0101-53-2002 TRIBUNAL PRIMERO DE SENTENCIA: San Salvador, a las dieciséis horas del día dos de septiembre del año dos mil dos. Visto en juicio oral el proceso penal número DOSCIENTOS TREINTA Y TRES -DOS DOS MIL UNO, constituido el Tribunal en forma Colegiada, Licenciados MARIA CONSUELO MANZANO MELGAR, SAUL ERNESTO MORALES Y DELMY YANIRA CHOTO DE CONTRERAS, siendo presidida por la primera de éstas, en su calidad de Juez Presidente del Tribunal, de conformidad con el Artículo 53 inc. 1 numeral 8° del Código Procesal Penal, proceso iniciado en contra de WENDY YAZMIN MARTINEZ RIVERA , quien es de diecinueve años de edad, soltera, oficios domésticos, residente en Comunidad Golfer, Colonia El Ferrocarril, pasaje seis, casa número uno, hija de Nely Estela Rivera Martínez y Mauricio Martínez, a quien se le acusó por el delito de POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, tipificado y sancionado en el Artículo 37 PARTE SEGUNDA de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PUBLICA. Han intervenido como partes: el Licenciado RENE ORLANDO PEÑA VELASQUEZ, en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República; y las Licenciadas ANA SILVIA OLIVA CASTILLO y BRENDA MARISOL RAMOS OLIVARES, en su calidad de Defensoras Públicas, todos mayores de edad y de este domicilio. HECHOS ACUSADOS Según Acusación fiscal los hechos ocurrieron de la siguiente manera: " el día 16 de septiembre de 2001, a las 12 horas con 45 minutos, dentro del Centro Penal la Esperanza San Luis Mariona, se le decomiso a la encausada WENDY YASMIN MARTINEZ RIVERA, una porción mediana fragmentada de sustancia sólida amarillenta, envuelta en papel aluminio; en momentos en que dicha señorita trataba de introducir la droga antes referida al interior de ese Centro Penitenciario, ocultándose dicha droga mejor conocida como crac, entre el pantalón de vestir que portaba la señorita Martínez Rivera, a la altura del Abdomen; dicho decomiso realizado por parte de la encargada de registrar a la personas femeninas que entran a ese centro penal, de nombre ANA ARELY VELASCO MEDINA, quien al realizar el correspondiente registro para que dicha imputada ingresara a visitar al reo ANTHONY ALEXANDER HERRERA, y al encontrar la señora registradora VELASCO MEDINA la droga antes mencionada, esta llamo al Comandante de Guardia de Turno de dicho centro penal señor JOSE ALONSO SORIANO MARTINEZ, quien tomo la determinación de dar aviso por medio de una llamada telefónica a la sub -delegación de la policía nacional civil de mejicanos, para que fuera esta entidad policial quienes siguieran las diligencias pertinentes, siendo de que se les dio aviso de dicha circunstancia, a los agentes NERY GUEVARA RODRIGEZ, CARLOS MANUEL ALVARADO LOPEZ Y LUIS ALONZO RUBI CANALES, quienes al llegar al centro penal en mención se hicieron cargo de dicho procedimiento, trasladando a la señorita WENDY YASMIN MARTINEZ, a la División Antinarcóticos de dicho cuerpo policial , al llegar a dicha División en el área de diligencias se constituyo un técnico en identificación de drogas de nombre FRANK REYNALDO CAMPOS DE LA CRUZ, a quien el agente NERY GUEVARA RODRIGUEZ le hace entrega de la porción de sustancia sólida, al técnico mencionado, siendo este mismo agente el que fue el encargado de custodiar y llevar la droga en todo el trayecto, dicho técnico al realizarla la respectiva prueba de campo a la sustancia en mención, en presencia de todos los mencionados, explicando el procedimiento seguido a todos los presentes, por lo que el agente NERY GUEVARA RODRIGUEZ, le comunica a la señora WENDY YASMIN MARTINEZ RIVERA, que quedaba detenida por el delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO, Art .36 de la ley reguladora de la actividades relativas a las drogas, leyéndole el art. 12 de la Constitución . y el 87 del Código Procesal Penal, así también el técnico en identificación de drogas se quedaba con la cadena de custodia antes mencionada, dicha calificación legal errónea a criterio del suscrito fiscal, lo cual motivo a formular requerimiento fiscal adecuando los hecho sucedidos en una calificación diferente, cual es POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, Art. 37 parte segunda de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. " CONSIDERANDO: I.- DESCRIPCIÓN Y VALORACION DE LA PRUEBA QUE DESFILÓ EN JUICIO OFRECIDA POR LA FISCALÍA PRUEBA PERICIAL 1.- Análisis Físico Químico realizado por el Laboratorio Técnico de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil fs. 25 2.- Análisis Físico Químico realizado por la División Policía Técnica y Científica de la P.N.C. fs. 47 PRUEBA DOCUMENTAL 1.- Acta de remisión Policial, requisa personal y prueba de campo de fs. 6 PRUEBA TESTIMONIAL El testigo ANA ARELY VELASCO MEDINA Quien en síntesis manifestó: "Que labora en el centro de reclusión de cárcel de mujeres, antes laboraba en Mariona, que laboro allí aproximadamente seis años, que sus funciones en el penal eran de registro, el día dieciséis de septiembre de 2001 laboro en el penal de Mariona de las ocho a las doce a doce y media de la mañana, que se encontraba realizando su labor en el registro de puerta y que ese día estaba en su trabajo de registro, cuando entro una visita y cuando se iba acercando a ella, se iba tocando sobre el cinturón, metiéndose la mano, la visita llegó como a las doce a doce y treinta, que el nombre de la visita, después se lo supo; y su nombre era WENDY, que vio a la visitante algo nerviosa, y cuando procedió a registrarle, registro que en ningún momento se lo hizo en su parte genitales y sin haberle quitado su ropa, que al momento que le registro en donde ella se estaba tocando, palpo algo extraño, por lo que le manifestó que se lo sacara, que lo que le toco lo llevaba entre el cinturón y el abdomen, que ella no se bajo el pantalón para sacarse el objeto, que se saco un papel de aluminio y lo que contenía en su interior era supuestamente droga, que ella no toco el contenido del papel de aluminio, que esta señorita su actitud fue de que se puso nerviosa y le dijo que no fuera a informar, y su obligación era informar por lo que le informo a su jefe inmediato siendo este el Comandante de Guardia y al comandante Soriano, que es el Jefe superior del Centro Penal, que la distancia a que ella se encontraba con la señorita era como quince a vente metros aproximadamente, que el comandante Soriano llegó inmediatamente y le explicó lo sucedido y luego ella siguió con sus labores, que el objeto encontrado estaba envuelto en papel de aluminio y ella se lo entrego al comandante Soriano y luego el comandante llama a las autoridades, que el comandante Soriano no manipulo el contenido del papel de aluminio, y la señorita Wendy estaba nerviosa y manifestó tener hijos, que la autoridad llegó como veinte minutos después, que llegaron ese día cuatro agentes uniformados y ellos la llamaron posteriormente a ella y en frente de ella hicieron la prueba y salió como azul celeste y dijeron que dio positivo a droga, que los agentes hicieron la prueba poniéndole una sustancia y dio color azul celeste y luego lo embalaron poniéndole unas letras; Que le hizo pensar que era droga porque la señorita se iba tocando y metiendo la mano en el cinturón, que cuando hay alguna anomalía llaman a los jefes inmediatos para informarle, que los Jefes y las autoridades a quienes llamo son las que se dieron cuenta, que fueron aproximadamente cuatro personas, que de las personas que llegaron solo una hizo la prueba, que cuando se refiere a las autoridades se refiere a la policía, que supone que sí se identificaron, que ella no vio cuando se identificaron ya que ella siguió en sus labores, que se dio cuenta por sus jefes que eran de la unidad Antinarcóticos; que no sabe a quien iba a visitar la señora Wendy y no recuerda si ya lo había visto antes ya que son muchas personas la que ingresan; Que la prueba la realizaron en un cuartito donde están los Jefes, en el Centro Penal y la llamaron para hacer la prueba; que llegaron a hacer la prueba supuestamente unos policías, que llevaban un uniforme algo azul, que no recuerda muy bien, que no recuerda el nombre ni las características de quien hizo la prueba". El testigo JOSE ALONSO SORIANO MARTINEZ Quien en lo medular manifestó: "Que actualmente se encuentra en el centro Penal de Ciudad Barrios, que antes laboraba en el Centro Penal de Mariona, que allí ha estado en tres ocasiones la última fecha fue el año dos mil, que su labor en el centro Penal era Comandante en Jefe, que el día 16 de septiembre de dos mil, laboro de las ocho del día a las ocho horas del siguiente día, que fue un día domingo, y estuvo como Comandante en Jefe de dicho Centro y se le informo que se había decomiso una sustancia desconocida, que no recuerda el nombre de quien le informo, pero fue el comandante de Guardia; y se le informo que era una sustancia envuelta en papel aluminio, que la sustancia no recuerda quien se la entrego, que se tubo conocimiento que había sido objeto de decomiso, que quien había hecho el registro era ANA ARELY VELASCO DE MEDINA, que ella lo que hizo fue entregarla al Comandante en Jefe, que la persona a quien se le encontró fue detenida y fue identificada como Wendy Yazmin Martínez Rivera; que luego él se comunico a la policía de Mejicanos y llegó una comisión dirigida por Nery Guevara Rodríguez y dos agentes mas; que la señor Arely le dijo que se lo habían encontrado a la altura del cinturón, que cuando llegaron los agentes se llevaron a la joven, que los agentes iban vestidos de negro y se identificaron como de la Unidad de Mejicanos, que la sustancia se la dio él a los agentes, que no recuerda cuantas personas manipularon el interior del papel de aluminio, que él ni la señora Arely no manipularon el interior del papel aluminio; Que sabe que a la droga se le practicó la prueba de campo, pero que en el centro Penal no existe mecanismo para hacer la prueba de campo, que el fue quien hizo la llamada para que se apersonara el personal de la policía , que llegaron tres agentes, que la señora Wendy no estaba presente cuando llegaron los de la policía. Que cuando llegaron los agentes al penal fueron atendidos por la guardia de prevención y luego llegaron a su oficina, que quien les informó de lo sucedido fue él, que no recuerda que se le hubiera hecho una prueba, en el penal" El testigo NERY GUEVARA RODRIGUEZ En lo medular manifestó:" Que labora actualmente en la Delegación de Mejicanos que tiene de laborar allí cuatro años, que antes laboró en la delegación de Santa Ana, que su cargo en la delegación es como agente operativo, que el día dieciséis de septiembre de dos mil uno que en horas de la mañana se encontraba patrullando el sector centro de mejicanos con el compañero Carlos Manuel Alvarado, que ese día en horas de la mañana como a las once se les informo por radio que se hicieran presente al centro penal la Esperanza, porque al parecer tenían detenida a una señora que trataba de introducir algo, que tardaron en llegar a dicho centro penal de quince a veinte minutos, que llegaron directamente a la comandancia y se identificaron con el encargado el señor José Alonso Soriano, que él les manifestó que la señora Ana Arely encargada de requisa había registrado a una señora y que le encontró un objeto extraño, que según su pequeño conocimiento se estableció que era base libre cocaína, que la sustancia encontrada era amarillenta y estaba envuelto en papel aluminio, que él era el encargado de la comisión, que al llegar al centro penal se identificaron y andaban uniformados, que lo que ellos hicieron fue que recibieron a la detenida con el acta de entrega que se les hizo y luego la trasladaron a la división antinarcóticos, que llegaron a la División como a las doce o doce y media y luego se dirigieron a la comandancia de guardia de dicha división y luego a donde los técnicos, juntamente con la señora que llevaban del penal y ellos posteriormente en presencia de ella realizaron la prueba, que es la prueba de campo, y esta prueba consistió en mostrarle lo que se llevaba y el técnico saco un tubito pequeño y le vertió una sustancia a lo que arrojo un color azul violeta, que desde que salieron del penal no se desviaron a ningún lugar para llegar a la división, que el llevaba la droga, que la droga solamente la manipulo el suscrito y los técnicos, luego de la prueba se le informo a la detenida que era positiva a cocaína y luego se le hicieron ver los derechos y que quedaba detenida y todo esto quedo plasmada en un acta la que firmo él y la detenida. Que le hizo presumir que era cocaína porque ha sido capacitado y con el poco conocimiento que se tiene se presumió que podría ser droga, que la prueba se hizo en la División Antinarcóticos, que en el Centro Penal no se hizo la prueba, que el uniforme que vestían era azul completo, que el objeto decomisado se lo entrego el Comandante de Turno y Jefe de seguridad el señor Soriano, que además de él lo acompañaban el señor Alvarado, y Luis Alonso Rubi Canales, que eran solamente tres personas, que la prueba de campo, dio coloración azul, y el técnico afirmo que era droga, que en ningún momento afirmaron el peso de la droga, Que quien les informo al llegar al centro penal sobre lo sucedido fue el señor Soriano y les dijo que la señora Arely que hace la requisa encontró un objeto, que lo encontrado lo tenía el comandante el señor Soriano, que cuando se van a la Dan a hacer la experticia no los acompañó nadie, que nunca hicieron la prueba de campo enfrente de la señora ARELY ya que ella se encontraba aún laborando" El testigo CARLOS MANUEL ALVARADO LOPEZ en síntesis expresó:" Que actualmente trabaja en Unidad de Emergencia de mejicanos que tiene de laborar allí siete meses, que antes laboraba en la Unidad PITCOM mejicanos como agente, que el día dieciséis de septiembre de dos mil uno, en horas de la mañana se encontraba patrullando la zona de mejicanos con Nery Guevara Y Rubi Canales que el encargado de la comisión era Nery Guevara Rodríguez, que como a las once de mañana por medio de la red de comunicación se les informa que en el penal de Mariona tenían a una persona que quería introducir droga que , quien conducía la patrulla era Nery, que aproximadamente tardaron en llegar al centro penal diez minutos, que al llegar se entrevistaron con el señor Soriano el Comandante Jefe, y éste les manifestó que la señora Ana Arely le había encontrado a Wendy entre el abdomen un porción de droga., que él pudo observar la droga estaba envuelta en papel aluminio, que ese día andaban uniformados de azul completo, que luego el señor Soriano les manifestó que les entregaría un oficio para entregarles a la persona detenida, que luego la trasladaron a la División antinarcóticos, que no se desviaron a ningún lugar, que la cadena de custodia la llevaba Nery Guevara Rodríguez, que quien iba manejando era Nery Guevara y lo acompañaban su persona y Luis Alonso Rubi Canales, quienes iban con la detenida en la parte trasera del vehículo, que luego se dirigieron a la Unidad y el señor técnico Reynaldo realizo la prueba de campo y dio positiva a cocaína base libre, que el contenido del papel de aluminio lo manipulo solo el técnico. Que la droga se la entrego a Nery el señor comandante Luis Alonso, que la prueba la realiza el señor Reynaldo Campos, no recuerda el peso de la droga, que la prueba se realizó en la División; que la llamada se recibió aproximadamente a las once de la mañana" El testigo FRANK REINALDO CAMPOS DE LA CRUZ Sobre los hechos manifestó:" Que el día dieciséis de septiembre de dos mil uno laboro en la División antinarcóticos, que labora de ocho a cinco de la tarde y si esta de turno de ocho a ocho, que ese día a las doce horas realizó una prueba de campo, ya que se hicieron presente agentes de la delegación de mejicanos, que manifestaron que habían decomisado sustancia sospechosa, que iba detenida una persona de nombre Wendy Jazmín, que llegaron tres agentes vestidos con su uniforme policial, que la prueba la hicieron en el área de diligencia, que le entregaron una porción pequeña de sustancia sólida envuelta en papel aluminio, que no presentaba alteración, que al hacerle la prueba de campo le dio coloración azul, que el nombre del agente que le entrego la sustancia fue Nery, que posteriormente a la prueba de campo, embalaron la sustancia y la introdujeron en bolsa plástica y la etiquetaron, que el contenido del papel aluminio solamente él la manipulo, que luego de la prueba los agentes le manifestaron a la señorita que se había comprobada porque la llevaron, le leen los derechos y queda remitida, que de esto se levanta un acta, la cual él la firmo, que no recuerda si la firmo la detenida Que la droga iba totalmente envuelta, que la apariencia de la sustancia que le entregaron era sustancia sólida, que no recuerda exactamente como iba pero generalmente va en trozos pequeños y algunas veces va quebrada". VALORACIÓN DE LA PRUEBA Este Tribunal para valorar la prueba que desfilo en juicio ha hecho uso de la sana crítica, dando como resultado el siguiente: En cuanto al acta de captura de la imputada, en donde consta la requisa personal que se le hizo, así como el traslado de la misma hacia la División Antinarcóticos de la policía nacional civil , lugar en donde se le realizó prueba de campo a la sustancia incautada; este Tribunal le da credibilidad por cuanto fue confirmada en su totalidad, por los testigos José Alonso Soriano Martínez, Nery Guevara Rodríguez, Carlos Manuel Alvarado y Frank Reynaldo Campos de la Cruz, a quienes se les da fe probatoria, por cuanto se denotó en ellos imparcialidad, claridad, y coherencia en todo lo que declararon, siendo coincidente la información dada por éstos, respecto del resto del material probatorio incorporado al juicio, advirtiendo este Tribunal que dichas personas realmente y sin lugar a dudas estuvieron en el lugar del hecho, habiéndose limitado los mismos a declarar exclusivamente lo que pudieron observar, por lo que de lo declarado por éstos se tiene por acreditado que las diligencias contenidas en dicha acta, reúnen los requisitos de validez que establecen los Arts. 123 al 125, 178, 239 inc 1° parte final, 244 y 288 del Código Procesal Penal.. En cuanto al testimonio de Ana Arely Velasco de Medina, este Tribunal advirtió que la testigo mostró mucha seguridad en lo que declaraba, además de ser concordante su dicho respecto de las declaraciones de los testigos José Alonso Soriano Martínez, Nery Guevara Rodríguez y Carlos Manuel Alvarado, específicamente en cuanto al día y la hora en que fue encontrada en poder de la imputada la droga, así como las circunstancias de modo y lugar en que se dio el descubrimiento y de las personas a quienes se les dio aviso de tal acontecimiento; por tal razón se le da credibilidad a su dicho, no obstante en cuanto al hecho de haber practicado prueba de campo en el Centro Penal San Luis Mariona, lugar en donde fue incautada la droga a la imputada, este Tribunal no lo tiene por acreditado por cuanto el resto de testigos afirmó contrariamente que la prueba de campo se hizo hasta en la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil y no en el Centro Penal antes mencionado, quedando desvirtuado lo afirmado en este punto por la testigo analizada, considerando este Tribunal que la afirmación hecha por dicha testigo se debió más a un error de memoria que a la intención de mentir al Tribunal, tomándose en cuenta el tiempo ya transcurrido desde que ocurrió el hecho hasta el momento en que la testigo a declarado en juicio en tal sentido, a su testimonio se le da fe probatoria, excepto en lo que se refiere a la práctica de la prueba de campo en el lugar del hallazgo. Con relación a la experticia físico química practicada a la sustancia sólida decomisada a la imputada, realizada por los técnicos José Adonay Duarte Elias y Mardoqueo Palacios Buendía, se tiene que ésta por haber sido realizada por técnicos del Laboratorio de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, es prueba idónea y fehaciente, cuyo resultado confirma la prueba de campo realizada al momento de la captura por el técnico Frank Reinaldo Campos de la Cruz, la que si bien es cierto no arroja científicamente certeza de la naturaleza de dicha sustancia, se ha tenido como prueba de certeza de que la sustancia incautada a la imputada es crack, por medio de la experticia practicada en el Laboratorio de la División Policía Técnica y Científica, practicada por el técnico Alvaro William Morán Morán, prueba en la cual se hizo prueba química con el reactivo tiocianato de cobalto y ácido clorhídrico concentrado, dando un resultado positivo a microcristales de cocaína en medio ácido y el reactivo de ácido cloroplatínico, habiéndose utilizado la técnica de Espectrofotometría Infrarroja de Fourier, dando como resultado una pureza del CINCUENTA Y CUATRO PUNTO DIECINUEVE POR CIENTO utilizando la técnica de cromatografía de gases, resultando un peso neto total de SEIS PUNTO OCHOCIENTOS SETENTA Y UN gramos, con un valor total de UN MIL QUINIENTOS ONCE COLONES CON SESENTA Y DOS CENTAVOS en moneda nacional, por lo cual se determina sin lugar a dudas que la PORCION de polvo incautado a la imputada es cocaína base, droga cuya posesión y tenencia sin autorización está prohibida por lo que tal conducta debe ser sancionada tal como lo ordena el legislador. En relación a la cadena de custodia de la droga incautada, se ha tenido que analizar en primer orden su legalidad conforme al Art. 162 relacionado con el 15 ambos del Código Procesal Penal, considerando que no hubo violación de la cadena de custodia por cuanto la imputada fue detenida en flagrancia tal como lo establece el art. 13 Cn en relación con el Art. 288 Pr. Pn, partiendo de que originalmente la acusada se encontraba en una retención y no en una detención propiamente dicha, puesto que se sospechaba que el objeto envuelto en papel aluminio era droga, y tal acto es legal puesto que la constitución en su artículo 19 autoriza la practica del registro o la pesquisa de la persona, para prevenir o averiguar delitos o faltas, tal como lo fue en el presente caso, considerando además que en el primer momento del decomiso de la droga se respecto la cadena de custodia por cuanto la testigo Arely de Medina fue concordante en tiempo, lugar y modo del decomiso, así como la persona a quien le informó del hallazgo y la entregó la droga, es decir, a su jefe superior José Alonzo Soriano Martínez, quién a su vez aseguró en la Vista Pública que él recibió de la señora Arely de Medina la droga incautada a la imputada, quedando con ello corroborado el segundo momento de la cadena de custodia, manifestando éste último testigo que él a su vez entregó al señor agente Nery Guevara Rodríguez la droga incautada, por ser éste el encargado de la comisión que llegó al lugar a trasladar a la imputada con la droga hacia la División Antinarcóticos de la PNC, constituyendo esta última entrega el tercer momento de la cadena de custodia: Seguidamente como cuarto momento se tiene que los testigos Nery Guevara Rodríguez y Carlos Manuel Alvarado manifestaron haberse desplazado del penal de Mariona hacia la DAN, junto con la acusada y la droga incautada a la misma, habiendo asegurado además que la droga fue entregada al técnico de la DAN, Frank Reynaldo Campos de la Cruz, habiendo quedado plasmado en acta éste último momento, según consta en acta de fs. 6 la que fue incorporada al juicio por su lectura y a la cual como se dijo antes, llena los requisitos de validez que exige la ley, por lo que queda corroborado que fue en la DAN, en donde fue detenida formalmente la imputada. Por todo lo dicho anteriormente, este Tribunal sostiene que en el presente caso no se ha violado la cadena de custodia, por tanto la sustancia incautada a la imputada en la misma as la que se le hicieron las experticias que dieron como resultado cocaína base libre. II.-HECHO ACREDITADO Habiéndosele dado credibilidad a toda la prueba que desfiló en juicio este Tribunal por medio de dicha prueba y haciendo uso de la sana critica, tiene por acreditado los siguientes hechos: "Que el día dieciséis de septiembre del año dos mil uno, aproximadamente a las doce horas, en momentos que la señorita WENDY YAZMIN MARTINEZ RIVERA se somete al registro personal correspondiente efectuado por la empleada encargada de registros en el Centro Penal de Mariona, Ana Arely Velasco de Medina, a efecto de poder ingresar al lugar en donde se encuentran los reclusos del referido Centro Penal, se le encontró dentro del pantalón a la altura del abdomen, una sustancia sólida envuelta en papel aluminio, la cual de acuerdo a la prueba de campo y posteriores experticias realizadas resultó ser SEIS PUNTO OCHOCIENTOS SETENTA Y UN gramos de cocaína base libre conocida como crack, con una pureza de CINCUENTA Y CUATRO PUNTO DIECINUEVE POR CIENTO, con un valor comercial de UN MIL QUINIENTOS ONCE COLONES CON SESENTA Y DOS CENTAVOS cuya tenencia sin autorización está prohibida; por tal motivo se le dio captura a la imputada WENDY YAZMIN MARTINEZ RIVERA ". III.- ANALISIS DEL TIPO PENAL DE POSESION Y TENENCIA Art. 37 SEGUNDA PARTE DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS. El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas, o droga, a las que se refiere esta ley, en cantidades que ha juicio prudencial del Juez sean presumiblemente comerciales, o que siendo autorizado no justifique su tenencia, será sancionado con prisión de tres a seis años. Si la tenencia es con el objeto de realizar cualquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años Según el autor FRANCISCO MORENO CARRASCO, en su obra Código Penal de El Salvador sostiene, que las conductas definidas en el Artículo 36 no son en el fondo algo distinto a las del Artículo 37, ambas de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, ya que nos encontramos con poseedores que van a traficar, aún cuando en el momento mismo de la aprehensión no se está llevando a cabo un acto de tal índole en sentido estricto. El Artículo 36 de la misma ley que tiene una punición que va de cinco a quince años de prisión y lo que pretende definir es el tráfico de drogas, es decir que hace referencia a cualquier actividad que tiende a procurar el suministro de droga a los consumidores. Es sin duda compleja la cadena que propicia el que la droga llegue, una vez elaborada, a sus consumidores, lo que el legislador pretende es dar relevancia penal al comportamiento de los autores que conscientemente contribuyen con sus actos a que se avance en tal proceso. Así vemos que a partir del momento en que la droga está elaborada puede darse: la exportación de la misma hacia los mercados de consumo o intermedio, la adquisición o importación para su ulterior distribución; el depósito y almacenamiento con idéntica finalidad; el transporte para ponerla a disposición de quienes llevan a cabo cualesquiera de las conductas que se describen, con conciencia de la contribución en ese final último y; cualquier forma de traslación a los consumidores directa o no, mediata o inmediata, lucrativa o gratuita, tal es el caso de los verbos enajenación por cualquier título, tal como lo ha sido en el presente caso, en donde se ha comprobado que Wendy Yazmín Martínez Rivera, dio inicio a actos propios e idóneos para la transmisión de la droga a terceros, ocultándola dentro de sus ropas e introduciéndola de esta manera en un Centro Penitenciario, lugar en donde ya había logrado pasar varios filtros o controles hasta llegar al lugar en donde inevitablemente le realizarían una requisa personal y debido al nerviosismo que ella presentaba y al hecho de que fue palpado un objeto dentro de sus ropas despertó sospecha en la encargada del registro por lo que le fue solicitado que entregara lo que llevaba dentro de su ropa, habiendo entregado ésta la porción de droga objeto del delito, siendo obvio que la intención o finalidad de la imputada, era introducir la droga hasta el lugar en donde se encuentran los reclusos, desconociéndose la persona o personas a quienes ella entregaría la droga, sin embargo tal circunstancia no desvirtúa la responsabilidad de la imputada por poseer una cantidad de droga que no puede presumirse que haya sido para su consumo, debido a las condiciones económicas de la misma, así como a las circunstancias del lugar y modo en que fue descubierta la droga, por tal razón, se tiene que la droga que la imputada poseía oculta dentro de sus ropas, la poseía con la finalidad de ser transmitida a personas que se encontraban dentro del penal, es decir, su conducta está enmarcada en el tipo penal agravado en el Art. 37 parte final en relación al Art. 60 Literal b de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, pues se dio el traslado de la droga y sus actos se aproximaron a su destino final, es decir que sus actos se aproximaron a la ejecución o consumación de alguna de las actividades que señala el Art.. 36 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. No se estableció la condición o no de consumidor de la imputada, ni que la cantidad de droga incautada haya sido con la finalidad de transporte, pues considerando el volumen que ésta actividad ilícita supone en el tráfico nacional e internacional, es relativamente pequeña para establecer que hubo transporte y de acuerdo a la condición económica de la imputada, la cantidad incautada no guarda una proporción para presumir que la portaba para su consumo, siendo tal cantidad para ser distribuida a terceros sea a titulo gratuito u oneroso, puesto que la misma tenía un peso de seis punto ochocientos setenta y un gramos, con un valor comercial de un mil quinientos once colones con sesenta y dos centavos, y así mismo con un grado de pureza de cincuenta y cuatro punto diecinueve por ciento, por lo que su conducta es subsumible en la descripción que invoca el Artículo 37 parte segunda de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, es decir que sin autorización legal la enjuiciada tenía droga bajo su poder y disposición con fines de tráfico con lo cual se resuelve el incidente planteado por la defensa en cuanto a la calificación del delito. El elemento subjetivo del tipo se deduce del hecho, que de acuerdo a su desarrollo físico y psíquico tiene la capacidad de comprender que poseer o tener consigo cocaína base libre, conocida como Crack, es algo contrario al ordenamiento jurídico y no obstante saberlo tuvo la voluntad de actuar contra la norma, evidenciando en la imputada el dolo en su actuar, desde el momento en que la droga la llevaba consigo y bajo su dominio, oculta dentro de sus ropas y pretendía pasar el filtro de registro correspondiente en el Centro Penal. En relación a la agravante establecida en el literal b del Art. 60 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, se tiene que aún cuando en el juicio no se estableció que la imputada haya culminado con el acto de facilitar el uso o consumo de las droga dentro del Centro Penal de Mariona, debiendo entender el término facilitar en un sentido amplio, es decir, incluyendo dentro de tal verbo rector, actuaciones periféricas a la entrega de la droga, en tal sentido, atendiendo a la finalidad del legislador al agravar la conducta ilícita realizada por la imputada, por el hecho de haber realizado tal conducta dentro de un Centro Penitenciario, en donde se tiene la finalidad de dar tratamientos para la readaptación de los delincuentes que se encuentran dentro del mismo y siendo que la delincuencia se relaciona con el tráfico o consumo de las drogas, en ese sentido, es claro que en el presente caso la imputada ya había logrado introducirse al Centro Penitenciario sin ser descubierta por las personas encargadas de las primeras cautelas dentro del Centro de Reclusión, sin que se haya concretado la entrega de la droga al consumidor o consumidores dentro del Penal, sin embargo los actos ya ejecutados por la imputada han sido igualmente coadyuvantes en la producción del resultado, los cuales generaron un riesgo en la salud de las personas que la recibirían, de no ser descubierta la droga que llevaba la imputada, por tanto por su conducta se ha hecho acreedora del reproche que establece el legislador en el Art. 60 Literal b de la Ley Especial en comento. ANTIJURICIDAD No existe ninguna causa de justificación que excluya de responsabilidad a la acusada por lo que su comportamiento fue contrario a la norma jurídica, en consecuencia su conducta no sólo es calificada como típica, sino también como antijurídica. CULPABILIDAD Habiéndose establecido que la enjuiciada cometió un hecho típico y antijurídico se procede al análisis de la concurrencia de los requisitos sin los cuales no se le podría responsabilizar. Ellos son: a) Imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Bajo éste término se comprenden los supuestos como la madurez psíquica y la capacidad del autor para motivarse por la norma (mayoría de edad, ausencia de enfermedad mental, etc.). Es obvio que la imputada posee las facultades físicas y psíquicas suficientes para ser motivada racionalmente por la norma penal que prohibe la POSESION y TENENCIA de droga, ya que se habla de una persona que cuenta con diecinueve años de edad y que ha estudiado hasta séptimo grado; b) El conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido: La norma penal solo puede motivar a la persona en la medida en que ésta pueda comprender a grandes rasgos el contenido de sus prohibiciones. Este Tribunal tiene certeza que la enjuiciada tuvo la capacidad de conocer que la conducta realizada por ella, es de las prohibidas por la ley; c) La exigibilidad de un comportamiento distinto. La ley no exige comportamientos imposibles, y en el hecho que nos ocupa se ha establecido que no existió ningún obstáculo real que volviera imposible un comportamiento lícito distinto del realizado. Por lo tanto la imputada WENDY YAZMIN MARTINEZ RIVERA, es culpable del delito de POSESION Y TENENCIA, descrito en el Artículo 37 en su parte segunda en relación con la agravante especial del Art. 60 literal b) ambos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por lo tanto siendo su conducta, típica, antijurídica y culpable es procedente imponerle la sanción penal respectiva. IV. CONSECUENCIAS JURIDICAS ADECUACIÓN DE LA PENA Se tiene como principio rector y orientador para la imposición de la pena el Art. 27 de la Constitución de la República, de donde se extrae que la pena tiene fines tanto generales como específicos, no orientados al castigo como venganza, sino como objetivos de corrección y educación, que puede permitir formar hábitos de trabajo para readaptar al penado y lograr su reinserción en la sociedad, dicho en otras palabras, la pena busca objetivos que incidan en la persona del penado logrando su readaptación a la sociedad y a su familia, así como prevenir la comisión de delitos. De esta forma la pena debe graduarse de manera proporcional a la gravedad del hecho realizado e imponerse cuando sea necesario. Olvidar estas ideas es desnaturalizar los fines de la pena, que debe tomarse en un Estado democrático de derecho, que tiene como origen y fin la persona humana a la cual debe asegurarse el goce de los derechos para lograr el bienestar y la justicia. Dicho lo anterior, se procede de manera concreta a la determinación de la pena, en atención al Art. 63 del Código Penal, así: SANCIÓN APLICABLE: De acuerdo al Artículo 37 parte segunda de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, la sanción aplicable al delito de POSESIÓN Y TENENCIA con fines de tráfico, es de a SEIS a DIEZ años de prisión, que habiéndose establecido la agravante especial contemplada en el Art. 60 literal b) de la referida ley, tal como se ha establecido en los hechos probados y en los elementos descriptivos del tipo penal, por lo que tomándose en cuenta dicha agravante específica la pena podrá aumentarse hasta en una tercera parte del máximo de la pena señalada al delito cometido, por lo que para establecer la pena en el caso específico este Tribunal toma en cuenta dicha agravante antes mencionada, la cual ser refiere en el término "facilitar" ésta tiene dos acepciones: hacer algo fácil o posible y proporcionar o entregar algo. Que en la segunda acepción exigiría una entrega que le permita disponer ya al sujeto de la droga, lo cual dicha circunstancia en la primera acepción que se refiere a hacer algo fácil o posible, que incluiría en el ámbito típico actuaciones periféricas a la entrega de la droga; lo que hace referencia al mero acto de posibilitar el acceso al consumo, sin requerir la entrega directa e inmediata de la droga ya que ésta no requiere que se concretice la entrega en efectivo de la droga al consumidor y que genera el mismo riesgo. Para la correcta adecuación de la pena se debe de considerar lo establecido en los Arts. 62, 63 y 64 del Código Penal, lo cual entraremos a considerar de la manera siguiente: a) Con respecto al daño causado y del peligro efectivo producido, a criterio de este Tribunal es grave, ya que con la acción ejercida por la imputada quien portaba en la cintura adentro de su cincho la droga incautada, la que al hacerle prueba de campo dio como resultado COCAÍNA BASE LIBRE, comúnmente conocida como Crack o "Freebase", según el folleto informativo sobre sustancias psicotrópicas, editado por FUNDASALVA, expresa que es una forma de cocaína que se fuma, la cual es extremadamente peligrosa y ha aumentado en popularidad, siendo más peligrosa que aspirar cocaína, siendo que llega al cerebro en segundos provocando una euforia inmediata, la que es experimentada por el usuario desapareciendo rápidamente, llevándolo a necesitar el crack en dosis repetidas; siendo los síntomas reportados de los usuarios o consumidores del crack: la pérdida de peso, aumento en la velocidad del corazón y la presión arterial, depresión, paranoia y alucinaciones. Esta droga se vende en papeles doblados o en papel aluminio. El crack interfiere con el funcionamiento normal de los neurotransmisores químicos que activan los nervios en un área del cerebro asociada con sensaciones placenteras, el bloqueo de los mismos puede ocasionar convulsiones cerebrales y acelerar el ritmo del corazón, cerrar las arterias y aumentar la presión sanguínea. Esto explica las muertes por complicaciones cardiovasculares producidas por dicha droga; la cual le fue palpada a la imputada al hacérsele un registro dentro de las instalaciones del Centro Penal La Esperanza, San Luis Mariona, Ayutuxtepeque, por la encargada de hacer el mismo señora ANA ARELY VELASCO DE MEDINA, que según la experiencia que se tiene del sistema administrativo del ingreso de personas visitantes a dicho Centro Penal, ya se había pasado un primer control, pasando por el segundo que es el registro personal que se les hace a cada uno de los visitantes, donde se le encontró la droga tal como se ha mencionado anteriormente; considerándose en tal aspecto la gravedad del hecho, ya que en los centros penitenciarios hay una razón de peligro abstracto ya que el deterioro que generaría la distribución de la droga en un centro penitenciario, dificultando las labores de tratamiento en cuanto a la readaptación en general de los internos y específicamente con las personas dependientes de dichas sustancias; además, hay un daño potencial, económico y moral que afecta a los familiares de estas personas consumidoras, circunstancias todas ellas que afectan de manera general las necesarias condiciones de convivencia pacífica que exige la vida en sociedad; b) Los motivos que impulsaron a la imputada a cometer el hecho se deduce que son obtener lucro o provecho económico, tomándose en cuenta según lo dicho por la imputada WENDY YAZMÍN MARTÍNEZ RIVERA, quien manifestó no tener ningún ingreso económico ya que su mamá la mantiene; teniéndose en cuenta lo antes relacionado, así como el valor comercial de la droga incautada de UN MIL QUINIENTOS ONCE COLONES CON SESENTA Y DOS CENTAVOS, la cual no tiene una relación proporcional con lo manifestado por la imputada ya que ésta no tenía ingresos, por lo que se deduce que la cantidad de droga que le fue decomisada, en pequeñas cantidades, la cual poseía dentro entre su ropa y su cuerpo, ingresando al Centro Penal La Esperanza, elementos con los que este Tribunal concluye que la droga incautada era con fines de tráfico, ya que en ningún momento la lógica consecuencia nos llevaría a establecer que era para consumo propio o una simple posesión, siendo que es conocido de los controles y registros que existen dentro de los centros penales de las personas que visitan a la población reclusa, y que es del conocimiento que dentro de los mismos se consume droga que en su mayoría es introducida por parientes o amigos que los visitan, transfiriendo bajo cualquier circunstancia la droga a la población reclusa; c) La comprensión de la mayor o menor gravedad del carácter ilícito de la conducta de la imputada, se deduce tomando en cuenta la edad de la imputada, quien manifestó ser de diecinueve años; por lo que se considera que la edad que tenía la imputada cuando ocurrieron los hechos, es la que toda persona promedio tiene para establecer que conocía el carácter ilícito de su actuación con las consecuencias del mismo; así como no se ha demostrado ninguna excluyente de responsabilidad penal. d) Las circunstancias económicas, culturales y sociales de la imputada, la sitúan en un estrato bajo del negocio de drogas; ya que la cantidad que le fue decomisada, la forma en que estaba preparada y su valor comercial en relación al monto que supuestamente se maneja en torno a esta actividad ilícita a nivel nacional, así lo establece; e) circunstancias atenuantes generales, no se establecieron de acuerdo a la prueba vertida en la presente audiencia de la Vista Pública; únicamente la Agravante especial que contiene el Art. 60 literal b) de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, tal como se ha relacionado anteriormente; f) En cuanto a la penalidad de la autora y su grado de participación, ésta es considerada como autora directa, según el Artículo 33 del Código Penal, ya que por sí libre y voluntariamente cometió la acción delictiva, situación acreditada por medio de la prueba antes relacionada en los hechos probados, en la cual se afirmó que la imputada poseía en su cuerpo, la sustancia prohibida descrita en cuanto a cómo se encontraba preparada, su naturaleza, peso, pureza y valor comercial, según las experticias que fueron incorporadas legalmente a la vista pública, confirmando que se trataba de COCAÍNA BASE LIBRE. La Representación Fiscal al solicitar una sentencia condenatoria se pronunció por la imposición de la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN ya que la conducta de la imputada se adecuaba a la figura descrita en el Art. 37 parte segunda y la agravante especial del Art. 60 literal b) ambos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. Y considerando este Tribunal, las circunstancias que se han relacionado considera pertinente imponer la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN A LA IMPUTADA WENDY YAZMÍN MARTÍNEZ RIVERA, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado y sancionado en el Art. 37 parte Segunda en relación con el Art. 60 literal b) ambos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. RESPONSABILIDAD CIVIL: En cuanto a la responsabilidad civil, la representación fiscal en su respectiva acusación no fue solicitada considerando que no es procedente en el presente caso condenar en la responsabilidad civil; ya que no se puede establecer un daño concreto por tratarse de un delito de peligro abstracto, por lo que no puede establecerse persona alguna como titular de acción civil que se le haya ocasionado el perjuicio directamente, por lo que este Tribunal considera que no es procedente su pronunciamiento por tratarse de un delito de peligro abstracto, absolviéndose a la imputada de la responsabilidad civil. COSTAS PROCESALES: Se considera que de conformidad al artículo ciento ochenta y uno de la Constitución de la República, el que establece que la administración de justicia es gratuita por lo que las mismas correrán a cargo del Estado. POR TANTO: Con base a los considerandos antes relacionados y de conformidad a los artículos 11, 12, 181 de la Constitución de la República; artículos 1, 2, 3, 4, 13, 18, 32, 33, 44 numeral 1 y 2, 45 numeral 1, 46 numeral 1, 47, 58 numeral primero, 62 al 65, del Código Penal; artículos 1, 2, 3, 5, 36, 37 segunda parte, 60 literal b), 66, 67, 68 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas; artículos 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 15, 19 numeral primero, 53 inciso primero numeral octavo reformado, 87, 88, 121, 130, 162, 180, 191, 196, 206, 260, 324 al 327, 329, 330 numerales 1 y 4, 338, 339, 340, 344 al 348, 351, 353, 354, 356, 357, 358, 359, 361, 363, 364, 441 del Código Procesal Penal; Artículos 1, 6, 43, de la Ley Penitenciaria; por UNANIMIDAD en nombre de la República de El Salvador, este Tribunal FALLA: A) DECLÁRESE CULPABLE A LA SEÑORA WENDY YAZMÍN MARTÍNEZ RIVERA, de las generales ya mencionadas en el preámbulo de esta sentencia, como autora directa y responsable del delito de POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado y sancionado en el Art. 37 parte segunda en relación con la agravante especial del Art. 60 literal b) de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la salud pública y en consecuencia: CONDÉNASE A DICHA IMPUTADA A LA PENA PRINCIPAL DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN; B) Asimismo CONDÉNASE a la imputada antes relacionada a la pena accesoria de la pérdida de los Derechos Ciudadanos por el mismo tiempo que dure la pena principal. C) ABSUÉLVESE A LA IMPUTADA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DE LAS COSTAS PROCESALES estas últimas correrán a cargo del Estado de la República de El Salvador. D) Haciéndose constar que la imputada señora WENDY YAZMÍN MARTÍNEZ RIVERA, se encuentra bajo la medida cautelar de privación de libertad desde el día dieciséis de septiembre del año dos mil uno, tiempo que deberá ser abonado a su cómputo respectivo, una vez quede firme la presente sentencia; por lo que la totalidad de la pena impuesta a la imputada la cumplirá el día quince de septiembre del año dos mil ocho. Continúe la imputada en la medida cautelar en que se encuentra, por haber recaído una sentencia condenatoria ya que existe más el peligro de fuga y no habiéndose modificado las condiciones por las cuales le fue impuesta la medida cautelar antes relacionada y a fin de garantizar el cumplimiento de la ejecución de la presente sentencia, continúe en dicha medida cautelar antes relacionada. E) DECLÁRASE COMISO la droga incautada y secuestrada, procédase oportunamente a su destrucción, por no ser necesarios en las presentes diligencias; F) Si no se interpusiese recurso de casación en el tiempo estipulado por la ley, declárese firme y ejecutoriada las presentes diligencias. Notifíquese por medio de su lectura integral esta sentencia.