Oficio 220-034920 Del 25 de Abril de 2012

Oficio 220-034920 Del 25 de Mayo de 2012
ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada- Protocolo de Familia.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-087654, mediante la cual formula las
siguientes consultas:
1.
Es posible establecer en los estatutos de una sociedad por Acciones Simplificadas, restricciones
para algunos de sus miembros, en lo referente a la disposición y enajenación de las acciones de
las que son propietarios? ¿Se les puede establecer alguna limitación para que estos miembros
no realicen negocios que pongan en riesgo su patrimonio?
2.
¿Es posible que en un Protocolo de Familia adoptado por familiares integrantes de una sociedad
por Acciones Simplificadas, se establezcan condiciones que restrinjan la disposición de las
acciones de algunos de sus miembros? ¿Cuál es la fuerza vinculante de dicha estipulación? ¿ en
qué condiciones se puede realizar?.
3.
Es posible que en un protocolo de familia adoptado por familiares integrantes de una sociedad
por acciones Simplificadas, ¿Se establezcan garantías y medidas frente algunas acciones para la
protección del patrimonio de los miembros de la sociedad?
4.
En caso de establecer un usufructo a ciertas acciones de la sociedad, ¿ cuáles son las
implicaciones de dicho usufructo en un proceso sucesoral? ¿Qué sucede en caso de muerte del
nudo propietario?
5.
En caso de establecer usufructo a ciertas acciones de la sociedad ¿cuáles son las implicaciones
de dicho usufructo en un proceso sucesoral? ¿Qué sucede en caso de muerte del nudo propietario?
Para resolver las inquietudes por usted formuladas sea lo primero tener en cuenta las siguientes
consideraciones legales:
1. Conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la función de de atender consultas es
general y abstracta, de suerte que resultan ajenas a las funciones de este organismo, emitir
pronunciamientos sobre las condiciones de regulación estatutaria o de los protocolos de familia que se
proyecte realizar por parte de los socios de cualquier sociedad comercial, si se tiene en cuenta que el
marco de la competencia establecida corresponde a la inspección, vigilancia y control.
2. Los estatutos, determinan el marco de funcionamiento de una sociedad y la regulación de las
relaciones de los socios con la sociedad y de esta con los terceros. Es importante poner de presente que
uno de los aspectos más relevantes dentro del marco normativo que incorporó al sistema actual las
sociedades por acciones simplificadas, estriba precisamente en la posibilidad de estipular una serie de
cláusulas que no tenían cabida anteriormente para las sociedades constituidas al amparo del Código de
Comercio ni de la Ley 222 de 1995 y, que en esencia pretenden promover la creación de nuevas estructuras
cimentadas en la voluntad autónoma de las partes.
Acorde con lo expresado, la Ley 1258 de 2008, dispone en sus artículos 17 y 45, lo siguiente: el primero
señala que en los estatutos que rigen a la compañía, es posible determinar “ libremente la estructura
orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento” y el segundo, consagra de manera
clara y expresa que, “ En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá
por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad
anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen
a las sociedades previstas en el Código de Comercio … … … .” .
3. El Protocolo de familia es un instrumento de carácter preventivo, a partir del cual las familias y sus
empresas establecen unas pautas para afrontar adecuadamente los problemas que suelen afectarlas, el
protocolo es un acuerdo entre los miembros de la familia que desde el punto de vista jurídico tiene el
carácter paraestatutario. En todo caso, es contrato para cuyo perfeccionamiento basta el acuerdo de
voluntades, es decir, para que nazca a la vida jurídica no requiere de formalidades especiales. Por ser un
contrato, es ley para quienes lo suscriben, debe ser ratificado por quienes sucesivamente lleguen a la
mayoría y periódicamente debe revisarse para hacerle los ajustes que sean necesarios. Los límites del
protocolo son la ley, los estatutos y desde luego, no puede contravenir normas de orden público.
Para iniciar la elaboración del protocolo de familia, se deben tener en cuenta que todos los miembros de
la familia tengan la libertad suficiente para expresar su pensamiento en las asambleas familiares, sin que
exista presión de unos familiares sobre los otros,
Otras consideraciones:
Conforme a las consideraciones que anteceden y en lo que corresponde a la posibilidad de prever en los
estatutos de una sociedad anónima simplificada restricciones para algunos de sus miembros, en lo
referente a la disposición y enajenación de las acciones de las que son propietarios, debe tenerse en cuenta
que la referida Ley 1258, previó con carácter supletivo, la posibilidad de adoptar algunas medidas
restrictivas para la negociación de acciones, conforme a las normas que a continuación se transcriben:
ARTÍCULO 13. RESTRICCIONES A LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES. En los estatutos podrá estipularse la
prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, siempre que la
vigencia de la restricción no exceda del término de diez (10) años, contados a partir de la emisión. Este
término sólo podrá ser prorrogado por periodos adicionales no mayores de (10) años, por voluntad
unánime de la totalidad de los accionistas.
Al dorso de los títulos deberá hacerse referencia expresa sobre la restricción a que alude este artículo.
ARTÍCULO 14. AUTORIZACIÓN PARA LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES. Los estatutos podrán someter
toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la autorización previa de la asamblea.
ARTÍCULO 15. VIOLACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA NEGOCIACIÓN. Toda negociación o transferencia
de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho.
ARTÍCULO 16. CAMBIO DE CONTROL EN LA SOCIEDAD ACCIONISTA. En los estatutos podrá establecerse
la obligación a cargo de las sociedades accionistas en el sentido de informarle al representante legal de la
respectiva sociedad por acciones simplificada acerca de cualquier operación que implique un cambio de
control respecto de aquellas, según lo previsto en el artículo 260 del Código de Comercio.
En estos casos de cambio de control, la asamblea estará facultada para excluir a las sociedades accionistas
cuya situación de control fue modificada, mediante decisión adoptada por la asamblea.
El incumplimiento del deber de información a que alude el presente artículo por parte de cualquiera de las
sociedades accionistas, además de la posibilidad de exclusión según el artículo 39 de esta ley, podrá dar
lugar a una deducción del veinte por ciento (20%) en el valor del reembolso, a título de sanción.
PARÁGRAFO. En los casos a que se refiere este artículo, las determinaciones relativas a la exclusión y a la
imposición de sanciones pecuniarias requerirán aprobación de la asamblea de accionistas, impartida con
el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las
acciones presentes en la respectiva reunión, excluido el voto del accionista que fuere objeto de estas
medidas
Por lo anterior y en el entendido que cuando la primera pregunta hace referencia a “ sus miembros” ,
se está refiriendo a “ los socios” , se puede afirmar que en los estatutos de una sociedad por acciones
simplificada es viable pactar, dentro de los lineamientos establecidos en los artículos 14, 15 y 16 de la Ley
1258, algunas restricciones a la libre negociab ilidad de sus acciones por parte de los socios; pero si nada
se pacta al respecto, las reglas que deben acogerse de acuerdo con el artículo 46 ibídem, son las previstas
para la negociación de acciones en las sociedades anónimas.
Ahora bien, el segundo tema del punto uno y la tercera inquietud, relacionados con la posibilidad de
regular unas limitaciones a los socios, para evitar que realicen negocios en sus actividades particulares
que pongan en riesgo su patrimonio, así como el de establecer garantías y medidas frente a algunas
acciones para la protección del patrimonio de los miembros de la sociedad, no es un tema propio de
regulación del contrato social, pero podría serlo de un protocolo de familia, teniendo presente que por
tratarse de un contrato, su marco de regulación, está determinado por la ley, los estatutos y desde luego,
no puede contravenir normas de orden público.
La fuerza vinculante de un protocolo de familia, tema que corresponde al punto segundo, es la misma
de un contrato en la medida en que conforme al artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes y no
puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales; a su vez, al tenor del artículo
1603 ibídem, deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley
pertenecen a ella.
El protocolo es un contrato cuyas reglas deben revisarse periódicamente, en cuanto que las circunstancias
familiares son cambiantes, nacimientos, matrimonios, separaciones, muerte de sus integrantes, son
algunos de los hechos que marcan la vida de sus integrantes y que podrían determinar ajustes a las reglas
de juego establecidas tanto en el protocolo como en los estatutos sociales, tarea que por implicar la
modificación de ambos contratos supone de la preexistencia de condiciones como la capacidad, el
consentimiento, el objeto y la causa lícitos, para lo cual conforme al Decreto 2820 de 1974, los hijos
menores deben actuar por conducto de sus padres quienes en forma conjunta están llamados a
representarlos.
Finalmente, el punto relacionado con los efectos del usufructo constituido sobre unas acciones, en caso
de muerte del nudo propietario, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 831 y siguientes del
Código Civil, regulación a la cual deberá remitirse para los fines por usted consultados.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio
tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.