REF. 236 – A – 2005 CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS QUINCE HORAS DEL DIA DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL SEIS. Conocemos de la apelación interpuesta por los licenciados JOSE HERIBERTO ORTIZ GUARDADO y DOLORES ARELY CONTRERAS, apoderados de la señora ***************, mayor de edad, cosmetóloga, del domicilio de Soyapango. Recurren el punto de la sentencia del divorcio decretado por el Juez de familia de esa ciudad Lic. JULIO CESAR CHICAS MARQUEZ, que deniega la fijación de pensión compensatoria solicitada en la contestación de la demanda. El proceso de divorcio por separación de los cónyuges durante uno o más años, fue iniciado por el Lic. WALTER GILMAR GARCIA MARTINEZ, apoderado del Señor ***************, mayor de edad, empleado, del domicilio de San Vicente; posteriormente ha intervenido el Lic. PABLO MONTANO hijo, en sustitución del primer apoderado del señor ***************. Se confirma la concesión del recurso por llenar minimamente los requisitos de ley. VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO: I) Que a Fs 65/66 se encuentra la sentencia que conocemos y en el punto impugnado declaró sin lugar la pensión compensatoria pedida por la señora ***************, razonando como fundamento de su decisión que no existe prueba contundente y que los testigos no reflejaron con claridad y exactitud cual era la vida de los cónyuges cuando "mantenían juntos el hogar" lo que hace improcedente acceder a su pretensión. Inconformes con dicho decisorio los abogados impetrantes se alzan mediante escrito de Fs 76/80 alegando en síntesis que el tiempo de duración del matrimonio fue de veintiséis años. Que al producirse la separación el demandante dispuso de todo el menaje familiar, al haber expulsado a su cónyuge de la vivienda. Que la situación económica de la Sra. *************** es difícil y subsiste a la fecha por ayuda de su hijo mayor y de una hermana que le manda dinero desde Estados Unidos de América. Los impetrantes agregan que el Art. 56 L. Pr. F. ha sido erróneamente aplicado por cuanto no atiende las reglas de la sana critica. Que la prueba aportada al proceso sí permite establecer que la señora ***************es merecedora de la pensión compensatoria reclamada, por cuanto la separación y el divorcio le provocaron un desequilibrio sensible en su situación económica. Que con ese actuar fueron inobservadas las obligaciones que el Art. 7 L. Pr. F. impone al juez en sus literales c), d) y f). Que para fijar el monto de dicha pensión deben ser observados los siguientes criterios: 1) los acuerdos o convenios entre las partes, 2) la edad y estado de salud de la parte beneficiaria, 3) las probabilidades de acceso a un empleo – de la beneficiaria –, 4) la dedicación pasada atendiendo a la familia, 5) la duración del matrimonio y la convivencia conyugal y 6) la capacidad y solvencia económica de cada uno. Que se comprobó que la Sra. ***************carece de un titulo profesional; que siempre se ha dedicado al cuido del hogar atendiendo a su familia y que no tiene posibilidades de acceso a un empleo por su edad y condiciones de salud, que la relación matrimonial duró veintiséis años. Terminan su libelo sin formular una petición concreta a este tribunal, pero se colige que lo que pretenden es que se revoque el punto de la sentencia que denegó la pensión fijándola en la cuantía por ellos pedida. El Lic. PABLO MONTANO hijo contesta la apelación mediante escrito de Fs. 86/88, expresando en síntesis que lo actuado por el juez a – quo está arreglado a derecho y que por lo tanto debe confirmarse tal decisión. Con el escrito de contestación de la apelación se adjunto prueba documental que se pretende hacer valer en esta instancia, la que in limine rechazamos por haber precluido el momento procesal para ser ofrecida. Arts 53 y 159 L. Pr. F. La Licda. EVA GLADYS BRIZUELA VASQUEZ Procuradora de Familia Adscrita al Juzgado a – quo no se pronunció sobre los argumentos de la apelación no obstante su notificación. II) Con lo expuesto tenemos que el objeto de la alzada se limita a decidir si procede decretar la pensión compensatoria reclamada, o si por el contrario se confirma su denegatoria. MARCO JURIDICO APLICABLE AL CASO La norma jurídica que sirve de fundamento legal para su reclamación la encontramos en el Art. 113 C.F. que a la letra dispone: "" Si el matrimonio se hubiera contraído bajo el régimen de separación de bienes, o si habiendo existido un régimen de comunidad su liquidación arrojare saldo negativo, el cónyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situación económica, en comparación con la que tenía dentro del matrimonio, tendrá derecho a una pensión en dinero que se fijará en la sentencia de divorcio, de acuerdo con las pruebas que al efecto se hubieren producido. Para determinar la cuantía de esta pensión y las bases de la actualización, se tomarán en cuenta los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud del acreedor, la calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación personal pasada y futura a la atención de la familia, la duración del matrimonio y la de convivencia conyugal, la colaboración con su trabajo en las actividades particulares del otro cónyuge y el caudal y medios económicos de cada uno. En la misma sentencia se fijarán las garantías para hacer efectiva la pensión compensatoria. El derecho a esta pensión se extingue por cesar la causa que la motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o convivir maritalmente con otra persona, por haber cometido injuria grave contra el deudor, o por la muerte del acreedor o del deudor. La pensión se extingue cuando el alimentante entregue bienes, constituya el derecho de usufructo, uso o habitación sobre determinados bienes o entregue una suma total de dinero en efectivo al alimentario, si así lo acordaren los interesados o lo decidiere el juez a petición justificada del deudor."" Independientemente de su naturaleza jurídica podemos citar como caracteres principales de dicha institución los siguientes: 1.- Es una obligación legal novedosa que se origina en el desequilibrio económico, tras el divorcio. 2.- Tiene carácter personalísimo en cuanto que sólo su titular puede hacerla valer en el momento procesal oportuno. 3.- Está sujeta al principio de rogación. 4.- En su concesión no interviene la idea de culpa. 5.- Necesita de positivación judicial, y el momento de su fijación corresponde a la resolución judicial (sentencia definitiva) que pone término al juicio de divorcio. 6.- Su cuantía corresponde fijarla a las partes en el convenio regulador o al propio juez en base, a las circunstancias prescritas en el citado Art. 113 C. F. entre otras; 7.- Su finalidad va más allá de lo que puede exigirse en una prestación de alimentos, conteniendo elementos indemnizatorios y compensatorios. De las características mencionadas, corresponde examinar si en el sub lite se ha dado el desequilibrio que implique una desmejora sensible en la situación económica de la Señora *************** valorando – además – las otras circunstancias prescritas en el Art. 113 C.F.: como la edad y estado de salud de la Señora **************, su calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, dedicación personal pasada y futura a la atención de la familia, la duración del matrimonio, la colaboración con su trabajo en las actividades particulares del señor ********** y el caudal y medios económicos de cada uno. III. ANALISIS JURIDICO DE LA PRUEBA CONCURRENTE EN EL PROCESO. En el escrito de contestación de la demanda; Fs. 17/20, bajo el epígrafe de SOLICITUD DE PENSIÓN COMPENSATORIA, los Licenciados JOSE HERIBERTO ORTIZ GUARDADO y DOLORES ARELY CONTRERAS, pretenden fundamentar su petición relatando brevemente la historia familiar de los cónyuges ***********; refieren que las partes se casaron cuando eran muy jóvenes, que el Señor *********** continuó sus estudios universitarios hasta graduarse; en tanto que su poderdante se dedicó al cuido de los hijos y del hogar, sacrificando en parte su preparación profesional, sacando el bachillerato con la ayuda de sus suegros de acuerdo al estudio social de Fs. 30/35 (30 Vto.) y posteriormente realizó estudios de cosmetología con ayuda de su hermana (Fs. 32 Vto.) A Fs. 4 se encuentra la Certificación de la Partida de Matrimonio de la que consta que los cónyuges ********** se casaron el día diez de diciembre de mil novecientos ochenta y dos. Sin embargo su relación marital había comenzado en mil novecientos setenta y seis, tal como lo alegan los impetrantes, lo que se establece de la certificación de la partida de nacimiento del primer hijo de ambos a Fs. 7 quien nació en mil novecientos setenta y siete. El segundo hijo del matrimonio nació diez años después en mil novecientos ochenta y siete. La duración de la convivencia matrimonial fue de diecisiete años cuatro meses, pues según refiere el demandado la separación ocurrió en abril de dos mil y el matrimonio duró veintitrés años. En el transcurso del proceso se establece que la separación efectivamente ocurrió en abril de dos mil. A Fs. 6 corre agregada Certificación de la Partida de Nacimiento de la señora *********** en la que consta que nació en mil novecientos cincuenta y nueve. Por lo tanto al momento de la separación tenía cuarenta y un años de edad, ya que actualmente es de cuarenta y seis años. Edad que a nuestro juicio aunque le reduce oportunidades no la inhabilita para desempeñarse laboralmente tal como efectivamente lo hace y lo hacía antes de la separación, según lo refieren los testigos. En relación a su estado de salud se ha pretendido probar que la señora ***** padece de una enfermedad que la colocaría en situación de ser asistida económicamente por su cónyuge señor *******; sin embargo a criterio de éste Tribunal tal aseveración no es atendible, porque según consta en el reporte de ultrasonografía de Fs. 59 la mencionada señora ******** tiene un diagnóstico de QUISTE SIMPLE DE OVARIO IZQUIERDO – HIPERPLACIA ENDROMETRIAL. Cuyo tratamiento si bien puede requerir cirugía; en caso de no desaparecer mediante el tratamiento médico adecuado, no le llevaría a una incapacidad permanente para laborar. Por lo tanto somos del criterio que el motivo alegado a favor de la señora ******* no puede ser acogido para beneficiarla con la pensión compensatoria solicitada. En ese sentido es menester ahora analizar si la separación ha producido un desequilibrio económico sensible en la señora *************** en comparación con la que tenía dentro del matrimonio. Situación económica pasada y actual de la Sra. ******** En cuanto a su calificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, se ha demostrado en el proceso que la señora ***************es cosmetóloga, tiene un taller de ese giro comercial en casa propia; lugar donde también reside, situada en Urbanización Vista al Lago, Pasaje 1, Block 6, Polígono "B", Número 10, según se desprende del testimonio del testigo **************, quien a preguntas del Juez a – quo contesto: "Que conoce el negocio de la demandada, que sabe que el negocio es de ella, porque tiene el nombre, que ella vive en ese mismo lugar" (Fs. 52 Vto.), lo anterior coincide con la información que la misma señora ***************brindó a la Trabajadora Social Licda. INES V. DE GUADALUPE F. DE FUNES según consta en el informe 30/35; en el que aparece a Fs. 34 Vto.: "En cuanto a la vivienda, logró adquirir una casa a través del Fondo, la cual estaba en condición de ser recuperada por haber sido abandonada y se la facilitaron sin prima y con una letra corrida. Esta no se pudo visitar por tener limitaciones con el transporte de la institución, pero ella indica que es una casa pequeña, consta de sala y tres habitaciones. Allí ha instalado una sala de belleza, dicha sala de belleza la ha instalado en sociedad con una vecina, ya que esta se la ha equipado y ella aplica sus servicios profesionales comparte ganancias en un cincuenta por ciento cada una. También a ella le ayuda a vender algunas prendas a las que les gana un porcentaje mínimo. Su promedio de ingresos anda por los $180 mensuales, el hijo mayor ocasionalmente le proporciona entre $10 a $30. Y una hermana le gira dinero de Estados Unidos, a quien regularmente le llama por teléfono para pedirle el monto de lo que necesita para completar sus gastos sobre todo para efectuar el pago de la casa." La anterior información nos permite colegir que la señora ********* cuenta dentro de su patrimonio con ese inmueble aun cuando se desprende de lo anterior que dicho inmueble lo está cancelando con financiamiento de la institución mencionada; que es la casa que habita y donde ha instalado su negocio, puesto que tanto el testigo como la misma señora ************* lo afirman, aun cuando no se ha presentado la escritura pública respectiva. También se acota que sus ingresos ascienden aproximadamente a ciento ochenta dólares mensuales por esa actividad, refiriendo que el hijo mayor ocasionalmente le proporciona ayuda económica mínima entre $10.00 a $30.00. De lo expuesto se concluye que el presupuesto del desequilibrio económico que habilita el reclamo de la pensión como consecuencia del divorcio, no se configura en el sub lite, por cuanto no se logró establecer el nivel de vida que gozaba la señora ***************antes de la separación con su cónyuge, pues ese derecho se pretende fundamentar en que el señor *************** se quedó con el patrimonio familiar, expulsando a su cónyuge del hogar familiar y que fue únicamente el demandante quien se preparó profesionalmente, no así su esposa, por lo que el demandante goza de un mayor nivel de vida. No obstante si bien es cierto se ha podido constatar que la señora ***************tiene un nivel de vida limitado por ser escasos sus ingresos y que el señor *************** percibe mayores ingresos, también se ha demostrado que es éste último quien afronta las obligaciones familiares con sus hijos, habiendo traspasado el inmueble que sirvió de hogar familiar a éstos, según refirió en la Audiencia Preliminar de Fs. 38 aunque no presentó prueba documental como se refiere en la Audiencia de sentencia de Fs. 55, no obstante fue un hecho aceptado por el apoderado de la contraparte; y actualmente - el demandante – reside con sus progenitores. El señor *************** cuenta únicamente con su salario. Por su parte la referida señora también adquirió una casa a su nombre y no tiene obligaciones familiares, además de haberse separado hace más de cinco años. La trabajadora social asignada al caso Licda. INES V. DE GUADALUPE F. DE FUNES no pudo constatar in situ las condiciones del salón de belleza expresando no haber tenido medios de transporte. Los testigos han manifestado que la señora ***************atiende su sala de belleza. La testigo ************ a Fs. 54 manifestó que siendo amiga de la señora ***************adquirió un préstamo en el Banco Agrícola de tres mil dólares para comprar el mobiliario con que se instalaría la sala de belleza de la referida señora, negocio que existe desde hace dos años en el mismo lugar de residencia de la señora. Resumiendo de la información recabada se advierte que el patrimonio de la señora ***************experimentó un incremento después de la separación, por cuanto ha instalado un negocio propio en una casa adquirida a su favor. Lo anterior nos lleva a estimar que no se ha establecido el desequilibrio sensible en la situación económica de la mencionada señora y por lo tanto no se cumple uno de los presupuestos enunciados para la concesión de la pensión compensatoria. En cuanto a la colaboración que la señora ********** pudo haber tenido para con el demandante, este elemento no ha podido concurrir por las actividades disímiles de ambos, ya que se desempeñaban en áreas diferentes. Al observar la atención o dedicación personal pasada y futura a la atención de la familia nos encontramos en el sub judice con que si bien la señora ***************prodigó la atención necesaria al grupo familiar, esa atención ya no será requerida por cuanto los dos hijos habidos en el matrimonio han salido de la autoridad parental, siendo ambos mayores de edad, el primero incluso labora profesionalmente como abogado, y el segundo hijo es atendido en sus necesidades sólo por su padre señor **************, por cuenta de quien corren los gastos de educación universitaria, alimentación, recreación, vestuario, etc. Actualmente reside con el hermano mayor (desde 2002) aunque siempre residió con el demandante según refiere éste en el estudio a Fs. 33. Finalmente respecto al caudal económico de cada uno de los cónyuges se tiene que la señora ***************tiene un patrimonio que le permite sufragar sus necesidades de vivienda, alimentación, servicios básicos y otros sin necesidad de recurrir al auxilio indispensable del señor *******. El referido señor presenta un cuadro de DIABETES MELLITUS TIPO II + HIPERTENSIÓN ARTERIAL, lo que afecta su salud, requiriendo de atención médica, sin embargo goza de un servicio médico para su tratamiento dependiendo únicamente de su salario. A ello agregamos que el señor ********* aún tiene que afrontar gastos del segundo de sus hijos por ser dependiente económicamente, no obstante haber alcanzado su mayoría de edad y el otro aunque casado es asistido económicamente por su padre, lo que disminuye su caudal económico, por lo cual pese al cargo que desempeña y sus ingresos debe llevar un estilo de vida modesto y no suntuoso como se ha pretendido en el sub lite. Por todo lo expuesto consideramos procedente confirmar la sentencia del a – quo en el punto apelado que deniega el otorgamiento de pensión compensatoria a favor de la señora ***************, ya que el caudal económico y situación personal del señor ************** se ve limitado tanto por su enfermedad como por las necesidades de sus dos hijos y de la otra hija que se menciona en autos (*************** Fs. 33/34), amén de afrontar sus propios gastos. Por todo lo expuesto y con fundamento en los Arts. 11 y 12 Cn.; 106, 111, 113 C. F.; 3, 7, 82, 161, 218 L. Pr. F.; 1130, 1131 Pr. C.,en nombre de la República de El Salvador esta Cámara FALLA: Confirmase la sentencia venida en apelación por estar arreglada a derecho. Devuélvanse los autos al Tribunal de origen con certificación de esta sentencia una vez quede firme. NOTIFIQUESE. PROVEIDA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS DOCTOR JOSÉ ARCADIO SANCHEZ VALENCIA y LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ. SECRETARIO