En Coyhaique, a veinte de Septiembre del año dos mil dieciséis

En Coyhaique, a veinte de Septiembre del año dos mil dieciséis.
VISTOS:
De fojas 13 a 20 vuelta, comparecen don Eugenio Canales
Canales, abogado; doña Cintya Vera Vera, secretaria; doña Oriana
Haeger Haeger, comerciante y don Luis Lema Matamala, ingeniero en
gestión informática, padres de la menor Mariana Lema Haeger, todos
domiciliados, para estos efectos, en calle Prat N° 286, oficina 3,
Coyhaique, quienes deducen recurso de protección en favor de
Mariana Lema Haeger, de 13 años de edad, estudiante de educación
básica en el Colegio Mater Dei y en contra de la Municipalidad de
Coyhaique, legalmente representada por su Alcalde, don Alejandro
Huala Canumán o por quien legalmente lo represente o subrogue sus
derechos, ambos domiciliados en calle Francisco Bilbao N° 357, de
Coyhaique; y en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud,
de la Región de Aysén, legalmente representada por doña Ana María
Navarrete Arriaza o por quien legalmente la represente o subrogue sus
derechos, ambas domiciliadas en calle Moraleda N° 437, de
Coyhaique y solicita se acoja, disponiendo que se declara ilegal y
arbitraria las conductas omisivas de las recurridas; que las recurridas
deberán dar estricto cumplimiento a las disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias citadas en el recurso; que las recurridas
deberán efectuar, dentro de 30 días la planificación conjunta de
acciones que desarrollarán para ello, los procedimientos que utilizarán,
los estándares que se auto exigirán y los controles internos con los
cuales se auto fiscalizarán, debiendo publicar en sus respectivos sitios
web dicha planificación para fines de publicidad y notificación;
disponer cualquier otra medida que se estime pertinente; y que se
condena en costas a las recurridas.
De fojas 1 a 12, acompañó antecedentes que justifican su
acción cautelar.
En lo principal de la presentación de fojas 197 a 208, don
Waldemar Alejandro Sanhueza Quiniyao, abogado, en representación
de la recurrida Municipalidad de Coyhaique, comparece informando el
recurso. Lo mismo hace en el Ord. N° 01021, doña Ana María
Navarrete Arriaza, Secretaria Regional Ministerial de Salud, al evacuar
el respectivo informe, de fojas 258 a 266.
De fojas 43 a 196, la Municipalidad informante, agregó
antecedentes relativos a los hechos de autos.
De fojas 210 a 257, la Seremi de Salud de la Región de
Aysén, acompañó, también, antecedentes a su informe.
A fojas 268, se trajeron los autos en relación.
A estrado y en la vista de la causa, comparecen alegando
el abogado recurrente y por la Municipalidad de Coyhaique, el
abogado don Cristián Larrére Álvarez.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, de fojas 13 a 20 vuelta, comparecen don
Eugenio Canales Canales, doña Cintya Vera Vera, doña Oriana
Haeger Haeger, y don Luis Lema Matamala, padres de la menor
Mariana Lema Haeger, quienes deducen recurso de protección en
favor de Mariana Lema Haeger, y en contra de la Municipalidad de
Coyhaique y en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud
de la Región de Aysén y solicitan se acoja, disponiendo que se declara
ilegal y arbitrario las conductas omisivas de las recurridas; que las
recurridas deberán dar estricto cumplimiento a las disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias citadas en el recurso; que
las recurridas deberán efectuar, dentro de 30 días la planificación
conjunta de acciones que desarrollarán para ello, los procedimientos
que utilizarán, los estándares que se auto exigirán y los controles
internos con los cuales se auto fiscalizarán, debiendo publicar en sus
respectivos sitios web dicha planificación para fines de publicidad y
notificación; disponer cualquier otra medida que se estime pertinente;
y que se condena en costas a las recurridas.
Funda su petición, en síntesis, en que el día 5 de Julio del
año 2016, la niña caminaba por la Plaza de Armas de esta ciudad,
cuando fue atacada por un perro vago, sufriendo lesiones en el brazo
derecho, manteniendo actualmente control y esquema de vacunación
antirrábica (5 dosis). Agregan, que les preocupan las personas
vulnerables, niños, ancianos, embarazadas. No se trató de un hecho
aislado.
Sostienen que el ataque es consecuencia del actuar ilegal
y arbitrario por omisión y/o negligencia de los recurridos. No se ha
cumplido con el Código Sanitario, que regula la forma conjunta y/o
colaborativa de ejecución de colaboración (D.S. N° 1 de la
Subsecretaría de Salud Pública, Ministerio de Salud, del 29 de Enero
de 2014). Además, la Ley 18.695 (Orgánica Constitucional de
Municipalidades) faculta a las Municipalidades para retirar los perros
vagos (art. 3 letra f, art. 4 letras b) e i), art. 5 letra c)). Según la
Contraloría, las Municipalidades pueden retirar los perros vagos,
según el art. 20, del Decreto N° 89.
El artículo 1, de la Ley 20.380, sobre Protección de
Animales, dice que sus normas están destinadas a conocer, proteger y
respetar a los animales. El artículo 11, dice que, en el beneficio y
sacrificio de animales, deberán emplearse métodos racionales
tendientes a evitarles sufrimientos innecesarios.
En cuanto a las garantías vulneradas, señalan las que
establece el artículo 19, N° 1, de la Constitución Política de la
República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica de la persona, respecto a que las recurridas no han cumplido
con el artículo 10 y 2, del Decreto N° 1, del 29 de Enero de 2014. En
cuanto a la garantía indicada en el numeral 9, del artículo 19, de la
Carta Fundamental, esto es, el derecho a la protección de la salud,
señalan que las recurridas tampoco han cumplido con lo estatuido en
el Código Sanitario, el Reglamento de Prevención de la Rabia en el
Hombre y los Animales, D.S. N° 1/2014, de la Subsecretaría de Salud
Pública, Ley 18.695, artículo 5, y Ley 20.380, artículos 1 y 10. Ello, al
no cumplir con el deber proteger el libre e igualitario acceso a las
acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo, no llevando a cabo los programas
necesarios para la protección de la salud, especialmente el control de
la población canina.
Luego
de citar sentencias
de diversas
Cortes
de
Apelaciones y Excma. Corte Suprema, solicita, en definitiva se declare
ilegal y arbitrarias las conductas omisivas de las recurridas; que las
recurridas deberán dar estricto cumplimiento a las disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias citadas en el recurso; que
las recurridas deberán efectuar, dentro de 30 días la planificación
conjunta de acciones que desarrollarán para ello, los procedimientos
que utilizarán, los estándares que se auto exigirán y los controles
internos con los cuales se auto fiscalizarán, debiendo publicar en sus
respectivos sitios web dicha planificación para fines de publicidad y
notificación; disponer cualquier otra medida que se estime pertinente;
y que se condena en costas a las recurridas.
SEGUNDO: Que, de fojas 197 a 208, don Waldemar
Alejandro Sanhueza Quiniyao, abogado, en representación de la
Municipalidad de Coyhaique, comparece informando el recurso,
fundamentando, en síntesis, en que estas acciones (recursos de
protección), serán recurrentes en los próximos 3 meses, por la
proximidad de las elecciones y uno de los recurrentes es candidato a
Concejal por un partido de oposición.
Señala que no hay certeza de los hechos. Reconoce la
situación de los perros vagos, pero se han adoptado acciones
concretas. No es privativo de Coyhaique, sino de todo el país y la
solución no solo radica en las municipalidades, sino en conjunto con
otros órganos del Estado, con el otorgamiento de los recursos
necesarios.
El recurso no señala en qué consiste la conducta ilegal o
arbitraria por omisión. Los recurrentes sólo dicen que no se cumplió
con el Código Sanitario, sin saber a qué normas se refieren y otras
normas reglamentarias referidas a la rabia y su control, que no es
aplicable porque esta enfermedad no existe en nuestro país en los
canes. Se advierte que la omisión denunciada redunda en la
existencia de perros vagos en la vía pública, por la alusión a la
facultad de retirar los canes. Sin embargo, las peticiones concretas no
dicen relación con lo denunciado.
El recurso se sustenta en la omisión, cuando la
Administración ha sido activa. No es efectivo que la Administración
Municipal haya tenido una “conducta negligente y descuidada”. Desde
el inicio de su gestión, en Diciembre de 2012, el Municipio ha
adoptado medidas. Hace presente el aumento de la población canina
por la irresponsabilidad de los vecinos que no se hacen cargo de la
mantención de los animales que crían, no obstante los operativos
médicos gratuitos de la Municipalidad y Seremi de Salud Aysén.
Luego, señala las actividades realizadas:
A) Coordinación con Autoridad Sanitaria: Por Ord. N° 12010, de
20 de Junio de 2016, se informó a la Seremi de Salud la situación de
los perros presentes en la Plaza de Armas (perros líderes asociados a
personas en situación de calle). Además, desde 2012, se han
realizado reuniones de coordinación con la Autoridad Sanitaria y
organizaciones de protección animal (Reypa y Patas) y otros servicios
públicos.
Se elaboró una Ordenanza Municipal de Tenencia
Responsable de Mascotas, se realizaron coordinaciones de programa
de
esterilizaciones,
apoyo
educativo
a
establecimientos
educacionales, entre otros.
B) Actividades propias del Municipio:
- Dictación de Ordenanza Municipal, el 10 de Abril de 2013. Para
ello se contrató un médico veterinario, la Srta. Yelena Godoy Rojas, en
el Depto. de Gestión Medio Ambiente y Servicios, cuyas funciones son
fiscalizar, postular y desarrollar
programas de esterilizaciones,
jornadas de capacitación y charlas educativas en colegios y jardines
infantiles y coordinar y supervigilar el retiro de perros vagos de la plaza
y prestarles asistencia médica. Se reconoce la falta de personal con
dedicación exclusiva, pero con la Ley 20.922, se pretende contratar
personal.
-Actividades de esterilización: En convenio con la Subdere,
durante el año 2015, se realizaron un total de 1.112 esterilizaciones.
En el año 2016, según la Clínica Veterinaria que se adjudicó la
ejecución
del
Plan,
Clínica
Puerto
Montt,
ha
realizado
304
esterilizaciones.
-Difusión
de
planes
de
tenencia
responsable:
Se
han
desarrollado diversas charlas a niños y jóvenes, con cronograma de
trabajo. También se han desarrollado las “Perrotones”, que entrelazan
el deporte y actividades de educación a la comunidad, en coordinación
con la Seremi de Salud, con actividades de desparasitación y
microchipeo.
-Fiscalización: Durante el año 2015, la veterinaria realizó 33
fiscalizaciones en el marco de la Ordenanza, en relación a perros
mordedores y malos tratos.
- Actividad de retiro de perros vagos ya realizada: Se realizó este
trabajo con motivo del Día del Pionero (5 y 6 de Febrero de 2016).
También se han hecho en otras ocasiones donde se llevan a una
instalación habilitada en la bodega municipal, donde se alimentan,
vacunan y desparasitan. Sin embargo, en todas las ocasiones el
Municipio fue objeto de ataques anónimos que amenazan y/o agreden
a funcionarios. También hay llamados telefónicos con amenazas.
-Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil de
Coyhaique (COSOC): En Acta de Sesión N° 13, de 30 de Septiembre
de 2014, ya se manifiesta la preocupación por el tema. En Sesión N°
18, de 23 de Julio de 2015, se expone el Programa de Tenencia
Responsable de Mascotas. En Sesión N° 19, de 25 de Septiembre de
2015, con presencia del Diputado David Sandoval, se abordó el tema,
se trata de un asunto complejo financieramente, se insiste en la
educación como factor importante.
C) Coordinación de otras entidades:
-Subsecretaría
de
Desarrollo
Regional
y
Administrativo
(Subdere): Se han hecho gestiones para habilitar un Centro de
Cuidado y Rehabilitación de perro vagos. La Municipalidad postulará el
financiamiento para la construcción de un Centro de Tenencia
Responsable, de 300 metros cuadrados, con sala de cirugía y atención
veterinaria. Están las coordinaciones con SERPLAC en relación a la
Memoria Explicativa de la Subdere, que plantea los requerimientos
técnicos y fija los límites para postular a proyectos, cuyos objetivos
son mejorar el acceso a prestaciones veterinarias, educar a la
ciudadanía e involucrarla en la conformación de estos programas. Este
proyecto no es un canil municipal, ya que su objetivo es mejorar los
programas de esterilizaciones, otorgar asistencia médica transitoria y
fomentar la educación.
-Gendarmería de Chile: Su brigada canina realiza adiestramiento
de perros para reubicarlos en casas de adopción. Se hizo reunión el
14 de Junio de 2016.
-Agrupación “Patas”: Se trabaja con ellos hace 2 años. Se
adjunta informe de última actividad realizada el 6 de Agosto de 2016,
en la Biblioteca Pública de Coyhaique.
En cuanto a que la actuación de la Administración no ha sido
ilegal o arbitraria, mucho menos en relación a las disposiciones
invocadas por la contraria, el incumplimiento denunciado carece de
sustento jurídico, ya que el artículo 10, del D.S. N° 1, del año 2014, del
Ministerio de Salud, se refiere a otra temática. Por su parte, el artículo
2, del mismo D.S,. se refiere a la rabia en el hombre y los animales,
entendiendo que la rabia canina está erradicada de nuestro país.
El Municipio ha dado estricto cumplimiento a los artículos 1 y 11,
de la Ley 20.380, sobre Protección de Animales. Respecto de los
deberes de la Ley 18.695 y la interpretación de la Contraloría General
de la República, acerca de la facultad de retirar canes de la vía
pública, esta situación no se puede desconocer, pero debe
considerarse que el retiro de perros es facultativo, dependiendo de las
posibilidades materiales de la Municipalidad y no puede alegarse falta
de servicio, según lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en causa
Rol N° 3.172-2008.
El hecho de no contar con un canil, es consecuencia de la falta
de
recursos
materiales.
No
se
cuenta
con
disponibilidad
presupuestaria. Se ha concluido que el costo de instalación supera los
$25.000.000.-, y el funcionamiento mensual bordea los $30.000.000.-,
montos impensados para la capacidad económica del Municipio de
Coyhaique.
En cuanto a las garantías conculcadas, se comprende que los
perros vagos constituyen una grave amenaza para la seguridad de los
transeúntes, pero las limitaciones legales y presupuestarias son un
factor que no les permite cumplir los fines. Esta acción de protección
es una oportunidad para demostrar el trabajo que se ha realizado, con
las limitaciones presupuestarias que ello implica.
Respecto a la garantía constitucional del artículo 19, N° 9, de la
Constitución Política de la República, según el artículo 20, de la Carta
Magna, sólo es materia de protección el inciso final de dicho numeral,
por lo que entiende que no es materia del presente recurso de
protección.
En cuanto a que el petitorio solicita la ejecución de una actividad
que ya se está realizando, ello es algo que se hace desde el inicio de
la Administración, lo que se abordó con la dictación de la Ordenanza
sobre Tenencia Responsable de Mascotas, después con el trabajo
conjunto con Salud en materia de esterilizaciones y educación de la
población.
El desafío es obtener los recursos para la implementación de un
canil, además de obtener la aprobación del proyecto de un Centro de
Tenencia Responsable, a través de la Subdere.
Concluye, solicitando el rechazo del recurso de protección en
todas sus partes, con expresa condenación en costas.
TERCERO: Que, de fojas 258 a 266, mediante Ord. N° 01021,
de 10 de Agosto del año 2016, la Secretaria Regional Ministerial de
Salud Región de Aysén, doña Ana María Navarrete Arriaza, informa el
recurso, argumentando, en síntesis y después de indicar la normativa
aplicable, que tales disposiciones confirman que la potestad de retirar
perros vagos de la vía pública y eliminarlos corresponde a la Autoridad
Sanitaria, sólo si detecta un caso de rabia o se dan las condiciones
epidemiológicas para que se produzca un brote de la enfermedad. Por
lo tanto, la sola calidad de perros vagos no la habilita para darles
muerte por el mero control de la reproducción de la población canina; y
cita dictámenes de la Contraloría General de la República.
En cuanto a la omisión de la Autoridad Sanitaria y de los
Derechos Fundamentales infringidos, la omisión alegada parece ser el
no retiro de los perros vagos que circulan por las vías públicas, pero
esta tarea no es propia de la Seremi. Según el Reglamento (D.S. N°
1),
se
establecen
una
serie
de
obligaciones
a
la
Seremi,
principalmente de prevenir y controlar la rabia en el hombre y los
animales. Ello se regula hoy con la Norma Técnica sobre Vacunación
Antirrábica en Humanos, a la que se sometió a la menor afectada,
cumpliendo con ello la esfera de recuperación de la salud del derecho
fundamental de la salud, siendo un programa exitoso, ya que se ha
eliminado del país la rabia canina, desde el año 2010. Si bien se ha
erradicado la rabia canina (Circular N° B3/23, de 14 de Junio de 2010),
la
enfermedad
es
endémica
en poblaciones
de murciélagos
insectívoros, en que existe la posibilidad que animales domésticos, e
incluso el hombre, la adquieran.
El derecho a la protección de la salud se ha asegurado
desde que se ejecutaron íntegramente las acciones destinadas a
asegurar la profilaxis post-exposición, es decir asegurar la inmunidad
de la menor al virus de la rabia.
Las esferas de promoción y protección de la salud se
contienen en una serie de acciones desarrolladas a lo largo del país y
en la Región de Aysén. Además, se han realizado una serie de tareas
que se cruzan con el control de la rabia, como los planes de control y
eliminación de la hidatidosis.
Actualmente, se encuentra en curso un proyecto FDNR,
impulsado por esa Seremi, adjudicado a la Universidad Austral, con
tres componentes: uno administrativo, uno de difusión y uno de control
canino propiamente tal (desparasitación y esterilización de perros en
comunas de Coyhaique, Cochrane, Aysén, Cisnes y Tortel). Así, sólo
en la comuna de Coyhaique, se han efectuado, al 23 de Julio de 2016,
4.672 desparasitaciones y se han insertado microchip en 2.813 perros.
Desde el año 2006, se han gestionado la esterilización de 8.929
animales e insertado chip en 4.259 perros, adicionales al programa
mencionado.
Estas acciones contribuyen a mantener controlada la
población canina, sin ser el objeto ni estar dentro de las facultades de
la Seremi. Desde hace años se ha trabajado intensamente en
programas educativos sobre hidatidosis y consecuencialmente, la
tenencia responsable de mascotas.
Por lo tanto, no se ha cometido acción u omisión arbitraria
o ilegal que implique vulneración de derechos. La Seremi ha actuado
dentro del ámbito de sus competencias, siendo refrendada por la
Contraloría General de la República. Cita jurisprudencia de la Excma.
Corte Suprema.
Finalmente, solicita se desestime en todas sus partes el
recurso de protección deducido, con costas.
CUARTO: Que, de los escritos de la recurrente y ambos
recurridos, como de las entidades a quienes se les solicitó información
al respecto, entendiéndose a la Dirección del Hospital Regional de
Coyhaique, Ministerio Público y Juzgado de Policía Local de
Coyhaique, se pueden tener como hechos de la causa que:
El día 5 de Julio del año 2016, alrededor de las 17:00
horas, Mariana Betania Lema Haeger, de 13 años de edad, estudiante,
mientras circulaba por la Plaza de Armas, de la ciudad de Coyhaique,
lugar en que se encuentra aledaño, un colegio, que concentra una de
las mayores poblaciones estudiantiles de esta ciudad, fue atacada y
mordida en el antebrazo derecho, por un perro, callejero, vago o
abandonado, producto de lo cual fue atendida en la urgencia del
Hospital Regional de esta misma ciudad, practicándosele curaciones y
sometida a vacunación antirrábica, desde la fecha del incidente y
hasta el día 2 de Agosto del año 2016, en cinco dosis. Asimismo, se
puede concluir y afirmar que en dicha oportunidad la Secretaría
Regional Ministerial de Salud no hizo ninguna gestión útil destinada a
identificar, evaluar y analizar al can agresor, sino hasta el día 6 de
Septiembre del mismo año, sin resultados de ninguna especie.
Que, asimismo, es un hecho público y notorio que, en la
Plaza de Armas de la ciudad de Coyhaique existe una gran
concentración de perros vagos o abandonados, que se encuentran
identificados, como asimismo en los barrios y poblaciones de la ciudad
de
Coyhaique,
como
también
en
la
entrada
de
muchos
establecimientos comerciales, animales que se han tornado agresivos
y peligrosos, afectando la libre y segura circulación de los ciudadanos,
ya sea como peatones o conductores de vehículos motorizados, lo que
ha redundado en que durante el año 2015, al menos de pacientes
atendidos, el número de transeúntes afectados se transformara en 513
personas que sufrieron ataques y mordeduras de estos animales y en
lo que va del año 2016, al menos, y hasta el mes de Agosto, los
afectados asciendan a 326 personas, de aquellos que han sido
atendidos efectivamente en el servicio de salud.
Igualmente, se han llevado al Ministerio Público, Fiscalía
de Coyhaique, al menos 50 casos, que les han sido entregados por
ataque o mordeduras de perros, cinco de ellos terminaron por
sobreseimiento definitivo, por no tener dueño y en otros 11, se ha
utilizado la facultad o principio de oportunidad, esto es de no iniciar la
persecución penal o de abandonar la ya iniciada, en lo que involucra al
año 2015 y lo que va del año 2016.
Que, igualmente, se acredita que este problema ha sido
preocupación de la entidad edilicia desde, al menos, desde el año
2012 a la fecha, como, también, de la otra recurrida, la Secretaría
Regional Ministerial de Salud, Región de Aysén, quienes han realizado
diversos proyectos y reuniones en orden a tratar el tema, dictando, la
primera de ellas, la Ordenanza Municipal número 2, del 10 de Abril del
año 2013, relativa a la Tenencia Responsable de Mascotas, como
asimismo, diversas actividades en conjunto sobre esterilización de
mascotas, de educación y difusión radial, e instalación de microchips
en ellas, alrededor de 4300 canes en la Región, actividad, esta última,
inútil, si no se cuenta con un programa de GPS de seguimiento, como
lo ha reseñado la veterinaria contratada a estos efectos.
Que, ya en el año 2012 se calculaba en 9000 los canes en
la ciudad de Coyhaique.
Que, igualmente se acreditó que respecto de algunas
actividades masivas organizadas por la Municipalidad de Coyhaique,
previo a las mismas, se han retirado los perros que se ubicaban en los
lugares en que ella se había de realizar, entiéndase como celebración
del Día del Pionero o “Perrotones”, devolviéndose, luego, los animales
a la calle.
Que, no se observa actividad de denuncia, por infracción a
la Ordenanza número 2, relativa a la Tenencia Responsable de
Mascotas, por parte de la Municipalidad de Coyhaique a través de sus
entes fiscalizadores, máxime si su ente rector ha afirmado que siete de
cada diez perros callejeros tienen dueño, según se observa de un par
de reuniones del Consejo Municipal de la ciudad de Coyhaique.
Que, igualmente, no se observa actividad proactiva de
parte de la Seremi de Salud de Aysén en orden a la identificación,
observación, y análisis de los perros causantes de mordeduras en los
513 casos ocurridos en el año 2015 y de los 326, en el presente año,
como también de la no utilización del protocolo de “Denuncia de
Accidentes Por Mordedura”, instruído por la circular N° B3/23, del 14
de Junio del año 2010, de la Subsecretaría de Salud Pública, como de
la falta de notificación de la entidades de salud pública respecto a este
tema a dicha SEREMI, que en el año 2015 alcanzó a un 50,10% del
total de casos y que en el presente año, 2016, representa un 74,48%
de casos efectivamente notificados, pero que, se advierte, mal
informados, si se tiene presente el protocolo de atención actual que no
se corresponde a la instrucción precisa al efecto.
QUINTO: Que, en uso de la terminología de salud pública,
ha de entenderse como perro abandonado aquellos que no son
mantenidos por sus dueños o tenedores dentro del domicilio o recinto
que destinen a ese fin, ya sea que se encuentre en la vía pública o en
lugares de uso público o que debiera estar a cargo de una persona
responsable y capacitada para mantenerlo contenido con un medio de
sujeción que garantice su control, todo ello de acuerdo a lo dispuesto
por los artículos 18 y 7, del reglamento de Prevención y Control de la
Rabia en el Hombre y en los Animales, Número 1, del 22 de Enero del
año 2013, del Ministerio de Salud.
SEXTO: Que, en lo que a la normativa que se dice
infringida y respecto de la recurrida, Municipalidad de Coyhaique,
cabe destacar lo dispuesto, primeramente, por el Código Sanitario,
artículo 11, que dispone que: “Sin perjuicio de las atribuciones que
competen al Servicio Nacional de Salud, corresponde, en el orden
sanitario, a las Municipalidades: a) Proveer a la limpieza y las
condiciones de seguridad de sitios públicos, de tránsito y de recreo;”
agregando en su letra c): “Velar por el cumplimiento de las
disposiciones que sobre higiene y seguridad se establecen en la
Ordenanza General de Construcciones y Urbanización;”.
Norma imperativa para la Municipalidad, esto es, que no
puede ni debe ser obviada, sino que estrictamente cumplida, en
cuanto
utiliza
el
verbo
rector
de
que
“Corresponde
a
las
Municipalidades, en el orden sanitario,…”.
La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Ley
número 18.695, en el artículo 1, preceptúa que la Municipalidades son
corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local, y en su artículo 4, dispone que:
“Las Municipalidades, en su territorio, podrán desarrollar, directamente
o con otros órganos de la administración del Estado, funciones
relacionadas con:…b) La salud pública y la protección del medio
ambiente; i) La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en
situaciones de emergencia o catástrofes; j) El apoyo y el fomento de
medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar
en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
segundo, del artículo 101, de la Constitución Política;”. Norma que, al
contrario de la anterior, otorga una potestad facultativa al Alcalde de la
Municipalidad con la utilización del verbo rector: “podrá”.
Con fecha 10 de Abril del año 2013, se dictó la Ordenanza
Municipal de la Municipalidad de Coyhaique, número 2, sobre
Tenencia Responsable de Mascotas, que dispone, en su artículo 1,
que: “La presente Ordenanza tiene por objeto establecer la regulación
de las medidas de protección y tenencia responsable de los perros,
otros animales domésticos, incluidas especies exóticas, en su
convivencia con el ser humano, fijando las normas básicas para el
control de estas especies, de las obligaciones a que están afectos los
propietarios y responsables de su cuidado, en orden a evitar los
accidentes por mordeduras, promover la higiene pública, evitar la
transmisión de enfermedades zoonóticas, optimizar el control de éstos
y disminuir y evitar los ataques a la fauna silvestre, en la Comuna de
Coyhaique.”, agrega en su inciso segundo que: “Asimismo, en
colaboración a la función de la Autoridad Sanitaria, se propenderá a la
erradicación de los animales caninos de la vía pública, para lo cual la I.
Municipalidad incentivará las medidas que fueren conducentes a ese
objetivo, entre ellas la esterilización de los animales que fueren
encontrados en la vía pública machos y hembras que no se
encuentren inscritos en los registros establecidos en la presente
ordenanza. Además se propenderá a promover la educación en
tenencia responsable de mascotas.”. Por su parte, el artículo 29, de la
misma Ordenanza, dispuso que: “Sin perjuicio de la acción que
corresponda a particulares afectados, corresponderá a Carabineros de
Chile, a la SEREMI de Salud de Aysén, e Inspectores Municipales,
debidamente
acreditados,
controlar
el
cumplimiento
de
las
disposiciones contenidas en la presente Ordenanza y notificar su
infracción al Juzgado de Policía Local. Los Inspectores Municipales
actuarán de oficio o ante cualquier reclamo de los vecinos de la
comuna.”. Agrega el artículo 30, del mismo cuerpo reglamentario, que:
“ El municipio podrá requerir de la autoridad sanitaria que se
investiguen
aquellos
animales
que
presenten
síntomas
de
comportamiento agresivo o peligroso para las personas, o que
perturben en forma reiterada la tranquilidad y descanso de los vecinos,
a fin de que adopten las providencias que correspondan.”.
SÉPTIMO: Que, en lo que respecta a la Secretaría
Regional Ministerial de Salud, de la Región de Aysén, y en lo que a su
normativa legal le obliga, se dispone que corresponde a las
Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, según el D.F.L. número
1, del Ministerio de Salud, del año 2006, artículo 12, número 2.- “
Ejecutar las acciones que correspondan para la protección de la salud
de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y
para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos
del ambiente que inciden en ella, velando por el debido cumplimiento
de las disposiciones del Código Sanitario y de los reglamentos,
resoluciones e instrucciones sobre la materia, para lo cual se
encontrará dotado de todas las facultades y atribuciones que el Código
Sanitario y demás normas legales y reglamentarias sanitario
ambientales le confieren, de conformidad, con lo previsto en el artículo
13,”.
Que, el Reglamento mencionado en el fundamento Quinto
precedente, determina que los animales mordedores que tengan
dueño conocido deberán ser mantenidos en observación y aislamiento
individual durante 10 días, en el local que determine la autoridad
sanitaria y bajo su vigilancia, sin perjuicio de la toma de muestras, los
que, en caso positivo a virus rábico deberán ser objeto de eutanasia,
(artículo 15, que obliga a mantener un catastro de perros mordedores);
por su parte, si el animal denunciado se ha identificado y no tiene
dueño conocido, la autoridad sanitaria deberá evaluar en el más breve
plazo la presencia de rabia en ese animal (artículo 17). Asimismo, el
artículo 18, se pone en el caso de que en un determinado territorio
estén dadas las condiciones epidemiológicas para que se produzca un
brote de la enfermedad, podrá retirar y, en su caso, eliminar los perros
abandonados que se encuentren en la vía pública y lugares de uso
común del área considerada de riesgo y del área local y perifocal. En
el cumplimiento de este cometido la autoridad sanitaria podrá solicitar
el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario.
Este mismo Reglamento, indica, en su artículo 24, que los
establecimientos de salud públicos y privados que atiendan personas
afectadas por mordeduras de animales susceptibles de contraer rabia,
deberán remitir dentro de las veinticuatro horas desde dicha atención,
los antecedentes del paciente y del animal mordedor a la autoridad
sanitaria de su jurisdicción para que ésta proceda a realizar la
observación reglamentaria del animal.
Por su parte, la Circular B3/23, que instruye sobre la
observación de animales mordedores, del 14 de Junio del año 2010,
de la Subsecretaría de Salud Pública, tiene como antecedente que es
un importante problema de salud nacional los accidentes por
mordeduras y estableció un protocolo o procedimiento en estos casos,
a observar por el establecimiento asistencial (Servicio de Urgencia o
SAPU o Consultorio), debiendo éstos, hacer “una completa y
exhaustiva entrevista para determinar la conducta médica a seguir.
Los antecedentes relevantes, desde el punto de vista del reservorio
son: especie de animal mordedor, sus características morfológicas,
condición sanitaria, la posibilidad de someterlo a observación y las
condiciones en que se produjo el accidente. Todos estos antecedentes
deben
registrarse
en
la
ficha
‘Denuncia
de
accidentes
por
mordeduras”, observándose que para su implementación, se instruyó
que “Para los efectos de implementar el sistema de observación de
animales mordedores contenidos en la presente circular, las
respectivas SEREMIS de Salud deben coordinar con los Servicios de
Salud
las
acciones
tendientes
a
desarrollar
actividades
de
capacitación de los profesionales y técnicos encargados de la atención
de accidentados por mordeduras, tanto de los Servicios de Urgencia,
como de los consultorios y vacunatorios del sistema público y privado
de la región. Acto seguido, la misma instrucción añade un formato tipo
de denuncia para el caso de denuncia por mordedura.
OCTAVO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la
Excelentísima Corte Suprema, el Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República constituye, jurídicamente, una acción de
evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de
las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición
se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se
deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o
perturbe ese ejercicio.
Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua
non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1°
del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de
quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o
más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será
fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.
NOVENO: Que, en consecuencia, habiéndose advertido, según
los hechos que se tuvieron por acreditados y la normativa que
seguidamente se reseñó, que ambos recurridos han incumplido no
sólo las facultades que las leyes les imponen sino que, además, han
dejado de aplicar las mismas obligaciones que se han auto impuesto
como, además, los deberes que deben cumplir, por obligación legal y
constitucional, en cuanto a la seguridad y cuidado, como garantes,
para con las personas que transitan, circulan, deambulan o se
transportan en la ciudad de Coyhaique, no sólo en la protección de su
propia seguridad e integridad personal, sino que además afectando
dicha circulación, tránsito y transporte vehicular, con la concretización
efectiva y comprobada de la menor en cuyo favor se recurrió, que
afectó su indemnidad física, sin perjuicio de los trastornos psíquicos
que le pudo acarrear, como de la inseguridad de la comunidad local,
afecta en todos los sectores de la ciudad en que se encuentran todos
los canes vagos, abandonados o libertos, por negligencia o desidia de
sus propietarios.
DÉCIMO: Que, en consecuencia, atendidos los hechos dados
por acreditados por este Ilustrísimo Tribunal, los que, indudablemente
vulneraron a la recurrente y afectan al resto de la ciudadanía, que
representan un serio e inminente riesgo a la seguridad individual,
integridad física y psíquica, que debe ser protegida y cautelada por las
recurridas habrá de darse lugar a la solicitado por las recurrentes, en
la forma en que se dictaminará.
UNDÉCIMO: Que, la presente acción no debe entenderse como
una maniobra política, según afirma la recurrida, Municipalidad de
Coyhaique, toda vez que se trata de un caso efectivo y real, con
sustento y materialidad, apoyado en datos estadísticos que permiten
afirmar que el problema de fondo es una situación en que el propio
Edil ha manifestado se “encuentra al debe”, aduciendo factores de
sustentación económica para sostener un Canil Municipal, como es
debido, cuestión que escapa a esta Judicatura y que bajo ningún
respecto puede justificarle; como asimismo, tampoco puede aceptarse
que la SEREMI de Salud de la Región de Aysén, arguya que sólo
puede y debe intervenir en casos constatados de virus rábico, en
circunstancias que, como se acreditó, ni siquiera en el caso de autos,
motivó el procedimiento para el que está instruido a realizar, sin
perjuicio de haberse comprobado que dichos protocolos no se
practican en la actualidad, ya que la ficha de atención por mordeduras
de animales no se utilizó, al menos en el caso que nos motiva.
DUODÉCIMO: Que, en el presente caso, nos encontramos
frente a un riesgo de salud y seguridad pública, no sólo porque un
perro mordedor, que puede atacar, sólo o en manada, pueda ser
portador de un virus rábico, sino que, además, porque puede ser
portador de otros virus o bacterias que normalmente a una persona no
debiera afectarle, aparte del hecho de las fecas y orines de los mismos
que involucran a toda la población de la ciudad de Coyhaique,
observándose que las medidas administrativas de la autoridad
Municipal y de la Seremi de Salud, se concentran en actividades de
educación,
esterilización,
implantación
de
microchips,
y
retiro
ocasional de perros, sólo han resultado efectivas para el evento que
se ha propuesto; las medidas de esterilización, quizás a largo plazo,
en el corto plazo -desde el año 2012 a la fecha-, no se ha conseguido,
puesto que, como se dijo, es público y notorio que la población canina
en la vía pública y sectores de uso y esparcimiento públicos ha
aumentado; que el implante de microchips, si bien esperanzador, no
deviene en un resultado exitoso si no va allegado a un seguimiento
con GPS, con el que no se cuenta y concluye con un gasto, por ahora
innecesario; que el retiro de perros abandonados, vagos o sin dueño
ha resultado exitoso para determinados eventos, lo que no impide que
la misma medida sea de carácter permanente, especialmente atendido
sus resultados, exitosos en cuanto a la inexistencia de ataques de
canes o reclamos de ciudadanos en el orden que nos ocupa.
DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia,
Por dichas consideraciones y teniendo, además, presente lo
dispuesto en el artículo 20, de la Constitución Política de la República
y Auto Acordado, del 24 de Junio del año 1992, y sus modificaciones,
de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales, SE DECLARA:
QUE, SE HACE LUGAR, sin costas, al recurso de protección
deducido en lo principal del escrito de fojas 13 a 20 vuelta, por don
Eugenio Canales Canales, doña Cintya Vera Vera, doña Oriana
Haeger Haeger y don Luis Lema Matamala, padres de la menor
Mariana Lema Haeger, en su favor y en contra de la Municipalidad de
Coyhaique y de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la
Región de Aysén, ambos representados como se dijo en lo expositivo,
y se ordena;
1°.- Que, la Municipalidad de Coyhaique deberá proceder al
retiro y custodia, en un plazo no mayor a siete días, de todos los canes
que se encuentren en la Plaza de Armas, Plaza del Pionero y demás
lugares de tránsito, vía y uso públicos, especialmente de aquellos que
se encuentren aledaños a establecimientos educaciones o de interés
turístico y de los lugares y vías que impliquen su acceso o evacuación
de los mismos, en la ciudad de Coyhaique;
2°.- Que, asimismo, deberá proceder al retiro y custodia de los
canes que se encuentren en los accesos a los establecimientos
comerciales de toda la ciudad de Coyhaique, como de todas las
poblaciones y barrios que la integran;
3°.- Que, la Municipalidad de Coyhaique deberá implementar las
acciones
y
actos
pertinentes
para
dar
adecuado
y
estricto
cumplimiento a la Ordenanza Número 2, del año 2013, debiendo
fiscalizar y denunciar su cumplimiento o incumplimiento ante la
autoridad pertinente;
4°.- Que, la SEREMI de Salud de Aysén, dará estricto
cumplimiento a la instrucción de la Circular B3/23, de Junio del año
2010, de la Subsecretaría de Salud Pública, en orden a supervigilar
que se observe y cumpla con el protocolo de denuncia de animales
mordedores; supervisando y cautelando que el cien por ciento de las
denuncias por dichos eventos les sean informados o notificados de
parte de los servicios de salud, como asimismo, tomar todas y cada
una de las providencias que al respecto su normativa le indica;
5°.- Que, en cumplimiento de lo ordenado precedentemente, no
deberá desatenderse lo dispuesto por la Ley 20.380, relativa a la
Protección de Animales.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redactada por el señor Ministro Titular don Pedro Alejandro
Castro Espinoza.
Se deja constancia que no firma la presente sentencia la señora
Ministro Titular, doña Alicia Araneda Espinoza, no obstante haber
concurrido a la vista de la causa y presente acuerdo, por encontrarse
en comisión de servicio.
Rol N°: 127-2016 (Protección).-