TEORIA DE LA CONSTITUCION Origen del Concepto
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TEORIA DE LA CONSTITUCION Origen del Concepto “El concepto de constitución figura entre los huesos más difíciles roer en la ciencia jurídica”.- La palabra constitución proviene del verbo latino “constituere” que significa ordenar, formar, integrar, configurar.- De tal verbo deriva la expresión “constitutio”, que significa, arreglo, disposición, organización. Por ello en el lenguaje corriente el vocablo constitución se emplea para significar el modo de ser y de estar de las cosas en general. Concepto Aristóteles definía la constitución (politeia) como la “organización, el orden establecido entre los habitantes de la ciudad”. Jellinek sostiene que la constitución “es el principio de ordenación conforme al cual el estado se constituye y desarrolla su actividad”. Hauriou, nos dice que constitución “es el conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia fundamental de ésta”. Para Mario Verdugo M. y Ana María García B. es el “conjunto de normas y reglas, escritas o no escritas, codificadas o dispersas, que forman y rigen la vida política de un estado. Sentido formal y sentido material de constitución Constitución en sentido material Cuando hablamos de constitución en sentido material, el concepto de constitución se obtiene por su objetivo o materia.- Será constitución desde un punto de vista material aquella norma que regula materias de importancia fundamental independientemente de su forma. Constitución en sentido formal. En cambio la constitución en sentido formal alude a un sistema de normas que en su elaboración y mantenimiento se deben observar ciertas formalidades especiales, independientemente de la materia. Así las cosas, se puede concluir que todo estado tiene constitución en sentido material, pero no todos la tienen en sentido formal. Inglaterra tiene una constitución en sentido material, ya que existen una serie de convenciones, leyes, costumbres que se refieren a aspectos fundamentales.- Sin embargo no tiene constitución en sentido formal, ya que en su elaboración y mantenimiento no se han adoptado formalidades distintas a la de cualquier Ley.- Es más ni siquiera tiene forma de un texto escrito único. En cambio la constitución norteamericana, presenta los caracteres de constitución tanto en sentido material como formal.- En efecto, la constitución de los Estados Unidos regula aspectos fundamentales, pero además, formalmente es una constitución en el sentido que es un texto escrito, formalmente promulgada como tal por el pueblo y revisada, también por un procedimiento solemne. Análisis de la escuela racional normativa, histórica y sociológica de la constitución.- Escuela racional normativa Es coincidente con el concepto de constitución en sentido formal.- Concibe la constitución como un sistema de normas capaz de planificar la vida política.- De tal manera que será la constitución la norma que establecerá o determinará la realidad política de una sociedad determinada.- Característica de la escuela racional normativa es que la constitución ha de ser un documento escrito, establecido de una sola vez y para siempre.- Es decir, debe ser un texto escrito y rígido. Análisis de la escuela racional normativa, histórica y sociológica de la constitución. Escuela histórica Surge esta corriente como reacción a la escuela racional normativa.- Conforme a esta escuela la constitución es el resultado de una lenta transformación histórica.- Esta corriente denominada historicismo sostiene que la constitución se forma de la tradición, de lo que viene del pasado, a través de las costumbres, el estilo y la idiosincrasia de un pueblo. Escuela sociológica. La constitución es una forma de ser, pero que no surge ni de la tradición ni de la costumbre como postula la escuela histórica, sino de la realidad social existente en el momento presente.- La constitución es sobre todo algo vigente.- La realidad social del presente debe ser el soporte de la constitución. Clasificación de las constituciones a) Según su materialidad Pueden clasificarse en constituciones escritas y constituciones consuetudinarias. Las constituciones consuetudinarias o no escritas, son aquellas constituciones que se forman por la lenta evolución de la instituciones políticas o del estado, surgidas de prácticas constantes consagradas por el uso y tradición histórica. Ejemplo típico de esta clase de constitución consuetudinaria la del Reino Unido.- Pero hay que tener presente que la mayoría de los hitos de la evolución institucional inglesa fueron documentos escritos, lo que ocurre, que no es la escritura lo que caracteriza a la constitución escrita, sino mas bien la circunstancia de estar escrita en un documento unitario, en un cuerpo único.- Las constituciones escritas son aquellas que se concretan en un texto unitario, en un cuerpo único.-¿Qué debe contener una constitución escrita?. Es posible distinguir 4 partes: La parte dogmática que es aquella donde se encuentran establecidos los derechos fundamentales. La parte orgánica de la constitución que es aquella que se refiere a la organización de los distintos órganos del estado, sus funciones, las relaciones recíprocas entre ellos. La parte programática económica o social esta compuesta de disposiciones que establecen ciertas orientaciones económicas y sociales. La parte de la reforma de la constitución la cual determina los órganos competentes para la reforma de la constitución y los procedimientos para la misma. b) Según su extensión De acuerdo a su extensión las constituciones pueden clasificarse en constituciones restrictivas o sobrias (breves o sumarias) y extensivas o desarrolladas.- Lo que hay que tener presente en esta clasificación es que el problema no es meramente cuantitativo como parecen entender algunos autores.- Más bien se trata del aspecto cualitativo. La constitución breve o sumaria es aquella que se limita a regular los aspectos esenciales de las instituciones que establece y encomienda a la Ley su reglamentación o complementación.- Constitución restrictiva o sobria por excelencia es la de los EE.UU.También la Constitución Francesa de 1958. La constitución extensiva o desarrollada, son aquellas que además de regular los aspectos esenciales de la instituciones que establece las reglamenta pormenorizando materias propias de Ley. Si bien nuestros tratadistas señalan que la constitución chilena es breve, el asunto es bastante discutible ya que en ciertas materias nuestra constitución regula materias propias de Ley. Dentro de este tipo de constituciones se pueden señalar la Constitución India de 1949 con 395 artículos y la Constitución de Venezuela de 1999 con 350 artículos. c) Según su origen : 1) Constituciones otorgadas: son aquellas de carácter monárquico o autocrático, en las cuales el propio agente del poder, vale decir, el propio monarca o detentador del poder, autolimita su propio poder.- Ejemplos : carta francesa de 1814 y la constitución japonesa de 1889. 2) Constituciones pactadas: en cambio son aquellas en que se ha producido un equilibrio de fuerzas entre el monarca y el pueblo o un estamento de éste, produciéndose un pacto o transacción entre ambos bandos políticos.- Por ejemplo Carta Magna de 1215 y la Española de 1876. 3) Constituciones de carácter democrático o popular: aquellas que se originan en la voluntad popular a través de diferentes procedimientos.- Ejemplo: la constitución de los EE.UU., la de Francia de 1958. d) Según la originalidad de su contenido: 1)Las constituciones originales: son aquellas que se estructuran sobre nuevos principios o realizando aportes novedosos al derecho constitucional o constitucionalismo, como lo fue en su momento la constitución de los EE.UU, la Constitución Suiza, la que fue la Constitución de la Unión Soviética. 2) Las constituciones derivadas: son aquellas que no hacen nuevos aportes al constitucionalismo limitándose a reproducir modelos de constituciones ya existentes, con sus mismos principios e instituciones, adaptándolas a las realidades de sus propios países.La mayoría de las constituciones contemporáneas tiene este carácter. e) Según el tipo de gobierno establecido. De acuerdo al tipo de gobierno establecido las constituciones pueden clasificarse en constituciones democráticas, cuasidemocráticas y autocráticas. 1) Constitución democrática: es aquella que asegura efectivamente los derechos individuales y políticos, donde el poder político se encuentra distribuido en órganos diferentes, donde el gobierno y el parlamento son expresión auténtica de la voluntad popular, donde se garantiza el pluralismo político e ideológico, existiendo una posibilidad real de alternancia en el gobierno.- Constituciones de este tipo son la de EE.UU, la de Francia, España y la mayoría de los países occidentales.- 2) Las constituciones cuasidemocráticas: son aquellas en que si bien es cierto la constitución garantiza y establece los postulados de las constituciones democráticas, ellos no son concretados en la realidad para una parte significativa de la población.- Ejemplo serían las establecidas en los países latinoamericanos luego de la caída de los regímenes autoritarios . 3) Las constituciones autocráticas: son aquellas que no garantizan ni aseguran los derechos individuales, y políticos, donde no existe una clara separación de los poderes y más bien el poder se concentra en una persona, grupo o partido, donde no existe pluralismo ideológico y político y no existe competencia abierta para acceder a los cargos de gobierno mediante elecciones libres y transparentes.- Tal es el caso de las constituciones de Cuba, de China y de diversas constituciones africanas. f) De acuerdo a su génesis histórica 1) Las constituciones de compromiso: son las que surgen inmersas en sistemas democráticos y pluralistas en base al consenso de las diversas fuerzas políticas.- Se señala como ejemplo la constitución española de 1978. Las constituciones hegemónicas: son aquellas que surgen inmersas en una clara situación de predominio, ya sea de un partido político o de un grupo de la sociedad.- Ejemplo: la constitución portuguesa de 1976 con predominio de las fuerzas armadas y del partido socialista.- En el caso latinoamericano: la constitución de Venezuela de 1999. En general las constituciones que se generan en una realidad de consensos y compromisos obtienen mayor estabilidad y permanencia en el tiempo. g) De acuerdo a su contenido. Según su contenido las constituciones pueden clasificarse en constituciones utilitarias o constituciones ideológicas programáticas. Las constituciones utilitarias: son neutrales en materia ideológica.- No son mas que estatutos que regulan la gestión de los negocios gubernamentales en los órganos estatales superiores con ausencia de todo referencia a aspectos ideológicos o doctrinales. Las constituciones ideológicas: o también denominadas programáticas son aquellas que establecen principios ideológicos que la inspiran y que guiarán su accionar.- Se señalan entre ellas, la Constitución Portuguesa de 1976, la Constitución Chilena de 1980. h) De acuerdo a su naturaleza. Según su naturaleza las constituciones pueden clasificarse en constituciones normativas, nominales o semánticas. Esta clasificación dice relación básicamente con la concordancia o discordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso político o del proceso del poder. 1) Constitución normativa: la que es observada y practicada por gobernantes y gobernados, debiendo existir concordancia, más, aún integración entre lo en ella establecido y la sociedad regulada por la misma.-Ejemplos de países con constitución normativa son Inglaterra, EE.UU y Suiza entre otros. 2) La constitución nominal: es aquella que si bien es jurídicamente válida no se ajusta a la realidad del proceso político existente.- Es decir no existe concordancia absoluta entre las normas constitucionales y la realidad política o la realidad de poder en una sociedad determinada.- Hay disonancia entre norma y realidad.- Muchos países sobre todo de Latinoamérica y Africa se encuentran con este tipo de constitución.- 3) La constitución semántica: es aquella hecha a la medida de los detentadores del poder.- La constitución solo busca revestir o disfrazar la situación existente del poder político en beneficio de los detentadores fácticos del poder político.- En estas constituciones la dinámica social tiene limitada su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder, quienes pueden ser tanto una persona, un partido, un dictador, una junta, una asamblea. i) Según su capacidad de adaptación. Constituciones elásticas: son aquellas que sin modificación del texto constitucional se adaptan a cambiantes circunstancias sociales o requerimientos sociales, económicos o políticos, previendo por la vía interpretativa, legal o la costumbre adaptarse a esas nuevas realidades.- Caso típico de éste tipo de constitución es la de EE.UU. Las constituciones inelásticas: son aquellas no susceptibles de adaptarse a nuevas realidades sociales, económicas o políticas, exigiendo para afrontar tales situaciones una modificación del texto de la constitución.- Se señalan como ejemplos la constitución portuguesa de 1976 . j) Según su proceso de revisión o de reforma. 1) Constitución rígida: cuando establece un proceso dificultoso de reforma, ya que tal reforma debe realizarse a través de un procedimiento especial diferente al que se sigue para sancionar las leyes ordinarias. Dentro de este tipo es posible distinguir un subtipo que es la denominada constitución pétrea, que son aquellas constituciones escritas y rígidas que se declaran a si mismas irreformables.- Hoy en día más que constituciones pétreas existen cláusulas pétreas. 2) Constituciones flexibles: aquellas que pueden ser modificadas sin mayor dificultad a través del mismo procedimiento establecido para sancionar la leyes no constitucionales u ordinarias.- Ejemplo: la de Inglaterra y la Constitución de Israel en parte de su texto Principios del constitucionalismo Cuando hablamos de principios del constitucionalismo nos estamos refiriendo al constitucionalismo surgido a fines del siglo XVIII.- El concepto de constitución que aparece a partir de esa época moderna da origen a lo que se denomina el constitucionalismo clásico. Principios del constitucionalismo clásico a) Supremacía de la constitución o superlegalidad En todo ordenamiento jurídico establecido, las normas jurídicas tienen distinto valor y jerarquía, donde su pueden destacar la constitución misma, las leyes y los decretos.- Sin embargo en la cúspide de ese ordenamiento jurídico se encuentra la constitución que es la norma suprema. La doctrina ha distinguido entre supremacía formal y supremacía material de la constitución. Principios del constitucionalismo Supremacía material se refiere al hecho que las normas constitucionales establecen los principios, fines y valores fundamentales de la organización del estado.- Existe supremacía, pues, todas las normas jurídicas deberán estar acordes con esos principios fundamentales. En cambio supremacía formal se refiere al hecho que las normas constitucionales debido a su contenido o materia requieren de un mecanismo especial para su elaboración y reforma.- Entonces existe supremacía constitucional, pues esa norma, para su elaboración y reforma, requiere de otras exigencias que las normales aplicables a las leyes ordinarias. b) La rigidez constitucional. El principio de la supremacía constitucional se reafirma estableciendo constituciones rígidas, es decir, cuando se establece que las di no pueden ser modificadas ni derogadas en los mismos términos que las leyes ordinarias. En todo caso no hay que confundir la rigidez constitucional con su carácter pétreo.- En efecto, las disposiciones constitucionales deben adaptarse a las necesidades del seno social donde ella se aplica.- Algunas constituciones lo que hacen es declarar irreformables ciertas disposiciones, denominadas cláusulas pétreas, que buscan preservar principios que se consideran esenciales para la comunidad que rige.- Así, por ejemplo la constitución italiana de 1947, prohíbe cambiar la forma republicana de gobierno.- La alemana de 1949 la forma de estado federal. A fin de evitar el inmovilismo que provoca una constitución excesivamente rígida y la inestabilidad que puede provocar una constitución flexible, se han establecido diversos procedimientos que procuran mantener un adecuado equilibrio en el proceso de reforma y, ellos son: 1.- Que la revisión sea efectuada por el órgano legislativo, pero con sujeción a quorums y formalidades especiales.- Es el caso de EE.UU en que la reforma puede ser efectuada por el Congreso pero con la mayoría de los 2/3. La constitución chilena de 1980 establece como regla general que la reforma debe ser aprobada por las 3/5 partes de los senadores y diputados en ejercicio.- La excepción esta dada para aquellas reformas que versen sobre ciertas materias, por ejemplo las relativas a las bases de la institucionalidad, donde se requiere los 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio. 2.- Que la revisión sea efectuada por una asamblea especialmente elegida para aprobar la reforma.- La Constitución de 1828 establecía este sistema. 3.- Que la revisión sea efectuada con la intervención del pueblo por la vía del referéndum.- Es un procedimiento que se ha establecido en países como Dinamarca y Australia.- Otros incluso han otorgado al pueblo la iniciativa popular en la enmienda constitucional- Así, en Suiza, a través de 50.000 ciudadanos con derecho a voto se puede iniciar el proceso de enmienda. En Chile alguna intervención del pueblo se establece y es para el caso en que las reformas aprobadas por el Congreso hayan sido observadas por el Presidente de la República y el Congreso insista en la reforma, en este caso el Presidente o promulga o llama a plebiscito. c) La constitución escrita. Por motivos de seguridad y claridad el constitucionalismo clásico estima que las normas fundamentales deben estar contenidas en un documento único y orgánico. A partir de la constitución de los EE.UU de 1787 el hecho de estar contenidas las constituciones en un texto escrito y único se generalizó y la palabra constitución adquiere ese significado. d) El Establecimiento de procedimientos de control de constitucionalidad de las Leyes. Son los mecanismos ideados o establecidos que buscan salvaguardar la supremacía constitucional frente a posibles vulneraciones emanadas por parte del órgano legislativo. 1.- De acuerdo a la naturaleza del órgano que realiza el control, este puede ser control político, el control jurisdiccional y control por parte del Tribunal Constitucional.- El control político es el que realiza el propio órgano legislativo, establecido por ejemplo en la Constitución de 1833.- Es un verdadero autocontrol de su actividad normativa.Varias constituciones han establecido esta forma de control, entre ellas Bélgica, Holanda, China y Cuba. Dentro del control político se incluye también el control desplegado por órganos políticos “sui generis” diferentes a las asambleas legislativas.- Se ha señalado como ejemplo de esta clase de control político el efectuado por el “Consejo de los Custodios” en Irán. El control jurisdiccional es el que se realiza a través de órganos judiciales, es decir los tribunales ordinarios de justicia. Dentro del control jurisdiccional se ha distinguido el control difuso cuando puede efectuarse por diversos tribunales e instancias de la judicatura ordinaria, como ocurre por ejemplo, en el caso de los EE.UU, Cánada y Argentina y el control concentrado, cuando dicho control solo puede efectuarse por un órgano superior de la judicatura, como lo fue el control ejercido por la Corte Suprema en el caso chileno al conocer del recurso establecido en el artículo 80 de la Constitución, antes de su modificación.- Hoy el recurso lo conoce el Tribunal Constitucional de acuerdo al artículo 82 número 6. El control por parte del Tribunal constitucional o también denominado control mixto es aquel realizado por un órgano o tribunal especial denominado “tribunal constitucional”.Son tribunales especiales que tienen su origen en la Constitución Austriaca de 1920, integrados por miembros letrados, pero que no forman parte del poder judicial (salvo el caso alemán donde si forman parte del poder judicial) y nombrados por los órganos políticos representativos como lo son el Parlamento o el Presidente de la República. En el caso chileno el el Tribunal Constitucional esta compuesto por 10 miembros, de los cuales tres son designados por el Presidente de la República, 4 elegidos por el Congreso Nacional y tres elegidos por la Corte Suprema. 2.- De acuerdo a la oportunidad en que se efectúa el control se distingue entre control preventivo o a priori y control represivo o a posteriori. El control preventivo o a priori es aquel que se efectúa antes de que la norma forme parte del ordenamiento jurídico y que tengan carácter vinculante. Es decir, se realiza durante la tramitación de los proyectos legislativos. Como ejemplo se señalan el control que realiza el Consejo Constitucional Francés y el Tribunal Constitucional Chileno sobre los proyectos de Ley antes que sean promulgados y publicados. En nuestro caso el control a priori o preventivo queda entregado al Tribunal Constitucional, regulado en los artículos 81 y siguientes de la Constitución. El Tribunal Constitucional en Chile está obligado a ejercer el control de constitucionalidad sobre las Leyes que interpreten un precepto de la Constitución, de las Leyes Orgánicas Constitucionales, y de los tratados que versen sobre materias propias de la Constitución o de Ley Orgánica Constitucional, todo antes de la promulgación de la Ley.- En cambio respecto de las demás Leyes sólo se pronunciará cuando se susciten cuestiones sobre constitucionalidad durante la tramitación de los proyectos.- Lo mismo ocurre, en relación a los Decretos con Fuerza de Ley. El control represivo o a posteriori es aquel que se efectúa una vez que las normas forman parte del ordenamiento jurídico y la norma jurídica ha entrado en vigencia.- En nuestro país, dicho control estaba entregado a la Corte Suprema de Justicia.- Sin embargo, se derogó el artículo 80 que establecía el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En cambio estableció en el artículo 82, en su nuevo texto, en el numerando 6 que será el Tribunal Constitucional quién resolverá por mayoría de sus miembros, en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.- e) El establecimiento de derechos fundamentales y garantías constitucionales. En general los textos constitucionales y los autores suelen confundir o usar la misma expresión en forma equivalente. Sin embargo la significación de declaración, derechos y garantías es diferente. En efecto, declaración es una proclamación o manifestación de de principios; derecho es una facultad establecida a favor del hombre para realizar ciertos actos, y la garantía es el medio establecido para proteger esos derechos establecidos en su favor. En los albores del constitucionalismo clásico, fue común anteponer a las constituciones un documento solemne denominado declaración de derechos. Así ocurre en la declaración de independencia de los EE.UU, suscrita el 04 de julio de 1776 y redactada por Thomas Jefferson. El aporte francés a las declaraciones de derechos se encuentra representado por la célebre “Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en agosto de 1789 En el siglo XX las declaraciones de derechos adquirieron un carácter internacional y un marcado tinte social.- Así, el 10 de diciembre de 1948, la Organización de las Naciones Unidas aprobó la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, que contiene un preámbulo y 32 artículos. Esta declaración tiene la particularidad de que no se limita a reproducir los derechos individuales de la primera época del constitucionalismo, sino que además incluye los derechos sociales. En el mismo año se sancionó la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, con un texto y espíritu muy similar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El constitucionalismo clásico no solo se ha quedado en declaraciones de derechos sino también estas proclamaciones han sido incluidas como derechos fundamentales en los textos constitucionales.- El problema se presenta cuando se incluyen los derechos de contenido social, ya que no siempre se da satisfacción a las prestaciones que ellos implican. Al se incorporadas las declaraciones como derechos al texto constitucional, surge la inmediata necesidad de establecer mecanismos para proteger esos derechos.- Y esos mecanismos son las denominadas garantías, que son los diversos mecanismos jurídicos ideados por los ordenamientos constitucionales para proteger el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución. Una de la garantía mas antigua y conocida está representada por el habeas corpus o recurso de amparo, que tiene por objeto proteger la libertad personal de los individuos. Procede contra las detenciones o prisiones ilegales o arbitrarias.- Dada la naturaleza del derecho cautelado su interposición esta sujeta a solemnidades mínimas y su tramitación es sumaria.- En nuestra Constitución se encuentra establecido en el artículo 21 y procede tanto cuando una persona individuo se encuentre arrestado, detenido o preso con infracción a lo dispuesto a la constitución y las leyes, tanto cuando una persona sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza a su derecho a la libertad personal. Otra garantía de protección a los derechos fundamentales está establecida en nuestra constitución con el nombre de recurso de protección, que cautela la mayoría de los derechos establecidos en el artículo 19 de la Constitución. Otras garantías a los derechos fundamentales son la garantía que nadie puede ser condenado sin la existencia de un juicio legal previo, la irretroactividad de la Ley Penal, el hecho que nadie pueda ser juzgado por tribunales especiales sino por la establecidos por la Ley. – Por último, un eficaz medio es el establecimiento de los mecanismo de control de la constitucionalidad, ya que ello permitirá que ninguna Ley coarte o vulnera los derechos fundamentales establecidos por la Constitución. El concepto de derecho fundamental no es equivalente al concepto de derecho absoluto o ilimitado. Todo derecho fundamental puede y debe ser regulado en su ejercicio de manera de permitir el ejercicio del mismo derecho a los demás miembros de la sociedad.- O sea, en el ejercicio de todo derecho fundamental existe una parte sacrificable, y es aquella necesaria, para permitir su ejercicio al resto de la comunidad. En síntesis los derechos fundamentales si bien son inalienables e innatos, ellos son regulables o legislables en su ejercicio de manera de acomodarlos a las exigencias de la vida social. f) La titularidad del poder constituyente radicado en el pueblo o la nación. El poder constituyente es aquel que tiene capacidad o facultad para establecer o dictar una constitución. Poder constituyente es “la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta normas fundamentales para la organización y funcionamiento de la convivencia política”.Características del poder constituyente: 1.-Es un poder original en el sentido que emana o brota de la misma comunidad humana, del pueblo. 2.-Es un poder extraordinario, dado que el no opera regularmente, solo actúa cuando la comunidad política se da en un momento dado una constitución. 3.- Es un poder soberano, es decir plenamente autónomo y su detentador es el pueblo. 4.- Requiere de una investidura o un título específico, ya que opera en forma organizada y formalmente. 5.- No funda una comunidad o sociedad política, sino que le da forma y establece su estructura. El pueblo como titular del poder constituyente es uno de los principios del constitucionalismo clásico ya que ello aparece luego de la independencia de los EE.UU y de la Revolución Francesa. En la edad media no existía claridad en quién residía el poder constituyente- Ninguno de los estamentos existentes podía atribuirse tal poder.- Por ello se explica la existencia de pactos o compromisos entre distintos estamentos. (Carta Magna de 1215).- A partir del renacimiento, la titularidad del poder constituyente queda claramente radicada en el Rey.- Las constituciones de esa época fueron emanación directa de la voluntad del Monarca-.( Hobbes, Bodino). En cuanto al procedimiento formativo de una constitución se distingue entre procedimientos monárquicos, procedimientos autocráticos y procedimientos democráticos. Los procedimientos monárquicos dan origen a la constituciones otorgadas y pactadas. Son constituciones otorgadas las que fueron establecidas por el Monarca.- Típico caso de las monarquías absolutas.- En tiempos más contemporáneos la constitución de Arabia Saudita de 1950. son constituciones pactadas aquellas que han sido producto de una negociación entre el monarca y uno de los estamentos del reino.- Ejemplo: Carta Magna de 1215.- Los procedimientos autocráticos pueden ser procedimientos de los estados autoritarios y los procedimientos que fueron utilizados por los estados socialistas marxistas. Los procedimientos autoritarios son principalmente dos.- El primero de ellos consiste en la adopción unilateral de una constitución por parte de los detentadores del poder (jefe carismático o junta militar o jefe de ella). El segundo de ellos supone el sometimiento del pueblo de una alternativa entre un sí o un no respecto de una constitución propuesta, no existiendo las garantías de un auténtico proceso o procedimiento electoral democrático. Los procedimientos de los estados socialistas marxistas han sido tres. El primero implica que el poder constituyente esta dado a un órgano del partido único existente.- Constituciones soviéticas de 1918 y 1924, (Congreso de los Soviets). El segundo consiste en que la constitución es elaborada por un órgano del partido ella y es sometida a probación por la Asamblea Parlamentaria.- Constitución China de 1978.- El tercero consiste en la elaboración del texto constitucional por un órgano del partido pero complementada por un plebiscito del tipo autoritario.- Constitución Cubana de 1976.- Los procedimientos democráticos El procedimiento será democrático o la constitución será democrática cuando el poder constituyente se encuentra radicado en el pueblo, siendo éste el único que legítimamente puede darse una constitución. Los procedimientos democráticos pueden adoptar diversas modalidades, como son: a) la creación de una Convención o Asamblea Constituyente, b) referéndum o plebiscito, y c) en el caso de los estados federales, el consentimiento de los estados federados. La convención o asamblea constituyente. Es el procedimiento que consiste en la elección por parte del cuerpo político o ciudadanía de representantes (asamblea constituyente) con el encargo específico de elaborar una constitución política del estado, la cual una vez aprobada puede entrar inmediatamente en vigencia, o en algunos casos puede ser sometida a ratificación directa del pueblo mediante referéndum o plebiscito. Este cuerpo colegiado desaparece una vez cumplido el objetivo.- Este procedimiento fue utilizado para la Constitución de los EE.UU. la Constitución Italiana de 1947, la Constitución de Venezuela de 1999. El referéndum o plebiscito. Este procedimiento consiste en el sometimiento de un texto elaborado por el detentador del poder a referéndum o plebiscito.- Este procedimiento fue utilizado para la Constitución Española de 1978. Estados federales El consentimiento de los estados federales es otro de los procedimientos establecidos para el establecimiento de una constitución. Límites al poder constituyente. La doctrina ha dicho que el ejercicio del poder constituyente reconoce ciertos límites, cuales son: a) El respeto de los derechos fundamentales de la persona humana; b) debe admitir los límites establecidos por el derecho, orden o convivencia internacional; y c) no puede negar su propia titularidad, en el sentido que no puede traspasarlo o delegarlo. Casos en que procede el establecimiento de una constitución: a) cuando nace un nuevo estado; b) cuando nace un nuevo régimen político como consecuencia de un quiebre institucional; c) cuando existe un consenso fundamental en la sociedad política acerca de la necesidad de una nueva constitución. El poder constituyente derivado Como ya señalamos el poder constituyente es aquel que tiene capacidad o facultad para establecer o dictar una constitución.- A este poder se le ha denominado poder constituyente originario. Sin embargo existe lo que en doctrina se denomina poder constituyente derivado o constituido que es aquel que está a cargo de aquellos órganos que el ordenamiento constitucional faculta del poder de revisión constitucional.- Es la potestad de reformar una constitución vigente, es decir de la constitución en marcha. Entre el poder constituyente originario y derivado surgen diferencias: a) En primer lugar cronológicamente el poder constituyente originario precede en el tiempo al poder constituyente derivado.- Así, el poder constituyente nace antes que la constitución y desaparece con ésta.- En cambio, el poder constituyente derivado nace con la constitución y permanece en el tiempo mientras subsista la constitución. b) En segundo lugar desde el punto de vista de las funciones al poder constituyente originario le corresponde dar o expedir la normativa fundamental o la constitución.- En cambio al poder constituyente derivado le corresponde revisar y modificar en su caso la constitución. c) En cuanto a los límites, el poder constituyente originario, en general no tiene límites, salvo los ya establecidos.- En cambio, el poder constituyente derivado solo puede actuar dentro de los límites establecidos por la ley fundamental. d) En general el poder constituyente originario no está sometido a procedimiento alguno, mientras que el poder constituyente derivado debe basar su acción dentro de las condiciones y procedimientos establecidos por la Constitución. e) El poder constituyente originario solo se debe a la voluntad de la comunidad nacional, en cambio, el poder constituyente derivado se debe a la carta fundamental vigente.- Los límites del poder constituyente derivado, al igual que los establecidos para el originario son el respeto a los derechos fundamentales y el respeto a las normas u orden internacional. Sin embargo, también se reconocen como límites al poder constituyente derivado la existencia de cláusula pétreas o inmodificables, lo que evidentemente constituye un límite ya que tales normas no podrán ser modificadas por tal poder. Otro límite que se reconoce en doctrina es el establecimiento de prohibiciones por cierto lapso de tiempo de las modificaciones constitucionales.- La constitución de Chile de 1828 impedía su modificación por ocho años. También el poder constituyente derivado está limitado por el procedimiento establecido para la revisión de la constitución. Evidentemente el poder constituyente derivado sólo podrá realizar su función en la medida que respete el procedimiento y los órganos establecidos para ello. Los sistemas ideados para la revisión constitucional son fundamentalmente tres: la elección de una convención o asamblea que se avoque al tema, la ratificación ciudadana, o bien a través del mismo órgano legislativo. Por último la doctrina ha reconocido como límite a este poder el respeto que éste debe tener por el espíritu de la constitución. Debe señalarse que la constitución es un todo normativo que traduce los valores dominantes en la sociedad, y por ende si las reformas no atienden ese factor, se suscita lo que Burdeau denomina “fraude a la constitución”.- No obstante lo dicho el poder constituyente esencial, el verdadero poder constituyente es el originario.- El poder constituyente como tal es el que crea el orden bajo el cual va a vivir el estado. Tendencias constitucionales contemporáneas. 1.- Tendencias constitucionales en materia de normas legislativas. Como tendencia constitucional contemporánea aparece en el presente siglo, la delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República, como una manera de agilizar el proceso de adopción de las decisiones legislativas y como parte del fenómeno de vigorización del ejecutivo.– Por ejemplo, la Constitución Francesa de 1958.- En Chile, la práctica comenzó en 1927. Nuestro ordenamiento constitucional incorpora los Decretos con Fuerza de Ley, a través de una reforma constitucional el año 1970, y la Constitución de 1980 la consagra en el artículo 64. Otro de los fenómenos que se han dado en materia legislativa es el desarrollo de las denominadas Leyes Marco, es decir, aquellas que se limitan únicamente a fijar sólo las normas generales sobre determinadas materias, dejando entregada al Presidente de la República la facultad de regularlas en mayor detalle. .- La Constitución Política Francesa reconoce expresamente la existencia de las Leyes Marco. Si bien la Constitución de 1980 no establece las Leyes Marco, es un hecho que en la práctica existen, ya que se desprende de los términos utilizados en el artículo 63 en sus numerandos 18 y 20. En materia legislativa es posible observar que en los tiempos contemporáneos han surgido las llamadas Leyes Orgánicas Constitucionales.- Con ellas se busca establecer leyes que regulan materias consideradas fundamentales tengan mayor estabilidad que una ley ordinaria, pero una mayor flexibilidad que las normas constitucionales.- Dichas leyes aparecen contempladas en la Constitución de Francia de 1958, en la española de 1978, en la chilena de 1980. Otra tendencia en materia legislativa es la racionalización de los procedimientos de generación de la Ley, mediante la simplificación de trámites.- Se destaca el otorgamiento de amplias facultades a las comisiones legislativas. 2.- Tendencias constitucionales en materia de órganos estatales y gubernamentales. Como tendencia constitucional se ha observado la creación de nuevos órganos constitucionales, de la más diversa índole. Destaca por su importancia la creación de Tribunales Constitucionales.- La misión fundamental de ellos es velar por el principio de la supremacía constitucional. Otro órgano que se encuentra establecido, pero esta vez como contralor de la legalidad de los actos de la administración pública es la Contraloría General de la República.- En materia de índole técnico financiera en nuestro país tiene consagración constitucional el Banco Central. 3.- Tendencias constitucionales en materia de derechos y garantías. Incorporar junto a los derechos individuales, los denominados derechos sociales, como lo son el derecho al trabajo, a la educación, a la seguridad social- Ampliación del derecho de asociación, particularmente expresado en la consagración constitucional de los partidos políticos. Dar las suficientes garantías de protección de los derechos constitucionales. Se destaca a este respecto el recurso de protección en Chile. También es tendencia es el hecho que las constituciones establecen medios de protección del sistema democrático. 4.- Tendencias constitucionales en materia de formas de estado. Hemos visto a lo largo del curso que en materia de formas de estado, es decir, la forma en como se estructura el estado, era posible distinguir entre estados federales y unitarios. En los tiempos contemporáneos esta división ha sido alterada por el surgimiento del concepto de región, como ente político descentralizado y el fenómeno de la regionalización, ya visto en clases. Ejemplo son las constituciones de España e Italia. Casos críticos o emergencias constitucionales Si bien toda constitución esta hecha para que la actividad estatal se desarrolle conforme a las previsiones por ella establecidas, no es menos cierto que los ordenamientos constitucionales no están ajenos a situaciones excepcionales. El estado de necesidad En la mayoría de las constituciones se prevén ciertas anormalidades o alteraciones y la forma como enfrentarlos. Estas situaciones de emergencia, previstas por el ordenamiento constitucional se fundan en lo que se ha denominado el estado de necesidad constitucional.- Para la doctrina alemana el estado de necesidad son aquellas circunstancias y hechos de anormalidad institucional que autorizan a los poderes públicos para proceder con amplias facultades al reestablecimiento del orden y asegurar la integridad del estado. Casos críticos o emergencias constitucionales Las situaciones de anormalidad o estados de emergencia que permiten al estado reaccionar, teniendo como fundamento el estado de necesidad y que se encuentran asimilados en la mayoría de las constituciones pueden obedecer a factores externos como una guerra o invasión, a factores internos, como lo son graves alteraciones del orden público, o por fenómenos de la naturaleza, como los terremotos y las inundaciones. Declarado el estado de emergencia o de excepción por la autoridad correspondiente y con los requisitos que el ordenamiento constitucional señale, la autoridad puede suspender o restringir el ejercicio de determinados derechos, mientras se reestablezca la normalidad, es decir, son siempre situaciones que duran un tiempo determinado. En la Constitución de 1980 se establecen los siguientes estados de excepción constitucional. a) El estado de asamblea, en caso de guerra exterior.- Es declarado por el Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional.- Una vez declarado el estado de asamblea el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo.- Puede sólo restringir el ejercicio del derecho de asociación y disponer limitaciones al derecho de propiedad. b) El estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción interior.- Es declarado por el Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional.- Una vez declarado el Presidente de la República puede restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas.- Puede suspender o restringir el derecho de reunión. c) El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública.- Es declarado por el Presidente de la República.- Una vez declarado puede el Presidente de la República puede restringir las libertades de locomoción y reunión, limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y todas las medidas administrativas extraordinarias que sean necesarias para el pronto reestablecimiento de la normalidad en la zona afectada. d) El estado de emergencia en caso de grave alteración del orden público, o de grave daño para la seguridad de la nación.- Es declarado por el Presidente de la República.- En este caso solo podrán restringirse las libertades de locomoción y reunión. Frente a cada alteración se contemplan remedios para afrontar la circunstancia y reestablecer la normalidad. Situaciones de anormalidad constitucional Revolución y Golpe de Estado Hay ciertos hechos que debido a su naturaleza no pueden estar previstos en la constitución política.- Como dice Bidart Campos entran al plano de lo delictuoso. Y no pueden estar contemplados en la constitución ya que toda constitución esta hecha para tener continuidad en el tiempo, la misma constitución no puede institucionalizar actos contra las normas jurídicas o al margen de ellas, como lo son la revolución y el golpe de estado. Revolución y golpe de estado no son actos o hechos susceptibles de ser constitucionalizados. La revolución La revolución se caracteriza por la instalación de un régimen institucional nuevo y distinto al anterior contra el cual la revolución se ha hecho.- Es una transformación radical y profunda del ordenamiento jurídico y de les estructuras económico sociales. Algunos autores exigen para la existencia de una revolución el cambio violento en las instituciones, sin embargo, para otros este cambio puede desarrollarse pacíficamente. Una revolución puede ser moral, si se encuadra con las leyes éticas, puede ser legítima, si descansa en la juridicidad, pero nunca será legal, pues siempre irá en contra del derecho positivo. Ejemplos clásicos de revolución la Francesa de 1789, la Bolchevique de 1917, la China de 1949, y la cubana de 1959.- El Golpe de Estado Golpe de Estado, en cambio, es el simple cambio de los hombres que detentan el poder, con la consiguiente ocupación posterior de los cargos por vías anormales. En materia de ejemplos de golpes de estado, se citan los habidos en la mayoría de los países latinoamericanos en décadas pasadas. Dentro del golpe de estado se distingue entre el pronunciamiento militar de los cuartelazos.- El pronunciamiento militar responde a una acción cohesiva de las fuerzas armadas, un movimiento institucional de las mismas.- En cambio, los cuartelazos representan a ciertas fracciones de las fuerzas armadas.- Se denomina Putch, cuando el golpe es planificado por sectores no vinculados a las fuerzas armadas o al un poder del estado. El derecho de resistencia a la opresión Se trata de una reacción del pueblo o de los gobernados en contra de usos y abusos cometidos por parte de los gobernantes. El desarrollo del derecho de resistencia a la opresión o derecho a la rebelión es de antigua data.- Ya Santo Tomás de Aquino sienta las bases del derecho de resistencia a la opresión, y luego John Locke por esta vía justifica la revolución inglesa de 1688 en contra de Jacobo II. El derecho de resistencia a la opresión no es equivalente a derecho a la revolución, ya que lo normal será que el derecho a la resistencia a la opresión se manifieste como un derecho en contra de los gobernantes que se han transformado en tiranos, salvo cuando la forma política se ha pervertido en su esencia, caso en el cual, el derecho a la resistencia coincidirá con el derecho a la revolución. El derecho de resistencia a la opresión No han sido pocos los intentos de institucionalizar el derecho a resistencia a la opresión.Así por ejemplo, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, incluye entre los derechos individuales, junto con la propiedad, la libertad y la seguridad el derecho de resistencia a la opresión. Asimismo la Declaración de Independencia de los EE.UU de 1776, declara que “siempre que una forma de gobierno tienda a destruir los fines para los cuales fue establecida, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad”. Los gobiernos de facto El término “de facto” que se traduce al castellano como “de hecho”, se opone el término “de iure” que significa “de derecho”.- Gobierno de facto “es aquel que adviene al poder al margen de los procedimientos o mecanismos previstos por la constitución o por la ley”.- En nada interesa que haya habido o no justo título para el cambio de gobernante, siempre el gobierno que se instala “a posteriori” será de facto. Para determinar un gobierno de facto no solo hay que estarse a la forma de acceso al poder.- En efecto puede darse el caso de un gobierno regularmente constituido, es decir, elegido de acuerdo a la constitución y la Ley, pero que puede devenir en gobierno de hecho o de facto, por apartarse de esta o aquella en el ejercicio del poder El problema del reconocimiento de los gobiernos de facto Todo gobierno de facto pretende legitimarse, ser aceptado y reconocido no solo en el plano interno sino también internacionalmente. Ahora bien, respecto al reconocimiento de los gobiernos de facto se han elaborado diversas teorías: a) La tesis legitimista.-Tal postura rechaza rotundamente el reconocimiento de los gobiernos de facto, y preconiza siempre el retorno de la autoridad desalojada. b) La tesis del reconocimiento popular.- Postula que el gobierno de facto que logra pacíficamente la obediencia de su pueblo, debe ser reconocido.- Para esta teoría en tal caso hay una voluntad implícita de la comunidad que acepta la actuación del gobierno de facto. c) La tesis de la prescripción.- Señala que esta teoría que en la medida que el gobierno de facto subsista en forma prolongada y pacífica se admite su reconocimiento. d) La tesis de la necesidad.- Sostiene que el gobierno de facto debe ser reconocido por necesidad, en el sentido que el poder del estado no puede quedar sin titularidad.- Es decir la necesidad de tener un gobierno obliga a reconocerlos. e) La tesis del hecho consumado.- Sostiene esta teoría que en la medida que el poder de hecho sea excluyente de cualquier otro poder, debe ser reconocido. En general los gobiernos de facto tienden a legitimarse y convertirse en gobierno de iure instaurando un nuevo orden constitucional.
