CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ÁNCASH Civil Laboral Constitucional y BOLETÍN Contencioso Administrativo AGOSTO DE 2014 CONTENIDO Página 03 A PROPÓSITO DEL DÍA DEL JUEZ Escribe: Dr. Edhin Campos Barranzuela Página 05 EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA Nº 04058-2012-PA/TC Escribe: Dr. Demetrio Vela Marroquín Página 08 ANÁLISIS DE ACTOS DE ADMINISTRACIÓN CONEXIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Escribe: Dra. Piedad Magdalena Talledo Guarderas Página 12 ¿ES POSIBLE CONSTITUCIONALIZAR EL ABORTO POR VIOLACIÓN? Escribe: Dr. Esteban Julca Yuncar Página 15 EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO EN EL PROCESO DE INFORMACIÓN A LA LEY PENAL Escribe: Dra. Vaneza Huerta León Página 19 GALERÍA Juramentación de Jueces COMITÉ EDITORIAL Director: Dr. Edhin Campos Barranzuela Edición: Lic. Rafael Christian Ángeles Yauri Lic. Margarita Reyes Julca Diseño y Diagramación: Sr. Ronald Merardo Pachas Tamara Fotografía: Sr. Ronald Merardo Pachas Tamara Colaboradores: Dr. Demetrio Vela Marroquín Dra. Piedad Magdalena Talledo Guarderas Dr. Esteban Julca Yuncar Dra. Vaneza Huerta León Queda prohibida la reproducción parcial o total del presente boletín por cualquier medio, sin la autorización expresa de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Ancash. El Presidente d e la Corte Sup erior de Justicia de Áncash, tie ne el agrado d e saludar cordialmente a todos los Juece s del Distrito Judicial de Ánc ash y del Pode r Judicial del Perú, con ocas ión de celebrars e el 04 de agosto el “DÍA DEL JUEZ”, au gurándoles éxitos en el de sempeño de su función; invocando a qu e Dios Nuestro Señor, continú bendiciéndoles e y orientándole s espiritualmente para mantener fortaleza profe vuestra sional, su dedic ación e inmens amor por la lab o or de impartir justicia. Asimismo, sea la oportunidad para expresarles un reconocimiento por la sacrificada lab or diaria que re alizan para alcanzar la paz social que anh elamos en Áncash y el Pe rú. Dr. Edhin Cam pos Barranzue la PRESIDENTE Huaraz, agosto de 2014. A PROPÓSITO DEL DÍA DEL JUEZ Escribe: Dr. Edhin Campos Barranzuela ¤ Presidente de la Corte Superior de Justicia de Ancash. ¤ Magíster, Doctor en Derecho y Educación. ¤ Licenciado en Ciencias de la Comunicación Social ¤ Docente Universitario. M ediante Decreto Ley Nro. 18918, expedido en el año 1971, se determinó que cada 04 de agosto se institucionalice el Día del Juez, en conmemoración a que el 04 de agosto de 1821, el General don José de San Martin instituyó la Alta Cámara de Justicia en la Ciudad de Lima, para reemplazar a la Real Audiencia Española. En tal sentido, este cuatro de agosto, se conmemora a nivel nacional el Día del Juez, en la cual todos los magistrados de la República del Poder Judicial, concurrirán a sus respectivas sedes de corte, a fin de celebrar tan importante fecha y hacer un alto a la noble labor que desempeñan. Esta noble efemérides, contribuirá a rememorar la obra de los magistrados peruanos, que han contribuido a la correcta impartición de justicia y el progreso de la cultura jurídica del país y además en dicha fecha se reprogramarán las audiencias que hubieren sido señaladas y además quedan suspendidos los plazos procesales en los procesos judiciales. Por tal razón, es preciso indicar que el juez es el funcionario público, encargado de impartir justicia en igualdad de c ondi c i ones a l as partes procesales debidamente legitimadas y resuelve con independencia y estricto apego a nuestra Constitución Política del Estado, por lo que en una oportunidad, el maestro Domingo García Rada decía que el Juez es menos que Dios, pero más que hombre “. Por lo que como quiera que, en este día se recuerda y enarbola la egregia figura del magistrado peruano, es importante indicar que este día se realiza en una circunstancia muy sui géneris, es decir se conmemora a tres años de gobierno del Presidente Ollanta Humala y las expectativas son mayúsculas, toda vez que se habla de una reforma constitucional en materia judicial y el cumplimiento de los objetivos del Ceriajus, el Plan Nacional de Justicia, y además el cumplimiento de los estándares de producción, a través del Presupuesto Por Resultados, a fin de coadyuvar a una verdadera ósmosis en las viejas estructuras del Poder Judicial. De igual forma, PÁGINA: -03- el “ Día del Juez “, se conmemora en un momento, en la cual el Presidente del Poder Judicial Dr. Enrique Javier Mendoza Ramírez, ha venido sosteniendo algunas iniciativas y aportes de los señores magistrados, sobre la necesidad de un nuevo marco normativo en materia de casación, lucha denodada contra la criminalidad organizada y lavado de activos, digitalización del expediente, notificaciones electrónicas, así como una férrea defensa de la autonomía e independencia del Poder Judicial frente a las corrientes de opinión internas y externas. De allí que, una verdadera reforma del Poder Judicial, pasa por la reforma personal de quien viste el alma de la toga en la judicatura. Hay jueces y jueces; muchos eruditos y estudiosos, otros acaso de formación unidimensional: conocer lo suyo y PÁGINA: -04- nada más. La sociedad civil desea no sólo jueces conocedores del derecho; sino que quiere de ellos que sean personas de una alta cultura, de una ética cotidiana que irradie para los justiciables y abogados litigantes paradigmas deseables de valores. Pero por ahora, ya que se trata del Día del Juez, es bueno que hagamos un alto a su labor, y evidenciemos que esta labor no es sencilla; aparte de la responsabilidad que pesa en ellos, su trabajo no es nada envidiable, pues la ciudadanía y la opinión pública no sabe que cada magistrado, aparte de despachar con su secretario un sinnúmero de resoluciones judiciales, tiene que preparar los fallos que ponen fin a un proceso, y una ración de horas; es decir, hay una infatigable labor que debe ser reconocida. El ex Magistrado del Tribunal Constitucional Gerardo Eto Cruz, a propósito del día del Juez, decía “ que más allá de todo lo que aquí venimos reflexionando, consideramos que hoy los jueces tienen nuevos retos; y entre los que habría que empezar es por su permanente capacitación académica. Un Juez que no esté al tanto de los estándares de interpretación de los más grandes tribunales jurisdiccionales como los europeos y aún, de Norteamérica; un Juez que no adquiere una ración mínima de libros en torno a su especialidad nacionales y extranjeros, un Juez que no se deleita con la lectura de una buena literatura, un Juez que subestima la cultura cosmopolita del arte, la pintura, la poesía, el cine, etc. es en realidad un Juez que a mí me preocuparía mucho”. Pues necesitamos de estos altos funcionarios, el peso de una personalidad demoledora. Sólo magistrados de esta talla podrán remontar a nuestro Poder Judicial. Por tal razón, consideramos que el mejor regalo que los magistrados pueden hacerle al país, en su día, es comprometerse a mejorar la calidad de sus fallos judiciales, a que no se encierren en sus cuatro paredes y que también conozcan su entorno donde se desenvuelven socialmente, de la misma forma comprometerse a ser mas independientes y autónomos y porque no decirlo a ser mejores vecinos, mejores hijos, mejores esposos, mejores amigos, mejores hermanos, mejores alumnos, mejores maestros y porque no decirlo con la misma mística de antaño, comprometerse a ser un poquito mejores jueces… se corre traslado. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA Nº 04058-2012-PA/TC Escribe: Dr. Demetrio Vela Marroquín ¤ Juez Superior Provisional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash. INTRODUCCIÓN: E l interés Superior del Menor, ya abordado en sendos pronunciamientos del Tribunal constitucional en tanto se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, a pesar de ser reconocido en la legislación Nacional como internacional como tema prioritario, muchas veces ni siquiera es tomado en cuenta al momento de emitir un pronunciamiento judicial bajo excusa de que este principio debe adecuarse a lo previsto en la norma al caso en concreto y no al revés, es decir la norma a lo que inspira este principio, y es que muchos operadores judiciales sin ni siquiera advertirlo pasan por alto este principio no solo al momento de emitir el fallo jurisdiccional sino también en todo el devenir del proceso judicial y esto va no solo para los fiscales o jueces de familia sino también para todos los tramites en los que se involucren menores de edad, y es que lo que pretendo con el presente artículo es poner de manifiesto que a la luz del interés superior del menor ya reconocido por el Tribunal Constitucional peruano como parte de nuestra normativa interna de cumplimiento obligatorio, los operadores jurisdiccionales vuelquen su mirada no solo en el fallo judicial sino en todo el itinerario judicial desde que se toma en contacto con un menor de edad a fin de que su participación goce de atención prioritaria. PÁGINA: -05- DESARROLLO DEL TEMA: E l principio del interés superior del niño o niña, t a m b i é n conocido como el interés superior del menor, debe ser entendido como el conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños. Así este principio constituye una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. El interés superior del niño es concepto de triple acepción: es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, así será un derecho en tanto así lo reconoce nuestra legislación y en cuanto que su interés superior sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta; por otro lado será principio por cuanto que, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más PÁGINA: -06- efectiva el interés superior del niño, y será norma de procedimiento, en tanto que cuando se deba tomar una decisión que afecte a niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa decisión en las niñas y niños interesados. Así conforme a lo acogido por nuestra legislación “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se aplicarán cuando corresponda en forma supletoria al presente Código. Cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se observará, además de este Código y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando no sean contrarias a las normas de orden público(1)". Y al respecto ya el Tribunal Constitucional(2) ha precisado que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente “constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4° de la Norma Fundamental, en cuanto establece que "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, (...)". Tal contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la "Convención sobre los Derechos del Niño" de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N.° 25278 del 3 de agosto de 1990”. En este orden de ideas la sentencia del Tribunal Constitucional 4058-2012-PA/TC lo que hace es recordar a los operadores de justicia que el principio del interés superior del niño comprende, entre otras cosas, una actuación tuitiva por parte de los operadores jurisdiccionales, a quienes corresponde la adecuación y flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de lograr la aplicación más favorable que permita dar solución a la controversia reclamada, siendo de especial importancia este principio toda vez que se trata de niños y adolescentes, cuyos intereses tienen especial cuidado y prelación frente al Estado. Así, ya no hay excusa para que frente a un caso que involucre a un menor de edad se aplique a rajatabla la normatividad dada para cualquier materia judicial, así por citar algunos ejemplos la reiterativa citación de un menor de edad a rendir su manifestación vulnera el interés superior del menor además de ser una conducta revictimizadora a este, la conducta del Ministerio Publico de no ofrecer la testimonial del menor como prueba anticipada también podría acarrear la vulneración de este principio en tanto no se garantice su única 1 Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, referido al Interés superior del niño y del adolescente. 2 STC 02132-2008-PA/TC intervención del menor en el proceso, la citación compulsiva del menor a rendir su manifestación también podría afectar este principio tan igual que exigir la continuación de la investigación preparatoria en un caso de incumplimiento de obligación alimentaria cuando se reúnen los requisitos para ser considerado como proceso inmediato y saltar la tediosa etapa de la investigación preparatoria, o hasta no atender con la entrega pronta de los depósitos judiciales por pagos alimentarios podría afectar este principio, así definitivamente tendremos una lista interminable de actos judiciales en los que se podría afectar el interés superior del menor, solo queda a fin de garantizar este principio lejos de tratar de realizar una relación por demás innecesario verificar cuando se involucre a un menor de edad en un proceso sea cual sea la condición en la que intervenga, que se cumplan no solo al estricto los plazos y normativa dada sino mas bien y por mandato ya sentado por el Tribunal Constitucional la adecuación y flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, y es que hacer ello de ningún modo hará incurrir al magistrado en prevaricato sino todo lo contrario realizara una verdadera administración de justicia. CONCLUSIONES: E l principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su derechos fundamentales, corresponde a todos los operadores de justicia iniciar el cambio en el modo de administrar justicia garantizando no solo el cumplimiento normativo in estricto sino más bien flexibilizando un aplicación a interés mucho mayores que un texto normativo, sin posibilidad a que dicha conducta sea cuestionada de vulneradora de la norma en tanto que su finalidad sea amparar bienes jurídicos de mayor trascendencia. Así el accionar de un operador judicial más allá de un rol mecánico aplicador de la norma será el de ser con criterio racional el portavoz de una recta administración de justicia. CITAS BIBLIOGRÁFICAS: · · · Jurisprudencia Penal Vinculante, Jurista Editores, Setiembre 2012, Lima – Perú. Los Precedentes Constitucionales del Tribunal Constitucional, APECC, Febrero 2012, Lima-Perú. Código de los niños y Adolescentes. PÁGINA: -07- ANÁLISIS DE ACTOS DE ADMINISTRACIÓN CONEXIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Escribe: Dra. Piedad Magdalena Talledo Guarderas. ¤ Jueza Supernumeraria del Segundo Juzgado Mixto de la Corte Superior de Justicia de Áncash. SUMARIO: Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Introducción Problema concreto a abordar Soluciones para el Problema Conclusiones Bibliografía. INTRODUCCIÓN: M e pregunto ¿Por qué? los detentadores de poder y a la vez lo que han ejercido el poder, sus acciones están en las mayorías de las veces cuestionadas; la sociedad civil ha perdido totalmente la confianza de los poderes que forman parte del Estado Peruano, en la medida que existe notablemente injerencia entre estos poderes ( Legislativo, Ejecutivo, Judicial), cada ente del estado goza de autonomía, fines, objetivos, entre otras características que son inherentes a aquellos organismos; pero sobre todo su misión es “el PÁGINA: -08- interés común”, circunstancias que lo dejan de lado para satisfacer los intereses propios, es por ello, el anhelo del “poder” lo relacionan con el premio de ganar algún juego de trampolín y dejar cualquier clase social y gozar de economía solvente. El Estado Peruano, aplica normas de modelos de países extranjeros, como la “descentralización”: Externalizando el Poder central a los poderes de las regiones del Estado y estos a sus vez a las Municipalidades provinciales, locales y distritales, es por ello El ANÁLISIS DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN - CONEXIDAD- DEL SILENCIO ADMINISRATIVO. En merito que, los actos de la Administración se ha dinamizado, es una realidad latentes por ello la positivización de los delitos contra la Administración de Pública los cuales son: i) Abuso de Autoridad; ii) concusión; iii) colusión: iv) peculado; v) Malversación de fondos; vi) cohecho pasivo propio; vii) cohecho pasivo impropio;viii) cohecho pasivo específico; xix) cohecho activo genérico; x) cohecho activo específico; xi)negociación incompatible; xii) tráfico de influencias; xiii) enriquecimiento ilícito; xiv) ursurpación de funciones; xiv) delitos contra la administración de justicia; xv) encubrimiento real; xvi) prevaricato. Por otro lado, no es el hecho de tener el Poder si no ¿cómo ejercer ése poder?, no conocen, no saben, es por ellos los asesores que son servidores públicos de los titulares, también son agentes pasibles del cáncer de la corrupción, siendo la sociedad que goza de la característica de ser vulnerable. PROBLEMA CONCRETO A ABORDAR: ujetos activos en los delitos especiales. S Es menester señalar que la Ley del Silencio administrativo, materia de análisis, concluyo su finalidad es de acuerdo a algunas ideas a manera de comentarios en la praxis, como consecuencia de la experiencia y utilización de la citada ley, con relación a los sujetos que forman parte del inicio de un procedimiento administrativo; y, la obligación de la administración pública de pronunciarse. existen ciertas disyuntivas en la aplicación de la citada Ley 29060, por lo que expreso el deseo, de lograr que las personas que se encuentran dentro del ejercicio de la administración, pueda coadyuvar es despejar algunas dudas en su actividad laboral en este análisis y quizás provocar cierto interés para que colegas puedan realizar sus aportes que complementen las apreciaciones vertidas, en aras de una eficacia de la Administración Pública. La motivación que ha dado impulso, al presente análisis de la citada ley, es por el hecho que aún MARCO GENERAL: Ÿ Constitución Política del Perú Ÿ Código Penal Ÿ Ley 27444 Ÿ Ley N° 29060 Considero el Silencio Administrativo: Ÿ Una presunción o ficción legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo sin resoluciones expresa de la Administración y producidas ciertas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse denegada u otorgada la solicitud o fundado o infundado el recurso formulado. Recordemos: La Ley ha clasificado los procedimientos administrativos en: Procedimientos de aprobación automática: Ÿ Son aquellos que se consideran aprobados desde el mismo día de la presentación de la solicitud o formulario correspondiente ante la administración pública. Ÿ Procedimiento de evaluación previa: Son aquellos que requieren para su aprobación de un pronunciamiento previo de la administración pública. PÁGINA: -09- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA: L a existencia de diversidad de acepciones con relación a la aplicación del silencio administrativo, por parte de los entes del Estado como pueden ser Gobierno Central, Regional y Local, siendo menester señalar que el marco legal aplicable a las entidades de la Administración Pública es principalmente la ley N° 27444, siendo tales además de lo señalado en líneas arriba, el Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, el Poder Legislativo, Poder Judicial, Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía ( como por ejemplo, el Ministerio Público, La Defensoría del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, la Sunat, etc). Todos estos entes donde está presente el “Estado”, consiguientemente emiten actos administrativos, por lo que su actividad debe estar respetando el ordenamiento jurídico, pese a que cada institución Estatal tiene su propio Estatuto, Reglamentos, Tupa, entre otras normas dentro de su competencia, pero esas normas no le exime que su accionar debe estar dentro de los parámetros de la Constitución, reglas, normas y principios generales del derecho, toda vez que la Administración tiene una doble función en un proceso administrativo, el cual actúa como parte del proceso y emite el acto administrativo con todas las formalidades que la ley señala, siendo una cosa decidida cuando se pronuncia como última instancia; y , si el administrado consiente el acto; pero el tema es, cuando la Administración no se pronuncia, no obstante ha transcurrido el plazo que la ley señala, es decir la aplicación óptima del silencio administrativo, encontrándonos en una resolución ficta, consiguientemente se agota la vía administrativa, obviamente previa solicitud presentada ante la Administración, por parte del Administrado en la que se acoge al silencio administrativo, requisito sine quanon, que en la praxis los órganos jurisdiccionales para dirimir la incertidumbre jurídica o su conflicto de intereses y ante la falta de preparación constante de los abogados, jueces, fiscales y todos los sujetos que son parte de la Administración no lo tienen en cuenta ;y, se emiten resoluciones que pueden afectar a la Administración propiamente dicha y las mayores veces al Administrado que es la parte débil del acto administrativo. Pese a que tiene Tutela ante el Órgano Jurisdiccional mediante el proceso contencioso administrativo regulado por el Decreto Supremo N° 013-2008JUS, denominado Texto Único Ordenado de la Ley 27584, circunstancia que ha conllevado el Análisis de la Ley N° 29060 “Ley del Silencio Administrativo” y su óptima aplicación, evidentemente por la gran carga procesal el administrado nuevamente tiene que esperar las resultas del proceso judicial, siendo una debilidad de este último ente; y, el perjudicado es el administrado, pudiendo la Administración cumplir con emitir el acto administrativo debidamente motivado, y aplicando los principios de proporcionabilidad, razonabilidad entre otros principios dependiendo el caso concreto. De la mano con los delitos indicados en la parte introductoria. Por otro lado la diversidad de acciones delictivas con relación a los delito especiales, la sociedad política tiene cáncer de corrupción siendo homologada con la sociedad civil, en la cual comete delitos comunes, podría tener una conclusión eventual, estos últimos tienen atenuantes, el Estado tiene una conducta omisiva, siendo un tema de análisis amplio l. SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA: Ÿ De acuerdo al análisis de la Ley 29060, el administrado solicita tutela jurisdiccional al Órgano Jurisdiccional y, en aplicación al principio de legalidad corresponde evaluar el Iter Procesal Administrativo desplegado en el caso concreto, el Trámite Administrativo, a la luz de la Ley de Procedimiento Administrativo General y otras leyes: en este orden de ideas corresponde señalar que en virtud de los establecido en el numeral 218.2 del artículo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que prescribe que uno de los actos que agotan la vía administrativa es “El acto respectivo del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa” (el subrayado es nuestro), en concordancia con lo prescito por el artículo 188.3 de la misma norma que señala “El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes”. En consecuencia, se ha agotado la vía Administrativa. Analizar no solo la Ley, si no jurisprudencia vinculan en casos análogos. Ÿ Cada ente administrativo debe informar, sobre cada instancia, para los efectos de interponer los recursos administrativos pertinentes y consiguientemente la última instancia en donde se da por agotada la vía administrativa, consiguientemente si la administración no se pronuncia es de aplicación la Ley 29069. Ÿ El estado tiene que conducirse a los cambios tecnológicos e innovar con relación a la telemática. Como por ejemplo firma digital, notificación electrónica, correos electrónicos de la Administración conjuntamente con el administrado; y, la aplicación del principio de celeridad procesal será eficaz. Debe tener en cuenta el Estado la “Era sin papel”, es decir un expediente administrativo digital. Ÿ Una verdadera interacción e integración de los pueblos, creándose un comisión multisectorial de cada ente administrativo y unificar criterios, como los acuerdos plenarios del Poder Judicial. PÁGINA: -10- CONCLUSIONES: Ÿ La Ley 29060 es favorable para el administrado, advirtiéndose pues que la Administración no cumple con las normas de emitir el acto administrativo, en el plazo de ley, configurándose esta institución jurídica; y, esto es reflejado por la enorme carga procesal en los Órganos Jurisdiccionales, que la solución de los intereses del administrado no son resueltas con la celeridad que amerita. Ÿ Por ello el administrado inicia el proceso contencioso administrativo, que es el mecanismo jurisdiccional concreto a través del cual se controla jurídicamente las actuaciones de la administración pública, tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todos los ciudadanos (de conformidad con lo establecido en el artículo 139°, numeral 3 y 148º de la Constitución Política del Estado, se basa asimismo, en el principio Constitucional de frenos y contrapesos entre los diversos “Poderes del Estado”. Por expreso mandato de la Constitución, le complete al Poder Judicial el Control Jurisdiccional de la Actuación Administrativa.). Ÿ Además si el acto administrativo por resolución ficta, adolece de nulidad, dicho de otro modo si la Administración ante la resolución ficta estaría incursa en las causales de nulidad previstas en los incisos 1) y 3) del artículo 10° de la e General del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444, que a la letra dice: son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad del pleno derecho, los siguientes: “1) la contravención a la Constitución, a las leyes y normas reglamentarias, (…), 3) los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición, (…)”; por lo que corresponde declarar su nulidad. Ÿ Trabajo externalizado por la Administración a los Órganos Jurisdiccionales para dirimir su inacción frente al administrado en caso de que el acto administrativo está dentro de los presupuestos de la declaración de nulidad de la resolución ficta producida por silencio administrativo negativo. Ÿ Con relación al trámite de entrega de Poder, es menester tener mucho cuidado, a fin de minimizar las conductas delictivas, es sencillo, solo es tener asesores de calidad con características axiológicas; y, de especialización. Ÿ Es menester tener en claro sobre todo el delito de peculado es una acción dolosa; y, puede ser culposas, siendo un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Posteriormente desarrollaré los elementos constitutivos, la recomendación es, que los caudales y efectos del estado, es de todo el pueblo, por ende contratar y negociar con el estado no es fácil, pues es solo conocer las normas, aplicarlas y trabajar a largo plazo con obras que realmente justifiquen la valorización del desembolso patrimonial de todos los peruanos. PRONTO NOS VEREMOS. BIBLIOGRAFIA: a) b) c) d) e) f) ALESSI, Renato (1970): Instituciones de derecho administrativo. Tomo II,traducción de la 3ra. Edición italiana por Buenaventura Pellisé Prats,,Bosch CasaEditorial, Barcelona. BALOTARIO DESARROLLADO, para el Concurso de selección y nombramientos de Jueces y Fiscales, UBI LEX Asociados S.A.C., Enero 2013. Diario “El Peruano” GACETA CONSTITUCIONAL, Tomo 16, abril del 2009. GACETA JURIDIC, ACTUALIDAD JURIDICA,Tomo 186, mayo 2009. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Proceso Conencioso Admnistrativo.Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. PÁGINA: -11- ¿ ¿ ES POSIBLE CONSTITUCIONALIZAR ABORTO EL POR VIOLACIÓN Escribe: Dr. Esteban Julca Yuncar ¤ Juez Superior Supernumerario de la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Áncash. E stando a la interrogante planteada es necesario en primer término verificar si nuestra legislación penal sanciona el caso del aborto de mujer embarazada como producto de violación sexual y luego de ello recién hacer el análisis de si es posible o no constitucionalizar el aborto por violación. En nuestro Código Penal Vigente encontramos el artículo 120 que establece: “el aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual ( …)”, a partir de dicha norma y de la prohibición del aborto en el Perú (con cierta excepción) el sujeto pasivo de dicho delito es el producto de la concepción (feto), es decir, que nuestra legislación protege al concebido y que PÁGINA: -12- debe entenderse que mas que un derecho a la vida, lo que el ordenamiento jurídico prevé es una obligación a cargo de la sociedad en su conjunto, de respetar la vida humana naciente. Por respeto a la realidad biológica de su existencia y porque tiene una individualidad propia, existe el deber social de proteger su vida. Si estaríamos únicamente entre un conflicto entre la norma legal (artículo 120 del Código Penal) y la Constitución, simplemente en cada caso concreto que pretenda o que se judicialice el aborto en casos de violación sexual, mediante el respectivo control difuso se daría la solución, prevaleciendo la Constitución, sin embargo, el caso va mas allá, por cuanto tenemos categorías tales como la dignidad humana, el derecho a la vida y el concebido como sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca, reconocidos en nuestra Constitución. El artículo 1 de nuestra Constitución señala que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, el artículo 2.1 está referido al derecho a la vida, y también a que el concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece. En ese marco conceptual antes indicado, corresponde hacer una interpretación del texto constitucional para arribar a una determinada respuesta. Las normas jurídicas (constitucionales, legales o meramente reglamentarias) no se aplican por sí mismas sino que requieren ser interpretadas; la interpretación iusfundamental tiene un alcance amplio y un contenido esencialmente creador por parte del intérprete constitucional. Otro punto que se debe tener en c u e n t a e s q u e e l constitucionalismo consagra a la persona como fin y a su dignidad como valor y principio rector, generándose un deber especial de protección de los derechos fundamentales. Es decir, la Constitución adquiere fuerza normativa, pues la carta fundamental ya no es solo un manifiesto político o constitución flexible, por el contrario es base de todo el ordenamiento jurídico, tanto en sentido formal como material. No cabe duda que para el desarrollo del presente trabajo es necesario interpretar el artículo 2.1 de la Constitución Política en el que la disposición ahí contenida “todos tienen derecho a la vida” es tan vaga y genérica que con su sola literalidad no se resolvería prácticamente ningún problema fundamental, y no podríamos, porque vida no es un concepto ni preciso ni precisable con exactitud; así por ejemplo, con base en la literalidad del artículo 2.1 de la Constitución no es posible saber si existe un derecho a la muerte que pueda oponerse al Estado, o saber si del derecho a la vida es posible concluir especiales deberes de acción estatales y con cuál contenido, o saber si es predicable el derecho a la vida del no nacido. Una respuesta afirmativa o negativa a cada una de dichas cuestiones necesariamente exige una suficiente y correcta interpretación, que partiendo del artículo 2.1 de la Constitución Política no se agota. Debe quedar claro que la dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, éste es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución. El Tribunal Constitucional Peruano ha establecido principios de interpretación constitucional (Exp. 5854-2005-AA)(1) que nos van a servir para poder dar respuesta a la interrogante planteada, es así que al hacer la interpretación de la Constitución debemos orientarnos a considerarlo como un todo y además en caso de existir una aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser interpretado teniendo como base el derecho de dignidad humana. Debemos tener en cuenta que el Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizar en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular “proyecto de vida”, es decir, de lo que la persona desea ser y hacer de su vida, y que como una expresión de ése proyecto de vida encontramos el derecho a la autodeterminación reproductiva como un derecho implícito del libre desarrollo de la personalidad y autonomía, es así que la mujer, tiene libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: a) el momento adecuado u oportuno de la reproducción, b) la persona con quien procrear y reproducirse y c) la forma o método para lograrlo o para impedirlo. En ese contexto en términos del Tribunal Constitucional Peruano (Exp.5527-2008-PHC/TC fj.21)(2) reconvertido posteriormente en Acción de Amparo, resulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por otra parte tenemos, el que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un “sujeto de derecho” significa, que en cuanto ser humano, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por si mismo, los derechos que le PÁGINA: -13- son inherentes; desde el momento de la concepción o fecundación, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. De ahí que el derecho protege y respeta a este ser humano. En conclusión, el concebido, en cuanto persona por nacer, es merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. Estando a la contradicción entre el derecho a la vida del concebido y el derecho de la mujer que ha sufrido una violación y posterior embarazo a la disposición de elegir sobre la continuación o interrupción del embarazo. Este conflicto centra la necesidad de armonizar la coexistencia de derechos que se excluyen mutuamente. Es necesario constatar que el concebido no tiene autonomía vital. Su subsistencia y desarrollo requieren de la matriz de la mujer. No es posible ni razonable entonces pretender que la mujer embarazada no tiene ningún derecho a decidir sobre el desarrollo de su gestación. Si admitimos que el concebido tiene derechos, es cierto también que no es el único que los tiene y que sus derechos no pueden prevalecer incondicionalmente al punto de sacrificar derechos de otros. El reconocimiento, en su favor, de un pretendido derecho absoluto a la vida conduciría a desdeñar de plano la libertad y la autonomía de la mujer y para nuestro caso de aquella mujer que ha salido embarazada como producto de una violación sexual. A nivel internacional, el derecho a la vida es presentado como un derecho ligado a la noción de persona humana y aparece como el corolario del nacimiento. Es lo que se puede constatar de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Convención Europea de los Derechos del Hombre y de Libertades Fundamentales, el Pacto Internacional de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos y aún la Convención relativa a los Derechos del Niño. La Convención Americana de los Derechos del hombre, por su : NA GI PÁ -14- parte, establece que toda persona tiene derecho a la vida, pero relativiza el principio al establecer en el artículo 4 que “ese derecho debe ser protegido por la ley, en general, a partir de la concepción”. La expresión en “general” significa precisamente que la protección de la vida desde la concepción puede admitir excepciones, y una de dichas excepciones tiene que ser permitir el aborto en caso de embarazos producto de violación sexual, no se puede priorizar el derecho del concebido (que no es absoluto) frente al derecho de la mujer de poner fin al embarazo, pues lo contrario sería afectar el proyecto de vida de la mujer, de su intimidad y su autonomía reproductiva como ser humano. La protección normativa del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en forma aislada del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y darle un alcance de tal amplitud que implique desconocer que la Convención Americana sobre Derechos Humanos no quiso establecer una protección absoluta del derecho a la vida de éste (en ese sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sente4ncia de fecha 28-11-2012 al resolver el caso Artavia Murillo y otros VS Costa Rica). La judicialización de la interrupción de un embarazo como producto de una violación, obliga a la víctima de un delito a exponer públicamente su vida privada, además, que pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras. Cabe preguntarnos, ¿qué aspectos son importantes desde la perspectiva de las mujeres, cuando sucede un caso como el planteado para su análisis?. Dichos aspectos se mencionan a continuación: * La persona que sufre una violación y posterior embarazo es una mujer. * La práctica terapéutica se va realizar en el cuerpo de una mujer. * Al judicializarse un caso de aborto como consecuencia de violación sexual va ser la mujer que va exponer su vida privada. * La demora de la interrupción del embarazo afecta la salud de una mujer y el derecho que tiene de interrumpir el embarazo en condiciones seguras. * La mujer va ser quien sea procesada en caso se realice el aborto. * Si se ponen barreras estatales al aborto en caso de un embarazo producto de violación sexual las que se van a ver afectadas son las mujeres. * Si el Estado no permite el aborto en casos de violación sexual en centros médicos estatales, ciertas mujeres con recursos económicos suficientes podrán ser beneficiadas con dicha práctica en un centro médico particular. * Al existir barreras estatales al aborto en caso de embarazos como consecuencia de violación sexual, se podría generar el inicio de prácticas clandestinas, afectando la salud de las mujeres. En base a los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación y tratándose de una aplicación especifica respecto de toda mujer víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación más favorable a la mujer que ha sufrido una violación sexual y permitirle que elija libremente la continuación o la interrupción del embarazo. En otros países el aborto en casos de embarazos como consecuencia de violación sexual no es punible es el caso por ejemplo de lo previsto en el artículo 86 inciso 2 del Código Penal Argentino. Conforme a las obligaciones que el Estado ha contraído al ratificar tratados como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (más conocida como la Convención Belém do Pará), el Perú debe implementar medidas de toda índole en todas las esferas para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de las mujeres con el objeto de garantizar sus derechos humanos en igualdad de condiciones; pretender la continuación de un embarazo producto de violación sexual contra la voluntad de una mujer implica grave riesgo para la integridad psicológica, incluido riesgo en la vida; en consecuencia, nuevamente estamos frente a la discriminación a la mujer, lo cual debe cesar. Mas aún, si de conformidad con el artículo 27 de la Convención de Viena (1969), suscrita y ratificada por el PERU, prevé que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un Tratado. De ahí que los tratados que constitucionalmente tienen rango de Ley prevalece sobre las normas internas que tienen las misma jerarquía, en razón de ello, basado en el principio “pacta sund servanda”, esto es, que los pactos han de cumplirse, es la norma que se erige en el fundamento de la obligatoriedad y el respeto de los acuerdos internacionales. Finalmente, cabe expresar que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra La Mujer, al resolver el caso LC VS Perú en su comunicación Nº 22/2009 (fecha de aprobación del dictamen 17-102011) ha recomendado al Estado Peruano revisar la legislación para despenalizar el aborto cuando el embarazo tenga como causa una violación sexual, teniendo en consideración lo señalado por Ronald Dworkin “cualquier interpretación competente de la Constitución debe reconocer el principio de autonomía procreativa, los estados no tienen, sencillamente, poder para prohibir totalmente el aborto”.(3) 1 Sentencia de 08-11-2005 Caso Pedro Andrés Lizana Puelles contra el JNE. 2 Sentencia de 11-02-2009 Caso de Nidida Y. Baca Barturen por “Discriminación por salir embarazada en la Escuela Técnica de Policía”. 3 DWORKIN Ronald, El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Barcelona; Ariel, 1998, pp 219-220. EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO EN EL DE A LA LEY PENAL PROCESO INFRACCIÓN Escribe: Dra. Vaneza Huerta León ¤ Asistente Judicial de la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash. INTRODUCCIÓN: E l internamiento preventivo es una medida coercitiva personal privativa de la libertad que persigue asegurar la presencia del presunto adolescente infractor en el proceso y de ser el caso, ejecutar la medida socioeducativa que pudiera corresponderle. Causa preocupación cuando se está en presencia del uso de la privación de libertad tratándose de menores de edad, estableciéndose exigencias más estrictas que se traducen en deberes adicionales de los Estados partes, pues se señala que los adolescentes por su estado de desarrollo se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad que los adultos, conllevando a que los efectos negativos de la privación de libertad sean más profundos y tengan consecuencias que se extiendan por un periodo más largo en el tiempo1. En efecto, el Comité de Derechos del Niño en la Observación General N° 10 sostiene que “el recurso a la privación de la libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración a la sociedad”; se agrega también que la excepcionalidad de la privación de libertad en caso de adolescentes sirve no solamente para proteger el derecho a su libertad, sino también sus derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo, pues se ha advertido que la privación de la libertad tiene efectos negativos en el desarrollo del menor de edad y dificulta su reintegración social2. PÁGINA: -15- EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO COMO MEDIDA DE “ÚLTIMO RATIO” E l Código de Niños y Adolescentes regula el internamiento preventivo en el artículo 209, señalando que: “El internamiento preventivo, debidamente motivado, sólo puede decretarse cuando existan: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o participe de la comisión del acto infractor; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso y; c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas”, sin embargo, no indica expresamente los principios mínimos a considerar al momento de dictar la procedencia del internamiento preventivo, no obstante, estas normas rectoras han sido expresadas en diversos instrumentos internacionales ratificados por nuestro país. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” ha sostenido que las medidas cautelares privativas de libertad impuestas a los niños3 acusados de infringir leyes penales, para ser legítimas deben cumplir todos los requisitos mínimos aplicables a las personas privadas de su libertad sin que exista una sentencia de por medio. Adicionalmente a estos principios mínimos generales, la prisión preventiva de menores de 18 años, debe cumplir con requisitos especiales para precautelar su derecho a la protección especial en virtud a su edad. El carácter excepcional de la privación de la libertad en el caso de personas menores de edad se encuentra reconocido en múltiples normas internacionales tales como el artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos 4 del Niño(4) , las reglas 13 y 19 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de 5 Menores (“Reglas de Beijing”) , la regla 6 de las Reglas mínimas sobre medidas no privativas de la libertad (“Reglas de Tokio”)6 y la regla 17 de las Reglas mínimas p a r a l a PÁGINA: -16- protección de los menores privados de libertad (“Reglas de La Habana”). En consecuencia, es regla general que la privación de la libertad en el caso de menores de edad resulta excepcional y solamente debe ser utilizada como último recurso cuando no exista otra alternativa. En la aplicación de medidas de privación de la libertad de un niño, es preciso considerar dos principios: a) la privación de la libertad constituye la última ratio y por ello es necesario preferir medidas de otra naturaleza, sin recurrir al sistema judicial, siempre que ello resulte adecuado y b) es preciso considerar siempre el interés superior del niño, lo cual implica reconocer que este es sujeto de derechos. Este reconocimiento supone que en el caso de los niños, se considere medidas especiales que implican “mayores derechos que los que se reconocen a las otras personas”7. El Tribunal Constitucional en el Expediente Número 03247-2008PHC/TC, respecto al internamiento preventivo, ha señalado: “el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño es posible como una medida de último recurso, pero en establecimientos especiales separados del régimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales”, asimismo, en el Expediente N° 03386-2009- PHC/TC se pronuncia de la siguiente manera: “ E s t e Tr i b u n a l c o n s i d e r a indispensable destacar que la medida de internamiento es la medida más severa que se le puede aplicar a un adolescente que se le imputa la comisión de una infracción penal, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad”. En nuestro país se ha observado con preocupación que los jueces utilizan excesivamente la medida cautelar privativa de libertad en procesos seguidos contra adolescentes, lo que ha obligado al Presidente Poder Judicial a expedir la Resolución Administrativa Nro. 081-2011-P- PJ publicada en el Diario Oficial el 09 de febrero del 2011 donde se ha precisado: “Que de la revisión de numerosos asuntos referidos al tratamiento jurisdiccional a los adolescentes infractores mayores de 14 años de edad (artículo 184 primer párrafo del Código de los Niños y Adolescentes - en adelante CNA) ha detectado que, aún en supuestos de evidente falta de gravedad del injusto atribuido, no se está recurriendo a la imposición de medidas cautelares menos gravosas insistiéndose masivamente en la medida de internamiento preventivo (artículo 209 del CNA). Tales decisiones, que no están precedidas en muchos casos de una suficiente justificación desde las exigencias establecidas en el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes y lesionan los principios de necesidad, adecuación y estricta proporcionalidad, vulneran además las notas características de toda medida limitativa de derechos con fines procesales, en especial la de excepcionalidad, y las que con especial énfasis informa el Código de los Niños y Adolescentes y los Tratados sobre la materia, a la vez que infringe la función preventivo especial que caracteriza la justicia del adolescente infractor (artículo 191 CNA) y las medidas socioeducativas (artículo 229 CNA) ”. Como presupuestos para la procedencia del internamiento preventivo el Código de los Niños y Adolescentes precisa que sólo procede cuando concurran: 1) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor (fumus comissi delicti): No se exige la certeza de la responsabilidad del adolescente, pero sí que existan suficientes elementos de convicción que vinculen al adolescente con el hecho ilícito investigado sea como autor (inmediato, mediato o coautoría) u otro grado de participación (cómplice o instigador). 2) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso: El riesgo de fuga debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que la mera alegación de riesgo no satisface este presupuesto. “La existencia de peligro procesal es importante destararlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno. No basta entonces con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno…”8. El juez deberá analizar el arraigo del adolescente dentro de la localidad, lo que implica evaluar la existencia de residencia habitual que genera lazos afectivos difíciles de romper, máxime si domicilia en compañía de padres o hermanos, comportamiento procesal en otras investigaciones, etc. En cambio, consideramos que no resulta adecuado exigir a los menores de edad que acrediten contar con negocios o encontrarse realizando actividad lucrativa, teniendo en consideración que por regla general aún dependen económicamente de sus padres o responsables. Tampoco es válido privar la libertad de un menor de edad sólo por estar “fuera del control de sus padres” o debido al “ausentismo escolar”, pues estos argumentos contra el menor de edad se fundamentan simplemente en razón de su condición (status offences)9. 3) T e m o r f u n d a d o d e d e s t r u c c i ó n u obstaculización de pruebas: El peligro de obstaculización de la investigación también debe identificarse de un modo nítido y objetivo. El peligro de d e s t r u c c i ó n u obstaculización de medios probatorios se verificará a través de los antecedentes del infractor y otras circunstancias del caso concreto (posibilidad de destrucción u ocultamiento de medios probatorios, amenazas a testigos, intimidación a los agraviados, acuerdos fraudulentos entre el investigado y otros partícipes del ilícito, etc.). En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han dado diversos alcances sobre acciones que deberían ser consideradas como peligro procesal, se ha considerado que negar rotundamente la comisión de los hechos, no obstante la existencia de suficientes elementos de convicción que vinculan al adolescente al hecho imputado, conlleva a concluir la existencia de riesgo razonable que éste eludirá la acción de la justicia, asimismo, la posibilidad real de intimidar a los agraviados resultaría indicio suficiente de obstaculización de medios probatorios. En efecto, el máximo intérprete constitucional en el Expediente N° 2063-2005PHC/TC, sostuvo: “En consecuencia, hay suficientes elementos probatorios que vinculan al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor. Además, dado que el actor ha negado rotundamente la comisión de los hechos, no obstante las declaraciones de los niños y los informes psicológicos, existe un riesgo razonable de que eludirá la acción de la justicia. Por otra parte, siendo el actor vecino de los menores, podría intentar intimidar a sus familiares, en consecuencia, concurren todos los presupuestos contemplados en el artículo 209 del Código del Niño y Adolescente, razón por la cual el internamiento preventivo es legal…”. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Asimismo, el requerimiento efectuado por el Fiscal de Familia como el auto emitido por el Juez que declara procedente el internamiento preventivo, deben estar debidamente motivados conforme a lo exigido expresamente por el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes; se debe analizar con base objetiva y razonable teniendo en cuenta la norma glosada y los parámetros internacionales, todos los presupuestos exigidos para la admisión de esta medida cautelar, indicándose además, porqué motivos no resultaría aplicable una alternativa menos gravosa a la restricción de la libertad física del adolescente investigado. Se agrega a los presupuestos antes indicados - en concordancia con lo dispuesto por el artículo 236 inciso a) del mismo texto legal -, que para admitir el internamiento preventivo la infracción imputada al adolescente debe tratarse de un acto infractor que se encuentre tipificado en el Código Penal con una pena mayor de cuatro años, pues si desde el inicio del proceso el juzgador considera que existe la probabilidad de dictar una medida DUCE, Mauricio: “El Derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno” en: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf Vid. Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Párrafo 345). Conforme a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que les sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño sólo es posible como una medida de último recurso. “13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso (…) “19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utiliza en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”. “6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso (…)” Párrafo 28 de la Observación General Nro. 10. Citado por ANGULO ARANA, Pedro Miguel: “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”; Gaceta Penal; Tomo 25; Julio del 2011. La Comisión Interamericana de derechos Humanos recomienda a los Estados evitar tipificar delitos en razón de la condición niños (status offences), por ejemplo, vagabundismo, escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Esos actos también son conocidos como delitos en razón de la condición (status offences), pues no se consideran tales si son cometidos por adultos. PÁGINA: -17- socioeducativa menos grave que el internamiento, no procedería tampoco decretarlo como medida restrictiva temporal. En otras palabras, se debe tener en consideración el principio de proporcionalidad de la pena, de forma tal que no se podrá aplicar el internamiento preventivo cuando la medida socioeducativa prevista para la infracción imputada no sea privativa de la libertad. Finalmente de dictarse un mandato de internamiento preventivo a un adolescente infractor a la ley penal, el Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo 221 que el plazo máximo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de 50 días. Se concluye este precepto que en nuestro país, el plazo máximo de duración del internamiento preventivo es de 50 días, no existiendo posibilidad de ampliación o prórroga de dicha medida cautelar privativa de la libertad. Asimismo al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2623-2003-HC/TC declaró fundado un Proceso Constitucional de Habeas Corpus argumentando lo siguiente: “Fluye del estudio de autos que el internamiento preventivo del adolescente fue dispuesto mediante auto de acción promovida de fecha 4 de noviembre de 2002 (f. 24-26), y que la presente demanda fue interpuesta el 14 de julio de 2003 (f. 1-6); de lo que se desprende que, a esta fecha (14.07.03), habían transcurrido más de siete meses de internamiento del beneficiario, sin que hubiera concluido el procedimiento; en consecuencia, el plazo máximo de 50 días se encontraba vencido en exceso. En ese sentido, lo expresado por la emplazada respecto de que el proceso ordinario se tramitaba con arreglo a ley, no justifica que se prive de libertad al beneficiario más tiempo que el establecido por ley…”. expresa de prolongación de la detención, sin embargo, esto no impide que pueda decretarse la prolongación del internamiento preventivo cuando la dilación o demora sea atribuible a la conducta procesal del investigado. En el caso concreto, se declaró infundado el Hábeas Corpus no obstante que el juzgador había excedido el plazo máximo de 50 días, el Tribunal Constitucional alegó que “… existió por parte de la defensa del imputado una conducta obstruccionista consistente en la reiterada ausencia del abogado y/o de los padres del menor que hizo necesaria la reiterada reprogramación de la audiencia y que se decrete una prórroga por veinte días lo que justificaría la prolongación de la detención, por lo que este Colegiado considera que debería desestimarse la demanda”. El máximo intérprete constitucional en el Expediente N° 784-2006-PHC/TC ha sostenido que en el proceso por infracción a la ley penal establecido por el Código de los Niños y Adolescentes no existe regulación Al respecto considero que al vencimiento del término máximo (50 días), no debería ser posible conceder prórrogas y el adolescente debería ser puesto en libertad inmediatamente, toda vez que con ello se estaría vulnerando el derecho a la libertad que tiene el adolescente y además, bajo este argumento se excusarían retrasos en las investigaciones, no imputables al menor. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” observa que al vencimiento del plazo razonable no debería ser posible conceder prórrogas y el niño debería ser puesto en libertad en forma inmediata. En este sentido, normas internacionales establecen que la prisión preventiva no puede durar más allá del plazo razonable, sin excepción, así tenemos: a) La Convención Americana en el artículo 7.5 establece que la prisión preventiva no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla; b) La regla 13.1. de las reglas de Beijing también dispone que respecto de los menores de edad sólo se aplicará la prisión preventiva durante el plazo más breve. BIBLIOGRAFIA: a) b) c) d) PÁGINA: -18- DUCE, Mauricio: “El Derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno” en: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Párrafo 345). Juan Carlos García Huayama, Magíster en Derecho Civil y Comercial, egresado del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Piura; egresado del XI Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura – PROFA . Juana Elvira Alvarado Reyes, Magíster en Derecho Civil y Comercial, egresada del XIV Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura – PROFA. GALERÍA FOTO 01 Juramentación de las Presidentas de las Salas Superiores de la Corte Superior de Justicia de Áncash: (1) Dra. María Isabel Velezmoro Arbaiza, Presidenta de la Sala Penal Liquidadora Permanente. (2) Dra. Betty Tinoco Huayaney, Presidenta de la Sala Penal de Apelaciones. (3)Dra. Haydeé Huerta Suárez, Presidenta de la Sala Especializada en lo Civil. (4) Dra. Margarita Lovatón Bailón, Presidenta de la Sala Penal Liquidadora Transitoria. FOTO 04 FOTO 02 FOTO 03 FOTO 01 FOTO 02 Juramentación de los Jueces Superiores Supernumerarios de la Corte Superior de Justicia de Áncash: (1) Dr. Teodocio Esteban Yulca Yungay, Juez Superior Supernumerario de la Sala Especializada en lo Civil. (2) Dr. Juan Valerio Cornejo Cabilla, Juez Superior Supernumerario de la Sala Penal de Apelaciones. (3)Dra. Jahnny Marleny Tadeo Soto, Jueza Superior Supernumeraria de la Sala Penal Liquidadora Transitoria. (4) Dr. Segundo Jesús Vitery Rodríguez, Juez Superior Supernumerario de la Sala Penal Liquidadora Permanente. (5) Dr. Pedro Esteban Vizcardo Goyzueta, Juez Superior Supernumerario de la Sala Especializada en lo Civil. (6) Dr. Mariano Alberto Guevara Rojas, Juez Superior Supernumerario de la Sala Mixta Transitoria Descentralizada de Huari. FOTO 05 FOTO 03 FOTO 04 FOTO 06 FOTO 01 FOTO 02 FOTO Juramentación de los Jueces Provisionales y Supernumerarios de la Corte Superior de Justicia de Áncash: (1) Dr. Hernando Aguilar Dextre y la Dra. Jenny Cáceres Monzón. (2) Dra. Carmen Huerta Bojórquez. (3)Dra. Jahnny Marleny Tadeo Soto, Jueza Superior Supernumeraria de la Sala Penal Liquidadora Transitoria. (4) Dra. Juana Iris Melo Toro. (5) Dr. Walter Jiménez Bacilio. (6) Dr. Óscar Almendrades López. (7)Dr. Edgar Santillana Gonzáles. FOTO 05 FOTO 03 06 FOTO FOTO 04 07 BOLETÍN INSTITUCIONAL POR EL “DÍA DEL JUEZ” DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ÁNCASH Huaraz, agosto de 2014.