La restauración Democrática - FCEA

LA RESTAURACION DEMOCRATICA
Prof. Emilio Biasco
En la Legislación, la Jurisprudencia y la Doctrina nacional y extranjera
Bancarrota de las doctrinas de facto y sus corolarios1
Emilio Biasco Marino2
INDICE
I.- Introducción
II.- Calificación del quebrantamiento de la Constitución Nacional (entre el 27.VI.1973 28.II.1985)
III. Prolegómenos de la aplicación integral de la Constitución de 1967
IV. Inexistencia jurídica del acto institucional Nº 19
V. Análisis lógico-sistemático y teleológico de la Ley Nº 15.738 de 13.V.1985
VI. Legislación comparada de contenido similar al de la Ley Nº 15.738
VII. Las doctrinas de facto son incompatibles con el régimen democrático republicano de gobierno
VIII. Los órganos del gobierno de "jure" poseen aptitud jurídica para analizar la viabilidad de los actos dictados bajo un
régimen de facto (Bancarrota de las doctrinas de facto)
IX. El ordenamiento jurídico democrático desconoció reiteradamente -y cuando lo consideró necesario., la pretendida
estabilidad de los actos dictados durante el periodo de facto
X. Conclusiones parciales
XI. Tangibilidad de los derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento de facto. (Inexistencia de derechos
ilegítimamente adquiridos)
Apéndice normativo y jurisprudencial
1º) Texto de la Ley Nº 15738 de 13.III.1985
2º) Texto completo dictamen del Fiscal de Corte
3º) Texto completo de la Sentencia de la SCJ Nº 1/1988 de 3.II.1998
4º) Texto completo de la Sentencia de la SCJ Nº 25/987 de 23.II.1987
"Una vez restablecido el orden jurídico violado por un gobierno de hecho, el gobierno regular
puede declarar retroactivamente inexistentes los actos realizados según lo que él juzgara legítimo"
Hugo Grotius (1583-1645): "El Derecho de la Guerra y la Paz"
“El principio de la inmediación, debería ser la divisa, no sólo de la política del proceso, sino también de la ciencia del
Derecho.
Bien sé que, por desgracia, tales posibilidades son muy limitadas; pero importa cultivarlas con energía y sobre todo,
reaccionar contra la pereza que intenta, en lugar de observar inmediatamente el fenómeno, valerse del resultado de las
observaciones ajenas.
Por desgracia, cuando se leen muchos de nuestros libros ocurre pensar que todos reflejan, COmo en un espejo frente a
otro, los mismos objetos hasta el infinito. ¡Ay del que mira la realidad en el espejo!
Si una de las placas tiene una ligero deformación, el error se multiplica y se agrava en proporciones fantásticas.
1
En el apéndice se incluyen la Sentencia Nº 1 dictada por la Suprema Corte de Justicia el 3.II.1988 y el dictamen del
Fiscal de Corte de 15.VI.1987.2
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho Público
en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración - Profesor Adjunto de Derechos Humanos, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de la República.-
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Si queremos levantar nuestra ciencia de la posición de inferioridad en que se encuentra, la primera superstición a
desarraigar es aquella que se propone enseñar el Derecho encerrado en una biblioteca. Naturalmente, ésta es necesaria y sería
la negación de la ciencia pretender que todos las estudiosos debieran, por su propia cuenta, comenzar desde el Principio.
Pero, ante todo, no es posible recoger en una biblioteca solamente los libros buenos; y, en el principio,
especialmente, es difícil hacer la selección.
De todos modos, la biblioteca es una inmensa recolección de conceptos y si éstos sustituyen a los fenómenos como
datos de observación, sobreviene el cambio entre los fen6menos y los conceptos que ya otra vez he señalado como uno de los
mayores peligros a que quedan expuestos los estudiosos.
Importa quitar de la cabeza a los jóvenes el prejuicio de que los libros sean su material experimental.
Uno de los frutos más comunes de este prejuicio es la manía de las citas, las cuales no sólo hacen pesados nuestros
trabajos sino que francamente los deforman.
Hay muchos bravos muchachos que después de haber trazado sus conceptos pretenden con una copiosa bibliografía
demostrar que están archinutridos de experiencia.
El infalible buen sentido popular los llama exactamente ratones de biblioteca.
Por mi parte después de haber permanecido entre los libros algún tiempo, he sentido la necesidad de abrir de por en
por una ventana.
Probablemente este es el secreto de aquello poco que he podido hacer en el campo de la ciencia.
He tenido siempre la sensación de que para mi sabiduría contaban más los hombres que los libros y me he zambullida
en la vida”.
Francesco Carnelutti, "Metodología del Derecho", págs. 36-37.
I. INTRODUCCIÓN
1.- El 1º de marzo de 1985, asumió el Presidente electo el 30 de noviembre de 1984,
completando así, la instalación de los Poderes y órganos políticos legítimos del Estado uruguayo.2.- Simultáneamente, se aceptó la vigencia ininterrumpida y total de la Constitución de 1967,
alterada de hecho por la cadena de infaustos sucesos políticos que pretendieron torcer el curso normal
de la continuidad constitucional del Estado uruguayo.3.- El cambio de régimen y la consecuente vuelta a la legalidad, colocó de inmediato en el
orden del día, la cuestión fundamental de la vigencia —valor o fuerza— de los actos dictados por los
distintos órganos de facto, durante casi una docena de años.
4.- La cuestión jurídica se vio interferida por una rica secuela de acontecimientos políticos y
sociales que, en buena medida, incidieron en las interpretaciones efectuadas por los juristas que
analizaron la situación.
5.- En efecto:
a) por un lado, el denominado Pacto del Club Naval y su corolario circunstancial —el Acto
Institucional Nº 19—, incluyendo normas que pretendían regular puntualmente la transición hacia la
democracia;
b) por otro lado las fuerzas opositoras que, a través de la denominada Concertación Nacional
Programática (CONAPRO), impulsaron una solución de emergencia para encarar la situación de los
actos legislativos del gobierno de facto, en postura diametralmente opuesta a la emergente del Acto
Institucional Nº 19.-
2
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6.- Al sancionar la Ley Nº 15.738, el parlamento nacional recogió casi literalmente la fórmula
convalidatoria —y su motivación—, elaborada por la CONAPRO, inaugurando el flamante Período
Legislativo.
7.- La denominada convalidación de los actos legislativos, emitidos durante el gobierno de
facto, dio por tierra con la teoría de la continuidad jurídica automática, alentada a partir del análisis
prematuro y apresurado del Acto Institucional Nº 19, dando pie a que la opinión jurídica nacional, se
dividiera radicalmente en dos grandes corrientes opuestas: la que analizó el tránsito democrático a
partir del texto del Acto Institucional Nº 19; y quienes lo analizamos a partir de la vigencia
ininterrumpida de la Constitución de 1967, con todas las consecuencias que de ello se desprenden.8.- Las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, confirmando la constitucionalidad de la Ley
Nº 15.738, dictadas en el transcurso de 1988, se inscriben en forma decidida en la segunda línea de
pensamiento; cerrándose así, el círculo jurídico mediante la emisión de típicos actos de aplicación del
derecho.9.- La actual solución legislativa uruguaya —como lo afirmara el Senador Aguirre— va mucho
más allá que los modelos nacionales anteriores, en especial las leyes N° 928 y Nº 1.436; pero no tan
lejos como la respuesta que los gobiernos democráticos de Francia e Italia brindaron cuando tuvieron
que encarar el destino de actos jurídicos emitidos por los gobiernos de Vichy y de la República Social
Italiana o República de Saló3 respectivamente; entre otras razones, porque a mi juicio, no conocieron
aquellas brillantes piezas jurídicas, lamentablemente olvidadas en los anaqueles de las bibliotecas
jurídicas; pero además, cuidadosamente ignoradas o menospreciadas en los numerosos tratados y
monografías francesas e italianas contemporáneas.10.- A pesar de lo cual, mutatis mutandi, puede descubrirse en su substractum último, una
especie de hilo conductor, que conecta ambas soluciones, como si resultaran el designio de
proposiciones previamente concertadas.
11.- Ello contribuye a reforzar los textos uruguayos; mostrando que en el pensamiento jurídico
universal, existen líneas emparentadas por SU quintaesencia conceptual, aunque histórica y
geográficamente muchas veces transitan sendas separadas.
12.- La solución uruguaya de 1985, posee ilustres antecedentes nacionales, que no se agotan en
las leyes posteriores a la época de Latorre, Santos y de Cuestas, sino que es posible rastrear vestigios
de una más rancia tradición.
13.- La conciencia nacional —tanto la de los dictadores, incluidos los de la última generación—
como la de los opositores, registra como hecho notorio y recurrente, la necesidad de que todo orden
constitucional debe ser sometido al juicio del Cuerpo Electoral, antes de ser acatado legítima y
pacíficamente por la ciudadanía; y que sin tal requisito, sólo poseen carácter transitorio o provisional;
que las normas emitidas por los gobiernos de facto, no pueden regir más allá de su propia vida
precaria, sin la aceptación expresa o tácita de las autoridades legitimas que les suceden: quienes
tienen en todo caso, la posibilidad de controlar su legitimidad, sin otros límites que los establecidos en
la propia legalidad democrática imperante.14.- Esa verdadera tradición nacional —de la que con razón nos enorgullecemos— no conoce de
fisuras ni de renunciamientos; por ello cuando el Parlamento y el Poder Ejecutivo democráticos
sancionaron y promulgaron, con leves modificaciones la ley Nº 15.738, no hacían otra Cosa que
actualizar —perfeccionándola— una tradición que ya forma parte inseparable del verdadero espíritu
nacional.
3
Es la denominación del “Estado” constituido después del 8.IX.1943, fecha del armisticio entre Italia y los Aliados, en
el territorio no liberado del Norte, y sujeto a la vigilancia de las fuerzas armadas nazis; fue abatida el 25.IV.1945.-
3
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15.- La normativa y en especial la conducta ciudadana constituyen el dique de contención de
doctrinas (de facto) que, emitidas en un contexto muy distinto al nuestro, no hacen más que pretender
disolver una tradición, que nació en los albores mismos de la Nación.
16.- En definitiva, tanto la legislación como la jurisprudencia y doctrinas consecuentes con
aquella, cierran transitoriamente el camino a quienes, desde un ángulo doctrinario, de espaldas a la
realidad nacional, trasladan —de hecho y más allá de buenas intenciones— teorías ajenas al derecho y
al sentimiento generalizado de la nación.
17.- Las nuevas generaciones de juristas podrán esgrimir con orgullo esta legislación (con la
jurisprudencia y doctrina que la sostiene), que culmina con un ilustre y trascendente marco jurídico, la
trágica, heroica y triunfal lucha del pueblo uruguayo, por la libertad y la democracia, finalmente
reconquistadas.II.- CALIFICACIÓN DEL QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ENTRE EL
27.VI.1973 Y EL 28.II.1985
18.- Por Decreto Nº 464/973 de 27.VI.1973 el Poder Ejecutivo disolvió la Cámara de Senadores y
la Cámara de Representantes (art. 1º), creando en su lugar un Consejo de Estado (art. 2º), con
atribuciones de:
A) Desempeñar independientemente las funciones específicas de la Asamblea General.
B) Controlar la gestión del Poder Ejecutivo relacionada con el respeto de los derechos
individuales de la persona humana (Sic) y con la sumisión de dicho Poder a las normas constitucionales
y legales.
C) Elaborar un anteproyecto de Reforma Constitucional que reafirme los fundamentales
principios democráticos y representativos a ser oportunamente plebiscitado por el Cuerpo Electoral.
Todo lo cual fue acompañado por detenciones, desapariciones y innumerables violaciones a casi
todos los Derechos humanos; todo lo cual quedó reflejado en numerosa documentación nacional e
internacional.-4
19.- Asimismo, por Decreto Nº 465/973 de esa fecha, se consideró comprendida en el texto del
art. 1º del Decreto 464/973 (disolución) "a todas las Juntas Departamentales del País" (art. 1º);
creándose "en cada Departamento una Junta de Vecinos, que en lo pertinente y en el ámbito
Departamental, tendrá atribuciones similares a las conferidas al Consejo de Estado creado por el art.
2º del decreto de hoy" (art. 2º).
20.- En cuanto a los integrantes de los restantes órganos del Estado —Corte Electoral, Tribunal
de Cuentas, Suprema Corte de Justicia y Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados—, renunciaron o fueron paulatinamente sustituidos en épocas
inmediatamente posteriores; y no pocos se ajustaron a las nuevas realidades; incluso y en especial, en
el ámbito de la enseñanza, incluida la Universidad de la República.4
Como mera muestra, vale el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre la situación de los
Derechos humanos en Uruguay, fechado el 31.I.1978; quien luego de un extenso desarrollo, concluye: “1.- Después de un
detenido y objetivo análisis de los antecedentes y elementos de juicio que obran en poder de la Comisión, se ha llegado a la
conclusión de que en el Uruguay existe un régimen bajo el cual se han violado derechos reconocidos en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre.- 2.- Las numerosas denuncias recibidas desde el Uruguay, así como de muchas otras
fuentes de crédito para la Comisión, y las mismas respuestas del Gobierno del Uruguay a las solicitudes de información y
recomendaciones de la Comisión, permiten a ésta afirmar que en el Uruguay se han cometido graves violaciones contra los
siguientes derechos humanos: el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona; el derecho a la
libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento; el derecho de justicia; el derecho a proceso regular; el derecho de
reunión y asociación; y el derecho de sufragio y de participación en el gobierno”.-
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21.- Luego de una de las tantas rencillas anteriores y posteriores, el 12.VI.1976, junto con la
deposición del llamado Presidente Bordaberry, se inauguró el período de los denominados actos o
decretos constitucionales o institucionales (del 1º al 19), de contenido variado; pero en todo caso
estableciendo modificaciones, agregados y supresiones expresas de numerosos artículos y aún de
Secciones de la Constitución de 1967.22.- Se ha señalado que, técnicamente, los sucesos del 27.VI.1973 deben calificarse como
golpe de Estado; mientras que los ocurridos a partir del 12.VI.1976 en adelante —en especial, debido a
la sanción de 19 actos o decretos institucionales o constitucionales, modificativos de la Constitución—,
ya no se trataría de un golpe de palacio, sino de un proceso revolucionario5.23.- Por otro lado, el autodenominado proceso cívico—militar, no opinó lo mismo; pues ha
señalado que:
"El orden instituido el 27.VI.1973 se generó, según se ha dicho, por un estado de necesidad y el
uso de potestades constituyentes por el Poder Ejecutivo, sin legitimidad formal inicial, se legitimó
material o sustantivamente por actos internos e internacionales de inequívoco valor".
"Las Leyes que sanciona desde entonces el Consejo de Estado son promulgadas por el Poder
Ejecutivo, ejecutadas por él y hechas cumplir por el Poder Judicial, pacíficamente".
"Esta legitimidad sustantiva ya es fuente de legitimidad formal para las reformas
constitucionales que se están cumpliendo6.24.- Cabe recordar que como colofón de la parte enunciativa de los 19 Actos lnstitucionales, se
incluye una frase que dice: "El Poder Ejecutivo en uso (o en ejercicio) de las facultades que le confiere
la institucionalización del proceso revolucionario"; agregándose tan solo en el Acto Institucional Nº 5:
"y mientras no se formulen las normas constitucionales definitivas pertinentes".25.- Consideramos superfluo y estéril todo esfuerzo por clarificar si hubo golpe de Estado o
Revolución; toda vez que:
a) es indudable y nadie lo duda, que a partir del 27.VII.1973 hubo un quebrantamiento del
orden jurídico, de tal magnitud que queda encartado en la hipótesis nuclear del denominado delito de
Lesa Nación: consistente en atentar o prestar medios para atentar contra la Constitución (C. art. 330),
o en pretender cambiar la Constitución o la forma de gobierno, por medios no admitidos por el Derecho
Público Interno, tal como expresamente lo dispone el Código Penal Ordinario (art. 132, ord. 6º).
26.- Según enseñaba Justino Jiménez de Aréchaga, la vaga fórmula establecida por el art. 330
de la Constitución, no abarca a la simple infracción de un precepto constitucional, sino "el ataque
dirigido a subvertirla, a aniquilar su eficacia, a demoler ese sistema de normas fundamentales o a
hacer imposible su general aplicación"7.
27.- Agregando que "No es necesario que el atentado contra la Constitución se dirija a impedir
el normal funcionamiento de todos los rodajes de nuestro sistema institucional: bastará con que él se
propone impedir el funcionamiento de rodajes fundamentales de la Constitución, o la ruptura de
los equilibrios básicos sobre los cuales la Constitución reposa, entre los cuales se ha de señalar,
5
Daniel H. Martins: "Validez y vigencia de los actos emanados del gobierno de facto 1973 - 1985)",en RUDCP, Nº 26, p.
6
"El proceso político. Las Fuerzas Armadas al Pueblo Oriental", T, p. 387.-
7
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: "La Constitución Nacional", T. X, p 199.-
235.-
5
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como uno sustantivo, el que resulta del hecho de que toda ella sea construida sobre el principio
de la separación de poderes.EI intento de destruir el equilibrio deseado por el constituyente entre los distintos Poderes
que se configuraría, por ejemplo, en el caso de que se pretendiera impedir el funcionamiento de la
Asamblea General, aunque no se atacara al Ejecutivo ni al Poder Judicial, sería bastante para que
estimara cumplida la hipótesis que este artículo define” 8.28.- b) Porque el referido quebrantamiento de la Constitución, hábil como hecho de fuerza
destinado a cumplir la función inicial de lo que se ha dado en llamar hecho no jurídico, pero de
carácter normativo (esto es generador de un nuevo ordenamiento jurídico)9, no logró completar al iter
respectivo; frustrándose en el momento crucial de su consumación (plebiscito negativo de 1980) y en
toda ocasión en que se intentó legitimar apoyos directos o indirectos del Cuerpo Electoral (incluso en
las elecciones partidarias de noviembre de 1982 y en las elecciones generales de noviembre de 1984).
La consecuencia del aborto del hecho normativo, provoca la inviabilidad del pretendido "Nuevo
Uruguay" o "nuevo orden"; permitiendo en consecuencia a la oposición democrática y antidictatorial,
ampliamente mayoritaria, reafirmar in totum la validez y vigencia plena del único instrumento jurídico
hábil —por haber sorteado con éxito las "horcas caudinas" del Cuerpo Electoral— para gobernar el país.
Lo contrario implicaría: condenar al país —como nunca sucedió— a la inexistencia de un
ordenamiento jurídico constitucional que lo rija.
III. PROLEGÓMENOS DE LA APLICACIÓN INTEGRAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1967
29.- La transición de la dictadura a la democracia estuvo signada por una serie de
manifestaciones sociales, abiertas o encubiertas (tales como: paros, caceroleos, marchas, actos de
repudio, canto popular, murgas, candombeadas, etc.) y políticos (actos, reuniones, Convenciones de
los Partidos Políticos, manifestaciones callejeras, pintadas de muros, edición de semanarios,
volanteadas, etc.) que materializaron en forma generalizada y mayoritaria, el repudio ampliamente
mayoritario del régimen10.30.- Ello facilitó y aun precipitó, en medio de represiones diversas y de violaciones sistemáticas
de los derechos humanos (detenciones, torturas, cierre de medios de prensa oral, escrita y televisada,
etc.) la búsqueda de acuerdos políticos para la entrega efectiva del poder a las fuerzas civiles
democráticas.31.- El Pacto del Club Naval —entre la cúpula militar y tres de los partidos políticos
opositores—, fue el último intento político coronado por el éxito11.32.- De su seno surgió un acuerdo político materializado a posteriori y en forma unilateral, por
el Acto Institucional Nº 19, que cerrara el ciclo nefasta de los actos trasplantados de las dictaduras
norteñas.- 12
8
Vé.: Justino Jiménez de Aréchaga: op. cit, T. X, ps. 199-200.-
9
Sobre dicha temática véase Mario Cattaneo: "El concepto de revolución en la ciencia del derecho", Depalma, Buenos
Aires, 1968.10
Vé.: "La Concertación social" (Estudios en Homenaje al Prof. Américo Plá Rodríguez; en especial, "La concertación en
la transición uruguaya”, de Anuar Francés y J. Francisco Dieste, p. 199 a 219.11
Esta conclusión, compartida por Horacio Cassinelli Muñoz, no es unánime.-
12
Vé.: Sergio Deus:”Validez y vigencia del Acto Institucional Nº 19”, en LJU, T. XC, p. 49.-
6
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IV. INEXISTENCIA JURÍDICA DEL ACTO INSTITUCIONAL Nº 19
33.- En un trabajo del Dr. Martins se expresa que: "Debe considerarse, no obstante lo expuesto,
si el Poder Legislativo puede declarar "absolutamente nulos, los actos legislativos dictados por el
gobierno de facto entre el 19 de diciembre de 1973 y el 15 de febrero de 1985" 13 , sosteniendo a
continuación que "El Acto Institucional Nº 19 previó expresamente el punto al establecer que "los actos
administrativos y legislativos que no hayan sido derogados, dictados desde el 27 de junio de 1973,
quedarán en vigor, sin perjuicio del control de su legitimidad en todos los aspectos que no refieran a
la regularidad de las autoridades que los dictaron (art. 8º)".- 14
34.- Y bien, el referido acto institucional Nº 19, no sólo en su artículo 8º sino en su totalidad —
como los demás actos institucionales—, es más inconstitucional, —si cabe la expresión— que los demás
actos dictados por la dictadura y ello en cuanto se pretendió:
a) regular, modificar o derogar materia típicamente constitucional reservada a órganos y
procedimientos especialmente calificados (Constitución, arts. 4, 82, 331, etc.);
b) reglamentar el funcionamiento futuro de órganos del Gobierno Legítimo (Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo, Poder Judicial y otros), limitando indebidamente sus competencias taxativas,
apartándose de los antecedentes universales en la materia.
35.- No es cierto —como con notoria ligereza se ha sostenido— que el propio legislador ha
reconocido la vigencia del acto institucional Nº 19; y ello en cuanto:
a) La votación de la Asamblea General sobre la existencia del Acto Institucional Nº 1915 sólo
indica la división de tendencias, respecto de la temática planteada, en la especie, por el Partido
Nacional.-16
b) Ninguna de las bancadas parlamentarias sostuvo la validez o la juridicidad del Acto
lnstitucional Nº 19 ni de ningún otro17, sino que en el mejor de los casos, se reconoció la realidad
política subyacente, todo lo cual se desprende de las intervenciones de los legisladores que hicieron
uso de la palabra; citándose a vía de ejemplo parte del discurso del Senador del Partido Colorado Dr.
Américo Ricaldoni quien dijo: "Desde otro punto de vista, Sr. Presidente, también es bueno señalar
cuál es la naturaleza jurídica de este acto institucional Nº 19. Aquí se han señalado dos puntos de
vista a este respecto. Por un lado el Partido Nacional sostiene la inexistencia del acto institucional Nº
19, por otra parte, el Frente Amplio, la Unión Cívica y el Partido Colorado sostenemos en una u otra
forma, la existencia del acto institucional Nº 19.Se trata de un acto normativo más del gobierno de facto; un acto del Poder Ejecutivo de la
dictadura en ejercicio de lo que se pretendía que fueran facultades constitucionales.
En algunos otros actos institucionales se hablaba de las facultades derivadas del proceso
revolucionario o algo por el estilo.
13
Vé. Daniel H. Martins: ¿Puede la ley declarar absolutamente nulos y anular actos legislativos vigentes?; en RUDCP, Nº
7, ps. 48 y ss.14
Ibidem.-
15
La Asamblea General abordó el tema, en las sesiones de los días 9 y 10 de julio de 1985.-
16
Vé.: Diario de Sesiones de la Asamblea General, Nº 15, T. 60, ps. 212 y ss., donde aparecieron sectorizados el Frente
Amplio y la Unión Cívica por un lado, el Partido Nacional por otro, y por último el Partido Colorado; cada sector con su propia
postura, sostenida a rajatablas.17
Idéntica interpretación realizó Horacio Cassinelli Muñoz en “Cursillo de puesta al día” (Actualización 1985-1986), en
Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, Nº 3, p. 19.-
7
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En el acto institucional Nº 19 no se atrevieron a insistir en esta terminología agraviante para
los partidos políticos.
Pero, repito, fue un acto inconstitucional más del Poder Ejecutivo de la dictadura como lo ha
dicho permanentemente el Frente Amplio y la Unión Cívica.
Sin embargo, seguramente no era menos inconstitucional, que muchas otras normas que este
Parlamento o ha convalidado o ha derogado o ha declarado nulas.
Con esto quiero decir que no están en tela de juicio los vicios que puedan estar afectando el
acto institucional Nº 19 porque, desde el punto de vista de la materia contenida en el mismo, este
Acto abarca materias legislativas que no le competen a ningún Poder Ejecutivo, ya sea en un marco
democrático o en un marco autoritario y abarcan materias constitucionales que tampoco le competen.
Pero, también es inconstitucional desde el punto de vista del órgano que lo dicta, porque
emana de un órgano de la dictadura.
Repito, que quien dicta un acto como éste es un órgano emanado de la dictadura, en
cumplimiento de un acuerdo político” (énfasis agregado).- 18
36.- El Prof H. Cassinelli Muñoz ha sostenido que: "Nadie puede dudar de que el Acto 19º es
ilegítimo: jurídicamente es un decreta del Poder Ejecutivo de facto, cuyas soluciones concretas se
pusieron en vigencia provisional, violando abiertamente el artículo 331 de la Constitución; pero que se
esperaba que fueran ratificadas a posteriori por la Nación, en el plebiscito que se reailzaría en 1985.Esa ratificación por parte de la Nación no llegó a producirse.El Acto Institucional Nº 19 quedó pues como decreto ilegítimo.
Ni el Cuerpo Electoral en plebiscito como ejercicio directo de la soberanía de la Nación, ni el
Poder Legíslativo mediante una Ley como ejercicio indirecto de dicha soberanía, convalidaron el acto
19.
Las organizaciones que celebraron el Acuerdo del Club Naval (el gobierno de facto de las
fuerzas armadas por una parte y las organizaciones políticas por otra parte) no podían arrogarse
jurídicamente la representación de la Nación soberana; como todos los demás actos jurídicos del
gobierno de facto, quedaba sujeto a la ulterior convalidación o anulación por la Nación, sea
directamente (plebiscito), sea indirectamente (por los poderes representativos instituidos en la
Constitución).Así surge con absoluta e indiscutible nitidez, de los artículos 4 y 82 de la Constitución.
La Nación convalidó por Ley 15.738 de 13.III.1985 casi todos los actos Legislativos del gobierno
de facto, pero en esa convalidación no incluyó el acto institucional Nº 19.
No mencionó la Ley 15.738 a ninguno de los actos institucionales; solamente quedaron
incorporados a la legislación nacional, indirectamente convalidados los Actos Institucionales 9 y 13,
en virtud de que hubo Decretos-Leyes y aún leyes que se remitían a ellos o que sustituían
expresamente algunos de sus artículos.La tesis de que el acto institucional Nº 19 tiene de por sí valor constitucional sin necesidad de
ratificación por la Nación, sostenida por el Dr. Martins en defensa de funcionarios designados durante
el gobierno de facto y en artículos periodísticos, parte de una doctrina claramente inaplicable a
nuestro país donde ni los gobernantes ni los gobernados, aun en el período más fuerte de la
18
Vé.: Diario de Sesiones....”, op. cit., ps. 224.-
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dictadura, dejamos de tener conciencia de que la soberanía pertenece a la Nación y que todo el
andamiaje creado por el gobierno de (acto en ejercicio de potestades autoatríbuidas (piénsese en
el llamado Acto Institucional Nº 15 que reservó al Poder Ejecutivo el ejercicio del poder constituyente
como pretexto para prohibir el curso de la iniciativa popular de reforma constitucional de 1984) era
esencialmente provisional y estaba destinado ineludiblemente a desvanecerse o ratificarse según
fuere la posición que adoptaren los futuros órganos de la Nación. Durante todo el proceso de la
dictadura se mantuvo la idea de que el proceso mismo era una situación de emergencia y que tenía
que desembocar en un pronunciamiento de la Nación válidamente emitido.La demostración de esto ocuparía demasiado espacio, pero es fácil hacerlo rastreando textos
de actos jurídicos, de debates, de declaraciones; esa conciencia de provisionalidad y de que era
necesaria una ratificación ulterior explica el plebiscito de 1980, explica la búsqueda de respaldo
partidario luego del “no” de 1980, explica el mecanismo previsto en el propio Acto Nº 19 para obtener
un pronunciamiento de la Nación que eventualmente legitimara las soluciones del pacto19.
1985
V. ANÁLISIS LÓGICO-SISTEMÁTICO Y TELEOLÓGICO DE LA LEY 15.738 DE 13 DE MARZO DE
A) OBJETO Y FINALIDAD DEL ANÁLISIS
37.- En nuestro país, la Ley Nº 15.738 de 13.III.1985, encaró en forma expresa y expeditiva los
aspectos jurídicos inherentes a la transición de la dictadura a la democracia; haciendo referencia
directa a la naturaleza, validez y eficacia de los actos legislativos y administrativos dictados durante el
período de facto (27.VI.1973 – 28.II.1985).
38.- Corresponde al intérprete extraer de su contexto así como de su intención o espíritu,
claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción (C. Civil, art. 16 a 20),
los principios generales que nos permitan esbozar su propia filosofía o doctrina jurídica; pero también
—la posible receptividad en la especie— de las denominadas doctrinas de facto.
39.- De una interpretación coherente de su texto, su contexto y sus antecedentes legislativos,
surge con evidencia notoria, que la norma encara la regulación de la validez y eficacia de los actos
legislativos, así como de los actos administrativos dictados en aplicación de los mismos, durante el
referido período de facto; todo lo cual por medio de la utilización de diversos institutos jurídicos, tales
como:
a) la convalidación genérica y provisional de la mayoría de los actos legislativos dictados entre
el 19.XII.1973 y el 28.II.1985 (alrededor de 1550 "leyes") (art. 1º);
b) la anulación de una serie de "leyes", "leyes fundamentales" y "leyes especiales"
taxativamente enumeradas (art. 2º);
c) la derogación de siete "leyes" que se mencionan por su número y “nomen iuris" (art. 4º):
d) la suspensión temporal de las "leyes fundamentales" números 2 y 4 (art. 5º);
e) la revocación preceptiva y de oficio de los actos administrativos ilegítimos dictados por rodas
las personas públicas estatales, en aplicación de los actos legislativos nulos (art. 3º); y
f) la "Exposición de Motivos", inserta como colofón del texto legal; expresión excepcional,
resumida y vinculante, de los fundamentos de hecho, políticos y de derecho que justificaron al
19
Vé.: Reportaje al Dr Horacio CassineIIi Muñoz, en el Semanario "Brecha", de 15.VIII.1986; y en igual sentido en
“Cursillo de puesta la día”, op. cit., p. 17.-
9
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Parlamento y al Poder Ejecutivo nacionales a sancionar el texto referido20, circunstancia que le otorga
un valor jurídico superior al de los simples antecedentes legislativos.
40.- En igual sentido se ha señalado con razón "que si el movimiento contrario al orden
constituido tendiente a crear un gobierno nuevo, o un estado nuevo, en una región particular aspirante
a la independencia no logrará alcanzar actuación estable y duradera... entonces el viejo ordenamiento
se sobrevivió la dura prueba considerará ilegales, lógicamente, los actos dictados por las autoridades
que dirigieron la insurrección, salvo que validara, en general, por motivos de conveniencia práctica,
aquellos carentes de especial significado político y requeridos a su tiempo, efectivamente, por
inderogables exigencias de la vida social (como por ejemplo sucedió en la segunda postguerra en Italia,
con el Decreto legislativo lugartenencial21 de 5.X.1944, Nº 249, al final de la llamada República Social
Italiana, surgido de un acuerdo político entre la monarquía, los Comités Liberación Nacional22, surgidos
durante la 2ª Guerra y las fuerzas de ocupación; que distinguió en cuatro categorías todos sus actos,
graduando la eficacia reconocida a los mismos en relación con su presunta politicidad:
a) totalmente ineficaces (normas legislativas y reglamentarias, acros de gobierno, sentencias
de órganos judiciales, penales, constituidos ex-novo, etc.);
b) ineficaces pero convalidables (empleos públicos);
c) eficaces pero anulables (actos administrativos);
d) eficaces y no anulables (actos de estado civil, inscripciones hipotecarias, transcripciones y
operaciones estatales).Algo similar ocurrió en Francia, con la Ordenanza de 9 de agosto de 1944, frente al llamado
Gobierno de Vichy 23.
B) UNÁNIME RESPALDO PARLAMENTARIO
41.- Tal como se expresa en el inciso primero de la inusual "Exposición de Motivos", el texto
legal fue sancionado con el voto conforme de "legisladores de todos los partidos políticos representados
en el Parlamento"; quienes a su vez, cumplieron directivas previas, públicas y expresas, emanadas de
la denominada Concertación Nacional Programática (CONAPRO).-24
Ello le otorga —sin ningún lugar a dudas y además de su intrínseco valor jurídico— un respaldo
político y social, de contados textos legales pueden esgrimir.-25
20
Medida similar a la dispuesta en ocasión de aprobarse la Ley Nº 1436 de 22.V.1879, al culminar la dictadura del Cnel.
Latorre.21
La Luogotenenza es un instituto de suplencia voluntaria del Jefe de Estado, activado por el mismo, no revisto
explícitamente por el Estatuto Albertino, pero introducido en la práctica política-institucional italiana.- Es la fórmula general y
sui generis adoptada por el Rey Vittorio Emanuele III, respecto del príncipe heredero Umberto en 1944, sobre la base de un
acuerdo entre la monarquía, los partidos representados en el Comité de Liberación Nacional y las fuerzas militares ocupantes,
con el que se trató de buscar una forma institucional para el país.- El Rey renunciaba irrevocablemente al ejercicio de sus
poderes, que se transferían in totum al lugarteniente.22
Los Comités de Liberación Nacional fueron organizados espontáneamente durante la 2ª Guerra Mundial, y se
integraban con partidos y movimientos antifascistas, oponiéndose a la República Social Italiana; ejerciendo poderes de hecho en
las zonas progresivamente liberadas del fascismo, especialmente en el norte de Italia.- En 1944, asumieron la competencia de
otorgar el gobierno a la Corona, en sustitución de las disueltas Cámaras fascistas.23
Vé.:Paolo Biscaretti di Ruffìa: "Derecho Constitucional",p.140 a 142.-
24
Ve.: Concertación Nacional Programática (Mesa Ejecutiva)" Documento aprohado por la Mesa Ejecutiva de la
Concertación Nacional Programática el día 14de febrero de 1985";grupo "Derechos, Libertades y garantías y leyes y decretos del
régimen"; Tema: "Convalidación y anulación de los actos legislativos del régimen”.-
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C) VALIDEZ Y VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1967
42.- A los efectos de proceder al análisis de los actos legislativos y administrativos dictados
durante el gobierno de facto, el legislador partió de la premisa esencial de la vigencia irrestricta e
ininterrumpida de la Constitución de 1967 —desde su aprobación a la fecha— dando por sentada la
obligatoriedad de su aplicación, aun durante el período de facto.Ello surge claramente:
a) de la "Exposición de Motivos" así como de los restantes antecedentes parlamentarios, al
sostenerse en forma reiterada que "los actos legislativos del Consejo de Estado del gobierno militar "de
facto" que acaba de fenecer, son radicalmente nulos, por emanar de un órgano inexistente para la
Constitución de la República y por haber sido dictados sin seguir procedimientos que ésta prescribe
para la sanción de las leyes" (Exposición de Motivos, inc. 2º); un órgano inexistente, provoca la
inexistencia de todo acto; y
b) de la historia fidedigna de su sanción.-26
7.- En todos los casos, el análisis y la apreciación de los actos dictados durante el gobierno de
facto se realizó bajo la rigurosa óptica de la Constitución de 1967.
En consecuencia, y sin mayor hesitación, corresponde considerar como criterio rector en
materia interpretativa, que toda la actividad estatal desarrollada durante el período de facto, debe ser
analizada igualmente a la luz de las disposiciones de la Constitución de 1967; prescindiéndose de las
alteraciones, supresiones o simples violaciones de hecho ocurridas durante rodos esos años, como
elementos pretendidamente justificantes de la validez de los actos dictados en dicho lapso de la vida
nacional27.D) CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Nº 15.738
44.- Durante las discusiones preliminares del entonces anteproyecto de ley, tanto por parte de
algunos legisladores, como por parte de asesores del Poder Ejecutivo, se tomaron en consideración
objeciones acerca de la existencia de posibles situaciones que pudieran afectar la constitucionalidad de
las soluciones que se incorporaban al texto proyectado.Aventando las razonables dudas existentes al respecto, se sostuvo que:
a) "...esta ley no es inconstitucional, lo que es más, sería saludable temer violarla. Ojalá
remamos hacerlo, sin embargo ello no nos debe paralizar, porque entonces se produciría una ataraxia
en la materia. Esta ley puede ser objetable porque va más allá de lo común. Creo que es
prácticamente la primera vez que se dicta una ley de esta naturaleza. Tal vez si elegimos para
Ministros de la Suprema Corte de Justicia a demócratas y verdaderos constitucionalistas no habrá
peligro de que esta ley fuera declarada inconstitucional28.25
La misma unanimidad lucen las sentencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia respecto de la
constitucionalidad de la Le Nº 15.738.26
Vé.: el "Diario de sesiones de la Cámara de Senadores", T. 287, p. 82 y ss.; y la versión taquigráfica de la sesión de la
"Comisión Especial para el estudio de la convalidación y derogación de actos legislativos votados por el Consejo de Estado ", de
27 de febrero de 1985.27
Especialmente en dos oportunidades se vieron frustradas las esperanzas del régimen de legitimar el ordenamiento de
facto: en el Plebiscito constitucional de 1980 y en el funcionamiento de la Asamblea Constituyente prevista en el Acto
institucional Nº 19.28
Las premoniciones del Dr. Semino, se hicieron realidad en las Sentencias en las que, la Suprema Corte de Justicia,
por unanimidad de sus miembros, respaldó la constitucionalidad de la Ley Nº 15.738.-
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Aparte de eso, hay una cuestión política en la que me atrevo a incursionar, porque el derecho
constitucional es un derecho político. En segundo lugar, no se puede declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una ley, dejando de lado los aspectos políticos. Muchas veces, cuando los
jueces juzgan la Constitución, en muchos aspectos están cumpliendo una función política"29.b) "...e! Parlamento está perfectamente capacitado desde e! Punto de vista constitucional. Sin
duda, es competente para sancionar este proyecto de ¡¡'y, fundamentalmente por el argumento
básico..." de: "que todas las leyes dictadas por el Consejo de Estado -las llamadas leyes-, sin duda
desde la primera a la última son radical y absolutamente nulas, porque padecen del vicio insanable de
la incompetencia absoluta del órgano que las dictó".-30
E) VALOR Y FUERZA31 DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS DEL GOBIERNO DE FACTO
45.- Del texto legal, así como de sus respectivos antecedentes surge clara y terminantemente,
que estableció la invalidez absoluta de los actos legislativos del gobierno de facto, así como de los
actos administrativos dictados en aplicación de los mismos; toda vez que:
a) se procedió a convalidarlos, o sea que se recurrió a un conocido mecanismo utilizado por la
ciencia del derecho para regularizar actos inválidos, aunque en la oportunidad se trataba de actos
considerados inexistentes, mediante el dictado, por el órgano competente, de un acto posterior, que
supere con retroactividad, los vicios que lo afectaban.-32
b) Se les declaro con valor y fuerza de ley; cualidades que no poseían (Exposición de Motivos,
inc. 1º).
c) Se les consideró radicalmente nulos, por incompetencia absoluta —al haber sido dictados por
órganos inexistentes— y vicios de forma —omisión de los procedimientos establecidos para la sanción de
las leyes—, (Exposición de Motivos, inc. 2º).
d) Se señaló que no pueden regir — después de restablecido el imperio de la Constitución—, sin
una sanción expresa del Poder Legislativo (Exposición de Motivos, inc. 4º).
e) El Poder Legislativo, les atribuye el vigor de que carecen, del punto de vista estrictamente
jurídico (Exposición de Motivos, inc. 4º).
f) Dichos actos deben ser legalizados, dándoles la sanción legal de la que carecen (Exposición
de Motivos, inc. 6º).46.- Como consecuencia de lo expuesto en el apartado d), puede concluirse que la norma
habilitante, recibió implícitamente el principio de la vigencia provisional de los actos legislativos del
gobierno de facto, así como de los actos administrativos dictados en aplicación de los mismos.47.- Desde un ángulo diverso, cabe resaltar que la convalidación genérica que se postula, —
declaratoria con valor y fuerza de ley— no se realiza en base a una presunta validez de los actos
29
30
Vé.: la intervención del Dr. MigueI AngeI Semino, en "Comisión Especial..", op. cit. p. 7.Ve.: Intervención del Dr. Gonzalo Aguirre Ramírez, en “Comisión Especial”, op. cit., p. 14.-
31
La fuerza de un acto jurídico es la posibilidad ese acto tiene, de derogar o modificar lo que dispone otro acto de la
misma o de inferior naturaleza; valor de un acto quiere decir que ese acto está sometido a un régimen especial, en cuanto a
cómo puede dejarse de aplicar.32
Vé.: Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo", T .1, p. 511-512.-
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validados —que se consideraron insanablemente nulos o inexistentes—, sino en base a criterios de
méritos y conveniencia, afirmándose en tal sentido, que la prudencia indica:
a) que es necesario dar respaldo legal a infinidad de relaciones jurídicas desarrolladas al
amparo de su aplicación constante durante años y generadora de derechos y obligaciones, y
b) para no lesionar muy respetables intereses, ni ocasionar una situación general de inseguridad
jurídica (Exposición de Motivos, inc. 3º).
F) RAZÓN Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "DECRETOS-LEYES"
48.- El texto legal oficializa la denominación de Decretos-Leyes, categoría jurídica reñida con
los textos constitucionales nacionales respecto de las denominadas "leyes" dictadas entre el 19.XII.1973
y el 28.II.1985, aunque con una finalidad operativa.Corresponde aclarar —no obstante— que en esta ocasión no se trata de un simple tópico de
nominación, sino que la misma responde a una intención deliberada de conectarla con determinados
efectos jurídicos.
49.- En tal sentido, de los antecedentes respectivos, surge que:
a) Se trató de quitar el ropaje con el que pretendieron vestirlas —a las "leyes"—, diciendo que
no son leyes, sino Decretos-Leyes.b) Se les llamó Decretos-Leyes para no darles una categoría jurídica que no tienen.c) Ello no significa que en el futuro, respecto de los llamados Decretos-Leyes convalidados, no
se tenga derecho de anularlos.d) Nadie puede quitar al Organo Legislativo, el derecho de declarar a posteriori, que pierden su
validez.-33
e) "En consecuencia, vamos a estudiarlas (a las "leyes") y anularlas; y si tenemos que anular el
noventa por ciento de ellas, que así sea; no nos atemos de manos".-34
50.- De todo lo que antecede se desprende, que la denominación expresa de Decreto-Ley, trae
aparejada como consecuencias inmediatas, que:
leyes;
a) se les confiere valor y fuerza de leyes, a actos que en sí mismos no tienen categoría de
b) son normas provisionales, sometidas a la condición resolutoria de su posible revisión,
derogación y/o anulación expresa o implícita posterior;
c) pueden ser anuladas, en cualquier momento —en tanto no se estableció un plazo
determinado para ello35 — y por razones idénticas a las esgrimidas respecto de las normas anuladas en
forma expresa por la propia Ley Nº 15.738.-
33
En esta posición parlamentaria, queda marcada una clara distinción con las soluciones anteriores, incluso las
decimonónicas.34
Afirmaciones todas, del Senador Eduardo Paz Aguirre, en "Diario de Sesiones...", op. cit., p. 92.
35
Como ocurrió en Italia, respecto de ciertos actos referidos a los funcionarios públicos; tal como se verá más
adelante.-
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G) FUNDAMENTOS, CARACTERES Y EXTENSIÓN DE LA CONVALIDACIÓN
51.- Entre los antecedentes señalados, emergen diversos fundamentos, tomados en cuenta por
el legislador, para proceder a la convalidación, ampliamente mayoritaria de las "leyes", dictadas
durante el gobierno de facto.
En efecto, de la Exposición de Motivos, votada conjuntamente con el texto legal comentado,
e incluida como colofón del mismo; surge que:
a) la convalidación se funda en una necesidad jurídica (Exposición de Motivos, inc. 7º);
b) lo cual no significa una coincidencia con el mérito o acierto intrínseco de las soluciones
normativas contenidas en tales actos (Exposición de Motivos, inc. 7º);
c) ni es contradictoria con la voluntad política de derogar las "leyes" inconstitucionales y
represivas dictadas por el régimen de facto durante casi 12 años (Exposición de Motivos, inc. 7º);
d) y se realiza sin perjuicio de derogar o modificar (anular) en el futuro otros actos legislativos
que no tengan tales características (represivos), pero que igualmente se consideran inconvenientes
(Exposición de Motivos, inc. 7º);
e) es necesario dar respaldo legal (del que carecen) a infinidad de relaciones jurídicas
generadoras de derechos y obligaciones (Exposición de Motivos, inc. 3º);
f) no se deben lesionar muy respetables intereses ni ocasionar una situación de inseguridad
jurídica (Exposición de Motivos, inc. 3º);
g) deben legalizarse porque de lo contrario se crearía un poder nuevo y superior a la
Constitución (Exposición de Motivos, inc. 6º);
h) la convalidación se realiza para que todos comprendan, que el último acto de toda empresa
política, es la sumisión lisa y llana al Código Fundamental, la sumisión al gobierno impersonal de la Ley
(Exposición de Motivos, inc. 6º);
i) se trata de una solución que se apoya en la tradición nacional, que en todo caso ha declarado
leyes de la República, a los actos legislativos dictados durante esos períodos excepcionales (Exposición
de Motivos, inc. 5º).52.- Es decir que para el legislador de 1985, los anteriores actos convalidatorios fueron
concebidos y responden a una misma línea de pensamiento jurídico y político (interpretación auténtica
de los textos legales anteriores).53.- A su vez, de la propia economía del texto legal, surgen como caracteres específicos de la
convalidación que se dispone, que:
a) es genérica: es decir que, en principio, se convalidan la mayoría absoluta de las 1.500
"leyes" dictadas por el Consejo de Estado;
b) es provisional: pues ante la ausencia de tiempo para analizar de una sola vez tal cúmulo de
normas, se optó por convalidarlas genéricamente 36 , pero reservándose expresamente el derecho de
anular en el futuro, rodos los Decretos-Leyes que se consideren inconvenientes, por uno u otro motivo;
36
Rafael Bielsa afirma, no sin cierta cuota de razón, que "La aprobación de centenares de decretos de facto, sin
examen, sin debate (en una ley de dos artículos),es un modo de obrar, desde luego, no constitucional, pues lo Constitución
establece un procedimiento insalvable para la formación y sanción de las leyes (arts. 68 o 73), que además de ser jurídico lo
exige el interés general.- (Vé.: "Derecho Constitucional", Depalma 1959, p. 862), Es cierto que, en ese aspecto, el procedimiento
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c) otorga a las denominadas "leyes", valor y fuerza de ley; pero no las considera leyes, sino
Decretos-Leyes, anulables en todo momento por medio de otras leyes;
d) aun tratándose de leyes radicalmente nulas, por incompetencia absoluta y vicio de forma, la
convalidación les atribuye valor y fuerza de ley con efecto retroactivo (acto constitutivo).En la conceptuación que Sayagués Laso realiza de los actos de convalidación, sería un nuevo
acto, al que se le atribuyen efectos retroactivos.-37
54.- La Suprema Corte de Justicia reafirmó que los actos legislativos del gobierno de facto,
pasaron a ser leyes, con vigencia retroactiva a la fecha de la emisión respectiva; no por acatamiento al
ordenamiento jurídico de facto, sino por la vía de la ley retroactiva (Sentencia Nº 1/88).
En consecuencia, quedan legitimados los actos emitidos bajo el régimen de facto, cumplidos
durante varios años; por lo que pueden seguir invocándose en procesos jurisdiccionales pendientes, en
los que se litiga en base a fundamentos jurídicos proporcionados por tales normas.Por ello consideramos que la posición de la Suprema Corte de Justicia es más acabada,
formando un círculo perfecto con la estructura del referido texto legal.H) FUNDAMENTOS Y CARACTERES DE LA ANULACIÓN
56.- Los antecedentes parlamentarios ilustran acabadamente acerca de los fundamentos y
caracteres de la anulación de algunos actos legislativos del Consejo de Estado.57.- En tal sentido, el Dr. Correa Freitas, en su calidad de Asesor del Poder Ejecutivo, sostuvo:
"...hay algunas leyes que se anulan...", pero "desde el punto de vista del Derecho Constitucional no
existirían problemas porque estamos anulando actos ilegítimos; es decir que estamos frente a
ilegitimidades de un régimen ilegitimo, de una dictadura militar, de un régimen de facto".
"Estamos terminando con actos ilegítimos de un gobierno ilegitimo, y, naturalmente, el
Parlamento, está ejerciendo una facultad que es la de no reconocer como actos válidos, los que no
fueron actos legislativos.
A determinados actos, por razones de seguridad jurídica, les confiere validez jurídica, pero a
otros los desconoce, los anula, los declara inexistentes en el plano jurídico".-38
58.- Por su parte el Senador Gonzalo Aguirre Ramírez expresó: "La derogación opera para el
futuro y significa que la norma que se derogaba estaba vigente en el pasado o que era jurídicamente
regular y, por lo tanto, sus efectos quedarían consumados".
A continuación agregó que: "quienes intervenimos en la redacción de este anteproyecto de ley
-llamémosle así-, tuvimos plena coincidencia de que el llamado Consejo de Estado, al legislar durante
estos años y en estos últimos meses, había cometido tantas herejías jurídicas y éticas que de ninguna
manera era operante una derogación por cuanto ésta, dejaba subsistente los efectos de la norma: lo
que correspondería era declarar la nulidad para que tuviera efecto retroactivo, nulidad
perfectamente procedente desde el punto de vista jurídico. Estos pseudo-actos legislativos, están
afectados de un vicio de incompetencia absoluta del órgano que los emitió; es decir, que el
empleado, está reñido con la mejor ortodoxia jurídica; pero se justifica por razones de necesidad, generada por casi doce años
de régimen de facto.37
Enrique Sayagués Laso, "Tratado...", op. cit.-
38
Vé.: "Comisión Especial...", op. cit., ps. 10 y 11.-
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Consejo de Estado es un órgano inexistente para la Constitución de la República.- Por lo demás,
no se siguió el trámite previsto por esta Constitución para la sanción de las leyes, hecho que no
aconteció por no existir las dos Cámaras.- Por tanto el vicio de nulidad es indiscutible y permite, al
declarar la nulidad -y no derogarla-, que se haga con efecto retroactivo".-39
Y siguió señalando que: "Si en el artículo 1º declaramos con valor y fuerza de ley a todos los
actos legislativos, le daremos nosotros la legitimidad de que carecían.- Por lo tanto, en el futuro, no
los vamos a poder anular, sino simplemente derogar, ya que al sancionarlos este Cuerpo Legislativo que es constitucional y electo por el pueblo- el vicio anterior, naturalmente se sanea".
Más adelante agregó: "...tiene una importancia trascendental el hecho de que borremos hacia
el pasado los efectos de estas leyes que, reitero, constituyen verdaderas herejías jurídicas o
simplemente las deroguemos operando hacia el futuro".
Por último se generalizó y se advirtió que: "...la tradición nacional indica que luego de cada
régimen de facto, se sancionaron leyes saneando los vicios de incompetencia de los órganos legislativos
de facto40, pero aquí se va más lejos. Se hace lo que nunca se hizo en la historia del país: además de
declarar con fuerza y vigor de ley de aquí para el futuro a todos los actos legislativos, anulamos
leyes.- Eso nunca se hizo en el pasado.- Es algo extremadamente delicado, porque la anulación tiene
efecto retroactivo y hay que estudiar muy bien cada acto legislativo para ver si no se lesionan
derechos adquiridos, o si por el contrario debemos lesionados porque son derechos ilegítimos, que se
han querido consagrar por aquellos que estaban dictando las normas, en su propio beneficio o en el de
sus amigos políticos. Por eso es que los debemos anular con efecto retroactivo".-41
59.- A mayor abundamiento la doctrina ha sostenido o reconocido que:
a) en épocas de guerra o de revolución, los gobiernos que se instalan después de la liberación
"suelen decretar la anulación de las leyes sancionadas durante el período de la ocupación o por el
gobierno derrocado" considerándose impracticable y criticable tan sólo "la anulación general e
indiscriminada de leyes que haya regido un período apreciable de tiempo"42.
b) la anulación del acto inconstitucional es la medida técnica "que representa la garantía
principal y más eficaz de la Constitución", pudiéndose efectuar para el futuro o bien para el pasado 43;
c) "Una revolución política no debe voltear la legislación existente sino en la medida en que es
contraria a la nueva Constitución o al estado social que se desea crear"44;
d) "A veces la nulidad es pronunciada con mayor rigor con efecto retroactivo, por lo que el
acto queda aniquilado con todos sus efectos sobre el pasado"45;
39
Poniendo como ejemplo de norma regulable, la llamada “Ley Craviotto”.-
41
Vé.: “Diario de Sesiones...”, op. cit., p. 94.- No cabe pues, especular con presuntas confusiones que, salvo contados
casos, no las hubo.42
Vé.: Bernardo Supervielle: “De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas”, en “Estudios jurídicos en
memoria de Juan José de Amézaga”, p. 406.43
Hans Kelsen, citado por Bernardo Supervielle, en: “De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas”, en
“Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, op. cit. p. 405.44
Vé.: Ripert y Boulanger, citado por Bernardo Supervielle, en “De la derogación de las leyes y demás normas
jurídicas”, en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, op. cit., nota 15.
45
Marty et Raynaud, citado por Bernardo Supervielle, en “De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas”, en
“Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, op. cit., p. 406-407 , nota 15.
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e) una vez restablecido el orden jurídico violado por un gobierno de hecho, el gobierno regular
puede declarar retroactivamente inexistentes los actos realizados según lo que él juzgara legítimos.- 46
I) LOS PRECEDENTES NACIONALES EN MATERIA DE RATIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE FACTO
60.- La tradición nacional en esta materia indica que en cada oportunidad en que se salió de un
régimen de facto los Poderes Legislativo y Ejecutivo constitucionalmente establecidos, consideraron —
con una u otra terminología y no pocas dudas teóricas— que era necesario sancionar un acto normativo
convalidante (Ley o Constitución) de los actos legislativos —y a veces también de los actos
administrativos— dictados por el gobierno de facto, en especial respecto de su valor y fuerza de ley
hacia el futuro.
61.- Por esos fundamentos y en tales instancias, fueron dictadas las leyes Nº 928 de 30.IV.1868,
Nº 1436 de 21.V.1878 y Nº 2680 de 14.IV.1901 y las normas constitucionales, disposiciones transitorias
especiales letra B) de 1934 y E) de 1942, respectivamente 47.
62.- Dicha tradición admite no obstante, antecedentes anteriores que arrancan del nacimiento
del Estado.
En tal sentido cabe recordar que el propio Sayagués Laso, ha admitido que una vez
"restablecida la normalidad, el nuevo Parlamento puede abocarse al examen de las medidas
legislativas dictadas por el gobierno de facto para decidir si conviene mantenerlas, derogarlas o
modificarlas", aunque sin reconocer la posibilidad de anularlas48.Como ejemplo aleccionante de carácter histórico, cabe recordar el Proyecto de Ley que el
legislador Cándido Juanicó presentó a la Cámara de Representantes en marzo del año 1858,
considerando que:
a) desde el 4.XI.1838, la República estuvo gobernada por autoridades de hecho;
b) no pueden considerar válidos, actos que lesionaron las condiciones fundamentales de
existencia de la misma;
c) pero tampoco pueden anularse todos los actos;
d) en consecuencia de lo cual, los actos de naturaleza legislativa serán revisados por las
Cámaras, que revalidarán con efecto retroactivo, los que no se opongan a la Constitución, ni a los
intereses del Estado; etc.-49
63.- Coincidentemente también en el derecho argentino, se ha seguido la práctica de dictar expost facto, leyes que expresamente declararon la subsistencia de todos o de algunos Decretos-Leyes de
gobiernos de facto anteriores (p.e. las leyes Nº 12.921, Nº 12929, Nº 12.997 y Nº 14.467); práctica
similar —aunque con variantes— a la referida tradición nacional en la materia.Por cuya razón, no deja de causar asombro que en base ala clásica doctrina de facto y sus
desarrollos y variaciones ulteriores, se proceda a calificar de práctica innecesaria por superabundante,
a la legislación convalidante sancionada por los gobiernos de jure supervinientes.-50
46
Hugo Grotius: "El Derecho de la Guerra y de la Paz”, citado por Gastón Jèzè en "Principios generales del Derecho
Administrativo”, T. II, p. 322, nota 15.47
Vé.: Alberto Ramón Real: “Los Decretos Leyes", p. 253 y ss.
48
Enrique Sayagués Laso, “Tratado...”, op. cit., T.1, p. 114.-
49
Vé.: Pivel - Ranieri,"Historia de la República Oriental del Uruguay”, Ed. Medina, 1972, Nº 24, p. 11 y 12.-
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64.- En recientes fallos emitidos por la Suprema Corte de Justicia, en sentido concomitante, se
sostuvo que:
a) los actos emanados de un órgano ilegítimamente instituido, no son leyes en sentido
constitucional, en Derecho carecen de categorización, son simples hechos jurídicamente inexistentes;
b) los actos anulados por el artículo 2º de la Ley Nº 15.738, son jurídicamente inexistentes; no
pueden ser convalidados, ni necesitan ser invalidados;
c) si en lugar de ser inexistentes, les alcanzara, el vicio deja nulidad absoluta, el Parlamento
Nacional, podría invalidarlos con efectos retroactivos, porque no hay norma constitucional que lo
impida (Ver S. Nº 1/88).65.- Todo lo cual, pone en descubierto que el pecado original de los sostenedores de la
"doctrina de facto" —tanto nacionales como extranjeros— consiste en admitir a priori y al margen de los
textos locales respectivos, la bondad de sus axiomas y postulados; los que son utilizados para
interpretar y aún integrar, sistemas jurídicos que no los reciben; en cuyo mérito —y una vez
confrontados con el ordenamiento jurídico vigente— se impone en definitivo y radical rechazo.VI.- LEGISLACIÓN COMPARADA DE CONTENIDO SIMILAR AL DE LA LEY Nº 15.738
66.- A vía de ejemplo y para refutar la pretendida "unanimidad" o "generalidad" de las
autodenominadas "doctrinas de facto", relacionaremos en forma escueta, la legislación francesa e
italiana, referente a la transición del régimen de facto a un régimen de jure.67.- En Francia, una vez derrocado el Gobierno de Vichy, se dictaron una serie de actos
jurídicos reguladores del período de transición, entre los cuales el más importante fue sin duda la
Ordenanza del 9.VIII.1944, relativa al restablecimiento de la legalidad republicana en el territorio
continental.-51
68.- Las principales disposiciones establecían:
A) La forma de gobierno de Francia es y será la República. De derecho, ella no ha dejado
de existir (art. 12).
B) Son nulos y sin ningún efecto, todos los actos constitucionales, legislativos o reglamentarios,
así como los fallos dictados en su ejecución, emitidos entre el 16/6/1940 y el establecimiento del
Gobierno Provisorio de la República Francesa (art. 22).
C) Se declaró expresamente la nulidad de:
a) el acto llamado "ley constitucional" del 10.VII.1940;
b) los actos llamados "actos constitucionales";
c) los actos que instituyeron jurisdicciones de excepción;
d) los actos que impusieron el trabajo forzado por cuenta del enemigo;
50
Vé.: M. Marienhof, ,"Tratado de Derecho Administrativo", T. 1, p. 233.-
51
Vé. el texto completo en el Repertorio Dalloz, correspondiente al año 1944, p. 90.-
18
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e) los actos relativos a las llamadas asociaciones secretas;
f) los actos que establecían o aplicaban una incriminación cualquiera, fundada en la calidad de
judío (art. 3º).
D) Respecto de las nulidades declaradas, se discriminó expresamente entre las que tenían
efectos ex-tunc y las que solo producían efectos ex-nunc (art. 4º).
E) Se reconocieron los derechos regularmente adquiridos bajo el imperio de las normas
dictadas por el gobierno en el exilio (art. 6º).
F) se dispuso que los actos de la autoridad de hecho denominada "Gobierno del Estado Francés",
cuya nulidad no se hubiere declarado, continuarían aplicándose en forma provisional, y hasta su
revisión posterior (art. 7º).
G) se validaron retroactiva y provisionalmente los actos administrativos dictados a partir
del 18.VI.1940 (art. 9º).
69.- A su vez, la Ordenanza francesa de 27.VI.194452 —relativa a la depuración administrativa
en el territorio metropolitano—, dispuso:
A) Sanciones disciplinarias y medidas de seguridad administrativa respecto de los
funcionarios o agentes públicos en actividad o retirados, que por sus actos, sus escritos o su actividad
personal después del 16.VI.1940:
a) hayan favorecido a las empresas del enemigo;
b) hayan obstaculizado el esfuerzo de guerra de Francia y de sus aliados, especialmente por
delación;
c) hayan atentado contra las instituciones constitucionales y las libertades públicas
fundamentales;
d) hayan obtenido o intentado obtener beneficios materiales de la aplicación de normas de la
autoridad de hecho, contrarios a las leyes en vigor al 16.VI.1940 (art. 1º).
B) Están comprendidos en la norma:
a) los magistrados judiciales o administrativos,
b) los funcionarios ()empleados de administraciones públicas estatales o no estatales;
c) los funcionarios o empleados de empresas que utilicen de alguna forma, fondos públicos;
d) los funcionarios o empleados de concesionarios de Servicios públicos;
e) los Escribanos Públicos;
f) los militares, cualquiera fuere su grado (art. 2º).Las medidas sobre dichos funcionarios comprendían:
a) suspensiones;
52
Vé. El repertorio Juris-Classeurs – Semaine Juridique – 8786.-
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b) retención de sueldos y beneficios;
c) detenciones (art. 32).
d) remociones de oficio;
e) retrogradaciones o degradaciones;
f) pases a disponibilidad;
g) pases a retiro de oficio;
h) suspensiones temporales o definitivas en el ejercicio de la profesión;
i) exclusiones de los cuadros del ejército con o sin jubilación, pensión o retiro; y
j) destituciones con o sin jubilación; etc. (art. 4º).70.- En Italia, una vez desalojado el fascismo del poder, se dictó —entre otras normas— el
decreto legislativo lugartenencial Nº 249 de 5.X.194453, disponiendo que:
A) Están privados de eficacia jurídica los siguientes actos dictados bajo el imperio del
sedicente gobierno de la "República Social Italiana":
a) las providencias legislativas, las normas reglamentarias y los actos de gobierno;
b) las sentencias y providencias emanadas o emitidas en sede instructoria por el Tribunal
especial para la defensa del Estado y de los órganos jurisdiccionales constituidos "ex-novo" por dicho
gobierno, con jurisdicción penal;
c) las sentencias penales emanadas de autoridades judiciales ordinarias y las providencias
emitidas en sede instructoria, en aplicación de normas de carácter penal, emanadas de dicho gobierno,
etc. (art. 1º).
B) Quedan privados de eficacia jurídica:
a) las providencias concernientes al nombramiento, la carrera y el cese del servicio de los
funcionarios del Estado, de los entes paraestatales, paraestatales o mixtos;
b) el otorgamiento de cargos de agentes de cambio y de la validez de los actos notariales
otorgados con anterioridad;
c) los actos administrativos dictados sobre la base de leyes y reglamentos emanados del
gobierno republicano, etc. (art. 2º).C) Las providencias referidas pueden ser declaradas válidas por decreto fundado del
Ministerio competente, dentro de un año contado a partir de la vigencia del presente decreto; o
limitarse la consolidación a determinados efectos (art. 3º).-
53
Vé.: “Le leggi lougotenenziale”, en Lex - Legislazione Italiana, del año 1945.- Período 8.IX.1943 – 31.XII.1949.- Carlo
Lavagna: “Istituzioni di Diritto pubblico”, ps. 107 a 115.- Mediante el Pacto de Salerno de 1944 el Rey Vittorio Emanuele II fue
constreñido a retirarse, y a nombrar a su hijo Humberto como “lugarteniente del reino”, con los poderes, pero no con el título de
Rey; título que recién obtuvo el 9.V.1946 y que ejerció por poco tiempo.- Los decretos lugartenenciales fueron actos mediante
los cuales, se ejerció el Poder Legislativo, entre el 25.VI.1944 y el 9.V.1946; denominado período de la “lugartenencia regia”.-
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D) Los restantes actos administrativos quedan convalidados; aunque pueden ser
declarados ineficaces, de oficio o a petición de parte interesada, por decreto motivado del Ministerio
competente, dentro del año de la entrada en vigencia de este decreto; excepto respecto de los actos
de estado civil y de las inscripciones hipotecarias o catastrales (art. 42).E) Quedan privadas de eficacia jurídica las sentencias dictadas bajo el sedicente gobierno
de la República Social Italiana, por órganos jurisdiccionales ordinarios en materia penal —referidas a
determinados delitos que se mencionan— asimismo las emitidas por tribunales militares (art. 5º).F) Fuera de los casos señalados quedan convalidadas las sentencias en materia civil, penal y
los actos de jurisdicción voluntaria, emanados de la autoridad judicial ordinaria.No obstante, a petición de parte y del Procurador General, pueden declararse ineficaces las
sentencias en materia civil y penal y los actos de jurisdicción voluntaria emanados de la jurisdicción
ordinaria (art. 6º).El mismo procedimiento se aplica a las sentencias dictadas por las jurisdicciones especiales
administrativas (art. 7º).71.- Las normas señaladas, en muchos aspectos sobrepasan los contenidos específicos —y a
veces— restrictivos, de la Ley Nº 15.738, puesto que disponen a la vez, la nulidad de actos legislativos,
administrativos, jurisdiccionales y aún la nulidad de actos de naturaleza constitucional.- 54
72.- Ello demuestra que en todos los países en que rige el denominado Estado de Derecho, en
casos excepcionales —como lo fue el período de transición vivido por nuestro país— se dan también
respuestas excepcionales; que no pueden analizarse mecánicamente bajo la óptica de institutos
jurídicos (cosa juzgada, prescripción, caducidad, irretroactividad y otros) propios de un funcionamiento
normal de las instituciones jurídicas.Por esa razón corresponde el rechazo in limine de las pretendidas críticas efectuadas al
Parlamento Nacional por dictar la referida norma; roda vez que —si algo puede criticarse a esa y otras
normas legislativas del período de transición (Leyes Nº 15.737, Nº 15.739, Nº 15.783 y otras) — es
precisamente su acentuada lenidad y cautela para encarar los desvaríos del período de facto que más
daño produjo en todos los ámbitos de la vida nacional, en especial, en el campo del derecho.VII) LAS DOCTRINAS DE FACTO SON INCOMPATIBLES CON EL RÉGIMEN DEMOCRÁTICOREPUBLICANO
73.- En nuestrO derecho, la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación a la
que le compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes —Constitución, art. 4º: Principio de la
Legitimidad en la producción del Derecho—; y será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral, en
los casos de elección, iniciativa y referéndum e indirectamente por los Poderes representativos
establecidos por la Constitución Y conforme a las reglas expresadas en la misma (Constitución, art. 82,
inc. 2º).74.- No existe otra forma lícita de reformarla total o parcialmente, sino conforme a los
procedimientos establecidos taxativamente en su art. 331, en cuyo mérito, quien atentare o prestare
medios para atentar contra la Constitución, después de sancionada y publicada, será reputado, juzgado
y castigado como reo de Lesa Nación (Constitución art. 330 y Código Penal art. 132, Nº 6); y quien
efectuare la defensa o justificación directa O indirecta de tales situaciones podría incurrir en la
apología de hechos calificados como delitos (Código Penal, art. 148).54
Las soluciones legislativas expuestas aventan todas las posibles dudas acerca de la anulabilidad de todo tipo de actos
emitidos por un gobierno de facto, ya sean constituyentes, legislativos, administrativos y aun, jurisdiccionales.-
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75.- Por otra parte de los principios jurídicos y políticos que informan la Ley Nº 15.738, así
como de los antecedentes nacionales existentes en la materia, surge palmariamente que existe una
incompatibilidad onto-teleológica, que torna infructuoso todo intento por utilizar siquiera en forma
parcial.. cualquiera de los postulados que caracterizan las doctrinas de facto, para interpretar, y
menos aún para integrar el derecho público uruguayo; en especial, a partir de los términos y conceptos
categóricos incluidos en la norma mencionada; sus clarificantes, lúcidos y —no pocas veces—
ilustrativos antecedentes parlamentarios, que no dejan lugar a dudas acerca de la filosofía política y
jurídica emergente del cuerpo legal y del ordenamiento jurídico en que se inserta sin menoscabo.-55
76.- Además cabe consignar que el legislador nacional en ninguna oportunidad hizo referencia
directa o indirecta a las doctrinas de tacto o a sus sostenedores tanto nacionales como extranjeros a
quienes conocía y de quienes se hizo referencia —como en el caso del Dr. Alberto Ramón ReaI— sólo en
algún párrafo que nada tiene que ver con sus posturas "factistas".-56
77.- La actual jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia, sostiene que la forma
democrático republicana de gobierno de la Nación, y el ejercicio de la soberanía a cargo exclusivo del
Cuerpo Electoral, y los Poderes Representativos (Constitución, art. 82), rechazan por ser inconciliables
con nuestras tradiciones y nuestro estilo de vida, la "doctrina de facto" que esbozara Constantineau a
principios de siglo.
Admitiéndose con Jèzè que los actos jurídicos realizados por él o los gobernantes de hecho, son
válidos, a condición de que se trate de gobernantes de hecho, y no usurpadores; es decir, a condición
de que la investidura, aunque irregular llegue a ser admisible como consecuencia de la aceptación
general del hecho consumado y del ejercicio público y pacífico de la función; circunstancias estas
últimas, que no se dieron durante el gobierno de facto de los años 1973 a 1985. (Ver S. Nº 1/88).En consecuencia —sostuvo el máximo órgano jurisdiccional— el gobierno de facto violó
numerosos textos de la Constitución entre otros los artículos 42, 82, 83 y 133 a 146, porque no pudo
investir legítimamente la soberanía de la Nación, ni atribuir el derecho exclusivo de establecer las
leyes (S. Nº 1/88).78.- Y en cuanto al restante panorama doctrinario, se ha sostenido con razón que:
a) "No vale para ello cerrar los ojos ante la grave confusión y adherir a la "mansa doctrina" de
la seguridad como lo pretende el autor clásico en nuestros Tribunales: Constantineau.
No es mucho presumir que esta teoría equívoca, al identificar conceptos tan irreductibles,
haya recibido la presión inmoderada internacional de intereses afectados y otras veces cómplices de la
situación insurgente.Una teoría de la validez de los actos del gobierno de facto será traidora a la Ley fundamental
y complaciente con intereses espurios que no pueden convivir con aquellos que alentaron los que
murieron en los campos de Caseros".-57.
b) "Bueno es que, al menos teóricamente, pongamos un poco de contención en el furor
legislativo de estos gobiernos transitorios y efímeros, que disponen de los dineros públicos con igual
displicencia que de las facultades legislativas, destruyendo, modificando o alterando cuanto se les
55
Si alguna duda cabía cuando el Dr. Alberto Ramón Real redactó su recordada tesis, ya no pueden existir, ante textos
y antecedentes tan contundentes.56
Vé.: la Ley Nº 15.738, en la Exposición de Motivos, inc. 5º, donde se afirma que se recurre a la “documentación"
contenida en la “Tesis" que se menciona.57
Vé. Bartolomé Fiorini: "Los Decretos-Leyes Usurpadores",en Revista Jurídica “La Ley", t 112, p. 835.-
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ocurre. Que sepan al menos que concluidos su" días, no tendrán siquiera el gusto de ver en vigencia sus
improvisados engendros legislativos".-58
c) Dijo Francisco Bauzá, historiador y constitucionalista de innegable prestigio: "En el largo
itinerario de la vida han ido aquilatando los pueblos muchas verdades que constituyen hoy el
fundamento de un proceder científico para el gobierno de los mismos.
Entre esas verdades adquiridas, tal vez sea la más grande de todas la concepción política del
orden. Bajo el sistema republicano, esta idea del orden se ha hecho práctica por la delegación del
ejercicio de la soberanía en los tres Altos Poderes, sin que el pueblo pueda reivindicarlo para otra cosa
que para elegir el personal constitutivo de esos mismos poderes.
No hay pues ningún principio de legitimidad política en las autoridades cuyo origen no
arranque de la soberanía popular, ejercida por los medios constitucionales. Si se negase esto; si se
insistiese en que el pueblo puede reivindicar cuando guste el ejercicio de su soberanía, para dictar por
sí mismo o por un apoderado suyo leyes de fallo inapelable, entonces caeríamos en la anarquía griega
o en la dictadura romana o en la sucesión de sultanes populares de que habla Lieber".-59
d) Es por ello que podemos compartir con Cassinelli Muñoz: "Sentimos pues, el orgullo nacional
de que todos nosotros (tanto los que acompañaron el proceso cívico-militar de 1973-1985, como los
que fueron indiferentes o lo resistieron con distintos grados de heroísmo o entusiasmo) conservamos la
íntima y firme convicción de que el Estado, o los gobernantes, o quienes detenten o dispongan de la
fuerza, no son soberanos; que la Soberanía radica en la Nación y que todo lo que pretenda hacerse en
su nombre o contra ella, bien o mal inspirado, necesita para su validez jurídica la ratificación directa
o indirecta de la Nación.
Mientras conservemos esa convicción artiguista, seremos inmunes a la llamada "doctrina de
facto" que en sus efectos equivale a hacer de la organización estatal, en vez de la Nación, portadora
de la soberanía.- 60
79.- Siguen siendo ciertas, pues, las conclusiones con las que Justino Jiménez de Aréchaga,
hace casi 40 años, comenzaba su recordado "Panorama Institucional del Uruguaya mediados del Siglo
XX", afirmando:
"La organización institucional del país, tal como ella hoy se nos presenta, reposa en cuatro
fundamentos:
1º) Un modo singularmente amplio de entender la igualdad entre los hombres. 2º) Un modo igualmente amplio de entender la libertad.
3º) El efectivo poder político del pueblo.
4º) La eficaz contención de la autoridad pública" (Separata de la RDJA).Estos cuatro fundamentos capitales del Estado-Nación, fueron puntual y sistemáticamente
avasallados por el fenecido gobierno de facto, minusvalidando con ello todo el ordenamiento surgido a
su amparo.
58
Vé. Salvador Dana Montaño: "La duración de los Decretos-Leyes del Gobierno de Facto”, en Revista Jurídica "La Ley”,
T. 112, p.867.59
60
Vé. Francisco Bauzá en "Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes", T. 33, p. 203-204.Vé.: Semanario "Brecha" de 15.VIII.1986, y "Cuadernos" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, op. cit., p. 19.-
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VIII) LOS ÓRGANOS DEL GOBIERNO DE JURE POSEEN APTITUD JURÍDICA PARA ANALIZAR LA
VIABILIDAD DE LOS DICTADOS BAJO UN RÉGIMEN DE TACTO (BANCARROTA DE LAS DOCTRINAS DE
FACTO).
80.- Cabe subrayar que los órganos "de jure" que suceden a los órganos de lacto, poseen la
aptitud jurídica de analizar todos y cada uno de los actos emitidos durante el período de facto (sean
materialmente constitucionales, legislativos, administrativos o jurisdiccionales).
81.- Ello no quiere decir "como lo afirman sin fundamento y con notoria intención alarmista los
doctrinos de facto, que necesariamente se deban anular todos los actos de los gobernantes y
administradores de facto; sino que lo que se rescata es la potestad formalmente irrestricta de los
órganos "de jure" de revisar, a la luz de los principios y normas del ordenamiento jurídico también “de
jure”, la vigencia presente, futura y aún pasada, de todos, varios o algunos actos del denominado
"proceso cívico-militar".Lo contrario supondría alentar en forma directa o encubierta, los "golpes de estado",
"revoluciones" u otro tipo de alteraciones del regular funcionamiento de las instituciones
democráticas.82.- Es verdad que cierta doctrina vernácula —a nuestro juicio claramente anquilosada— sigue
recurriendo a teorías ajenas a la esencia del ordenamiento jurídico nacional, ignorando o
desconociendo los nuevos vientos de fronda que han alcanzado a autores de la talla de Germán J.
Bidart Campos, a quien citaremos textualmente e in extenso —por considerarlo un exponente acrítico
de la doctrina de facto en la República Argentina— luego del último gobierno de facto y de la derrota
de las Malvinas, acaba de constatar el comienzo irreversible de la bancarrota de la misma, en los
términos que siguen:
"El desgaste producido por la inestabilidad política a partir de 1930 y el retorno a la
normalidad constitucional a fines de 1983, parecen haber dado inicio a una revisión de la doctrina de
facto".
"En la doctrina de facto argentina recién después de concluido el período de facto de 19761983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como "usurpadores".
Hasta entonces, siempre se les consideró casi pacíficamente como gobernantes "de facto" (y
hasta alguna vez, en la primera etapa del gobierno de Onganía en 1966, se pretendió evitar la
adjudicación del calificativo "de facto")"."Quiere decir que, hasta 1984, al Poder Ejecutivo de facto se le reconoció la investidura
plausible o admisible de que habla Jèzè, pero ahora muchos piensan -incluso- con seriedad
argumental, que la ocupación del poder al margen de los procedimientos constitucionales para la
renovación de sus titulares coinciden con la incriminación constitucional del artículo 22 (similar a
nuestro artículo 330).
Se interpreta así, que cuando esta norma dice que toda fuerza armada que se atribuye los
"derechos del pueblo" y peticiona a su nombre, comete delito de sedición, incluye en la incriminación a
la conducta de impedir que, a su turno, el cuerpo electoral (pueblo) ejerza el "derecho" de sufragio
implantado por la Constitución para la elección de autoridades "de iure".
"Las elecciones del 30 de octubre de 1983, realizadas en franca competencia partidocrática sin
proscripciones -ni reales ni disimuladas- dieron un resultado que, por primera vez en 50 años, fue
absorbido sin réplica posible. Los disensos parecieron ponerse en condiciones de asentarse sobre una
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mínima coincidencia de base, no obstante algunos altibajos de cierta aspereza, susceptible de
superación.
"En ese clima, hubo diversos indicios de revisión de la doctrina de facto. Los procesos en
jurisdicción militar por excesos en la lucha antisubversiva y por la contienda con Gran Bretaña sobre
Las Malvinas, significaron -con su sola promoción- echar una mirada retrospectiva. Los hechos bajo
juicio no fueron digeridos como hechos consumados irreversibles.
Juicios en sede judicial, incluida la "rebelión" del 24 de marzo de 1976, adquieren idéntico
sentido. El analista más superficial pudo detectar signos de reacción que estuvieron ausentes en los
anteriores restablecimientos (precarios) de las instituciones constitucionales".
"La Corte Suprema por su parte, ha ido trazando algunos lineamientos de características
especiales, aunque con citas de antecedentes tomados de sus propios fallos de otras épocas. La pauta
de que normas y actos del poder de facto necesitan reconocimiento expreso o implícito del posterior
poder "de iure", tiene latitud suficiente como para servir de punto de arranque a una provisionalidad
dudosa de tales normas y actos, requerida de confirmación o de rechazos ulteriores"."El Congreso posterior a 1983 ya ha exhibido, en cambio algunas predisposiciones que, si bien
discutible doctrinariamente, resultan indicativos de un sesgo. Por de pronto es elocuente que desde la
derogación de la Ley de Amnistía (22.924), el Congreso haya asumido el rol político de contralor
constitucional. Expresamente lo ha dicho en la Ley (23.062) que establece la invalidez jurídica de
normas y actos de autoridades de facto y de los procesos judiciales y sus sentencias, que tengan por
objeto juzgar o sancionar a integrantes de los poderes constitucionales. y añade el texto: aun cuando
se funden en pretendidos poderes revolucionarios. Con este curioso enunciado, el Congreso en realidad
ha emitido una declaración política de castración de los poderes de facto, que no sólo decapitó mucho
de lo hecho entre 1976 y 1983, sino que juega como admonición docente para eventuales tentativas
futuras".
"Es más: la misma ley (23.062) que comentamos dispone que los jueces no están legitimados
para juzgar a autoridades constitucionales depuestas por actos de rebelión, al estar ausente el
presupuesto de su desafuero parlamentario o del juicio político (y no aclara si esa carencia de
legitimación de los jueces se limita solamente al período por el cual las autoridades constituidas
hubieran debido proseguir en sus funciones, o si es permanente más allá de dicho lapso).
En suma, estas definiciones legales aluden a la rebelión, con claro sentido referencial a la
incriminación legal de la misma y la ley de defensa del orden constitucional (23.077 de 1984) penalizó
muchas conductas que hasta entonces escaparon del Código Penal".
"Se dirá que con normas legales únicamente, no se alcanza suficiente reaseguro de la
estabilidad. Es verdad. La realidad es más fuerte que las formulaciones normativas. Pero, lo que
resulta indudable es que el panorama que, a pinceladas muy gruesas estamos describiendo, responde a
valoraciones harto negativas para las interrupciones militares de las sucesiones constitucionales de
poder. Que se acentúe por todos lados un juicio disvalioso respecto de los golpes de estado y que se lo
haga juzgar retroactivamente tanto como para adelante, es síntoma de que la doctrina de facto ha
empezado a ser puesta en revisión. Y no ya en la serena región del debate académico sino en las
decisiones de poder"
"...tenemos la sensación de que se ha vivenciado la necesidad de poner freno, de revertir
excesos, de tamizar mucho o bastante de lo que había dentro de una doctrina de facto exorbitante"
No se trata solamente de juicios de valor que a posteriori formulan las opiniones públicas, los
partidos, la sociedad.
Se trata de medidas que recaen sobre el pasado para una rendición de cuentas.
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Hasta se han vertido criterios favorables al juicio político de ex-funcionarios. Cada cual, con
plena libertad de expresión, tiene derecho a formular su propio punto de vista.
Omitimos ahondar en el nuestro porque el propósito de estas reflexiones se limita solo a
advertir que a la doctrina de facto le llegó la hora de la revisión.
A su amparo, se convalidó la declaración de necesidad de reforma de la Constitución efectuada
por el gobierno de facto de la Revolución Libertadora; y lo que es peor se gestó y consumó la
enmienda transitoria de 1972.Como desquite, el Congreso se ha sentido capaz de declarar la invalidez constitucional de las
Actas lnstitucionales dictadas a partir de 1976.
Los autores irán diciendo lo que de ortodoxo o de heterodoxo haya en muchas decisiones
actuales.Lo cierto es que refleja una intención de remediar los avances del poder militar sobre el poder
civil y de colocar al primero en el de subordinación de la Constitución señala.-61
83.- Por otra parte, reciente y calificada doctrina penalista interamericana62 ha sostenido que:
"Los regímenes de fuerza latinoamericanos frecuentemente han desconocido la cosa juzgada
absolutoria pronunciada por jueces del estado de derecho, han condenado por jueces del gobierno de
facto con pruebas reunidas en abierta violación de derechos humanos, han dictado actos legislativos
de fuerza con pretendido valor de ley amnistiando a sus propios integrantes O privilegiándolos con
penas insignificantes o los han absuelto a través de sus jueces de "facto" en actos apresurados y
respecto de hechos a veces aberrantes.- Las minorías que suelen apoyarlos, una vez restablecido el
estado de derecho por voluntad popular, oponen al gobierno de ésta la cosa juzgada para amparar a
sus partidarios como también para mantener las condenas impuestas durante la vigencia del régimen
de fuerza, la irretroactividad de la ley penal más gravosa para lograr la impunidad por vía de su
pretendida auto-amnistía o leyes privilegiantes y el transcurso del tiempo para ampararse en la
prescripción de la acción penal. Se invocan al respecto pretendidos argumentos que hacen a la
seguridad jurídica y a la continuidad institucional, con lo cual se obtiene el paradojal resultado de que
los gobiernos de facto se consideran facultados para desconocer cualquier acto judicial o legislativo
del estado de derecho, en tanto que el estado de derecho se hallaría obligado a reconocer la validez
de los actos legislativos y judiciales de facto.
Esta es la consecuencia lógica de la teoría formal Kelseniana -defendida por todos los abogados
de los gobiernos de facto- que sostiene que el gobierno de derecho es el resultado de la Constitución
introducida por el gobierno de facto al interrumpir la forma constitucional de sucesión de gobiernos
mediante su propio acto de fuerza".
84.- Y como colofón del "Programa de investigación sobre derechos humanos (1982-1986)"
recomienda:
a) El rechazo de cualquier teoría "de facto" que lleva a la consecuencia paradojal de legitimar
cualquier desconocimiento de leyes o de cosa juzgada constitucionales o actos de gobierno de derecho
y a reconocer el carácter de ley y de cosa juzgada a los actos de fuerza del gobierno de facto.
61
Vé. Germán J. Bidart Campos: "Curso Elemental de Derecho Constitucional" , T .2, p. 512 y 513, Edic. 1986.-
62
Los párrafos citados los tomamos del "Documento final del programa de investigación desarrollado por el Instituto
interamericano de Derechos Humanos (1982-1986)”, que actuó bajo la coordinación del Dr. Eugenio Zaffaroni; actuando por
Uruguay, los Dres. Enrique P. Haba, Rodolfo Schurmann Pacheco y Ofelia Grezzi.-
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b) Reconocer la situación de necesidad creada por las situaciones de fuerza y asignar el valor
de cosa juzgada o de leyes a los actos de un gobierno de facto, cuando con ello se evite el mal mayor
que consistirá en introducir un caos en las relaciones jurídicas.
c) Admitir que ese estado de necesidad cesa en los casos en que la ficción anterior provocaría
una grave crisis en.!a confianza en el derecho, como son las condenas pronunciadas en abierta
violación a las garantías procesales y los sobreseimientos y absoluciones en favor de personas que
detentaban el propio poder de facto.
d) Por iguales razones, hacer cesar la ficción de ley que cubre a los actos normativos de fuerza
cuando se hubiese realizado para amparar o privilegiar a quienes ejercían esa fuerza.
e) Considerar interrumpido el curso de la prescripción de las acciones penales durante todo el
término del imperio de la fuerza, cuando la misma hubiese sido la causa de la inoperancia de los
organismos de investigación o judiciales del Estado.
f) Procurar la introducción de estos principios en los textos constitucionales, como forma de
defensa de su propia vigencia.g) Promover la tipificación de la conducta de quien asuma altas funciones ejecutivas,
legislativas o judiciales por designación de un gobierno de facto o continúe desempeñándolas durante
su vigencia con reconocimiento de la autoridad de fuerza”.- 63
Asimismo, cabe recordar que en el "Dictamen preliminar del Consejo para la consolidación
de la democracia", creado por el Dr. Raúl Alfonsín por D. 2446 de 24.XII.1985, dirigido por el Dr Carlos
Santiago Nino, e integrado por decenas de juristas, se establece que, como medio de defensa y
vigencia de la Constitución, se debe consagrar el derecho a desobedecer a los gobiernos de facto,
desconociendo la autoridad de sus actos y sancionando a quienes lleven a cabo el hecho de fuerza
o colaborasen con él, declarando la imprescriptibilidad de esos delitos; concluyéndose, que deben
incorporarse al texto constitucional normas que hagan mención:
1) a la vigencia irrestricta de la Constitución Nacional aun frente a gobiernos de fuerza que la
subviertan;
2) al derecho y deber de resistirlos y desobedecerlos;
3) a la nulidad de los actos de esos gobiernos;
4) a las sanciones administrativas civiles y penales que se impongan a quienes ejerzan
responsabilidades políticas en los mismos.- 64
IX) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEMOCRÁTICO DESCONOCIÓ REITERADAMENTE LA
PRETENDIDA ESTABILIDAD DE LOS ACTOS DICTADOS DURANTE EL PERÍODO DE FACTO
85.- La Ley Nº 15.737 (de 8.III.1985) denominada "Ley de Amnistía", dispuso la revisión ope
legis de las sentencias dictadas por la justicia militar.-65
63
Vé.: "Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina" (Informe Final) con prólogo del Dr. Héctor Gros
Espiell.- Ed. Depalma 1986, p. 447 y ss.- Ed. Eudeba, 1986, p 48 y 265 Normas de igual tenor existen actualmente en Venezuela(
C. arts. 119, 120 y 250) y Perú (C. arts. 81, 82 y 307).64
Vé.: “Reforma Constitucional", Buenos Aires, Ed. Eudeba, 1986, p. 48 y 265.En efecto, la Ley Nº 15737, establece: Art. 71. A partir de la promulgación de esta ley cesarán de inmediato y en
forma definitiva: a) Todos los regímenes de vigilancia para las personas comprendidas en el beneficio de la amnistía, cualquiera
fuere su naturaleza y la autoridad que lo hubiere dispuesto. Dichas personas quedarán automáticamente eximidas de toda
obligación directa o indirectamente relacionada con el régimen a que se hallaren sometidas.- b) Todas las órdenes de captura y
65
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86.- La misma ley, en su art. 25, declaró "el derecho de todos los funcionarios públicos
destituidos en aplicación del llamado Acto lnstitucional Nº 7, a ser restituidos en sus respectivos
cargos", dejando sin efecto, en forma virtual, los respectivos actos administrativos y/o sentencias que
dispusieron y afirmaron dichas destituciones.
87.- La Ley 15.739, de 28.III.1985, en su art. 44 estableció que la ANEP "declarará la nulidad de
todas las destituciones, cesantías o privaciones de trabajos de los funcionarios de su dependencia que
fueron dispuestas por motivos ideológicos, políticos o gremiales, violatorios de reglas de derecho o
viciadas por desviación de poder. Idéntica declaración de nulidad realizará el Poder Ejecutivo respecto
de las destituciones de funcionarios dependientes de la Comisión Nacional de Educación Física"; todo lo
cual en abierto desconocimiento a la estabilidad de los actos administrativos o las sentencias
confirmatorias, dictados respecto de dichas destituciones.88.- A su vez, el art. 45 de la referida Ley, dispuso que:
"La restitución en la función que opere en mérito a lo dispuesto por el articulo anterior, no
lesionará los derechos adquiridos por los demás funcionarios"; en clara alusión —según los
antecedentes señalados— a derechos legítimamente adquiridos.-66
89.- La Ley Nº 15.783, de 5.XII.1985, llamada "Ley de reposición de funcionarios públicos
destituidos" estableció:
a) el derecho a ser restituido y avanzado en la carrera administrativa (art. 1º y concordantes);
b) el derecho a que se instruya nuevo sumario sobre hechos y circunstancias determinantes de
sumarios que concluyeron en destitución (art. 39);
c) que quedan, comprendidas en la Ley, las destituciones producidas antes del 27.VI.1973, en
aplicación de los arts. 31 y 168 num. 17 de la Constitución, en los casos en que las sentencias fueron
dictadas después de esa fecha (art. 35, A), inc. 2º).
En todos los casos se desconoció implícitamente la pretendida estabilidad del acto
administrativo o de la cosa juzgada respecto de actos dictados durante el período de facto.90.- Por su parte la Suprema Corte de Justicia, tampoco reconoció los actos administrativos de
la "Corte de Justicia" de facto, ni las venias otorgadas por el Consejo de la Nación, para el
nombramiento de los jueces y funcionarios respectivos.-67
requerimiento pendientes, cualquiera fuere su naturaleza y la autoridad que lo hubiere dispuesto, dictadas contra personas
beneficiadas por esta amnistía.- c) Todas las limitaciones vigentes para entrar al país o salir de él, que alcanzaren a dichas
personas.- d) Todas las investigaciones de hechos que pudieren configurar cualquiera de los delitos comprendidos en la amnistía.Art. 81. El Supremo Tribunal Militar dentro de las 48 horas de promulgada esta ley remitirá a la Suprema Corte de Justicia la
nómina de los reclusos en ella comprendidos con referencia a los delitos por los que hubieran sido acusados o condenados y al
lugar de reclusión.- La Suprema Corte de Justicia dispondrá de inmediato la liberación de dichos reclusos con excepción de los
autores y coautores de homicidio intencional consumado, los que quedarán a su disposición hasta que el Supremo Tribunal Militar
remita las respectivas causas, lo que deberá efectuarse dentro de los cinco días hábiles de promulgada esta ley. Recibidas las
causas la Suprema Corte de Justicia dispondrá la libertad de estas personas y distribuirá las causas equitativamente entre los tres
Tribunales de Apelaciones en lo Penal.66
Lo mismo ocurre con el Ley Nº 15783, que en su Art. 15 establece: “No afectación de los derechos adquiridos.- Las
reincorporaciones y reparaciones en la carrera funcional que resultaren de la aplicación de esta ley, no afectarán los derechos
adquiridos de los funcionarios que actualmente ocupan y desempeñan cargos y funciones en los respectivos organismos”.
67
Respecto de la Suprema Corte de Justicia, Vé.: Resolución de 26.VI.1985; Acordada 6838 de 2.XII.1985, Resolución de
26.VI.1985; etc.-
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91.- Los ejemplos señalados demuestran la existencia de una reiterada voluntad legislativa —en
concordancia con el Poder Ejecutivo— tendiente a minusvalidar los actos dictados durante el período
de facto, ya se trate de actos constitucionales, legislativos, jurisdiccionales o administrativos.Igual actitud asumió la Universidad de la República al dictar los actos tendientes a regularizar
la situación funcional alterada durante casi 12 años de intervención ilegítima.-68
X.- CONCLUSIONES PARCIALES
92.- Nada empece a que el gobierno democrático analice, ratifique o rechace total o
parcialmente y aun con efectos ex-tunc, los productos ilegítimos de un régimen formal y
sustancialmente espurio.-69
93.- Constatado que el régimen de facto actuó voluntariamente, en forma expresa y
provisional, ad referéndum del cuerpo electoral y una vez frustrada dicha expectativa, cae
retroactivamente la pretendida estabilidad de sus actos, ya sean de contenido constitucional,
legislativo, administrativo o jurisdiccional; y viceversa: de haberse logrado la aprobación del cuerpo
electoral en 1980 o en 1985, dichos actos hubieran adquirido legitimidad, desde el momento de su
emisión.- 70
94.- Ante un cúmulo de normas materialmente legislativas, los órganos legítimos competentes
para decidir acerca de su destino pasado, presente o futuro, son los que poseen la competencia
necesaria y suficiente para dictar los actos convalidatorios o eliminativos.- 71
95.- Enfrentados a tal disyuntiva el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo pueden y deben
expresarse acerca de la validez y eficacia de los mismos, sin necesidad de recurrir a los distintos
órganos jurisdiccionales:
a) otorgándoles valor y fuerza de ley a aquéllos actos que consideren que deben seguir
vigentes;
b) evitando que sigan produciendo efectos, incluso hacia el futuro (ex-nunc) mediante su
derogación; o
c) suprimiendo la totalidad de sus efectos incluso hacia el pasado (ex-tunc), mediante su
anulación.-72
68
En su resolución Nº 7 de 4.III.1985, el Consejo Directivo Central, atento a la situación creada en materia de personal
docente y no docente, por efecto de la Intervención dispuesta por el gobierno de facto, el 28.X.1973; y considerando que el
principio fundamental en la materia es el de la invalidez de los actos dictados durante la intervención, sin perjuicio de
convalidar aquellos que se hayan ajustado a los principios estatutarios y no hayan lesionado derechos: declaró ilegítimos los actos
dictados durante la intervención en materia de personal, sin perjuicio de las con validaciones que correspondieren de acuerdo a
la normativa dictada por las autoridades universitarias legítimas.69
En especial en el ámbito de los actos legislativos, donde no es posible advertir la presencia de trabas
constitucionales; tal como ocurre respecto de la actividad administrativa.70
Es lo que ocurrió en nuestro país, luego de aprobarse mediante plebiscito popular, las constituciones de 1934 y 1942.-
71
En la República Argentina se planteó la cuestión de la derogación por el Poder Ejecutivo de jure, de los decretos
leyes de facto; dando lugar a una exuberante discusión doctrinario al respecto.- Véase entre otros: Germán J. Bidart Campos:
"Actos Legislativos del Poder Ejecutivo "de facto" después de instalado el gobierno "de jure" su derogación", en "El Derecho", T.
49, p. 895 y ss.72
La tesis no es novedosa, sirva como muestra reiterar la posición de Grotius, que no es la única sostenida en muchos
siglos.- Como sostuviera con acierto el Fiscal de Corte Dr. Robatto: "Si el Poder Legislativo tiene el derecho de crear esta clase
de actos-regla, hay que convenir necesariamente, en que tiene las potestades para modificarlos, suprimirlos o anularlos".-
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96.- La solución utilizada por nuestros órganos de Gobierno (Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo) es similar a la adoptada en la República Argentina al concluir el último período de facto,
sancionándose la Ley Nº 23.062 de 198473, disponiendo que:
a) el Congreso ejerce en instancia legislativa un acto de contralor constitucional que alcanza a
la declaración de invalidez constitucional actual de las actas institucionales del gobierno militar de
1976-1963; y
b) carecen de validez jurídica las normas legislativas, los actos administrativos, los procesos
judiciales y las sentencias que, emanados de autoridades de facto, tengan por objeto juzgar o
sancionar a integrantes de los poderes constitucionales.-74
97.- Como vimos anteriormente (párrs. 66 y ss.), idéntica solución fue asumida en Italia, al
sancionarse el decreto legislativo lugartenencial Nº 249 de 5.X.1944, respecto de la denominada
"República Social Italiana" (fascista); y en Francia, con la Ordenanza de 9.VIII.1944, luego de derrotarse
el "Gobierno de Vichy" (pro-nazi).-75
98.- En definitiva, el gobierno democrático uruguayo, en el ejercicio de las tres funciones del
Estado, no hizo más que ejercer competencias implícitas e inherentes a su propia esencia, respecto de
actos inexistentes por ilegitimidad manifiesta en cuanto a los órganos emisores, al procedimiento y al
contenido.99.- Finalmente cabe consignar que, por principio, no es cierto que la ley no pueda anular otras
leyes.-76
Pero aun así los impugnadores de la Ley 15.738 Y de las potestades legislativas y ejecutivas,
expresas e implícitas de los órganos de gobierno, en el sentido de poder analizar y valorizar los actos
de un gobierno de facto, para poder sostener esa tesis "original" no tienen otra alternativa que la de
asimilar con la ley "las llamadas leyes", los decretos leyes o los eufemísticamente denominados "actos
legislativos"; como si para la Constitución uruguaya fuera indiferente la diferencia esencial entre
sendos conceptos.
A renglón seguido y como corolario de tal dislate jurídico, parece fácil concluir que como el
Poder Legislativo no sería competente para anular leyes tampoco podría anular decretos-leyes o
sucedáneos de cualquier especie y denominación.
XI) TANGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS AL AMPARO DE UN ORDENAMIENTO DE
TACTO (INEXISTENCIA DE "DERECHOS" ILEGÍTIMAMENTE ADQUIRIDOS)
100.- Uno de los postulados y fines básicos de las denominadas doctrinas de facto, se refiere a
la protección que la misma proporciona a los "derechos adquiridos" al amparo del ordenamiento
jurídico ilegítimo del cual emanan.-77
73
En Argentina, la Ley Nº 23062, fue sancionada el 23.V.1984 y publicada en el Boletín Oficial el 19.V.1984; se la
califica como “instrumento de reparación histórica”; y dispone que carecen de validez jurídica las normas y los actos
administrativos, emanados de autoriades de facto, surgidas por un acto de rebelión, y los procesos judiciales y sus sentencias,
que tengan por objeto el juzgamiento o la imposición de sanciones a los integrantes de los poderes constitucionales, aún cuando
quieran fundarse en pretendidos poderes revolucionarios.74
Vé.: Germán J. Bidart Campos: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. 2, p. 513-514.-
75
Vé.: Paolo Biscaretti di Ruffìa: "Derecho Constitucional",op. cit., ps. 138 a 143.-
76
Ningún texto d e derecho positivo respalda dicha aseveración; no valiendo para el caso, la incorrecta invocación del
procedimiento de inconstitucionalidad de las leyes (C.,Sec. V, Cap. IX) pues dichas garantías, actúan a favor de la ley ante el
juez común.-
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101.- Para el logro de tal objetivo se invocan:
a) por una parte, la opinión de autores que han estudiado el rema de los derechos adquiridos
en régimen "de jure" y en forma legítima78;
b) y por otra parte, diversas normas dictadas por el Parlamento Nacional que aparentemente
avalarían la intangibilidad de los derechos adquiridos, cualquiera fuese el régimen imperante al tiempo
de su adquisición.-79
102.- No obstante cabe consignar, que la doctrina que ha estudiado específicamente la
existencia y los alcances de los derechos adquiridos en régimen de facto, ha sostenido precisamente la
tesis contraria.-80 (70).
103.- Ese es el caso de la reciente doctrina argentina que tuvo a su cargo el análisis de las
consecuencias jurídicas del régimen de facto (1976-1983), en muchos aspectos, similar al imperante en
nuestro país entre 1973-1985; sosteniendo en forma concluyente y mayoritaria que:
a) Las normas dictadas por un régimen "de facto" no gozan de la presunción de que lo que ellas
prescriben es justo, que beneficia a las normas derivadas de un procedimiento democrático que opera
en el marco de ciertos derechos básicos.
b) Las normas de facto poseen un bajo grado de validez "prima facie" que está determinado por
consideraciones de paz social y seguridad, consideraciones que tienen todavía menor peso cuando el
régimen autocrático ha cesado.
c) Esta validez "prima facie" de las normas "de facto" hace que ellas sean obligatorias hasta que
su adecuación axiológica sea examinada por órganos competentes, pero de ningún modo suple ese
examen; a lo sumo puede ser necesario hacer un balance entre las consideraciones de seguridad
concernientes al origen de las normas y la satisfacción de exigencias de justicia..
d) Si una norma "de facto" es intrínsecamente justa ella es normalmente obligatoria con
independencia de su origen.
e) Los jueces, que frente a normas de origen democrático están vinculados por la presunción de
que su contenido es justo (salvo la violación de derechos básicos o desviaciones axiológicas
extraordinarias), no pueden descargar su responsabilidad normal frente a normas "de facto" sin
pronunciarse sobre la justicia de su contenido; para ello deben ampliar el alcance del recurso
extraordinario por inconstitucionalidad y dejar de lado limitaciones a su tarea que están en función de
normas "de iure".f) Los órganos "de iure" competentes para dictar normas con el mismo contenido de las "de
facto" pueden rechazar éstas; esa facultad es más amplia que la de derogar normas con validez plena,
77
En tal sentido afirma Constantineau, que la doctrina de facto, es una máxima fundamental, no ya del derecho, sino
de la sociedad civilizada; sin ella, no habría seguridad para la vida, la libertad y la propiedad.- Vé.: Tratado de la Doctrina de
Facto", T .I, p 11.78
Vé.: Daniel H. Martins: "Validez y vigencia de los actos jurídicos emanados del gobierno de facto (1973-1985)”, en
RUDCP, T. 1, Nº 6. p. 234 y ss.; y "Puede la ley declarar absolutamente nulos y anular actos legislativos vigentes", en RUDCP, T.
2, Nº 7 , p. 45 y ss.; y articulo periodístico en el diario "EI País", de 27.VII.1986, p. 9.79
P.e.: la Ley Nº 15.739 de 28.III.1985, art. 45.- Ley Nº 15.738 de 5.XII.1985.- Etc.-
80
Ello no quiere decir que no existan principios comunes que regulan simultáneamente las irregularidades de los actos
jurídicos, tanto en régimen de jure, como en régimen de facto.-
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ya que no está sometida a condicionamientos como el de la inamovilidad de cierros funcionarios o el de
la ultractividad de una ley penal intermedia más benigna.g) Dada la precariedad de la validez de las normas de origen autocrático ellas no generan
derechos adquiridos antes de que se haya corroborado la legitimidad de lo que ellas disponen por parte
de los órganos constitucionales competentes; ello no excluye que la existencia de tales normas haya
dado lugar a "expectativas", que deben ser respetadas si no entran en conflicto con derechos genuinos
de otros o con intereses significativos de la sociedad.
h) En materia de derechos adquiridos hay que distinguir entre las situaciones normativas que
tienen su origen en actos de índole privada —en los que el consentimiento de un particular es decisivo
para la validez de la relación y la eventual intervención de un funcionario sólo tiene por objeto
certificar ese consentimiento y otras condiciones— y las situaciones normativas que se originan en un
acto de índole pública en las que la validez de la relación generada depende de la legitimidad de
quienes ejercen el poder para disponer de bienes colectivos.Sólo el último tipo de situaciones normativas es revisable; respecto del primer tipo, el
consentimiento de quien es capaz de disponer de sus derechos y bienes sanea su posible iniquidad,
salvo que ese consentimiento esté constreñido por normas generales notoriamente injustas 81 (énfasis
agregado).
i) Dada la circunstancia de que en la época actual, el Estado tiene el monopolio de la fuerza, el
ciudadano "no está en condiciones de discutir en el plano militar ninguna medida de gobierno; por lo
que mal puede presumirse dicha actitud como un acatamiento popular a las leyes, decretos,
resoluciones y además normas jurídicas emanadas de gobierno de fuerza".-82
j) En efecto mal puede una comunidad nacional democráticamente organizada verse
constreñida a aceptar la vigencia o inalterabilidad de las llamadas leyes de facto o supuestos derechos
adquiridos con base en las mismas, en la medida de que unas y otras afecten cuestiones esenciales de
la soberanía, bienes colectivos significativos o derechos humanos fundamentales”.-83
k) "En tal sentido no cabrá otro camino que examinar el contenido de justicia de toda norma
de facto como condición de recepción o rechazo, al que para que todos los derechos
pretendientemente adquiridos a su amparo tiene "prima facie", un valor sólo interno, a mérito de la
invalidez de origen de tal legislación", valor interno que es por demás categórico "en punto a la
especial debilidad de derechos surgidos de derechos ilegítimos", se trata de una situación cercana, de
mediar rechazo de la norma de facto que la genera, a la de los llamados por la doctrina administrativa
"derechos debilitados" o "condicionados", cuya existencia es reconocida solo a título precario Y su
revocación no genera indemnización alguna a su titular".-84
l) Como ejemplo concreto de rechazo de oficio de normas ilegitimas efectuado por la Suprema
Corre Argentina, la Acordada Nº 24 del 9/2/83, dispuso que la misma tiene el deber de examinar y
81
Vé.: Carlos S. Nino: "La validez del derecho", Ed. Astrea, Bs. As. 1985, ps. 106-107.-
82
Vé.: R Pérez Urbizu: “Leyes y Decretos del Gobierno Militar", en "El economista", de 3 de junio de 1983, p. 6 y 7;
citado por A.H.M. Corti, en "Algunas reflexiones sobre leyes de facto y derechos adquiridos”, en “La Ley”, 1984, T. B, ps. 970973.83
Vé.: A.H.M. Corti, op. cit. p. 973.-
84
Ibidem.-
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discernir si el acto con motivo del cual se le llama al cumplimiento de una función propia, reviste o no
la validez necesaria.-85
m) "Los actos del gobierno de facto, fueron eficaces, aunque no tuvieron validez- Ahora bien,
si reconocemos que los actos de facto han tenido eficacia pero no vigencia; debemos concluir el) que
los efectos de los mismos están fuera de la protección constitucional a los derechos adquiridos.
De otra manera los derechos se adquieren sólo a través de además conforme al sistema
jurídico constitucional. Los otros serían derechos u obligaciones "naturales", si se quiere".-86
n) "En modo alguno se puede invocar la estabilidad de los actos emanados de un gobierno de
facto, (ya sea judiciales, legislativos o ejecutivos), con argumentos constitucionales, por cuanto ello
seria una incoherencia epistemológica".-87
104.- Y en el ámbito nacional referido directamente a la ley 15.738, deben recordarse las
expresiones del Dr. G. Aguirre Ramírez, quien sostuviera que:
"... Ia anulación tiene efecto retroactivo y hay que estudiar muy bien cada acto legislativo,
para ver si no se lesionan derechos adquiridos, o si por el contrario debemos lesionarlos, porque son
derechos ilegítimos que se han querido consagrar por aquellos que estaban dictando normas en su
propio beneficio o en el de sus amigos políticos".-88
Y en otro lugar agrega: "El Consejo de Estado es un órgano que no existe en la Constitución de
la República" "... es una mera comisión delegada del Poder Ejecutivo de facto. Así que nada de lo
hecho por el Consejo de Estado creó realmente, en estricta teoría jurídica, derecho para nadie", "...y
al declarar la nulidad lo único que hace el Parlamento es estar los hechos al derecho".-89
105.- A su vez, en el Parlamento Nacional al discutirse la ley 15.739, se sostuvo:
A) "El artículo (45) era necesario, ya que nadie está en contra de respetar los derechos
subjetivos de cada ciudadano; porque significa la aplicación del principio de legalidad”.b) “No tiene sentido calificar de legítimos a los derechos adquiridos, porque parecería que
existieran derechos legítimos y derechos ilegítimos- El derecho es legítimo o no es derecho”.c) “Quien ocupa el cargo que desempeñaba un destituido (que se restituye) en realidad
desempeñaba un cargo que no estaba vacante y no pudo haber accedido a él en forma legítima y
permanente, sino de hecho o en forma provisional”.d) “No puede decirse que el funcionario restituido desplazó a otro funcionario y que por lo
mismo se lesionó su derecho adquirido; porque en realidad ese derecho adquirido no existía”.-90
85
Revista Jurídica "La Ley", Año 1984, T. B, ps. 81-82.-
86
Vé.: Miguel A. Ekmekdjian: "Eficacia de los actos jurídicos constitucionalmente inválidos", en "La Ley", Año 1984, T.
E, p. 465; y "Nuevos enfoques de un viejo tema: la doctrina de facto", en “Temas Constitucionales", publicación de "La Ley", p.
332 a 338.87
88
Ibidem.
Vé.: Diario de Sesiones..", op. cit.
89
Vé.: "Comisión Especial...", op. cit. p.14.
90
Vé.: "Diario de Sesiones de Ia Cámara de Senadores....., T . 288, Nº 14, p. 218.-
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e) "Me parece muy bien que esta preocupación en las autoridades del Ente por no desplazarlos
a tareas de inferior jerarquía, que no se les rebaje el sueldo ni se les causen perjuicios económicos,
pero es necesario que se entienda bien qué es lo que se dice cuando se está hablando de derecho
adquirido. No hay derecho adquirido en virtud de una resolución ilegal ni de una resolución
arbitraria".- 91
B) "Cuando aprobamos la expresión "que no afectará los derechos adquiridos",lo hacemos
porque se trata de efectivos derechos que fueron adquiridos por medio de una carera docente regular.
Lo que de ninguna manera se establece en el artículo 46 es la convalidación de las designaciones
efectuadas en forma irregular durante este período, porque en este caso no se trata de derechos
adquiridos, sino que son situaciones a las cuales se accedió de manera absolutamente ilegítima.
a) A partir de ahora, comienzan a adoptarse las medidas conducentes a que todo el escalafón
docente esté ordenado con un criterio de regularidad jurídica, para beneficio del servicio y de los
derechos de todos los funcionarios.
b) Entonces si los cargos estaban ocupados en virtud de una serie de adjudicaciones
irregulares, se revocan todas; se ejercen interinamente; se produce una "aspirantía", finalmente, se
llama a concurso para proveer los cargos conforme a derecho. Me parece que es un paso indispensable
para regularizar1a situación".
c) “Si las autoridades recientemente designadas de Educación Primaria, Educación Secundaria
y Universidad del Trabajo, hubieran convalidado las decisiones del régimen anterior, sería algo
imperdonable".
d) "Lo que hay que hacer es revocarlas y darse tiempo para analizarlas una a una, con el
propósito e ver cuáles constituyen derechos adquiridos que es menester respetar y cuáles son fruto de
la simple arbitrariedad de la dictadura".-92
C) Y en cuanto al respeto debido al ejercicio constitucional de las diversas funciones estatales
por parte de los órganos que deben ejercerlas, se reafirmó que: "El Poder Legislativo no puede decir
cuáles son los derechos adquiridos de los funcionarios de los Entes Autónomos, porque eso es invadir la
autonomía del Ente93 ; ya que el Poder Legislativo no puede ingerirse en la actividad administrativa el
Ente".-94
a) “El Poder Legislativo no puede decirle al Ente Autónomo ANEP que debe reponer a Fulano
destituir a Mengano; eso debe decirlo el Ente. El es quien debe analizar las situaciones y actuar de
conformidad con la Constitución y la Ley. Nosotros no podemos decirle, repito, cómo debe actuar".
b) "Nosotros no podemos decirle qué derechos han sido bien adquiridos y cuáles mal, porque si
el Ente opina lo contrario que nosotros hará lo que crea que le corresponde ya que no tenemos
competencia para darles órdenes".
c) "Si el Ente actúa de manera ilegal y desconoce derechos adquiridos, los funcionarios tendrán
los medios que nuestra Constitución les conoce para reclamar en la vía jurisdiccional correspondiente
ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo".-95
91
Vé.: "Diario de Sesiones...", op., cit., T. 288, Nº 14, p. 219.-
92
Vé.: Alberto Zumarán, en "Diario de Sesiones...”, op. cit., T. 288, p. 221.-
93
Vé.: "Diario de Sesiones...”, op., cit., p. 222.-
94
Vé.: "Diario de Sesiones...”, op. cit., p. 223.-
95
Ibidem.-
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d) "Por otra parte, si el Estado actúa de manera ilegal, el Parlamento no puede juzgarlo. Se
aplicará el art. 198 de la Constitución".e) "Para que estos hechos no se repitan más, cada órgano debe actuar dentro de la esfera de
sus competencias constitucionales".f) "El Parlamento no es omnisciente ni puede dictar actos jurisdiccionales ni administrativos.
Lo único que puede hacer es dictar leyes que -tal como dije el otro día- en lo que respecta a la
esfera de los Entes Autónomos, se limitan a establecer cuáles son sus autoridades, sus poderes
jurídicos, las responsabilidades de sus miembros, la competencia del propio Ente".-96
106.- Idéntica posición sustentan el texto y los comentarios del novísimo Código de Derecho
Canónico que en su canon Nº 4 establece:
"Los derechos adquiridos, as! como los privilegios hasta ahora concedidos por la Sede
Apostólica tanto a personas físicas como jurídicas, que estén en uso y no hayan sido provocados,
permanecen intactos a no ser que sean revocados expresamente por los cánones de este Código".
a) Dicho canon desarrolla el principio básico de la irretroactividad de las leyes respecto de los
derechos adquiridos.
b) Pero, según sostienen los propios comentaristas eclesiásticos, "en las normas positivas
humanas, nada hay de absoluto"; por ello, los derechos adquiridos, deben ser valorados "por la
sociedad y por su Ordenamiento jurídico, a la luz de la justicia de aquella ley anterior y de sus efectos
legal-jurídicos"; y más adelante se agrega que: "El derecho puede ser adquirido conforme a la ley,
pero no conforme a la justicia; "en tal caso, la nueva ley puede anular aquellos efectos”.En consecuencia la ley posterior puede y aún debe, no reconocer en absoluto, o al menos
no seguir reconociendo aquellos efectos de derecho adquirido bajo la ley anterior".
c) Coherentemente con lo señalado, se concluye que el principio general del ordenamiento
jurídico, será el de la irretroactividad de sus leyes y demás normas jurídicas; y de manera
excepcional a ese principio, será la retroactividad parcial o no reconocimiento jurídico de los
derechos adquiridos; o el cese de los mismos, a partir de la nueva ley; y más excepcional aún, será la
retroactividad total, negando aquellos derechos adquiridos desde que nacieron (y lo que es una
restitución de lo que se adquirió, hecha por la nueva ley, en analogía a como se habla de restitutio in
integrum en una sentencia").-97
107.- Por último, respecto de los derechos adquiridos bajo un régimen de facto, nuestra
Suprema Corte de Justicia sostuvo que:
a) La seguridad jurídica solo puede adquirirse y gozarse por mérito de derechos adquiridos,
emergentes de relaciones previstas en un estatuto objetivo, reconociendo y generalmente observado,
conforme a una ley regularmente sancionada por órganos instituidos y por los procedimientos previstos
en la ley fundamental.
b) Sobre supuestos opuestos a la forma democrática-republicana de gobierno (Constitución art.
82), no puede fundarse o reclamarse derecho alguno; en tales hipótesis, la ley puede suprimirlos ab-
96
Ibidem.-
97
Vé.: “Código de Derecho Canónico" comentado por un equipo de profesores de la Universidad Pontificia de
Salamanca, Madrid.1986, ps. 13 y 14.-
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initio, ya que la irretroactividad de las leyes es de resorte legal y no constitucional (Código Civil art.
6º).
c) Los pretendidos derechos logrados al margen de la Constitución y la ley, no son en rigor
derechos adquiridos y no merecen protección o convalidación posterior, si á ello se oponen razones de
interés general (Constitución art. 7º), como las invocadas en la Exposición de Motivos de la Ley Nº
15.738.d) Al Estado de Derecho corresponde negarle reconocimiento a la "seguridad jurídica" lograda al
amparo de un gobierno de facto (S. Nº 1/88).
108.- CONCLUSIONES
a) No existen derechos adquiridos en forma ilegítima, es decir al margen del Estado de
Derecho.
b) Los órganos legítimos pueden examinar en todo o en parte, el valor y fuerza de los actos
dictados en régimen de facto.
c) Dichos actos carecen de la estabilidad (cosa juzgada, prescripción, caducidad, estabilidad de
los actos administrativos, etc.), propia de los actos dictados por los órganos legítimos del Estado y
mediante los procedimientos constitucionales del gobierno.
d) La seguridad jurídica es fruto o consecuencia del funcionamiento normal y completo del
ordenamiento jurídico —comenzando por la cúspide constitucional— y una mera causa del mismo.
e) En otros términos: la seguridad jurídica es subsidiaria de la legalidad en sentido amplio y no
viceversa; lo contrario, importaría alentar o caer en la apología de doctrinas tan peligrosas, como la de
la seguridad nacional; o —en su caso— en un ordenamiento superior al que se ha dado el pueblo
uruguayo cada vez que fue llamado a expresar su voluntad soberana.APENDICE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
A) NORMATIVO
Poder Ejecutivo
Consejo de Ministros
Ley 15.738. Se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado desde el 19
de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, excepto las declaraciones de nulidad y las
derogaciones que se determinan.
Poder Legislativo
El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay reunidos en
Asamblea General,
Decretan:
Artículo 1º. Decláranse con valor y fuerza de ley los actos legislativos dictados por el Consejo
de Estado desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, los que se identificarán
como "Decretos-Leyes", con su numeración y fecha originales.
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Art. 2º. Exceptúanse de esta declaración los "Decretos-Leyes" (llamados "Leyes", "Leyes
Fundamentales" y "Leyes Especiales"), que a continuación se indican, cuya nulidad absoluta se declara:
Las llamadas "Leyes" 14.173 (Número de Integrantes de Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados), 14.248 (Declaración jurada de fe democrática), 14.373 (Incautación y confiscación
de bienes de procesados por la justicia militar), 15.137 (Asociaciones Profesionales), 15.252
(Denominación a la Represa de "Paso de Palmar"), 15.328 y 15.385 (Convenios Colectivos), 15.530
(Huelga), 15.587 (Fuero Sindical), 15.601 (Estabilidad de 10$ Profesores de Educación Secundaria. UTU
y Liceos Militares), 15.683 (Beneficios Jubilatorios para "asilados" del Ministerio de Defensa Nacional),
15.684 y 15.705 (Compilación del Código Civil), 15.695 (Ley Forestal).
B) Las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 3 (Huelga de los funcionarios públicos), 5 y 6
(Estabilidad de los funcionarios públicos contratados), 7 (Redistribución de funcionarios públicos.
C) Las llamadas "Leyes Especiales" Nros. 9 y 10 (Beneficios Jubilatorios para cargos políticos y
de particular confianza).
Asimismo, declárase la nulidad absoluta de los artículos 93 a 99 de la llamada "Ley Especial" 7,
de 23 de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza).
Art. 3º. El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, así como los Entes Autónomos,
los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales procederán a revocar de oficio en la
órbita de su competencia los actos administrativos legítimos dictados en aplicación de dichos actos
legislativos nulos, precisando en cada caso los efectos de la revocación.
Art. 4º. Deróganse las llamadas "Leyes" 14.153 (Administración de PLUNA por la Fuerza Aérea),
14.413 y 14.851 (Condecoración "Protector de los Pueblos Libres General José Artigas"), 14.955 Y
15.066 (Condecoración "Orden Militar al Mérito Tenientes de Artigas"), 15.068 (Condecoración "Orden al
Mérito naval Comandante Pedro Campbell"), 15.529 (Condecoración "Orden de la República Oriental del
Uruguay").
Art. 5º. Suspéndese la vigencia de las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 2y 4 por un
término de sesenta días.
Art. 6º. Comuníquese, publíquese el texto de esta ley conjuntamente con la exposición de
Motivos, etc.
Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 6 de marzo de 1985.
Antonio Marchesano, Presidente. Héctor S. Clavijo, Secretario.
Ministerio del Interior.
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ministerio de Economía y Finanzas.
Ministerio de Defensa Nacional.
Ministerio de Educación y Cultura.
Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
Ministerio de Industria y Energía Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Ministerio de Salud Pública.
Ministerio de Agricultura y Pesca.
Ministerio de Justicia.
Montevideo. 13 de marzo de 1985
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Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Regístro Nacional de
Leyes y Decretos. Sanguinetti. Carlos Manini Ríos.
Enrique V. Iglesias. Ricardo Zerbino Cavajani. Juan Vicente Chiarino. Adela Reta. Jorge
Sanguinetti. Carlos José Pirán. Hugo Fernández Faingold. Raúl Ugarte Artola. Roberto Vázquez Platero.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Los suscritos, Legisladores de todos los Partidos Públicos representados en el Parlamento, en
uso de la facultad conferida por el artículo 133 de la Constitución de la República, venimos a proponer
la sanción del Proyecto de Ley adjunto, por el que se convalidan los actos legislativos dictados por el
Consejo de Estado, entre el 19 de diciembre de 1973 y el 14 de febrero de 1985, declarándolos con
valor y fuerza de ley, los que serán identificados en el futuro como "Decretos-Leyes" pero con la misma
numeración y fecha (Artículo 1º).
En tal sentido, cabe señalar que los referidos actos legislativos del Consejo de Estado del
gobierno militar "de facto" que acaba de fenecer son radicalmente nulos, por emanar de un órgano
inexistente para la Constitución de la República y por haber sido dictados sin seguir procedimientos que
ésta prescribe para la sanción de las leyes, en cuyo mérito están afectados de un vicio de
incompetencia absoluta, así como del señalado vicio de forma.
Sin embargo, al amparo de su aplicación constante durante años, se han contribuido infinidad
de relaciones jurídicas, con la consiguiente negación de derechos y obligaciones que no es prudente
considerar en adelante sin respaldo legal, pues ello lesionaría muy respetables intereses y ocasionaría
una situación general de inseguridad jurídica.
En consideración a las razones expuestas, dichos actos legislativos no pueden regir después de
restablecido el imperio de la Constitución, sin una sanción expresa del Poder Legislativo, por lo que
debe necesariamente procederse o atribuirles el vigor de que carecen desde el punto de vista
estrictamente jurídico.
La solución que proponemos tiene su apoyo en la tradición nacional, tal como lo documenta el
doctor Alberto Ramón Real en su tesis sobre "Los Decretos-Leyes" (Montevideo 1946, página 253 y
siguientes), dado que luego de cesar los regimenes de facto instaurados en 1865, 1876 y 1898, R
sancionaron las leyes 928, de 30 de abril de 1868; 1.436, de 21 de mayo de 1879 y 2.680, de 1º de abril
de 1901, declarando leyes de la República a los actos legislativos dictados en esos periodos
excepcionales.
Sobre el particular expresó el Representante, historiador y constitucionalista Francisco Bauzá:
"A fin de evitar esta negación del sistema republicano, a efecto de dificultar esta reacción al gobierno
despótico, es que pedimos ~r de ley para los actos de la dictadura.
Desde que no podemos rechazarlos porque eso no sería lastimar derechos adquiridos; desde
que no podemos admitirlos sin sanción legal porque eso importaría a crear un poder nuevo y superior a
la Constitución; debemos legalizarlos, para que todos comprendan que el último acto de toda empresa
política, es sumisión lisa y llana al Código fundamental; la sumisión gobierno impersonal de la ley"
(Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, T. 33. pág. 204).
Esta convalidación se hace exclusivamente por la necesidad jurídica que queda expuesta y no
significa una coincidencia con mérito o el acierto intrínseco de las soluciones normativas contenidas en
tales actos legislativos.
Por tal razón; no es contradictoria con la atribución de valor y fuerza de Ley a dichos actos, la
expresión de la voluntad política de derogar las leyes inconstitucionales y represivas dictadas por el
régimen de facto durante once años, la que se deja constancia. Y sin perjuicio, asimismo de derogar o
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modificar en e! futuro otros actos legislativos que no tengan tales características pero que igualmente
se consideren inconvenientes.
8) El artículo 2º del Proyecto de Ley que proponemos, exceptúa de esta convalidación genérica
a algunos actos legislativos dictados con evidente espíritu represivo, contrarios a los principios
democráticos-republicanos, o con el propósito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para
ciertas categorías de funcionarios representativos del régimen fenecido y de sus cobradores, en clara
violación del principio constitucional de la igualdad, así como sobre materias de tal trascendencia, caso
típico del Código Civil, que sólo pueden ser reguladas por un Parlamento representativo del Cuerpo
Electoral, por cuya causa se declaran nulos e inexistentes.
Montevideo, 6 de marzo de 1985.
Héctor S. Clavijo, Secretario.
Ministerio de Educación y Cultura
B) APÉNDICE JURISPRUDENCIAL
Suprema Corte de Justicia
El Fiscal de Corte, en estos autos caratulados: "R. de D., l. c/ C.D.C. de la U. De la R. — Acción
de Nulidad. lnconstitucionalidad" (Ficha Nº 183/86), evacuando la vista conferida,
Expone:
I.- 1.- Estando certificada la prueba diligenciada en los procedimientos principales que
tramitan en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (F. 285/ 985) la actora, al presentar
alegato de bien probado (escrito. Cs. 32-38v.), opone la excepción de inconstitucionalidad a que
refiere el presente incidente, cuestionando e! a. 2" de la L. 15.738, que entiende violatorio del a.
de la carta.
se
su
se
32
El Tribunal, atento a la cuestión planteada y a lo dispuesto por e! a. 258 de la Constitución de
la República, dispone la suspensión de los procedimientos y la remisión de los mismos a la Suprema
Corte de Justicia(F. 2344 (18-VI)/986.fs. 39), lo que se cumple con mensaje (fs. 40).
La Corporación de entrada al petitorio en la calificación del grado (S. 46 (4.II.987, fs. 48 y ss.) y
confiere traslado, el que es evacuado por el representante de la Universidad de la República quien, por
los serios fundamentos que expone, luego de examinar cuidadosamente la cuestión planteada, pide que
se declare que la norma impugnada no es inconstitucional, en cuanto declara "la nulidad absoluta" de
los arts. 93a 99 de la "Ley Especial Nº 7, de 23 de diciembre de 1983 (escrito, Cs. 53-79v.).
De las actuaciones se da vista a la Fiscalía de Corte por a. 148 (8-N)/987 (fs. 60).
2. La fundamentación de la inconstitucionalidad en trámite se formula por la interponente en
forma por demás escueta al expresar que "como surge de fs. 5, la compareciente optó por permanecer
en e! cargo de Director de Departamento de Documentación y Biblioteca de la Facultad de Arquitectura
como funcionaria de carrera, de acuerdo a los arts. 93, 94y 95 de la ley especial Nº 7.
"Dicha opción —agrega— es perfectamente legal y constituye un derecho adquirido que no
puede ser anulado por ley alguna".
En lo demás, se remite a un trabajo de doctrina publicado por el letrado que la patrocina, bajo
el título de "Puede la ley declarar absolutamente nulos y anular actos legislativos vigentes" (Rev. de
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Derecho Constitucional y Político, T. II, Nº 7, págs. 45 y ss.) cuya fotocopia luce a fs. 42-46, por así
haberlo dispuesto la Suprema Corte por D. 422 (28-IX)/(986, Cs. 41).
II.- La cuestión de inconstitucionalidad que se formula en el subjúdice es similar en todos sus
aspectos a la planteada en los autos: "F. P., M. T. c/Universidad de la República. Acción de nulidad.
lnconstitucionalidad — (Ficha 187/86), en los que esta Fiscalía produjo el dictamen Nº 1070, de 11 de
junio de 1987.
En base a sus fundamentos y conclusiones, que son perfectamente aplicables a la especie, este
Ministerio estima que la excepción en trámite no ha de prosperar y que en definitiva corresponderá SU
rechazo, por la siguientes consideraciones:
1. Presupuesto de la impugnación: la ley no puede declarar la nulidad de actos legislativos
vigentes, sólo puede derogarlos.
La posición que se postula importa un claro desconocimiento de las facultades legislativas.
Si el Poder Legislativo tiene el derecho de crear esta clase de actos-regla, hay que convenir
necesariamente, en que tiene las potestades para modificarlos, suprimirlos o anularlos.
Y si puede convalidar los actos jurídicos dictados por un gobierno de facto, puede
perfectamente no hacer lo —pronunciándose expresamente en tal sentido—, y ello conlleva
inexorablemente a la invalidez absoluta de los mismos.
La circunstancia de que la Constitución no lo haya atribuido expresamente al Legislador,
potestad para declarar "absolutamente nulos" actos que fueron dictados por órganos que aquella
desconoce, no es obstáculo ni impedimento para que pueda actuar así como lo ha hecho.
Tal facultad expresa resulta innecesaria.
La Constitución tampoco, en ninguna de sus disposiciones, prevé la existencia de un gobierno
de facto cuyos órganos puedan dictar legitima y válidamente actos legislativos.
Por tanto el Legislador está plenamente habilitado para declarar la inexistencia o invalidez
absoluta de actos legislativos emanados de órganos de facto.
Con referencia al contenido de la ley 15.738, ha expresado la Suprema Corte de Justicia en
reciente fallo acordado por unanimidad de sus actuales integrantes: "La misma, dictada con arreglo a
los procedimientos constitucionales normales, debe ser analizado en su contenido, por el alcance el
ordenamiento que dispone, no por las denominaciones que utiliza".
"Enfrentado el Poder Legislativo al grave problema creado respecto a la vigencia de legislación
emitida por el gobierno de facto, por razones de utilidad pública que, por obvios, no pueden discutirse,
utilizó una forma práctica, pero arreglada al procedimiento constitucional, para dar solución al mismo.
En la imposibilidad material de reproducir todos los textos de lo que la ley 15.738 llamó
decretos leyes, para marcar la especialidad de su origen, el legislador las declaró "con valor y fuerza de
ley", art. 1", con las excepciones que establecen las normas posteriores. Por consiguiente, aunque se
les denominará en el futuro decretos leyes (que no tienen previsión constitucional) tienen valor y
fuerza de ley. "En la realidad jurídica, pasan a ser leyes".
"Dado que éstas pueden ser retroactivas, como acaba de verse, esos decretos leyes, en puridad
leyes, después de la sanción de la Nº 15.738 tienen vigencia retroactiva a la fecha de emisión
respectiva.. pero no por acatamiento a las decisiones legislativas de facto, sino porque así lo quiso el
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órgano constitucionalmente habilitado para disponer tal fenómeno jurídico, en la vía de ley
retroactiva.
En otras palabras; es la retroactividad, perfectamente constitucional, de la ley Nº 15.738 de
13.III1985, la que otorgó valor y fuerza de ley a las decisiones legislativas irregularmente
constitucionales emitidas durante el gobierno de facto" (S. 25 de 23.II.87).
Todos conceptos son perfectamente asimilables para sostener la regularidad jurídica
constitucional de la declaración de nulidad absoluta de "Leyes".
"Leyes Fundamentales" y "Leyes Especiales" que se indican en el a. 2º, entre las que se
encuentran "los artículos 93 a 99 de la llamada "Ley Especial Nº7, de 23 de diciembre de 1983 (cargos
de particular confianza)".
La declarada anulación tiene en la práctica, el mismo alcance que la derogación con efecto
retroactivo, con lo que se priva a tales "actos legislativos" del gobierno de facto, de roda eficacia en el
pasado y para el futuro.
Ha sido voluntad del legislador, en una intención clara y precisamente en el texto y exposición
de motivos —que cobra en la especie la relevancia (art. 6º)— invadir el pasado, ejerciendo
incontestablemente laatribuci6n de dar efecto retroactivo a la ley.
Admitido entonces que el Legislador puede declarar la nulidad de "leyes" dictadas
irregularmente, al margen y en desconocimiento de la Ley Fundamental, la Ley 15.738 no está viciada
de inconstitucionalidad, puesto que no existe norma constitucional que la prohíba; y que por otra
parte, tampoco se le invoca, dado que el a. 329 citado, es de evidente inaplicación al caso.
2. La pretensa violación del principio de seguridad jurídica y de los derechos adquiridos.
Sostiene el excepcionante que la declaración de nulidad absoluta de los artículos 93 a 99 de la
"Ley Especial" Nº 7 implica lesionar el principio de seguridad, derecho inherente a la personalidad
(Constitución, a. 7) y de sus derechos adquiridos (a. 32).
Tal tesis no puede ser acogida.
La seguridad, en las modernas formas del derecho público es seguridad jurídica, concepto que
se ha desarrollado y definido como "..., la situación peculiar del individuo como sujeto activo y sujeto
pasivo de relaciones sociales, cuando esas relaciones se hallan previstas en un estatuto objetivo,
reconocido y generalmente observado" (Millas, cit. por Rodríguez Elizondo, Democracia residual.
Perspectivas del Derecho Público, Madrid 1969, T. I. p. 909).
Pues bien. Al disponerse la nulidad absoluta de las normas editadas en los arts. 93 a 99 de la
"Ley Especial" Nº 7, no es posible admitir que la situación de la excepcionante se halla prevista en un
estatuto objetivo.
Los presuntos derechos adquiridos, cuya tutela reclama no son tales, IW existen, dado que no
tienen el amparo exigible de un estatuto legal.
Si la ley declaró nulos determinados actos legislativos los eventuales derechos que nacieron de
tales estatutos, perdieron su base de legalidad y legitimidad "el artículo 2" del Proyecto de Ley que
proponemos, exceptúa de esta convalidación genérica a algunos actos legislativos dictados con
evidente espíritu represivo, contrarios a los principios democráticos-republicanos, o con el propósito de
crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del
régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de la
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igualdad... por cuya causa se declaran nulos e inexistentes" (Exposición de Motivos, in fine (el
subrayado es del dictaminante).
En nuestro ordenamiento constitucional es de principio que todos los derechos se encuentran
sujetos a lo que dispongan las leyes dictadas por razones de interés general.
Si el Legislador "por razones de interés general" está autorizado constitucionalmente a limitar e
incluso a "privar" de los derechos individuales (Constitución, a. 7), por idénticas razones de interés
general, —cuya evaluación implica siempre una actividad política—en la acepción de actividad estatal
puede dictar normas que importen el decaimiento de derechos subjetivos, máxime cuando los mismos
se apoyan en supuestos ilegítimos.
Por lo que no es procedente la invocación de derechos adquiridos, cuando tales derechos son
ilegítimos, y el Legislador dispuso desconocerlos, por razones de política legislativa, ajustándose en
ello a principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional, como lo es el de la igualdad
(recuérdese la Exposición de Motivos transcripta).
Por los fundamentos expuestos, y los concordantes de la contraparte, el suscrito considera que
debe rechazarse la inconstitucionalidad planteada.
Montevideo, 15 de junio de 1987.
Dr. Rafael Robatto Calcagno, Fiscal de Corte. (Enfasis agregado por el autor).
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Sentencia Nº 1/988 de 3 de febrero de 1988
Vistos:
Para sentencia estos autos caratulados: "R. de D., l. c/C.D.C. de la UdelaR. —Acción de
nulidad— Inconstitucionalidad" (F. N" 183/86), llegados a conocimiento de la Corporación en mérito a la
excepción de inconstitucionalidad deducida a fs. 38 y vta. por la accionante.Resultando:
1º) Que en oportunidad de presentar su alegato de bien probado en el juicio anulatorio
promovido ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la actora promovió la cuestión de
inconstitucionalidad, expresando que la Ley Nº 15.738, que anuló los artículos 93 a 99 de la Ley
Especial N" 7, es inconstitucional, agregando a modo de única fundamentación de su planteamiento:
"1. Como surge de fs. 5 la compareciente optó por permanecer en el cargo de Director de
Departamento de Documentación y Biblioteca de la Facultad de Arquitectura como funcionaria de
carrera, de acuerdo a los arts. 93, 94y 95 de la ley especial Nº 7".
"2. Dicha opción es perfectamente legal y constituye un derecho adquirido que no puede ser
anulado por ley alguna".
"3. Nos remitimos al trabajo publicado en la Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y
Político, tomo n, Nº 7, p. 45 y sigs. con el título "¿Puede la ley declarar absolutamente nulos y anular
actos legislativos vigentes?", dándolo aquí por reproducido" (Fs. 38 y m.).
En Otrosí del mismo escrito solicitó que " envíen los autos a la Suprema Corte de Justicia a los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 2º de la ley Nº 15. 738 en cuanto declara
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"la nulidad absoluta de los arts. 93 a 99 de la llamada ley especial Nº 7 de 23 de diciembre de 1983
(cargos de particular confianza)" (Fs. 38 v.).
2º) Que el Tribunal suspendió los procedimientos y remitió la causa a la Corte, que dispuso la
incorporación de las transcripciones pertinentes del trabajo mencionado al deducir la
inconstitucionalidad; cumplido se dio ingreso al recurso, confiriéndose traslado a la Universidad de la
República (fs. 32, 41, 42 y ss. y 48).
Dicho organismo lo evacuó en escrito de fs. 53 y ss., y luego de un extenso y meditado análisis
de los antecedentes de la ley N215- 738, concluyó solicitando que se declare que la norma impugnada
no es inconstitucional{Petitorio2", fs. 79 v.).
3º) Que el Señor Fiscal de Corte (interino), luego de examinar cuidadosamente los fundamentos
de la inconstitucionalidad invocada, aconsejó su rechazo (Fs. 81 y ss.).
Finalmente se dispuso el correspondiente pasaje a estudio por su orden, convocadas las partes
para sentencia, que se acordó en forma legal (fs. 86).
Considerando:
I) Que la Corte, por unanimidad de sus integrantes, desestimará la excepción de
inconstitucionalidad deducida por la parte actora.
Se impugna el inciso final del artículo 2" de la ley N" 15.738, de 13 de marzo de 1985, que
dispone: "Asimismo, declárase la nulidad absoluta de los artículos 93 a 99 de la llamada "Ley Especial"
7, de 23 de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza)".
La excepcionante afirma que fue lesionada por aplicación de dicho texto legal, que la
Universidad invocó como fundamento de las resoluciones números 14, de 23-IV-1985, y 9, de 4-III-1985,
por las que fue declarada cesante en el cargo de Director de Departamento Bibliotecnológico de la
Facultad de Arquitectura y se dispuso el cese de funcionarios ingresados en cargos de particular
confianza, respectivamente (Ver demanda y contestación, fs. 8 y fs. 20 y ss.).
Fundando su excepción, expone dos razones principales: en primer lugar, expresa que la ley no
puede anular actos legislativos vigentes, sino solamente derogarlos y en segundo término, tampoco
puede afectar el principio de seguridad jurídica y los derechos adquiridos.
En mérito a tales afirmaciones, y remitiéndose al estudio del Prof. D. H.. Martins (patrocinante
de la actora), sostiene en síntesis: "En nuestro régimen jurídico, el Poder Legislativo no puede anular
las leyes dictadas con anterioridad, sólo puede derogarlas"; "El principio de que la ley no puede
afectar un derecho adquirido surge de lo dispuesto en el art. 32 de la Constitución, que declara la
propiedad "un derecho inviolable", del que nadie podrá ser privado, sino en los casos de utilidad y
necesidad públicas..." etc. (Fs. 45 v.).
II) Que la primera fundamentación de la defensa de inconstitucionalidad planteada, que alude a
la derogación de actos legislativos, parte de un presupuesto inadmisible, el de aceptar que aquellos
anulados por la ley NO 15. 738 son, jurídicamente, auténticas leyes; lo que, como se verá en el curso
de esta decisión, es inexacto (Constitución m).
Es asimismo erróneo sostener que la derogación de los aludidos actos, pudo afectar los
derechos adquiridos, porque ello puede ser el efecto de normas legales retroactivas, plenamente
regulares y conformes a la Constitución.
Este argumento ya fue considerado y rebatido por la Corporación, en términos de aplicación a
la especie, en sentencia N° 25, de 23.XI.1987, que expresa sobre el punto:
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"La ley núm. 15.738, dictada con arreglo a los procedimientos normales, debe ser analizada en
su contenido, por el alcance del ordenamiento que dispone, no por las denominaciones que utiliza".
"Enfrentado el Poder Legislativo al grave problema creado respecto a la vigencia de legislación
emitida por el gobierno de facto, por razones de utilidad pública que, por obvias, no pueden discutirse,
utilizó una fórmula práctica, pero arreglada al ordenamiento constitucional para dar solución al mismo.
En la imposibilidad material de reproducir todos los actos de lo que la ley Nº 15.738 llamó
decretos leyes, para marcar la especialidad de su origen, el legislador los declaró "con valor y fuerza de
ley", art. 1º, con las excepciones que establecen las normas posteriores. Por consiguiente, aunque se
les denominará en el futuro decretos leyes (que no tienen previsión constitucional) tiene valor y fuerza
de ley. En la realidad jurídica, pasan a ser leyes".
"Dado que éstas pueden ser retroactivas, como acaba de verse, esos decretos leyes, en puridad
leyes, después de la sanción de la Nº 15.738 tienen vigencia retroactiva a la fecha de emisión
respectiva, pero no por acatamiento a esas decisiones legislativas de facto, sino porque así lo quiso el
órgano constitucionalmente habilitado para disponer tal fenómeno jurídico, en la vía de la ley
retroactiva.
En otras palabras, es la retroactividad, perfectamente constitucional, de la ley Nº 15738, de 13
de marzo de 1985, la que otorgó “valor y fuerza de ley a las decisiones legislativas irregularmente
constitucionales emitidas durante el gobierno de facto".
m) Que los "Decretos-Leyes", "Leyes Fundamentales" y "Leyes Especiales" a que se refiere la ley
Nº 15.738, se dictaron con desconocimiento de la Constitución, puesto que "en ninguna de sus
disposiciones, prevé la existencia de un gobierno de facto cuyos órganos puedan dictar legítima y
válidamente actos legislativos", como lo expresa con todo acierto, la Fiscalía de Corte en su dictamen
(Fs. 82 v.).
Cuando legisla un órgano instituido por un gobierno de hecho, se violan numerosos textos de la
Carta, primordialmente sus artículos 4º, 82, 83 y 133 a 146, entre otros. Porque se cumplen funciones
legislativas y se asume el ejercicio indirecto de la soberanía, lo cual, jurídicamente, significa atribuirse
una competencia que sólo puede ejercitarse "directamente por el Cuerpo Electoral"; e "indirectamente
por los Poderes representativos que establece la Constitución" (a. 82).
Poderes entre los cuales, naturalmente, no están incluidos los cuerpos deliberantes que
dictaron los actuales "decretos-leyes" durante el período en que se interrumpió la normalidad jurídica
en el país, sustituida por un gobierno que nunca pudo investir, legítimamente, la soberanía de la
Nación, ni atribuirse el derecho exclusivo de establecer sus leyes" (Art. 4" de la Carta).
Como lo expusiera Couture con su claridad habitual, tratándose de la validez de los actos
jurídicos en general: "se han distinguido tres grandes ineficiencias: "una máxima, la inexistencia"; "en
segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy especiales, la nulidad
absoluta; en un tercer grado, con mayores posibilidades de producir efectos jurídicos, la nulidad
relativa" (Fundamentos, pág. 376, ed. Depalma 1985).
Y agrega el Maestro: "Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se
observa que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede constituirse: quod
non est confirmare nequit».
"La fórmula que defina esta condición sería, pues, la de que el acto inexistente (hecho) no
puede ser convalidado ni necesita ser invalidado».
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"Una sentencia dictada por quien no es juez, no es una sentencia, sino una no sentencia.
Wichturteil). No es un acto sino un simple hecho" (Ob. cit., p. 377).
En derecho púplico se acepta la vigencia de estos conceptos, que trascienden el ámbito
procesal en que fueron vertidos, reconociéndose que la llamada "seguridad jurídica» sólo puede
adquirirse y gozarse por mérito de derechos adquiridos en "la situación peculiar del individuo como
sujeto activo y sujeto pasivo de relaciones sociales, cuando esas relaciones se hallan previstas en un
estatuto objetivo, reconocido y generalmente observado" (Millas, cit. por el Dr. Robatto afs. 84 de su
dictamen)."Estatuto objetivo, reconocido y generalmente observado", lo que equivale decir conforme a
una ley regularmente sancionada, por los órganos instituidos y mediante el procedimiento previsto por
la Ley Fundamental; jamás por otro poder que se atribuye a sí mismo, violando el ordenamiento
institucional, las facultades de gobernar, administrar y legislar.
Sobre supuestos tan radicalmente opuestos a "la forma democrática republicana de gobierno"
(a. 82, Constitución), no puede fundarse o reclamarse derecho alguno. Y la ley puede suprimirlos, con
efecto extintivo ab-initio, por cuando, como lo ha declarado la Corte muchas veces, y se ha recordado
anteriormente, la irretroactividad de las leyes es de resorte legal, no constitucional (art. 7, Código
Civil); y una nueva ley -tan ley, obviamente, como el propio Código Civil-, puede desconocer este
principio, por razones de interés general, como las que en el presente caso concurren. Y conforme a la
previsión del articulo 7 de la Carta.
Resumiendo: cuando viene de exponerse, la Corte concluye sobre este aspecto que los actos
anulados por el artículo 2º de la Ley Nº 15.738 son jurídicamente inexistentes, de aquellos que, como
lo enseñaba Couture, no pueden ser convalidados ni necesitan ser invalidados.- Por lo cual, desde
luego, lo seguirían siendo en cualquier caso, siempre e irremisiblemente.
Pero en el bien entendido de que si en hipótesis les alcanzara el siguiente grado de ineficacia
jurídica —el de nulidad absoluta— el Parlamento Nacional se hallaba plenamente capacitado para
invalidarlos, declarando tal nulidad, y hacerla con efecto retroactivo, porque no existe norma
constitucional que lo impida.
IV) Que otro de los argumentos esenciales del planteo de inconstitucionalidad deducido en
autos, se expone por el excepcionante en esos términos: "La seguridad jurídica es un valor superior al
de la legalidad objetiva" (fs. 37 v.).
Contrariamente a lo que se pretende, esta Corporación considera que por encima de la
"seguridad jurídica" que se invoca, cuando ella es lograda al amparo de un régimen de facto, lo que
corresponde en un Estado de Derecho es negarle reconocimiento, y en cambio reconocerlo a la
legislación y los actos administrativos regularmente emitidos.
Como lo señala G. Jeze, citando la opinión de Grotius vertida en "El Derecho de la Guerra y la
Paz", una vez restablecido el orden jurídico violado por un gobierno de hecho, el gobierno regular
puede declarar retroactivamente inexistentes los actos realizados según lo que él juzgará legítimo (G.
Jeze, "Principios Generales de Derecho Administrativo", T. II, p. 322, nota 15, a fs 61 v.).
Incluso los autores que menciona el Prof. Martins en su trabajo admiten esta posibilidad.
Supervielle afirma: "Puede, (el órgano legislativo competente) eso sí, derogarlas con efecto
retroactivo, con lo cual las priva de roda ~ en el pasado y para el futuro" (V. íd. 45 y vta.).
En una seguridad jurídica lograda en las condiciones expuestas, tendrían su base los "derechos
adquiridos" que invoca la excepcionante.
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Normalmente los derechos se adquieren o caducan de conformidad con un régimen jurídico
preestablecido y legítimo.
Por consiguiente, los pretendidos derechos logrados al margen de la Constitución y la Ley, no
son en rigor derechos adquiridos. Por ello no merecen protección o convalidación posterior, una vez
restablecida la normalidad institucional, si a ello se oponen razones de interés general, que siempre
autorizan a limitar derechos y suprimir privilegios y desigualdades.
Que es lo que propuso, manifestándolo claramente su exposición de motivos, el artículo 22 de
la ley Nº 15.738, objeto de la tacha de inconstitucionalidad opuesta en estos autos por la accionante
(Cfs.: arts. 7, 8 y 32 de la Constitución).
V) Que cuando debe valorarse la regularidad constitucional de una ley que anuló un acto
anterior de naturaleza legislativa, una primera evaluación resulta indispensable, laque surge de la
confrontación de ambos textos legales, para luego concretar el juicio.
Porque como es natural, previamente corresponde decidir si el primero de los textos en el
tiempo, declarado absolutamente nulo o inexistente por el posterior ,lo es realmente. Porque en tal
supuesto, lo presumible es que el acto inconstitucional sea aquel, y no el que lo invalidó, que en el
"sub-exámine» es el cuestionado.
Expresa la Exposición de Motivos de la Ley Nº 15.738 que las excepciones a la convalidación
genérica dispuesta por su artículo 1º, tienen su razón de ser en la circunstancia de que se trata de
actos inspirados en "el propósito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías
de funcionarios representativos del régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del
principio constitucional de la igualdad... por cuya causa se declaran nulos e inexistentes".
Y agrega que "los referidos actos legislativos... son radicalmente nulos, por emanar de un
órgano inexistente para la Constitución de la República y por haber sido dictados sin seguir
procedimientos que ésta prescribe para la sanción de las leyes...".
Entre los que llama "elementos característicos del Estado de derecho", el Prof. Real destaca "el
principio de que los órganos del Estado sólo tienen poderes expresos y limitados" (El "Estado de
Derecho", en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, pág. 618, Montevideo, 1957).Diferencia sustancial con los individuos, que no están "obligados a hacer lo que no manda la
ley, ni privados de lo que ella no prohíbe" (Constitución, art. 10, inc. 2º).
Otro de aquellos elementos básicos, según el mismo jurista, lo suministra el principio de la
separación de poderes, con la característica fundamental de la "exclusividad de la sanción de la ley por
el Poder Legislativo" (Real, ob. cit., pág. 619).
A su vez enseña Sayagués Laso en su Tratado de Derecho Administrativo, T. I, pág. 107, ed.
1953: "Como principio general, en los regímenes democráticos ningún órgano puede delegar en otro las
atribuciones que le han sido conCeridas, salvo texto expreso que autorice a hacerlo. Por consiguiente,
cuando el Estado está organizado bajo el principio de la separación de poderes y de funciones, el
Parlamento no puede transferir a otro género la función a otro Órgano la función de legislar".
El ilustre constitucionalista Justino Jiménez de Aréchaga en conferencia sobre el "Panorama
institucional del Uruguaya mediados del siglo XX", (publicada en la Rev. de Derecho, Jurisprudencia
y Administración, T. 47 pág. 217), a modo de "síntesis diáfana" del rema, expuso:
"Considero que toda la organización institucional del país, tal como ella hoy se nos presenta,
reposa en estos cuatro fundamentos: 1º) Un modo singularmente amplio de entender la igualdad entre
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los hombres. 2º) Un modo igualmente amplio de entender la libertad. 3º) El efectivo poder político
del pueblo. 4º) La eficaz contención de la autoridad pública".
Los conceptos medulares de derecho público que vienen de transcribirse, avalados por la
tradición institucional del país y la autoridad de los jurisconsultos que los exponen, iluminan el
panorama de la cuestión de inconstitucionalidad planteada en autos, y determinan el rechazo de la
excepción opuesta.En primer lugar, porque las disposiciones en que pretende ampararse la excepcionante,
invocando su seguridad jurídica, —artículos 93, 94 y 95 de la ley especial Nº 7—, emanaron de un
órgano carente de auténticos "poderes públicos expresos", y el Poder Legislativo legítimamente
instituido no intervino en su elaboración.
Y desde luego, la concreta "delegación de atribuciones" que aquel órgano deliberante recibiera
de quien asumió el gobierno de hecho del país, no pudo investirlo de facultades que ninguno de ellos
poseía.Quien carece de poderes y facultades, no tiene nada que transferir o delegar en otros.
De aquí la consecuencia natural de que los actos emanados de un órgano legítimamente
instituido no son leyes en sentido constitucional; en derecho carecen de categorización; en verdad no
son otra cosa que simples hechos, y como tales, jurídicamente inexistentes.
Ciertamente, el criterio expuesto no es compartido en forma unánime. Así por ejemplo
Sayagués Laso, cuya opinión se recuerda frecuentemente, al estudiar la vigencia de los decretos-leyes,
afirma sin mayor fundamentación que "es lógico concluir que subsisten plenamente aún después de
restablecida la normalidad, sin necesidad de ratificación o convalidación alguna" (Ob. y t. cits., pág.
113).
Pero aún así reconoce de inmediato que "restablecida la normalidad, el nuevo Parlamento
puede abocarse al examen de las medidas legislativas dictadas por el gobierno de facto, para decidir si
conviene mantenerlas, derogarlas o modificarlas" (Ob. y t. cits., pág. 114).
Esto es, precisamente, \o que hizo el Parlamento Nacional, a poco de su instalación, con la ley
Nº 15.738, manteniendo los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado, denominándolos
"Decretos-Leyes", exceptuando a aquellos "contrarios a los principios democrático-republicano,
(dictados) en clara violación del principio constitucional de la igualdad..."o Cuanto hizo el legislador en
el artículo 2º cuestionado, se ajusta a la realidad jurídica y a las atribuciones propias del Poder
Legislativo en nuestro sistema de gobierno.
La ley Nº 15.738 pudo declarar, o no dichos textos, inexistentes, porque en uno y otro caso, de
todos modos, en rigor así lo eran; pero políticamente el sentido de conveniencia legislativa o de
"necesidad jurídica", como lo expresa su exposición de motivos, existían poderosas razones para
proclamarlo en forma expresa, y pudo asimismo bregar por el restablecimiento de aquellos
fundamentos básicos del "panorama institucional" de la República que sintetizara Jiménez de Aréchaga,
procurando restaurar la igualdad entre los habitantes del país, afirmar el poder político del pueblo y
reprimir aquello que consideró ejercicio abusivo e ilegitimo de la autoridad pública.La forma democrática republicana de gobierno de la Nación, y el ejercicio de lo soberanía a
cargo exclusivo del Cuerpo Electoral y los Poderes Representativos (a. 82, Constitución), rechazan, por
ser inconciliable con nuestras tradiciones y nuestro estilo de vida, la "doctrina de facto" que esbozó
Constantineau a principios de siglo (Tratado de la doctrina de facto, ed. casto Depalma, Bs. As. 1945).Pero más aún.- Incluso autores del prestigio de G. Jeze, que menciona el Proc. Martins en
apoyo de su tesis sobre "Validez y vigencia de los actos jurídicos emanados del gobierno de facto (1973-
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1985)" (publ. en la Rev. U. de Der. Constitucional y Político, T. I. Nº 6, pág. 234 y ss.), establecen
categóricamente la siguiente salvedad fundamental: "Los actos jurídicos realizados por el o los
gobernantes de hecho son válidos, a condición de que se trate de gobernantes de hecho y no de
usurpadores, es decir, a condición de que la investidura, aunque irregular, llegue a ser admisible como
consecuencia de la aceptación general del hecho consumado y del ejercicio público y pacifico de
función" (G. Jèzè: Principios Generales de Derecho Administrativo, T. II; ed. esp. Depalma, 1949;
mención de fs. 243 del estudio citado. El subrayado no figura en el original).La Corte estima innecesario y superfluo abundar en consideraciones sobre los conceptos
transcriptos y su adecuación al régimen de facto que gobernó en el país a partir de 1973.VI) Que en resumen, la Corporación estima que ninguna inconstitucionalidad afecta a la ley en
examen, afirmación que, como corresponde a la naturaleza de su competencia originaria, está referida
exclusivamente a la norma impugnada y al caso concreto, es decir, se encuentra revestida del alcance
y Sujeta a las limitaciones que fluyen de los textos constitucionales y legales pertinentes (Constitución,
arts. 256 y ss.; Ley Nº 13.747, arts. 32 y 18).
Por tales consideraciones, y lo dispuesto por el a. 20 de la ley Nº 13.747, la Suprema Corte de
Justicia,
Falla: Desestimase la excepción de inconstitucionalidad del articulo 2º de la ley Nº 15.738, con
tributos a cargo de la parte actora. Y devuélvase.
Rafael Addiego Bruno - Nelson García Otero Armando Tommasino - Jacinta Balbela de Delgue
Nelson NicolieUo. (Enfasis agregados por el autor).
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Sentencia Nº 25/987 de 23 de febrero de 1987
Vistos: para sentencia éstos autos caratulados: "B.C.c/C.S.A n, E.M.B., M. T.AM., AAM. T. ,
Juicio ejecutivo. Inconstitucionalidad, Ficha 296/85.
Resultando:
1º) Que el Dr. M.S.A., en representación de C.S.A, al oponer excepciones, adujo la
inconstitucionalidad de la ley o decreto-ley NO 14.500, del art. 12 de la ley Nº 15.738; de la ley N°
14.095 y del decreto-ley N° 14.887, en los términos que ilustran las fs. 45 a 47 vta. de su escrito de
fecha 4 de setiembre de 1985.
2º) Elevados oportunamente los autos a la Suprema Corte de Justicia ésta dio entrada al
recurso, fs. 65 y vta. Denegado el recurso de aclaración deducido a fs. 67 y sgts., se dio vista al actor,
que a fs. 74 Y sgts. solicitó se desestimara con costas y costos la excepción de inconstitucionalidad
planeada, por las razones que allí expuso.
3º) Que oído el Sr. Fiscal de Corte, que destacó la carencia de fundamentos formales y
sustanciales de la impugnación constitucional en trámite, la Corte dispuso el estudio de los autos y citó
para sentencia, la que se acordó en legal forma.
Considerando I: Que la defensa de inconstitucionalidad, planteada en los confusos términos de
que ilustra el escrito de fs. 45 a 47 vta. 10 fue por la ejecutada C.S.A.; como bien dice el Sr. Fiscal de
Corte a fs. 77 vta., resulta obvio su ánimo meramente dilatorio, al grado que hubiera justificado una
denegatoria anticipada, con arreglo al art. 16 de la ley NO 13.747.
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Considerando II: Se ataca por inconstitucionalidad el decreto-iey N!! 14.500 en su totalidad y
se aduce que viola toda la Constitución, por haber sido emitido por un gobierno de facto. Es fácil
advertir que esa impugnación es formalmente improcedente al no indicar concretamente, con precisión
y claridad, los preceptos legales que se consideran inaplicables, ni las especiales normas
constitucionales que resultarían vulneradas por ellos.- A esa deficiencia formal se agrega, para
descartar la defensa, que ya la Corte ha sostenido la regularidad constitucional de ese decreto-ley NI
14.500, entre otros, fallo N!! 215 de 1986, que reitera para el caso y al que se remite.
Considerando III: Respecto a la defensa de inconstitucionalidad de la ley Nº 15.738, se incurre
en los mismos vicios formales antes expuestos, lo que obliga a su rechazo, art. 8º ley Nº 13.747.- Sin
perjuicio de ello, cabe acotar que la irretroactividad de esa ley Nº 15.738, que es lo que se invoca
como causal de inconstitucionalidad, no vulnera la Carta Magna, que no contiene precepto alguno de
tal sentido.- Sólo la ley regula ese fenómeno de sus posibles efectos retroactivos, y por tanto no puede
entrar en colisión con texto constitucional alguno.- Así lo sostiene sistemáticamente la Corporación,
por ejemplo en reciente fallo N!! 60 de 1986 al que se remite por razones de brevedad.- Aunque el
punto no ha sido desarrollado por el ejecutado, la Corte hará una breve referencia al contenido de la
ley N° 15.738.- La misma, dictada con arreglo a los procedimientos constitucionales normales, debe ser
analizada en su contenido, por el alcance del ordenamiento que dispone, no por las denominaciones
que utiliza.- Enfrentado el Poder Legislativo al grave problema creado respecto a la vigencia de
legislación emitida por el gobierno de facto, por razones de utilidad pública que, por obvias, no pueden
discutirse, utilizó una fórmula práctica, pero arreglada al ordenamiento constitucional, para dar
solución al mismo.- En la imposibilidad material de reproducir todos los textos de lo que la Ley Nº
15.738 llamó decretos leyes, para marcar la especialidad de su origen, el legislador los declaró "con
valor y fuerza de ley", art. 1º, con las excepciones que establecen las normas posteriores. Por
consiguiente, aunque se les denominará en el futuro decretos leyes (que no tienen previsión
constitucional) tienen valor y fuerza de ley.- En la realidad jurídica, pasan a ser leyes. Dado que éstas
pueden ser retroactivas, como acaba de verse, esos decretos leyes, en puridad leyes, después de la
sanción de la Nº 15.738 tienen vigencia retroactiva a la fecha de emisión respectiva, pero no por
acatamiento a esas decisiones legislativas de facto, sino porque así lo quiso el órgano
constitucionalmente habilitado para disponer tal fenómeno jurídico, en la vía de ley retroactiva.- En
otras palabras, es la retroactividad, perfectamente constitucional, de la ley Nº 15. 738, de 13 de marzo
de 1985, la que otorgó valor y fuerza de ley a las decisiones legislativas irregularmente constitucionales
emitidas durante el gobierno de facto.
Considerando IV: Se aduce también la inconstitucionalidad de la ley Nº 14.095, sin indicar cuál
de sus preceptos seria de aplicación en el caso, y qué norma constitucional obstaría a ello, lo que
impide dar curso a la defensa, ley Nº 13.747, art. 8.- Por lo demás, en casos anteriores, por ejemplo
fallo Nº 215 de 1986, la Corte destacó que algunas de las disposiciones de la ley Nº 14.095 fueron
derogadas, y las vigentes no contradicen disposición alguna de la Carta magna, por lo que en ninguna
hipótesis puede admitirse la defensa que se analiza.Considerando V: Finalmente se pide la inaplicabilidad del decreto-ley Nº 14.887, en forma
absolutamente irregular, art. 8º ley Nº 13.747, pues se aduce su total inconstitucionalidad.- Pese a ello
se establecerá que la Corte reitera su jurisprudencia, fallos Nº 404 de 1985 y Nº 215 de 1986, en el
sentido que las normas de ese decreto-ley Nº 14.887, no están en colisión con el ordenamiento
constitucional.Considerando VI: Que aunque la condena en costas y costos es de precepto para el ejecutado
que se excepciona sin razón, art. 913, Código de Procedimiento Civil y art. 53, Ley Nº 13.355, la misma
correspondería igualmente para el caso por aplicación del régimen general, art. 466, Código de
Procedimiento Civil, dada la notoria malicia del excepcionamiento, como bien lo destaca el Sr. Fiscal
de Corte.
Por todo lo cual, la Suprema Corte de Justicia,
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Falla (por unanimidad): Rechazando con
inconstitucionalidad deducido.- Y devuélvase los autos.
Prof. Emilio Biasco
costas
y
costos,
el
planteamiento
de
Balbela de Delgue. García Otero (r) Tomassino. Addiego Bruno. Nicoliello.-
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