"concursalización" del tráfico mercantil y la reforma de la ley concursal

Col·laboracions
La “concursalización” del tráfico
mercantil y la reforma de la ley
concursal
D. José María Fernández Seijo
Magistrado del Juzgado Mercantil nº 3 de
Barcelona
El día 1 de enero de 2012 entró en
vigor en su práctica totalidad la Ley
38/2011, de 11 de octubre, ley que
supone una reforma integral de la Ley
Concursal (L22/2003). La reforma
de la Ley Concursal culminaba una
legislatura de las Cortes Generales
marcada por la crisis económica y
las medidas del Gobierno en orden a
intentar paliar sus efectos.
Desde el año 2008 el tráfico económico
y mercantil de la práctica totalidad del
mundo quedaba marcado por la crisis,
crisis agudizada a partir de octubre
de 2008. En España los perfiles de la
crisis se han agudizado mucho más
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como consecuencia de la falta de
previsión y como consecuencia de las
debilidades de la estructura industrial
y financiera. En este contexto puede
afirmarse que cualquier actividad
mercantil ha quedado contagiada de
una u otra manera por las situaciones
de insolvencia que han colocado a
multitud de empresas en situación
de acreedoras o deudoras. Por otra
parte el propio sistema financiero
ha cambiado las reglas del juego
restringiendo mucho el acceso al
crédito y obligando a empresas en
principio viables a buscar alternativas
de financiación para evitar situaciones
de insolvencia o de preinsolvencia.
En este contexto lo primero que se
advirtió es que la normativa concursal
de 2003 siendo una normativa muy
reciente no era sin embargo capaz de
asumir una avalancha de situaciones
concursales no previstas por el
legislador, no en vano la normativa
concursal tiene su sentido en una
situación económica general de
bonanza, no en un escenario de crisis
estructural en el que se cuestiona la
no viabilidad de las empresas sino del
propio sistema.
El derecho concursal deja, por lo
tanto, de ser un territorio propio de
mercantilistas o concursalistas y pasa
a ser un instrumento imprescindible
para cualquier asesoramiento legal
o económico, hasta el punto de que
incluso en el asesoramiento de los
particulares es necesario ponderar
las situaciones de insolvencia del no
comerciante.
Como se ha indicado la normativa
concursal
originariamente
se
configuraba en una coyuntura
económica de crecimiento, con
facilidades de acceso al crédito,
por lo tanto los procedimientos
concursales no eran sino cauces
residuales que podían permitir
reflotar alguna compañía o liquidarla
ordenadamente. De inmediato se
advirtió que pese a los esfuerzos del
legislador por potenciar los convenios
que garantizaran la continuidad de la
empresa en la inmensa mayoría de los
casos (más del 90%) el concurso se
veía abocado a la liquidación con el
agravante de que los pasivos de las
sociedades solían ser muy abultados
frente a pasivos que se devaluaban
con rapidez.
A medida que se ha profundizado en
la situación de crisis económica y se
han incrementado exponencialmente
los procedimientos concursales, se
han introducido reformas puntuales
en la Ley Concursal.
La reforma de 2011 es una reforma
mucho más ambiciosa que la anterior,
una reforma que afecta a más de la
mitad de los preceptos de la Ley
Concursal – recordemos que la
Ley tiene 227 artículos así como un
complejo régimen de disposiciones
adicionales, transitorias y finales -; aún
siendo una reforma integral lo cierto es
que no supone un cambio de modelo,
sino que supone una profundización
de las líneas maestras del texto
originario, aunque se introducen
algunas mejoras e instituciones con la
finalidad de hacer frente al incremento
de procedimientos concursales y a la
necesidad de que el procedimiento se
desarrolle de modo más ágil y eficaz
tanto en la tramitación procesal como
en la liquidación de los activos con la
mínima merma de las expectativas de
los acreedores.
No cabe duda que los procedimientos
concursales no sólo han dejado de
ser excepcionales, sino que se han
convertido en noticia habitual de la
prensa económica; procedimientos
concursales que afectan a cientos
de miles de acreedores y que
han comprometido a sectores
económicos que durante años
han sido el motor de arrastre de la
economía española – el sector de la
construcción y promoción inmobiliaria
con todas sus industrias y servicios
auxiliares -; el conocimiento del
derecho concursal pasa, por lo tanto
a ser, una herramienta indispensable
tanto para el asesoramiento de
empresas como de empresarios,
tanto desde la perspectiva de la
restructuraciones de los negocios,
como desde la del cobro de las
deudas. Por otro lado puesto que la
mayor parte de concursos son de
liquidación es evidente que se deben
conocer las ventajas e inconvenientes
de la liquidación concursal, así
como los principios básicos de la
responsabilidad concursal, que puede
llegar a comprometer el patrimonio
personal de un administrador de una
sociedad mercantil si el concurso
se declara culpable. De igual modo,
conectado a la normativa concursal,
se ha consolidado desde 2009 un
conjunto de instrumentos legales
denominados “paraconcursales” que
tienen por objeto evitar que algunas
empresas – de gran trascendencia
para la economía – puedan verse
afectadas por procedimientos de
insolvencia y, por otra parte, dan
seguridad a algunos acuerdos
de refinanciación que, siendo
extremadamente complejos, corrían
el riesgo de ser desarticulados en el
seno de un proceso concursal.
Como se ha indicado, la declaración
de insolvencia supone un cambio
de las reglas del juego del sistema
de cobros y pagos, los acreedores
pierden parte de privilegios, ven
debilitados los mecanismos de
ejecución y se someten a las reglas
de la realización colectiva. Por otra
parte el deudor concursado es
desapoderado total o parcialmente
de sus facultades patrimoniales,
que pasan a ser asumidas por un
órgano profesional de gestión de
la sociedad, un órgano formado
por un abogado con experiencia,
un economista, auditor o titulado
mercantil que en un breve lapso de
tiempo (entre uno o dos meses) debe
realizar un detallado informe sobre la
situación patrimonial de la compañía,
la configuración de sus activos y
pasivos, las causas de la insolvencia y
las posibilidades reales de superarla.
La administración concursal es una
de las instituciones más delicadas de
la estructura concursal y su correcto
funcionamiento es piedra de toque
para el funcionamiento del resto de
mecanismos legales.
La reforma de 2011 afronta en
materia de administración concursal
una reforma de gran calado que
reduce el coste de la administración
concursal para el concurso – se
pasa como regla general de tres a
un administrador –y apuesta por
una profesionalización mayor al dar
carta de naturaleza a las sociedades
patrimoniales
multidisciplinares
como vía para el ejercicio de la
administración
concursal.
La
administración concursal “tricéfala”
desaparece y sólo en procedimientos
de excepcional trascendencia se
recoge una administración concursal
con dos miembros. Para evitar que
la administración concursal con un
solo miembro mediatice el desarrollo
del concurso se establecen distintos
supuestos en los que las incidencias
del concurso permitirán al juez imponer
a los administradores concursales
auxiliares delegados que habrán de
pagar con cargo a sus honorarios.
También se mejora ostensiblemente el
mecanismo de rendición de cuentas
de la administración concursal en la
conclusión del concurso tanto por
liquidación, como por convenio. Por
otra parte, se fortalecen las facultades
y competencias de la administración
concursal frente a las decisiones
corporativas del deudor, tanto en
el seno de su empresa, como en el
marco de los grupos de empresas; la
administración concursal amplía sus
competencias en orden a la recepción
de créditos y comunicación a los
acreedores.
La decisión del legislador de establecer
como una peculiaridad procesal
de la tramitación del procedimiento
abreviado la de la reducción
automática de los plazos del ordinario
a la mitad no dio tampoco buen
resultado puesto que esa reducción
automática no discriminaba en función
de la complejidad de algunos trámites
como por ejemplo la emisión del
informe de la administración concursal
o el posible expediente de regulación
de empleo – que en empresas de
menos de 50 trabajadores acogidas
al procedimiento abreviado reducía el
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período de consultas del artículo 64 a
8 días -, o la elaboración del informe
de calificación por la administración
concursal. Para salvar esos problemas
prácticos se ingeniaron todo tipo de
prórrogas y suspensiones de plazos
con el fin de evitar situaciones de
verdadera indefensión.
En el arranque de la LC eran pocas
las personas físicas que se acogían
al procedimiento concursal, su
porcentaje era casi residual en la
medida en la que no llegaba al 5%
del total de procedimientos iniciados.
La inmensa mayoría de concurso
abreviados era de sociedades
mercantiles,
sociedades
que
normalmente tenían serías carencias
en materia de gestión contable y
financiera, problemas en la llevanza
de libros y falta de profesionalización
de algunos aspectos tanto formales
como materiales de su actividad.
Esas debilidades incidían claramente
en la actividad y funciones de la
administración concursal dado que
en muchos procedimientos el deudor
carecía de una contabilidad fiable, los
libros no reflejaban la realidad de la
compañía, se habían externalizado las
principales funciones de la compañía
a pequeñas o medianas gestorías que
habían dejado de realizar su labor de
asistencia al producirse los primeros
impagos y supeditaban cualquier
colaboración a la regularización de los
pagos pendientes.
En muchos procedimientos concursales
se detectaba que el deudor utilizaba el
procedimiento como un instrumento
para
evitar
responsabilidades
personales de los administradores de
la compañía y no como un instrumento
de pago para los acreedores; por eso
en muchos casos el procedimiento
concursal se iniciaba con la empresa
desmantelada, con pocos medios
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económicos disponibles para el
pago normal de los créditos contra
la masa y con un solo administrador
concursal abrumado por el conjunto de
responsabilidades formales y materiales
que recaían sobre él.
Con estos condicionantes prácticos,
a finales del año 2008, cuando la crisis
económica era una realidad evidente,
se planteó la necesidad de abordar
una reforma de la normativa concursal,
reforma que necesariamente debía
afectar al procedimiento abreviado.
En el marco de ese RDL se tomó la
decisión, poco meditada, de ampliar
el ámbito del procedimiento abreviado
que pasó del umbral del millón de
euros de pasivo a un umbral diez
veces superior (diez millones de
euros de pasivo), sin adoptar ninguna
otra reforma procesal que permitiera
solventar los problemas de gestión del
procedimiento abreviado advertidos
en los cuatro primeros años de
aplicación de la norma. Por otra
parte, se incluyeron otras reformas
en la LC que tenían como objetivo
agilizar la tramitación y que incidían
negativamente en el procedimiento
abreviado al establecer mayor número
de responsabilidades en un tiempo
más reducido; esta finalidad fue la
que motivó la supresión del trámite de
vista en la mayoría de los incidentes
concursales concursales – artículo 194
LC – o la introducción de la liquidación
anticipada – artículo 142 bis.
Los objetivos legislativos no sólo no
se cumplieron sino que se agravaron
notablemente los problemas y la
lentitud en la tramitación.
De inmediato se advirtieron las
disfunciones del RDL 3/2009 y la
necesidad de abordar una reforma de
mayor calado.
En la reforma que entró en vigor el
1 de enero de 2012 se configura
un procedimiento abreviado que
se
diferencia,
sustancialmente
del procedimiento ordinario, por
desechándose el modelo de la
Ley 22/2003 que aplicaba una
simple reducción de los plazos
procesales. Con la reforma se
establece un “itinerario” general para
procedimientos que se consideran
más sencillos, y dos “itinerarios”
específicos para procedimientos
concursales que aunque cuantitativa o
cualitativamente superen los umbrales
del procedimiento abreviado, sin
embargo, dado, que tienen clara la
salida del concurso -bien por la vía
de un convenio anticipado, bien por
la vía de la liquidación con venta de
la unidad productiva-, razones de
política legislativa justifican que se les
dé un trámite mucho más ágil y rápido
que les permita materializar el objetivo
del concurso sin merma de garantías
para los acreedores.
Finalmente advertir que el nuevo
procedimiento
abreviado
debe
implementarse teniendo en cuenta
aspectos
complementarios
de
la reforma como debe ser la
configuración de un nuevo modelo
de administración concursal con un
solo miembro y con la potenciación
de las sociedades profesionales
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La “concursalización” del tráfico mercantil y la reforma de la ley concursal
liquidación ordinaria y liquidación
anticipada
y
permite
tramitar
de manera más rápida aquellos
concursos en los que el deudor
solicite la liquidación en los primeros
momentos” (E.M. IV, párrafo 2).
Sin perjuicio de profundizar en las
reformas, este apartado tiene como
objeto identificar las principales
novedades que en esta materia se
incluyen en la reforma de la Ley, estas
novedades son:
para la realización de las funciones
de la administración concursal o la
alternativa de los auxiliares delegados
designados por el juez de modo
obligatorio; también con la agilización
de la apertura de la fase de liquidación
– artículo 142 nuevo y la derogación
de la liquidación anticipada del 142
bis -; con los nuevos criterios de
acumulación
de
procedimientos
declarativos no concursales –
artículo 51 y 51 bis -, e incluso con
el nuevo régimen de competencias
de la administración concursal tras
el desarrollo del artículo 48 LC,
que ahora se despliega en varios
preceptos.
(1) La ya indicada derogación
del artículo 142 bis – Disposición
derogatoria única(2) Se reconoce la legitimación de los
administradores concursales para
solicitar la apertura de la liquidación
– artículo 142.3 LC – siempre que
previamente se haya acordado el
cese de actividad.
(3) Se agiliza la posibilidad de venta de
activos en fase común sin necesidad
de autorización previa del juez cuando
se reúnan una serie de requisitos
económicos – artículo 43.3 LC.
Es una pena que el nuevo procedimiento
abreviado no haya podido servir como
cauce procesal adecuado para dar una
solución real a los miles de particulares
– personas físicas sobrendeudadas,
víctimas de la crisis económica –
que se encuentran en situación de
insolvencia. Como se ha indicado la
eficacia del proceso de liquidación ha
sido una preocupación constante en
las distintas reformas de la Ley.
(4) Se habilita dentro del procedimiento
abreviado un cauce específico para la
liquidación completa del patrimonio
del deudor cuando se aporte un
plan de liquidación que contenga
una propuesta escrita vinculante de
compra de la unidad productiva en
funcionamiento o cuando el deudor
hubiera cesado completamente en
su actividad y no tuviera en vigor
contratos laborales – artículo 190.3
en relación con el artículo 191 ter -.
La Exposición de Motivos de la
reforma destaca que “La anticipación
de la liquidación representa una
importante novedad: se estructura de
manera distinta la apertura de la fase
de liquidación del concurso, lo que
hace innecesaria la distinción entre
(5) La liquidación en el procedimiento
abreviado
establece
efectos
complementarios no previstos para
la liquidación del ordinario, tales
como la resolución automática de los
contratos vigentes, la posibilidad de
abrir la liquidación sin haber concluido
la fase común si las impugnaciones
contra el informe provisional no son
cuantitativamente
trascendentes
o que el régimen de recursos no
suspenda las operaciones de
liquidación sino sólo la distribución de
la cuota de liquidación.
(6) Las normas referidas a la
fiscalización de los créditos contra la
masa se traslada del artículo 154.2 al
artículo 84.
(7) Se altera el régimen de pago de
los créditos contra la masa cuando
se prevea que la masa activa va a
ser insuficiente para el pago de los
créditos prededucibles – artículo
176 bis referido a la conclusión del
concurso.
(8) Se flexibiliza el sistema de pago
de los créditos tanto contra la masa
como los concursales, siempre y
cuando se tengan garantías de que
no se van a ver perjudicado créditos
preferentes.
(9) Se aclara el contenido del artículo
155 para facilitar la dación en pago
como instrumento para saldar los
créditos concursales con privilegio
especial.
Sin modificar las bases que
sirvieron para fijar los derechos de
los trabajadores en el marco del
concurso ni los mecanismos para la
modificación, extinción o suspensión
colectiva de las relaciones laborales
– el artículo 64 LC que regula los
denominados ERES concursales -,
lo cierto es que el nuevo marco legal
clarifica este procedimiento, mejora
los derechos procesales y materiales
de los trabajadores, permite que
se tramite con más rapidez y
con más seguridad vinculando el
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trámite administrativo del ERE, si
se iniciara antes de la solicitud de
concurso, con la culminación en el
concurso. También se clarifica el
modo de elegir la representación de
los trabajadores cuando no existan
formalmente constituidos órganos
de representación, reconociendo
un papel preponderante en estas
situaciones a los sindicatos más
representativos tanto de modo general
como en el sector correspondiente de
actividad.
Es especialmente trascendente que
en el marco del ERE el juez pueda
examinar si concurren los elementos
para pensar que a los efectos
laborales la concursada forma parte
de un grupo. También se reconoce la
posibilidad de que las partes durante
el período de consultas reclamen la
presencia de un mediador y aclaran
el plazo para recurrir de modo
individual las decisiones del juez del
concurso en materia laboral – un mes
computable desde la notificación del
auto resolviendo el incidente colectivo.
En cuanto a la regulación de los
grupos de empresas se introducen
mejoras procesales para permitir
la presentación conjunta de los
concursos voluntarios de empresas
del mismo grupo – artículos 5, 10
y 25 LC -, se regula expresamente
coordinación de esos concursos
permitiendo
un
administrador
concursal
común,
dejando
la
consolidación de activos y pasivos
sólo para supuestos de confusión de
patrimonios, facilitando los llamados
convenios vinculados y remitiéndose
en todo caso la Ley Concursal al
Código de comercio – artículo 42 – en
cuanto a la definición de grupo. Sin
duda será insatisfactoria la regulación
de los grupos en el marco del
concurso, pero conviene no olvidar
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que sobre todo es insuficiente la
regulación de los grupos en nuestro
derecho societario.
acreedores específicos – públicos
y financieros – en detrimento de los
ordinarios.
No puede cerrarse una nota urgente
sobre la reforma sin advertir que la
Ley ordena procesalmente la sección
de calificación, define con mayor
precisión la llamada responsabilidad
concursal por el desbalance, habilita
la ejecución de las sentencias de
calificación en interés de la masa por
el administrador concursal, permite a
los acreedores no sólo personarse en
la sección, sino también la posibilidad
de recurrir la sentencia.
Se regula también con cierto
pragmatismo la conclusión del
concurso por falta de activos y la
alteración del pago de los créditos
contra la masa (artículo 176 bis LC)
cuando el valor de realización de esos
activos no se garantice el pago de los
créditos contra la masa.
Son también trascendentes las
modificaciones del artículo 50 en
cuanto a las acumulaciones al
concurso de los procedimientos
seguidos para exigir la responsabilidad
patrimonial del administrador social.
Se potencia el carácter universal del
concurso evitando que las ejecuciones
separadas puedan embargar los
saldos de clientes u otros bienes
necesarios para la continuidad –
el artículo 55 permite que el juez
del concurso pueda levantar estos
embargos siempre que no sean de
naturaleza pública o laboral -. Se limita
la acción directa contra el deudor
concursado, se establece un marco
más claro del ejercicio del derecho de
separación y las retenciones.
Se fortalecen los créditos públicos
y sus privilegios. Se introducen
algunas consideraciones sobre la no
inclusión de los bienes sometidos
a arrendamientos financieros en la
masa activa del concurso así como
el mecanismo de determinación
de daños y perjuicios en caso de
resolución
por
incumplimiento
(artículo 62 LC). Estas modificaciones
suponen un desequilibrio en el
diseño concursal de la clasificación
de créditos ya que fortalecen a unos
En definitiva la reforma operada por
la Ley 38/2011, de 11 de octubre,
culmina una tramitación no exenta
de polémica, recibida con cierto
escepticismo por los operadores
jurídicos y económicos. Finalmente
ha aparecido como una reforma
ambiciosa, versátil dado que ha
incorporado incluso en sus tramos
preceptos de gran calado con
capacidad para abordar algunas
mejoras técnicas sustanciales en
orden a reducir los plazos para
declarar los concursos, permitir el
concurso necesario de modo casi
automático si existe una declaración
de insuficiencia de bienes del deudor
en procedimientos judiciales o
administrativos singulares; también se
procede a aclarar algunas cuestiones
referidas al régimen registral de la
declaración de concurso con el efecto
cierre de la anotación que haga el
juzgado.