Resolución sobre la omisión de trámites esenciales en la instrucción de expediente de responsabilidad patrimonial causando indefensión al interesado y exigencia del Principio de Indemnidad. EQ 0555/2011: Recordatorio de deberes legales remitido al Ayuntamiento de Arrecife, de aplicar la normativa que regula la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas con todas las garantía jurídicas, con independencia de que el sujeto causante de los daños haya sido la administración o la empresa concesionaria de la actividad administrativa; Recomendación a retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno, continuando su tramitación conforme a lo dispuesto en las previsiones legales y reglamentarias, con el fin de determinar si existe o no responsabilidad y quién debe responder del daño, cuantificando, en su caso, la indemnización a abonar, ya sea por la administración o por la empresa contratista Señoría: Nuevamente nos dirigimos a V.S. en relación con el expediente de queja que se tramita en esta institución con la referencia más arriba indicada (EQ. 0555/2011), como consecuencia del archivo de las actuaciones realizadas en el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por ese ayuntamiento, a instancia de ... Una vez llevada a cabo la correspondiente investigación, constan los siguientes ANTECEDENTES I. Con fecha 28.07.11, esta institución se dirigió a esa corporación municipal, con el fin de conocer las razones por las que no se había dado respuesta a los escritos presentados por el reclamante, en los que manifestaba su desacuerdo con el archivo de las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial nº ….., dado que, al adoptarse dicha decisión, no se había practicado la prueba solicitada por el interesado. Tras estudiar la documentación que se acompañó a la queja presentada, consta lo siguiente: 1. Escrito de fecha 19.01.11, dirigido por esa entidad local al Sr. …, en el que se le comunica lo siguiente: En relación a su denuncia (reclamación de responsabilidad patrimonial) de fecha 27.10.10, en representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la calle ….. de Arrecife, denunciando daños en dicho edificio, le comunicamos que, en base al artículo 5 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, se ha procedido al archivo de las actuaciones, en base al informe de la Oficina Técnica de fecha 23.11.10, en el que se dice lo siguiente: Según se observa en las fotografías adjuntas, los daños de los que se ha podido tener constancia se refieren al desprendimiento de parte del aplacado del zócalo de fachada. Con respecto a los daños en el aljibe, éstos no han podido ser comprobados y se desconoce el alcance de los mismos, así como el estado de dicho aljibe antes de comenzar las obras. Los trabajos que se han realizado en la calle …. se incluyen dentro del Plan de Barrios que está llevando a cabo el Ayuntamiento de Arrecife. La empresa encargada de la ejecución de las mismas es …. 2. Escrito de fecha 01.02.11, presentado por el reclamante ante esa corporación municipal, en el que manifiesta su disconformidad con el archivo acordado, a la vista de que el técnico municipal que visitó la zona se limitó a tomar unas fotografías del desprendimiento de algunos zócalos de la fachada del edificio, sin acceder al interior del mismo, ya que, según el Sr…, no venía preparado para ello, comprometiéndose aquél a realizar una segunda visita, con el fin de comprobar los daños en el aljibe, sin que la misma se haya efectuado hasta la fecha. 3. Informe pericial presentado por el interesado en ese ayuntamiento el 06.09.11, el cual expone, por lo que aquí interesa, lo siguiente: A principios del mes de marzo 2010, comenzaron las obras municipales denominadas Plan de Barrios de Arrecife. Dichas obras han consistido, principalmente, en la realización de zanjas para el soterrado de la BT, Telecomunicaciones, alumbrado público y saneamiento, con su correspondiente pavimentado. A finales del mes de julio de 2010, se llevaron a cabo las obras municipales en la calle …. Para la apertura de zanjas se empleó una retroexcavadora con martillo hidráulico, ya que existe terreno de roca dura en las inmediaciones del edificio. Mientras se estaba llevando a cabo la apertura de la zanja, cayeron algunas piezas del aplacado pétreo de la fachada. En octubre de 2010, al recibir los propietarios del edificio … el recibo del agua, se sorprenden respecto al consumo de agua que les reclama la Compañía suministradora INALSA. En un primer momento se pensó que se trataba de un error en la facturación de INALSA, pero no es hasta el momento de recibir el siguiente recibo de agua, en diciembre de 2010, cuando comienzan a sospechar que el aljibe está perdiendo agua como consecuencia de las obras realizadas por …. Como medida de precaución, los propietarios deciden cerrar la llave que llena el aljibe para abastecerse de agua directamente de la red general. Como consecuencia de ello, con fecha 27.10.10, la Comunidad de propietarios dirige reclamación al Ayuntamiento de Arrecife por los daños en el aljibe. Con fecha 01.02.11, la aludida Comunidad de propietarios realiza una segunda reclamación al ayuntamiento, en la que expresa el desacuerdo con la desestimación de la reclamación presentada el 27.10.10. En el expediente de queja consta dicho escrito, en el que se expone que el técnico no se ha personado con el fin de efectuar la correspondiente inspección y, con ello, comprobar los daños producidos en el aljibe, a raíz de las obras realizadas por la empresa constructora. Con fecha 18.05.11, se realiza una tercera reclamación ante la citada corporación municipal, solicitándose la intervención de un técnico. Causa de los daños: Partiendo de la base que la pérdida de agua se ha producido en el aljibe, como así lo atestigua la lectura y comparación del contador general y la batería de contadores divisionarios, y una vez realizado el estudio de los datos que obran a nuestro alcance, determinamos que la causa de la fuga masiva de agua del aljibe del edificio de la calle ……, es debido a los daños ocasionados en el revestimiento impermeabilizante del mismo, por efecto de la vibración de la maquinaria empleada para la apertura de la zanja de las obras municipales. Aunque es cierto que se desconoce el estado previo en que se encontraba el aljibe, el histórico de consumos que se muestra en las facturas de INALSA, desde noviembre de 2009, indica que no se había producido ninguna fuga de agua antes de la realización de las obras y, por tanto, se entiende que el aljibe cumplía correctamente con su misión hasta ese momento. Conclusiones: Se ha podido verificar la existencia de daños en la fachada y en el aljibe del edificio de la calle …, en los términos descritos en este informe. Se ha estudiado y comprobado, a partir de las facturas de agua, que se ha producido una fuga de agua masiva del aljibe del edificio de la calle … que, según manifiesta nuestro requirente, ha coincidido con la ejecución de las obras municipales realizada por la empresa …. Por tanto, en nuestra opinión, y basándonos en los datos y manifestaciones obtenidas, la causa de los daños en la fachada y el aljibe se han producido como consecuencia de las obras realizadas por …., tal y como se ha expuesto en este informe. Se estima que el alcance total de los daños asciende a la cantidad de tres mil quinientos cuarenta y ocho euros con sesenta y nueve céntimos. En el expediente que esa corporación municipal remitió a esta institución no figura incorporado dicho informe pericial, ni consta que se haya comunicado al reclamante la decisión adoptada, a raíz de la presentación del mismo. II. Con fecha 30.09.11, esa entidad local nos envió una copia del expediente de responsabilidad patrimonial nº …, así como el informe emitido por el técnico del departamento de responsabilidad patrimonial. Una vez estudiado el contenido de las actuaciones llevadas a cabo en dicho procedimiento, hemos constatado que, a raíz de la reclamación presentada por el Sr. … el 27.10.10, esa Alcaldía, en la misma fecha, solicitó un informe a la Oficina Técnica Municipal, con el fin de conocer cuáles habían sido las obras realizadas, qué empresa las ejecutó y qué daños se habían producido; de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP), en su artículo 10, concediéndose un plazo de diez días para su emisión. En lo que respecta al informe emitido por el técnico de responsabilidad patrimonial, expone que tras haberse solicitado informe técnico, éste es emitido por la Arquitecta municipal el 23.11.10 en los términos indicados en el Antecedente I.1 (segundo párrafo). Continúa dicho informe señalando lo siguiente: Con fecha 26.01.11, se notifica al reclamante escrito del Alcalde Acctal., en el que se reproduce el informe técnico anterior y se le comunica que, con base en el mismo, se ha procedido al archivo de las actuaciones. Con fecha 01.02.11, el reclamante, al mostrarse en desacuerdo con la decisión adoptada por el Alcalde, presenta un nuevo escrito en los mismos términos que en el anteriormente formulado. Se emite un nuevo informe por la Técnica municipal con fecha 02.03.11, del siguiente tenor: El pasado 23.11.10 se emitió informe técnico respecto a los daños detectados en el edificio …, situado en la calle … Dicho informe hace referencia únicamente a lo que se ha podido comprobar en la visita, esto es, la fachada del edificio (…), ya que no fue posible acceder al interior del edificio. En todo caso, el informe hace referencia a que las obras están incluidas dentro del Plan de Barrios que, efectivamente, es una obra promovida por el ayuntamiento. La empresa adjudicataria de dichas obras es ... Es la empresa encargada de la ejecución de la obra la responsable de los daños a terceros que dicha ejecución pueda ocasionar y, por tanto, no es el ayuntamiento el que debe responder de dichos daños. En virtud de todo lo expuesto, el técnico que suscribe se ratifica en el informe emitido con fecha 23 de noviembre de 2010. Con fecha 03.06.11, se notifica al reclamante el escrito de la Alcaldía en el que se le comunica que, con base en el nuevo informe técnico, se ratifican en el contenido del escrito de fecha 19.01.11, considerando que deberá pedir a la empresa …la responsabilidad de los posibles daños, procediéndose al archivo del expediente. Con fecha 03.06.11, el reclamante presentó un nuevo escrito ante esa entidad local, solicitando diversa documentación e información, al tiempo que manifestó que en todo momento, tanto él como los vecinos que representa, han estado dispuestos a facilitar al técnico municipal la entrada en el edificio para comprobar los daños en el aljibe, sin que se haya personado el mismo, a pesar de que el reclamante lo ha solicitado en todos los escritos que ha presentado, desconociendo este Comisionado Parlamentario las razones de dicha inactividad. Con fecha 27.06.11, ese ayuntamiento remitió el expediente a la empresa... para que procedan al arreglo de lo denunciado, “si lo estiman pertinente”. A la vista de los hechos reseñados, esta institución estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES Primera.- La responsabilidad patrimonial de la Administración. La responsabilidad patrimonial de la Administración, configurada por primera vez en nuestro sistema jurídico en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 en los artículos 40 y 41, adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución Española (CE), desarrollados en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC); y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP). Tratándose, pues, de un expediente de responsabilidad patrimonial, el procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación, se encuentra establecido en los artículos 139 y ss. LRJPAC y, en su desarrollo, en el RPRP. En particular, para la determinación de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, el órgano que tramite el procedimiento deberá observar las reglas previstas en los artículos 71 a 86 de la LRJPAC y 6 a 13 del RPRP. La reclamación, amén de incluir el contenido de cualquier solicitud de iniciación (artículo 70 LRJPAC: datos de identificación del solicitante así como una descripción de hechos y la petición que sea concretada de manera clara), deberá especificar: las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante (artículo 6.1 RPRP). Es posible, en su caso, la subsanación y mejora de la solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 LRJPAC. Sin embargo, en el supuesto planteado en la queja, no se requirió al interesado para que procediera a subsanar la solicitud en el plazo de diez días. Por otro lado, no consta que se haya procedido de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.4, párrafo segundo, de la LRJPAC, que establece la obligación de comunicar a los interesados la incoación del procedimiento, con indicación del plazo máximo para resolver y notificar, así como los efectos del silencio administrativo. Al respecto, hemos de tener en cuenta que el instructor ha de realizar todos los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, según disponen los artículos 78 LRJPAC y 7 RPRP. Dentro de estos actos de instrucción, dado el objeto del procedimiento, tiene especial importancia la fase de prueba, pues de una adecuada actividad probatoria dependerá el éxito o fracaso de la reclamación. Sin embargo, hemos constatado que no se ha dado cumplimiento a lo recogido en los preceptos señalados. Además, no se ha practicado la prueba reiteradamente solicitada por el interesado y, en consecuencia, no se han comprobado los daños producidos en el aljibe, lo que, a juicio de este Comisionado Parlamentario, carece de justificación. Pero no solo no se ha practicado la prueba solicitada, sino que la misma no ha sido rechazada por el órgano instructor por ser manifiestamente improcedente o innecesaria, lo que supone un incumplimiento de lo previsto en los artículos 80 LRJPAC y 9 RPRP. Sobre ello, este Diputado del Común no entra a valorar la posible incidencia que la práctica de esa prueba pudiera haber tenido en el resultado del procedimiento, pero resulta evidente que si su práctica no era pertinente, así debería haberse comunicado al interesado mediante resolución motivada. Asimismo, tampoco consta en el expediente que se haya dado audiencia al reclamante, en representación de la Comunidad de propietarios, así como al contratista para que alegasen lo que a su derecho conviniera. Finalizada la instrucción y evacuado el trámite de audiencia, el instructor ha de formular la propuesta de resolución, cuyo contenido es el propio de la resolución (remisión del artículo 11.1 al artículo 13 RPRP). No consta que el órgano instructor haya formulado la propuesta de resolución. En cuanto a la terminación, no se ha dictado resolución decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y las derivadas del procedimiento, con indicación de los recursos procedentes (artículo 89 LRJPAC). Con base en lo hasta ahora expuesto, esta institución considera que las deficiencias advertidas en la instrucción del procedimiento, en cuanto implican la omisión de trámites esenciales del mismo, han causado indefensión de los interesados. Segunda.- La responsabilidad de los contratistas y concesionarios de servicios públicos. Como ha quedado recogido en apartados precedentes, el derecho de los particulares a ser indemnizados por las lesiones que sufran como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, se recoge en el artículo 139 de la LRJPAC y regula únicamente la responsabilidad de la Administración, sin hacer responsabilidad de contratistas y concesionarios. referencia a la Por su parte, el RPRP, en su artículo 1, establece que se seguirá el procedimiento administrativo de responsabilidad por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Al respecto, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en su artículo 97; la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 198 y el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 214 (cuyos efectos comienzan el 16 de diciembre de 2011), se pronuncian en los mismos términos acerca de la indemnización de daños y perjuicios derivados de la ejecución de contratos, tal y como se expone a continuación: 1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricación. 3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación, para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción. 4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto. En consecuencia, si el interesado ejerce la facultad de requerir al órgano de contratación para que se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños, interrumpe el plazo de prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad. Si la indemnización se reclama a la Administración, deberá iniciarse el procedimiento administrativo de responsabilidad y la resolución del mismo podrá impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de 23 de febrero de 2000 (RJ 2000, 10458), declara la responsabilidad de la Administración por no haber tramitado la reclamación formulada respecto de un contratista. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2003, reconoce que en la jurisprudencia han convivido hasta tiempos recientes dos líneas interpretativas del artículo 134 del Reglamento de Contratos del Estado de 1975, la que considera que el particular debe dirigirse en todo caso contra la Administración, en régimen objetivo y directo, sin perjuicio de que ésta pueda después ejercer su derecho de repetición contra el contratista si el daño no deriva de una orden suya; y la que la interpreta literalmente, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño, a salvo de que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos, la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista. Contra este acuerdo los afectados podrán interponer recurso contenciosoadministrativo. Sobre ello, el Consejo Consultivo de Canarias, en el Dictamen de 3 de diciembre de 2009, acoge la doctrina del Consejo de Estado, que ha sido mantenida también por aquel organismo en reiteradas ocasiones, concretamente, respecto a “la doctrina del Consejo de Estado, reflejada, entre otros, en los Dictámenes 1764/2003, 2492/2003 y 2094/2005, que señalan que <<aun cuando el art. 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (antes 98) señala que es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a tercero como consecuencia de las operaciones que requieran la ejecución del contrato, esta previsión legal no permite que la Administración eluda la posible existencia de responsabilidad patrimonial cuando la actividad se haya prestado a través de contratista interpuesto. En otras palabras, las exigencias del principio de indemnidad consagrado en el art. 106 de la Constitución hacen indiferente quién sea el causante inmediato del daño, sin que quepa colocar al ahora reclamante en peor posición por el hecho de que el perjuicio haya sido ocasionado no por la Administración propiamente dicha, sino por un contratista, pues éste, al fin y al cabo, actúa por cuenta de aquélla que es la destinataria final de la obra y responsable última de las incidencias que en ella pudieran producirse (…). Tal declaración no es óbice para que la Administración repita contra la entidad contratista, a quien corresponde como se ha puesto de manifiesto, la obligación de indemnizar los daños causados a terceros en la ejecución de sus respectivas obras (salvo cuando tales daños hayan sido ocasionados como consecuencia directa e inmediata de una orden de la Administración, o de un vicio del proyecto elaborado por ella misma (…)>>. Con ello se pretende eludir la sujeción al régimen general de culpa de los contratistas y potenciar las garantías de los administrados sin alterar el régimen unificado de la LRJPAC” (Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, de 25 de enero de 2010). En consecuencia, aun cuando la responsable del daño fuera la empresa contratista, no puede olvidarse que la titular del servicio público causante de la lesión es la Administración y que el art. 106.2 CE proclama el principio de indemnidad de tales perjuicios, salvo en los casos de fuerza mayor, desde un sistema de responsabilidad objetiva, principio de indemnidad que quedaría en entredicho si la Administración se desentendiera de las consecuencias de tales servicios cuando son prestados por terceros. En virtud de los antecedentes y de las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.1 de la Ley 7/2001, de 31 de julio, del Diputado del Común, HE RESUELTO remitir a V.S. la siguiente Resolución del Diputado del Común: RECOMENDACIÓN El Ayuntamiento de Arrecife debe proceder, previos los trámites correspondientes, a retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno, continuando su tramitación conforme a lo dispuesto en las previsiones legales y reglamentarias, con el fin de determinar si existe o no responsabilidad y quien debe responder del daño, cuantificando, en su caso, la indemnización a abonar, ya sea por esa Administración o por la empresa contratista. RECORDATORIO DEL DEBER LEGAL Que en aquellos supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial que se planteen en un futuro, por daños y perjuicios ocasionados a terceros que no tengan el deber jurídico de soportar como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, con independencia de que el sujeto causante de los mismos haya sido la Administración, en ejercicio de sus facultades, o la empresa concesionaria de la actividad administrativa de que se trate, se aplique la normativa que regula la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas con todas las garantías jurídicas que de la misma se deriven para el reclamante, de modo que la resolución del procedimiento o, en su caso, el acuerdo de terminación convencional se pronuncie no sólo sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, sino también sobre la valoración del daño causado y la cuantía de la indemnización que, una vez satisfecha, se podrá repercutir en la empresa contratista causante de los daños y perjuicios a terceros, como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. De conformidad con lo previsto en el art. 37.3 de la citada Ley 7/2001, deberá comunicar a este Comisionado Parlamentario si acepta o rechaza la presente Resolución del Diputado del Común, en término no superior al de un mes. En el supuesto de que acepte la Resolución, deberá comunicar las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma. En el caso contrario, deberá remitir informe motivado del rechazo de la Resolución del Diputado del Común. Para su conocimiento, le comunico que esta Resolución será publicada en la página web institucional (www.diputadodelcomun.org), cuando se tenga constancia de su recepción por ese organismo.