Competencia para Ejercer Control Fiscal

*2015300002963*
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Radicado No 2015300002963
Medellín, 2015/04/20
Doctora
MANUELA GARCES OSORIO
Jefe Oficina Asesora de Planeación
Contraloría General de Antioquia
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico Radicado No. 2015300002323
Respetada doctora Manuela:
La Constitución Política de Colombia, en su artículo 23, consagra el derecho
fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 13 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
indicando que
“Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de
un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un
servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de
documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer
recursos”.
II. ALCANCE DEL CONCEPTO.
El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal
encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar
procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría
interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:
“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de
actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte
de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la
actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la
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del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que
cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos
que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo
contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los
entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo
específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda
la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función”.
Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos
generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera
general y abstracta. Constituyen estas orientaciones, opiniones o puntos de vista
de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas
específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera
general, en los siguientes términos:
III. LA CONSULTA.
La doctora Manuela Garcés Osorio, Jefe de la Oficina Asesora de Planeación de
la Contraloría General de Antioquia, solicitó concepto jurídico para que en él se
determine si la empresa FOGANSA se retira como sujeto de control de la
Contraloría General de Antioquia y anexa oficio suscrito por la Superintendente
Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y otros agentes, en el que se
informa a la Contralora General de Antioquia que FOGANSA S.A. radicó solicitud
de reforma estatutaria consistente en su disolución anticipada y que dicha
empresa “… se encuentra sujeta al control exclusivo de la Superintendencia
Financiera de Colombia en calidad de emisor de valores por tener inscritas sus
acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores y no estar sometida por
ley a la inspección y vigilancia de otra entidad del Estado”.
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IV. MARCO JURÍDICO
De acuerdo con el artículo 75, parágrafo 3°, numeral 2° de la Ley 964 de 2005, se
entiende que están sometidas al control exclusivo de la Superintendencia de
Valores “Aquellas entidades que tengan títulos inscritos en el Registro Nacional de
Valores y Emisores que no se encuentren sometidos por ley a la inspección y
vigilancia de otra entidad del Estado” (negrilla fuera de texto).
Ahora bien, en Colombia la función pública de control fiscal está a cargo de las
Contralorías, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política y el
artículo 4 de la Ley 42 de 2003, "…El Control Fiscal es una función pública, la
cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y
niveles…"; esta misma ley establece quiénes son sujetos de control fiscal, así:
“Artículo 2º.- Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas
legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de
control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la
administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados
por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las
sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del
Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas
jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos
del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.
Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente Ley, las
entidades enumeradas en este artículo.
(…)
Artículo 3º.- Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos
que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las
entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior.
Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las
entidades a que hace referencia este artículo”.
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En cuanto a la calidad de sujeto de control fiscal de la empresa FOGANSA S.A. es
necesario aclarar que la misma obedece al hecho de que en la medida en que
dentro de los recursos aportados para su constitución haya aportes de dineros
públicos, necesariamente habrá control fiscal sobre los mismos, pues como ha
dicho en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, “… donde quiera que
haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente
superior de control…"1
Fue el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad,
institución, etc., quedara sin control fiscal de gestión. Con base en esta
aseveración, en la misma Sentencia C – 167 de 1995, la Corte Constitucional
expresó que
(...) ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de
no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos
públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea
los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos
públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.
En este orden de ideas, dado que la competencia para el ejercicio del control fiscal
es dada a la Contraloría General de Antioquia por normas del orden constitucional
y legal, no puede estar sometida a la vigilancia y control exclusivo de la
Superintendencia de Valores y no puede ser retirada como sujeto de control.
Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone: “Salvo disposición
legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a
peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución”.
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Corte Constitucional, Sentencia C – 167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
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Por lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en
los conceptos, sopesarlas a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en
la materia y asumir su propia posición conforme al grado de análisis y
convencimiento adquirido
Cordialmente,
CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
P/E Sara Gómez Zuluaga. Contralora Auxiliar. Oficina Asesora Jurídica.
R/ Claudia María Rodríguez Montoya. Jefe Oficina Asesora Jurídica.
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