facultad de jurisprudencia

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Trabajo de Graduación previo a la obtención del título de:
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: “LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS Y EL
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”.
Autor Dr. Edgar Santiago Cárdenas Arroyo
Asesor: Dra. Consuelo Silva Acosta Mg.
Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc.
Ambato - Ecuador
2013
i
APROBACIÓN DE LOS TUTORES
En calidad de Asesores de Tesis, designado por disposición de la Dirección de Investigación de la
UNIANDES, Certificamos que el Dr. Edgar Santiago Cárdenas Arroyo, portador de la cédula de
ciudadanía número 0502603889, alumno de la MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y
PROCESAL CIVIL, desarrolló su Trabajo de Graduación de Maestría con el Tema: “LA
CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS Y EL PRINCIPIO
DEL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”, quien ha cumplido con
todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
El maestrante puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se
autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente,
Dra. Consuelo Silva Acosta Mg.
Tutor
Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc.
Tutor
ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Yo, Edgar Santiago Cárdenas Arroyo, en mi condición de alumno maestrante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en
forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de
Maestría, que versa sobre: “LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS DE PADRES
SEPARADOS Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del
compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación
ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo
al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Nc: 0502603889
Autor
iii
DEDICATORIA
Esta tesis, la dedico a mi familia, que en cada momento me demuestra estar
presente, a mis padres, esposa e hijos, a todas las personas que de una u otra
forma han contribuido, que con su apoyo y paciencia me han permitido
alcanzar mi meta propuesta.
Atentamente,
Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Maestrante
iv
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES”, de manera especial al personal
docente, que con su sabiduría han conducido de manera idónea este trabajo
propuesto, que con su experiencia y conocimientos contribuyeron a mi
formación profesional.
Atentamente,
Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Maestrante
v
ÍNDICE GENERAL
Contenido
Pág.
APROBACIÓN DE LOS TUTORES ............................................................................................. ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS .......................................................................... iii
DEDICATORIA ............................................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................................... v
RESUMEN EJECUTIVO............................................................................................................... ix
EXECUTIVE ABSTRACT ............................................................................................................. x
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................................. 3
1.1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................. 3
1.2.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................. 6
1.3.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.................................................................................. 6
OBJETIVO GENERAL .................................................................................................................. 6
OBJETIVOS ESPECÍFICOS .......................................................................................................... 7
1.4.
JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................. 7
CAPITULO II ................................................................................................................................ 10
2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................... 10
2.2 FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA .................................................................................... 13
2.2.1 EL DERECHO DE FAMILIA ............................................................................................. 13
2.2.1.1 EL ESTADO Y LA FAMILIA .......................................................................................... 16
2.2.1.2 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIAS ................................................ 16
2.2.1.3 ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA ....................................................................... 18
2.2.2 EL MATRIMONIO .............................................................................................................. 20
vi
2.2.2.1 NULIDAD DEL MATRIMONIO ..................................................................................... 23
2.2.2.2 REQUISITOS DEL MATRIMONIO ................................................................................ 25
2.2.2.3 TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO ........................................................................... 28
2.2.2.4 UNIÓN DE HECHO ......................................................................................................... 31
2.2.3. LA PATRIA POTESTAD ................................................................................................... 34
2.2.3.1 CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD ..................................................... 36
2.2.3.2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ..................................................................... 38
2.2.3.2 ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO ........................................................ 41
2.2.3.3 SUSPENSIÓN, PÉRDIDA Y LA TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. ...... 47
2.2.4 CUSTODIA COMPARTIDA............................................................................................... 59
2.2.5 DERECHOS DE LAS PERSONAS Y GRUPOS DE ATENCIÓN PRIORITARIA .......... 67
2.2.8 EL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. ............................ 80
2.2.8.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS.................................................................................... 82
2.2.8.2.
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO .................................................. 83
2.2.8.3.
LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL EN EL ECUADOR .................... 85
2.2.8.4.
PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL ..... 87
2.3 IDEA A DEFENDER .............................................................................................................. 99
CAPÍTULO III ............................................................................................................................ 100
3.1.
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................................... 100
3.2.
TIPOS DE INVESTIGACIÓN ......................................................................................... 101
3.3.
POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................................... 102
3.4.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN........................ 104
3.5.
INTERPRETACIÓN DE DATOS (CUADROS Y GRÁFICOS) .................................... 106
3.5
VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER ............................................................. 126
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................................................... 127
vii
CAPITULO IV ............................................................................................................................ 129
MARCO PROPOSITIVO............................................................................................................ 129
4.1. LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ................. 129
4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................................... 129
BIBLIOGRAFÍA: ......................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
ANEXOS ..................................................................................................................................... 144
ÍNDICE DE TABLAS Y GRÁFICOS
Tabla y gráfico # 1 .................................................................................................................................. 106
Tabla y gráfico # 2 .................................................................................................................................. 107
Tabla y gráfico # 3 .................................................................................................................................. 108
Tabla y gráfico # 4 .................................................................................................................................. 109
Tabla y gráfico # 5 .................................................................................................................................. 110
Tabla y gráfico # 6 .................................................................................................................................. 111
Tabla y gráfico # 7 .................................................................................................................................. 112
Tabla y gráfico # 8 .................................................................................................................................. 113
Tabla y gráfico # 9 .................................................................................................................................. 114
Tabla y gráfico # 10 ................................................................................................................................ 115
Tabla y gráfico # 11 ................................................................................................................................ 116
Tabla y gráfico # 12 ................................................................................................................................ 117
Tabla y gráfico # 13 ................................................................................................................................ 118
Tabla y gráfico # 14 ................................................................................................................................ 119
Tabla y gráfico # 15 ................................................................................................................................ 120
Tabla y gráfico # 16 ................................................................................................................................ 121
Tabla y gráfico # 17 ................................................................................................................................ 122
Tabla y gráfico # 18 ................................................................................................................................ 123
Tabla y gráfico # 19 ................................................................................................................................ 124
Tabla y gráfico # 20 ................................................................................................................................ 125
viii
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación, parte de la perspectiva de desarrollar un antecedente
doctrinario en torno a las relaciones paterno-familiares que existen entre los padres separados de
sus hijos a causa de ruptura de la unión matrimonial o de hecho.
Ha quedado demostrado que la terminación matrimonial o de hecho deja secuencias emocionales,
sentimentales, psicológicas, desde el punto de vista personal, así como los daños colaterales a las
niñas, niños y adolescentes frutos de la relación marital de los padres.
Se analizado la normativa legal y doctrinaria que se encuentra vigente en el Ecuador, las
posiciones favorables a la propuesta, así como las críticas a la temática desarrollada en el
presente trabajo.
En el Ecuador la doctrina neo-constitucionalista que se encuentra plasmada en la actual carta
Constitucional de la República, el establecimiento de derechos y la garantía constitucional de los
derechos de los ciudadanos.
El principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes plasmada en la carta magna, así
como la protección de la familia como núcleo primordial de la familia y las relaciones que sus
miembros deban mantener aun cuando se ha desintegrado el vínculo matrimonial. Justamente se
trata entonces, que el presente trabajo busca regular las relaciones de los padres con sus hijos que
se encuentran separados por causa del divorcio o la disolución de la unión de hecho.
Presentamos a la comunidad estudiosa del derecho el presente trabajo, del mismo modo, se pone
a su consideración para análisis y discusión, con el objetivo principal de ir generando una
tendencia a que en el Ecuador si viable y factible aplicar la custodia compartida de los hijos de
padre separados.
ix
EXECUTIVE ABSTRACT
This research begins from the perspective of developing a doctrinal history regarding parentfamily relationships between parents separated from their children because of breakdown of
marriage orde facto union.
It has been shown that the ending of marriage or de facto leaves emotional, sentimental,
psychological consequences since the personal point of view, as well as collateral damage to
children and teenagers sons of the marital relationship of the parents.
We analyze the legal and doctrinal rules which are current in Ecuador, the favorable positions to
the proposal, as well as criticism of the developed theme in the present work.
In Ecuador theneo-constitutionalist doctrine which is embodied in the current constitutional
charter of the republic, the establishment of the constitutional rights and the citizens‟ rights.
The principle of the best interests of children and adolescents embodied in the constitution, and
the protection of the family as the primary family and the relationships that its members must
hold even if the marriage has been disintegrated. It just thenwhich this paper seeks to regulate the
relations between parents and their children who are separated because of divorce or the
dissolution of the union.
Introducingto jurisprudence scholar community this paper entitled, likewise, put to it for analysis
and discussion, with the primary objective of generating a tendency to go in Ecuador if viable and
feasible to implement the joint custody of separated parents „children.
x
INTRODUCCIÓN
La presente tesis intitulada “La Custodia Compartida de los hijos de padres separados y el
principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes” se realiza como requisito previo a la
obtención del título de Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil, se desarrolla en cuatro
capítulos, cuyo contenido se detalla a continuación.
En el Capítulo I, se aborda el problema que da lugar a esta investigación, esto es, la ausencia de
régimen legal que garantice la vigencia de la custodia compartida y el interés superior de niñas,
niños y adolescentes separados de sus padres por el divorcio o separación voluntaria. El objetivo
general proponer un proyecto ley que reforme al Código de la Niñez y Adolescencia y Código
Civil, con relación a la tenencia y custodia de los hijos; y, como objetivos específicos: 1.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente, desde el punto de vista de la Constitución de la
República, el Código Civil, y el Código de la Niñez y Adolescencia, la custodia compartida y el
principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes. 2. Determinar la incidencia y
efectos en la aplicación del régimen de visitas en la Juzgados de lo Civil y Juzgados de la Niñez
y Adolescencia de la ciudad de Latacunga. 3. Establecer los lineamientos del anteproyecto de ley
que reforme el Código Civil, Código de la Niñez y Adolescencia en lo referente a la custodia
compartida de los hijos de padres separados, que garantice el principio del interés superior de
niñas, niños y adolescentes. Concluimos el capítulo
exponiendo nuestros argumentos que
justifican la investigación.
1
En el Capítulo II, se desarrolla el marco teórico de la investigación, se inicia con la exposición
de los antecedentes investigativos, estableciendo que la misma es original. Seguidamente
fundamentamos científicamente las variables contenidas en la investigación, esto es, que con un
proyecto de reforma del Código de la Niñez y Adolescencia y Código Civil que establezca la
custodia compartida de los hijos de padres separados por causa del divorcio o la separación
voluntaria en el caso de la unión de hecho, garantice la plena vigencia del interés superior de
niñas, niños y adolescentes.
En el Capítulo III se hace referencia al marco metodológico de la investigación. Establecemos
que la misma fue cuali-cuantitativa y el tipo de investigación bibliográfica, de campo,
experimental; y, descriptiva – explicativa. El tipo de investigación de campo permitió levantar
información desde la perspectiva de los sectores relacionados con la problemática, esto es,
Abogados en el libre ejercicio profesional; y, Juezas y Jueces de lo Civil, de la Niñez y
Adolescencia, profesionales vinculados al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia, e
instituciones públicas y privadas a la materia. Las técnicas e instrumentos de investigación
empleados fueron la encuesta y cuestionario respectivamente, diseñados en forma especificada
para cada uno de los dos sectores investigados. La información obtenida es tabulada y procesada,
siendo representada por cuadros y gráficos, cuyo análisis e interpretación nos permite establecer
conclusiones y recomendaciones.
El diseño de la propuesta se realiza en el Capítulo IV, que el autor asume responsabilidad de la
originalidad de la propuesta de la implementación de la custodia compartida de los hijos
separados de sus padres por causa del divorcio u otras causas.
Se concluye con la Bibliografía y los anexos.
2
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los seres humanos, de conformidad con las funciones orgánicas y fisiológicas que la naturaleza
les ha otorgado, cumplen la tarea de reproducirse y dar continuidad a la especia humana, la más
alta en la cadena evolutiva de las especies con un sentido de permanencia y/o supervivencia. Es la
más alta en esta cadena, por ser la humana la única especie que ha logrado desarrollar los
procesos mentales a nivel del pensamiento, el sentimiento y la conciencia, que sustituyen, según
la Psicología, los fenómenos psíquicos que reflejan la realidad, la importancia vital de la psiquis
humana se debe a que refleja fielmente la realidad objetiva, lo que le permite al hombre
orientarse en el mundo que la rodea, crear las ciencias, el arte, la técnica y asumir los roles de una
actividad practica consiente.
Esta actividad es la que convierte al hombre en fuerza activa del desarrollo social, usando de sí
mismo como de la comunidad, mediante un sistema de norma. La comunidad o sociedad primaria
es la familia y en su seno se interaccionan sus miembros,
padres e hijos, sobre todo de
conformidad con los compromisos éticos interpersonales y las disposiciones legales permanentes.
El desarrollo armónico de la familia se ve amenazado, deteriorado, interrumpido o terminado por
situaciones anómalas que deben ser como los hijos abandonados por el padre o la madre; los
hijos que viven con sus abuelos porque sus padres residen en el exterior; los hijos de madres
3
solteras; los niños huérfanos de padre y madre; los niños, niñas y adolescentes que viven con uno
de sus padres por causa del divorcio o la separación irreconciliable de sus padres.
El interés por el menor es un principio rector de todas las legislaciones del derecho moderno en
relación a la aplicación a la doctrina de protección integral plasmada principalmente en la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el 20 de noviembre de 1989, forma parte integrante entonces la obligación de los Estados
Partes respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.
Especialistas en psicología familiar, han advertido sobre el denominado "Parental
AlienationSyndrome" (Síndrome de Alineación Monoparental, PAS), que sufren los hijos cuando
sus padres separados mantienen un conflicto grave sobre su custodia. El síndrome de alienación
parental puede causar en los hijos una depresión crónica, una incapacidad de funcionar en un
ambiente psicosocial normal, trastornos de identidad y de imagen, desesperación, un sentimiento
incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de aislamiento, comportamientos de hostilidad,
falta de organización, personalidad esquizofrénica, inclinación al alcohol y a la droga y otras
afecciones de profundo malestar.
En nuestro país, el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos (INEC), ha determinado que en
el año 2000 existieron 10.796 parejas que optaron por el divorcio, mientras que en el 2010
existieron 18.231 divorcios, lo que implica un incremento del 68,8%, es en la Sierra donde se
registra la mayor cantidad de divorcios, que llega al 55.7% correspondiéndole a la Costa el
40.3%, mientras que en la región Insular y en la Amazonía casi no se registran. El INEC también
4
indagó cuánto dura el matrimonio que termina en divorcio. Mientras en el 2003 era de 12,8 años,
en el 2010 la duración promedio de un matrimonio llegó a 14,1 años.
Con la separación de los padres, surge el problema de la tenencia y cuidado de los hijos la
legislación ecuatoriana, se concede en principio el cuidado a la madre y, conforme a la sana
critica del Juez un levísimo régimen de visitas al padre. Esto conduce, como es obvio, a una serie
de desavenencias, que deja a la pareja sin capacidad de decidir por sí mismo y obliga a optar por
las soluciones de vía judicial
La gran mayoría de las parejas que se separan pasan por etapas personales y jurídicas muy
traumáticas. De acuerdo con esta realidad, lo judicial se orienta, básicamente, a proteger el
bienestar de los hijos. El problema radica en que las resoluciones, bajo el supuesto de la
protección, pueden afectar el presente y futuro de todos los miembros de la familia disgregada, al
entregar a un progenitor el poder absoluto sobre los hijos en desmedro del otro progenitor.
Resoluciones de este tipo son las que generan intensas reacciones emocionales, de belicosidad
interminable, relacionadas con la tenencia, la pensión alimenticia, el régimen de las visitas, etc.,
que en nada contribuyen a garantizar el derecho a la convivencia familiar, el ejercicio de las
obligaciones de madres, padres, jefas, jefes de familia, a promover la corresponsabilidad materna
o paterna, y al cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e
hijos.
El régimen de visitas, por ejemplo, que otorga a un progenitor el encargo de la custodia de su hijo
durante un determinado periodo de tiempo, se ve alterado por los poderes artificiales del otro
progenitor, que impone reglas, horarios, distracciones, recorridos, impedimentos, etc., sin que
haya , en realidad la norma que disponga, definitivamente, lo que es la custodia compartida y sus
5
aplicaciones, sobre la base del respeto a los hijos y su protección, conforme lo manda la ética, la
moral y la ley.
1.2.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿La carencia de una norma legal que regule la aplicación de la custodia compartida de los hijos
de padres separados, vulnera el principio que prioriza el interés superior de las niñas, niños y
adolescentes?
1.3.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
OBJETO DE ESTUDIO: Derecho Civil y Derecho Procesal Civil.
CAMPO DE ACCIÓN: Custodia compartida de los hijos de padres separados
ESPACIO: Juzgados y Tribunales de las Salas Especializadas de lo Civil.
CIUDAD: Latacunga, provincia de Cotopaxi.
TIEMPO: junio a octubre del año 2012.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Proponer un anteproyecto de ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia y Código
Civil, en lo referente a la custodia compartida de los hijos de padres separados; para garantizar el
principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes.
6
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente, desde el punto de vista de la Constitución de la
República, el Código Civil, y el Código de la Niñez y Adolescencia, la custodia compartida y
el principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
2. Determinar la incidencia y efectos en la aplicación del régimen de visitas en la Juzgados de lo
Civil y Juzgados de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Latacunga.
3. Establecer los lineamientos del anteproyecto de ley que reforme el Código Civil, Código de la
Niñez y Adolescencia en lo referente a la custodia compartida de los hijos de padres
separados, que garantice el principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes.
1.4.
JUSTIFICACIÓN
Tanto para la ciencia del Derecho como para las ciencias auxiliares de la sociología, la Psicología
social, la Ética y la Antropología Cultural, el tema de la investigación tiene suma importancia,
porque trata del desarrollo humano, concerniente a las fases primarias de la socialización, en las
que los niños, las niñas y los adolescentes necesitan de un ambiente familiar debidamente
organizado, donde primen la armonía conyugal, el afecto, la transmisión de valores, en definitiva,
la educación apropiada, que capacite a la nueva generación y la oriente a constituirse en miembro
de la sociedad y erguirse como partícipe del cambio social.
Este tipo de ambiente es negativo, cuando los hijos se ven abocados a vivir situaciones
socialmente anormales a la idea general de la familia, dada la separación de sus padres y la
competencia que surge entre ellos, muchas veces repleta de conflictos, para disputar la custodia
7
de los hijos, sin que la normativa secundaria en el ecuador se adapte a las normas modernas de la
constitución y la resolución de estos conflictos se sometan a los criterios tradicionales y
discriminatorios de los códigos que regulan esta materia.
El tema de la investigación también es oportuno, porque se ajusta a las reformas que requieren el
nuevo Estado de Derechos y Garantías, instaurado por la Constitución del año 2008. Tales
reformas son de orden legal e inspirado por las corrientes de pensamiento que entienden al Estado
como un gestor del desarrollo humano. Los derechos y garantías de las niñas, niños y
adolescentes se inscriben en este desarrollo. Por consiguiente, según la Constitución, le
corresponde al Estado promover de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes; de velar por el ejercicio pleno de sus derechos y, particularmente, el de tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar.
La investigación del tema es factible, por contar con las fuentes bibliográficas y documentos
especializados, así como con las destrezas para investigarlas mediante la lectura crítica–
comprensiva y la consiguiente clasificación. Además hay las posibilidades ciertas de acceso a las
experiencias de los Juzgados y los Tribunales de lo Civil y de lo concerniente al tratamiento de
los problemas de la niñez, y la adolescencia, lo que implica el ingreso al conocimiento de la
práctica jurídica pertinente.
Frente a las limitaciones propias de quienes investigan un tema jurídico con el fin de culminar los
estudios universitarios en la carrera de Derecho, se apunta la asesoría especializada del tutor que
habrá de guiar el desarrollo del trabajo.
8
Por último, el tema es trascendente, porque atañe a la sociedad ecuatoriana y las familias desde
las nuevas concepciones, muy al margen de los paradigmas tradicionales. En la actualidad hay
que contemplar los impactos de la migración en la estructura familiar, la desconfianza en el
matrimonio, el divorcio, los problemas económicos y sociales que inciden en la desintegración
de las familias, y en la proliferación de las madres solteras.
Los beneficiarios, por lo tanto, son la sociedad en su conjunto y las familias, con sujeción al
principio de respetar y garantizar los intereses superiores de las niñas, niños y adolescentes.
Por la importancia, oportunidad, factibilidad y trascendencia señaladas, se justifica realizar la
investigación del tema propuesto.
9
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

El repositorio de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad
Técnica de Ambato, se encuentra el trabajo de investigación, desarrollado por la Abg.
Viviana Maribel Moya Sánchez, (2010), con el tema: “La pugna de los padres por la
tenencia de los hijos generan daños psicológicos y emocionales en los menores en el
Juzgado de la Niñez y Adolescencia de Tungurahua, en el periodo comprendido entre
noviembre del 2009 a marzo del 2010”. En la página 71 y 72 donde constan las
Conclusiones y Recomendaciones, en su parte medular señala que: “existe la modalidad
de compartir la guarda de los hijos entre ambos progenitores. Es una manera muy nueva
que no está expresamente contemplada en la ley pero que por acuerdo entre los padres
puede llegar a establecerse, aunque por ahora son pocos los que adoptan”.

El repositorio de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad
Estatal de Bolívar, de la ciudad de Guaranda, provincia de Bolívar, se encuentra el
trabajo de investigación desarrollado por la Abg. Karina Jennifer Gutiérrez Ortiz, en el
año 2011, con el tema: “El Divorcio por Mutuo consentimiento y sus consecuencias
pisco-sociales en los hijos en la ciudad de Guaranda durante el año 2009”. En la página 3
expresa que: “Los autores del estudio han constatado que el impacto psicológico del
divorcio varía de acuerdo al género y a la edad del menor. Así, los menores de ocho y
10
nueve años de padres separados presentan más ansiedad que los chicos más mayores y las
niñas presentan más miedo a la separación momentánea de los progenitores. Respecto a la
forma de manifestarse, las niñas tienen a interiorizar los problemas como ansiedad,
depresión, mientras que los varones tienden a exteriorizarlos, por ejemplo mediante
conductas agresivas, antisociales y actos de desobediencia. Por esta razón, los psicólogos
están abogando por la custodia compartida en beneficio de los menores”.

Existen importantes organizaciones que proponen la vigencia de la custodia compartida
como una alternativa a la problemática social y cultural que atraviesan los padres e hijos
separados, En España tenemos la Asociación por la Custodia Compartida y la Igualdad
de Castilla-La Mancha, la Asociación contra la discriminación por razones de sexo Azul
Fuerte, la Asociación de padres divorciados y separados de Asturias – ASPADISA. En
América Latina se destaca la Unión Latinoamericana de Entidades de Psicología sobre la
Alineación Paternal, que en la declaración del 05 de octubre del 2011, consideran que, el
ser humano para tener un sano desarrollo integral, necesita mantener una relación vincular
cercana libre y espontánea con figuras parentales y con toda su familia, siempre y cuando
no exista una razón, realmente valida, para evitar este contacto.

Las legislaciones de México, Argentina, Uruguay y Brasil comprenden una normativa de
las situaciones de los padres separados y el fenómeno de la custodia compartida, aunque
su aplicación no tiene la fluidez que se necesita para lograr la efectividad plena.
11

Los estudios de la Dra. Patricia Arés (Cuba), Dr. Nelson Zicavo (Chile) quién habla de la
Padrectomía; como proceso, sin embargo han dedicado parte de su obra a este mismo
fenómeno del SAP). Otros autores como Jorge Luis Ferrari y Carlos Díaz Usandivaras
(Argentina), María Antonieta Magallón (México, en su Tesis Doctoral) y David Ramírez
(Costa Rica, en su Tesis Doctoral) se han referido al mismo tema y constituyen una fuente
jurídica muy valiosa para cometer los análisis de la óptica del Derecho comparado.

En el Centro de Investigaciones de Uniandes, no se han encontrado trabajos similares, por
lo tanto, se trata de una investigación original y de absoluta responsabilidad del autor.
12
2.2 FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA
2.2.1 EL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen la constitución, organización
disolución de la familia como grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial.
(MAZEUD, Henry, León y Jean, 2008, Lecciones De Derecho Civil)
El Derecho de Familia, como instituto jurídico especial, se ocupa de regir las relaciones jurídicas
entre las personas unidas por vínculos del parentesco, de donde viene a constituirse en el
conjunto de normas jurídicas que regulas las relaciones familiares.
Sus normas son imperativas porque pertenecen al orden público.
Al igual que cualquier otra manifestación del Derecho, puede hablarse en un doble sentido,
subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo, los derechos de la familia son las facultades o poderes
que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los
miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar; en
ese entendido, los derechos subjetivos familiares, son considerados como las facultades otorgadas
a las personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por las relaciones
jurídicas familiares.
En cambio en sentido objetivo, el Derecho de Familia es el conjunto de normas o preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia. El autor
Ferrara define el Derecho de Familia como el complejo de las normas jurídicas que regulan las
13
relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre si y respecto a los
terceros. http://html.rincondelvago.com/derecho-de-familia_10.html
Al referirnos al derecho de familias, el primer concepto que nos llega a la mente, es de la familia,
aun cuando la denominada Constitución de Montecristi, no
ha realizado una definición
sumamente clara, la reconoce como núcleo fundamental de la sociedad en sus diversos tipos,
otorgándole por parte del estado la protección debida y la garantía del cumplimiento de los
derechos de los integrantes de la familia que favorezcan integralmente la consecución de sus
fines. Sin embargo, de aquello podríamos relacionar el concepto de familia con el matrimonio y
la unión de hecho y las reglas que rigen para su vigencia.
Así el artículo 67 de la Constitución de la República, dice que el matrimonio es la unión libre
entre hombre y mujer, que se funda en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en
la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. Del mismo modo, el articulo 68
ibídem, determina que la unión de hecho es la relación estable y monogamica entre dos personas
libre de vínculo matrimonial que forman un hogar de hecho, por el lapso y las condiciones y
circunstancias que señale la ley, generando las mismos derechos y obligaciones que tienen las
familias constituidas mediante el matrimonio.
El Estado tiene dentro de sus funciones la de proteger a la familia, y los derechos de sus
integrantes, por consiguiente es su responsabilidad:
14
1.
Promover la maternidad y paternidad responsables; obligándose al cuidado, crianza,
educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en
particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.
2. Reconocer el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y
limitaciones que establezca la ley. El derecho a testar y de heredar.
3. Garantizar la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la
sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
4. Proteger a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de
sus obligaciones, prestar especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa.
5. Promover la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el cumplimiento de los deberes y
derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.
6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o
adopción.
7. No exigir la declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del
nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.
El derecho de familia conlleva entonces una disciplina más amplia que el matrimonio y la unión
de hecho, por tanto sin dejar de ser importante en el presente capitulo, nos referiremos mas
delante de estas dos figuras, por tanto vamos abordar en sentido más amplio las ramas del
derecho de familias.
15
2.2.1.1 EL ESTADO Y LA FAMILIA
Según HEBE, Mangione Mirta (2000) expresa que la familia, como núcleo familia y fundamental
de la sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus
derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimientos de sus fines.
1. El Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria
potestad.
2. El Estado formará la unidad económica familia de conformidad con lo que una ley especial
establezca.
3. El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine.
4. La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán de la especial y privilegiada
consideración del Estado.
2.2.1.2 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIAS
El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, más precisamente del civil, sin
embargo, tiene caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima, no es de
extrañar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como
perteneciente al Derecho privado y si no estaría, más propiamente, ubicado dentro del público o
como rama independiente de ambos. http://www.buenastareas.com/ensayos/Derecho-DeFamilia/2235651.html
El derecho de familia tiene las siguientes características:
16
a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como el de familia por ideas
morales y religiosas.
b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes.
Ejemplo típico es la patria potestad, que entraña los derechos de los progenitores sobre los
hijos, hará que cumplan determinada edad, y los deberes de protegerlos.
c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto del
Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter
imperativo, de ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera independencia
del deseo de quienes están sujetos a la norma. Otras veces, el papel de la voluntad se limita a
expresar el consentimiento para constituir una determinada relación jurídica, pero todos los
efectos de esa relación están fijados imperativamente por la ley, como ocurre con el
matrimonio, la adopción, el reconocimiento de la filiación, etc. En materia patrimonial, en
cambio, el libre albedrío de las partes interesadas impera sin más limitaciones que aquellas
que impone el legislador por motivos de orden público; la voluntad es la ley. Es verdad que en
lo atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va más allá de constituir el
derecho, cuyo contenido está fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos
que aquellos taxativamente legislados, pero aun en este caso la diferencia es grande. El
propietario puede transmitir su derecho, renunciar a él, transar; en cambio, los derechos de
familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni
puede transarse sobre ellos, salvo bajo su aspecto pecuniario. De una manera general, el estado
de familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o
transmitirlo, como excepciones. Dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones
17
relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que rigen en caso de que favorecieran el
mantenimiento del vínculo; la práctica de los tribunales y la admisión convenios relativos a la
tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que implica transacción sobre la patria
potestad o sobre los poderes inherentes a ella; la revocación de la adopción por acuerdo de
ambas partes, manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad, etcétera.
d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de él derivan son imprescriptibles. Sin
embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de
nulidad de matrimonio y de impugnación de la legitimidad de la filiación. A diferencia de la
prescripción, que está dirigida a la extinción de los derechos por la vía de la paralización de las
acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vínculo
matrimonial o a la legitimidad del hijo.
e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes,
los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia.
2.2.1.3 ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA
Según PÉREZ, Mariano Alonso y LLAMAS, Eugenio (2006) , expresa que la autonomía privada
en el ámbito del derecho de familia (en las relaciones personales y patrimoniales) tendrá un
especial significado, que se aleja de su consideración estricta y comúnmente referida de manera
exclusiva al aspecto patrimonial puro; porque en esta esfera incidirá el interés superior del grupo
familiar, que en nuestro ordenamiento jurídico se manifiesta a través de este principio
sistemático, tras las reformas llevadas a cabo en los años 1975 y 1981. Esto no significará que no
existan manifestaciones de la autonomía privada en derecho de familia, sino que estas tendrán
18
necesariamente un sentido más restringido. Donde están en juego intereses superiores, no hay
lugar a la autonomía privada.
Queda claro que el derecho de familias tiene como centro de atención a la familia, entendida
como principal fuente al matrimonio y la unión de hecho, esta apreciación conlleva entonces a
reconocer las relaciones y limitaciones que se presentan alrededor de esta institución jurídica de
la familia, el otorgamiento de las nupcias matrimoniales, la vigencia y validez del matrimonio, la
disolución y nulidad del matrimonio, las obligaciones y derechos entre los cónyuges, la
administración de la sociedad de conyugal, sea esta ordinaria o extraordinaria, su disolución,
partición y gananciales
El parentesco es otra rama que regula el derecho de familias, sea por consanguinidad como
resulta la de los padres con los hijos, o por afinidad como la de los cónyuges entre ellos y con los
demás parientes de los esposos, hablamos entonces de la filiación, que inicia desde la concepción
de los hijos, del reconocimiento voluntario o judicial de la paternidad o maternidad, las
obligaciones y derechos de los padres con los hijos, la patria potestad y la adopción, los alimentos
debidos a ciertas personas por ley, además de las tutelas y curadurías en general.
Finalmente tenemos que hablar en el derecho de familias las relaciones patrimoniales que existen
entre los integrantes dela familia, como dejamos ya indicados aquí observamos lo relativo a
administración de los bienes dela sociedad conyugal y la sociedad de bienes de la unión de hecho,
lo relacionado con los bienes de los hijos, el usufructo de los mismos a cuenta de los padres en
fin el derecho de familias es una disciplina que se encuentra dentro del derecho en general como
un importante instrumento de la relación de la familia en la sociedad.
19
2.2.2 EL MATRIMONIO
Es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a
la creación de una familia. No se trata de una creación técnica del Derecho, sino de una
institución
natural
que
el
ordenamiento
regula
en
interés
de
la
sociedad.
http://www.monografias.com/trabajos12/dlafamil/dlafamil.shtml#ixzz2MJNugfyF
Como dejamos señalado en líneas anteriores la Constitución de la República, en su artículo 67,
define al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, que se funda en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y
capacidad legal. Por su parte, el Código Civil, en su artículo 81, establece que el matrimonio es
un contrato solemne, por el cual el hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio constituye una verdadera institución, por cuanto los diferentes preceptos que
regulan tanto al acto de su celebración, al establecer elementos esenciales y de validez, como los
que fijan los derechos y obligaciones de los consortes, persiguen la misma finalidad al crear un
estado permanente de vida que será la fuente de una gran variedad de relaciones jurídicas.
El Código Civil ecuatoriano, recibe la influencia jurídica de Don Andrés Bello que apreciaba la
subordinación de la norma jurídica a la moral y la religión. La definición del Código sobre el
matrimonio, en esencia, responde a esa influencia, la que a su vez se ajusta a las influencias de las
Institutas y El Digesto, que definen el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, para
vivir en comunidad indisoluble. Luego de la revolución liberal en 1895, en el Ecuador se separa
la Iglesia del Estado, y con esta separación se produce el cambio de las instituciones jurídicas,
que procuran corresponder a las realidades sociales del entorno más que a una cosmovisión
20
religiosa. En este contexto, la concepción de matrimonio expresa los contenidos que hoy
conocemos, tomando en consideración el consentimiento y la voluntad de los contrayentes. El
termino contrayentes, de por sí se deja vislumbrar la existencia de un contrato.
La tesis del contrato proviene del Código de Napoleón sometida a la crítica que niega al
matrimonio el carácter de patrimonial, dado que no entraña ningún interés pecuniario. Al
respecto, sostiene que el matrimonio no es un contrato, precisamente las normas que no sólo
limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad, demuestran la radical diferencia que
media entre el contrato y el matrimonio. Contra lo que sucede en los contratos, el matrimonio
está sustraído a la libre voluntad de las partes; éstas no pueden, en el matrimonio, estipular
condiciones o términos, ni adicionar cláusulas o modalidades ni disciplinar las relaciones
conyugales de modo contrario a lo establecido en la ley; la libertad no surge, sino cuando se trata
de intereses patrimoniales, y aún en tal caso está muy limitada. Además, que no basta la voluntad
de los cónyuges para celebrar el matrimonio, es necesaria la intervención del Oficial del Registro
Civil, quien no es un simple fedatario, sino que declara la celebración del matrimonio.
Según BONNECASE, Julien, en su obra La filosofía del Código de Napoleón aplicada al
Derecho de Familia (1945), sostiene que los consortes no pueden alterar el régimen del
matrimonio, estipulando derechos y obligaciones distintos de los que imperativamente determina
la ley, carece de valor cualquier punto que los contrayentes estipularan para cambiar de régimen
legal o modificar los fines del matrimonio, la disolución del matrimonio sólo puede proceder por
causas expresas en la ley y sus efectos no son retroactivos, dado que puede continuar el
matrimonio produciendo sus efectos como matrimonio putativo. Por esta razón, estima este
tratadista que los redactores del Código de Napoleón, al establecer que el matrimonio era un
21
contrato, no fueron consecuentes con el principio de la autonomía de la voluntad que domina sin
excepción , los efectos de los contratos, fundado en las consideraciones que anteceden, acepta el
matrimonio es una institución.
El matrimonio fue la respuesta de Dios a la más profunda necesidad de la humanidad, la unión de
nuestra vida con la otra. Dicha unidad debe abarcar toda la vida. No es sencillamente una relación
física. Tampoco es simplemente el dar y recibir apoyo emocional. Es, más bien, la unión plena de
dos vidas con respecto de lo intelectual, lo social, lo espiritual, lo emocional y lo físico.
Este tipo de unión no puede venir sin el compromiso profundo e imperecedero que Dios desea
que acompañe al matrimonio. El matrimonio no es un contrato para hacer aceptables las
relaciones sexuales.
Más allá de la disputa doctrinaria de los juristas en torno a que si el matrimonio es un contrato o
una institución, lo importante y trascendente radica en las finalidades del matrimonio, que
establece el Código Civil, es la unión de un hombre con una mujer con el fin de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente.
De lo expuesto se desprende que el matrimonio, para que tenga validez y vigencia, debe reunir
tres condiciones:
1. La diferencia de sexo de los contrayentes;
2. El consentimiento de las partes;
3. La solemnidad sea la manifestación del consentimiento delante del funcionario
correspondiente.
22
La presencia de estas condiciones es básica para la legalidad del matrimonio. Si se las incumple,
se produce, claro está una situación de ilegalidad que conlleva la nulidad del matrimonio.
2.2.2.1 NULIDAD DEL MATRIMONIO
Según LLEDÓ, Yagüe Francisco y GUTIÉRREZ, Barrenengoa Ainhoa (2005) en su libro
titulado, Compendio de derecho civil, Volumen 4, expresa que la nulidad matrimonial invalidad
el vínculo entre los cónyuges desde su celebración ya que es fruto de algún defecto que concurría
en ese mismo momento. Ante la ausencia de alguno de los requisitos del matrimonio, el
ordenamiento jurídico reacciona permitiendo, al menos como regla general, que el Ministerio
Fiscal y cualquier persona con interés directo y legítimo, en cualquier tiempo, solicite la
declaración judicial de nulidad del matrimonio.
De acuerdo al autor la nulidad matrimonial es la anulación de un matrimonio porque en su
ceremonia han concurrido o se han producido defectos esenciales que evitan que el mismo pueda
surtir efectos. La nulidad matrimonial presume que el matrimonio no ha existido y no puede
surtir efectos. Se diferencia del divorcio, por cuanto en este último se disuelve un matrimonio
válido por voluntad de uno o ambos cónyuges.
La declaración de nulidad tiene efectos retroactivos, esto es, eficacia ex tunc, sin perjuicio de la
excepción que a esta regla supone la admisión de la figura del matrimonio putativo. Se trata, por
otro lado de una nulidad de pleno derecho, aunque se admita en determinados supuestos la
convalidación del matrimonio inicialmente nulo. Estas especialidades que presenta la nulidad
matrimonial, frente a la nulidad de materia de contratos, aunque ciertamente doten al concepto
que nos ocupa de una amplia autonomía, no creemos que permitan aplicar al matrimonio la
categoría de la anulabilidad.
23
Se distinguen tres causas fundamentales de nulidad de los matrimonios, cada cual en sus
respectivos motivos: a) Por la presencia de uno o más impedimentos dirimentes, o sea
prohibiciones legales sancionadas precisamente con la nulidad; b) Porque el consentimiento de
uno o ambos contrayentes ha sido viciado; c) Por no haberse cumplido todas solemnidades
esenciales.
El artículo 95 del Código Civil, dispone que sea nulo el matrimonio contraído por las siguientes
personas:
1.
El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del
marido o mujer;
2.
El hombre o mujer, con su correo en el delito de adulterio (derogado por la Ley 43)
3.
Los impúberes;
4.
Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
5.
Los impotentes;
6.
Los dementes;
7.
Los parientes por consanguinidad en línea recta;
8.
Los parientes colaterales y en el segundo grado civil de consanguinidad; y,
9.
Los parientes en primer grado civil de afinidad.
Según el artículo 89 ibídem, señala además resulta impedimento dirimente para el menor que no
haya cumplido 16 años, la falta de licencia de sus padres, ascendientes o guardadores.
Según el artículo 96 del Código Civil, produce la nulidad del matrimonio la falta de libre y
espontáneo consentimiento por parte de uno o ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el
matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:
24
l. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente;
2. Enfermedad mental que prive del uso de razón,
3. Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya
recobrado la libertad; y
4. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.
2.2.2.2 REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Según LÓPEZ, Herrera Francisco (2006) en su libro, Derecho de Familia expresa que se entiende
por requisitos de forma del matrimonio, aquéllos que se relacionan directamente con su
celebración; se trata, pues, de las solemnidades o formalismos del acto jurídico.
De acuerdo al autor son toda la información y documentos necesarios y legales para llevar a cabo
la ceremonia o celebración del matrimonio. ES decir son aquellos cuyo incumplimiento no
acarrea como sanción ni la inexistencia ni la nulidad matrimonial, sino otro tipo de sanciones.
En cuanto a las solemnidades o requisitos formales, establecidas en el artículo 102 del Código
Civil, determina que son:
1. La comparecencia de las partes, por si o por medio de apoderado esencial, ante la autoridad
competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3, La expresión del libre y espontáneo consentimiento de los con contrayentes;
25
4. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
En cuanto a los requisitos de validez formales o consistentes en ceremonias o solemnidades,
aparte de lo que acabamos de leer en el numeral 4o. del artículo 96 ibídem, tenemos varias otras
disposiciones legales, referentes, por ejemplo, a la actuación del funcionario civil competente,
que según el Art. 100 del Código, el matrimonio civilse celebrará ante el Jefe de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de
los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el funcionario competente
puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo. Como es necesaria la
presencia de testigos, el artículo 103 ibídem, establece que podrán ser los mayores de dieciocho
años, varones o mujeres, con excepción de los dementes, los ciegos, los sordos y los mudos, los
notoriamente vagos y los mendigos, los rufianes y las meretrices, los condenados por delitos que
hayan merecido más de cuatro años en prisión; y los que no entienden el idioma castellano o el
quichua en su caso.
Para que el matrimonio, además de válido, debe ser también lícito, o plenamente lícito:
a)
No debe contravenir ninguna prohibición:
a.1) La falta de asentimiento o licencia de los representantes legales de los menores o de las
personas que suplen a dichos representantes;
a.2) El incumplimiento de ciertos requisitos para el matrimonio del curador con su pupila, o de
otras personas relacionadas con motivo de una guarda; y,
26
a.3) El incumplimiento de los requisitos para las segundas o ulteriores nupcias.
A estas
prohibiciones se pueden asimilar: La de los diplomáticos que contraigan matrimonio con
mujer del país en el cual desempeñan su representación, contenida en la Ley de Servicio
Exterior y la falta de permiso de sus superiores, impuesta a ciertos individuos de la fuerza
pública policías y militares.
b) Se debe cumplir con todas las solemnidades legales, aun aquellas que no sean esenciales para
la validez, cuya omisión no produce nulidad, pero que son necesarios como la falta de
inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero. No produce su nulidad, pero ese
matrimonio tampoco produce efectos civiles en el Ecuador mientras no se cumpla con tal
requisito, de modo que esta exigencia de la ley participa del carácter de los impedimentos
dirimentes con carácter temporal o condicional, a pesar de ser propiamente una exigencia
formal no esencial.
Por otra parte, el definir al matrimonio como contrato solemne, quedó necesariamente supuesto
que para contraer matrimonio se requiere el consentimiento de ambas partes. Las solemnidades,
por lo tanto tienen razón de ser, precisamente para garantizar que el consentimiento se manifieste
de modo inequívoco, sin vicios, y conste de modo indiscutible.
Los actos constitutivos de estado civil, para que surtan efectos frente a terceras personas
requieren, ser inscritos en el Registro Civil. El matrimonio debe, pues inscribirse y como lo
ordena la Ley de Registro Civil. Identificación y Cedulación. Sin embargo, la inscripción del
matrimonio en el Registro Civil no se ha declarado que sea imprescindible para que el
matrimonio surta efectos entre los cónyuges y respecto de terceros, cuando se trata de
matrimonios celebrados en el Ecuador. Esta inscripción aunque es obligatoria, en el caso de ser
27
omitida, no está sancionada con la nulidad del matrimonio. Es objeto de otra clase de sanciones.
Y si no existiera la partida de matrimonio, que es la principal prueba del contrato matrimonio, se
la puede sustituir, según el Art. 337 del Código, con otra pruebas, como los documentos
auténticos, las declaraciones de testigos y la notoria posesión del estado civil.
El artículo 91 del Código Civil autoriza la celebración del matrimonio en el exterior sea conforme
a las leyes ecuatorianas, o a las leyes del lugar en que se efectúe. Lo dispuesto en el artículo 91
permite considerar que la forma del matrimonio celebrado en el extranjero puede ser tanto la
exigida por nuestras leyes como la impuesta por la legislación del lugar la celebración.
2.2.2.3 TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
Como hemos venido analizando sabemos que el matrimonio es un contrato unilateral firmado y
constituido legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la
disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno
de los cónyuges.
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo
puede ser declarado terminado por un juez competente.
El Código Civil establece en el Art. 105, la terminación del matrimonio.
El matrimonio termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.
28
3) Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
4) Por divorcio.
Según lo anterior de la misma forma en que se realizan y se llevan a cabo los matrimonios,
pueden estos llegar a disolverse, pues ya sea por mutuo acuerdo o por situación de
incumplimiento de lo establecido por la ley.
La forma natural de terminar el matrimonio es la muerte de uno o ambos cónyuges. Desde el
punto de vista estrictamente formal, esta terminación se deduce claramente de la misma
definición del matrimonio dada por el Código. Es un contrato, por toda la vida, o sea hasta que
ésta se acaba con la muerte, es decir que lo termina ipso facto, sin que medie ninguna declaración
inscripción o formalidad. La inscripción de la partida de defunción tendrá solamente efectos
probatorios. La terminación del matrimonio por muerte, además excluye absolutamente,
cualquier otro acto, como el del divorcio, por ejemplo. El artículo 127 Código Civil manifiesta
textualmente que: Toda acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, aún
en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuera el estado del juicio.
La forma legal de disolver el matrimonio es el divorcio. Es el acto que deja a los cónyuges en la
posibilidad de contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en el Código, como
no poder contraer matrimonio dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorio la
sentencia.
Existen dos formas de divorcio: por causales de ley y por mutuo consentimiento. La primera
forma se cumple mediante juicio ante un Juez de lo Civil; la segunda, como su nombre lo indica,
por voluntad de las partes. El consentimiento se expresará por escrito, por sí o por medio de
29
procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales,
el Juez les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito
contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el
vínculo matrimonial.
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación
económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del
matrimonio, la forma cómo deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de
aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad-litem, según el caso,
cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos. Si
el divorcio es por causales de ley, el juez, en su sentencia, habrá de referirse a esta protección.
Entre las facultades del notario público, se encuentra la de tramitar divorcios por mutuo
consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o
bajo su dependencia.
Termina también el matrimonio, por la sentencia ejecutoriada que concede la posesión efectiva
de los bienes del desaparecido, opera por la presunción de la muerte de un individuo que hace la
ley en virtud dela desaparición del cónyuge por un periodo de tiempo, es competente para
declarar la muerte presuntiva el juez del último domicilio del desaparecido luego de las
diligencias de rigor que establece el artículo 67 del Código Civil, concediendo la posesión
provisional de los bienes del desaparecido, luego de haber transcurrido tres años de la última
noticia. Luego de ello transcurridos tres años adicionales, si no se tuviere conocimiento del
30
paradero del desparecido el juez podrá conceder la posesión definitiva de los bienes, causal que
como ha quedado señalado es suficiente para declarar la terminación del vínculo matrimonial.
Se suma a las causas de terminación del matrimonio la sentencia ejecutoriada que declare la
nulidad del matrimonio, tal como lo hemos analizado en líneas anteriores.
2.2.2.4 UNIÓN DE HECHO
Según LLEDÓ, Yagüe Francisco y GUTIÉRREZ, Barrenengoa Ainhoa (2005) en su libro
titulado, Compendio de derecho civil, Volumen 4 expresa que la unión de hecho como aquella
que forman dos personas de distinto o del mismo sexo que viven establemente como pareja, sin
estar casadas entre sí.
Como podemos ver esta definición se basa en la descripción de los caracteres o requisitos que se
predican de la unión extramatrimonial. Por ella es importante destacar los mismos, que podemos
agrupar de la siguiente manera.
Requisitos subjetivos:

Relación monógama o de pareja, excluyéndose relaciones polígamas, que sí aceptan otras
culturas.

El concepto tradicional de la doctrina y jurisprudencia exigía heterosexualidad, dadas las
diferencias esenciales entre una y otra situación, sin embargo puede observarse un
paulatino reconocimiento de las parejas homosexuales.

Los convivientes deben ser mayores de edad, aunque algunos autores señalan que basta
con que tengan la edad necesaria para contraer matrimonio o con que sean menores
emancipados.
31

Que no sean parientes inmediatos, no se considera admisible la unión de parientes en línea
recta ni colaterales inmediatos.

Que los integrantes de la pareja no estén casados entre sí, ni en principio con terceras
personas (aunque algunas sentencias concedían efectos a la unión anterior a la
legalización del divorcio a pesar de seguir formalmente vigente otro vínculo matrimonial
anterior).

Carácter sexual de la unión, dado que, de no reconocerlo así se podrían extender los
efectos jurídicos de las uniones libres a todo tipo de convivencias, amigos, hermanos, etc.
Requisitos objetivos:

Comunidad de vida o convivencia “more uxorio”, es decir, identificación con el modelo
de convivencia desarrollados en los hogares de las familias fundadas en el matrimonio. La
St del TS de 10 de diciembre de 1996 señala como hechos definitorios de dicho tipo de
convivencia: el vínculo afectivo, la comunidad de intereses económicos y el
reconocimiento social de todo ello.

Carácter público de la relación. Se trata de una serie de comportamientos externos que
conforman la “affectio maritatis” (sentencia del 18 de mayo de 1992 ya citada).

Ausencia de formalización. Ello no impide que los convivientes puedan formalizar pactos
sobre los efectos de la unión que de hecho existe entre ellos, como veremos más adelante.

Estabilidad. A falta de una forma constituida como en el matrimonio, la existencia de una
pareja de hecho sólo puede ser objetivamente reconocida transcurrido un cierto lapso de
tiempo. El problema está en la determinación de cual sea ese plazo.
32

Acreditación del cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos. Cabe cualquier
medio de prueba admitido en derecho. Muchos ayuntamientos establecen registros de
uniones de hechos, de escasos rigor y efectos.
Se ha señalado el reconocimiento constitucional de la unión de hecho en el Ecuador,
específicamente el artículo 68 de la norma suprema la define como la unión estable y
monogamica de dos personas libre de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el
lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, genera los mismos derechos y
obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
El Código Civil colige esta definición añadiendo que se presumirá la unión de hecho por el
tratamiento como marido y mujer en sus relaciones sociales y que han sido recibidos como tal por
sus parientes, vecinos y amigos. En relación al periodo de tiempo que se requiere para que sea
considerada la unión de hecho como tal, esta es la de dos años ininterrumpidos.
Se ha señalado que los fines de la unión de hecho son los mimos que los del matrimonio, y por
consiguientes los efectos, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la
sociedad conyugal, los aportes y la administración dela sociedad conyugal, lo relativo a constituir
patrimonio familiar para sí y sus descendientes, y el derecho a heredar, además de los beneficio
de la seguridad social.
A diferencia de la terminación del matrimonio, la unión de hecho se disuelve por:
1. Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público ante un juez de lo civil.
2. Por la voluntad de cualquiera de los convivientes con las solemnidades necesarias.
3. Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona.
33
4. Por muerte de uno de los convivientes.
2.2.3. LA PATRIA POTESTAD
La Constitución de la República, en el capítulo de los derechos a la libertad ha introducido el
reconocimiento del derecho de familias, estableciendo las obligaciones de los progenitores con
sus hijos. El articulo 69 numeral 1, 4, 5, 7, mecanismos de protección de las personas integrantes
de la familia, determina el derecho de todos los ciudadanos en el Ecuador el promover la
maternidad y paternidad responsable, obligando a la padre y madre al cuidado, crianza,
educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de hijos e hijas en
especial cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo, el cumplimiento de
deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos.
El artículo 24 del Código Civil, establece que la filiación y la correspondiente paternidad y
maternidad por se da por concurrencia de los siguientes factores: a) por haber sido concebido
dentro de matrimonio o de una unión de hecho estable o monogámica. b) por haber sido
reconocido voluntariamente por el padre o madre, en caso de no existir matrimonio entre ellos, c)
por haber sido declarado como tal judicialmente hijo de determinado padre o madre.
Según CABANELLAS, Guillermo (2009) en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
expresa que la norma anteriormente citada nos habla de la filiación, entendiéndose como tal, la
procedencia de los hijos respecto a los padres, la descendencia de padres a hijos.
De esta defunción doctrinaria se desprende lo establecido en el artículo 283 del Código Civil
sobre la Patria Potestad, como el conjunto de derechos que tienen los padres sobre los hijos no
emancipados, lo que se complementa con los artículos 104 y 105 del Código de la Niñez y
34
Adolescencia, al decir que la patria potestad no es solamente el conjunto de derechos sino
también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al
cuidado, educación y desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos.
La Patria Potestad, por consiguiente significa el conjunto de facultades, y sus correlativos
deberes, conferidas a quienes la ejercen, como padres, destinada a la protección de los hijos no
emancipados en cuanto se refiere a su persona y bienes.
Etimológicamente, la frase proviene del latín, patria potestad, que significa autoridad paterna, la
misma que correspondía al padre de familia o pater familias, cabeza de la misma e investido con
potestad sobre otras personas. La facultad en el Derecho Romano, podía corresponder no sólo al
padre, sino en ciertos casos al abuelo.
“Patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre o madre legítimos sobre
los bienes de sus hijos no emancipados o sobre los derechos eventuales del que está por nacer. El
hijo bajo patria potestad se denomina “hijo de familia; y el padre o madre en su caso, padre o
madre de familia.” ROSSEL, Saavedra Enrique (2004) Derecho de Familia 5ta ED, México.
De acuerdo al autor la patria potestad es la facultad concede al padre en beneficio único de la
familia y de los hijos sometidos a él, a quienes debe protección. Es decir es el conjunto de
derechos y obligaciones que la ley le da a los padres sobre los hijos menores no emancipados o
que se encuentren incapacitados, Su objetivo es tutelar el sostenimiento y educación de los hijos.
La patria potestad es ejercida por el padre y la madre y ambos tienen derechos iguales para ese
ejercicio; mas esto no significa que siempre deban ejercitarla solidaria y mancomunadamente; de
modo que si falta de hecho uno de los dos, el que quede está capacitado para ejercer la patria
35
potestad. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho
fundado en la naturaleza y confirmado por la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las
relaciones naturales paterno filiales, independientemente de que éstas nazcan dentro del
matrimonio o fuera de él. http://definicionlegal.blogspot.com/2012/02/la-patria-potestad.html
2.2.3.1 CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se aplica exclusivamente como un régimen de protección a menores no
emancipados.

Es obligatoria, pues los padres tienen la patria potestad a no ser que la misma ley los prive
de la patria potestad o los excluya de su ejercicio.

Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que
la misma ley los excluya de su ejercicio.

La patria potestad es un régimen de protección que ofrece las mayores garantías de
protección de los menores no emancipados porque cuenta con el concurso de los
protectores naturales de éstos.

Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido,
modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en
que la misma ley lo permita. Es importante señalar que los cónyuges pueden disponer
sobre la guarda del hijo en el escrito de separación de cuerpos por mutuo consentimiento,
pero este es un caso en que la ley lo permite. La patria potestad es irrenunciable y en todas
las cuestiones relacionadas con el estado civil y el derecho de familia, sólo son válidas las
convenciones expresamente autorizadas por la ley, de manera que las que no se amparan
en las normas jurídicas conducentes, adolecen de nulidad. Esto significa que en tales
36
casos, no existe ni funciona el principio de la autonomía de la voluntad, que opera en el
derecho patrimonial.

Constituye una labor gratuita, porque es un deber natural de los padres.

La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre.
http://www.monografias.com/trabajos17/patria-potestad/patria-potestad.shtml#ixzz2MaLqUEI1
Según lo dispone el artículo 261 del Código Civil, la titularidad de la patria potestad corresponde
tanto al padre como a la madre. En el caso de que el menor haya sido adoptado le corresponderá
al adoptante o adoptantes.
La patria potestad, como es obvio, no es un mero derecho subjetivo, sino la relación filial de
deberes y derechos, que tiene en la mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las
normas que contempla se refieren al orden público, y, como tales, reúne los siguientes caracteres:
a) Es personal e intransferible, no puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta
tiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el incumplimiento de
los deberes de asistencia. Está fuera del comercio y no puede ser objeto de venta, transacción,
cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ahí que los acreedores no pueden
embargar el usufructo legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos. Es
indelegable. Sólo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento práctico,
aunque no jurídico; así, por ejemplo, la internación del hijo en un colegio significa, sin duda,
delegar la educación a un tercero o encargar la custodia a los abuelos, a los tíos, como sucede con
los migrantes de nuestro tiempo.
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b) En cuanto derecho, la patria potestad es relativa y se la reconoce de acuerdo a determinadas
situaciones del hijo, como la edad. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la
emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus
progenitores. Tampoco es intangible. Si no es desempeñada en concordancia con sus fines, si se
abusa de sus prerrogativas legales, si el hijo es maltratado o le dan ejemplos perniciosos, quien
ejerce la patria potestad puede ser privado de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para
controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.
2.2.3.2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
Según SALOMÉ, Adroher Biosca (2008) en su libro titulado El Menor y la Familia: Conflictos e
Implicaciones, expresa que el ejercicio de la patria potestad es la realización material de las
funciones específicas que integran la función genérica parental. Ejerce la patria potestad quien
vela por sus hijos, los tiene, los alimentan, los forma, los representa o administra sus bienes.
La coparticipación del ejercicio suele ser lógicamente un problema cuando los progenitores no se
entienden
Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja. Ordinariamente
asumen a la vez la condición de derechos y deberes: educar a un hijo, vivir a su lado,
proporcionar valores, cuidar de su persona y sus bienes, son deberes de quienes ejercen la patria
potestad. Constituyen derechos la figura de autoridad, su reconocimiento por parte de los hijos y
la sociedad, la aplicación de sanciones etc.
38
La patria potestad tiene que ver principalmente con la relación filial entre padres e hijos, y todo lo
que de esto se desprende: y la guarda, educación, asistencia, representación legal del hijo y,
finalmente, la administración y usufructo de sus bienes.
En primer término, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y
vigilarlos; correlativamente, éstos tienen la obligación de vivir en casa de sus progenitores; no
pueden dejarla sin su permiso y si lo hicieren ya sea por propia determinación o por imposición
de terceros, los padres pueden exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia
necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad.
Como lo señalado corresponde a los padres de consuno, o al padre o madre sobreviviente el
cuidado personal del hijo no emancipado, el artículo 269 del Código Civil prevé la posibilidad de
inhabilidad física o moral de ambos padres, señala que en todo caso, el juez podrá confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona, preferentemente los parientes consanguíneos más
cercanos.
Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por las Naciones Unidas
(1948) los padres tendrán derecho preferente, por prioridad jurídica, a escoger el tipo de
educación que habrá de impartirse a sus hijos. La educación de los hijos implica no solo el acto
de ingresarlos en una institución educativa y a la evaluación de las enseñanzas que reciben, sino
la dirección del modo de vida, la conducta, las relaciones humanas, en suma, el comportamiento
social, bajo las reglas de la convivencia, el respeto y la responsabilidad. El rol de los hijos
39
consiste en sopesar esta dirección, obedecerla de modo consiente y comprobar su eficacia y la
practica social.
En lo que concierne a la asistencia, su valía se puede apreciar sobre manera en los momentos o
circunstancias donde los hijos requieren de un apoyo para resolver sus problemas. Para un menor,
pocas circunstancias le son tan problemáticas y graves como la de vivir en un hogar de padres
separados siendo blanco de una custodia en discusión y de los conflictos que la enmarcan a falta
de una asistencia paternal o maternal, hay quienes sugieren buscar en los psicólogos, lo cual, a
mi modo de ver, no estaría mal, solamente que sin comparación con la que proviene del ambiente
familiar y su calor humano.
Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad, representan legalmente a sus
hijos en los actos relativos a sus relaciones jurídicas. Esta representación tiene carácter necesario,
pues sin ella los actos serán inválidos; y universal, pues comprende todas las relaciones jurídicas
del menor, sean de carácter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales.
Según dispone el artículo 28 del Código Civil son representantes legales de un menor, el padre o
la madre, bajo cuya patria potestad vive, su tutor o curador. Sin embargo el hijo de familia podrán
celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carácter personalísimo impide que pueda
hacerlo su representante legal o bien porque las necesidades de la vida imponen esa solución. Sin
autorización paterna pueden reconocer hijos naturales, testar, ser testigos en juicios civiles o
penales, (sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas
de la sana crítica), tomar la posesión, ejercer un mandato a nombre de otro, celebrar pequeños
40
contratos y a partir de los 15 trabajar, administrar y disponer libremente los bienes adquiridos
con su trabajo.
La representación paterna se extiende también al ámbito judicial, los padres pueden actuar
personalmente, sin necesidad de estar inscritos como procuradores o pueden otorgar un poder
para que otros lo hagan en su nombre.
Por último los padres tienen el deber y el derecho de cuidar los bienes de sus hijos menores. Se
trata de una potestad personalísima y, por tanto, intransferible, lo que no excluye que puedan
otorgar mandato a terceros para la realización de algunos actos administrativos, siempre que sea
bajo su directiva y dependencia.
2.2.3.3 ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO
Según MEDINA, Pabón Juan Enrique (2010) en su libro titulado Derecho Civil, Derecho de
Familia expresa que los padres como administradores están obligados por mandato legal a
administrar correctamente los bienes de los hijos y si no obtienen que los bienes de sus hijos
mejoren o cuando menos se mantengan y por el contrario estos disminuyen o se incrementan las
deudas considerablemente es de suponer que se trata de una actuación culpable del padre.
Según el autor como la patria potestad se imputa a los padres en igualdad de condiciones. Lo que
representa que deberá concurrir el consentimiento de ambos padres para realizar actos de
representación y disposición de los bienes del menor no emancipado. Éstos tienen la potestad de
organizar y ordenar los bienes de una determinada persona.
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Al igual que le sucede a cualquier otro obligado, el padre queda en la mira de su deudor por el
simple hecho de no cumplir con las prestaciones a que está obligado e incurso en culpa, la cual
podrá desvirtuar demostrando las mismas causas exoneratorias de responsabilidad civil
contractual , como pueden ser ocurrencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o el
caso fortuito, le haber incurrido en culpa o descuido en menor grado que el exigido por la ley
(culpa levísima) o probar “el débito cuidado y diligencia” desplegados para su gestión.
La administración de los bienes de los hijos que están bajo patria potestad corresponde a los
padres, con excepción de los bienes expresados en los artículos 288 y 289 del Código Civil: 1)
los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres; 2) los adquiridos por
herencia, donación o legado cuando hubieren sido donados o dejados por testamento bajo la
condición de que los padres no los administren; 3) los bienes adquiridos por el hijo, en el
ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico.
Por su parte los padres gozan del derecho de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir
para sí las rentas y frutos que ellos produzcan. Se lo conoce como el usufructo legal. Nuestro
Código define al derecho de usufructo como un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla al dueño aún esta no sea
fungible, o no tienda a extinguirse, en su defecto con cargo a devolver igual cantidad y calidad
del mismo género o a pagar su valor si la cosa es fungible. El artículo 780 del Código Civil
señala que el derecho al usufructo se puede constituir por mandato dela ley, como el del padre de
familia sobre ciertos bienes del hijo.
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Como indicamos anteriormente, la administración de los bienes del hijo menor corresponde al
padre o madre que ejerza la patria potestad, pero puede ocurrir que ambos padres estén en el
ejercicio de la patria potestad, como ocurre en el caso de los matrimonios no separados o en el de
padres de las uniones de hecho, para lo cual se observaran las reglas relativas a la administración
de la sociedad conyugal.
Como establece el artículo 287 del Código Civil, los padres no están obligados en razón de
usufructo legal a otorgar fianzas o caución, que generalmente están obligados a llevar las
personas que administran bienes de personas incapaces de administrar por sí mismas.
En este mismo sentido, el artículo 291 del Código Civil exime al padre o madre que administra
los bienes del hijo, a realizar inventario solemne mientras no pase a otras nupcias. Sin embargo,
el artículo 131 del mismo Código va más allá, al obligar al padre, soltero, viudo, o divorciado que
quiere volver a casarse a realizar el inventario solemne de los bienes de los hijos que se
encuentren administrando y sanciona a la negligencia del progenitor que no se realice el
inventario, a perder el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato del hijo
cuyos bienes administra.
Esto tiene por objeto proteger los bienes del hijo de otros bienes y evitar la confusión de
patrimonios que podría resultar del origen común y ganancial de estos bienes, confusión al
amparo de la cual el padre o madre podría eludir el contralor judicial para el manejo de ellos.
43
Frente al encargo legal y moral que hace la ley a los padres para administrar los bienes de los
hijos que no se han emancipado y que les reviste la responsabilidad civil que el artículo 292 del
Código Civil, determina que son responsables hasta de culpa leve, entendiéndose a esta como
aquella falta de diligencia y cuidado que se emplea ordinariamente en los negocios propios.
Según artículo 29 del Código, esta especie de culpase opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano, el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa. Queda claro, entonces, la actitud que deben tener los padres frente al
manejo de los bienes de los hijos y a los frutos de estos con la excepción señalada para el
usufructo.
Esta última parte no llevaría a una inicial confusión al señalar la relación que hay entre los frutos
de los bienes de menor y el derecho que tienen en percibir el usufructuario de todos los frutos
naturales, aun cuando se encuentran pendientes de transmitirse el usufructo a nudo propietario;
sin embargo, no debe colmarnos las dudas, la falta de diligencia de los padres en la
administración de los bienes y sus frutos es lo que acarrea responsabilidad, porque la ley protege
a la propiedad y en este caso a los bienes de los menores.
Por principio no se podrá enajenar ni hipotecar los bienes raíces del hijo, aun aquellos
pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorización de juez; se extiende esta limitación de
la propiedad a los actos de donación, arrendamiento por largo tiempo, aceptar o repudiar una
herencia deferida al hijo y además se remite a las reglas de la administración de los tutores y
curadores relativamente a los bienes, que admite la posibilidad por causas de utilidad y de
necesidad manifiestas.
44
La excepción del artículo 779 del Código Procedimiento Civil, ordena que sea escuchado uno de
los agentes fiscales, con la obligación de cerciorarse de la necesidad o conveniencia de la venta o
la hipoteca, con la aclaración de que en el caso de los bienes raíces o muebles preciosos o que
tengan valor afectivo para el menor, se deberá justificar de manera sumaria la necesidad o
utilidad dela venta mediante subasta y observando las normas para el remete forzoso.
Otro aspecto importante que tratar se refiere a la copropiedad de bienes con un menor u otro
incapaz, el artículo 778 del Código del Procedimiento Civil dispone necesariamente la partición,
disponiendo al juez que se realice la correspondiente subasta, sin otro requisito. Esto se afirma
con lo cotejado en lo dispuesto en los artículos 1343 y 1346 del Código Civil que establece que
los que no tuvieran libre administración de los bienes, la partición deberá ser judicial.
Consecuentemente los padres no pueden comprar por sí o por interpuesta persona los bienes de
los hijos, aunque sea en remate público por lo dispuesto en el artículo 1735 del código Civil, pero
si el padre o madre fueran condóminos con el hijo, los primeros pueden adquirir el bien por
división forzosa del condominio, no pueden constituirse en cesionarios de tales derechos o
acciones contra sus hijos, porque esa cesión pondría en colisión los intereses de los padres con
sus hijos menores. Lo que la ley ha querido evitar, la partición privada con sus hijos de la
herencia del progenitor pre fallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o
colegatarios, ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros
La administración paterna de los bienes del hijo menor concluye:
a)
Por la terminación de la patria potestad al llegar el hijo a la mayoría de edad.
45
b) Por la pérdida de la patria potestad; la suspensión de la patria potestad determina una
cesación temporaria de la administración.
c)
Por hallarse el padre o madre en estado de insolvencia o concurso (art. 301, C. Civil). Agrega
esta disposición que los acreedores podrán autorizar al padre o madre a continuar con la
administración, si no embargan su persona.
El artículo 780 del Código Civil, incluye el usufructo paterno dentro del concepto general del
derecho real que lleva ese nombre, basta enunciar los caracteres del usufructo paterno para
apreciar las diferencias sustanciales con el derecho real:
a)
Está fuera del comercio; no puede enajenarse, ni gravarse, sea a título gratuito u onerosos
comprende que así sea, puesto que forma parte de la patria potestad, que por su propia
naturaleza es inalienable.
b) Es irrenunciable, puesto que el usufructo no ha sido reconocido exclusivamente en favor de
los padres, sino que contempla el interés familiar.
c)
En principio es universal, vale decir, abarca todos los bienes del menor, salvo los
exceptuados expresamente en la ley.
En principio, el usufructo paterno es universal: recae sobre todos los bienes del hijo menor, sean
corporales o incorporales, muebles o inmuebles, consumibles o no, están excluidos del usufructo
paterno los siguientes bienes:
a)
Los adquiridos por los hijos, mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque
vivan en casa de sus padres, artículo 288 del Código Civil
46
b) Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres, artículo 289,
inc. 2 del Código Civil.
c)
Los recibidos por herencia, legado o donación, cuando el autor de la liberalidad hubiera
dispuesto que el usufructo corresponde al hijo conforme el artículo 289, inc. 3 del Código
Civil; aunque el derecho de usufructo no depende de la voluntad de los interesados, sino de
la ley, los testadores y donantes pueden privar al padre de él, tratándose de la legítima, el
testador no puede privar a los padres del usufructo.
Los derechos de los padres con relación al dinero y títulos de rentas de los hijos, les permitan
disponer de los fondos de los hijos, sin necesidad de dar cuenta de su destino o inversión y, por
tanto, sin que el Juez pueda resolver la conveniencia de su empleo. Los padres gozarían de un
derecho de cuasi usufructo, que autoriza la libre disponibilidad, todo lo cual no excluye, por
cierto, la obligación de rendir cuentas al final de la gestión.
Los acreedores de los padres no pueden embargar el usufructo, salvo el excedente que resultare
después de satisfechas sus cargas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 2368 Código Civil.
En principio, los acreedores del hijo no pueden embargar el usufructo, pues éste no pertenece a
aquél, sino a los padres, pero si el crédito tuviera origen en una de las cargas legales del
usufructo, el acreedor podría embargarlo, puesto que lo que se incorpora al patrimonio de los
padres es el excedente una vez satisfechas las cargas.
2.2.3.3 SUSPENSIÓN, PÉRDIDA Y LA TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
La patria potestad se termina por fallecimiento de los padres; por emancipación, es decir, el hijo
cumplió los 18 años o contrajo matrimonio; por su adopción o por sentencia de un Juez de
Familia en el respectivo proceso judicial.
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Ante un juez de familia por medio de abogado, puede invocarse la terminación de la patria
potestad, respecto de uno de los padres, por las siguientes razones:

Demencia de uno o ambos padres.

Cuando los padres no están en capacidad de administrar sus propios bienes.

Larga ausencia, determinada por el juez.

Cuando el padre se niega a cuidar del menor de edad.

Maltrato físico, emocional o abandono.

Por perversión del padre o de la madre, es decir, cuando se verifica que induce al menor de edad
a la prostitución, lo obliga a tener relaciones sexuales con él u otras personas o ejerce cualquier
conducta corrupta que afecte la moralidad del hijo.
Debe destacarse, que cuando la patria potestad se termina, no se puede rehabilitar o devolver.
Cuando se suspende, se puede rehabilitar si cesan las causas que le dieron origen, a
consideración del juez. http://www.impactojuridicoabogados.com/2010/07/perdida-o-suspensionde-la-patria.html
Corresponde revisar lo referente a la limitación, suspensión, pérdida y la terminación de la patria
potestad. El Código de la Niñez y Adolescencia, establece los mecanismos que regulan estos
hechos. En su artículo 111, determina que el Juez podrá decretar la limitación de la patria
potestad, respecto de quien o quienes la ejerzan, restringiendo una o más funciones, mientras
persistan las circunstancias que motivaron la medida.
48
El Juez puede declarar la suspensión de la patria potestad por haber incurrido el padre o madre o
ambos en una de las causales establecidas en el artículo 112 del Código dela Niñez y
Adolescencia:
Estas causales son:
1. Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses;
2. Maltrato al hijo o hija, de una gravedad que, a juicio del Juez, no justifique la privación de la
patria potestad;
3. Declaratoria judicial de interdicción del progenitor;
4. Privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada;
5. Alcoholismo y dependencia de substancias estupefacientes o psicotrópicas, que pongan en
peligro el desarrollo integral del hijo o hija; y,
6. Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten contra su integridad
física o moral.
La ley considera que es posibilidad la rehabilitación del padre o madre suspendido, y permite la
revocatoria de la suspensión de la patria potestad una vez desaparecida la causa que motivó la
suspensión, para lo cual el padre o madre afectado podrá solicitar al Juez la restitución de la
patria potestad.
Suspendida la patria potestad respecto de uno de los progenitores; la ejercerá el otro que no se
encuentre inhabilitado, si ambos lo están, se dará al hijo o hija un tutor. A falta de los parientes
llamados por la ley para ejercer la tutela (por no existir o por que no pueda asumirla), el Juez en
la misma resolución de privación de la patria potestad, la adaptación del niño, niña o adolescente.
En torno a la privación o pérdida judicial de la patria potestad el artículo 113 ibídem establece
que se la pierde por resolución judicial, en los siguientes casos:
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1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado del hijo o hija;
2. Abuso sexual del hijo o hija;
3.
Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija;
4.
Interdicción por causa de demencia;
5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales
indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;
6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad;
7.
Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.
Ahora bien el artículo 308 del Código Civil, establece que: La patria potestad que ejercen los
padres en favor de sus hijos concluye con la emancipación de estos, que puede ser voluntaria,
legal o judicial.
En relación a la emancipación voluntaria diremos que el articulo 309 ibídem, establece que se
efectúa por instrumento público en que el padre y la madre declaran emancipar al hijo adulto, y el
hijo consiente en ello. Debe, necesariamente, y con el objeto de proteger el interés del hijo menor
de edad ser autorizada por el Juez, conocimiento de causa.
Según el artículo 310 del Código Civil, la patria potestad se acaba por las siguientes causas:
a)
Por la muerte de los padres o de los hijos. Esta solución cae por su propio peso.
Estrictamente, es innecesario que la ley lo diga. La muerte, por si sola, determina la
extinción, la norma.
b)
Por llegar los hijos a la mayoría de edad. Es ésta la forma normal de terminación de la patria
potestad. En caso del hijo demente o sordomudo, los padres continuarán siendo sus
representantes legales, pero no a título de padre o madre, sino de curadores.
50
c)
Por emancipación legal de los hijos. El casamiento de los hijos y su consiguiente
emancipación es incompatible con la subsistencia de la autoridad paterna. Sin embargo, si el
matrimonio se hubiera realizado sin la debida autorización, los padres conservarán la
administración de los bienes que el menor haya recibido o recibiere a título gratuito,
continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, es decir, que en este
caso los padres conservan la administración y el usufructo, pero sólo respecto de los bienes
recibidos por el emancipado a título gratuito.
En caso de nulidad del matrimonio, la patria potestad revive, a menos que el hijo lo hubiera
contraído de buena fe.
d) Por la sentencia que le da la posesión de los bienes del padre o madre ausente.
La emancipación judicial se efectúa si en casos extremos la conducta de los padres los ha
hecho indignos de su condición de tales. El Juez puede y debe intervenir en defensa de los
hijos, privando a los progenitores de la patria potestad. Esta sanción, repetimos, sólo se
aplica en casos de extrema gravedad; si las fallas paternas, aunque importantes, fueran de
menor entidad, el juez aplicará otras sanciones.
Para nuestro Código Civil, las causales para emancipación judicial están establecidas en el
art. 311 y se efectúan por sentencia judicial, si ambos padre incurren en uno de los siguientes
casos:
a)
Cuando maltratan habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su vida o causarle
grave daño.
b) Cuando haya el abandono o el desamparo del hijo.
51
c)
Cuando la depravación los hace incapaces de ejercer la patria potestad, por poner en peligro
la seguridad, la salud física o psíquica y la moralidad del hijo.
Por peligro material o moral debe entenderse la incitación a realizar actos perjudiciales a la
salud física o moral del menor; la mendicidad o vagancia de éste, su frecuentación a sitios
inmorales o de juego, o amigar con ladrones, gente viciosa o de mal vivir.
d) Por haber sido declarados uno o ambos padres culpables de un delito a que se aplique la pena
de cuatro años de reclusión de otra igual o mayor gravedad.
En relación a los hijos que han sido privados de la patria potestad de uno de sus progenitores o
de ambo de ellos, y el artículo 307 del Código Civil, señala que en el estado de divorcio y en el
de separación de los padres, la patria potestad corresponderá a aquel a cuyo cuidado hubiere
quedado el hijo. Los padres podrán, con todo, apartarse de esta regla, por mutuo acuerdo y con
autorización del juez, quien procederá conocimiento de causa.
A esto, podemos agregar lo dispuesto en el proceso para el juicio de divorcio por mutuo
consentimiento, en torno al cuidado de los hijos habidos en el matrimonio, al señalar en el inciso
segundo y tercero del artículo 108 del Código Civil, que en la misma audiencia de conciliación,
los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben
quedar los hijos menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como deben
proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Establece que, si no
llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de seis días,
fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:
52
1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin
distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se
comprobarían habilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por
la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o
haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el
divorcio por cual quiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a
casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la
mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el
juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la
guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la
conveniencia de los hijos así lo exige.
53
En este punto hay que indicar que el artículo 393 del Código Civil, al que hace referencia el
numeral inmediato superior, habla de las personas que son llamados a la guarda legítima y que
son:
En primer lugar, el padre del menor; en segundo lugar, la madre; en tercer lugar, los demás
ascendientes; en cuarto lugar, los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del
pupilo. Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo,
elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales, la persona
que le pareciere más apta y que mejores seguridades presentare; podrá, poner último, si lo
estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones.
A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran
en estado de abandono, ordenará que sean entregados un establecimiento de Asistencia Social,
público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de
suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar el padre como la
madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación, todo lo cual
se resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios
económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.
Falta indicar lo dispuesto en el artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia, en relación a
las reglas para conferir el ejercicio de la patria potestad. Este cuerpo legal, establece que para
confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 307 del Código Civil, el Juez, luego
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de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión, observará
las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos
del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el
interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce
años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del
hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al
progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en
mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que
no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de
las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
55
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el
grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.
Nótese que las disposiciones del Código Civil y la del Código de la Niñez y Adolescencia, si bien
la intención de legislador es la de garantizar la protección y cuidado del hijo de familia, estas
condiciones son diferentes entre sí.
De otro lado el Código de la Niñez y la Adolescencia, ha conceptualizado un estado de tenencia
al señalar en el artículo 118, que cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo
integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin
alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del
artículo 106 ibídem.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones
comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia que señala el
artículo antes mencionado.
El artículo 122 del Código de la Niñez y Adolescencia, hace referencia al régimen de visitas, y
establece que en todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria
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potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá
hacer al hijo o hija. Sin embargo, el mismo Juez puede limitar el ejercicio del régimen de visitas
respecto del progenitor agresor, si se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del
hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, o regular las visitas en forma
dirigida, según la gravedad de la violencia.
En todo caso las medidas tomadas por el Juez, buscarán superar las causas que determinaron la
suspensión.
Para la fijación y modificaciones del régimen de visitas, el Juez estará a lo dispuesto en el
artículo 123 del Código de la Niñez y Adolescencia, que en resumen remite a lo ya analizado en
la regla No. 1 del artículo 106 y en el inciso final de dicho artículo.
Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que solicitan la fijación, o si el
acuerdo al que han llegado fuere inconveniente para los derechos del hijo o la hija, el Juez
regulará las visitas teniendo en cuenta:
1.- Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus obligaciones parentales;
y,
2. Los informes técnicos que estimen necesarios.
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El Juez conforme lo dispone el artículo 124 ibídem extenderá el régimen de visitas a los
ascendientes y demás parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de la línea colateral, en las
mismas condiciones contempladas para sus progenitores.
También podrá hacerlo respecto de otras personas, parientes o no ligadas afectivamente al niño,
niña o adolescente.
Finalmente la antítesis del régimen de vigencia la encontramos en la retención indebida del hijo o
hija. El artículo 125 del mismo código, establece que el padre, la madre o cualquier persona que
retenga indebidamente al hijo o hija cuya patria potestad, tenencia o tutela han sido encargadas a
otro, o que obstaculice el régimen de visitas, podrá ser requerido judicialmente para que lo
entregue de inmediato a la persona que deba tenerlo y quedará obligado a indemnizar los daños
ocasionados por la retención indebida, incluidos los gastos causados por el requerimiento y la
restitución.
Si el requerido no cumple con lo ordenado, el Juez decretará apremio personal en su contra, sin
perjuicio de ordenar, sin necesidad de resolución previa, el allanamiento del inmueble en que se
encuentra o se supone que se encuentra el hijo o hija, para lograr su recuperación.
Queda claro, entonces, que la normativa legal que rige la patria potestad en torno a su origen,
vigencia, limitaciones, suspensiones y privaciones, mantienen en el centro de la relación paterno
familiar al hijo de menor edad, que, como hemos analizado desde el punto legal, requiere de la
atención, protección y el cuidado de los padres, en las relaciones intrínsecas de la familia, en el
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ambiente sano y efectivo para su normal crecimiento desarrollo, en la administración de su
patrimonio, etc. El Estado regulariza las relaciones paternos familiares y conlleva a la protección
de los hijos, cualquier acto en desmedro de su formación educativa, de su moral o de su salud, es
causal más que suficiente para privar o suspender la patria potestad. En las sociedades modernas
se han creado, organismos que velen perla protección de los derechos de los hijos de familia,
como parte de la función que la sociedad le ha encargado al Estado y que es objeto de una
crítica evaluativa y jurídica.
2.2.4 CUSTODIA COMPARTIDA
La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación
matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de
edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se debe confundir la
custodia legal con la patria potestad. En el caso de custodia no compartida, y salvo casos
excepcionales, los progenitores siguen teniendo los dos la patria potestad sobre los hijos. Este
tipo de custodia la establece, en su caso, el juez, en la sentencia que dicte las medidas aplicables a
la separación o divorcio. http://es.wikipedia.org/wiki/Custodia_compartida
Según lo anterior la custodia compartida es la coparentalidad o responsabilidad parental conjuntaparece atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se puede
estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los neófitos en este
artificio virtual que es el Derecho.
Analizadas las disposiciones constitucionales referentes a la familia, la que más concierne a la
custodia compartida es la que se encuentra en el artículo 69, numeral 5, de la Constitución. Según
esta disposición para proteger el derecho de las personas integrantes de la familia, el Estado
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promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilara el cumplimiento de los deberes y
derechos recíprocos entre madres, padres, hijos e hijas.
La misma Constitución, en sus artículos 45 y 46, al hablar del interés superior de niñas, niños y
adolescentes, se refiriere puntualmente al derecho de estos de vivir en un entorno familiar, a tener
una familia y disfrutar de una convivencia familiar, que permita la satisfacción de sus
necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales.
El Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 9, respecto a los principios fundamentales,
señala que la Ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para el
desarrollo integral del niño, niña y adolescentes, corresponde prioritariamente al padre y a la
madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección cuidado de los hijos y la promoción,
respeto y exigibilidad de sus derechos.
El derecho de familia contempla la posibilidad real de la ruptura y separación del padre y la
madre, lo que conlleva, inevitablemente, un entredicho de la responsabilidad compartida y la
protección de los hijos, además en la sociedad actual la noción de familia no se restringe a las
relaciones típicas del matrimonio legal; sino a todas aquellas, de facto de hecho, que dan lugar a
una estructura hogareña similar a la legal, las leyes amplían su comprensión y la reconocen sea
cual sea la estructura familiar, los convenios Internacionales, ratificados por el Ecuador, han
creado el marco legal donde se desarrolla el derecho familiar y en el caso específico la protección
del menor, basándose en el Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes; así en su artículo
9º inciso 3), la Convención sobre los Derechos del Niño, se refiere directamente a este derecho
60
del hijo propiciando que la relación paterno – filiar se mantenga en la mejor de las formas,
pensando en su interés y su desarrollo psicológico, moral y físico, sin olvidar que este derecho es
precisamente un derecho más de los hijos que de los padres.
La custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se encuentra regulada dentro
de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una evolución importante en las
relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo.
La custodia compartida es una figura nueva en el derecho de familia que se encuentra vigente
desde hace algunos años en países en que las sociedades han dado pasos importantes en torno a
este tema, porque de hecho se ha presentado esta práctica con acuerdos no judiciales entre las
partes, como en todos los procesos, en aquellos lugares donde se ha regulado este tipo de
custodia, hay quienes se encuentran a favor y quienes en contra de los beneficios y eficacia de
esta práctica jurisdiccional y familiar, argumentando sus consecuencias para el o los menores
hijos.
La custodia compartida es aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y físico de sus
hijos. Esto implica que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación,
manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos, de tal manera que gozan,
por resolución judicial, de igualdad en todas las decisiones y acciones relativas a los menores, en
igualdad de condiciones.
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El término custodia compartida, también denominada compaternidad responsabilidad parental
conjunta parece atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se
puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los neófitos en este
artificio virtual que es el Derecho.
Una apropiada definición, para los que gustan de no dejar escapar ningún elemento, puede ser: La
asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo
cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando,
afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre exesposos pero aún socios parentales.
La legislación de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones igualdad de
derechos y responsabilidades define a la custodia compartida como el contacto continuo,
frecuente y significativo.
Durante el debate parlamentario francés su principal promotora, Sra. Segoléne Royal, Ministra
Delegada de la Familia, en su proyecto titulado: La reforma de la autoridad parental señala que
los nuevos derechos de las familias, es preciso desterrar de nuestro vocabulario esa noción tan
absurda como obsoleta del derecho de visita y alojamiento; de lo dicho qué puede significar hoy
para un padre el derecho de visitar a su hijo, o cómo explicar a cualquier padre que no se trata de
una prerrogativa discrecional, que su hijo le espera el tercer sábado del mes y que una falta a esa
cita será vivida por el niño como un abandono, esta posición se fundamente en hacer nacer la
62
institución de la custodia compartida sobre la negación de todo concepto anterior respecto a
custodia y así liberarla de ataduras retrógradas.
Existe el mito de que la custodia compartida es el reparto equitativo del tiempo de convivencia
del niño con cada uno de sus padres, sin embargo, es preciso alejarse de interpretaciones
simplistas, se trata de asumir los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no
entiende de límites temporales.
El deber de los padres no se limita a la asistencia material, que no debe ser una coartada para
desentenderse de lo esencial, que son la educación y los vínculos afectivos, la tendencia judicial
ha de ser valorar la casuística y regirse por el mejor efecto para el niño y no por un sentido de
justicia o equidad hacia los padres, la fórmula de compaternidad más idónea es la que permita al
niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres.
La estabilidad es vista en un doble aspecto y de ese modo hay que desglosar su análisis: por un
lado, tenemos la estabilidad material, usualmente asociada a la estabilidad de domicilio u otros
factores tangibles. Se trata de una custodia exclusiva, que contempla la cercanía entre las
residencia de los ex conyugues y de los gastos que implican los factores intangibles o de
provisión que correrían a cargo de los dos progenitores, este tipo de cobardía ha llevado a
buscar el distanciamiento de la residencias, con el traslado del niño, de un lugar a otro, con
resultados que le afectan profundamente. La custodia compartida elimina esta clase de práctica y
exige el consentimiento de un progenitor.
63
Como toda asistencia al niño, la material y la esencial tienen que ser estables y permanentes,
lo que se logra mediante la estabilidad del domicilio y de los factores formativos. Si los
progenitores, involucrados en la custodia, cambian de residencia, el niño custodiado como es
obvio, se convertirá en objeto de esos cambios que implican un distanciamiento material de tal o
cual progenitor. Con este distanciamiento, se afectará el curso de los factores formativos, sobre
todo en lo que concierne a la educación y los vínculos afectivos. Es necesaria, por consiguiente,
cierta cercanía entre la residencia de los ex conyugues
para la efectividad de la custodia
compartida.http://www.padresdivorciados.es/wp-content/uploads/custodia-compartida-en-eeuu-y-franciay- suecia.pdf
Según CASTILLEJO, Manzanares Raquel (2007) en su libro titulado Guardia y Custodia de
Hijos Menores: Las Crisis Matrimoniales Y de Parejas..., expresa que la custodia compartida
busca reforzar en los progenitores la idea de que las crisis de la pareja no deben afectar a los
hijos, al menos en cuanto al régimen de obligaciones que tienen respecto a ellos, debiendo
buscarse el compartirlas en el mismo modo existente con anterioridad a la situación de crisis.
Según el autor la custodia compartida es la adecuada para que los hijos de padres separados no se
afecten con la separación y sientan el amor de ambos padres con la misma intensidad sin
necesidad de que existan conflictos entre sus padres.
La guarda y custodia se otorga en más del 90% de los casos exclusivamente a la madre. El
problema surge cuando, tras esta decisión, el otro cónyuge se ve completamente apartado de la
vida y educación de su hijo. La reciente introducción de la custodia compartida pretende evitar
64
estas situaciones, permitiendo que ambos padres participen en el día a día de sus hijos –ya que
pasarían periodos de tiempo similares en compañía del padre y de la madre. La nueva ley no
obliga a ejercer la custodia compartida, sino que más bien abre las puertas a esta posibilidad,
siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo. Si éstos no consiguen llegar a un arreglo
entre ambos, será el juez quien tome la decisión, si cuenta con un informe favorable del
ministerio fiscal y con un informe fundamentado por él en su resolución que determine que es lo
más beneficioso para la situación del menor o los menores. Estos serán consultados si tienen más
de
12
años
o
capacidad
y
madurez
suficiente
para
expresar
su
opinión.
http://www.todopapas.com/padres/por-lo-legal/custodia-compartida-de-los-hijos-189
Según lo expresado anteriormente la custodia compartida le da la posibilidad tanto a la madre
como al padre de poder participar en la educación de sus hijos, sin necesidad de un de los dos
sentirse apartado de la vida de su hijo. Además en caso de no estar de acuerdo uno de los dos en
aceptar este tipo de custodia, la ley decidirá lo más adecuado por sus hijos.
Según ROYAL, Segoléne (2010) ministra de Francia, país pionero de las regulaciones referentes
a la custodia compartida, ha manifestado que, con esta custodia y la modalidad de la residencia
alterna, no se ha constituido una panacea, sino una alternativa o una opción para instaurar la
concordia entre los ex conyugues. Esto significa, en términos de Pilar Blanco, Directora General
de Registros del Ministerio de Justicia Español, potenciar el mutuo acuerdo y fomentar el
ejercicio de la responsabilidad de los progenitores. Todo enfoque del divorcio que tenga como fin
menguar los litigios acarrea infaliblemente las fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en
las que el mediador desempeña una función medular. Su actuación está destinada a precisar el
modus vivendi del menor en el período posterior al divorcio. En el tema que tratamos tal
actuación constituye un valioso escalón intermedio entre el acuerdo y la judicialización, un
65
punto neutral donde los padres reciben ayuda para lograr un arreglo que luego ha de ser ratificado
por el juez facultado. http://www.padresdivorciados.es/wp-content/uploads/custodia-compartida-eneeuu-y-francia-y- suecia.pdf
Las legislaciones dedicadas al tema han previsto los intentos de mediación como un requisito de
procedibilidad, sin el cual no se podrá acudir a la vía judicial incluso los progenitores deberán
presentar un certificado de asistencia a un programa de educación, posterior a la separación como
condición para reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de responsabilidad parental,
cosa que ocurre en Francia, Canadá y los Estados Unidos. Entre las facilidades que se les dan a
los padres tenemos la posibilidad de elegir el mediador y de asistir a la mediación por separado,
siempre que se presenten como mínimo una vez. En Valencia, España, existe una entidad
mediadora, gestionada, de forma compartida por la administración municipal, autonómica, los
colegios profesionales de abogados, psicólogos y trabajadores sociales, así como con la
colaboración directa de los jueces de familia.
Como lo han señalado múltiples estudios sociológicos, la vía más adecuada y beneficiosa para el
niño, es el acuerdo o arreglo de sus progenitores, sea éste anterior a la intervención judicial o
como resultado de la misma. El juez que conoce y dictamina la custodia compartida, debe
procurar que los progenitores se comuniquen entre sí, que es la forma más efectiva para superar
las dificultades, resolver los problemas y beneficiar al menor.
El juez, para emitir su dictamen, deberá contar a los organismos rectores del Bienestar Social,
tomar en cuenta los criterios que tuviere el niño, la relación de éste con las familias de sus
66
progenitores y las posibilidades de adaptación a una u otra, la disponibilidad de los padres y del
entorno en que viven, sus condiciones psicosociales y su valoración por informes y contra
informes periciales, si las hubiere.
Por lo general, se prohíbe la posibilidad de custodia compartida si ninguno de los dos padres lo
desean. Las resoluciones han de expresar, claramente, los argumentos que llevaron a conceder
una u otra modalidad de custodia y la carga de la prueba le corresponderá al padre que solicite la
custodia exclusiva.
Para finalizar, vale resaltar la importancia de extremar toda circunspección, siempre que se
dictamine respecto a la custodia, en los asuntos de separación matrimonial y de divorcio, así
como en la fijación de las medidas provisionales, los que pueden resultar perjudicados en mayor
medida son los menores, hijos del matrimonio que se encuentra separado o divorciado, por lo que
se requiere de la administración de justicia los mayores cuidados, siempre teniendo como centro
de las decisiones judiciales el favor familia, pues el hecho de ser progenitores no puede tomarse
nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los
que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada.
2.2.5 DERECHOS DE LAS PERSONAS Y GRUPOS DE ATENCIÓN PRIORITARIA
Según la Constitución de la República, artículo 35, capítulo tercero, Derechos de las personas y
grupos de atención prioritaria expresa que “Las personas adultas mayores, niñas, niños y
adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y
quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención
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prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria
recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual,
maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a
las personas en condición de doble vulnerabilidad. El derecho a la igualdad es, sin duda, un
derecho de carácter complejo que integra distintos elementos para su comprensión integral.
La Constitución del Ecuador en su artículo 66, numeral 4, establece que se reconoce y garantiza
a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
La igualdad formal o igualdad ante la ley supone el reconocimiento de la identidad del estatuto
jurídico de las personas, esto significa un igual tratamiento de la ley, la generalidad de su
aplicación y una protección igual de la ley a todas las personas, desde la noción de igualdad
formal se prohíbe en principio todo trato diferente que sea arbitrario e injusto, más aún en el caso
de que dicha diferenciación tenga como base las denominadas categorías sospechosas.
De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia las categorías sospechosas consisten en que
se fundan en rasgos permanentes de las personas de los cuales estos no pueden prescindir por
voluntad propia a riesgo de perder su identidad… ha estado sometidas, históricamente a patrones
de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y no constituyen per se, criterios con base a
los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos
o cargas sociales. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2005/C-101-05.htm
68
Según BOBBIO Norberto (2008), en su libro titulado, Igualdad y Libertad, Barcelona Ediciones
Paidós Ibérica, expresa que el reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley o igualdad
formal como uno de los pilares del Estado liberal de derecho constituye en su momento un
avance fundamental y revolucionario pues busca superar una organización estamental, en la que
el tratamiento legal era desigual dependiendo de la jerarquía social, es decir, en tales casos el
trato legal diferente tenía una clara intención discriminatoria. En palabras de Bobbio: El blanco
principal de la afirmación de que todos son iguales frente a la ley es el Estado de órdenes o de
castas; el Estado en el que los ciudadanos están divididos en categorías jurídicas diversas y
distintas y dispuestas en un orden jerárquico rígido, de ahí que las superiores tengan privilegios
que las inferiores no tienen, mientras que estas tienen cargas de las que ellas están exentas.
En esa medida, la igualdad ante la ley constituye un salto histórico cualitativo, ahora bien, serán
los movimientos obreros, campesinos y de mujeres quienes pondrán en evidencia que cuando las
estructuras sociales se caracterizan por la presencia de grandes desigualdades y exclusiones, la
igualdad formal si bien es necesaria resulta insuficiente.
Es así que muy ligado al surgimiento del Estado Social de Derecho aparece la noción de igualdad
material o sustancial que de acuerdo a Bobbio (2008), se entiende como la igualdad respecto de
los bienes materiales, o igualdad económica; este autor la distingue de la igualdad de
oportunidades, a la que le asigna un carácter social y que apunta a situar a todos los miembros de
una determinada sociedad en las condiciones de participación en la competición de la vida, o en
la conquista de lo que es vitalmente más significativo, partiendo de posiciones iguales.
69
Considero que es apropiado conjugar tanto la exigencia de igualdad de carácter económico, con
la igualdad en el ámbito social y cultural para entender de manera integral la igualdad material o
sustancial.
La no discriminación, al igual que la igualdad, ha sido entendida como principio y como derecho.
En este sentido, la carta constitucional, también refuerza ese doble reconocimiento, en efecto a
más de establecerse el derecho a la no discriminación dentro de los derechos de libertad se
incluye la disposición que señala que el ejercicio de los derechos se regirá por varios principios,
entre ellos el de igualdad y no discriminación, en los siguientes términos:
Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de
género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación políticas, pasado
judicial, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad,
diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente,
que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos: la ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los
titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
Con respecto a la Constitución de 1998, el articulado vigente añade un mayor número de
categorías sobre la base de las cuales se prohíbe toda discriminación.
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Adicionalmente, señala de manera expresa varios elementos que configuran la definición de
discriminación de acuerdo a estándares internacionales de derechos humanos, es así que se
incluye tanto la discriminación intencional o directa que tenga por objeto, como la discriminación
por resultados o indirecta que tenga por resultado.
Estamos frente a una discriminación directa cuando las leyes, políticas, prácticas, discriminan de
manera explícita a una persona o grupo de personas, nos encontramos frente a una discriminación
indirecta cuando en la aplicación de normas, políticas o prácticas que a primera vista parecen
neutrales el impacto es perjudicial para grupos en situación de vulnerabilidad.
En el caso de las discriminaciones indirectas, hace falta probar el efecto o resultado
desproporcionadamente perjudicial que tiene ese criterio sobre un grupo o colectivo. En este
caso, acreditar la existencia de discriminación supone aportar datos empíricos que demuestren
que el supuesto sesgo "invisible" o "neutral" en la adopción de decisiones tiene un efecto dispar
sobre algún grupo o sobre grupos determinados. CIDH, (2007) Acceso a la Justicia para las
Mujeres Víctimas de la Violencia en las Américas, OEA, L/V/II, Doc 68, pág. 91 WashingtonEEUU.
Según BOAVENTURA, de Sousa Santos (2003), en su libro titulado, La caída de ángelus Novo.
Ensayo para una nueva teoría social y una nueva práctica política, expresa que en este punto del
debate, es necesario insistir en que el principio de igualdad y no discriminación no es sinónimo
de la exigencia de un trato idéntico siempre y en cualquier caso, en efecto, la complejidad de este
71
principio pasa por entender, que tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia nos
interioriza y tenemos derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza.
“La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible
toda situación, que por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerar inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación de inferioridad.” CIDH, (2002), Condición Jurídica y Derechos Humanos Del Niño, 45,
Washington-EEUU.
Con relación a la igualdad que descaracteriza y por lo mismo la necesidad de exigir un trato
diferenciado, pongo a colación lo planteado por la CIDH, el sistema interamericano avanza hacia
un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos
sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación, ello
implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un
grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio,
bien o el ejercicio de un derecho. CIDH, (2007) Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de
la Violencia en las Américas, OEA, L/V/II, Doc 68, pág. 99. Washington-EEUU
Entonces, no todo trato idéntico es siempre equitativo o justo, ni todo trato diferentes es siempre
discriminatorio, por lo mismo, tal como lo hace la Corte IDH, es necesario realizar una precisión
en el uso de términos, se empleará el término distinción para lo admisible en virtud de ser
72
razonable, proporcional y objetivo, y se empleará el término discriminación para lo inadmisible
por violar derechos humanos.
En otras palabras, si el trato diferente es arbitrario e impone una desventaja a una persona o grupo
de personas que limita o anula el ejercicio de derechos humanos, estamos frente a una
discriminación, en cambio, si el trato diferente es razonable, necesario y proporcional
precisamente para garantizar el ejercicio de derechos humanos en igualdad de condiciones
estamos frente a una distinción.
No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es
decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas,
de ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión
entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o
de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de
alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana. CIDH, (2002),
Condición Jurídica y Derechos Humanos Del Niño, 47, Washington-EEUU.
De otra parte, tal como ya señalamos antes, la actual normativa constitucional reconoce de
manera explícita el deber del Estado de adoptar medidas de acción afirmativa que promuevan la
igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
73
Esto implica que el Estado parte de reconocer que las estructuras sociales, económicas, culturales
están atravesadas por relaciones de poder asimétricas que han posicionado a ciertos grupos de
personas en situaciones privilegiadas y a otros grupos en situaciones de desigualdad, de cara a
esta realidad, el Estado que se autodefine como un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático no puede permanecer neutral sino que asume un rol activo para eliminar la
desigualdad, la exclusión y las injusticias.
En tal sentido, es sumamente importante entender que las acciones afirmativas, también
denominadas medidas especiales de carácter temporal, son un medio para hacer realidad la
igualdad sustancial o de facto y no una excepción al principio de igualdad y no discriminación.´
Según ANÓN, María José (2001) en su obra: igualdad, diferencia y desigualdades, México DF,
señala que son elementos de las acciones positivas:
a)
La existencia de una desigualdad real, desventaja, inferioridad o discriminación que obstaculiza
la realización de igualdad de oportunidades de un grupo específico frente al resto.
b) La relación entre la desigualdad y la pertenencia a un determinado grupo social.
c)
La contextualización de las medidas cuyo contenido y tipo dependen de las circunstancias y el
caso.
d) El carácter temporal de las medidas hasta alcanzar la igualdad real.
74
e)
La razonabilidad, proporcionalidad y coherencia de las medidas con el principio de igualdad
material.
Como hemos visto entonces, las acciones afirmativas o acciones positivas son medidas de
diferenciación que tienen como finalidad transformar una situación de desigualdad de
condiciones en una situación de igualdad real de condiciones.
Existen distintos tipos de acción positiva, entre ellas están:
a)
Medidas de concienciación que tiene la finalidad de sensibilizar a la opinión pública, por ejemplo
a través de campañas publicitarias en contra de la discriminación racial, de género, por
discapacidad, etc.
b) Medidas de promoción de la igualdad, por ejemplo a través de la eliminación de lenguaje sexista
y racista en los textos de educación.
c)
Medidas de discriminación positiva o cuotas, por ejemplo la asignación de un porcentaje o
número de cupos a grupos discriminados en listas electorales, plazas laborales, en el ámbito la
educación, etc.
d) Medidas de trato preferencial, que son aquellas que ante un punto de partida semejante, por
ejemplo igualdad méritos, da prioridad a quien pertenece a un grupo desaventajado en el contexto
específico en el que se aplica tal medida. Por ejemplo, en el caso de que dos personas obtengan el
mismo puntaje en la postulación a un puesto de trabajo, pero una de ellas tiene una discapacidad
se la preferirá en consideración a su pertenencia a un grupo desaventajado.
75
Recapitulando, la Constitución reconoce tanto el derecho a la igualdad formal, material y no
discriminación como el principio de igualdad y no discriminación en el que se incluyen nuevas
categorías prohibidas de discriminación, se incorpora la noción de discriminaciones directas e
indirectas, la sanción a cualquier forma de discriminación y el deber del Estado de tomar medidas
de acción afirmativa para lograr una igualdad real.
Vale resaltar que si bien la Constitución no incluye dentro del principio de igualdad y no
discriminación el deber de especial protección a ciertos grupos que se encuentran en condiciones
de desventaja, lo desarrolla de manera detallada precisamente en el capítulo relacionado con los
derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, como veremos más adelante.
Es necesario enfatizar que el deber especial del Estado de otorgar un trato preferente, una
protección especial a grupos discriminados o marginados. Ha insistido, así mismo, en que la
igualdad se protege cuando la legislación y las políticas públicas toman en consideración las
específicas circunstancias de aquellas personas que se encuentran en una posición de desventaja
social, política, económica y legal.
En plena correspondencia con el principio de igualdad y no discriminación entendido en toda su
complejidad, la normativa constitucional asigna un capítulo específico a los derechos de las
personas y grupos de atención prioritaria.
76
El Capítulo tercero, artículos 35 al 51 de la Constitución de la República del Ecuador 2008,
recoge una gama de principios y derechos fundamentales en favor las personas y grupos de
atención prioritaria. Dentro de esta categoría incluye, al igual que la Constitución de 1998, en su
artículo 36 a las personas adultas mayores; niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas,
personas con discapacidad y a quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta
complejidad.
La Constitución de la República del Ecuador, vigente añade a jóvenes, personas en movilidad
humana, personas privadas de libertad y consumidores, así mismo, ambos textos constitucionales
establecen que la misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, entre
las que incluyen a víctimas de violencia doméstica, maltrato infantil, desastres naturales o
antropogénicos, la actual Constitución extiende esta protección a las víctimas de violencia sexual.
Es una novedad del texto vigente la inclusión del deber del Estado de prestar especial protección
a las personas en condición de doble vulnerabilidad, reconociendo así que la conjunción de estas
condiciones aumenta las posibilidades de ver vulnerados los derechos, por ejemplo, en el caso de
adolescentes embarazadas, personas adultas mayores con discapacidad, niños o niñas víctimas de
violencia sexual, personas privadas de la libertad que sufran enfermedades de alta complejidad,
etc.
Es importante resaltar que la mayor parte de derechos específicos reconocidos a las personas o
grupos de atención prioritaria son derechos sociales, si bien encontramos algunos derechos de
libertad en menor medida.
77
En el caso de las personas adultas mayores, la normativa constitucional vigente amplía los
derechos reconocidos en comparación con la Constitución de 1998, en efecto, reconoce como
derechos específicos a más de la atención gratuita y especializada de salud, el acceso gratuito a
medicinas; el trabajo remunerado, en función de sus capacidades y tomando en cuenta sus
limitaciones; la jubilación universal; rebajas en los servicios públicos y en servicios privados de
transporte y espectáculos; exenciones en el régimen tributario; exoneración del pago por costos
notariales y registrales, de acuerdo con la ley; el acceso a una vivienda que asegure una vida
digna, con respeto a su opinión y consentimiento.
Resulta muy interesante el artículo 38 Constitución del 2008, que dispone la consideración
específica de las diferencias entre áreas rurales y urbanas, las inequidades de género, la etnia, la
cultura y las diferencias propias de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades en las
políticas públicas dirigidas a las personas adultas mayores; así como el fomento del mayor grado
posible de autonomía personal y participación en la definición y ejecución de estas políticas.
La Constitución de Montecristi detalla las medidas que el Estado deberá tomar para garantizar los
derechos de las personas adultas mayores y que incluyen la atención en centros especializados
que garanticen su nutrición, salud, educación y cuidado diario; la creación de centros de acogida
para albergar a quienes no puedan ser atendidos por sus familiares o quienes carezcan de un lugar
donde residir de forma permanente; la protección especial contra cualquier tipo de explotación
laboral o económica; el fomento de actividades recreativas y espirituales; la protección, cuidado y
asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas; la adecuada asistencia
económica y psicológica que garantice su estabilidad física y mental, así mismo, incorpora
78
programas y políticas destinadas a fomentar su autonomía personal, disminuir su dependencia y
conseguir su plena integración social; la protección contra todo tipo de violencia, maltrato,
explotación sexual o de cualquier otra índole, o negligencia que provoque tales situaciones; la
atención preferente en casos de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias y la
creación de regímenes especiales para el cumplimiento de medidas privativas de libertad,
finalmente, se prevé la sanción al abandono de personas adultas mayores, de acuerdo a la ley.
Es ciertamente una novedad de la Constitución de la República del Ecuador, vigente la inclusión
de los y las jóvenes dentro de los grupos de atención prioritaria; de hecho, no existe una norma
equivalente en la Constitución de 1998, en una norma que es una mezcla de reconocimiento de
derechos y garantías de políticas públicas se enfatiza en la garantía de participación en todos los
ámbitos, particularmente en los espacios de poder público, educación, vivienda, salud, recreación,
deporte, tiempo libre, libertad de expresión y asociación. Se establece que el Estado fomentará la
incorporación al trabajo en condiciones justas y legales, con énfasis en capacitación, acceso a
primer empleo y promoción de emprendimientos.
En relación a niños, niñas y adolescentes, se mantiene el reconocimiento de su titularidad de
derechos comunes del ser humano y de derechos específicos de su edad; el principio de su interés
superior; y el derecho a su desarrollo integral que, actualmente, es definido en el texto
constitucional, se añaden como derechos adicionales a los ya reconocidos en la Constitución
anterior de una parte el derecho a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos
culturales propios de sus pueblos y nacionalidades, y de otra el derecho a recibir información
79
acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar,
conforme lo menciona el artículo 44 y 45 la Constitución de la República del Ecuador.
De manera detallada se establecen las medidas que el Estado adoptará a favor de esta población, a
saber: la atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado
diario en un marco de protección integral de sus derechos; protección especial contra cualquier
tipo de explotación laboral o económica; la prohibición del trabajo de menores de quince años, la
implementación de políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil, la excepcionalidad
del trabajo de las y los adolescentes siempre que no conculque su derecho a la educación ni se
realice en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal; atención
preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad, garantizando su
incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad; la protección y atención contra
todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o contra la negligencia que provoque tales
situaciones; la prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de
bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo; la atención prioritaria en
caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias; la protección frente a la
influencia de programas o mensajes difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la
violencia, o la discriminación racial o de género; la protección y asistencia especiales cuando la
progenitora o el progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad; y la protección,
cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.
2.2.8 EL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.
80
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación
de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones
concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el
desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus
derechos
y
garantías.
http://www.buenastareas.com/ensayos/Inter%C3%A9s-Superior-De-
Ni%C3%B1os-Ni%C3%B1as-y/1564386.html
Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se
debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y
sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del
niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías
del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
81
2.2.8.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Luego de la Primera Guerra Mundial, en un contexto de dolor y muerte, las imágenes de niños
hambrientos, pobres, desatendidos, viviendo en condiciones insalubres, heridos y sufriendo
calaron hondo en la memoria de la humanidad y principalmente de quién elaboraría la primera
Declaración de los Derechos del Niño.
Las incalculables secuelas de ese conflicto armado, fueron los principales motivadores para que
EglantyneJebb, una aristócrata intelectual inglesa, fundase en 1920 la primera Alianza
Internacional para Salvar a los Niños, SavetheChildren, los recursos económicos y materiales que
se recaudaba, se destinaban a atender y mejorar las condiciones de vida de miles de niños
afectados por la guerra.
Paradójicamente, en ese cruel escenario de violencia fue el propicio para el inicio de la lucha por
la garantía de sus derechos de la niñez en la esfera pública, en esos años de posguerra, un paso
importante se dio cuando se creó el primer instrumento que comprometía a los Estados miembros
de la recién creada Sociedad de las Naciones, a velar por los derechos de la niñez, ese
instrumento era la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Quinta Asamblea
General de la Sociedad de las Naciones en 1924. A través de esa Declaración, se instaba a que los
hombres y las mujeres de todos los países, declaren y acepten como su obligación, por encima de
cualquier consideración de raza, nacionalidad o creencia, que los niños reciban la protección,
atención y los medios materiales y espirituales más adecuados para que estén prevenidos de
cualquier forma de explotación y por ende se asegure así su pleno crecimiento y desarrollo
Observatorio De Los Derechos De La Niñez Y Adolescencia, et al. (2012), Estado de los
derechos de la niñez y la adolescencia, Más allá se la Convención de los derechos del Niño, pág.
20.
82
En el paradigma de protección integral y en los instrumentos que lo conforman encontramos
claramente definidos los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes que nos permiten
aproximarnos con claridad al proyecto social de Protección que propone y reconoce como
obligación de todos los Estados que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño.
Desde entonces una serie de significativos avances en la situación de la niñez han tenido lugar a
nivel planetario, sólo en términos legales entre 1924 y 2007, once normas internacionales han
sido firmadas y ratificadas por la gran mayoría de países miembros del Sistema de Naciones
Unidas esas normativas, han ido propiciando a que los Estados miembros, unos con más
injerencia que otros, visibilicen a la niñez y a la adolescencia y tomen acciones específicas a su
favor, de hecho, la esperanza de vida al nacer ha aumentado; las tasas de mortalidad infantil se
han reducido; más niñas y niños finalizan sus estudios primarios, menos niños y niñas son
desnutridos; la pobreza extrema y por necesidades básicas insatisfechas, que afecta directamente
a la infancia, también han ido aminorando en las regiones más pobres del mundo, un movimiento
mundial a favor de la niñez conformado por organizaciones de base, ONG y activistas
independientes se ha ido consolidando, sobre todo desde las últimas décadas del siglo XX,
creando diversos mecanismos de exigibilidad ante los Estados para que éstos últimos cumplan
con su compromiso con la infancia.
2.2.8.2.CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Según VERDUGO, Miguel Ángel y Víctor (eds.) & Soler Sala (2006, pág. 19) en su libro
titulado, La convención de los derechos del niño hacia el siglo XXI, expresa que la convención
de los derechos del niño define y establece los principios en que se deben basar las comunidades
para facilitar un desarrollo y crecimiento del niño y de la niña sin barreras ni obstáculos. La
83
ratificación de la Convención se ha hecho por la casi totalidad de los países. No obstante, la
simple aceptación de la Convención no es motivo de orgullo, pues lo que importa es la realidad
existente en cada país para los niños y niñas. La mera aceptación de la Convención puede ser un
acto de hipocresía política para satisfacer las demandas
de los foros internacionales. Lo
importante es que los principios ratificados se vean reflejados en la realidad de cada país. Las
intensas sesiones dedicadas al desarrollo del simposio han permitido realizar un análisis crítico de
la Convención y detectar las carencias fundamentales en satisfacer los derechos de los niños en
distintas partes del mundo.
Según el autor la Convención sobre los Derechos del Niño se utiliza en todos los países para
promover y resguardar los derechos de los niños. Desde sus inicios, en el mundo, se han logrado
avances considerables en el desempeño de los derechos de la infancia a la supervivencia, la salud
y la educación, a través de la prestación de bienes y servicios esenciales; así como un
reconocimiento cada vez mayor de la necesidad de establecer un entorno protector que defienda a
los niños y niñas de la explotación, los malos tratos y la violencia.
Entre esas once normas internacionales, a no dudarlo aquella que ha representado un punto de
inflexión en la relación entre Estado, sociedad civil e infancia, fue la firma de la Convención de
los Derechos del Niño, adopta da en 1989 y entrada en vigencia en 1990, la firma de la
Convención, fue producto de un largo proceso historial en cuyos orígenes consta por un lado, el
importantísimo accionar de Eglantyne Jebb, y por otro, el movimiento mundial a favor de la
infancia.
84
Con la firma de la Convención, por primera vez, por lo menos en términos legales, los niños,
niñas y adolescentes serían considerados como sujetos de derecho, y ya no como adultos
menores, objeto de intervención y de corrección estatal y social, y, además, a diferencia de las
Declaraciones de 1924 y la subsiguiente de 1959, donde se expresaban tan sólo las aspiraciones
de la comunidad internacional en relación con la infancia, a partir de la Convención de los
Derechos del Niño se genera el primer instrumento legal universal que conmina a los Estados
firmantes a que hagan modificaciones legales específicas en sus constituciones garantizar así el
pleno cumplimiento de los derechos de la niñez y adolescencia .
La Protección Especial como Derecho particular de la Protección Integral compromete a que
además de las acciones y políticas globales para asegurar el derecho a la supervivencia, al
desarrollo personal y social, a la integridad y a la participación; se deba prestar particular empeño
en la formación de la estructura de protección especial para las situaciones de mayor
vulnerabilidad en que se encuentran grandes cantidades de niños, niñas y adolescentes.
La Constitución de la República del Ecuador aprobada en el año 2008, inspirados en elprincipio
para la Protección Integral en Derechos Humanos a Niños y Adolescentes, ha generado la
principal normativa en relación a los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
2.2.8.3.LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL EN EL ECUADOR
La Doctrina de Protección Integral es un conjunto de ideas filosóficas, éticas, jurídicas y políticas
que determinan cómo se deberían comprender, asumir, reconocer y garantizar los derechos de
niños, niñas y adolescentes. La concepción de la Doctrina de Protección Integral recogida por la
85
Convención se basa en las siguientes afirmaciones: Niños, niñas y adolescentes son sujetos,
capaces, tienen la necesidad de respeto especial a su condición de personas en desarrollo y una
percepción
autónoma
de
sus
necesidades
y
situación
que
les
rodea.
http://www.slideshare.net/CesarPilaManosalvas/doctrina-deproteccionintegral
Según lo dicho anteriormente es el conjunto de acciones, políticas, planes y programas que con
prioridad absoluta, se dictan y ejecutan desde el estado, con la participación y solidaridad de la
familia y la sociedad, para garantizar que todos los niños y niñas gocen, de manera efectiva y
sin discriminación, de los Derechos Humanos a la supervivencia, al desarrollo y a la
participación, al tiempo que atiende las situaciones especiales en que se encuentran los niños
individualmente considerados, o determinado grupo de niños que han sido vulnerados sus
derechos.
Existe un antecedente importante en el Ecuador sobre la vigencia de la doctrina de protección
integral, la Ley 2002-100, conocida con el nombre de Código de la Niñez y Adolescencia,
publicada en el Registro Oficial número 737 de fecha 03 de enero 2003, en su artículo 1 en
relación a la finalidad, establece que es política la protección integral que el Estado, la sociedad
y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con
el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad,
dignidad y equidad, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los
niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos,
conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección
integral.
86
Nótese que nuestra legislación hace referencia a niño, niña y adolescente, por tanto es necesario
definir estos conceptos por lo que necesariamente debemos remitirnos a lo señalado en el artículo
4 de la normativa legal al cual hemos hecho mención en línea anteriores, al respecto dice la
normativa niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad y adolescente es la
persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años.
A esto, la Constitución de la República, ha ratificado la vigencia de la doctrina de protección
integral, en su normativa aprobada en Montecristi en el año 2008, dentro del Capítulo Tercero, de
los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, sección quinta se ha destinado los
artículos 44, 45 y 46 para tratar lo referente a derecho, protección y garantías de niñas, niños y
adolescentes.
2.2.8.4.PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL
Según BUAIZ, V Yuri Emilio (2008, pág. 60) en su escrito del capítulo 2 del ensayo
Introducción a la doctrina para la protección integral de los niños, expresa que bajo esta primicia
se destacan cuatro principios básicos de la doctrina de protección integral, que se integra a la
legislación ecuatoriana y que vamos a analizar:
La Igualdad o no discriminación, que es el pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía
de los Derechos Humanos y se erige como eje para la universalidad de estos derechos, el carácter
universal de las políticas sociales tiene que ver de manera inmediata con este principio, así como
la aplicación y ejercicio de todos y cada uno de los Derechos humanos de los niños y
adolescentes tiene que ver con que esta aplicación y este ejercicio está dirigido a vencer las
87
condiciones, situaciones y circunstancias, generalmente sociales, económicas y culturales, que
generan discriminación y, por ende, desigualdad.
La Prohibición de discriminación es, entonces, el presupuesto inicial para la construcción de
políticas de protección integral.
Se encuentra contenido en el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en los
siguientes términos:
Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán
su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o representantes legales.
Este principio de igualdad se erige como fundamental, como norma con carácter jurídico-social
definido, es decir, orientado a la lectura de todos los derechos consagrados en la propia
Convención que lo trae como principio, dirigido al desarrollo de políticas igualitarias en el
ámbito público y privado, que garanticen el respeto de los derechos humanos de los niños, de
consecuencia no debe haber distinción para negaron conceder derechos, utilizándose como
fundamento la condición social, el sexo, la religión o la edad, igualándose así los derechos de los
niños a los de los adultos, al mismo tiempo este principio de igualdad establece un elemento
novedoso y relevante en materia de derechos humanos, con alcance ulterior, que se proyecta más
88
allá de la propia condición del niño, al prohibir no sólo la discriminación en razón de las
condiciones inherentes a la propia persona del niño o niña, de que se trate con respecto a sus
semejantes niños o adultos, sino que además abarca el amplio sentido de traspasar su propia
condición de niño, para evitar y prohibirla discriminación en razón de alguna condición de sus
padres o representantes legales, verbigracia, el caso de niños cuyos padres sean de etnia diferente
a los demás, o de nacionalidad extranjera respecto al país en donde nace el niño.
En estos casos, la propia condición de sus padres no debe ser nunca elemento de juicio para la
consideración discriminatoria del hijo, además, mención especial debe hacerse a este principio en
relación al imperio de la convención, como norma inherente al principio mismo, dirigida en dos
vertientes, la primera al establecerse la obligación de los Estados Partes en respetar los derechos
que se consagran a los niños en este instrumento jurídico internacional que son sólo enunciativos;
imperio acorde con el principio de la extraterritorialidad de las leyes que obliga a respetar, en este
caso, la Convención a todo niño sometido a la jurisdicción del Estado de que se trate,
independiente del lugar en donde se encuentre el niño, y la segunda, como mecanismo de
cumplimiento la obligación de su efectiva aplicación, y observancia de las medidas que ordena el
particular segundo del artículo 2 antes citado, respecto a las actividades, opiniones, creencias de
sus padres, tutores o familiares.
Nuestra legislación recoge este principio al señalar en el artículo 45 de la Constitución de
Montecristi que las niñas, niños y adolescentes, gozaran de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad, esto no remite a la garantía establecida en el
89
artículo 11 numeral 2 del referido cuerpo normativo, al establecer que todas las personas en el
Ecuador, son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
En similar sentido el Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano, en el artículo 6 reconoce
este principio fundamental al exponer que todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante
la ley, y no serán discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia,
color, origen social, idioma, religión, filiación, opinión política, situación económica, orientación
sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad, cultura o cualquier otra situación propia o de
sus progenitores, representantes o familiares.
El interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, establece que: en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
El artículo 44 de la Constitución de la República, en relación al interés superior de niñas, niños y
adolescentes, garantiza que es obligación del estado, la sociedad y la familia, promover de forma
prioritaria su desarrollo integral y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, atendiéndolo como
te interés superior a los derechos de las demás personas.
Sin embargo, una definición más clara de este principio la encontramos en el artículo 11 del
Código de la Niñez y Adolescencia, al señalar que es un principio que está orientado a satisfacer
el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a
90
todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el
deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre
los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la
realización de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley, nadie puede
invocar contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño involucrado, que
esté en condiciones de expresarlo.
Este principio nos invita a desprendernos de lo que hasta ahora habíamos considerado como ese
interés, es decir, no es un simple interés particular, porque más allá de eso consiste en un
principio jurídico-social de aplicación preferente en la interpretación y práctica social de cada
uno de los derechos humanos de los niños y adolescentes.
Este principio trasciende la simple consideración de inspiración para la toma de decisiones de las
personas públicas o privadas, al erigirse más bien como limitación de la potestad discrecional de
estos entes, pero principalmente al constituir un principio de vínculo normativo para la
estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos de los niños, adquiere particular
relevancia su precisión y determinación como garantía fundamental de protección-prevención.
91
Según BUAIZ, Emilio (2010) el principio jurídico garantista, es decir, que su significado estriba
fundamentalmente en la plena satisfacción de los derechos de los niños, dejando de ser una
directriz vaga e indeterminada, de esa manera, el Interés Superior del Niño junto a la no
discriminación, constituyen la base de sustentación y protección de los derechos humanos de los
niños.
La Efectividad y Prioridad Absoluta, el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño
recoge este principio en los siguientes términos:
Los Estados Partes debe adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole
para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención
principio de
efectividad, en lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados
Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
Por un lado, la efectividad trae aparejado consigo la adopción de medidas o providencias no solo
de carácter administrativo y legislativas, sino todas aquellas que siendo de cualquier índole
conduzcan a la efectividad, goce y disfrute real de los derechos humanos de los niños y niñas, al
respeto de estos derechos y al desarrollo de garantías sociales, económicas, legales,
institucionales y administrativas.
Este principio de efectividad se repetirá a lo largo de todo el articulado de la Convención en
donde se establecen derechos a supervivencia, protección, participación y desarrollo, ya no como
92
principio general, sino con formulación precisa, más bien específica de las medidas a tomar para
alcanzar determinado derecho humano, por ejemplo, en el artículo 24 en el que se reconoce el
Derecho a la salud, se ordenan las medidas apropiadas para combatir enfermedades, mal
nutrición, atención y prevención, educación en salud, y otras, o en los artículos 28 y 29 sobre el
derecho a la educación, que establece las medidas particulares para garantizarlo en igualdad de
condiciones, desde la enseñanza primaria obligatoria y gratuita, hasta las medidas para la
eliminación del analfabetismo y garantizar el acceso escolar.
El principio de efectividad es la base que da expresión práctica al carácter imperativo ya los
mecanismos de cumplimiento previamente enunciados en la Convención, pero además, y
principalmente, constituye el programa genuino para el desarrollo de las políticas de derechos
humanos hacia los niños.
Sobre las medidas de efectividad que obliga la Convención a los Estados Partes, se fundamenta el
examen crítico, las recomendaciones generales, sugerencias técnicas y programáticas del Comité
de Derechos del Niño, conforme a los artículos 43, 44 y 45 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
Vale entonces, afirmar para este principio lo expresado en el anterior principio del Interés
Superior del Niño, es decir, asimilarlo a principio garantista.
Por otra parte, los derechos humanos de los niños y niñas deben ser atendidos con prioridad
absoluta, significa este principio que el Estado debe adoptar medidas hasta el máximo de los
93
recursos para propender a la protección integral y, de ser necesario, recurrir a la cooperación
internacional.
Que los derechos de niños y adolescentes sean atendidos con prioridad absoluta no es únicamente
que se les dé preferencia en la formulación de las políticas públicas, sino también prioridad en el
destino de los recursos públicos, preferencia absoluta en atención y socorro en cualquier
circunstancia y en protección preferente frente a la violación o negación de derechos, y que
también se castigue y sancionen preferentemente estas violaciones.
Esta parte del artículo 4 de la Convención que consagra la prioridad absoluta es de particular
interés para transformar la conducta institucional de los gobiernos respecto a la planificación
social, puesto que invierte el orden jerárquico o de preeminencia de los asuntos de estado y del
Estado, al colocar en primer lugar las medidas referidas al cumplimiento de los derechos sociales,
económicos y culturales, sin que valga de excusa motivaciones de carácter presupuestario,
emergentes
o
circunstanciales
que
tradicionalmente
se
han
utilizado
para
evadir
responsabilidades en el cumplimiento de los derechos humanos.
En un sentido práctico de las políticas públicas, significa que a la hora de su diseño y destino,
primero y en primer lugar estará el análisis de la situación de los niños, la aplicación de políticas,
incluyendo acciones, planes, programas y presupuesto hacia esta población, antes que otro sector
social, pero si acaso no fueren suficientes los recursos nacionales para la aplicación de las
medidas que impone el principio de prioridad absoluta, también con prioridad se debe recurrir a
la cooperación internacional, lo que en la práctica de la política de solicitud de cooperación
94
significaría colocar en primer plano de la ayuda a los niños, antes que los compromisos derivados
de otras acciones del estado.
El Código de la Niñez y Adolescencia, dentro del título segundo de los principios fundamentales
artículo 12, reconoce este principio de prioridad absoluta de los derechos de los niñas, niños y
adolescentes, en la formulación y ejecución de las políticas públicas y en la provisión de recursos,
debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia, a las que se asegurará, además, el
acceso preferente a los servicios públicos y a cualquier clase de atención que requieran.
Señala que se dará prioridad especial a la atención de niños y niñas menores de seis años y en el
caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos
de los demás.
El artículo articulo 13 ibídem al igual que al artículo 11 de la constitución establece el principio
del ejercicio progresivo de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes y
responsabilidades de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo a su grado de desarrollo y madurez.
Siendo los niños y las niñas el eje central de esos principios; el Estado, la Familia y la
Comunidad conforman la trilogía sobre la cual descansa la participación solidaria o principio de
solidaridad, es decir, el ejercicio de la responsabilidad goce efectivo de los derechos humanos de
la infancia.
95
El conjunto articulado de las acciones entre el Estado y la sociedad destacan como un principio
de participación democrática para la garantía de los derechos universales que permiten construir
la doctrina de la Protección Integral.
El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece este principio general de la
siguiente manera:
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,
en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otra personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en
consonancia con sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.
El Principio de solidaridad, como se ve, debe leerse e interpretarse en conjunción con el de
efectividad y prioridad absoluta, porque si bien éste último obliga a las medidas de goce, disfrute
y garantía de los derechos de los niños en un sentido amplio; el de solidaridad explica el deber de
comunidad y padres a orientar el pleno ejercicio por parte del niño, de manera alguna quiere decir
que esta orientación sea imposición, por cuanto siempre debe ser entendida como coadyuvante
acción del ejercicio per se del niño.
Para cumplir, respetar y hacer cumplir los derechos en una concepción universal, colectiva e
integral no basta con que el gobierno sea el responsable inmediato de estos, si bien lo es, por
intrínseca naturaleza de los propios derechos humanos; la sociedad y la familia están obligados a
96
activar los mecanismos de garantía y protección necesarios para que la obligación del Estado sea
correspondida con la obligación y solidaridad social.
Podemos expresar la aplicación de este principio en nuestra legislación en lo dispuesto por la
Carta Magna de la República, al determinar en el artículo 46 que El Estado adoptará, entre otras,
las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:
1.
Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en
un marco de protección integral de sus derechos.
2.
Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el
trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del
trabajo infantil.
El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su
derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su
desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades
siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.
3.
Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El Estado
garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad.
97
4.
Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier
otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y
otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias.
7.
Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier
medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas
de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los
demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos
derechos.
8.
Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se encuentran
privados de su libertad.
9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.
98
2.3 IDEA A DEFENDER
Con un anteproyecto de ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia y al Código Civil
en lo referente a la custodia compartida de los hijos de padres separados, se garantizará el
principio del interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
VARIABLES
VARIABLE INDEPENDIENTE
Con un anteproyecto de ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia y al Código Civil
en lo referente a la custodia compartida de los hijos de padres separados.
VARIABLE DEPENDIENTE
Se garantizará el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes.
99
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1.MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
La modalidad de la presente investigación es de tipo CUALI-CUANTITATIVA.
CUALITATIVA, toda vez que se busca proponer una alternativa eficaz y viable que resuelva el
problema de miles de padres separados de sus hijos en el Ecuador, que no encuentran amparo en
la legislación nacional, pretendemos mejorar la relaciones familiares y elevar el nivel y calidad de
vida de los hijos de padres separados.
Mediante esta modalidad se evidencia el fenómeno jurídico social referente a las afectaciones al
desarrollo integral de hijos e hijas que por falta de una decisión política y legal se establezca los
mecanismos procesales pertinentes para que puedan a acceder a los padres que se encuentran
separado del progenitor a cargo de la custodia.
CUANTITATIVA, puesto que a través de las encuestas e interpretación de datos se va a
determinar que es necesario realizar una propuesta de reforma al Código de la Niñez y
Adolescencia y al Código Civil, en lo referente a la custodia de los hijos de padres separados,
para garantizar el principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes y la tutela efectiva
de los derechos en el Ecuador.
100
3.2.TIPOS DE INVESTIGACIÓN
Los tipos de investigación son:
Bibliográfica.- La investigación bibliográfica se realizó a través de libros de varios autores
consultados, así como también, se utilizó como parte de la investigación, la Constitución de la
República del Ecuador, Instrumentos internacionales, Código Civil, Código de Procedimiento
Civil, Código de la Niñez y Adolescencia, libros digitales y artículos publicados en el internet.
De campo.- Las técnicas de investigación se aplicaron en la Corte Provincial de Justicia de
Cotopaxi, mediante la aplicación de encuestas que nos permitieron comprobar la idea a defender.
Experimental.- Por cuanto, como consecuencia de la investigación se propone una reforma al
Código de la Niñez y la Adolescencia y al Código Civil.
Descriptiva Explicativa.- Toda vez que a través de la presente investigación pretendemos
justificar la necesidad de establecer una propuesta de reforma al Código Civil y Código de la
Niñez y la Adolescencia.
Factible.- La investigación cuenta con los recursos necesarios y suficientes para su ejecución.
101
3.3.POBLACIÓN Y MUESTRA
El universo de la presente investigación está comprendido por: 500 abogados en libre ejercicio
profesional del cantón Latacunga, 08 operadores de justicia entre Jueces de lo Civil y Mercantil,
Jueces de la Niñez y Adolescencia del cantón Latacunga; y, 07 profesionales de diversas materias
enrolados en los Consejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia del cantón Latacunga y 20
Usuarios de la administración de justicia.
Se realizará dos en cuentas una dirigida para profesionales del derecho, jueces y profesionales
vinculados a temas del Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia ciudad de Latacunga, en un
total de 98; y, otra para los usuarios de la administración de justicia en la misma ciudad, en un
total de 20.
CANTIDAD
MUESTRA
ejercicio
500
83
Jueces de lo Civil y Mercantil, Jueces
08
08
07
07
20
20
540
118
COMPOSICIÓN
Abogados
en
libre
profesional
de la Niñez y Adolescencia
Profesionales de diversas materias
enrolados en los Consejos Cantonales
de la Niñez y Adolescencia
Usuarios de la administración de
Justicia
TOTAL:
102
n=
N
(E)2(N-1)+1
n= Tamaño de muestra.
N= Tamaño de población
E= Error máximo admisible al cuadro 0.05
Dónde:
n=
500
(0.1) 2 (500-1) + 1
n=
500
(0.01) (4.99)+1
n=
500
(4.99)+1
n=
500
(5.99)
n= 83
103
3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Ha permito conocer la ausencia de normativa
legal en relación a la vigencia de la custodia compartida en el Ecuador e imposibilidad de los
operadores de justica para garantizar la aplicación del interés superior de las niñas, niños y
adolescentes.
Esto permitió concluir que el problema de la falta de una normativa legal que permita que los
hijos de padres separados puedan ejercer el derecho a su desarrollo integral en un entorno
familiar que satisfaga sus necesidades sociales, afectivo emocionales y culturales.
MÉTODO ANALÍTICO – SINTÉTICO.- Este método permitió entender que a través de
las citas de los diferentes tratadistas, obras y publicaciones, que la custodia compartida es una
alternativa para la satisfacción de las necesidades afectivas de los hijos de padres separados y
la plena vigencia del interés superior de niñas niños y adolescentes.
HISTÓRICO – LÓGICO.- Porque se ha recogido datos históricos relevantes de los hechos
ocurridos en el tiempo en relación a la custodia compartida de los hijos de padres separados
TÉCNICAS
Documental.-
Esta técnica permitió la recopilación de información para sustentar
teóricamente la investigación.
La Encuesta.- Esta técnica permitió obtener datos estadísticos precisos a través de los
encuestados, respecto a la idea a defender.
104
INSTRUMENTOS
Los instrumentos utilizados en esta investigación son:

Cuestionario

Citas
105
3.5. INTERPRETACIÓN DE DATOS (CUADROS Y GRÁFICOS)
PREGUNTA No. 1
Considera usted que el actual régimen de visitas del padre o madre que se encuentran separado de sus
hijos por divorcio o separación voluntaria, garantiza y protege los derechos de la familia y de los niños,
niñas y adolescentes.
Tabla y gráfico # 1
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
27
27.66 %
NO
71
72.34 %
TOTAL
98
100%
SI
NO
27.66%
72.34%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 27.66 % que el actual régimen de visitas del padre o madre que se
encuentran separados de sus hijos por divorcio o separación voluntaria,
si garantiza y protege los
derechos de la familia y de los niños, niñas y adolescentes, el 72.34 % señalan que no.
Por lo tanto se deduce que el actual régimen de visitas no garantiza los derechos de familia y de las niñas,
niños y adolescentes.
106
PREGUNTA No. 2
Conoce usted que es un derecho de las niñas, niños y adolescentes el mantener vínculos con el
padre o madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección.
Tabla y gráfico # 2
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
93
94.89 %
NO
5
5.11 %
TOTAL
98
100%
SI
NO
5.11%
94.89%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 94.89 % que es un derecho de las niñas, niños y adolescentes el
mantener vínculos con el padre o madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección,
el 5.11 % señalan que no.
Por lo tanto se deduce que es un derecho de las niñas, niños y adolescentes el mantener vínculos
con el padre o madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección.
107
PREGUNTA No. 3
Considera usted que en el Ecuador respecto al cuidado, crianza, educación de los hijos se aplica
el principio de corresponsabilidad del padre y madre.
Tabla y gráfico # 3
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
36
36.74 %
NO
62
63.26 %
TOTAL
98
100%
Gráfico No. 3
36.74%
63.26%
SI
NO
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 36.74 % que en el Ecuador respecto al cuidado, crianza,
educación de los hijos se aplica el principio de corresponsabilidad del padre y madre, el 63.26 %
señalan que no.
Por lo tanto se deduce que en el Ecuador respecto al cuidado, crianza, educación de los hijos se
no se aplica el principio de corresponsabilidad del padre y madre.
108
PREGUNTA No. 4
Considera usted que debería establecerse una figura legal que regule cuidado, crianza, educación
de los hijos en aplicación del principio de corresponsabilidad del padre y madre separados.
Tabla y gráfico # 4
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
89
90.81 %
NO
9
9.19 %
TOTAL
98
100%
Gráfico No. 4
9.19%
SI
90.81%
NO
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 90.81 % que debería establecerse una figura legal que regule
cuidado, crianza, educación de los hijos en aplicación del principio de corresponsabilidad del
padre y madre, el 9.19 % señalan que no.
Por lo tanto se deduce debería establecerse una figura legal que regule cuidado, crianza,
educación de los hijos en aplicación del principio de corresponsabilidad del padre y madre
separados
109
PREGUNTA No. 5
Conoce usted que en países como Colombia, Argentina, Francia, España, se conoce al principio
de corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida.
Tabla y gráfico # 5
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
74
75.52 %
NO
24
24.48 %
TOTAL
98
100%
SI
NO
24.48%
75.52%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 75.52 % que en países como Colombia, Argentina, Francia,
España, se conoce al principio de corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida, el
24.48 % señalan que no.
Por lo tanto se concluye que en países como Colombia, Argentina, Francia, España, se conoce al
principio de corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida
110
PREGUNTA No. 6
Considera que con la vigencia de la custodia compartida los hijos de padres separados podrán
garantizar el derecho al desarrollo integral en un entorno familiar que satisfaga sus necesidades
sociales, afectivo emocionales y culturales.
Tabla y gráfico # 6
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
85
86.74 %
NO
13
13.26 %
TOTAL
98
100%
13.26%
SI
NO
86.74%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 86.74 % que con la vigencia de la custodia compartida los hijos
de padres separados podrán garantizar el derecho al desarrollo integral en un entorno familiar que
satisfaga sus necesidades sociales, afectivo emocionales y culturales, el 13.26 % señalan que no.
Por lo tanto se concluye que con la vigencia de la custodia compartida los hijos de padres
separados podrán garantizar el derecho al desarrollo integral en un entorno familiar que satisfaga
sus necesidades sociales, afectivo emocionales y culturales.
111
PREGUNTA No. 7
Considera que el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes, debe establecer una
normativa legal que búsquela vigencia de una custodia compartida de sus padres separados en el
Ecuador.
Tabla y gráfico # 7
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
89
90.82 %
NO
9
9.18 %
TOTAL
98
100%
9.18%
SI
NO
90.82%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 90.82 % que el principio de interés superior de niñas, niños y
adolescentes, debe establecer una normativa legal que búsquela vigencia de una custodia
compartida de sus padres separados en el Ecuador, el 9.18 % señalan que no.
Por lo que se concluye que el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes, debe
establecer una normativa legal que búsquela vigencia de una custodia compartida de sus padres
separados en el Ecuador
112
PREGUNTA No. 8
Es necesaria una reforma al Código Civil y Código de la Niñez y la Adolescencia, que permita la
custodia compartida de los hijos de padres separados.
Tabla y gráfico # 8
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
88
89.79 %
NO
10
10.21 %
TOTAL
98
100%
10.21%
SI
NO
89.79%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 89.79 % es necesario una reforma al Código Civil y Código de la
Niñez y la Adolescencia, que permita la custodia compartida de los hijos de padres separados, el
10.21 % señalan que no.
Por lo que se concluye que es necesaria una reforma al Código Civil y Código de la Niñez y la
Adolescencia, que permita la custodia compartida de los hijos de padres separados.
113
PREGUNTA No. 9
Con la reforma mencionada considera que se garantizará el principio del interés superior de
niñas, niños y adolescentes.
Tabla y gráfico # 9
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
87
88.77 %
NO
11
11.23 %
TOTAL
98
100%
11.23%
SI
NO
88.77%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 88.77 % que con la reforma mencionada se garantizará el
principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes, el 11.23 % señalan que no.
Por lo que se concluye que con la reforma mencionada se garantizará el principio del interés
superior de niñas, niños y adolescentes.
114
PREGUNTA No. 10
Considera usted que el operador de justicia antes de resolver la aplicación de la custodia
compartida de los hijos con sus padres, debe acoger un informe técnico especializado de ayuda
familiar a los padres e hijos que se encuentran separados
Tabla y gráfico # 10
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
93
94.89 %
NO
5
5.11 %
TOTAL
98
100%
94.89%
SI
NO
5.11%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Juezas y Jueces de lo Civil y Mercantil, de la Niñez y Adolescencia, Abogados en libre ejercicio de la profesión, profesionales vinculados
al Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 94.89 %que el operador de justicia antes de resolver la aplicación
de la custodia compartida de los hijos con sus padres, debe acoger un informe técnico
especializado de ayuda familiar a los padres e hijos que se encuentran separados, el 5.11 %
señalan que no.
Por lo que se concluye que el operador de justicia antes de resolver la aplicación de la custodia
compartida de los hijos con sus padres, debe acoger un informe técnico especializado de ayuda
familiar a los padres e hijos que se encuentran separados.
115
PREGUNTA No. 1
Considera usted que el actual régimen de visitas del padre o madre que se encuentran separado de
sus hijos por divorcio o separación voluntaria, garantiza y protege los derechos de la familia y de
los niños, niñas y adolescentes.
Tabla y gráfico # 11
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
8
40%
NO
12
60 %
TOTAL
20
100%
SI
NO
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 40 % que actual régimen de visitas del padre o madre que se
encuentran separados de sus hijos por divorcio o separación voluntaria, garantiza y protege los
derechos de la familia y de los niños, niñas y adolescentes, el 60 % señalan que no.
Por lo tanto se deduce que el actual régimen de visitas no garantiza los derechos de familia y de
las niñas, niños y adolescentes.
116
PREGUNTA No. 2
Considera usted que las niñas, niños y adolescentes deben mantener vínculos con el padre o
madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección.
Tabla y gráfico # 12
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
18
90 %
NO
2
10 %
TOTAL
20
100%
SI
NO
10%
90%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 90 % quelas niñas, niños y adolescentes deben mantener vínculos
con el padre o madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección, el 10 % señalan que
no.
Por lo tanto se deduce que las niñas, niños y adolescentes deben mantener vínculos con el padre o
madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección.
117
PREGUNTA No. 3
Considera usted que en el cuidado, crianza, educación de los hijos deben haber
corresponsabilidad del padre y madre, aun cuando se encuentren separados por el divorcio o
cualquier otra causa.
Tabla y gráfico # 13
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
17
85 %
NO
3
15 %
TOTAL
20
100%
15 %
SI
NO
85 %
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 85 % que en el cuidado, crianza, educación de los hijos debe
haber corresponsabilidad del padre y madre, aun cuando se encuentren separados por el divorcio
o cualquier otra causa, el 15 % señalan que no.
Por lo tanto se deduce que en el cuidado, crianza, educación de los hijos debe haber
corresponsabilidad del padre y madre, aun cuando se encuentren separados por el divorcio o
cualquier otra causa.
118
PREGUNTA No. 4
Considera usted que debería establecerse una figura legal que regule cuidado, crianza, educación
de los hijos en aplicación del principio de corresponsabilidad del padre y madre que se
encuentran separados por divorcio o cualquier otra causa.
Tabla y gráfico # 14
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
17
85 %
NO
3
15 %
TOTAL
20
100%
15
SI
NO
85%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 85 % debería establecerse una figura legal que regule cuidado,
crianza, educación de los hijos en aplicación del principio de corresponsabilidad del padre y
madre que se encuentran separados por divorcio o cualquier otra causa, el 15 % señalan que no.
Por lo tanto se deduce debería establecerse una figura legal que regule cuidado, crianza,
educación de los hijos en aplicación del principio de corresponsabilidad del padre y madre que se
encuentran separados por divorcio o cualquier otra causa.
119
PREGUNTA No. 5
Conoce usted que en países como Colombia, Argentina, Francia, España, se aplica el principio de
corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida.
Tabla y gráfico # 15
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
10
50 %
NO
10
50 %
TOTAL
20
100%
SI
50 %
NO
50%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 50 % conocen que en países como Colombia, Argentina, Francia,
España, se aplica el principio de corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida, el 50
% señalan que no.
Por lo tanto se concluye que se conoce que en países como Colombia, Argentina, Francia,
España, se aplica el principio de corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida.
120
PREGUNTA No. 6
Considera que con la vigencia de la custodia compartida los hijos de padres separados podrán
garantizar el derecho al desarrollo integral en un entorno familiar que satisfaga sus necesidades
sociales, afectivo emocionales y culturales.
Tabla y gráfico # 16
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
16
80 %
NO
4
20 %
TOTAL
20
100%
20%
SI
NO
80%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 80 % que con la vigencia de la custodia compartida los hijos de
padres separados podrán garantizar el derecho al desarrollo integral en un entorno familiar que
satisfaga sus necesidades sociales, afectivo emocionales y culturales, el 20 % señalan que no.
Por lo tanto se concluye que con la vigencia de la custodia compartida los hijos de padres
separados podrán garantizar el derecho al desarrollo integral en un entorno familiar que satisfaga
sus necesidades sociales, afectivo emocionales y culturales.
121
PREGUNTA No. 7
Conoce usted que en la legislación del Ecuador, los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
gozan de un interés superior y prevalecen sobre los derechos de las demás personas.
Tabla y gráfico # 17
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
14
70 %
NO
6
30 %
TOTAL
20
100%
30 %
SI
NO
70 %
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 70 %que conocen que en la legislación del Ecuador, los derechos
de las niñas, niños y adolescentes, gozan de un interés superior y prevalecen sobre los derechos
de las demás personas, el 30 % señalan que desconocen.
Por lo que se concluye que se conoce que en la legislación del Ecuador, los derechos de las niñas,
niños y adolescentes, gozan de un interés superior y prevalecen sobre los derechos de las demás
personas.
122
PREGUNTA No. 8
Considera usted que en atención al principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes
se debe garantizar la vigencia de la custodia compartida de hijos los padres separados.
Tabla y gráfico # 18
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
15
75 %
NO
5
15 %
TOTAL
20
100%
15%
SI
NO
75%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 75 % que en atención al principio de interés superior de las niñas,
niños y adolescentes se debe garantizar la vigencia de la custodia compartida de hijos de padres
separados, el 15 % señalan que no.
Por lo que se concluye que en atención al principio de interés superior de las niñas, niños y
adolescentes es necesario garantizar la vigencia de la custodia compartida de hijos de padres
separados.
123
PREGUNTA No. 9
Considera usted que se requiere una reforma legal al Código de la Niñez y Adolescencia y al
Código Civil, que ponga en vigencia la custodia compartida de los hijos de padres separados por
el divorcio o por separación en caso de la unión de hecho, con el fin de garantizar el principio del
interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
Tabla y gráfico # 19
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
15
75 %
NO
5
15 %
TOTAL
20
100%
15%
SI
NO
75%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 75 % que se requiere una reforma legal que ponga en vigencia la
custodia compartida de los hijos de padres separados por divorcio o por separación en el caso de
la unión de hecho, con el fin de garantizar el principio del interés superior de las niñas, niños y
adolescentes, el 15 % señalan que no.
Por lo que se concluye que se requiere una reforma legal que ponga en vigencia la custodia
compartida de los hijos de padres separados por el divorcio o por separación en el caso de la
unión de hecho, con el fin de garantizar el principio del interés superior de las niñas, niños y
adolescentes.
124
PREGUNTA No. 10
Considera usted que las Juezas y Jueces previo a resolver sobre la tenencia de los hijos de padres
separados deberán acoger un informe técnico especializado de ayuda familiar que establezca que no afecte
al interés superior de niñas, niños y adolescentes la aplicación de la custodia compartida.
Tabla y gráfico # 20
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
15
75 %
NO
5
15 %
TOTAL
20
100%
15%
SI
NO
75%
Autor: Dr. Edgar Cárdenas Arroyo
Fuente: Usuarios de la administración de justicia en la ciudad de Latacunga
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Los encuestados afirman en un 75 % que las Juezas y Jueces previo a resolver sobre la tenencia
de los hijos de padres separados deberán acoger un informe técnico especializado de ayuda
familiar que establezca que no afecte al interés superior de niñas, niños y adolescentes la
aplicación de la custodia compartida, el 15% señalan que no.
Por lo que se concluye que las Juezas y Jueces previo a resolver sobre la tenencia de los hijos de
padres separados deberán acoger un informe técnico especializado de ayuda familiar que
establezca que no afecte al interés superior de niñas, niños y adolescentes la aplicación de la
custodia compartida.
125
3.5 VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER
De la investigación realizada podemos concluir, que se verifica la idea a defender en lo
relacionado a que con un anteproyecto de le ley reformatorio al Código de la Niñez y
Adolescencia y al Código Civil en lo referente a la custodia compartida de los hijos de padres
separados se garantiza el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes.
En referencia a la pregunta número 8 de la encuesta dirigida a los profesiones del derecho, Juezas
y Jueces de los civil, Juezas y Jueces de la niñez y adolescencia, y los profesionales vinculados al
Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia del cantón Latacunga, provincia de Cotopaxi, el
89.79 % consideran que es necesaria una reforma al Código Civil y Código de la Niñez y la
adolescencia, que permita la custodia compartida de los hijos de padres separados. Y en la
pregunta número 9 el 88.77% de los encuestados señalan que con la reforma se garantiza el
principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes. Por otro lado, la encuesta dirigida a
los usuarios de la administración de la justicia, en torno a la pregunta número 8, el 75 %
considera que en atención al principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes se debe
garantizar la vigencia de la custodia compartida. Y en relación a la pregunta número 9 el 75% de
los encuestados afirman que se requiere de una reforma legal que ponga en vigencia la custodia
compartida de los hijos de padres separados por divorcio o separación voluntaria en el caso de la
unión de hecho con el fin de garantizar el principio de interés superior de niñas, niños y
adolescentes.
Por tanto si analizamos el comportamiento de los encuestados al responder favorablemente la
necesidad de incluir una reforma de ley que establezca la vigencia de la custodia compartida en el
Ecuador, se estaría verificando la idea a defender propuesta en la presente investigación.
126
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
De las encuestas aplicadas a Juezas / Jueces de lo Civil, de la Niñez y Adolescencia; Abogados
en libre ejercicio y profesionales vinculados a los Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia
de la ciudad de Latacunga, así como a los usuarios de la administración de justicia en la ciudad de
Latacunga, concluimos que es evidente que el actual régimen de visitas viola en principio de
interés superior de niñas, niños y adolescentes.
 Se concluye que la propuesta de vigencia en el Ecuador de la custodia compartida, goza del
agrado y la simpatía de los encuestados que consideran la viabilidad de la misma.
 Es necesario realizar una reforma de ley al Código de la Niñez y Adolescencia y al Código
Civil que regula la vigencia de la custodia compartida.
127
RECOMENDACIONES
 El Estado Ecuatoriano que a través de los organismos e instituciones especializadas generar
políticas orientadas a atender la problemática habida en torno a la separación de uno los padres
con sus hijos por efectos del divorcio o la separación voluntaria de la pareja.
 En virtud de lo anteriormente señalado, que las políticas que genere el estado ecuatoriano sean
orientadas además a garantizar el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes, a
través de cursos, talleres, seminarios, conferencias sobre la importancia de que los hijas/os se
desarrollen en un entorno familiar que identifique a sus figuras paternas, así como los efectos
perjudiciales del SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL.
 Se recomienda hacer llegar a los asambleístas para que analicen y acojan la siguiente
propuesta para que en un futuro se formule un proyecto de ley reformatoria al Código de la
Niñez y Adolescencia, al Código Civil a fin de establecer la vigencia de la Custodia
Compartida en el Ecuador.
128
CAPITULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1. TÍTULO: LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Y AL CÓDIGO CIVIL EN LO REFERENTE A LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LAS
NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE PADRES SEPARADOS.
4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDOS:
-
Que con fecha 20 de octubre del 2008, se publicó en el Registro Oficial N° 449 la Constitución
de la República del Ecuador, mediante el cual se instituye el modelo neo constitucional con el
cual los ciudadanos residentes o no en la República, son titulares y gozan de los derechos
garantizados en la Constitución e instrumentos Internacionales.
-
Que el Art. 3 de la Constitución, señala que: Son deberes primordiales del Estado:
1.
Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la
alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
129
-
Que el Art. 6 de la Constitución, señala que: Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son
ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución. La nacionalidad
ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su
pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional.
La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por naturalización y no se perderá por
el matrimonio o su disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad.
-
Que el Art. 10 de la Constitución, señala que: Las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos
derechos que le reconozca la Constitución.
-
Que el Art. 11 de la Constitución, señala que: El ejercicio de los derechos se regirá por los
siguientes principios:
1.
Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad
de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política,
pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado
130
de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal
o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de
discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de
los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales.
131
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos,
administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan
su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados
de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios
para su pleno desenvolvimiento.
8. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en
ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de
los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las
acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos
en el desempeño de sus cargos.
-
Que el Art. 44 de la Constitución, señala que: El Estado, la sociedad y la familia promoverán de
forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
132
prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a
su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar,
social y comunitario de afectividad y seguridad.
Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
-
Que el Art. 45 de la Constitución, señala que: Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los
derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad,
nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y
recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y
comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en
los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos
culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus
progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los
consejos estudiantiles y demás formas asociativas.
133
-
Que el Art. 46 de la Constitución, señala que: El Estado adoptará, entre otras, las siguientes
medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:
1.
Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado
diario en un marco de protección integral de sus derechos.
2.
Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el
trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva
del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no
podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas
para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las
demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.
3.
Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El
Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad.
4.
Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de
cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
5.
Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas
alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
6.
Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias.
134
7.
Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier
medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas
públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen,
integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para
hacer efectivos estos derechos.
8.
Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se
encuentran privados de su libertad.
9.
Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o
degenerativas.
-
Que el Art. 67 de la Constitución, señala que: Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El
Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las
personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
135
Que el Art. 68 de la Constitución, señala que: La unión estable y monogámica entre dos personas
libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones
y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las
familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto
sexo.
Que el Art. 69 de la Constitución, señala que: Para proteger los derechos de las personas
integrantes de la familia:
1.
Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre estarán obligados
al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos
de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier
motivo.
2.
Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y
limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar.
3.
El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración
de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
4.
El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el
ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por
cualquier causa.
136
5.
El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de
los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.
6.
Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o
adopción.
7.
No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del
nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.
En ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución de la República expide las
siguientes:
REFORMAS AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Art. 1.- A continuación del inciso segundo del artículo 67 del Código de la Niñez y Adolescencia
añádase el siguiente parágrafo:
“Se considera maltrato psicológico a las acciones del SÍNDROME DE ALINEACIÓN
PARENTAL, que es objeto el progenitor separado y alejado del hogar, al no poder relacionarse
con su hija, hijo, hijas e hijos, visitarlos y compartir afectos, por decisión del progenitor y sus
familiares que están a cargo de la custodia y tenencia de los menores”.
137
Art. 2.- Sustitúyase el texto del artículo 106 del Código de la Niñez y la Adolescencia por el
siguiente:
Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la patria potestad en los casos
previstos en el artículo 325 (actual 307) del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al
niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
1.
Se respetará lo que acuerden los progenitores, siempre que ello no perjudique los derechos
del hijo o la hija;
2.
A falta de acuerdo de los progenitores, o si lo acordado por ellos, es inconveniente para el
interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad se confiará al progenitor que
demuestre mayor estabilidad emocional así como madurez psicológica emitido y evaluado
por la Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia de cada cantón y que esté en mejores
condiciones de prestar a los hijos e hijas una vida decorosa que necesitan en un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral.
En caso de poseer igualdad de condiciones de los progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el juez aplicará las reglas de la custodia compartida con un seguimiento periódico
de la oficina técnica Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia de cada cantón.
3. En ningún caso, se encomendará esta potestad y por ende la custodia compartida al padre o
madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo
113 del Código de la Niñez y Adolescencia en vigencia del año 2003; y,
138
4.
En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales del Título XVII del
Libro Primero de las Personas del Código Civil.
4.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años será valorada por el Juez, considerando
el grado de desarrollo de quien lo emita, previo el informe la Oficina Técnica de la Niñez y
Adolescencia de cada cantón; la opinión de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.
Art. 3. A continuación del artículo 112 del Código de la Niñez y la Adolescencia, incorpórese los
siguientes numerales:
7.
Cuando el progenitor a cargo de la tenencia de los menores no permita la relación afectiva,
permanente así como regular con el progenitor alejado del hogar y demás familiares, o
impida el régimen de visitas, ejercicio de la patria potestad y custodia compartida.
8.
Por haberse comprobado que los hijos, hijas o adolescentes son víctimas del Síndrome de
Alienación Parental.
9.
Cuando se comprobare que el dinero de las pensiones alimenticias que recibe el progenitor
o familiar a cargo de la tenencia, no se esté utilizando en los beneficiarios.
139
Art. 4.- En el Libro II, del Código de la Niñez y Adolescencia el Título II de la Patria Potestad,
Incorpórese la sección 1ra., referente a la custodia compartida:
Definición.- La Custodia compartida en función al régimen de convivencia familiar es el
ejercicio de la patria potestad
de los hijos que se encuentran separados de uno de sus
progenitores sea por divorcio, nulidad del matrimonio o separación voluntaria de sus padres en
el caso de la unión de hecho, entiéndase como la relación afectiva, permanente y regular que
tiene el hijo con el progenitor alejado del hogar y demás familiares, constituye entonces, el
compartir todas las actividades que garanticen la integridad física y psíquica, la salud integral y
nutricional; la educación y cultura, el deporte y recreación, a la participación social y todo
aquello que favorezca a su desarrollo personal.
Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de
violencia física, sicológica o sexual, el Juez podrá negar el régimen de la custodia compartida,
respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la
violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra-familiar, las medidas
tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.
Art. 5.- Sustitúyase el texto del artículo 123 del Código de la Niñez y Adolescencia por el
siguiente:
Forma de regular el régimen de la Custodia Compartida.- Para la fijación y modificaciones del
régimen de la Custodia Compartida, el Juez aplicará lo dispuesto en la regla No. 1 del artículo
106 y en el inciso final de dicho artículo.
140
Si no existiere acuerdo para establecer reglas de custodia de compartida entre los progenitores,
someterán a resolución del Juez quien deberá observar las siguientes circunstancias:
1. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa de lactancia, esto es hasta los quince meses de
vida, la custodia se establece en dos horas diarias, hasta por tres días a la semana.
2. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa preescolar, es decir desde los quince meses
hasta los cinco años de edad, la custodia se establece en tres horas diarias, y hasta por
cuatro días a la semana.
3. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa escolar, es decir desde los cinco años de edad
hasta los nueve años de edad, la custodia se establece en cuatro horas al día, hasta
cinco días a la semana.
4. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa pre adolescente, es decir, desde los nueve años
de edad hasta los once años de edad, la custodia se establece en cuatro horas diarias,
hasta seis días a la semana.
5. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa adolescente, es decir desde los once años de
edad hasta los dieciocho años de edad, la custodia se establece en cinco horas diarias,
hasta siete días a la semana.
Por considerarse que el vínculo de la hija o hijo con la madre los primeros años de vida, el juez
no podrá autorizar en etapa maternal y pre escolar, al progenitor separado acumular horas o
141
establecer los días de custodia compartida continuas, que conlleve a la separación del niña o niño
de su madre por largos períodos de tiempo de los establecidos.
No se podrá negar la custodia compartida a los progenitores en días y fechas especiales, como
cumpleaños de la hija, hijo, días del Niño o la Familia, cumpleaños del progenitor, día del padre o
madre, etc.
El Juez en su resolución deberá determinar con claridad la aplicación del régimen de custodia
compartida, se considerará como no escrita la disposición que sé que determine que este régimen
estará a la disponibilidad de los padres.
Si se tratare de un familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad, el régimen será regulado no
menor a doce horas a la semana, y será diferente al otorgado al progenitor si este fuera el caso.
El juez previo a resolver lo concerniente a la custodia compartida, requerirá los informes técnicos
que se estime necesarios que oriente su resolución de la Oficina Técnica de la Administración de
Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia.
REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL
Art. 6.- En el artículo 108 del Código Civil, sustitúyase los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, por el
siguiente:
142
Si los cónyuges no llegaren a un acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad, se contara con
el informe de la Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia del Cantón el cual contendrá sobre la
conveniencia de la aplicación de la custodia compartida o del régimen de visitas de conformidad
con lo dispuesto al artículo 106 del Código de la Niñez y la Adolescencia (Reforma propuesta) o
a los artículos 122 y 123 del Código de la Niñez y Adolescencia, según corresponda, debiendo el
juez se pronuncie mediante sentencia.
Art. 7.- Sustitúyase la frase del inciso 1ro del Artículo 115 del Código Civil, por el siguiente:
Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres
resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en
que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este
efecto, el juez se pronunciará sentencia, si los cónyuges no llegaren a un acuerdo sobre el
régimen la convivencia familiar, sujetándose al artículo 106 del Código de la Niñez y la
Adolescencia (Reforma propuesta) o a los artículos 122 y 123 del Código de la Niñez y
Adolescencia, según corresponda.
Dr. Fernando Cordero Cueva
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
143
BIBLIOGRAFÍA
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146
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http://es.wikipedia.org/wiki/Custodia_compartida

http://www.todopapas.com/padres/por-lo-legal/custodia-compartida-de-los-hijos-189

http://www.buenastareas.com/ensayos/Inter%C3%A9s-Superior-De-Ni%C3%B1osNi%C3%B1as-

y/1564386.html

(http://www.slideshare.net/CesarPilaManosalvas/doctrina-deproteccionintegral

wwwcorteconstitucional.gov.co)
148
ANEXOS
149
ENCUESTAS
3.1. UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
ENCUESTA
OBJETIVO: CONOCER SU CRITERIO SOBRE: “LA CUSTODIA COMPARTIDA DE
LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR
DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”.
DIRIGIDA A JUEZAS Y JUECES DE LO CIVIL Y MERCALTIL, DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA, ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN,
PROFESIONALES VINCULADOS A LOS CONSEJOS CANTONALES DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA DE LA CIUDAD DE LATACUNGA, PROVINCIA DE COTOPAXI.
1. Considera usted que el actual régimen de visitas del padre o madre que se encuentran separados
de sus hijos por divorcio o separación voluntaria, garantiza y protege los derechos de la familia y
de los niños, niñas y adolescentes.
Si
( )
No ( )
2. Conoce usted que es un derecho de las niñas, niños y adolescentes el mantener vínculos con el
padre o madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección.
Si ( )
No ( )
150
3. Considera usted que en el Ecuador respecto al cuidado, crianza, educación de los hijos se aplica
el principio de corresponsabilidad del padre y madre.
Si
( )
No ( )
4. Considera usted que debería establecerse una figura legal que regule cuidado, crianza, educación
de los hijos en aplicación del principio de corresponsabilidad del padre y madre.
Si
( )
No ( )
5. Conoce usted que en países como Colombia, Argentina, Francia, España, se conoce al principio
de corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida.
Si
( )
No ( )
6. Considera que con la vigencia de la custodia compartida los hijos de padres separados podrán
garantizar el derecho al desarrollo integral en un entorno familiar que satisfaga sus necesidades
sociales, afectivo emocionales y culturales.
Si ( )
No ( )
7. Considera que el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes, debe establecer una
normativa legal que búsquela vigencia de una custodia compartida de sus padres separados en el
Ecuador.
151
Si ( )
No ( )
8. Considera que es necesario una reforma al Código de la Niñez y la Adolescencia y a Código
Civil, que permita la custodia compartida de los hijos de padres separados.
Si ( )
No ( )
9. Con la reforma mencionada considera que se garantizará el principio del interés superior de
niñas, niños y adolescentes.
Si ( )
No ( )
10. Considera usted que el operador de justicia antes de resolver la aplicación de la custodia
compartida de los hijos con sus padres, debe acoger un informe técnico especializado de ayuda
familiar a los padres e hijos que se encuentran separados.
Si ( )
No ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
152
3.2.UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
ENCUESTA
OBJETIVO: CONOCER SU CRITERIO SOBRE: “LA CUSTODIA COMPARTIDA DE
LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR
DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”.
DIRIGIDA A USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA CIUDAD
DE LATACUNGA, PROVINCIA DE COTOPAXI.
1. Considera usted que el actual régimen de visitas del padre o madre que se encuentran separados
de sus hijos por divorcio o separación voluntaria, garantiza y protege los derechos de la familia
y de los niños, niñas y adolescentes.
Si
( )
No ( )
2. Considera usted que las niñas, niños y adolescentes deben mantener vínculos con el padre o
madre que no se encuentra a cargo de su cuidado y protección.
Si ( )
No ( )
3. Considera usted que el cuidado, crianza, educación de los hijos, debe haber corresponsabilidad
del padre y madre, aun cuando se encuentren separados por el divorcio o cualquier otra causa.
Si
( )
No ( )
153
4. Considera usted que debería establecerse una regulación jurídica para el cuidado, crianza,
educación de los hijos bajo el criterio de corresponsabilidad del padre y madre que se encuentren
separados.
Si
( )
No ( )
5. Conoce usted que en países como Colombia, Argentina, Francia, España, se conoce al principio
de corresponsabilidad con el nombre de custodia compartida.
Si
( )
No ( )
6. Considera usted que con la vigencia de la custodia compartida los hijos de padres separados
podrán contribuir al desarrollo integral en un entorno familiar que satisfaga sus necesidades
sociales, afectivo emocionales y culturales.
Si ( )
No ( )
7. Conoce usted que en la legislación del Ecuador, los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
gozan de un interés superior y prevalecen sobre los derechos de las demás personas.
Si ( )
No ( )
154
8. Considera usted que en atención del principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes,
se debe garantizar la vigencia de custodia compartida o corresponsabilidad de los sus padres
separados en el Ecuador.
Si ( )
No ( )
9. Considera usted que es necesario una reforma legal al Código de la Niñez y la Adolescencia y al
Código Civil, que permita la custodia compartida de los hijos de padres separados por divorcio o
separación en el caso de la unión de hecho, con el fin de garantizar el principio de interés superior
de niñas, niños y adolescentes.
Si ( )
No ( )
10. Considera usted que las Juezas y Jueces antes de resolver sobre la tenencia de los hijos de
padres separados, debe acoger
un informe técnico especializado de ayuda familiar que
establezca que no afecte al interés superior de niñas, niños y adolescentes la aplicación de la
custodia compartida.
Si ( )
No ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
155