Sala 2 - Cámara Contencioso Administrativo Federal Buenos Aires

Sala 2 - Cámara Contencioso Administrativo Federal
Buenos Aires, 16 de diciembre de 2014.- AC
Y VISTOS “LAN ARGENTINA SA c/ ORSNA s/ medida cautelar”
CONSIDERANDO:
I.- Que la cantidad de incidentes formados con relación a la medida cautelar otorgada en
autos, dificulta la compulsa de la causa y justifica el siguiente relato para una mejor
comprensión de la cuestión a resolver.
En ese orden, cabe recordar que, LAN Argentina S.A con fecha 26 de agosto de 2013, peticionó
el dictado de una medida cautelar contra el Organismo Regulador del Sistema Nacional de
Aeropuertos, para que se disponga la suspensión de todos los efectos de la Resolución ORSNA
Nº 123/13, mediante la cual se tiene por extinguido a partir del 1º de agosto de 2013, el
contrato que lo vincula con Aeropuertos Argentina 2000 hasta el 9 de julio de 2023, además la
intima para que, en el plazo de 10 días corridos, haga entrega de las instalaciones edilicias,
anexas a la Plataforma Sur (industrial) del Aeroparque Metropolitano “Jorge Newbery” de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por último, instruye a la Gerencia de Asuntos Jurídicos
para que, en caso que LAN no cumpla la intimación articule la acción de lanzamiento prevista
en la Ley 17.091 para el desalojo del hangar (ver fs. 2 vta., Expte. 36337/2013).
La tutela pretendida fue otorgada con fecha 28 de agosto de 2013, y luego el 4 de septiembre
de 2013, se declaró la inconstitucionalidad del plazo de vigencia previsto en el art. 4º pto.1,
3er. Párrafo de la ley 26.854 y se dispuso extender la vigencia temporal de la medida,
ordenando a la autoridad pública demandada que se abstenga de concretar cualquier acto que
implique la ejecución de la resolución ORSNA 123/13, hasta tanto recaiga sentencia definitiva
en las presentes (fs. 100/101 y 116/117 Expte. 36337/2013).
Con motivo del recurso interpuesto por el ORSNA contra la referida cautelar (ver fs. 159/160 y
203 del expte. 36337/2013), se dispuso la formación de un incidente de medida cautelar con
fecha 25 de septiembre de 2013, y con fecha 4 de octubre de 2013 se lo declaró abstracto, con
motivo de haberse dictado la medida cautelar definitiva (ver fs. 144 Expte. 36337/1/2013).
A fs. 145/154 del mencionado incidente de apelación, se agregaron copias de la resolución
dictada el 27 de septiembre de 2013, en el Extpe. 36337/2013, que decidió suspender la
aplicación de la Res. ORSNA 123/13 por el plazo de seis meses, de la apelación y del auto que
la concedió.
El 23 de diciembre de 2013, este Tribunal confirmó –por los fundamentos expresados a fs.
357/368 del Expte. 36337/2013- y bajo caución real, la medida cautelar otorgada a favor de
LAN Argentina SA. y el 18 de marzo de 2014, desestimó el recurso extraordinario interpuesto
por la demandada (fs. 415 Expte. 36337/2013).
El 20 de marzo de 2014, el Juzgado a quo ordeno la formación de otro incidente de medida
cautelar, que por sistema aparece como Expte. 36337/2/2013, ver fs. 424 Expte. 36337/13.
En este segundo incidente formado, se decidió el 21 de marzo de 2014, ampliar la suspensión
de la Res. ORSNA 123/13 por otros seis meses y bajo la caución fijada por esta Sala en la
resolución del 23/12/2014.
A fs. 252 apeló la demandada y a fs. 255/266 expresó sus agravios, contestado el recurso a fs.
268/296, este Tribunal lo desestimó mediante resolución de fecha 19 de junio de 2014 (fs.
303/304). Asimismo a fs. 363 se denegó el recurso extraordinario interpuesto contra la
decisión de esta Sala (todas las fojas son del Expte. 36337/2/2013).
Con fecha 18 de septiembre de 2014, y de conformidad con lo peticionado por la actora
368/373 del expediente al que se viene haciendo referencia, la Sra. Jueza a quo, declaró la
inconstitucionalidad del art. 5º inc. 1º y 3º de Ley 26.854 y decidió extender la vigencia
temporal de la media cautelar dispuesta a fs. 130/139 hasta que se dicte sentencia en el
proceso principal.
Contra esa resolución interpuso la demandada el recurso de apelación que obra a fs. 387, y a
fs. 388 se ordenó formar otro incidente que tramita bajo el número 36337/2/1/2013.
En este expediente se agregó la expresión de agravios (fs. 40/52) y la contestación (fs. 54/107).
II.- Que, entonces, las actuaciones fueron elevadas –en esta oportunidad- con motivo del
recurso de apelación interpuesto por el ORSNA contra la resolución dictada el 18 de
septiembre de 2014.
La demandada se agravió por cuanto sostuvo que, extender la vigencia de la medida cautelar
otorgada en autos, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el proceso principal, terminará
perturbando gravemente la posibilidad de que se concreten las políticas públicas que en
materia aeroportuaria son específicas del Ente Regulador y deben ser cumplidas en el marco
de las atribuciones que le confiere el PEN mediante el Decreto 375/97.
En ese sentido, destaco que el ORSNA tiene la competencia que surge del marco normativo
vigente para entender en todo lo relacionado con la planificación, ejecución y fiscalización de
la infraestructura aeroportuaria del SNA y la realización de mejoras en las instalaciones del
Aeropuerto “Jorge Newbery” de la Ciudad de Buenos Aires.
Citó jurisprudencia en apoyo de su postura e invocó las disposiciones constitucionales y
legislativas que sustenta de modo adecuado y suficiente las facultades ejercidas por la
autoridad administrativa, y sostuvo que, la resolución en crisis afecta de modo palmario la
competencia del organismo en todo lo que representa el diseño, ajuste y evaluación de la
planificación operativa y estratégica del uso público en los aeropuertos, la elaboración y
seguimiento de los servicios públicos a su cargo, la implementación y gestión de metodologías
de calidad de esos servicios y la elaboración y evaluación de proyectos y ejecución de obras
públicas y que son ni más ni menos que las responsabilidad asumidas por la autoridad estatal.
Desde esta perspectiva, afirmó que la equivocada apreciación formulada en la resolución en
crisis, importa una negación de las potestades públicas que tiene el organismo, aun cuando es
el Estado Nacional el que se las ha atribuido específicamente, a fin de satisfacer el compromiso
establecido por el art. 4º de la Ley 19030 que dispone que se deberá adoptar una adecuada
infraestructura que permita concretar la vinculación aerocomercial interprovincial e
internacional, en un todo acorde con la política nacional aeroportuaria trazada por el Decreto
Nº 375/97.
De otro lado, destacó que no se verifican en autos, los extremos que establece la Ley 26.854
para que proceda la medida pretendida, y que la resolución en crisis se manifiesta en evidente
contradicción con las decisiones anteriores que no se apartaron de los lineamientos fijados por
el artículo 5 de la referida ley. En ese orden, peticionó que se revoque el pronunciamiento
apelado, en cuanto fija un plazo que excede del que indica la normativa vigente.
Con base en lo expuesto, formuló un agravio concreto con relación a la declaración de
inconstitucionalidad del plazo de vigencia previsto en el artículo 5, unto 1 párrafo 3 de la Ley
26.854. Sobre el punto, alegó que la norma mencionada, fortalece el criterio restrictivo que
subyace en este tipo de medidas, las que, aún siendo innovativas como en este caso, no
pueden prescindir de toda relación circunstanciada suficiente que permita advertir si con su
dictado no se afecta el interés público tratándose de una precautoria contra la autoridad
estatal que exige una adecuada justificación de la decisión que se adopta.
Añadió que la actora no planteo de modo adecuado y sustentado debidamente, la
impugnación de la disposición legislativa declarada inconstitucional en la decisión apelada, y
recordó que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde antiguo,
se ha dejado sentado que la escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad no es
suficiente para que se ejerza la atribución que reiteradamente ha calificado como la más
delicada de las funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia.
Señaló que, el derecho a la tutela efectiva en este caso puntual lo tiene el Estado nacional, por
ser el titular del derecho de propiedad protegido constitucionalmente, mientras que, en
cambio, la actora carece de un derecho adquirido sobre los bienes en cuestión. En ese sentido,
dijo que lo absurdo y llamativo es que se otorgue un valor convictivo de mayor envergadura a
los dichos de la actora sin merituar la facultad de disponer de los espacios que tiene la
autoridad pública.
En este caso, señaló que, el inmueble de propiedad del Estado, objeto de restitución, es el
hangar, y que la ley 17091 ampara los derechos invocados por el titular del bien, sin que pueda
justificarse que mediante una medida cautelar por tiempo indefinido se fruste el derecho que
tiene el ORSNA de recuperar esos espacios para brindar una mejor infraestructura.
En la misma línea argumental, afirmó que, la postura contraria importa negar a la
Administración de una vía rápida, la del lanzamiento establecida en la Ley 17.091, para
obtener el resultado previsto por la norma de ejercer su derecho irrenunciable para recuperar
los espacios que ocupa LAN Argentina SA en el Aeropuerto Metropolitano “Jorge Newbery” de
la Ciudad de Buenos Aires, en atención al carácter de uso precario con el que fue pactada su
explotación comercial de la que no cabe sostener un derecho de propiedad.
Como corolario, sostuvo que la tutela anticipada afecta gravemente el derecho de defensa de
la autoridad pública, pues le impide acceder a la justicia para obtener, mediante la vía legal del
lanzamiento, la ejecución de la Resolución 123/13 que fue dictada de conformidad con la
competencia atribuida al organismo, y sin perjuicio de los derechos de su contraria, pues ésta
sólo tenía un permiso precario para la utilización del hangar que pretende recuperar.
De tal modo, tuvo por demostrado que su contraria carece de verosimilitud en el derecho que
invoca, pues no tiene un derecho adquirido comprometido ni afectado por la Resolución
ORSNA 123/13, y además, tampoco puede alegar un peligro en la demora, pues la medida
dispuesta por la autoridad fue adoptada con suficiente tiempo de anticipación, permitiendo a
todas la compañías un plazo más que razonable a los fines de que puedan relocalizar sus
instalaciones, en otros aeropuertos de la región metropolitana, a lo que añadió, que para
seguir desarrollando sus operaciones domésticas en Argentina LAN no requiere
necesariamente de la ocupación de un Hangar en Aeroparque, ya que podría realizar las
mismas actividades de mantenimiento de su aeronaves, por ejemplo, en un Hangar en el
Aeropuerto Internacional Ministro Pistarini de Ezeiza, tal como se dijo en el informe aportado
en el Expte. 36.337/13.
Por otra parte, cuestionó que la tutela fue otorgada bajo caución juratoria y recordó que lo
que el legislador intentó plasmar en el art. 10 inc. 1 de la Ley 26.854, es que la persona que
solicita una medida cautelar con afectación a los bienes públicos, también pueda ser
responsable del daño público que suelen generar este tipo de medidas. En el caso de autos,
agregó, la afectación al bien público es notoria y a su vez, la decisión en crisis viola de manera
manifiesta el artículo 9º de la Ley citada.
Como corolario, expresó que más allá del breve y escaso fundamento legal que hace la a quo,
omite ponderar con su decisión el daño que ocasiona al Estado nacional que no pueda
disponer de la cosa pública que tiene proyectadas en la zona de la Plataforma Sur (industrial)
que exigen que se mantenga la contracautela fijada por la Alzada.
Formuló reserva del caso federal y peticionó que se admita la apelación y se deje sn efecto la
resolución del 18 de septiembre de 2014.
III.- Que a fs. 54/67 del Expte. 36337/2/1/2013, la actora contestó las criticas de su contraria, y
solicitó que se las rechace, con costas. En lo sustancial, afirmó que los argumentos expresados
en el escrito recursivo, fueron examinados y desestimados por el Tribunal en las resoluciones
dictadas en autos, y destacó las gravosas consecuencias que se siguen de la ejecución de la
Resolución 123/13 y la imperiosa necesidad de mantener la protección cautelar.
También formuló reserva del caso federal, y concluyó que es indispensable mantener la tutela
otorgada hasta el dictado de la sentencia definitiva o, cuanto menos, en el caso de que la
Alzada no considere inconstitucional el art. 5 de la Ley de Medidas Cautelares, extenderla por
plazos de 6 meses.
IV.- Que a fs. 111 y vta., obra el Dictamen del Sr. Fiscal General en el sentido de que una
adecuada interpretación del art. 5º de la Ley 26.854 supera el control de constitucionalidad,
teniendo en cuenta que de la lectura del dispositivo legal no surge que se hubiera prohibido
expresamente prorrogar la medida cautelar por más de una vez.
V.- Que en este estado, debe resolverse la apelación interpuesta por el ORSNA contra la
resolución dictada el 18 de septiembre de 2014 y que declaró la inconstitucionalidad del art. 5º
inc. 1º y 3º de Ley 26.854 y decidió extender la vigencia temporal de la media cautelar
dispuesta a fs. 130/139 hasta que se dicte sentencia en el proceso principal (ver Expte.
36337/2013/2).
En primer lugar deben examinarse las críticas relacionadas con la procedencia de la medida
otorgada, ya que si éstas prosperan resulta insustancial pronunciarse con relación a las
restantes cuestiones planteadas.
Sobre el punto, corresponde señalar que, los argumentos expresados por el recurrente,
concernientes a las facultades del ORSNA para el dictado de la Resolución Nº 123/13, el interés
público involucrado en la causa, y la ausencia de un derecho adquirido que corresponda a su
contraria, encuentran una adecuada y suficiente respuesta en las consideraciones formuladas
por este Tribunal en los pronunciamientos dictados con fecha 23/12/2013 (fs. 357/368 Expte.
Nº 36337/2013) y 19/6/2014 (fs. 303/304 Expte. Nº 36337/2013/2).
Cuadra advertir que, en su apelación, el organismo omite hacerse cargo de las consideraciones
expresadas en el Considerando V del pronunciamiento de esta Sala dictado el 23/12/2013 y sin
embargo tales fundamentos sustentan de modo circunstanciado y suficiente, los extremos que
justifican otorgar la tutela pretendida por la actora. La ausencia de toda referencia con
relación al contexto normativo y fáctico que fue considerado para admitir la medida
anticipada, impide –dado el defecto detectado en el escrito recursivo- la revisión de las
decisiones adoptadas con base en tales elementos de hecho y de derecho.
En el mismo sentido, en el Considerando VI de la resolución referida, se ha contestado el
agravio relacionado con el título jurídico que detenta la empresa actora en virtud del contrato
celebrado con el concesionario y que el organismo regulador tuvo por disuelto. Asimismo, en
el Considerando VII, de modo expreso el Tribunal examinó la existencia del peligro en la
demora invocado por la actora y consideró el interés público comprometido en el caso.
Siendo así, resulta que, en la medida que el recurrente pretende reeditar el examen de los
requisitos de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que han sido tratados en
ambas instancias en las anteriores oportunidades procesales, sin aportar nuevos elementos
que demuestren que han variado las circunstancias de hecho y de derecho tenidas en cuenta
al momento de fallar y que resulten aptas para revertir lo allí decidido, sus agravios no pueden
prosperar.
A esta altura, no puede dejar de advertirse que idéntica solución se adoptó en el
pronunciamiento emitido el día 19/6/2014 (fs. 303/304 Expte. Nº 36337/2013/2), por manera
que, dada la ausencia de fundamento alguno con relación a las circunstancias consideradas y
los argumentos expresados con anterioridad, no se advierte causa alguna que justifique
apartarse de las decisiones adoptadas en estos autos, que –con las modalidades y bajo las
condiciones enunciadas- se encuentran alcanzadas por el principio de preclusión.
A lo que cabe añadir, el ordenamiento adjetivo acuerda a las medidas cautelares carácter
esencialmente provisional, de lo que deviene que reexaminadas que sean las circunstancias,
nada impide enmendar, modificar y aun revocar lo que fuere y resultare justo, en tanto
aquéllas sólo crean un estado provisional, susceptible de revisión y modificación en cualquier
etapa del juicio al variar los presupuestos determinantes de la traba o al aportarse nuevos
elementos de juicio que señalen la improcedencia del mantenimiento de la medida (Highton y
Areán, "C.P.C.C.N.", ed. Hammurabi, 2005, T. 4°, pág. 163), lo que en el caso, como surge del
extenso relato formulado en los considerando que anteceden, no ha ocurrido, puesto que no
se ha invocado ningún nuevo elemento que justifica reexaminar la cuestión (arg. art. 202
CPCCN; en análogo sentido, CSJN, doctrina de fallo del 28/10/2014, A 92 XLV “Asociación
Editores Diarios Bs. As. (AEDBA) y otro c/ EN – dto 746/03 – AFIP s/ medida cautelar”, consid.
6).
Por ser ello así, y en la medida en que el planteo recursivo sólo se limita a intentar la reedición
de cuestiones precluídas es que corresponde desestimar la apelación articulada sobre la base
de idénticos argumentos, respecto de aquello ya analizado por este Tribunal (en un sentido
concordante, esta Sala Expte. 20.614/2010 "Pedro Moscuzza e HijosS.A. y otros c/E.N. -S.A.G.P.
y A. –resol 526/03 s/proceso deconocimiento", 27/02/14).
En consecuencia, por el aspecto examinado, se desestima el recurso de apelación interpuesto
por el ORSNA y se confirma la decisión de mantener la cautelar otorgada en favor de LAN
Argentina S.A.
VI.- Que sentado lo anterior, resta tratar los agravios expresados con relación a la declaración
de inconstitucionalidad del art. 5º de la Ley 26.854, y los concernientes a la contracautela
fijada por la a quo.
El artículo 5º de la Ley de Medidas cautelares, establece: “[v]igencia temporal de las medidas
cautelares frente al Estado: [a]l otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de
nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses... .Al
vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés
público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida
por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare
procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la
prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la
medida…”.
La interpretación literal del artículo, tal como ha señalado el Sr. Fiscal General a fs. 111 y vta.,
conduce a sostener que la norma no prohíbe expresamente prorrogar la medida cautelar por
más de una vez. Siendo así, no se advierte que, en el particular supuesto de autos, el ispositivo
legal resulte inconciliable con el principio constitucional de tutela judicial efectiva, habida
cuenta que, su aplicación no impide que, de mantenerse las circunstancias fácticas y jurídicas
que justifican admitir la tutela anticipada, tal como ocurre en el caso, pueda prorrogarse su
vigencia.
La declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las
funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que
debe ser considerado la última ratio del orden jurídico (Fallos: 311:394; 328:4282 entre otros);
por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la
convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional
invocados (Fallos: 315:923, entre otros). Asimismo, debe tenerse en cuenta que una
declaración de ese tenor debe surgir de la ley misma y no de una aplicación irrazonable que de
ella se haga o de sus consecuencias.
La interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste en verificar su
sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando los
preceptos de tal manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica
que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos
por la legislación que alcance el punto debatido (Fallos: 323:1374; 310:1045; 311:193;
312:296; 314:458; 316:1066 y 3014; 320:2701 y 324:2153).
En esa tarea, la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se presumen y se
reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre, evitando darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (esta Sala Expte. nº 17.233/12
“Maltería Pampa SA (TF 27000-I) c/DGI”, 5/07/12).
Bajo los parámetros expuestos, y teniendo puntualmente en cuenta las particulares y
específicas circunstancias configuradas en esta causa, a juicio del Tribunal, el dispositivo legal
impugnado no luce en el actual estado como inconstitucional, por lo que, corresponde dejar
sin efecto la declaración de invalidez efectuada en el pronunciamiento apelado.
VII.- Que, dado el modo en que se decide en el considerando que antecede, corresponde
analizar el otorgamiento de un nuevo plazo de vigencia de la medida cautelar otorgada, con
ajuste a lo dispuesto por el art. 5º de la Ley 26.854.
En ese orden, debe tenerse en cuenta que a juicio del Tribunal, se mantienen las circunstancias
fácticas y jurídicas que sustentaron la admisión de la tutela anticipada según las
consideraciones formuladas en los considerandos que anteceden. A lo que debe añadirse que,
de la compulsa del Expte. nº 39069/2013 “LAN Argentina SA c/ ORSNA s/ proceso de
conocimiento”, (que se tiene en este acto a la vista), surge el impulso en el trámite de la causa
principal, que en la actualidad se encuentra pendiente de notificación de los pedidos de
declaración de la causa como de puro derecho y de citación de terceros, formulados por la
demandada (v. fs. 173 última parte).
Así las cosas, a la luz de las previsiones contenidas en la norma referida, cabe tener por
reunidos los extremos que justifican ampliar el plazo de vigencia de la medida cautelar
otorgada a favor de Lan Argentina SA, por 6 meses a partir de que se notifica la presente.
En ese aspecto se admite, de modo parcial, la apelación interpuesta por el ORSNA.
VIII.- Que en punto a la caución fijada en el pronunciamiento en crisis, el Tribunal estima que
debe mantenerse el criterio ya sentado por esta Sala, expuesto en la resolución que confirmó
la tutela otorgada en la instancia previa (fs. 357/368 Expte. Nº 36337/2013), puesto que no se
ha invocado ni aportado elemento novedoso alguno que justifique modificarlo, y por su parte
la actora no cuestionó la resolución de fs. 379/380 (Expte. 36337/2013/2) que dispuso la
ampliación de la medida bajo una caución (v. fs. 380 in fine).
En consecuencia, la medida se otorga previa constitución de una nueva contracautela real que
deberá prestarse ante la instancia de origen por la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) la
que deberá ser depositada en el Banco de la Nación Argentina a la orden del juzgado
interviniente y como perteneciente a estos autos, pudiendo ser reemplazada por un seguro de
caución, títulos de la deuda pública o bienes embargables, todo ello según los términos y
modalidades que fije la Sra. Jueza de grado.
Finalmente, en atención a las particularidades del caso, las costas se distribuyen por su orden
(art. 68 segundo párrafo del CPCCN).
Por todo lo expuesto el Tribunal Resuelve: 1º) Confirmar -parcialmente- la resolución apelada
en cuanto mantiene la media cautelar otorgada a favor de la actora y modificarla en cuanto al
plazo de vigencia, el que se fija en 6 meses desde la notificación de la presente, y en punto a la
caución dispuesta, la que se sustituye por una contracautela real en los términos que
anteceden, 2º) Dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad efectuada en el punto
1º) de la resolución en crisis, 3º) Distribuir las costas por su orden (art. 68 segundo párrafo del
CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.MARIA CLADIA CAPUTI
JOSE LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
LUIS M. MARQUEZ