OPINIÓN Nº 031-2010/DTN

OPINIÓN Nº 031-2010/DTN
Entidad:
Gobierno Regional de Loreto
Asunto:
Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado
Referencia:
Oficio Nº 045-2010-GRL-GGR
Oficio Nº 092-2010-GRL-GGR
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gobierno Regional de Loreto consulta si
las contrataciones que un Gobierno Regional lleve a cabo con cargo a fondos
provenientes del Canon Petrolero se encuentran bajo el ámbito de la Ley de
Contrataciones del Estado, o si, por el contrario, se encuentran excluidas, en virtud del
literal g) del numeral 3.3 del artículo 3º de la referida ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“Considerando la Ley Nº 26385, que le otorga al Gobierno Regional de Loreto la
facultad de disponer de los fondos del 12% del canon petrolero para destinarlos a
créditos agrarios, pecuarios y pesqueros vía convenios u otros mecanismos ¿Estamos
obligados a aplicar los procesos de selección para contratar y/o convenir los
servicios de terceros en la finalidad que describe la ley mencionada? O es que este
caso se encuentra dentro de los alcances del artículo 2º, numeral 2.3, inciso “f” del
Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, que textualmente establece “La presente Ley no
es de aplicación para los actos de disposición y de administración y gestión de los
bienes de propiedad estatal”.”1
1
Dado que a partir del 31 de enero de 2009, entraron en vigencia la Ley y su Reglamento, y que la
consulta ha sido formulada en tiempo presente entendemos que está se refiere al literal g) del numeral
3.3 del artículo 3º de la Ley.
2
Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente:
2.1
Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones
públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que
aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la
libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario2, el
artículo 76º de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de
bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe
obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y
requisitos señalados en la ley.
De esta manera, la Ley y su Reglamento, constituyen las normas de desarrollo
del citado precepto constitucional, dado que establecen las reglas que deben
observar las Entidades en las contrataciones que lleven a cabo erogando fondos
públicos.
2.2
Ahora bien, el artículo 3º de la Ley establece el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios:
uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de la Ley, y otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo el ámbito de la Ley.
Así, el numeral 3.1 del artículo 3º establece un listado de las Entidades que se
encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado, delimitando su ámbito subjetivo de aplicación.
Por su parte, el numeral 3.2 delimita su ámbito objetivo de aplicación, al
establecer que la Ley se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades
para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribución
correspondiente al contratista con cargo a fondos públicos.
En el orden de ideas expuesto, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de
la Ley y de su Reglamento las contrataciones de bienes, servicios u obras que las
Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley lleven a cabo,
asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución pecuniaria con
cargo a fondos públicos.
Cabe resaltar que el sustento de la adecuación de las contrataciones que las
Entidades lleven a cabo a determinadas reglas y procedimientos, radica
precisamente en la naturaleza pública de los fondos que van a ser erogados para
llevar a cabo tales contrataciones.
2.3
2
De otro lado, el numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley precisa los supuestos en los
cuales la normativa de contrataciones del Estado no resulta aplicable. Entre
Sentencia del Tribunal Constitucional del 17.05.04. Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
3
estos, el literal g) del numeral 3.3, el cual establece que la Ley no es de
aplicación para “Los actos de disposición y de administración y gestión de los
bienes de propiedad estatal;” (el subrayado es agregado).
El citado literal g) excluye del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado a los actos de disposición, administración y gestión de
los “bienes de propiedad estatal”. Ello, debido a que los “bienes de propiedad
estatal” constituyen una categoría distinta, cuya disposición, administración y
gestión se encuentra regulada por normas especiales de la materia y por las
políticas que dicta la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales.
Sobre el particular, cabe precisar, que si bien los “bienes de propiedad estatal”
comprenden tanto bienes muebles como inmuebles, dentro de los bienes
muebles no se consideran los fondos públicos. Estos tienen un régimen especial
expresamente previsto en la normativa presupuestaria, la cual regula su
percepción y ejecución, entre otros.
2.4
Ahora bien, es materia de la presente consulta determinar si las contrataciones
que un Gobierno Regional lleve a cabo con cargo a fondos provenientes del
Canon Petrolero se encuentran bajo el ámbito de la Ley, o si, por el contrario, se
encuentran excluidas, en virtud del literal g) del numeral 3.3 del artículo 3º de la
referida Ley.
Al respecto, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 15º de la Ley
Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, “Son
Fondos Públicos, sin excepción, los ingresos de naturaleza tributaria, no
tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del
Presupuesto del Sector Público. Se desagregan conforme a los clasificadores de
ingresos correspondientes.”
De esta manera, los fondos que un Gobierno Regional reciba, provenientes del
Canon Petrolero que le ha sido asignado por ley, constituyen fondos públicos, y,
por tanto, las contrataciones de bienes, servicios u obras que se lleven a cabo
con dichos fondos se encontrarán dentro del ámbito de aplicación de la Ley y su
Reglamento.
Asimismo, debe reiterarse que dichas contrataciones no podrían ser
comprendidas en el literal g) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley, pues este
es de aplicación exclusiva para los actos de disposición, administración y
gestión de los “bienes de propiedad estatal” que las Entidades lleven a cabo, lo
cual se rige por su propia normativa.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Los fondos que un Gobierno Regional reciba, provenientes del Canon Petrolero
que le ha sido asignado por ley, constituyen fondos públicos de acuerdo con el
artículo 15º de la Ley Nº 28112, y, por tanto, las contrataciones que se lleven a
cabo con dichos fondos se encontrarán dentro del ámbito de aplicación de la Ley
y su Reglamento.
4
3.2
Dichas contrataciones no podrían ser comprendidas en el literal g) del numeral
3.3 del artículo 3º de la Ley, pues este es de aplicación exclusiva para los actos
de disposición, administración y gestión de los “bienes de propiedad estatal”
que las Entidades lleven a cabo, lo cual se rige por su propia normativa.
Jesús María, 31 de marzo de 2010
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.