2011-00248-01 - Rama Judicial del Huila

ACCIÓN DE TUTELA / Licencia remunerada por grave calamidad doméstica
diferente a luto / Traslado docente – Denegado: No agotamiento de
procedimientos ordinarios.
Así las cosas, la Corte encuentra que los deberes constitucionales de solidaridad y respeto a la dignidad del trabajador
exigen de parte del empleador un mínimo de consideración y apoyo en aquellas circunstancias que para aquel constituyen
“grave calamidad doméstica debidamente comprobada”, como la grave situación de salud de un familiar cercano, la
desaparición o secuestro del mismo, la importante afectación de la vivienda por fuerza mayor o caso fortuito, etc. Por lo
anterior, estima que durante un lapso razonable, estos eventos deben dar lugar a licencia obligatoria remunerada, de
manera que el trabajador pueda superar la situación sin ver afectado su derecho fundamental e irrenunciable a percibir el
salario, o ser afectado en su derecho al descanso, justamente cuando más necesidad tiene de lo uno y de lo otro. En todo
caso, la Corte aclara que por calamidad doméstica deben ser entendidas aquellas situaciones de carácter negativo sobre las
condiciones materiales o morales de vida del trabajador.
(…)
Como se nota, la jurisprudencia en cita guarda total consonancia con la decisión tomada por la juez a quo, pues
se tiene que pese a no obrar solicitud de traslado de la docente ante las entidades accionadas, de un lado, se
acredita la enfermedad del menor Juan Pablo Roa Gordillo mediante el informe anatomo patológico, la epicrisis o
contrarreferencia, el certificado del Hospital Universitario de Neiva 1, el informe del oncohematologo pediatra y de
otro, la necesidad de acompañamiento del menor a partir del plan de manejo que consignara el médico de la EPS
Emcosalud2, en el cual solicita autorización para la realización de quimioterapia, circunstancias todas que indican
su grave estado de salud y la necesidad de la presencia de la accionante, la cual se garantiza con la licencia
remunerada que se le concediera, pues el objeto de la acción constitucional en éste caso era estar cerca del
menor con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, fin que se consigue con dicha medida.
Es así como no será este mecanismo preferente y sumario, el llamado a obviar procedimientos y/o requisitos
establecidos en las normas relacionadas con la reubicación y traslado de docentes, máxime cuando no media
solicitud en éste sentido ante el empleador y la decisión tomada por la juez a quo se acompasa con los
lineamientos trazados por el máximo Tribunal Constitucional
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA
SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA
Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ
Proceso
: Acción de Tutela 2ª
Radicación
: (1837) 41001-31-10-005-2011-00561-01
Demandante
: GLORIA AMPARO GORDILLO MESA
Demandado
: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL
HUILA y OTRA
Procedencia
1
2
Folios 12 a 14 del cuaderno 2.
Folio 22.
: Juzgado Quinto de Familia de Neiva (H.)
T2 1837) 2011-00561-01 GLORIA AMPARO GORDILLO MESA en contra de la GOBERNACIÓN DEL
DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRA.
Neiva, noviembre veintitrés (23) de dos mil once (2011)
1. ASUNTO
Resolver la impugnación de la sentencia proferida por el Juzgado
Quinto de Familia de Neiva, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora
GLORIA AMPARO GORDILLO MESA en contra de la GOBERNACIÓN DEL HUILA y
la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL HUILA, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social en
conexidad con la vida, de los niños, de la familia, de petición y debido proceso
administrativo.
2. ANTECEDENTES
La accionante fundó su solicitud de amparo en los siguientes hechos:
Que es cabeza de hogar, trabaja como docente en la Institución
Educativa Ecopetrol; es madre del menor JUAN PABLO ROA GORDILLO, quien
tiene 11 años de edad, padece de leucemia linfoblastica aguda (cáncer en la sangre)
y se encuentra en graves condiciones de salud debido a la quimioterapia.
Que a partir de la orden dada por el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Neiva el 4 de marzo de 2008 dentro de una acción de tutela que interpusiera,
logró su traslado al Municipio de Campoalegre (H), donde actualmente labora. No
obstante, siendo la ciudad de Neiva donde el menor recibe el tratamiento, precisa su
traslado a éste lugar, razón por la que acude nuevamente al mecanismo
constitucional solicitando un trato preferente y especial.
Que la Secretaría de Educación Departamental del Huila le negó la
licencia remunerada que había solicitado en razón a la calamidad doméstica en la
que se encuentra ya que no cuenta con apoyo económico, familiar y efectivo. Que
debe desplazarse continuamente desde la ciudad de Neiva al municipio de
Campoalegre con el fin de atender al menor, por sufrir una nueva recaída
hematológica infiltración testicular
y encontrarse en tratamiento activo de
quimioterapia, razones que exigen su presencia permanente en ésta ciudad.
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T2 1837) 2011-00561-01 GLORIA AMPARO GORDILLO MESA en contra de la GOBERNACIÓN DEL
DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRA.
Solicita que por medio de este mecanismo constitucional se ordene a la
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL que en un término de 48 horas,
realice su traslado a una de las plazas vacantes en Neiva con el fin de evitar un
perjuicio irremediable.
2.2.- CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS
2.2.1.- GOBERNACION DEL HUILA
El Director del Departamento Administrativo jurídico y apoderado de la
Gobernación del Huila3 tras indicar que a partir de la Ley 715 de 2001 el municipio de
Neiva administra las instituciones educativas y su personal docente y administrativo,
solicita que la Administración municipal reporte los cargos docentes en vacancia
definitiva a la fecha. Anexa soportes de los convenios y solicitudes de traslado de los
docentes durante el mes de junio de 2011, preciando que la Secretaría de Educación
Departamental remitió a la Secretaría de Educación Municipal los documentos
requeridos para hacer los movimientos de personal, pues es aquella la facultada para
tramitar tales peticiones y en las mismas no se verifica la presentada por la
accionante.
En punto de la licencia remunerada, señala que de acuerdo con la Ley
1278 de 2002, sólo contempla permisos remunerados de 3 días consecutivos, por lo
que la accionante tendrá que acudir a licencia no remunerada.
Agrega que la solicitud contenida en el escrito de tutela ya fue objeto de
estudio mediante decisión del 4 de marzo de 2008, en la cual se ordenó su traslado a
la Institución Educativa del Guadual del municipio de Rivera, circunstancia que
demuestra que su situación ya fue superada y por la que solicita la improcedencia de
la acción constitucional
2.2.2.- RESPUESTA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACION DEL
MUNICIPIO DE NEIVA.
El Secretario de Educación del Municipio de Neiva mediante respuesta
radicada el 20 de septiembre de 20114, tras hacer mención de la autonomía del
3
4
Folios 1-4 Cuaderno 2.
Folios 175-181 Cuaderno 2.
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DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRA.
Municipio de Neiva respecto del Departamento del Huila, quien hizo entrega de la
planta de personal docente a aquel, precisa que el municipio tiene competencia para
realizar los traslados pero la accionante hace parte de la planta de personal del
Departamento y a la fecha no hay plaza vacante para el mismo, razón por la cual a
quien debe acudir es a la Secretaría de Educación Departamental.
Añade que en el plenario no se acredita la condición o estado de salud
del menor por parte de EMCOSALUD (Comité de Medicina Laboral) y la solicitud de
traslado de la accionante se encuentra supeditada a la realización del contrato
interadministrativo y la existencia de una vacante en la ciudad de Neiva. Insta a que
se declare la improcedencia de la acción respecto de la entidad ya que la Secretaría
Municipal de Educación de Neiva no tiene competencia en el asunto y en
consecuencia no es posible endilgarle la vulneración de se los derechos invocados
por la accionante.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quinto de Familia mediante sentencia proferida el 25 de
septiembre de 20115, resolvió amparar los derechos de la señora GLORIA AMPARO
GORDILLO MESA; ordenó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL
DEL HUILA conceder la licencia remunerada a la accionante en razón de la
tratamiento de su menor hijo previa presentación de su petición y la orden médica
correspondiente y negó la solicitud de traslado a la ciudad de Neiva.
4. IMPUGNACION DEL FALLO
La accionante se opone a la decisión referida, indicando que la no
radicación de solicitud de traslado se funda en evitar la manifestación de un perjuicio
irremediable, toda vez que el trámite administrativo en cuestión resulta demorado y
afectaría los derechos fundamentales de su hijo. Igualmente resalta que en el mes de
junio del presente año se han realizado traslados a la ciudad por razones políticas
mas no por situaciones reales como la suya.
5. CONSIDERACIONES
5
Folios 83-92.
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DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRA.
Sabido es que, la acción de tutela contemplada en el articulo 86 de la
Carta política establece que “está acción sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Sobre este particular en
reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha estudiado la
idoneidad de los medios ordinarios para la protección de los derechos fundamentales y
la efectividad real de los mismos.
Sobre este particular la Corporación Constitucional señaló:
“La acción de tutela procede, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política,
cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, razón por cual, en
virtud de su naturaleza constitucional, la acción de amparo se ubica dentro de los
mecanismos subsidiarios de protección judicial.
Sin embargo, en ciertos casos, y conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corporación, es viable acudir a su protección, cuando los medios ordinarios no resultan
aptos, idóneos y eficaces para la defensa del derecho fundamental violado o amenazado, o
cuando a pesar de resultar adecuados y suficientes, no son lo suficientemente expeditos
para conferir un amparo integral, haciendo viable, en esta última hipótesis, la procedencia
de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6
La Máxima Colegiatura Constitucional, en tratándose de la protección
por vía de tutela del derecho a la vida en condiciones dignas y el derecho al trabajo
en las mismas condiciones, ha sostenido7:
“Frente a tales criterios, que fijan el alcance y capacidad del médio alternativo para
proteger en efecto los derechos vulnerados o amenazados, resulta evidente que no tiene
tal categoría una acción contencioso administrativa cuyo trámite implicaría apenas la
verificación acerca de las facultades del patrono para resolver discrecionalmente sobre
los traslados de sus trabajadores, según las reglas de la ley aplicable, pero no en relación
con los preceptos constitucionales, que pueden ser directamente quebrantados cuando la
negativa del traslado implica, para las circunstancias concretas en que se halla el
solicitante, el desconocimiento de su dignidad, de sus derechos a la salud y a la vida y de
la prerrogativa de trabajar en condiciones dignas y justas”.
Y en sentencia T-283 de 2005 señaló lo siguiente:
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7
Sentencia T-283 de 2005.
Corte Constitucional, Sentencia T 514 de 1996 M. P Dr. José Gregorio Hernández Galindo
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DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRA.
“Esta ha sido precisamente la doctrina reiterada en tratándose de la procedencia
de la acción de tutela, con el propósito de reclamar condiciones laborales dignas y
justas. De suerte que, por una parte, si el medio común de defensa no resulta
idóneo, es procedente conceder el amparo de manera definitiva, y por otra, si tal
acción no resulta expedita, puede otorgarse la tutela de manera transitoria,
siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.”
5.1.- En éste asunto, la accionante impugna el fallo de tutela por
considerar que debió conceder su traslado a la ciudad de Neiva, pues si bien no
presentó la solicitud ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, no
lo hizo para evitar un perjuicio irremediable, pues el trámite administrativo no es tan
expedito como la acción constitucional.
5.1.1.- En sentencia C-930 de 2009, la cual estudiara el artículo 57 del
Código Sustantivo del Trabajo8, la H. Corte Constitucional sostuvo:
“En segundo lugar, la Corte examinará la constitucionalidad de la norma acusada, en
cuanto ella regula la licencia obligatoria que se concede al trabajador en caso de grave
calamidad doméstica debidamente comprobada, distinta de luto. Para este caso,
igualmente dispone que el empleador puede escoger entre descontar del salario del
empleado el tiempo empleado en atender estas licencias, u obligarlo a compensarlo con
tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria.
A juicio de la Corte, se trata de un caso en el cual la suspensión del servicio no obedece a la
voluntad del empleador ni tampoco del trabajador, sino a una circunstancia ajena a la
decisión de los dos, en muchas ocasiones constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito. La
calamidad doméstica no es definida por el Código Sustantivo el Trabajo, pero ha sido
entendida como todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las
actividades del trabajado, en la cual eventualmente pueden verse amenazados derechos
fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, o
afectada su estabilidad emocional por grave dolor moral.
No obedeciendo la suspensión del servicio a la culpa o disposición del trabajador ni del
empleador, se pregunta nuevamente la Corte si el legislador podía hacer recaer el peso del
reconocimiento de la licencia respectiva sobre el empleado, obligándolo a soportar el
8
6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos
oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para
desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que
avise con la debida oportunidad al empleador o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que
se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las
condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede
descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria,
a opción del empleador.”
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descuento sobre su salario del tiempo correspondiente a las mismas, o a reponerlo con
trabajo en horarios distintos de su jornada laboral ordinaria.
Al respecto, la Sala encuentra que aunque la suspensión de trabajo no obedece a la
decisión de ninguna de las dos partes de la relación laboral, sí se debe a circunstancias
personales o familiares del trabajador y no del empleador, por lo que, prima facie, no
correspondería a éste asumir la carga correspondiente. Sin embargo, esta conclusión debe
ponderarse con otras consideraciones que se derivan de los principios de solidaridad y
dignidad que, por disposición del constituyente, presiden las relaciones laborales. (C.P
Arts. 1°, 25 y 53). El principio de solidaridad, como se vio, fundamenta el deber
constitucional de responder “con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas”. Además, como también se hizo ver en las
consideraciones precedentes de esta misma Sentencia, la dignidad como valor y principio
constitucional exige no desconocer las necesidades materiales y morales básicas del
trabajador, implícitas en la noción de vida digna, por lo cual un trato verdaderamente
digno conlleva el necesario otorgamiento de un mínimo de respeto ante las dificultades
materiales y el grave dolor ajeno.
Así las cosas, la Corte encuentra que los deberes constitucionales de solidaridad y respeto a
la dignidad del trabajador exigen de parte del empleador un mínimo de consideración y
apoyo en aquellas circunstancias que para aquel constituyen “grave calamidad doméstica
debidamente comprobada”, como la grave situación de salud de un familiar cercano, la
desaparición o secuestro del mismo, la importante afectación de la vivienda por fuerza
mayor o caso fortuito, etc. Por lo anterior, estima que durante un lapso razonable, estos
eventos deben dar lugar a licencia obligatoria remunerada, de manera que el trabajador
pueda superar la situación sin ver afectado su derecho fundamental e irrenunciable a
percibir el salario, o ser afectado en su derecho al descanso, justamente cuando más
necesidad tiene de lo uno y de lo otro. En todo caso, la Corte aclara que por calamidad
doméstica deben ser entendidas aquellas situaciones de carácter negativo sobre las
condiciones materiales o morales de vida del trabajador.
Ahora bien, para determinar cuál es el lapso durante el cual la licencia por calamidad
doméstica debe ser remunerada, la Corte acude ahora al principio de razonabilidad. No
siendo posible establecer de manera previa, general y abstracta cuál es el espacio de
tiempo durante el cual debe concederse al trabajador la licencia remunerada para atender
la calamidad doméstica que lo aqueja en cada caso concreto, la Sala entiende que dicha
duración debe ser convenida entre el empleador y el trabajador en cada evento,
atendiendo al mencionado principio de razonabilidad. Este principio remite a métodos de
racionamiento lógico, que buscan esclarecer si las medidas legislativas o los acuerdos
jurídicos son necesarios y adecuados para conseguir los fines que persiguen, y si no son
desproporcionados de manera que irroguen sacrificios exorbitantes sobre los derechos
fundamentales de las personas.” (Negrilla fuera del texto original).
Es de anotar que la razón que aduce la accionante para no presentar su
solicitud de traslado al Municipio de Neiva no tiene ningún asidero, como quiera que
la misma no se opone en forma alguna a pedirlo mediante el mecanismo
constitucional.
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DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRA.
5.1.2.- Como se nota, la jurisprudencia en cita guarda total consonancia
con la decisión tomada por la juez a quo, pues se tiene que pese a no obrar solicitud
de traslado de la docente ante las entidades accionadas, de un lado, se acredita la
enfermedad del menor Juan Pablo Roa Gordillo mediante el informe anatomo
patológico, la epicrisis o contrarreferencia, el certificado del Hospital Universitario de
Neiva9, el informe del oncohematologo pediatra y de otro, la necesidad de
acompañamiento del menor a partir del plan de manejo que consignara el médico de
la EPS Emcosalud10, en el cual solicita autorización para la realización de
quimioterapia, circunstancias todas que indican su grave estado de salud y la
necesidad de la presencia de la accionante, la cual se garantiza con la licencia
remunerada que se le concediera, pues el objeto de la acción constitucional en éste
caso era estar cerca del menor con el propósito de evitar un perjuicio irremediable,
fin que se consigue con dicha medida.
Es así como no será este mecanismo preferente y sumario, el llamado a
obviar procedimientos y/o requisitos establecidos en las normas relacionadas con la
reubicación y traslado de docentes, máxime cuando no media solicitud en éste
sentido ante el empleador y la decisión tomada por la juez a quo se acompasa con
los lineamientos trazados por el máximo Tribunal Constitucional.
Bajo tal perspectiva, como quiera que la Alta Corporación contempla la
licencia remunerada en eventos como éste y la misma se tiene como idónea para
impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se mantendrá el fallo de tutela
objeto de impugnación.
Con fundamento en los precedentes argumentos, la Sala Primera de
Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
6.- RESUELVE:
1.- CONFIRMAR el fallo de tutela, proferido por el Juzgado Quinto de
Familia de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida por la señora GLORIA
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Folios 12 a 14 del cuaderno 2.
Folio 22.
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T2 1837) 2011-00561-01 GLORIA AMPARO GORDILLO MESA en contra de la GOBERNACIÓN DEL
DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRA.
AMPARO GORDILLO MESA en contra de la GOBERNACIÓN DEL HUILA y la
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL HUILA, conforme a lo
dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
2.- REMITIR a la Honorable Corte Constitucional la presente actuación,
para efectos de su eventual revisión.
3.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados por el medio más
expedito (Art. 30 del Decreto 2591 de 1991).
Notifíquese.
ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ
EDGAR ROBLES RAMÍREZ
ALBERTO MEDINA TOVAR
Fallo aprobado por Acta No. _____
Cp. fl. _______ Tomo: _______ Fallos de tutela.
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