Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
LA FUNCIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO CHILENO:
MURO DE CONTENCIÓN ANTE EL PODER POLÍTICO
DANIELA DOMINIQUE ROSENBERG GONZÁLEZ
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA
VALDIVIA - CHILE
2009
ÍNDICE
Portada
p.1
Índice
p.2
Introducción
p.3
Capítulo I
: La Función Judicial
p.5
p.5
1. Evolución histórica de la Función Judicial: del Estado liberal al Estado Social de Derecho
p.13
2. La doctrina de la separación de los poderes en la actualidad
p.16
3. La Función Jurisdiccional en Chile
p.16
3.1 Régimen normativo
p.17
3.2 La Doctrina Nacional y su concepción de Función Jurisdiccional
p.17
3.2.1 Doctrina Mayoritaria
p.22
3.2.2. Doctrina Minoritaria
p.26
Capítulo II
: Dificultades en torno a la actual concepción de Función Judicial en el
Derecho Chileno
p.26
1. Fin (o fines) de la Función Judicial
p.28
2. Confusión de funciones, de poderes, y proliferación de tribunales de justicia: amenazas a la
independencia Judicial
2.1. Jurisdicción y Poder Legislativo
p.29
2.2. Jurisdicción y Poder Ejecutivo
p.31
2.3. Órganos que ejercen jurisdicción en Chile: proliferación de tribunales en el seno de la
Administración del Estado
3. Independencia Interna y Externa del Poder Judicial
p.33
4. Función Judicial y Derechos Fundamentales
p.38
4.1 Independencia Judicial y respeto del debido proceso de los justiciables
p.38
4.2 Independencia Judicial y respeto de los derechos fundamentales frente a las mayorías
políticas
4.3 ¿En qué sentido podemos hablar de la Jurisdicción como Poder?
p.39
p.36
p.40
Capítulo III : Reconstruyendo la función judicial en Chile: un camino alternativo al P.41
Art. 76 de nuestra Carta Fundamental
Conclusiones
P.43
Bibliografía
P.44
2
INTRODUCCIÓN
“La verdadera tarea política, en una sociedad como la nuestra, es criticar el juego de las instituciones
aparentemente neutras e independientes; criticarlas y atacarlas de tal manera, que la violencia política que se ejerce
oscuramente en ellas, sea desenmascarada y se pueda luchar contra ellas”
Michael Foucault, 1971. International Philosophers Proyect
U
na de las preocupaciones centrales que motivó la reforma del sistema procesal penal
en nuestro país, ha sido la necesidad imperiosa por diferenciar los roles que han de
cumplir los sujetos procesales en el marco de un debido proceso judicial. El o la
juez/a han dejado de ser parte y con ello, la independencia y la imparcialidad son
una realidad, precisamente en el ámbito más duro del derecho, aquel en que el Estado se alza
frente a las personas y se encarga de vigilar y castigar. Con la reforma en marcha, resulta
sugerente preguntarnos ahora: ¿hemos dado cumplimiento con el último eslabón que faltaba en
la cadena que custodia los derechos fundamentales?, ¿rige para todo el ordenamiento jurídico el
debido proceso legal?, ¿actúa la jurisdicción con la independencia imprescindible para la
efectividad del principio de separación de los poderes estatales, condición necesaria para la
subsistencia del Estado de Derecho? Si en Chile, estos principios y garantías procesales se
encuentran constitucionalmente consagrados, los cuestionamientos parecen estar demás, empero,
hemos de saber que si la realidad supera la ficción, desde luego supera también al derecho.
Nuestra carta fundamental consagra en su artículo 76 las directrices que enmarcan la
función judicial, al establecer que el poder judicial tiene la facultad de conocer de las causas
civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. Indica a continuación que, se
trataría de una facultad exclusiva de los tribunales establecidos por ley, por ende, el constituyente
prohíbe la intromisión del poder político, ya sea legislativo o ejecutivo, en dicha función. Este
párrafo esconde dos fórmulas que ameritan revisión: a) la concepción de función judicial
consagrada constitucionalmente, y b) el principio de independencia judicial, y con ello la
adscripción a la teoría de la separación de los poderes del Estado. Respecto de lo primero,
sostenemos que dicha concepción decimonónica resulta insuficiente a la luz de las exigencias que
debe cumplir la función judicial en todo Estado democrático de Derecho contemporáneo. En
cuanto a lo segundo, prevenimos al lector/a: la independencia judicial en la letra de la norma,
dista de ser una realidad en la práctica jurídica chilena. Si bien, nuestro poder judicial goza de
independencia por mandato constitucional, veremos a lo largo de este trabajo, que las amenazas
son múltiples, pero la consecuencia de todas ellas es la misma: una puesta en jaque de la
sostenibilidad de nuestro ordenamiento jurídico y con ello, la pervivencia del derecho, toda vez
que los derechos, y de ellos los fundamentales particularmente, se encuentran sin garantía cierta y
universal de exigibilidad, cuando deben enfrentarse al poder político.
En razón de lo anterior, cabe preguntarse: ¿existe un camino dogmático-constitucional
alternativo a lo ofrecido por el Art. 76, que permita entender que la función judicial va más allá
de conocer y resolver causas civiles y criminales, y que justifique así la exigencia de
independencia judicial? Nos atrevemos a postular que sí, dado que la Constitución Política de la
3
República de Chile de 1980, provee una base normativa suficiente para concebir a la Jurisdicción
como un poder independiente, cuya función principal es realizar el Derecho, y con ello garantizar
los derechos fundamentales erigiéndose como verdadero límite al poder político. Esta es la
hipótesis que proponemos, y que intentaremos demostrar reconstruyendo la interpretación
dogmática-constitucional de la función judicial en Chile, superando así la visión clásica
establecida en el Art. 76 de nuestra carta fundamental. Para ello, utilizaremos el método
dogmático-exegético, en dos sentidos: a) revisando la regulación que informa a la función
judicial en nuestro ordenamiento jurídico, reuniendo las diversas fuentes normativas que le
configuran (constitución, leyes, tratados internacionales), y armonizándolas en torno a esta
reinterpretación de la labor jurisdiccional, sobre la base de un concepto suficiente de jurisdicción
y b) relacionando este análisis normativo con los aportes doctrinales contemporáneos en torno a
la adecuada concepción de función judicial que debe plasmarse constitucionalmente, en función
de
la
exigencia
de
independencia,
como
presupuesto
de
las
garantías
judiciales
internacionalmente reconocidas y que obligan a ser respetadas en nuestro país, pues constituyen
derecho vigente.
A fin de otorgar un orden lógico a nuestra labor, hemos organizado este trabajo del
siguiente modo. Un capítulo inicial que proporcionará una visión panorámica sobre el estado del
arte respecto de la función judicial en el derecho nacional, empero, es menester revisar
previamente la evolución histórica que ha seguido la función judicial como instituto jurídico, y su
relación con la teoría de la separación de los poderes del Estado. En el segundo capítulo,
examinaremos los principales problemas que la concepción dominante de función judicial trae
consigo, concepción que emana de una interpretación específica de las normas constitucionales
vigentes. Así, revisaremos conflictos relacionados con la confusión de poderes y de funciones,
dificultades con la independencia intra y extra-sistémica del poder judicial y su respectiva
función, y cómo ello repercute en la exigibilidad de los derechos fundamentales.
Desembocaremos en un tercer y último capítulo donde volcamos nuestra reconstrucción
interpretativa de la función judicial y nuestras palabras finales las dedicaremos a constatar cómo
los problemas planteados en el capítulo II, pueden tener vías de solución si miramos a través de
esta nueva concepción de función jurisdiccional que planteamos.
4
I.
CAPÍTULO I: LA FUNCIÓN JUDICIAL
1. Evolución histórica de la Función Judicial: del Estado liberal al Estado Social de Derecho
La autotutela constituye la forma prístina de resolución de conflictos y aunque la ley del
más fuerte aún pervive, tuvo que dar paso a un sistema algo más civilizado de composición de las
diferencias en pro de la conservación humana en sociedad. La consecuente evolución de las
sociedades y de las formas de organización política, han visto florecer diversos sistemas que
persiguieron, y siguen pretendiendo, resolver estos conflictos, individuales o colectivos, entre
individuos/as1 o, entre estos/as y las respectivas instituciones que han configurado a fin de
gobernarse a sí mismos.
La Jurisdicción que hoy conocemos, constituye el mecanismo más avanzado no sólo de
resolución de conflictos, sino de garante de la paz social. En la medida que es capaz de canalizar
las diferencias entre dos puntos de vista antagónicos y decidir cuál es la salida adecuada,
conforme a las reglas que hemos escogido para regirnos, tiene además la capacidad de hacer
cumplir sus dictámenes, y con ello, contribuye significativamente a que estas reglas pervivan.
Sin embargo, como todo instituto social, tiene su origen histórico, en un contexto sociocultural
determinado, debiendo transitar durante su evolución por diversas formas que le han ido
modelando hasta convertirse en lo que hoy denominamos jurisdicción, poder judicial o tribunales
de justicia.
La evolución de la Jurisdicción está íntimamente ligada, desde sus orígenes, a la
configuración de las potestades estatales en los diversos regímenes políticos que imperaron a
través de la historia de occidente. El elitismo y el gobierno de los poderosos, está presente desde
las primeras formas de organización socio-política griegas, baste para ello leer La República de
Platón o La Política de Aristóteles. Si bien ambos filósofos tienden a reconocer en sus respectivos
aportes, que en la polis hay ciertas funciones que deben ser ejercidas de manera diferenciada por
determinados miembros de la comunidad, estos han de ser “ciudadanos de primera clase”2.
Luego, durante el apogeo romano, las funciones al interior de las organizaciones políticas siguen
estando entremezcladas mas, permanecen en manos de unos pocos, quienes deciden sobre los
destinos de la res pública, tanto sobre las normas que los regirán así como los castigos a quienes
no las respeten.
Con el advenimiento de la Edad Media, comienzan a vislumbrarse los primeros tribunales,
aunque de carácter provisional, los que se encargarán de aplicar en la resolución de conflictos
1
Palabras como sujetas (de derecho) o individuas, por ejemplo, si bien no se encuentran reconocidas por la RAE
como usos lingüísticos apropiados, se justifican en un intento por superar el lenguaje ginope en que aún se expresa el
Derecho. Concebimos el Derecho como un producto sociocultural y simbólico por antonomasia, de ahí que se
exprese en términos androcéntricos, utilizando como referente de lo universal lo masculino, lo que responde a la
cosmovisión patriarcal imperante. En apoyo a esta opción ideológica y metodológica, ver: CALVO, Yadira, “De la
leyes de la lengua y la lengua de las leyes”, en FACIO, Alda y FRIES, Lorena (editoras), Género y Derecho, LOM
Ediciones/La Morada, 1º edición, Santiago, 1999, pp. 187-200. En el mismo sentido: FACIO, Alda, “Engenerando
nuestras perspectivas”, en Otras Miradas, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela, 2002, pp. 49-79.
2 El concepto de ciudadanía también ha experimentado una expansión horizontal. En sus inicios se trataba de una
categoría restringida a determinado sujetos sociales. Clase social, género, edad, raza, y la posesión de determinados
bienes configuraron requisitos de acceso a los círculos de toma de decisiones. En la actualidad aún subsisten resabios
de esta situación, y de la mano de autoras feministas encontramos textos que así lo ponen de manifiesto, ver:
PATEMAN, Carole, El Contrato Sexual, Editorial Anthropos, 1º edición, Madrid, 1995.
5
entre individuos/as, las costumbres imperantes y las normas generadas para cada caso, a falta de
legislación y jurisprudencia preestablecida. Estos “jueces” medievales generalmente son
funcionarios civiles o militares dependientes del rey, de los condes o de los señores feudales,
quienes respectivamente encarnan al poder público, emanado de Dios. Por ende, en el Estado
Absoluto el juez es un representante del monarca, quien le delega esta labor por la imposibilidad
de impartir justicia en un territorio cada vez más vasto y complejo. Así, el juez nace al alero de la
administración real, pues hasta entonces el rey sigue siendo la ley y la justicia, y su autoridad es
de origen divino, siendo su legitimidad heredada. El “Estado” es la persona del rey, y este
monopoliza todo el poder en sus manos. Determinados asuntos (de especial interés real), serán
resueltos directamente por el monarca, mientras que los demás serán decididos por jueces reales.
Estos “demás” asuntos, de carácter civil o criminal, se deciden arbitrariamente, sin apego a la
escasa legislación existente y sin un procedimiento adecuado de contradicción e igualdad de
armas. Y es que durante este periodo, no podemos hablar de ciudadanos detentadores de derechos
subjetivos (menos de ciudadanas), sino de súbditos, los que se encuentran en una situación de
igualdad formal negativa respecto del Estado, en que la justicia se imparte para todo el reino,
pero no concebida como un derecho fundamental. Las personas se enfrentan a un poder político
ilimitado, respecto del cual no poseen armas de defensa ni garantías para hacerlo. Un poder
absoluto, en que aún permanecen indivisas las funciones administrativa, legislativa y judicial.
Garantizar la libertad, preservar la propiedad de cada individuo, tanto respecto de su
persona como de sus bienes y acabar con los privilegios, serán los objetivos del combate contra el
poder absoluto. Es así como llegamos al Estado Liberal, con un estado llano que comienza a
tomar conciencia de su situación, y una burguesía naciente que precisa de un régimen político
más propicio a sus fines. Una serie de conceptos jurídicos se viene a la mente al hablar de la
época ilustrada: contrato social, soberanía popular, separación de poderes, sistema de frenos y
contrapesos, derechos y libertades individuales, constitucionalismo, democracia. En medio de
este compost teórico inicia la configuración definitiva de la jurisdicción como una de las
funciones estatales independientes del accionar político que guía a las demás funciones del
Estado, ahora sí Estado de Derecho propiamente tal. El imperio de la ley se impone, tanto en
Inglaterra de la mano de Locke, como en Francia al alero de Montesquieu. Ambos autores y sus
aportes transcienden hasta nuestros días, siendo referentes necesarios para comprender la
configuración actual de la función judicial.
Si bien se reconoce a Montesquieu como el mentor de la teoría de la separación de los
poderes del Estado, podemos aseverar que Locke fue un antecedente relevante para dicha
construcción. Para este contractualista británico, la libertad, la vida, y la propiedad son derechos
naturales; pertenecen a los seres humanos en tanto tales, por tanto, si hombres y mujeres deciden
vivir en sociedad y organizarse construyendo un Estado de Derecho, este deberá garantizar
precisamente que esos derechos y libertades no sean vulnerados por nadie ni por nada, mucho
menos por el instituto creado a tal objeto, pues la legitimidad del mismo viene dada por la
transferencia de voluntad, pero la soberanía sigue residiendo en el pueblo3. Pese a no
manifestarse de manera clara y evidente en la teoría de Locke una preocupación por separar las
3
Cfr. LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 53 y ss.
6
potestades políticas de la judicial4, sí resulta relevante su postulado sobre la necesaria separación
entre ejecutivo (rey) y legislativo (parlamento). Para Locke, la soberanía popular se expresa a
través de leyes creadas en el parlamento, y esta ley obliga a todos, incluso al propio rey, quien
debe sujetar su accionar a la misma. De este modo el principio de legalidad, al que debe sujetarse
el poder político, sirve también a la configuración del rol garantista que debe asumir el Estado,
como protector de las libertades individuales y los derechos naturales, los cuales reconoce pero
no crea, pues son patrimonio inalienable de cada ser humano. Por tanto el aporte de este autor
dice relación con el principio de legalidad estricta, y siendo el padre del liberalismo moderno,
será quien primero anteponga los derechos y libertades individuales frente al poder del Estado.
Al margen de las diversas interpretaciones que han coexistido respecto de los aportes de
Montesquieu5, trabajaremos sobre los puntos más relevantes de su teoría, volcada casi por
completo en su obra Del espíritu de las Leyes.
Considerando el contexto histórico en el que desarrolla su pensamiento podemos
establecer que, la teorización de Montesquieu sobre la división de poderes/órganos, consiste en
realidad en una separación social de las funciones estatales, y que además, dada su pertenencia a
la nobleza, los intereses de esta capa social serán los que procurará defender frente al monarca.
Para ello, el autor estima indispensable separar el poder político; por un lado la voluntad que
configura la ley radicada en el Parlamento (representada por la nobleza), y por otro, aquella
potestad encargada de las decisiones relacionadas con los destinos del Estado (el monarca), como
la seguridad interna y externa, labores administrativas y desde luego, mantener el imperio de la
ley, asegurando que esta se cumpla. Asimismo, debe existir un órgano encargado de aplicar las
normas legisladas; un instituto independiente del poder político, sobre todo del ejecutivo (del
monarca), lo que se traduce en la no adscripción a estrato social alguno de la función judicial.
Pero: ¿podemos hablar de la jurisdicción como un poder estatal en la teoría de Montesquieu, pese
a que considera necesaria su independencia respecto de las funciones políticas?, la respuesta es
no. Para el autor, no existe en realidad un poder en el sentido que lo son el legislativo y el
ejecutivo, toda vez que no representaría estamento social alguno y en este sentido señala
textualmente: “De los tres poderes de que hemos hablado, es nulo en algún modo el judicial. No
quedan más que dos”6. A su vez, para Montesquieu los jueces no deben ser funcionarios
permanentes ya que, a su juicio, cualquier ciudadano puede desempeñar dicha labor, consistente
en aplicar la ley. Este ejercicio de lógica no requeriría de funcionarios especializados, a los que
tampoco convendría mantenerlos en el cargo, porque tenderían naturalmente a concentrar poder.
Es así como el autor considera que: “Si los tribunales no deben ser fijos, sí deben serlo las
sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran
una opinión particular del juez, se viviría en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos
4
Sobre el debate en torno a la paternidad de la idea de separación de los poderes del Estado y los respectivos aportes
de Locke y Montesquieu, véase BLANCO, Roberto, El Valor de la Constitución, Alianza Editorial, S.A., Madrid,
1998, p. 53 y ss.
5
Para un acercamiento respecto del debate sobre los aportes de Montesquieu y compartiendo idéntica postura al
respecto, ver en doctrina nacional, BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la separación de poderes y el poder judicial
chileno”, en Revista de Derecho, Vol. XXX, Valparaíso, 2008, pp. 185-219.
6
MONTESQUIEU,
M,
Del
espíritu
de
las
leyes,
p.
258.
Formato
digital
en:
http://books.google.cl/books?id=mb09AAAAIAAJ&dq=montesquieu+el+espiritu+de+las+leyes&printsec=frontcove
r&source=bn&hl=es&ei=sJlUSurbM5DCtwfZ4tCgCA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4
7
contraídos por ella”7. Se desprende de la cita, la concordancia de este autor con los postulados de
Locke, sobre la sujeción a la ley del ejercicio judicial.
Así para Montesquieu, la calidad de poder estatal está dada por la identidad entre
segmento social y potestad estatal, y la concepción de independencia de un poder frente a otro,
tiene que ver con la no intromisión de un estamento social en las esferas de dominio del otro
(esferas de dominio demarcadas en y por la ley). Para la nobleza el peligro es el monarca, quien
debe abstenerse de interferir en las decisiones de los tribunales que aplican las leyes, sobre todo
mantenerse alejado si se trata de situaciones que afecten el patrimonio de esta clase social. Así
entendemos la exigencia de independencia en esta teorización, distante de la significación que
este principio posee en la actualidad. En base a lo antedicho, resulta discutible que Montesquieu
sea en efecto un defensor de la separación de poderes como garantía del respeto a los derechos y
libertades
ciudadanas
de
carácter
universal.
Empero,
su
doctrina
es
relevante
constitucionalmente aún hoy, sobre la base de su idea de coordinación de poderes, con la
estructuración de un sistema de frenos y contrapesos, en que el poder limita al poder (aunque en
su origen fuese un límite de la nobleza hacia el monarca primordialmente), principios básicos de
todo Estado de Democrático Derecho en la actualidad.
Ahora bien, tal como lo manifiesta Montero Aroca: “La elaboración teórica de
Montesquieu no resistió al trasladarse al plano de la realidad”8, pues, durante el desarrollo del
Estado Liberal, la noción de independencia judicial del autor francés, estuvo lejos de ser heredada
por la Francia Napoleónica9. Nos encontramos así, con una jurisdicción cuya independencia es
más bien aparente y así lo expresa acertadamente el magistrado español Andrés Ibáñez: “La…
concepción de la soberanía y la función atribuida a la ley condicionan y prefiguran el papel de la
jurisdicción en este modelo. Aunque cubierta retóricamente por el manto de la independencia,
aparece integrada en el ámbito del ejecutivo, como una más de sus articulaciones burocráticas,
conforme a un diseño que tiene a su artífice en Napoleón Bonaparte… (quien) dotó a la misma de
una estructura piramidal, férreamente jerarquizada, organizada como carrera o cursus honorum,
gobernada por un vértice de notables de toga, longa manu del ministro de Justicia, esto es, del
poder político”10. Pero, ¿a qué alude Andrés Ibáñez con la función atribuida a la ley? Veamos.
Durante este periodo histórico, la sujeción a la ley fue el estandarte erigido como límite primario
y último para toda actuación (entiéndase actuación de carácter política), con el fin de levantar una
barrera que impidiese los abusos de poder emanados del Ejecutivo. Así, el legislador será
enaltecido, y la ley, instrumento “completo y suficiente”, enmarcará al poder, que sólo puede
ejercerse dentro de una cancha previamente reglada. La soberanía a la que alude Andrés Ibáñez,
es aquella que ahora descansa en la Legislatura, y es el poder de la mayoría el que valida sus
decisiones, contenidas en la ley.
7
MONTESQUIEU, M, op.cit. pp. 152-153.
MONTERO, Juan, “Potestad, órgano y función jurisdiccionales (Un ensayo contra “administración de justicia”), en
Estudios en honor del Doctor Héctor Fix Zamudio, tomo III, México, 1998, p. 2171.
9
Cfr. Ídem, pp. 2171 -2174.
10
ANDRÉS, Perfecto, “Derecho y Justicia en el siglo XXI: Más difícil todavía”, en Revista Jueces para la
Democracia, Nº 48, Madrid, 2003, p. 28. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=758339
Consultado el 12 de enero de 2010.
8
8
La contraparte casi “lógica” en esta reordenación de potestades, es una jurisdicción
percibida como una suerte de servicio público, cobrando fuerza la idea de “Administración de
Justicia”. La función judicial consistirá “lógicamente” en la (mera) aplicación de la ley, y como
sabemos, una de las labores primordiales del poder ejecutivo y de la Administración del Estado,
es vigilar por que la ley se cumpla, por ende, la jurisdicción es tan solo una antesala para la
consecución de dicho fin. Así las cosas, la idea del judicial como poder nulo e invisible,
propugnada por Montesquieu, es caldo de cultivo para justificar teóricamente este escenario11.
Esta época debilitará aún más la idea de Jurisdicción como poder, y consecuentemente, la
concepción de independencia de la función judicial consistirá básicamente en un juez sujeto a
derecho.
La concepción mecanicista de la función judicial, nace precisamente al alero de este
modelo de Estado, y su influencia será tan potente para la cultura jurídica continental, que aun se
observan reminiscencias de ello, tal como veremos para el caso chileno. Adscritos a esta postura,
y como referentes doctrinales, encontramos a Chiovenda y Carnelutti12, para quienes la labor del
juez consiste en la resolución de conflictos en casos concretos, aplicando la norma preestablecida.
Tenemos entonces un juez formal que representa la pasividad estatal frente a las pretensiones de
los sujetos y sujetas de derecho, quienes precisan estar inmersos en una litis para poner en
movimiento el aparataje jurisdiccional. Al respecto, Chiovenda postula: “la jurisdicción consiste
en una actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a la
actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola
posteriormente en práctica”13. Para el autor, el núcleo central de la actividad jurisdiccional es la
actuación de la ley, empero, esta actuación no dista mucho de la función administrativa, en un
escenario en que todo poder se ejerce dentro de los límites de la legalidad, y lo que se persigue es
que el derecho se cumpla. Aun así, Chiovenda deja entrever la necesidad de un juez imparcial, al
considerar que “la jurisdicción ofrécese a los ciudadanos como la mejor garantía de la
observancia de la ley, separada de las mudables corrientes de la administración y de la política”14.
Vemos cómo, pese a lo formalista de esta postura, se reconoce que el sistema de frenos y
contrapesos es conditio sine qua non para que la balanza de poderes estatales permita una
adecuada aplicación del derecho. Esta línea, será compartida por autores más contemporáneos
como Eduardo Couture, para quien la función jurisdiccional está determinada por su contenido, y
este es, la existencia de un conflicto relevante jurídicamente y que precisa ser resuelto de manera
definitiva, para así mantener la paz social y la armonía de la vida en comunidad, ya que sólo de
este modo será posible que el Derecho perviva15. Para este autor la cosa juzgada y la
coercibilidad potencial de las decisiones judiciales son lo caracteriza la función judicial.
Así las cosas, lo antedicho se tradujo en jueces-funcionarios organizados jerárquicamente
al alero de la Administración del Estado, encargados de aplicar la ley allí donde se susciten
11
Cfr. MONTERO, Juan, op. cit., p. 2172.
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Derecho y Proceso, Ediciones jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1971, p.
62.
13
CHIOVENDA, Guiseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Instituto Editorial REUS S.A, Madrid, 1977, p. 377.
14
Ídem, p. 388.
15
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pp.
36-40.
12
9
conflictos particulares y los sujetos/as demanden pacificación de los mismos al Estado. Por ello,
en este periodo histórico, resulta difícil que se materialice la citada reflexión de Chiovenda,
puesto que adoleciendo de independencia de los poderes políticos, la jurisdicción mal podría
erigirse como garantía de observancia de la ley en sentido amplio, y menos aun, en stricto sensu,
como garantía de los derechos de los y las ciudadanas frente al poder político. Importa reiterar
que, del periodo en comento, se hereda la exigencia ineludible de sujeción del juzgador a la ley,
en términos del marco que rige su actividad y, al mismo tiempo, será “exclusivamente a la ley” lo
que utilice para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento.
A su vez, en el tránsito desde el Estado Liberal hacia el Estado Social de Derecho,
surgirán posturas que, adscribiendo a teorías subjetivas de la función jurisdiccional, intentarán
superar las limitaciones de la concepción formalista de la misma, por considerar que la actividad
jurisdiccional es más que la mera aplicación del derecho y, reconociendo que la jurisdicción
interviene aun cuando no se susciten conflictos. Se identificará entonces a la jurisdicción, como
la sede en la que se re-establecen o reintegran los derechos subjetivos, puesto que para entonces,
la noción de derechos humanos habrá evolucionado algo más, comenzando a surgir los derechos
de segunda generación16. Ahora la labor del Estado, ejercida por sus diversos poderes (aunque en
este momento aun no se le reconoce manifiestamente el carácter de contrapoder al judicial), debe
dar respuesta a estas nuevas pretensiones.
Durante el siglo XX, autores como Jaime Guasp y Prieto Castro, desarrollaron ésta línea
dogmática y así lo evidencia Jaime Quezada, procesalista nacional. Este autor señala que para
Guasp, la jurisdicción consiste en una función estatal encargada de satisfacer pretensiones,
mientras que para Prieto, la función judicial constituye una actividad estatal destinada a la
realización del orden jurídico, aplicando el Derecho objetivo, con miras a tutelar los derechos e
intereses de sus ciudadanos17. Aun tratándose de contribuciones relevantes asociadas a la idea
garantista de la función judicial, resultan insuficientes para definir la esencia de la misma. Puesto
que la Jurisdicción interviene, ejerciendo sus facultades, en situaciones en que no siempre figuran
derechos subjetivos a re-establecer en término inmediatos, como ocurre con el proceso penal, así
como también lo hace a través de actuaciones meramente declarativas, en que la jurisdicción
zanja situaciones de incertidumbre.
Nos guste o no, el Derecho siempre va a la zaga de le realidad, pisándole los talones. La
cuasi hipertrofia normativa liberal comenzará a decaer a la luz de las demandas sociales por
mayor igualdad. Y es que la igualdad formal en la letra de la norma, se traduce en desigualdades
económicas severas; la “cuestión social” y el surgimiento del proletariado han hecho catarsis18.
No olvidemos que el escenario socio-político condiciona la forma y también el trasfondo del
16
Esta noción se relaciona con una concepción historicista de los derechos humanos, entendiéndolos como un corpus
iuris en expansión, el cual ha ido creciendo en la medida que los Estados de Derecho han reconocido la existencia de
nuevos derechos humanos. Así, puede hablarse de los derechos civiles y políticos como derechos de primera
generación, derechos económicos y sociales, de segunda generación, y una tercera correspondería a los derechos de
solidaridad. Referente al tema, ver en doctrina nacional: ALDUNATE, Eduardo, Derechos Fundamentales, Legal
Publishing, Santiago, 2008, p. 59.
17
Cfr. QUEZADA, José, Derecho Procesal Civil Chileno, La Jurisdicción, EDIAR Editores LTDA., Santiago, 1984,
38 y 39.
18
Para profundizar sobre las demandas sociales que propulsaron al Estado Social de Derecho, y cuál es el papel que
este modelo estadual jugará en la reordenación social proveniente de la dicotomía burguesía-proletariado, ver:
HELLER, Herman, Escritos Políticos, Editorial Alianza Universidad, Madrid, 1985.
10
derecho. Para este periodo, los contenidos normativos no serán irrelevantes, los jueces no podrán
seguir desempeñándose como “máquinas de hacer silogismos” ni mucho menos, han de
mantenerse al alero del la Administración del Estado. Es preciso un “poder Judicial”.
En palabras de Montero Aroca: “La concepción nueva (de jurisdicción) parte de reconocer
que el Judicial es poder, y como tal participa del poder político”19. ¿Cómo se produce el tránsito
de la invisibilidad del judicial, a la adquisición de la calidad de potestad estatal? ¿Cómo llega a
participar del poder político una entidad nula políticamente? Veamos.
Con el advenimiento del Estado Social de Derecho, diremos que la situación de la
Jurisdicción queda más o menos así: a) se diferenciará verdaderamente de las demás funciones
estatales, siendo la independencia respecto de los poderes políticos (especialmente de la
Administración, del Ejecutivo), su primordial característica; b) se configurará verdaderamente
como un poder, contra-mayoritario específicamente; c) es posible hablar de poder político
limitado, toda vez que la jurisdicción será la encargada de garantizar los derechos y libertades de
los sujetos y sujetas de derecho frente a las actuaciones estatales (de carácter político), cada vez
que de ello se derive una merma, vulneración o supresión de estos mismo derechos, y d) se
fortalecerá la idea de imperio del derecho.
Respecto de la independencia, esta será el núcleo central de la función jurisdiccional, y los
avances apuntarán en este sentido. En la medida que la jurisdicción se independiza de los poderes
políticos (legislativo y ejecutivo), es que se produce una expansión del contenido de la labor que
realizan los tribunales de justicia. Surge con toda su fuerza la balanza de poderes, con la función
de control ejercida por la Jurisdicción que: a) respecto del legislativo, se produce cada vez que el
juez aplica la norma al caso concreto, pues debe cerciorarse que ésta se condiga con la norma
matriz, la Constitución; b) en cuanto al ejecutivo, lo hará cada vez que un ciudadano o ciudadana
sea afectado en sus derechos fundamentales, por los actos de la administración, teniendo la
posibilidad de que se reintegren sus derechos vulnerados, y con ello restablecer también el
imperio del Derecho20. Desde luego, esta labor de control impide que la jurisdicción siga al alero
de la Administración del Estado, como un servicio público más, pues se reconoce que dicha
situación afecta su independencia. Así, la preocupación por deslindar a la jurisdicción del
Ejecutivo se hace urgente, como única vía posible para que los y las ciudadanas cuenten con un
aparataje que garantice la eficacia de sus derechos en general, y de los fundamentales en
particular.
Es así como la jurisdicción se va transformando en un verdadero poder, capaz de limitar a
las fuerzas políticas imperantes. Una vez que la sujeción a Derecho se plasma como principio
constitucional en la mayoría de los sistemas jurídicos, la Jurisdicción adquiere su legitimidad
última, proveniente de aquella norma que rige al sistema jurídico en su conjunto (la
Constitución), pues también opera para el Judicial. Así, ya no precisa de la legitimidad heredada
19
MONTERO, Juan., op.cit., p. 2176.
En la actualidad, la función de control ejercida por el poder Judicial, respecto de los demás poderes del Estado, ha
llegado a denominarse “judicialización de las decisiones políticas”, haciendo alusión a una suerte de vulgarización de
dicho cometido. Así lo expresa, en doctrina nacional: RODRÍGUEZ, Pablo, “Subordinación del Poder Judicial”, en
Actualidad Jurídica, Nº 11, Universidad del Desarrollo, Enero, 2005, p. 20.
20
11
del Ejecutivo, y deja de ser considerada parte integrante de la administración estatal21, pasando a
erigirse como potestad estatal independiente. La necesidad de control del poder político en sus
diversas manifestaciones, catapultan este empoderamiento del judicial, y posibilitan su existencia
como “contra-poder”, o poder contramayoritario22. Este es el único modo de dar forma a una
instancia que permita a los y las ciudadanos/as contar con una herramienta que garantice el
ejercicio de sus derechos, sobre todo cuando estos se vean amenazados por las potestades
políticas. En este sentido, las democracias nacientes exigirán que el Derecho esté por sobre el
gobierno, al que deben imponérsele límites en su actuar, siendo factible controlarle y, de ser
procedente (casos en que abuse de sus potestades afectando a los ciudadanos/as en sus derechos),
que responda por sus actos23. Esta nueva realidad sólo será posible en la medida que el poder
controle al poder, y a quien le cabe esta labor es al poder judicial, que precisamente es poder en
dicho sentido24, pues la jurisdicción tiene como fin último velar porque (o controlar que) la
voluntad general (expresada en el legislativo a través de leyes, y en el ejecutivo a través de los
actos administrativos), esté de acuerdo con los contenidos (ius-fundamentales y programáticos)
de la norma prima, la Constitución.
Esta última idea, quedó plasmada en la mayoría de las Constituciones durante el periodo
liberal, pero se transforma en una realidad palpable con la llegada del Estado Social, pues
precisamente durante este último periodo adquiere potencia el movimiento constitucionalista. Así
lo manifiesta Karl Loewenstein al estimar que el movimiento constitucionalista será el encargado
de identificar sustancialmente separación de poderes y libertades individuales25. Esta observación
cobra sentido si revisamos las primeras constituciones políticas, tras las grandes revoluciones,
tanto en Francia como en Estados Unidos. Dichos textos dan cuenta de una necesidad imperiosa
por frenar el poder monárquico, y erigir verdaderos sujetos de derecho, quienes puedan exigir del
Estado el respeto de sus prerrogativas, aunque estas en principio hayan sido libertades civiles y
políticas principalmente26. Empero, los nuevos requerimientos sociales ya mencionados, dan paso
a una apertura horizontal de los derechos fundamentales durante el Estado Social, y con ello es
posible identificar sustancialmente un poder estatal escindido en tres grandes funciones, cada una
de las cuales debe limitar a las demás.
La función garantista que hoy le cabe a la Jurisdicción como instituto, está directamente
relacionada con la evolución de los derechos fundamentales que han avanzado en forma sostenida
hasta nuestros días27. Con todo, los peligros que orientaron y siguen pujando por este avance en
materia de derechos humanos, al punto de su internacionalización, han tenido siempre un mismo
21
Cfr. URÍA, Francisco, “Justicia y Hacienda”, en El coste de la Justicia, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2002, pp. 121-139.
22
Refiriéndose al carácter contramayoritario de la Jurisdicción, comentando la frese “siempre habrá un juez en
Berlín”, ver: FERRAJOLI, Luigi, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, en Estudios Constitucionales,
Año 6, Nº 1, 2008, p. 341.
23
Cfr. BOBBIO, Norberto et al, I Diccionario de Política, Siglo Veintiuno Editores, México D.F., 1997, p. 346.
24
Siguiendo los postulados de Lodovico Mortara, ver: BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la separación de los
poderes…” op.cit. p. 191 y ss.
25
Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976, p. 56.
26
Para una visión más profunda sobre como el constitucionalismo va delineándose de la mano de la evolución de la
teoría de la separación de los poderes estatales, ver: BLANCO, Roberto, op.cit. p. 92 y ss. A su vez revisar: JIMÉNEZ,
Rafael, Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial, Editorial Aranzadi S.A, Navarra, 2002, p. 27 y ss.
27
Para un acercamiento al tema, ver: CANÇADO, Antônio, El derecho internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 155 y ss.
12
origen, el Estado. Baste recordar que, tras el período de las grandes guerras, resurge en la esfera
jurídica el cuestionamiento sobre los contenidos del derecho, principalmente sobre si puede ser
derecho válido a aplicarse aquel que, al margen de sus fuentes y procedimientos de generación
legalmente establecidos, contenga normas esencialmente injustas o moralmente reprochables28.
La pugna entre iusnaturalismo v/s positivismo cobra nuevos bríos, y el resultado de todo ello será
el vasto desarrollo que han tenido los instrumentos internacionales de protección de derechos
humanos, a fin de disuadir a los Estados para que no se repitan escenarios semejantes, siendo un
avance significativo el que se ha dado en torno a las garantías jurisdiccionales, cuestión que
revisaremos en nuestro último capítulo.
En la actualidad la función jurisdiccional está llamada a garantizar la subsistencia del
ordenamiento jurídico, lo que realiza aplicando el derecho en cada caso, existiendo o no litis
pendiente, pues su labor va más allá de resolver “causas civiles y criminales”. La realización del
derecho está en sus manos, con la generación de la norma de clausura del sistema jurídico, al cual
se encuentra sujeta su labor. Precisa ser órgano independiente de las funciones políticas estatales,
pues precisamente a éstas está llamada a controlar en el Estado de Derecho, democrático por
cierto, toda vez que gracias a esta garantía los derechos en general, y los fundamentales en
específico, pueden efectivamente materializarse. Así lo manifiesta Piero Calamandrei29, para
quien sólo en aquellas democracias en que el principio de separación de poderes se erige como
principio constitucional, y se manifiesta en la práctica estatal, la independencia judicial cobra
verdadero significado. Por ello pasamos a revisar algunas notas sobre la teoría de la separación
de poderes en la actualidad, que nos permitan disponer de los elementos necesarios para dar
comienzo al análisis del estado del arte de la jurisdicción chilena.
2. La doctrina de la separación de los poderes en la actualidad
La doctrina de separación de poderes estatales, nace para combatir el despotismo,
evitando la interferencia de los intereses reales con los de la nobleza. Sin embargo, sus
fundamentos fueron utilizados posteriormente como cimientos del Estado de Derecho y su
consagración constitucional, determinándose la necesidad de que las funciones estatales se
dividieran en a) creación de la ley, b) administración y bienestar social, asegurando el respeto al
ordenamiento jurídico y, c) realización del derecho, aplicando las normas a los casos concretos.
Se generó así una separación funcional, que se tradujo en una división orgánica, teniendo cada
poder un asiento específico dentro del ordenamiento jurídico.
Nuno Piçarra considera que “la separación orgánica funcional es simplemente un presupuesto de
la balanza de poderes”30. Esta balanza o sistema de frenos y contrapesos, ha hecho posible que el
poder limite al poder, siempre que estén bien delimitadas las funciones primordiales a cumplir
por cada órgano. Sólo así, es posible establecer puntos de encuentro y cooperación entre cada
28
Referencia obligada son los juicios celebrados en Nuremberg, Alemania, en 1945 y1946, en los que antiguos
líderes nazis fueron acusados y juzgados como criminales de guerra por un Tribunal Militar Internacional. Respecto
de la discusión sobre el positivismo jurídico y los contenidos del derecho, ver: NINO, Carlos, Introducción al Análisis
del Derecho, Editorial ASTREA, Buenos Aires, 2003, pp. 18 y ss.
29
Cfr. CALAMANDREI, Piero, Proceso y Democracia, ARA Editores, Lima, 2006, p. 76 y ss.
30
PIÇARRA, Nuno, citado por BLANCO, Roberto, op.cit. p. 82.
13
órgano o potestad, así como también distinguir la esfera esencial de sus funciones, la cual jamás
puede ser invadida por los demás poderes. Esto es sobre todo relevante cuando la posible
confusión entre funciones y potestades pueda suscitarse entre órganos cuya legitimidad tiene
diverso origen. Ferrajoli ha expresado que allí precisamente, radicaría la nueva configuración de
la doctrina de separación de poderes:
“… deben estar separados y ser recíprocamente independientes los poderes que tienen fuentes de
legitimación distintas. Así, la representación política, aunque legitima a las funciones de gobierno –es
decir a las actividades de innovación y transformación del derecho, siempre respetando a la
Constitución- no habilita para la interferencia de en la esfera de lo indecidible: la política, en suma, y
específicamente los gobiernos y las mayorías políticas, no pueden condicionar a las funciones de
garantía, como lo es típicamente la judicial, cuya legitimación es contramayoritaria… Inversamente,
la sujeción solamente a la ley, que habilita a la aplicación y a la ejecución de la misma, no habilita a su
producción, es decir a la innovación jurídica a través de la producción de normas (por los jueces)”31
De este modo, el autor rompe con el viejo prejuicio que, a juicio de Pablo Rodríguez, es piedra de
tope para la independencia judicial32, la idea de que la voluntad popular es la fuente de
legitimación por antonomasia de los poderes estatales, ignorando con ello, que la fuente última de
legitimidad en los Estados democráticos de Derecho contemporáneos es la Constitución. Con esta
exigencia de legitimidad exclusivamente democrática, se le resta el carácter de poder al Judicial,
permitiendo que se mantengan ciertos niveles o esferas de dependencia entre la Jurisdicción y los
demás poderes políticos, lo que merma la labor del juez, y pone en serios aprietos la idea de
separación de funciones como presupuesto de subsistencia del ordenamiento jurídico.
La alusión de Ferrajoli a la idea de esferas contrapuestas, lo indecidible (funciones e instituciones
de garantía) v/s lo decidible (funciones e instituciones de gobierno), tiene que ver con la
inadecuación actual, a su juicio (que compartimos por cierto), de la teoría de la separación de los
poderes tal como se configuró tras los aportes de Montesquieu. Así por ejemplo, tanto la
Administración como la Jurisdicción cumplen funciones de garantía de derechos fundamentales,
por ende, no puede haber una separación absoluta entre un órgano y otro, pues lo que aquí sucede
realmente es una relación de cooperación y coordinación, que el propio sistema normativo
consagra. Se trata de un punto de conexión entre ambas potestades, pero, al margen de esta
función compartida, cada una tiene un núcleo esencial que no puede ni debe ser transgredido por
la otra potestad. En el caso de la Jurisdicción, este núcleo consiste en su labor de realización del
derecho en el caso concreto con absoluta independencia de injerencias políticas. Tal como hemos
constatado, las principales vulneraciones a los derechos fundamentales, provienen de la
administración que, al ser controlada en su actuar por los tribunales de justicia, no puede tener
opción de presionar al órgano decisor para que falle a su favor. De lo contrario se rompe con la
garantía fundamental del debido proceso33.
¿Cómo delineamos entonces qué es de cada quien? Siguiendo a Riccardo Guastini, lo que
genera efectivamente una separación de potestades (para nosotros, lo que permite identificar el
31
FERRAJOLI, Luigi, op.cit. p. 341. Para revisar esta idea en profundidad, ver a su vez: FERRAJOLI, Luigi, Derechos y
garantías: la ley del más débil, Trotta, Madrid, 2001.
32
Cfr. RODRÍGUEZ, Pablo, op.cit. p. 11-13.
33
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, “La esfera...”, op.cit. p. 342.
14
núcleo esencial de cada una), es la especialización que detenta cada órgano o conjunto de
órganos, y que se configura a través de la reserva de competencias. Desde un punto de vista
estrictamente normativo, este autor entiende la reserva como una prohibición, por tanto, el núcleo
de cada potestad está dado por su especialización, y ésta por su función reservada y desde luego,
absolutamente prohibida para las demás potestades34. Teniendo claro que en la mayoría de las
constituciones contemporáneas, las competencias/funciones legislativa, judicial y ejecutiva, se
encuentran radicadas en diversos órganos, o sea reservadas, es menester comprender cómo deben
complementarse en el marco de esta idea de cooperación, sin afectar sus respectivos núcleos, y
siendo al mismo tiempo límite a los demás poderes.
Bien lo expresa Bordalí Salamanca, al referir esta coordinación de funciones en términos
cíclicos35. Como ya vimos con Ferrajoli, es perfectamente posible que dos potestades compartan
funciones, así el ejecutivo y el judicial, garantizando derechos o, el ejecutivo y el legislativo en la
dictación de normas, por ejemplo. Pero ¿pueden hacerlo al unísono?, no siempre. Para Bordalí las
labores que caracterizan el núcleo de cada función no pueden mezclarse en una misma instancia
con aquellas que son factibles de ser compartidas por más de una potestad. Es decir, un poder no
puede actuar en un mismo momento en sentidos diversos. Así como el juez, no puede ser juez y
parte al mismo tiempo, la administración del Estado, no puede ser quien resuelva un conflicto en
el que aparece como parte del mismo, tras vulnerar los derechos de los ciudadanos/as que
recurren. Tampoco es aceptable que el poder ejecutivo intervenga, interfiera o influya en modo
alguno, sobre el órgano que dirime las causas en las que forma parte, pues estaría afectando la
independencia del encargado de resolver el potencial o patente conflicto. Sólo de este modo,
existe garantía de que se respete el imperio del derecho, porque a) cada órgano estará actuando
dentro de la esfera de sus competencias, respetando el principio de juridicidad y el de separación
de poderes (en el sentido esbozado por Ferrajoli), y b) el actuar de cada órgano, al ser
independiente de los demás, cumple con las garantías de imparcialidad necesarias para resolver
cuando derechos fundamentales están en juego, y así posibilitar que impere el derecho.
No obstante lo expuesto, actualmente encontramos postulados que, rotulados bajo la idea
de “preponderancia de funciones”36, han hecho una interpretación de dudosa sustentabilidad
jurídica toda vez que, confunden funciones esenciales y privativas de cada potestad con funciones
colaterales -no esenciales- que pueden realizarse paralelamente por más de una potestad a la vez,
sin afectarse por ello, los derechos y garantías de los y las ciudadanos/as. Este es un punto de
inflexión para el presente trabajo, pues nuestra doctrina nacional mayoritaria sustenta que la
Jurisdicción no es privativa de los tribunales de justicia, por lo que sería perfectamente
constitucional que órganos de la administración del Estado (léase parciales y dependientes),
ejerzan funciones jurisdiccionales. Veamos ahora el status questioni sobre función judicial en
Chile.
34
Cfr. GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, p.
236.
35
Cfr. BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la separación de los poderes…”, op.cit. p. 208.
36
Cfr. CASARINO, Mario, Manual de Derecho Procesal (Orgánico), Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 31
15
3. La Función Jurisdiccional en Chile
3.1 Régimen normativo
El art. 76 de la Constitución Política de 1980 (en adelante CPR), establece: “La facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República
ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.
El capítulo VI de la CPR, está dedicado al Poder Judicial, y es precisamente la norma citada, la
que encabeza su articulado. A partir de ella, la mayoría de la doctrina nacional ha extraído un
concepto de función judicial, circunscribiéndolo a la idea de composición de la litis. El contenido
de esta norma, se reproduce en el art. 1º del Código Orgánico de Tribunales (en adelante COT),
regulación orgánica constitucional vigente, dictada con la finalidad de dar cumplimiento al
mandato del art. 7737 de nuestra carta fundamental. En cuanto al principio de separación de los
poderes del Estado, subyacente en el mismo art. 76 CPR (y que reviste de independencia al poder
judicial en el ejercicio de su competencia exclusiva), luego es recogido por el art. 12 del COT,
estableciendo la independencia de la jurisdicción en el ejercicio de sus funciones, respecto de
toda otra autoridad.
Si analizamos este juego normativo, veremos que salen a la luz tres conceptos: a) Poder judicial,
b) tribunales de justicia y c) función judicial. En base a las normas previamente descritas,
diremos preliminarmente que, la función judicial es ejercida por los tribunales de justicia, y que
éstos conforman a su vez el Poder judicial. Ahora bien, si queremos saber qué tribunales
componen dicha potestad, debemos ir nuevamente al COT, que en su art. 5º establece:
“Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal, los
juzgados de letras y los juzgados de garantía.
Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los juzgados de familia, los Juzgados de
Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales Militares en
tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas
constitucionales contenidas en la ley Nº 19.968, en el Código del Trabajo, y en el Código de Justicia
Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este
Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él.
Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin
perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código”38.
La norma precitada nos otorga, no sólo un catálogo39 de los tribunales de justicia en Chile, sino
que a su vez, nos indica que habría una clasificación de los mismos: ordinarios, especiales, y
“demás tribunales especiales”. Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son esos demás tribunales
especiales.
Por un lado, la CPR consagra tribunales especiales, estos son: Tribunal Constitucional,
Contraloría General de la República, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales Electorales
Regionales y, el Senado, toda vez que resuelve como jurado sobre las acusaciones
37
El art. 77 de la CPR establece que “una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la
República”.
38
Art. 5º COT Ley 7.421, última versión del 25 de Agosto de 2009.
39
Ya veremos que este catálogo definitivamente no resulta “taxativo”.
16
constitucionales formuladas por la cámara de Diputados, respecto de, entre otras autoridades,
magistrados de los tribunales superiores de justicia. Pero, por otro lado, al hablar tanto la CPR
como el COT de “tribunales establecidos por ley”, estos “demás” tribunales podrían llegar a
configurar una lista abierta, en permanente actualización, toda vez que Legislador puede crear
nuevos tribunales especiales; esto, a fin de dar cuenta de cuáles son exactamente, los tribunales
de justicia en Chile. No obstante, ¿todos los tribunales antedichos, forman parte del Poder
judicial? Respecto de los ordinarios y especiales no habría dudas, pero, ¿y los “demás tribunales
establecidos por ley”? En cuanto a los tribunales que el constituyente ha decidido configurar
expresamente en su texto, en artículos apartados del título VI, no hay grandes dudas, no forman
parte del poder judicial, aunque siguen denominándose tribunales. Pero en lo referente al catálogo
abierto (no taxativo) que mencionamos, no sabemos, por lo que habría que revisar caso a caso. En
el segundo capítulo de este trabajo intentaremos dar respuesta estas interrogantes, por ahora nos
ocuparemos de la función judicial o jurisdiccional, propiamente tal.
3.2 La Doctrina Nacional y su concepción de Función Jurisdiccional
3.2.1 Doctrina Mayoritaria
Como anticipamos, la doctrina nacional mayoritaria40 ha extraído del art. 76 CPR la
noción que describe a la función judicial en Chile. Esto es así porque ni la CPR ni ningún otro
cuerpo legal, definen la función judicial expresamente, por ende, su definición constituye una
construcción doctrinal. Valga decir en todo caso que, nuestra doctrina no ha hecho sino, seguir
símil camino evolutivo en la construcción del concepto de jurisdicción, que el que han transitado
los demás países latinoamericanos41, partiendo de nociones decimonónicas liberales. Empero,
veremos que en Chile la evolución se detuvo en las aportaciones de los procesalistas clásicos,
como Chiovenda y Carnelutti, para quienes el concepto de jurisdicción –como ya vimos- se
restringe principalmente a la composición de la litis, desde luego con las variaciones
correspondientes en la teoría de cada uno de ellos.
Tanto Juan Colombo42 como José Quezada43, en sus respectivos textos, citan a diversos
autores nacionales y sus definiciones sobre función jurisdiccional, siendo preeminente entre ellos
la concepción clásica decimonónica, ya aludida. Así para autores como Alessandri, Benavente y
Galté, la jurisdicción es simplemente, “la facultad de administrar justicia”. De modo similar,
Anabalón conceptualiza a la jurisdicción, en stricto sensu, como aquella que “importa y significa
el acto de administrar justicia (dar a cada uno lo que es suyo), función ésta que corresponde a los
jueces esencialmente y cuyo ejercicio permite aplicar la ley en forma imperativa, por la fuerza, en
los casos de controversia por motivo de violación de la ley, o más propiamente del derecho”. Por
su parte, Pereira estima que a la jurisdicción corresponde “la facultad abstracta que el Estado
delega a los Tribunales para solucionar en forma definitiva y obligatoria los litigios que se
40
Ver por todos: COLOMBO, Juan, La Competencia, 2º edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 20
Así lo señala Couture, para quien los autores latinoamericanos son en este campo normalmente, tributarios de los
franceses e italianos. COUTURE, Eduardo. op.cit, p. 33.
42
Cfr. COLOMBO, Juan, La Jurisdicción en el derecho chileno, un aporte al estudio del conflicto y sus formas de
solución, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 36 y 37.
43
Cfr. QUEZADA, José, op.cit., p. 37.
41
17
susciten entre los particulares, mediante sentencia, como asimismo para hacer cumplir lo resuelto
por ella”. Mario Casarino, quien en su Manual de Derecho Procesal Orgánico efectúa una
revisión sucinta de las diversas facetas de la jurisdicción, termina concluyendo que ésta se trataría
fundamentalmente de la facultad de declarar el derecho, la cual correspondería ejercerla al Poder
Judicial, siendo los tribunales de justicia los encargados de administrar el Derecho44. Por su parte,
Juan Colombo presenta una definición propia de función jurisdiccional, señalando que se trata de:
“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio proceso y con efecto
de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden
temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir”45.
Con todo, y ampliando su definición hacia los lindes que ha esbozado ya Calamandrei, Colombo
ha establecido: “La jurisdicción representa una forma de control jurídico del Estado sobre la
conducta del propio Estado y de los particulares”46.
En lo que respecta a las definiciones precitadas, cabe señalar que se reiteran en la mayoría
de ellas dos elementos: la idea de jurisdicción como administración de justicia, y la noción de
conflicto, que impetra la acción de tribunales de justicia. Revisando estas definiciones, y
analizando los postulados sobre la independencia judicial que cada uno de estos autores ha hecho
en sus respectivos textos, cuesta comprender que, pese a sus dichos, la mayoría de nuestra
doctrina nacional avale, al mismo tiempo, la existencia de tribunales de justicia en el seno de la
administración del Estado, faltos de independencia e imparcialidad. Como botón de muestra nos
referiremos a uno de los manuales más consultados sobre Derecho Procesal en Chile, cuyo autor
ya nos ha entregado su definición de Jurisdicción, Mario Casarino. Sobre el principio de
independencia judicial, el autor señala: “habrá verdadera independencia de los poderes públicos
cuando cada uno de ellos no invada las atribuciones de otro poder”47. Luego, al describir quiénes
constituyen el Poder Judicial, se refiere al art. 5º del COT (ver acápite anterior), y respecto de los
tribunales que aparecen denominados como demás tribunales especiales (inciso final del artículo
en comento), dice lo siguiente: “Los tribunales que no forman parte del Poder Judicial siguen
siendo tribunales de justicia aunque se trate de órganos integrados orgánicamente a otros Poderes
del Estado o de existencia independiente si ejercen jurisdicción por mandato expreso de la ley. En
esta categoría conviene mencionar entre los primeros Juzgados de Policía Local… Tribunal
Constitucional… y entre los segundos, la Cámara de Diputados y el Senado en lo respectivo a las
acusaciones constitucionales, el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, entre
otros.”48. Finalmente destacamos que, para el autor, el Judicial “es un verdadero Poder
Público”49, puesto que “la función de administrar justicia presenta caracteres tan propios y
esenciales que el órgano encargado de ella difiere también substancialmente de todos los
demás”50, y funda además su aseveración en el hecho de que la propia norma constitucional así lo
establece, al encabezar el título VI como Poder Judicial.
44
CASARINO, Mario, op.cit. p. 34.
COLOMBO, Juan, La Jurisdicción…, op.cit. p. 41.
46
COLOMBO, Juan, Los actos procesales, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 163.
47
CASARINO, Mario, op.cit. p. 57.
48
CASARINO, Mario, Ibíd., p. 30.
49
CASARINO, Mario, Ibídem.
50
CASARINO, Mario, Ibídem.
45
18
Las afirmaciones de Casarino ameritan al menos un par de comentarios. Primero: su definición de
función judicial parece límpida, y se condice con las definiciones que citaremos a propósito de la
doctrina nacional minoritaria. Esta noción de jurisdicción resulta lo suficientemente amplia como
para superar las limitaciones de que adolece el art. 76, como ya veremos. Luego, sus dichos en
torno a la independencia judicial parecen tajantes, al resaltar la prohibición de intromisión por
parte de una potestad en las atribuciones propias de otra potestad. Sin embargo, esta idea cae
bruscamente, si la contrastamos con sus comentarios acerca de los “demás tribunales especiales”,
los que a su juicio, siguen siendo tribunales de justicia, es decir, que ejercen jurisdicción, no
importando si se encuentran al alero de otras potestades públicas. Cita ejemplos en que tanto la
Administración del Estado como el Legislativo, obran como tribunales, y los apellida de justicia,
equiparándolos a los demás tribunales que sí pertenecen al Poder Judicial. Al respecto, cuesta
imaginar cómo subsiste el principio de independencia judicial en un tribunal que depende
orgánica y funcionalmente de la Administración del Estado, o es posible al menos poner en duda,
la imparcialidad con que obrará este tribunal, cuando sea precisamente la Administración la que
se enfrente a un particular, y éste ultimo reclame por haber sido conculcados sus derechos por un
servicio público. El ejemplo por antonomasia a revisar, es el caso del antiguo Director del
Servicio de Impuestos Internos, cuando ejercía como tribunal51. Con todo, esta no es la única
entidad enquistada en la Administración Estatal que ejerce jurisdicción válidamente a los ojos de
nuestra doctrina mayoritaria, como veremos en el siguiente capítulo.
Finalizando con Casarino, nos referiremos a su idea del Judicial como Poder Estatal. Vimos en
nuestro acápite anterior que, la posibilidad de concebir al Judicial como poder, está ligada a la
idea de que dicha entidad debe estar separada de los poderes políticos, siendo independiente de
los mismos, a fin de ejercer su labor de control sobre los actos que generen amenazas o
vulneraciones a los derechos de los y las individuos/as. Pues bien, ¿se observa acaso
independencia e imparcialidad de juicio en aquellos tribunales que están enquistados en la
Administración del Estado, cuando deben decidir sobre asuntos en los que son además de jueces,
partes, aunque sea indirectamente?, la respuesta es NO. Pero, ¿cuál es el problema si no se trata
de tribunales que pertenezcan al Poder Judicial?, según lo expresado por este autor. Por ende, la
calidad de Poder del Judicial queda incólume. ¿Dónde está el problema entonces?, pues, radica en
considerar que pueden ejercer jurisdicción, órganos que se encuentren en el seno de la
Administración del Estado, y así catalogarlos de tribunales de justicia. Ya hemos dejado claro
que la jurisdicción es privativa de los tribunales de justicia, y que estos son aquellos que el
artículo 5º del COT reconoce como tales, cumpliendo además con el requisito de ser
independientes, sean o no parte del Poder Judicial, v.gr. Juzgados de Policía Local. Por ende,
todos los demás órganos que no cuadren en esta triada, podrán emitir resoluciones, pero nunca de
carácter jurisdiccional, por ende, NO son ni pueden ser tribunales de justicia, y No son parte del
Poder Judicial. El Judicial es poder, en el sentido ya visto de contra-poder, y para ello precisa
independencia. Veremos más adelante, cuando nos refiramos a las características que debe tener
un tribunal para ser apellidado de justicia, o para ejercer jurisdicción, que estas contradicciones
51
No abundaremos en el tema, por haber sido discutido en doctrina nacional, lo que llevó finalmente a crear una ley
para resolver el problema, a saber, Ley 20.322 sobre Tribunales Tributarios y Aduaneros.
19
que hemos observado en este autor nacional: a) son frecuentes en mayoría de la doctrina
nacional, y b) han deformado la idea de jurisdicción, posibilitando fenómenos como la
proliferación de “tribunales de justicia”.
No podemos dejar de referirnos en esta sección, a ciertas definiciones en doctrina
nacional, que resultan aun más complejas de sustentar, como la dada por Oberg y Manso (autores
de otro manual de derecho procesal) para quienes, esta función constituye una “actividad propia,
típica de los jueces… organizados dentro del poder judicial, que la ejercen dentro de un marco de
independencia e imparcialidad”52, sin embargo, señalan a posteriori: “No toda función
jurisdiccional corresponde al poder judicial, pues existen autoridades que son también llamadas
por el legislador a resolver ciertas situaciones y los otros poderes en estas actuaciones también
realizan funciones jurisdiccionales. Normalmente la función jurisdiccional le va a corresponder a
los órganos del Poder Judicial. Por eso doctrinariamente se habla de la jurisdicción judicial para
separarla de aquellas que otras que puedan ejercer otros poderes del Estado”53.
La cita no sólo resulta singular desde una perspectiva lógica, por su evidente tautología
(jurisdicción judicial, equivalente a leyes legales), sino que además, entraña disquisiciones
conceptuales de dudosa razonabilidad, al recoger la distinción realizada por José Luis Cea, entre
función judicial y función jurisdiccional, que ha dado lugar a que se considere que ambos
conceptos no serían idénticos54. En este sentido, Cea manifiesta que la función judicial es propia
del Poder Judicial, en tanto que la función jurisdiccional (facultad de conocer y resolver causas
de relevancia jurídica), es de carácter genérica55, realizable por cualquier otro órgano “que ejerza
jurisdicción” a través de actos de autoridad. Por ende, a juicio de Cea, la Jurisdicción no es
privativa de los tribunales que integran el poder judicial56. Esto permite explicar la existencia en
nuestro país de tribunales de justicia fuera del poder judicial, radicados en la Administración del
Estado, a los que se les hace exigible el cumplimiento de las garantías judiciales – procesales
consagradas constitucionalmente, lo que incluye el debido proceso y la imparcialidad en el
juicio57. Este razonamiento ha sido criticado, aunque por un sector minoritario de la doctrina
nacional, aduciendo que dicha distinción resulta “artificiosa y contraria al texto constitucional
chileno”58, como podremos apreciar en el tercer capítulo, a la luz de la reinterpretación de las
normas constitucionales, entre las cuales se encuentran las que ha esgrimido Cea para fundar sus
dichos.
Con todo lo anterior, podemos aseverar que el núcleo esencial de la función judicial en
Chile, es precisamente el ejercicio de la jurisdicción, pero, entendida esta (por la doctrina y
52
OBERG, Héctor y MANSO, Macarena, Derecho Procesal Orgánico, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2008, p. 18.
OBERG, Héctor y MANSO, Macarena, Ídem., p. 19.
54
CEA, José Luis, Teoría del Gobierno. Derecho Chileno y comparado, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago, 2000, p. 171 y ss.
55
CEA, José Luis, Ídem, p. 174.
56
Cfr. CEA, José Luis, Ibídem.
57
CEA, José Luis, El sistema constitucional de Chile, Síntesis crítica, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Austral de Chile, 1999, p. 31.
58
BORDALÍ, Andrés y FERRADA, Juan Carlos, “Las facultades juzgadoras de la administración: una involución en
relación al principio clásico de la división de poderes”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile,
Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 196-197. Y para una crítica sobre la tesis planteada por Cea y como ésta se conecta
con los demás problemas que aquejan a la independencia judicial en Chile, ver: BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la
separación de poderes…”, op.cit., p. 212.
53
20
jurisprudencia mayoritaria), como la resolución de conflictos de relevancia jurídica en el orden
temporal, a través de un debido proceso legalmente establecido, y con efecto de cosa juzgada.
Ahora bien ¿podemos decir que el contenido de la función judicial del art. 76 abarca en su
totalidad la labor que realizan los tribunales de justicia en Chile?, pues no; el referido artículo se
limita a describir una veta de dicha labor: la de resolución de conflictos jurídicos en términos
genéricos. Veamos entonces qué es lo faltante; en otras palabras, cuáles son esas otras funciones
propias del quehacer jurisdiccional59.
Nuestra carta fundamental reconoce como facultad de los tribunales de justicia chilenos,
la tutela de los derechos subjetivos fundamentales en sus artículos 5º, 20º y 21º. El primero de
estos artículos establece como límite al ejercicio de la soberanía, los derechos fundamentales, y
consagra el deber de todo órgano del Estado de respetar y promover estos derechos. Luego, en los
artículos 20, Recurso de Protección, y 21, Habeas Corpus, se consagran acciones por
antonomasia, destinadas a la protección de derechos fundamentales60, las que deben ser atendidas
por los tribunales de justicia respectivos. Volviendo a nuestro COT, encontramos el art. 3º que
otorga a la jurisdicción facultades conservadoras, que no son otra cosa que tutelar los derechos
subjetivos fundamentales mas, esta denominación, así como la división entre funciones
jurisdiccionales y conservadoras, corresponde a un resabio histórico. Esta situación podría
parecer inocua a primera vista, sin embargo cobra sentido detenerse en estas funciones
“conservadoras” a propósito de la garantía del debido proceso61, problema que revisaremos hacia
el final de nuestro segundo capítulo.
El art. 19 nº 3 inc.1º CPR, establece la tutela de los derechos subjetivos legales, es decir
todos aquellos que no sean considerados derechos fundamentales propiamente tales, y con esta
atribución se complementa la versión dada por el art. 76 CPR sobre la función judicial. Por otra
parte, el COT en su art. 2º encomienda a los tribunales de justicia conocer de los actos
jurisdiccionales no contenciosos, lo que hace patente que la composición de la litis, no es ni
puede ser exclusivamente lo que defina a la función judicial.
A su vez, nos encontramos con la labor de creación de derecho para el caso concreto, que
le entrega el Código de Procedimiento Civil (CPC) en su artículo 170 nº 5 a nuestra jurisdicción.
Es importante destacar que, esta labor no equivale a la ejercida por el legislador, y debe
entenderse como la dictación de la norma de clausura del ordenamiento jurídico. Para el caso
concreto, el juez no hace sino condensar y armonizar los contenidos del sistema jurídico, y con
ellos decidir sobre el asunto sometido a su conocimiento, dilucidando qué derecho es el aplicable
en cada ocasión, creando una norma particular y concreta62.
59
Sobre las facultades conexas a la Jurisdicción ver por todos: QUEZADA, José, op.cit., pp. 159 a 224. Para una
revisión sucinta del tema, revisar: CORREA, Jorge, Curso de Derecho Procesal Orgánico, Jurídicas de Santiago,
Santiago, 2005, pp. 81 a 86.
60
Para una visión del estado del arte respecto de las acciones constitucionales protección de derechos fundamentales
en Chile, ver: VVAA, Acciones constitucionales de amparo y protección: realidad y prospectiva en Chile y América
Latina, LOM Ediciones, Santiago, 2000.
61
Para un acercamiento pormenorizado del tema ver: KOMPATZKI, Daniela, El recurso de protección y las
denominadas
facultades
conservadoras
de
los
tribunales
de
justicia.
Disponible
en:
http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2004/fjk.81r/html/index-frames.html. Consultado el 12 de Enero de 2010.
62
Compartimos absolutamente la tesis de esbozada brevemente en el artículo de: OYANEDER, Patricio, “Función
Judicial y Estado de Derecho”, en Actualidad Jurídica, Nº 11, Enero, 2005, p. 50.
21
Finalmente, pero no menos importante, encontramos la defensa de la Constitución como
labor de los tribunales de justicia. Esto se materializa en un doble aspecto. Por un lado tenernos al
Tribunal Constitucional, cuya normativa en la carta fundamental se encuentra entre los artículos
92 y 94 de la CPR, contando además con su respectiva Ley Orgánica Constitucional, donde se
establecen los procedimientos de reclamación. Por otro lado, la jurisdicción como una orgánica,
es ejercida por todos y cada uno de los jueces de la república chilena, constituyéndose así como
un poder difuso, que al ser contramayoritario63, tiene como función esencial velar porque los
preceptos o actuaciones políticas se condigan con lo consagrado en la CPR. Así por ejemplo, a
través de los recursos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, es factible de controlar por un
lado a los poderes políticos, ejecutivo y legislativo, y al unísono defender la Constitución.
3.2.2. Doctrina Minoritaria
Como es posible apreciar, circunscribirnos exclusivamente a lo establecido en el art. 76
CPR, limita enormemente los alcances de la jurisdicción; así y todo, en nuestro país la
preocupación por superar esta concepción ha sido patrimonio de pocos. Entre ellos encontramos a
Andrés Bordalí, quien ha señalado que: “Se debe avanzar desde una función de resolución de la
litis a una más compleja y vasta de garantía y tutela del ordenamiento jurídico que, en lo
fundamental, reclama siempre imparcialidad de juicio”64. Por su parte, Eduardo Aldunate trabaja
con una noción de función judicial que apela a: “declarar de manera definitiva y vinculante los
efectos jurídicos de una hipótesis por parte de una tercero no concernido”65. En tanto, para
Fernando Atria: “La Jurisdicción es el poder de determinar qué es lo que en Derecho corresponde
a cada uno”66. ¿Cuál es el común denominador en estas definiciones?
Ante todo, se superponen a la idea de conflicto, ampliando la labor judicial para aquellas
situaciones en que no existe una contraposición entre partes. En segundo lugar, las dos primeras
definiciones, destacan la cualidad que debe poseer el tribunal para ejercer su labor, la
imparcialidad. Entenderemos por imparcialidad, la posibilidad de aplicar el derecho objetivo, por
parte de una entidad desinteresada subjetivamente en el resultado del asunto sometido a su
conocimiento67. Ahora bien, ¿qué nos asegura que la actuación de la judicatura será
efectivamente, la aplicación del derecho objetivo por parte de un tercero imparcial?, Atria nos da
luces al respecto: “Es precisamente en la medida en que el juez decide con sujeción a la ley que
puede reclamar independencia”68. La sujeción del juez a la Ley, debe ser entendida en sentido
amplio como sujeción a Derecho, es decir, apego al ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que
implica resolver en el marco de sus facultades exclusivas con arreglo a las garantías judiciales
constitucionalmente consagradas, desarrolladas legalmente, y reforzadas por el reenvío del Art. 5º
63
Cfr. BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico de la función e independencia judicial en el Derecho Chileno”, en ATRIA,
Fernando y COUSO, Javier (editores), La Judicatura como organización, Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales,
Santiago, 2007, pp. 60 y ss.
64
BORDALÍ, Andrés, “Organización judicial en el derecho chileno: un poder fragmentado”, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 36 Nº 2, Santiago, 2009, p. 215.
65
ALDUNATE, Eduardo, op.cit., p. 196.
66
ATRIA, Fernando, “La improbabilidad de la jurisdicción”, en ATRIA, Fernando y COUSO, Javier (editores), La
Judicatura como organización, Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales, Santiago, 2007, p. 36.
67
En este sentido se ha considerado la Imparcialidad como presupuesto de la independencia judicial, existiendo una
serie de normas en el COT que establecen inhabilidades que afectan a los jueces a la hora de conocer sobre asuntos
de relevancia jurídica.
68
ATRIA, Fernando, Ídem, p. 41.
22
inc. 2º de la CPR, que obliga a respetar los derechos y garantías fundamentales consagradas en
tratados internacionales de derechos humanos, ratificados y vigentes en Chile.
En función de lo anterior, es factible vislumbrar que, no cualquier órgano puede ejercer
jurisdicción; sólo pueden hacerlo aquellos que cumplan con ciertos requisitos, como lo es la
imparcialidad para poder juzgar, como presupuesto de la independencia judicial. Pero,
¿independencia respecto de quien o respecto de qué? Tal como asevera Pablo Ruiz-Tagle,
doctrinalmente, con independencia se ha aludido a la autonomía de los tribunales respecto de las
injerencias de los poderes políticos (independencia extra-sistémica), pero también, la
independencia personal de cada juez o tribunal respecto de sus superiores jerárquicos
(independencia intra-sistémica), lo que se traduce en que los tribunales de justicia estarían
únicamente sujetos a la ley69 al momento de resolver asuntos sometidos a su conocimiento. Y es
que así debiera ser, para una efectiva garantía y tutela del ordenamiento jurídico en su conjunto
pero, ya veremos en el segundo capítulo como opera esta situación en la realidad.
Esta la doble faz que debe poseer esta independencia del juzgador, resulta imprescindible, a los
efectos de establecer cuáles son los tribunales de justicia en Chile, pues tal como lo señala
Aldunate: “es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional
que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19
Nº 3 (CPR)”70. ¿Qué nos exige dicho mandato constitucional?, como antelamos, se trata de las
garantías judiciales, a saber: procedimiento racional y justo (debido proceso), juez natural
(prohibición de ser juzgado por tribunales ad-hoc), acceso a la justicia y derecho a defensa legal,
entre otros. Indudablemente estos requisitos difícilmente podrían hacerse exigibles a un tribunal
que se encontrase vinculado a la Administración del Estado, puesto que no podría hablarse de
independencia en ninguno de los sentidos ante señalados. Vemos así, cómo cuesta conciliar estas
exigencias puestas al ejercicio judicial, con las disquisiciones de juristas como Casarino, a quien
ya revisamos.
Por otro lado, la faz interna de la independencia judicial dice relación con la característica central
de nuestra orgánica judicial, la jerarquía. En su análisis comparado de la función judicial en
Chile, Ruiz-Tagle clasifica a la judicatura nacional como jerarquizada, es decir: “se caracteriza
porque en ella un grupo de funcionarios o profesionales se organizan en diferentes grados de
autoridad y atribución, tomando decisiones de acuerdo a criterios técnicos que son sometidos a
revisiones sucesivas”71. En opinión de los juristas nacionales, Bordalí72 y Squella73, esta faz de la
independencia judicial es la que estaría sufriendo mayores problemas en Chile, como veremos en
el próximo capítulo.
69
RUIZ-TAGLE, Pablo, “Análisis Comparado de la Función Judicial”, en Estudios Públicos, Nº 39, Santiago, 1990, p.
154. Disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_1312.html, consultado el 20 de Diciembre de 2009.
70
ALDUNATE, Eduardo, op.cit., p. 197.
71
RUIZ-TAGLE, Pablo, Ídem, p. 136.
72
Cfr. BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit., p. 69. Del mismo autor, ver: “Independencia y
Responsabilidad de los Jueces”, en Revista de Derecho, vol. XIV, Santiago, julio 2003, p. 167 y ss.
73
Cfr. SQUELLA, Agustín, “Independencia interna del Poder Judicial: Ante quiénes, en qué y para qué tenemos
jueces independientes”, en ATRIA, Fernando y COUSO, Javier (editores), La Judicatura como organización,
Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales, Santiago, 2007, p. 15.
23
A su vez, para la doctrina minoritaria, “sólo los tribunales de justicia pueden ejercer
jurisdicción”, entendiendo dicha labor bajo los presupuestos ya señalados. Por tanto, cualquier
otro órgano que se conciba asimismo, o que sea considerado por la doctrina mayoritaria, como
tribunal de justicia sin poseer estos requisitos, podrá serlo nominalmente, pero en modo alguno
ejercerá jurisdicción, y su labor será de diversa naturaleza, mas, no judicial propiamente tal. Con
esto nos referimos a la exclusividad de la jurisdicción, consagrada en propia CPR, en el ya
referido art. 76. Dicho artículo nos indica que el Judicial es un poder difuso, al recaer la
jurisdicción sobre todos y cada uno de los tribunales de justicia de nuestro país, con
independencia de si son inferiores, superiores o especiales. En este sentido, la jurisdicción es una
sola74, y la CPR en su art. 76 lo que hace es reconocer que el Estado asume el monopolio de la
función jurisdiccional, entregando por mandato constitucional su ejercicio a los tribunales de
justicia de la nación. Esta exclusividad entonces es consustancial a la idea de independencia, pues
da cuenta de la competencia reservada a la organización judicial (o sea, el núcleo esencial de la
función judicial).
Recapitulando, la doctrina minoritaria confluye sobre la base de concebir a la Jurisdicción
como la realización del derecho objetivo, lo que se materializa cada vez que un Tribunal de
justicia (imparcial e independiente), hace uso de sus facultades judiciales, entendiendo que éstas a
su vez, se enmarcan en la idea de aplicación del derecho al caso concreto, haya o no conflicto
entre partes. Menester es preguntarse ahora, ¿qué significa aplicar el derecho?, ¿es que acaso
persiste la idea de los jueces como meros aplicadores de la ley? Veamos.
Ha sido Fernando Atria, quien ha abordado en varios de sus trabajos, la noción de que aplicar el
derecho: “supone atender al caso para hacer una aplicación adecuada de la ley”75. Su teorización
sobre el Judicial como poder nulo, se fundamenta en la preocupación del autor porque la
jurisdicción se aboque a su labor primordial, aplicar el derecho al caso concreto, mas, no en los
términos peyorativos que se ha entendido la función judicial. Atria considera que la labor del
juez/a no equivale a “una máquina de hacer silogismos”, sino en realidad: “Aplicar las leyes
significa determinar si el caso es cubierto por el significado de una regla general, y si lo es,
decidir que el caso debe ser resuelto por la aplicación de la regla general o si la regla general está
formulada de modo impropio para el caso por lo que debe ser adecuada a éste”76. Vemos pues,
que esta concepción de aplicación de la ley, es absolutamente consistente con la idea de un juez/a
sujeto/a a derecho, que decide los asuntos sometidos a su competencia, sólo con miras a que se
respete el ordenamiento jurídico, toda vez que ésta es su fuente de recursos por antonomasia, para
ejercer su labor.
Con esta idea de Atria de “dar a cada uno lo que en derecho corresponde”, lo que hace el
juez/a, en definitiva, va más allá de resolver una controversia, pues trae como consecuencia, que
el ordenamiento jurídico subsista toda vez que sus reglas o normas: a) se aplican, b) se obliga su
cumplimiento; con ello, c) se reordenan situaciones de relevancia jurídica que se encuentran
74
Cfr. BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit. p. 60.
ATRIA, Fernando, “La improbabilidad…”, op.cit., 44.
76
ATRIA, Fernando, “Jurisdicción e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo”, en Revista de
Estudios de la Justicia, Nº 5, 2004, pp. 131-132.
75
24
anómalas, sea que se trate de un incumplimiento contractual entre privados/as, sea que la
Administración del Estado haya conculcado a la salud de un/a particular, en un caso de falta de
servicios por parte de un consultorio. Resultado: eficacia del Derecho. A esto nos referimos con
“aplicar el Derecho”. Ahora bien, para que la jurisdicción cumpla su cometido, es imprescindible
contar con tribunales independientes e imparciales, con competencia para revisar y controlar
actuaciones de parte de las demás potestades estatales, cuando éstas hagan peligrar los derechos
de los y las sujetos/as de derecho, erigiéndose en definitiva como garantía de los derechos
fundamentales, y como custodios del ordenamiento jurídico. En palabras de Calamandrei: “la
jurisdicción… hace observar el derecho que regula la conducta de los otros y existe, por
consiguiente… como garantía del derecho, por encima y por fuera de las relaciones que el
derecho regula para los otros”77.
Culminamos este capítulo con una definición propia de Jurisdicción, a la que hemos
arribado tras razonar sobre las falencias de la concepción dominante de Función Judicial en el
Derecho chileno, y siguiendo lineamientos similares a los propuestos por la doctrina minoritaria
revisada. A saber:
La función jurisdiccional (o judicial) es la facultad de resolver y cautelar asuntos de relevancia jurídica,
aplicando el derecho vigente al caso concreto, mediante un proceso legalmente tramitado que concluye en
una resolución fundada (en los hechos y el derecho), de carácter irrevocable y coercible por la fuerza
pública. Su ejecución pertenece exclusivamente a órganos públicos permanentes en el ejercicio de su
función (Tribunales de Justicia), responsables de sus actuaciones y, establecidos con arreglo al mandato
constitucional, quienes resuelven y cautelan de manera rogada e imparcial (desinteresados objetivamente
en el desenlace del asunto que conocen), los asuntos de su competencia, revestidos de independencia
respecto de cualquier injerencia de parte de los poderes políticos, así como de aquellas que provengan de
superiores jerárquicos al interior del Poder Judicial.
Con esta definición contrastaremos los problemas que pasamos a revisar en el siguiente capítulo.
Nos servirá a su vez, como línea de base para desentrañar los requisitos con que debe cumplir un
tribunal para ser catalogado como judicial. Finalmente, esta definición es la que pretendemos
fundamentar con nuestra reinterpretación doctrinal de las normas constitucionales vigentes en
Chile, a fin de demostrar que es posible superar la concepción de Jurisdicción que emana del art.
76 de la CPR, hoy insuficiente.
77
CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, vol. I, Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1963, p. 188.
25
CAPÍTULO II: DIFICULTADES EN TORNO A LA ACTUAL CONCEPCIÓN DE
FUNCIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO CHILENO
El siguiente desarrollo no pretende abarcar la totalidad de los problemas de relevancia
jurídica en torno a la función judicial en Chile, ni menos persigue zanjarlos; es un intento por
sistematizar las discusiones más significativas que se han suscitado en torna al tema, en el seno
del derecho Procesal y Constitucional a nivel nacional. Este ejercicio nos permitirá evidenciar:
a) que los problemas suscitados en nuestro país, responden a resabios de la cultura jurídica
decimonónica por un lado y, por otro, son consecuencia del concierto de voluntades políticas
imperantes (tributarias de dicha cultura), que colaboran con la subsistencia de estas
imperfecciones o falencias en la Jurisdicción nacional;
b) que estos problemas son rasgos indiciarios de la urgencia por cambiar la concepción
dominante de función judicial en el Derecho chileno, poniendo el énfasis en el principio de
independencia judicial, como condición esencial de su ejercicio.
Esta última idea, permite comprender el interés y la relevancia dogmática del presente
trabajo, toda vez que nos hemos planteado el desafío de demostrar que nuestra Carta
Fundamental cuenta con el sustento normativo necesario para reinterpretar la función judicial en
nuestro país, posibilitando vías de solución a estos problemas (que pasamos a revisar), desde una
perspectiva, al menos, teóricamente sostenible.
1. Fin (o fines) de la Función Judicial
El fin y la función de una institución social deben ser concordantes, estructurándose de
manera tal que la segunda sirva a la primera. De lo contrario, puede suceder que se le exija a una
institución creada para un determinado fin, una labor (función) que no está llamada a asumir, lo
que eventualmente puede desencadenar una frustración respecto de las expectativas que se tienen
de las labores ejercidas por dicha institución. A su vez, la falta de claridad respecto del fin para el
que se erigen determinadas instituciones o, respecto de la finalidad que justifica su mantención,
genera desorientación al interior de la misma, así como respecto de la comunidad, especializada o
no, que participa o, eventualmente puede participar, del ejercicio de las funciones realizadas por
la entidad en cuestión. Esta desorientación puede traducirse finalmente, en una desnaturalización
de la función esencial que está llamada a cumplir determinada institución, en este caso el Poder
Judicial78.
Bajo el rótulo de desnaturalización de la función, agrupamos la gran mayoría de los
problemas que aquejan a la jurisdicción chilena, toda vez que no existe claridad en torno al
concepto “jurídicamente adecuado”79 de función judicial (remitirse al capítulo precedente), lo que
hace presumir que tampoco sería clara la percepción sobre la finalidad que debe cumplir esta
78
Muy bien lo expresa Fernando Atria, al referirse a la compresión “comisarial del poder judicial” que comparten
diversos sectores de la comunidad jurídica nacional (legisladores, personeros de gobiernos, abogados, juristas, en
otras palabras, la “cultura jurídica interna” utilizando palabras de Agustín Squella), lo que a nuestro juicio
contribuye, al menos colateralmente, a la autocompresión que poseen los tribunales de justicia en su mayoría y
especialmente la Corte Suprema. En este sentido ver: ATRIA, Fernando, “La improbabilidad…”, op.cit., pp. 47 y 48.
79
Esta afirmación es la que sustenta el problema jurídico objeto de investigación de este trabajo. Con “adecuación
jurídica” del concepto de función judicial, apelamos a una definición de la misma que permita sustentarla
teleológicamente, a fin de poder cumplir debidamente con el objetivo para el cual existe la jurisdicción como
institución jurídico-política.
26
potestad estatal. Estimamos que esta ausencia de claridad en torno a fines y funciones, se debe no
tanto a la existencia de un cuerpo normativo complejo de inteligir, como a la producción de
interpretaciones forzadas que se hacen de este.
Mediante una sucinta revisión de la historia republicana de nuestro país, Patricio Zapata
ha concluido que existen principalmente tres posturas sobre la misión, o fin, de la función
judicial, las que compiten entre sí, contribuyendo con la falta de claridad doctrinal respecto de
dicha función. El autor las describe como sigue: a) función judicial como tarea independiente,
imparcial y consistente en resolver litigios sobre la base de la aplicación de la ley; b) función
judicial como esfuerzo de justicia consistente en proteger los derechos de las personas y c)
función judicial como actividad de un poder del Estado que controla la actuación de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo80.
Si analizamos estas descripciones, es fácil identificar la primera de ellas con la función
jurisdiccional que se desprende, conforme lo ha interpretado la doctrina mayoritaria en nuestro
país, del artículo 76 de la CPR81. La letra b) alude a la función cautelar que ejercen los tribunales
de justicia respecto de los derechos de los justiciables en general, y especialmente de los derechos
fundamentales, que resulten conculcados frente a las actuaciones de la Administración del
Estado. Esta concepción de jurisdicción es la que se puede extraer de los artículos 19 nº 3, 20 y
38 inciso 2º de la CPR82. La última de las descripciones alude a la jurisdicción como contrapoder
o poder contra-mayoritario, toda vez que se aboca al control de las actuaciones de los Poderes
Políticos cuya legitimidad es diversa, ya sea a través del control de constitucionalidad de los
preceptos legales a aplicar al caso concreto, o lo haga mediante el control de las actuaciones del
Poder Ejecutivo expresadas en las resoluciones y actos de la administración del Estado83.
Cabe señalar que si bien la independencia de la jurisdicción es esencial para la consecución de
estos tres fines, la relevancia que adquiere respecto de los dos últimos es ineluctable en todo
Estado democrático de Derecho.
A diferencia de la tesis que postula el autor, sobre la competitividad que se suscitaría entre
estas tres descripciones, estimamos que no existiría teóricamente, al menos, una competencia
entre ellas, sino en realidad una complementariedad, puesto que las tres confluyen para que el
Poder Judicial como institución, pueda encaminarse hacia el cumplimiento de su fin último.
Veremos al concluir este apartado cómo se interrelacionan estas tres caras de la jurisdicción.
Curioso resulta en todo caso, que la doctrina nacional tienda a confundir fin y función de la
judicatura, tal vez debido a que el concepto de jurisdicción no ha sido definido normativamente,
sino que se trata de una construcción doctrinal, como vimos en el capítulo I.
Con todo, tanto los sectores mayoritarios como los minoritarios de la doctrina nacional,
concuerdan con que el fin último de la jurisdicción es la mantención del Estado de Derecho,
aunque lo expresan en diversos sentidos, unos más acertados que otros, y desde luego, los
80
Cfr. ZAPATA, Patricio. “La Función Judicial en Chile”, en ATRIA, Fernando y COUSO, Javier (editores), La
Judicatura como organización, Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales, Santiago, 2007, p. 87.
81
Sobre esta postura, remitirse a la doctrina (mayoritaria) citada en el penúltimo acápite del capítulo precedente.
82
Cabe destacar que el procesalista nacional, Andrés Bordalí, ha denotado la evidente omisión en la definición de
función judicial extraída del art. 76 CPR, del rol cautelar que cumplen los tribunales de justicia. Esta función
asegurativa debe construirse dogmáticamente a partir de la conjunción de los artículos aquí señalados. A estos
efectos ver pie de página nº 5 en la obra del autor: BORDALÍ, Andrés, “Organización judicial…”, op.cit., p. 218.
83
Respecto del concepto de poder contramayoritario o contrapoder, nos referiremos en mayor profundidad en el
punto 4.2 del presente capítulo, correspondiente a Independencia Judicial y respeto de los derechos fundamentales
frente a las mayorías políticas.
27
caminos que siguen en sus disquisiciones varían en cuanto a la coherencia de sus postulados
sobre independencia y función judicial, y cómo estas concepciones se relacionan con el fin o la
misión de la Jurisdicción.
Así, en doctrina mayoritaria encontramos por ejemplo, a Mario Casarino, quien establece
que dada la labor que realiza el Poder Judicial, al decidir sistemáticamente, “sobre la vida y el
patrimonio de los ciudadanos”84, es posible la mantención del Estado de Derecho. Por su parte
Colombo expresa: “… no se concibe la existencia de un Estado sin autoridad suficiente para
restablecer el imperio de la ley infringida, o sea, para mantener a través de la sentencia judicial la
vigencia de las normas que él mismo dictó”85. Pero ya hemos visto algunas de las insuficiencias
que suscitan las nociones de jurisdicción por parte de la mayoría doctrinal en Chile, por ende, las
ideas precitadas se esfuman al contrastarlas con dichas nociones.
Por su parte, sectores minoritarios, han expresado acertadamente (atendiendo a la
coherencia lógica de sus argumentaciones), en qué consiste el fin de la función judicial. Fernando
Atria es tajante al respecto: “… el único modo en que puede caracterizarse la finalidad de la
organización de los tribunales de la República es por referencia a su función: su finalidad es
cumplir adecuadamente su función”86. Como ya vimos en el capítulo precedente, para este autor
la función judicial consiste en “aplicar la ley”, en el sentido de otorgar a cada sujeto/a que accede
a la jurisdicción, lo que conforme a derecho corresponde. Complementa esta idea, Andrés
Bordalí, al establecer que: “… lo que se busca (el fin perseguido) con la actividad jurisdiccional
es la decisión de asuntos de relevancia jurídica con total imparcialidad, cumpliendo fielmente el
mandato de la ley…”87. Indudablemente aplicar la ley, implica realizar el derecho, mantener en
orden sus piezas, y darle una proyección adecuada sobre los asuntos que precisan de atención
judicial. Para poder realizar con éxito este cometido (misión o fin), es preciso contar con
tribunales independientes e imparciales, pues, ésta realización del derecho, no implica
exclusivamente la resolución de conflictos entre justiciables, sino como hemos apreciado, la
jurisdicción contiene “una doble faz… como destinataria de los derechos fundamentales, y como
principal garante de los mismos, y de todo derecho de las personas”88.
Concluimos entonces que, a través de su función garantista, primero sobre el
ordenamiento jurídico89, luego y como consecuencia, sobre los derechos fundamentales (por
estar subsumidos dentro del ordenamiento), es que el Poder Judicial se encamina a la
consecución de su fin: aplicar el derecho, generando la norma de clausura del ordenamiento
jurídico. Dado el rol de garante especial (por su doble faz), que atañe al Poder Judicial, es que
precisa independencia interna y externa.
84
Cfr. CASARINO, Mario, Manual de Derecho Procesal…, op.cit., p. 29.
COLOMBO, Juan, La Jurisdicción en el Derecho chileno…, op.cit., p. 45.
86
ATRIA, Fernando, “La improbabilidad…”, op.cit., p. 40.
87
BORDALÍ, Andrés, “Organización judicial…”, op.cit., p. 219. El paréntesis es nuestro.
88
ALDUNATE, Eduardo, Derechos Fundamentales, op.cit., p. 198.
89
Couture lo expresa buenamente señalando: “el fin de la jurisdicción es asegurar la efectividad del derecho… (y con
ello), asegura la continuidad del orden jurídico”. COUTURE, Eduardo, op.cit, p. 44.
85
28
2. Confusión de funciones, de poderes, y proliferación de tribunales de justicia: amenazas a
la independencia Judicial
“Existe Estado de Derecho cuando las potestades públicas ejercen su acción dentro del ámbito que les
señala el ordenamiento constitucional sin que ninguna de ellas interfiera o entrabe ilegítimamente en
las funciones de las otras, y cuando los derechos de las personas tienen asegurado su ejercicio y
cautelada su vigencia real por un Poder Judicial dotado de autonomía para resolver y hacer cumplir
lo sentenciado”90
La cita precedente persigue no sólo introducir este apartado, sino que sintetiza el discurso
sobre el concepto de jurisdicción, que domina en la dogmática chilena. No obstante, se trata de un
discurso eminentemente sofista, a la luz de las situaciones que siguen. Veremos cómo las
palabras en cursiva, de la cita de Evans de la Cuadra, se van desdibujando, diluyéndose, y no sólo
para este autor, sino a su vez, para la mayor parte de nuestra doctrina que comparte la misma
idea. Primero, porque las potestades públicas no siempre ejercen su acción dentro del ámbito de
sus competencias (proliferación de tribunales “de justicia” en Chile). Segundo, porque al analizar
las dos caras de la independencia judicial, observaremos que el Judicial no está libre, en el
ejercicio de sus funciones, de interferencias provenientes tanto de los poderes políticos como de
la propia organización jerárquica que configura esta potestad estatal. Y tercero, porque
constataremos que los derechos de las personas no siempre tendrán asegurado su ejercicio ni
menos cautelada su vigencia, a la luz de lo primero y lo segundo.
2.1. Jurisdicción y Poder Legislativo
Desde la teoría de Montesquieu a la fecha, se observa una distinción entre potestades y
funciones encomendadas a cada una. No obstante, como ya vimos, las relaciones entre los
poderes (con el consiguiente cuestionamiento de la calidad de Poder del Judicial en la doctrina de
este autor), han ido evolucionando tanto en la tradición jurídica anglosajona como en la vertiente
continental del derecho. En esta última es que precisamente se desarrollan discusiones en torno a
la labor de creación del derecho por parte de los tribunales de justicia. Si bien este apartado no
persigue referirse a este tema en profundidad, sí queremos hacernos cargo de la discusión
aludiendo a que, a nuestro juicio, la labor judicial conlleva rasgos creacionistas, pero no de la
naturaleza que caracteriza a la labor legislativa.
Cuando apelamos a la labor de creación de preceptos normativos, nos referimos
fundamentalmente a la generación de normas particulares y concretas que realizan los tribunales
de justicia, para aplicar el derecho correspondiente, a la situación de relevancia jurídica sometida
a su resolución. Así lo expresa Requejo Pagés, al referirse a los tribunales de justicia como: “…
el órgano más capacitado para llevar a cabo las labores tutelares del ordenamiento es aquel con
cuya actuación finaliza el proceso de concreción de la sucesión normativa que arranca de la
Constitución”91. Es relevante destacar aquí que el juez/a se encuentra sujeto/a, ya no sólo a la ley
(a menos que utilicemos el vocablo como sinónimo de Derecho), sino que a su vez a la
90
EVANS, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 449. La
cursiva es nuestra.
91
REQUEJO, Juan Luis, Jurisdicción e independencia judicial, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989, p. 133.
29
Constitución, lo que implica estar sujeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, a la hora de
realizar su labor hermenéutica, respecto de los enunciados normativos a ser aplicados al caso en
concreto.
Podemos decir entonces, que la función judicial es “vinculada”, aún cuando no exista
norma al respecto, se produzcan situaciones de antinomia, o se deba fallar conforme a principios
generales o a equidad; siempre, el tribunal debe fallar conforme a la sujeción que tiene respecto
de y, ante todo, la Carta Fundamental. ¿Por qué?, porque es precisamente la Constitución, la
norma de mayor jerarquía, dado su contenido iusfundamental, el que opera en un doble sentido:
por un lado, estableciendo: a) los límites a la actuación soberana de todos los órganos del Estado,
b) los derechos de las personas, especialmente los fundamentales (parte dogmática de la CPR) y,
por otra parte, porque contiene preceptos objetivos del orden constitucional que funcionan como
estructura basal del ordenamiento jurídico (parte orgánica CPR)92. Esto permite comprender que
los tribunales de justicia participen activamente del control de constitucionalidad cada vez que
ejercen jurisdicción, pues en su trabajo interpretativo, necesariamente han de hacer un test de
constitucionalidad de las normas que están aplicando en cada caso.
Teniendo claro el sentido de la labor “creacionista” de la Jurisdicción, nos referiremos a
su contrapartida, el Poder Legislativo. Lo propio de esta potestad ha sido históricamente “la
creación de normas jurídicas positivas, de mandatos jurídicos ordinariamente de carácter
general”93. Cabe señalar que es perfectamente posible que estas labores se extiendan más allá de
sus límites, lo que llamaremos intervención en el núcleo esencial de la función que a cada
potestad compete. Empero, lo que en este acápite interesa destacar, son las interferencias que se
generan al asumir el Legislativo, funciones judiciales, a saber:
a) La atribución exclusiva del Senado para actuar como jurado (Art. 53 nº1, CPR), frente a las
acusaciones constitucionales formuladas por la Cámara de Diputados (Art. 52 nº2 c, CPR), en
contra de las siguientes personas: magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y del
Contralor General de la República, por notable abandono de sus deberes.
b) Respecto de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, el Senado tiene la obligación de
ratificar (con un quórum de 2/3 de los senadores) la elección de jueces hecha por Ejecutivo,
conforme lo establece el Art. 53 nº9 de la CPR.
Si bien se trata de una situación de yuxtaposición de funciones entre ambas potestades, obedece a
una excepción consagrada a nivel constitucional, lo que no significa que no conlleve ciertas
dificultades. La primera de ellas dice relación con las garantías judiciales, como el debido
proceso respecto de los justiciables, en este caso, magistrados de los Tribunales Superiores de
Justicia, quienes no olvidemos, son detentadores de derechos fundamentales en su calidad
primaria de ciudadanos. Ahora bien, sabemos que en función de su labor (función judicial), y los
fines de ésta, el legislador se encuentra facultado para limitar ciertos derechos fundamentales a
los jueces/as, pero, en caso alguno, puede privárseles de las garantías judiciales mínimas que les
aseguren igualdad ante la ley94. Tal como lo expresa Bordalí, los derechos que deben limitarse, en
92
En este sentido ver: NOGUEIRA, Humberto, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I,
Centro de Estudios Constitucionales de Chile- Universidad de Talca, Librotecnia, Santiago, 2007, p. 203.
93
DE LA OLIVA, Andrés, DIEZ-PICAZO, Ignacio y VEGAS, Jaime, Derecho Procesal, Introducción, Editorial
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, p. 25.
94
Cfr. BORDALÍ, Andrés, "Análisis crítico…”, op.cit., p. 73.
30
el caso de los jueces, dicen relación con aquellos que pongan en jaque su independencia,
imparcialidad y neutralidad95.
En segundo lugar, la noción de “notable abandono de deberes”, por adolecer de dudosa tipicidad,
hace difícil pensar que este tipo de procedimientos no terminen prestándose para que el legislador
utilice encubiertamente esta vía, para sancionar a aquellos jueces que fallan en sentidos que las
mayorías políticas no avalan96. Este es el peligro que se genera con la posibilidad de que los
poderes políticos tengan injerencia en el nombramiento y remoción de los jueces. En este caso,
una acusación constitucional puede desencadenar en una destitución para el ministro enjuiciado.
No se trata, indudablemente, de que los jueces no sean responsables por sus actos, sino que lo que
se persigue dejar en claro, es que los sistemas de responsabilidad que se prevén deben ajustarse a
Derecho, respetar las garantías judiciales mínimas, y así evitar que se malversen sus fines.
Lo mismo sucede en el segundo caso, en que los miembros de la cámara alta del
Congreso, intervienen en el nombramiento de magistrados para la Corte Suprema. En este
sentido, las probabilidades de que un juez díscolo (respecto de la mayoría senatorial) llegue a ser
elegido son precarias, pues siempre existe la posibilidad de rechazar el nombramiento, con lo
cual el Ejecutivo se ve en la necesidad de presentar un nuevo candidato, dentro de las personas
que se le han propuesto. Esta situación hace que el Senado, aunque en la práctica no rechace la
mayoría de los nombramientos (como tampoco son muchas las acusaciones constitucionales que
prosperan), ejerza enorme presión sobre los magistrados.
2.2. Jurisdicción y Poder Ejecutivo
Si observamos fricciones entre el Legislativo y el Judicial, entre este último y el Ejecutivo
podemos hablar derechamente de un equilibrio precario en lo que respecta a interferencias,
puesto que si la labor por antonomasia del Ejecutivos es: “proveer al bienestar común, de
múltiples formas”97, veremos que algunas de estas “formas” se confrontan directamente con la
labor esencial de la Jurisdicción, en nuestro ordenamiento jurídico. De la Oliva ha manifestado
buenamente cuál debiera ser la correcta manera de percibir a estas dos potestades:
“la Administración también tutela el ordenamiento jurídico y realiza el Derecho objetivo… pero no es
ése su fin esencial… (que realiza) haciendo cumplir una normas o sancionando su incumplimiento, en
cuanto ese Derecho, esas normas se refieren a la actividad administrativa misma. En cambio, la
Jurisdicción tutela o realiza el Derecho porque ésta es cabalmente su misión, y hace observar normas
jurídicas o sanciona su infracción siendo esas normas reguladores o referentes, en último extremo, a
conductas ajenas. La actividad jurisdiccional guarda siempre una última a algo ajeno”98.
Si bien De la Oliva ha expresado, a nuestro entender, el punto neurálgico de la interacción entre
Ejecutivo y Judicial, en Chile, esto no parece estar tan claro, y a fin de sistematizar los problemas
que se suceden entre estas dos potestades hemos elaborado una lista:
a) Intervención directa del Ejecutivo en el nombramiento de los magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia. Al respecto, nos remitimos a lo ya dicho sobre la intervención en estos
nombramientos por parte del Senado, pues pueden suscitarse idénticos problemas.
95
Cfr. BORDALÍ, Andrés, "Análisis crítico…”, op.cit., p. 73.
Cfr. VARGAS, Juan y DUCE, Mauricio, Informe sobre Independencia Judicial en Chile, Due Process of Law
Foundation, Junio 2000, p. 26. Disponible en: http://www.dplf.org/uploads/1184356783.pdf. Consultado el 13 de
Enero de 2010.
97
DE LA OLIVA, Andrés, DIEZ-PICAZO, Ignacio y VEGAS, Jaime, op. cit., p. 25.
98
Ibídem, el paréntesis es nuestro.
96
31
b) Entre las facultades privativas del Presidente de la República, encontramos la de “velar por la
conducta ministerial de los jueces y los demás empleados del poder judicial”, que lleva a cabo
formulando los requerimientos correspondientes ante las autoridades competentes (generalmente
la Corte Suprema, con lo que se afecta indirectamente la independencia interna del los tribunales
de menor jerarquía respecto de sus superiores). Lo cierto es que ésta facultad presidencial es
escasamente utilizada, lo que resulta indiciario para presumir la exigua legitimidad que se le
atribuye, al prestarse, al igual que en el caso del Senado, para presionar a la cúpula del Poder
Judicial para que ejerza control sobre los tribunales inferiores díscolos, propiciando directamente
con ello, problemas de independencia intra-sistémica.
c) Intervenciones en materia presupuestaria concerniente al Poder Judicial. Existen restricciones a
la autonomía financiera de esta potestad, tanto en la elaboración del presupuesto (hecha por el
Ministerio de Hacienda), como en la ejecución del mismo, toda vez que los recursos son
entregados parceladamente por Hacienda, y las inversiones requieren de trámites burocráticos
especializados pero sumamente engorrosos. En esta materia hay opiniones encontradas.
Tenemos por un lado quienes exigen independencia económica absoluta por parte del Poder
Judicial, entre ellos encontramos, en primera fila, al propio Poder Judicial, quien ha reclamado
independencia en éste y en otros sentidos99. Luego encontramos autores como Pablo Rodríguez100
o José Luis Cea101, para quienes urge dotar de independencia económica al judicial, toda vez que:
“El presupuesto que corresponde a la judicatura es administrado por personeros ajenos a su
estructura administrativa, con prescindencia de sus políticas y de las necesidades que se estiman
más apremiantes atendida la naturaleza de sus funciones”102.
Por otro lado encontramos autores partidarios de que el sistema que opera en Chile subsista, toda
vez que propicia la adecuada transparencia con que debe ejercerse la función judicial, la que debe
justificar públicamente qué hace con los dineros y en caso de solicitarlos, para qué los necesita103.
Esta es la misma justificación que trasunta el sistema de “financiamiento”, vía Ley de
Presupuesto, existente en Chile.
Cabe destacar que Rodrigo Correa ha diagnosticado acertadamente, a nuestro juicio, el problema
que existe tras estas demandas de independencia económica, sobre todo cuando provienen del
propio Poder Judicial, en la voz de ministros de la Corte Suprema. El autor señala: “se ha
confundido independencia judicial con autonomía del Poder Judicial. Esta última es, en verdad,
autonomía de la Corte Suprema para el gobierno judicial”104. Podemos leer entre líneas el
problema más grande que afecta a nuestra independencia judicial, en términos intra-sistémicos, a
saber: el absolutismo ejercido por la Corte Suprema, que va más allá de ejercer labores
administrativas en el seno de la organización judicial, como veremos en el tercer acápite de este
capítulo.
99
ATRIA, Fernando, “Jurisdicción e independencia…”, op.cit., pp. 122 y 138.
RODRÍGUEZ, Pablo, op.cit. p. 21.
101
CEA, José Luis, “Fortalecimiento constitucional de nuestra independencia judicial”, en Revista Actualidad
Jurídica, Nº 11, Universidad del Desarrollo, enero, 2005, p. 33.
102
RODRÍGUEZ, Pablo, Ibídem.
103
Cfr. VARGAS, Juan y DUCE, Mauricio, op.cit., p. 11.
104
CORREA, Rodrigo, “El gobierno judicial ante la constitución”, en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 6, 2005, p.
123. En símil sentido ver: Atria, Fernando, “Jurisdicción e Independencia…”, op.cit., pp. 133 y ss.
100
32
El último de los problemas es tal vez, uno de los más graves y flagrantemente atentatorios contra
la independencia judicial, la función judicial y las garantías de subsistencia del ordenamiento
jurídico, esto es:
d) “Tribunales de Justicia” enquistados en la Administración del Estado. Este punto es materia
medular del acápite siguiente, por lo que no o trataremos aquí, con todo no podemos dejar de
citar a quien ha expuesto magistralmente la conjugación de estos problemas, Andrés Bordalí
Salamanca:
“Si quien tiene que aplicar la disposición legal es nombrado, remunerado, dependiente en su cargo y
puede recibir instrucciones de la Administración, no se puede presumir que aplica imparcialmente la
ley en aquellos casos en que precisamente esa Administración parece interesada”105
Hay ocasiones en que parece estar demás una reflexión que posibilite al lector inteligir el
contenido de las citas o, que le ayude a comprender cómo se relacionan con la línea
argumentativa del presente trabajo.
2.3. Órganos que ejercen jurisdicción en Chile: proliferación de tribunales en el seno de la
Administración del Estado
Intentaremos ahora ahondar en la respuesta a al cuestionamiento hecho en nuestro primer
capítulo, a saber: ¿cualquier tribunal puede ejercer jurisdicción, o precisan de la concurrencia de
ciertos requisitos que los habiliten?, luego, ¿es posible que existan tribunales de justicia
ejerciendo jurisdicción ubicados fuera del Poder Judicial (además de los especiales que crea la
CPR), enquistados, por ejemplo, en la Administración del Estado? y de ser así, ¿cuáles son esos
“demás tribunales”? y, ¿se les puede considerar tribunales de justicia con potestad jurisdiccional?
De responder afirmativamente a esta última pregunta, ¿qué consecuencias se desprenden de ello?
Nuestra postura respecto de la primera cuestión es tajante, sólo pueden ejercer jurisdicción
(entendida ésta función tal como la definimos en el capítulo I), aquellos tribunales que cumplan
con ciertos requisitos, o que revistan determinados caracteres. Estas cualidades exigidas, en caso
alguno son antojadizas, pues han sido recogidos de la CPR, y a nuestro parecer, adecuadamente
interpretados (respecto de la CPR, los tratados internacionales de Derechos Humanos y las leyes
pertinentes), por un sector minoritario de la doctrina nacional.
Así Bordalí y Ferrada106, partiendo de los artículos 76 y 19 nº 3 de la Norma Suprema, van
delineando la función jurisdiccional, al tiempo que esclarecen los caracteres que deben investir a
los órganos encargados de ejercerla, en el caso chileno, los tribunales de justicia creados por ley
en base a los siguientes requisitos: a) creados por ley orgánica constitucional (incluyendo
aquellos que la propia CPR establece, pero que igualmente deben ser regulados por LOC), b) de
ejercicio permanente, c) independientes de los Poderes políticos (los que no pueden intervenir en
el ejercicio jurisdiccional (in) directamente, dada su legitimidad de origen diverso al del Poder
Judicial), d) responsables por su actos como funcionarios públicos o, del Estado, e) siempre de
intervención rogada, f) obrando a través de un debido proceso legalmente establecido y
tramitado, g) cuya finalidad sea la aplicación del derecho al caso concreto sometido a su
conocimiento.
105
106
BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op. cit., p. 59.
BORDALÍ, Andrés Y FERRADA, Juan Carlos, op.cit., pp. 194 y ss.
33
Estos caracteres deben concurrir copulativamente, constituyendo un parámetro objetivo (al ser
normativo) de medición para distinguir a un tribunal de justicia o tribunal que ejerce potestad
jurisdiccional, de aquellos otros órganos que realizan funciones resolutivas, con facultades
sancionadoras inclusive (como sucede con determinados tribunales creados al alero de la
administración), pero que en caso alguno pueden ser considerados tribunales de justicia, o
potestades jurisdiccionales. A juicio de Ferrada: “el ejercicio de meras potestades resolutivas por
parte de los órganos administrativos se asimila al ejercicio de facultades jurisdiccionales,
transformando a estos órganos en verdaderas comisiones especiales, lo que obviamente está
prohibido en forma expresa en nuestra Constitución”107. El problema radicaría entonces, en una
confusión compartida por la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia, en que no se distingue
debidamente entre:
a) Potestades resolutivas de los órganos de la Administración del Estado y,
b) Potestad jurisdiccional (exclusiva) de los tribunales de Justicia.
Ahora bien, si se dan los presupuestos antes señalados en aquellos tribunales que, estando
fuera del Poder Judicial, se consideran jurisdiccionales, desde luego que es posible sostener y
aceptar su calidad de tribunales de justicia, ejerciendo legítimamente la función jurisdiccional.
Así, estos “otros” tribunales”, pueden ser judiciales, ya sea que la Constitución los reconozca en
su propio texto, ya sea que la ley los cree, siempre que, reiteramos, concurran los presupuestos108.
De no ser así, es dudosa, y nos atrevemos a decir, inconstitucional, su denominación y
reconocimiento como tribunales de justicia, sobre todo si adolecen del principal de los requisitos
mencionados, la independencia respecto de los Poderes políticos en el ejercicio de sus facultades
jurisdiccionales. Por esta razón, sostenemos que es inconcebible (pero si materialmente
demostrable en el escenario nacional), que existan tribunales “de justicia” en el seno de la
Administración del Estado, irrogándose competencias jurisdiccionales, dado que en la actualidad,
estos “tribunales” actúan en situación de dependencia respecto del Poder político, y a meced de
las injerencias políticas de los gobiernos de turno. Situación que impide, en términos fácticos, que
los justiciables puedan hacer valer sus derechos frente a atropellos perpetrados por la
administración, si será ésta misma quien juzgue su propio actuar.
Volvemos entonces al viejo problema de los sujetos procesales bipartitas, y lo que es más
grave, a la violación de las garantías judiciales que debe revestir todo proceso judicial, en la
medida que: a) no hay tercero imparcial; b) no hay debido proceso o proceso legalmente
establecido; c) existe interés subjetivo de parte de quien juzga sobre el resultado del asunto; d)
107
FERRADA, Juan Carlos, “Tutela y configuración del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley y
potestades administrativas”, en BORDALÍ, Andrés (coord.), Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Lexis
Nexis, Santiago, 2006, p. 149.
108
Resulta interesante revisar la opinión que tiene al respecto José Quezada, quien comparte los presupuestos que
hemos considerado esenciales a la Jurisdicción empero, su énfasis está dado por la posición que deben asumir estos
tribunales “especiales”, cuando se trate de órganos administrativos ejerciendo funciones judiciales. El autor deja
claramente establecido que dichos órganos serán tribunales de justicia, en la medida que se encuentren por sobre las
partes involucradas al momento de juzgar, toda vez que la Administración es parte interesada en la controversia, el
órgano resolutor no puede depender de ella. Ver: QUEZADA, José, op.cit. pp. 31 y 32. Esta idea de supremacía e
independencia del órgano juzgador respecto de las partes, en aquellos conflictos que se susciten en el seno de la
administración, parece hacer alusión a los nunca creados, Tribunales Contencioso Administrativos, que con la
entrada en vigencia de la Ley Nº 18.825 en 1989 y la consecuente eliminación de la frase “tribunales contencioso
administrativos”, del artículo 38 inciso 2º, terminaron por radicar esta competencia en la judicatura común, es decir
los Tribunales Ordinarios. No obstante, esta idea como hemos visto, no está tan clara en nuestro país, y esta falta de
claridad es la que precisamente ha dado lugar a la existencia de tribunales ejerciendo “jurisdicción” al interior de la
Administración del Estado.
34
imposibilidad material de igualdad de armas ni derecho a defensa, entre otros problemas. En
definitiva, no hay ni puede haber, conceptual ni materialmente, jurisdicción. Por ende, pueden
existir órganos de justicia, tribunales propiamente jurisdiccionales fuera del poder judicial,
incluso resolviendo sobre cuestiones administrativas, siempre que no
dependan de la
Administración del Estado, y que concurran las demás exigencias procesales. Empero, esta no ha
sido precisamente la nomenclatura por la que se han inclinado y aceptado como legítima, ni
nuestra doctrina mayoritaria109, ni la propia Corte Suprema110, y lo que es aún más grave, la
postura mayoritaria ha sido avalada por el guardián de la Carta Fundamental, el Tribunal
Constitucional111.
Siguiendo con las preguntas, estos “demás tribunales de justicia”, con todas las carencias
ya señaladas, jamás han sido objeto de un catastro que les cuantifique, menos aún, han sido
objeto de un análisis sistemático que se encargue de examinar su “calidad de potestad
jurisdiccional”, dilucidando si se cumplen o no los presupuesto mínimos que exige la CPR para
poder calificarlos como tribunales de justicia. Para tener una idea de la proliferación de dichas
entidades, además de los consagrados en la CPR (que ya revisamos en el primer capítulo), se
encuentran regulados por ley, los demás tribunales “especiales de justicia”, que alcanzan un
número cercano a los 20. Ya dijimos que el Judicial es un poder difuso, mas, no una potestad
capaz de multiplicarse infinitamente y ejercer por doquier, bajo cualquier forma, y de cualquier
manera. Es factible dudar de la legitimidad como tribunales de justicia del Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones, el Director General de Aguas, o la SEREMI de Salud (en
virtud de la Ley 19.937 del Ministerio de Salud), por dar algunos ejemplos emblemáticos112,
donde claramente sabemos que es el Ejecutivo quien les nombra directamente, siendo su
injerencia directa y clara. Por tratarse de órganos resolutores, ligados a la Administración estatal,
les rigen otros principios, encontrándose subordinados a sus respectivas estructuras
administrativas, cuyos intereses representan y de los que no pueden deslastrarse al momento de
resolver los asuntos sometidos a su conocimiento o, aun haciéndolo, no constituyen en modo
alguno el tercero imparcial que se precisa para resolver, entre otras carencias que les impiden ser
considerados instancias jurisdiccionales.
109
Ver: CEA, José Luis, Teoría del Gobierno… op.cit. p. 174. En el mismo sentido: COLOMBO, Juan., La
Competencia, op.cit. p. 20; del mismo autor, La Jurisdicción…op.cit., p. 41- 48. También forma parte de la doctrina
procesal dominante: CASARINO, Mario, op.cit. p. 30.
110
Como botón de muestra revisar la sentencia que acoge el recurso de inaplicabilidad formulado a causa del artículo
116 del Código Tributario, deducido por Leonor, Carmen y Mercedes Moral Puig, en representación de la Sociedad
Moral Fernández Ltda. Rol Nº 2536-03, con fecha 27 de julio de 2004.
111
Sobre los Directores Regionales del Servicio de Impuestos, en su calidad de Tribunales jurisdiccionales, ver
sentencias del Tribunal Constitucional: Rol Nº 616/2006 del 6 de septiembre de 2007. Disponible en:
http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/93 . Consultado el 4 de Noviembre de 2009.
Respecto del mismo tema, y en el ejercicio de la facultad de control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal
Constitucional se pronuncia sobre el proyecto de ley que crea los Tribunales Tributarios y Aduaneros. Resulta
interesante el análisis hecho por el Tribunal sobre los caracteres que debe revestir la función judicial, y luego al
carácter de tribunal especial que tendría esta “judicatura tributaria”, en virtud del inciso final del art. 5º del COT.
Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/1076, sentencia Rol Nº
1243, del 30 de diciembre de 2008. Consultado el 4 de Noviembre de 2009.
112
A modo ilustrativo, este es el catastro de Tribunales “especiales” fuera del poder judicial que hemos logrado
configurar; están además de los ya mencionados: Juzgados de Policía Local; Tribunales Tributarios y Aduaneros;
Tribunales Militares en tiempo de Guerra; Tribunal de Propiedad Industrial; Tribunal de la Contratación Pública;
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos;
Comisión Conciliadora de la Ley de Concesiones de Obras Públicas; Superintendencias; Consejo Nacional de
Televisión; Comisión Conciliadora de la Ley 19.865; Consejo Nacional de Pesca; Tribunal Arbitral del D.L. 1.930;
Jueces árbitro en términos generales, tal como lo establece el art. 5º inciso final del COT.
35
En palabras de Colombo Campbell, “la jurisdicción es privativa de los tribunales de
justicia, no importando que estos formen o no parte del Poder Judicial. Se confirma así que todo
órgano público que tenga jurisdicción es tribunal de justicia en la medida que ejerce tal función:
consecuentemente, la jurisdicción es privativa de los tribunales de justicia”113. Esto es lógica pura
pero, una tautología que lamentablemente no resulta inocua para el Estado de Derecho en la
actualidad. En efecto, tribunal de justicia es aquel que ejerce jurisdicción, luego la función
jurisdiccional da al órgano que la ejerce la calidad de tribunal de justicia. El problema radica en
el modo en que han entendido tanto el Sr. Colombo como la mayoría de la doctrina nacional, el
concepto de jurisdicción.
Sus interpretaciones de los preceptos constitucionales, que configuran las características que
mencionamos como esenciales a la jurisdicción (y que legitiman al órgano que la ejerce), dan
lugar a una desnaturalización del verdadero sentido y alcance de dichas normas114, posibilitando
la existencia de tribunales que rayan en lo inconstitucional. Dado que, estos tribunales, ejercen
funciones que no son propias de su competencia, y lo que es más grave, se adjudican aquella
competencia que constituye el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, es decir, garantizar el
respeto y la vigencia del ordenamiento jurídico, a través de la realización del derecho y del
aseguramiento de los derechos ciudadanos.
Por tanto, el que existan órganos administrativos, ejerciendo funciones jurisdiccionales
(situación bastante cuestionable si no concurren los requisitos que mencionamos), no significa
que debamos considerarlos como tribunales de justicia, a los que excepcionalmente les toque
actuar como tales por mandato legal, siendo su labor primordial de carácter político. Pues para
que ejerzan jurisdicción, han de cumplir con los caracteres revisados, y sólo así podrán
considerarse tribunales de justicia. De lo contrario, las consecuencias que se desprenden pueden
ser dos: a) la función que ejercen no es de naturaleza jurisdiccional, pudiendo ser administrativa,
o de cualquier otra índole, por tanto estaríamos frente a un problema de denominación de la
función, y con ello salvamos el tener que identificarlos como tribunales de justicia o, b) estamos
derechamente frente a órganos incompetentes jurisdiccionalmente e inconstitucionales
absolutamente, por contravención a los artículos 7º, 6º y 5º inciso 2º de la CPR.
3. Independencia Interna y Externa del Poder Judicial
Como hemos señalado ya, cuando apelamos a independencia interna del Poder Judicial,
aludimos a su estructura, a su orgánica funcional eminentemente jerárquica. En cuanto a la
independencia extra- sistémica, esto lo hemos tratado ya en los acápites precedentes en dos
113
COLOMBO, Juan, La Jurisdicción…op.cit. p. 48
Sentido y alcance que, a nuestro juicio, es el adecuado a la luz de las garantías constitucionales de corte judicial
que la mayoría de los sistemas democráticos de derecho comparten. Empero, no desconocemos cuál fue la intención
del constituyente al redactar el actual artículo 76 de la CPR chilena. En las actas oficiales de la sesión 298, quedó de
manifiesto la preocupación por la derogación, precisamente de los tribunales “de justicia” que hemos catalogado de
inconstitucionales, si la función jurisdiccional quedaba entregada exclusivamente a los tribunales de justicia
integrantes del poder judicial. Pero si bien la historia fidedigna de la norma, es un criterio de interpretación relevante,
este no puede primar si con dicha interpretación se contravienen las propias normas constitucionales, hoy reforzadas
por los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile, los que integran el derecho nacional. Por
tanto, la interpretación, a nuestro juicio más idónea, es aquella que persigue armonizar todas las normas atingentes al
tema dentro, del ordenamiento jurídico, teniendo como norte garantizar de la mejor manera posible los derechos
fundamentales
de
las
personas.
Disponible
en:
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_IX_Comision_Ortuzar.pdf,
Consultado el 4 de Noviembre de 2009.
114
36
sentidos: a) directamente: órganos ajenos al pode judicial, especialmente los administrativos,
ejerciendo funciones “jurisdiccionales”; b) indirectamente: situaciones en que interviene los
poderes políticos ya no como tribunales de justicia, pero si en la toma de decisiones que afectan
sustancialmente el ejercicio de la jurisdicción por los tribunales de justicia, mermando su
independencia, atándoles a los intereses de las otras potestades.
Con todo esto puede resumirse en la intervención de los poderes de diversa legitimación, política
en este caso, en el ámbito de competencias reservadas al Poder Judicial, ya sea visto globalmente,
ya sea considerando a cada uno de los jueces, entendiéndolo como poder difuso. No nos queda
más que referirnos entonces a la independencia interna del Judicial. Para ello, hemos elaborado
una lista de los problemas que aquejan a la jurisdicción, toda vez que los tribunales de base se
encontrarían en situación de “dependencia” de sus superiores jerárquicos en razón de lo siguiente:
a) Incidencia en la designación de magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez
que presentan listas de candidatos para que el Ejecutivo elija entre las alternativas que el Poder
Judicial propone.
b) Carrera funcionaria, y sistema de calificaciones y ascensos, que en palabras de Bordalí se
traduce en: “ha sido el sistema de ascensos y la división de los jueces en grados jerárquicos el
instrumentos que mejor se ha prestado para controlar y mermar la independencia de los jueces”115
c) Control disciplinario ejercido por los tribunales superiores sobre los inferiores, como ocurre en
el caso del juicio de Amovilidad por responsabilidad disciplinaria. En esta materia, Bordalí ha
descrito los problemas más graves que enfrenta el control disciplinario, a saber: i) tipicidad de los
ilícitos, ii) posibilidad de controlar el mérito de las resoluciones judiciales vía recurso de queja,
iii) restricción de derechos fundamentales y, iv) debido proceso en el enjuiciamiento disciplinario
de los jueces116.
Todo lo anterior se traduce en un problema asociado a la libertad/independencia con que
los jueces “aplican el derecho” en los casos sometidos a su conocimiento. Si bien nuestra cultura
jurídica no es tributaria del principio del precedente judicial, sabemos que la Corte Suprema, a
través del recurso de casación, tiene y debe ejercer una labor de armonización respecto de la
adecuada interpretación que cabe hacer de las normas jurídicas. Lo esperable y razonable, es que
existiese una coherencia entre los razonamientos de los Tribunales Superiores de Justicia y los
inferiores, pero en Chile esto no sucede así, ni siquiera se puede aspirar a una coherencia en los
razonamientos de la propia Corte Suprema frente a asuntos similares, que son resueltos en
diversos sentidos por la misma, en sin fundamentar mayormente los cambios de criterios. En esto
último radica uno de los mayores problemas que afronta la Jurisdicción: la adecuada
fundamentación de sus fallos, situación más grave aun si se trata de derechos fundamentales117.
115
BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit. p. 69.
Ídem, pp. 71 y ss.
117
Respecto del manejo de dogmática de los derechos fundamentales en la actualidad, y cómo la jurisdicción ha
contribuido a que este manejo deficitario se sostenga, tanto en Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, como a nivel
de Tribunal Constitucional, ver respectivamente: GÓMEZ, Gastón, Derechos fundamentales y recurso de
protección, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005. ACCATINO, Daniela, “La interpretación de los
derechos fundamentales y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica constitucional chilena”, en BORDALÍ,
116
37
Pero, las facultades que posee la Corte Suprema a propósito del recurso de casación, no pueden
traducirse en que ésta se entrometa en asuntos que no están siendo sometidos a su conocimiento,
(a propósito por ejemplo, de la presentación de un recurso de queja), e instruya y presione a los
tribunales inferiores que sí están conociendo del asunto, para que fallen conforme a sus ideas
preconcebidas118. Esta última situación es manifestación de la suma de los cuatro problemas antes
señalados, pues la independencia de cada uno de los jueces de la República se ve amenazada, más
que por las injerencias externas de los poderes políticos, como por las presiones a puertas
cerradas de que son objeto los jueces al interior de su organización.
4. Función Judicial y Derechos Fundamentales
Habiendo revisado los problemas que se siguen de la falta de independencia intra y extrasistémica que aquejan al Poder Judicial, cabe ahora referirnos a cómo esto se manifiesta a nivel
de derecho fundamentales, toda vez que como ya hemos reiterado, la jurisdicción tiene esta
condición de “garante especial” del ordenamiento jurídico.
4.1 Independencia Judicial y respeto del debido proceso de los justiciables
¿Es posible exigir la garantía del debido proceso a todo órgano que ejerza jurisdicción?, la
respuesta es SI. Como ya vimos, no todos los órganos que ejercen “jurisdicción” a ojos de la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria en Chile, son realmente tribunales de justicia, por tanto esta
garantía en principio es exigible sólo a estos últimos. Así como también, de una vez y por todas,
cuando nos refiramos a función judicial, aludiremos exclusivamente a la definición que
construimos en el primer capítulo, la cual sólo pueden ejercerla los tribunales que cuentan con los
requisitos ya señalados (por Bordalí y Ferrada), por tanto entiéndase excluidos de esta
denominación a los demás “tribunales” enquistados en la Administración del Estado, pues son
órganos con potestad resolutiva, y nada más.
En Chile, si bien nuestra Carta Fundamental no habla de debido proceso expresamente,
debemos entender que este concepto es sinónimo de la garantía judicial de “justo y racional
procedimiento”, consagrada en el art. 19 nº 3 inciso 5º de la CPR. En cuanto a los contenidos de
esta garantía en nuestro ordenamiento jurídico, es importante considerar que se trata de un bloque
normativo constitucional que abarca:
a) art. 19 nº 2: igualdad ante la ley
b) art. 19 nº 3 inciso 1º: igual protección en el ejercicio de los derechos
c) art. 19 nº 3 inciso 2º: derecho a defensa letrada
d) art. 19 nº 3 inciso 3º: derecho de acceso a la justicia119
e) art. 19 nº 3 inciso 4º: tribunales establecidos por ley
f) art. 19 nº 3 inciso 5º: proceso previo legalmente tramitado
Andrés (coord.), Justicia constitucional y derechos fundamentales, Lexis Nexis – Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Austral de Chile, Santiago, 2006, pp. 17-29. Finalmente y para no pecar de fatalistas,
recomendamos revisar sobre el tema el aporte de la obra: ALDUNATE, Eduardo, op.cit. pp. 105 y ss.
118
Cfr. SQUELLA, Agustín, op.cit. pp. 18 y 19.
119
Para una visión panorámica del estado del arte respecto del derecho de acceso a la justicia en Chile ver:
ROSENBERG GONZÁLEZ, Daniela, “Acceso a la justicia de la población menesterosa en Chile: problemas de
constitucionalidad de los medios arbitrados por el legislador para el efectivo cumplimiento de esta garantía”, en
Derecho y Humanidades, Nº 15, 2009, pp. 199 a 212.
38
Como vemos, el debido proceso es una plataforma normativa a través de la cual se debe
llevar a cabo la función judicial. A fin de no ser reiterativos, recomendamos al lector/a remitirse a
los acápites precedentes de capítulo, a fin de que pueda contrastar la viabilidad de exigir que estas
normas se materialicen en aquellos casos en que los tribunales dependientes del Ejecutivo
resuelven situaciones en que, es la propia Administración del Estado la que actúa amenazando,
limitando o conculcando los derechos de los y las sujetos/as en general, y más grave aun cuando
se trata de derechos fundamentales. No será un ejercicio difícil constatar la imposibilidad de
exigir estas garantías a tribunales con intereses subjetivos en las causas que resuelven. Por ello es
que el constituyente ha establecido en el art. 38 inciso 2º, lo siguiente: “Cualquier persona que
sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley”. ¿Cuáles son los
tribunales que determinó la ley? Pues, al no haberse creado los Tribunales de lo contencioso
administrativo, lo razonable es que estos asuntos sean sometidos al conocimiento de los
tribunales ordinarios de justicia, de no ser así, ¿qué garantiza al ciudadano/a que sus derechos
serán respetados?, o más simple, ¿quién garantiza sus derechos? Esta labor contenida en el
artículo precitado, corresponde precisamente a una actuación de la judicatura que responde a su
labor de control de los poderes políticos, en cumplimiento de su rol como poder
contramayoritario.
4.2 Independencia Judicial y respeto de los derechos fundamentales frente a las mayorías
políticas
Respecto del carácter contramayoritario del Poder Judicial, cabe destacar que esta
concepción se condice con la ida de frenos y contrapesos entre los tres poderes estatales. Tanto el
Legislativo como el Ejecutivo representan a las mayorías políticas, y en el ejercicio de sus
funciones tienen como límite los derechos fundamentales y los preceptos constitucionales en
general. Empero, para que esta garantía se haga efectiva, es preciso contar con una entidad
independiente respecto de estos, que contenga la voluntad de estas mayorías, a través de la
contrastación de sus acciones con los preceptos constitucionales, especialmente cuando se
encuentren involucrados derechos fundamentales de los justiciables frente a alguna de estas
entidades mayoritarias120.
En este sentido, para que efectivamente el poder limite al poder, la labor de control del
Judicial ha sido constitucionalmente establecida, a saber: “respecto de la Administración del
Estado (art. 38 inc. 2º CPR y art. 93 nos 3, 4, 8, 9, 13 y 16 CPR) y del Legislador (art. 93 nos 1, 3,
6, 7, 14 y 15 CPR). Además el poder jurisdiccional ordinario puede cumplir esa función de
control a través del Recurso de Protección (art. 20 CPR), cuando los poderes del Estado vulneran
los derechos fundamentales de los ciudadanos. También con un carácter más específico el Habeas
Corpus (art. 21 CPR) permite a los jueces controlar los actos del Estado”121.
120
En este sentido y para una revisión más exhaustiva del tema ver en doctrina nacional: BORDALÍ, Andrés,
“Análisis crítico…”, op.cit., p. 65. Del mismo autor: “La doctrina de la separación…”, op.cit., p. 215. Ver a su vez:
CAROCCA, Alex, “Bases constitucionales del sistema procesal chileno”, en FERRADA, Juan Carlos (coord.), La
constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 223. En doctrina
comparada cita obligada es: FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón: teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid,
1998, p. 580 y ss.
121
BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit. p. 64.
39
Valga reiterar, las dificultades que envuelven las situaciones mencionadas en los acápites
precedentes, a la hora de garantizar adecuadamente los derechos fundamentales en Chile. Con los
problemas de independencia intra y extra-sistémica que aquejan la función judicial, peligra la consecución
del fin que hemos propuesto para la jurisdicción, realizar el derecho, ejerciendo como garante especial,
respecto del ordenamiento jurídico en general y de los derechos fundamentales, en particular.
4.3 ¿En qué sentido podemos hablar de la Jurisdicción como Poder?
Desde un enfoque estrictamente normativo, podemos decir que la Jurisdicción se consagra
expresamente, a nivel constitucional en Chile, como un “poder del Estado”, dada la adscripción a
la teoría de la separación de poderes que acoge nuestra Carta Fundamental (Art. 76). Con todo y
para la tranquilidad del profesor Fernando Atria, hemos de contestar a esta pregunta del siguiente
modo: la Jurisdicción es poder en sentido contramayoritario, y como ya hemos señalado, hace las
veces de un “contra-poder” al ejercer funciones de control sobre los demás poderes, poderes
políticos por cierto, en el sentido de representativos y con calidad de agentes, pues cuentan con
sus propios intereses colectivos. No así el judicial, cuyo interés no puede ser otro que el ejercer
debidamente su función, para el cumplimiento de su fin. En este sentido, retomamos las ideas
tanto de Atria122 y como las palabras de Rodrigo Correa123, en el entendido de que no debe
confundirse independencia judicial (es decir, sujeción solamente a la ley en el ejercicio de su
labor), con autonomía del Poder Judicial (encarnado por antonomasia en la Corte Suprema), toda
vez que el Judicial se esgrime como un poder de naturaleza y legitimidad diversa a los poderes de
corte político. Esto en razón de su función como ya hemos visto, lo que impide que el Judicial
pueda tener presente intereses diversos (como mejores remuneraciones, por dar un ejemplo), a
aplicar el derecho dando a cada uno lo que en derecho corresponde. Por ello, el Judicial no tiene
la calidad de agente que pueden tener los demás poderes, pero eso no implica que la Jurisdicción
no adquiera un cariz de potestad en el marco de la teoría de frenos y contrapesos ya revisada.
122
123
ATRIA, Fernando, “Independencia Judicial…”, op.cit. p.133 y ss.
CORREA, Rodrigo, “El gobierno judicial…”, op.cit. pp. 123 y ss.
40
CAPÍTULO III: RECONSTRUYENDO LA FUNCIÓN JUDICIAL EN CHILE: UN
CAMINO ALTERNATIVO AL ART. 76 DE NUESTRA CARTA FUNDAMENTAL
El parámetro de encuadre de la función judicial, antes descrito de la mano de Bordalí y
Ferrada, y que nos permitió vislumbrar los requisitos con que debe contar un tribunal para ejercer
verdaderamente jurisdicción, y ser considerado (con lo ya argumentado) como parte de esta
contrapoder conformado por todos los tribunales de justicia de la República, nos permite entender
adecuadamente el Capítulo VI de la CPR. Este debe ser interpretado a la luz de las normas
dogmáticas conocidas como garantías judiciales124, que integran el catálogo de derechos
fundamentales, el que se encuentra además reforzado por las normas internacionales de Derechos
Humanos, ratificadas y vigentes en Chile, por mandato de la misma CPR (art. 5º inc. 2º). Siendo
un axioma jurídico, el que la parte dogmática de la CPR informa y actúa como límite a la
estructura orgánica de nuestro sistema jurídico, es imposible desconocer las garantías que allí se
consagran, ni tampoco es permisible interpretarlas limitando su real sentido y alcance. Esto
último es precisamente lo que ha hecho la doctrina mayoritaria de nuestro país, al desnaturalizar
conceptos como el que nos convoca, la jurisdicción.
A su vez, este marco de interpretación nos permite salvar la actual redacción de nuestra
carta fundamental, que en su art. 76 establece indicios del contenido de la función judicial. Así el
Poder Judicial está conformado por los tribunales ordinarios y especiales que consagra la ley, en
este caso el COT en su artículo 5º, y respecto de los demás tribunales de Justicia existentes en
Chile, estos pueden o no pertenecer al poder judicial, pero para ser catalogados como tribunales
de justicia deben sujetarse a los preceptos señalados por la doctrina nacional minoritaria ya
citada. Como se aprecia pueden existir tribunales de justicia fuera del Poder Judicial, además de
los expresamente consagrados, pero sólo y sólo sí se ajustan a las garantías judiciales consagradas
constitucionalmente.
¿Cómo debemos reinterpretar entonces el Art. 76 de la CPR? Más o menos así: El Art. 76
entrega competencia exclusiva (reserva) a los tribunales de justicia para ejercer jurisdicción
(núcleo esencial de la función judicial) en nuestro país y de manera independiente (en términos
extrasistémicos), respecto del accionar de los poderes políticos. Estos tribunales de justicia,
pueden o no pertenecer a la orgánica del Poder Judicial, no obstante, seguir siendo “tribunales de
justicia legítimos”, toda vez que siendo facultados para ejercer jurisdicción, sean independientes
de los poderes políticos (democráticamente elegidos). Por lo que, no habría realmente tribunales
de justicia donde no hay independencia, como es el caso los tribunales enquistados en la
Administración del Estado, los que pueden resolver y ejecutar sus resoluciones, pero en caso
alguno, ejercer jurisdicción por carecer de independencia, y menos ser apellidados como “de
justicia”. Esto es así por la disposición dogmática contenida en el art. 19 nº 3 inc. 4º de la CPR,
que establece el debido proceso como garantía judicial esencial para el ejercicio de la
jurisdicción. A su vez, el debido proceso como exigencia constitucional se encuentra reforzado
gracias al reenvío expreso que realiza el art. 5º inc. 2º de la CPR a normas internacionales de
protección de derechos humanos ratificadas y vigentes en Chile.
Entre las normas internacionales directamente vinculantes encontramos:
124
Las reseñadas en el acápite referente a la Independencia Judicial y el debido proceso de los justiciables.
41
a) Declaración Universal de DDHH Art.10
b) Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Art. 14
c) Convención Interamericana de DDHH (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 artículos:
8.1, 25, 2, y 1.1.
Lamentablemente con la noción mayoritaria de Jurisdicción que se maneja en Chile
actualmente, es posible dar cabida una serie de situaciones irregulares, como son los problemas
mencionados en nuestro capítulo II, siendo los más graves a juicio de esta autora: a) tribunales,
mal llamados de justicia, dependientes de la Administración del Estado; b) ausencia de
reconocimiento de la labor garantista que realizan los tribunales de justicia, pues el concepto
pone el énfasis en la resolución de las controversias, obviando la importancia de los resguardos
necesarios para que el proceso llegue a buen puerto; c) inadecuado entendimiento de la garantía
del debido proceso; d) escasa importancia en la práctica (no así teórica, aunque demagógica en
realidad) del requisito de independencia de los tribunales de justicia. Es precisamente aquí donde
se palpa la necesidad de claridad teórica, y la posibilidad de llevarla a la práctica, ajustando las
instancias para que dicha teoría sea sostenible y cumpla su cometido. La falta de claridad teórica
o la imposibilidad de sustentar jurídicamente una idea por contradecirse con el ordenamiento
jurídico en su conjunto, hacen inviables ciertos institutos que terminan controvirtiendo sus
propios fines. Así, con el actual concepto doctrinal de jurisdicción, y la falta de claridad sobre los
presupuestos que a esta noción dan forma, se genera interpretaciones normativas que rayan en la
inconstitucionalidad, o son abiertamente inconstitucionales, como las que se desprenden de la
idea de función judicial y función jurisdiccional como conceptos distintos.
Para ser más precisos, la miopía del concepto de función judicial, y los problemas que de ello
emanan, generan un incumplimiento de las normas constitucionales: art. 19 nº 3 inc. 5º y el
propio art. 76. Por ende, no ha de extrañarnos que se incumplan también, a causa de lo mismo,
normas internacionales como las ya citadas. Esta última situación, parece ser una constante en
Latinoamérica, y desde luego en Chile, baste para ello revisar el estado de cumplimiento de las
sentencias dictadas, por ejemplo, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH), en casos en que el Estado Chileno ha violado derechos fundamentales,
constitucionalmente consagrados125.
Si bien el trabajo de reinterpretación ya se ha hecho en parte, al analizar primero la función
judicial en Chile, y luego al revisar los problemas que de ello se desprenden, debemos decir
igualmente que: al relacionar la parte orgánica y la dogmática de nuestra CPR, veremos que estas
normas deben interpretarse apelando primero a los principios constitucionales, segundo, al
natural sentido y alcance que deben tener las normas constitucionales conocidas como garantías
judiciales. Este sentido y alcance, esta dado por: 1) el fin de la jurisdicción; 2) el modo de
cumplimiento de su labor (en independencia y por medio del debido proceso), y 3), a la luz del
reenvío del Art. 5º inciso 2º que hace el constituyente. Sólo así es posible erigir al judicial como
garante especial del ordenamiento jurídico.
125
A modo de ejemplo revisar: Resolución de la Corte IDH, de 21 de Septiembre de 2009, sobre cumplimiento de
sentencia en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, página 3 en adelante, considerandos 6 y 14. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/palamara_21_09_09.pdf Consultado el 21 de Enero de 2010.
42
CONCLUSIÓN
Con la actual situación que se vislumbra en Chile, en torno a la concepción dominante de
función judicial, es posible apreciar la nula observancia del principio de supremacía
constitucional. Esto porque con las interpretaciones hechas por la doctrina mayoritaria sobre
ciertas garantías judiciales, y sobre cómo deben estas ser aplicadas por los órganos que ejercen
jurisdicción (aceptando plenamente tribunales al interior de la Administración), adolecen de
inconstitucionalidad, y por ende pasan por sobre el natural sentido y alcance que debe darse a
estas normas. Así, el principio de supremacía constitucional que obliga a los Estados, sus órganos
y funcionarios así como a toda persona a respetar los preceptos constitucionales, y aplicar el
límite a la soberanía emanado por el respeto a los DDFF, reforzados por el Art. 5º Inc. 2º de la
CPR, es desconocido, vía la desnaturalización de la función judicial.
Lo que resulta igualmente grave es que esta misma situación, contraviene la
obligatoriedad de las resoluciones de los Tribunales y Organismos Internacionales establecidos (y
aceptada su competencia), en los tratados internacionales, en este caso la CADH como ya vimos.
A su vez, la doctrina nacional se desentiende de las reglas básicas de interpretación de tratados
internacionales, establecidas en la Convención de Viena de 1969 (sobre derecho de los tratados,
artículos 31 al 33), y en el articulado de la CADH (Art. 29), en que deben usarse las propias
normas de interpretación establecidas por los propios tratados, y no puede esgrimirse norma
interna para desobedecer las normas internacionales, menos si contravienen la propia
constitución. Por tanto, la Corte Suprema así como el Tribunal Constitucional en Chile, deben
ante todo, recordar su sujeción al principio de juridicidad y adecuar su comportamiento a estas
disposiciones, no mal utilizando el concepto de independencia judicial para no obedecer normas
de derecho vigente. Precisamente esta independencia es la que hace posible la realización del
derecho y la garantía de los derechos fundamentales de los justiciables.
Como hemos podido apreciar son múltiples los problemas asociados a la noción de
Jurisdicción en nuestro país. Con la definición que propusimos (nutrida de los aportes de doctrina
nacional minoritaria, pero avalados por doctrina comparada y normas de derecho internacional de
derechos humanos vigente en Chile), es posible superar la estrechez de la concepción
decimonónica de Jurisdicción que nos otorga indirectamente el constituyente en el art. 76. Con
este concepto más inclusivo, es posible abordar toda la actividad jurisdiccional que ejercen
nuestros tribunales, más allá de la resolución de causas civiles y criminales. Así mismo, nuestra
definición permite que el Judicial como poder contramayoritario cumpla su cometido: realizar el
derecho, garantizando su eficacia y la subsistencia del ordenamiento jurídico, erigiéndose como
verdadero asegurador de los derechos de las personas. Sólo así nos encontraremos en un Estado
de Derecho, plenamente democrático, respetando ante todo la norma matriz del sistema jurídico,
nuestra Constitución, pues, tal como ha quedado demostrado, no adolecemos de normas
constitucionales para construir una noción de Jurisdicción acorde a las garantías exigidas en la
actualidad a todo Estado de Derecho contemporáneo. Una vez más lo faltante, parece ser,
voluntad política o, en su defecto, clases de dogmática constitucional para más de algún jurista.
43
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