Amparo Constitucional por vulneración al Derecho Humano a la

José Manuel Simons D.
ABOGADO
I.P.S.A. Nº 208.471
Rif: J40283216-8
CIUDADANO (A):
Juez Distribuidor De Primera Instancia De Mediación Y Sustanciación Del Circuito
Judicial De Protección Del Niño, Niña Y Del Adolescente De La Circunscripción
Judicial Del Área Metropolitana De Caracas Y Nacional De Adopción Internacional.
Su Despacho.Ref.: Amparo Constitucional por vulneración al Derecho Humano a la Identidad del
niño Salvador Gabriel Soto Miranda.
Yo, JOSÉ MANUEL SIMONS DOMÍNGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este
domicilio, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad V-20.890.762 e inscrito
en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 208.471, apoderado judicial de
la ciudadana MIGDELY MIRANDA RONDÓN, venezolana, mayor de edad, de este
domicilio y titular de la Cédula de Identidad V-16.087.297, y de su menor hijo,
SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, quien nació en la República de Argentina
el 28 de agosto de 2014, según consta en Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, identificado con el D.N.I. Nº 54.185.313, de la República de ArgentinaMERCOSUR1, según consta en instrumento poder de fecha 19 de agosto de 2015,
otorgado ante la Notaría Pública Tercera de Caracas del Municipio Libertador, bajo el Nº
13, Tomo 263, Folios 65 al 68, el cual anexo junto al presente escrito en copias fotostáticas
simples para ser confrontadas con su original ad effectum videndi et probandi2 el cual
anexo marcado con la letra “A”; ocurro ante este honorable Tribunal, conforme a las
atribuciones conferidas en los Artículos 26 y 27 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela3, con el fin de intentar el presente Amparo Constitucional por la
vulneración del Derecho Humano a la Identidad del niño Salvador Gabriel Soto
Miranda, consagrado en el Artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño4,
asimismo por verse vulnerado los Principios Fundamentales de la Constitución Nacional,
como lo son la progresividad y preeminencia de los Derechos Humanos, la igualdad sin
discriminación ni subordinación alguna, la inclusión plena, la justicia social con equidad
como base para la construcción de una sociedad justa, igualitaria y amante de la paz, en un
Estado cuyos fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona humana y el
respeto a su dignidad; por negar la inscripción del acta de nacimiento emitida en Argentina
y con ello, todos los derechos derivados de dichas decisiones administrativas y judiciales.
1
Mercado Común del Sur (MERCOSUR), del cual la República Bolivariana de Venezuela firmó el Protocolo
de Adhesión al Mercosur en el año 2006 en el cual se constituyó como Estado Parte, completando el
proceso como Miembro Pleno en el año 2012.
2
Locución latina que significa “A efecto de ser visto probado”.
3 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Nº 5.453
(Extraordinaria) de fecha 24 de marzo del 2000.
4 Convención de los Derechos del Niño, aprobado en la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas como tratado internacional el 20 de noviembre de 1989, entrando en vigencia el 2 de
septiembre de 1990, firmado por Venezuela el 26 de enero de 1990, ratificado el 29 de agosto de 1990,
publicada en Gaceta Oficial Nº 34.591.
1
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CAPÍTULO I
LA LEGITIMIDAD
De acuerdo a lo señalado en el Artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales5, el cual establece que:
Artículo 1.- Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica
domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo
previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de
la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el
propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o
la situación que más se asemeje a ella. La garantía de la libertad personal que
regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley. (Subrayado y
negritas nuestras).
A pesar que desde la pre-constitucionalidad de dicha Ley pudiera pretenderse excluir a
aquellas personas naturales no domiciliadas dentro del territorio nacional, es preciso
aclarar que sería una contravención del Artículo 27 constitucional, donde no se establece la
referida exclusión, admitiendo el derecho a la pretensión a toda persona a la que se le
hayan vulnerado sus derechos, no haciendo distinción en si está domiciliada, habita o no en
territorio nacional, lo que incluso podría calificar la inconstitucionalidad del artículo de la
Ley en cuestión.
Asimismo, de conformidad al Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho, lo cual los
hace garantes del ejercicio a la defensa de sus derechos y establece la obligación al Estado,
las familias y a la sociedad a asegurar su protección integral, tomando en cuenta su Interés
Superior. Cabe resaltar que el mencionado artículo tiene su esencia en el Artículo 21
ejusdem, al tomar en cuenta el Derecho a la No Discriminación y a la Igualdad respecto de
su edad haciéndole titular de derechos y obligaciones.
En este sentido, la legitimación de mi representado se corresponde con lo establecido en
Sentencia Nº 2.177 de fecha 12 de septiembre de 2002 de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Ipraplastics, S.A e Iplón de Venezuela C.A.)6.
En cuanto a la prueba de legitimidad como apoderado que presento, consta en el
instrumento poder, eficaz y suficiente, anteriormente mencionado, donde se me atribuye la
facultad de realizar amparos constitucionales para defender sus intereses, cumpliendo así
con el criterio sobre la admisibilidad en cuanto a la legitimación de los apoderados
judiciales, sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
Sentencias Nº 1.364 de fecha 27 de junio de 2005 (Caso: Ramón Emilio Guerra
5 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en Gaceta Oficial Nº
34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988.
6
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/septiembre/2177-120902-01-0635.HTM
2
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Betancourt)7; Nº 2.603 de fecha 12 de agosto de 2005 (Caso: Gina Cuenca Batet)8; Nº
3.937 de fecha 08 de diciembre de 2005 (Caso: Cleveland Indians Baseball Company)9; Nº
152 de fecha 02 de febrero de 2006 (Caso: Sonia Mercedes Look Oropeza)10; Nº 1.316 de
fecha 03 de julio de 2006 (Caso: ININSA) y Nº 872 de fecha 09 de mayo de 2007 (Caso:
Mélida Esther Quijano y otros)11.
Por lo anteriormente expuesto, se concluye que mis representados se encuentran
debidamente legitimados y así mi persona, como apoderado judicial calificado para ejercer
la presente pretensión de Amparo Constitucional por la vulneración del Derecho
Humano a la Identidad del niño Salvador Gabriel Soto Miranda, por lo cual este
respetable Tribunal debe declararlo de tal manera y así se solicita.
CAPÍTULO II
DE LA COMPETENCIA
La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su Artículo
7, establece la competencia a los Tribunales de Primera Instancia de conformidad con su
naturaleza, para conocer de la pretensión de Amparo Constitucional sobre los derechos o
las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, normativa tal que fue
interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1
de fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán contra el Ministro del Interior y
Justicia, Ignacio Luis Arcaya, Vice-Ministro del Interior y Justicia, Alexis Aponte, y
otra)12. En donde se estableció el criterio sobre la distribución de competencia en materia
de Amparo, interpretando así, los Artículos 5, 7 y 8 ejusdem, donde se dictaminó:
“…que corresponde a los tribunales de primera instancia de la materia
relacionada o afín con el Amparo, el conocimiento de los Amparos que se
interpongan…”.
Tomando en cuenta lo anterior y dado que los derechos y garantías constitucionales
vulnerados, específicamente el Derecho Humano a la Identidad, que atañen a mi
representado, conforme a lo establecido en el Artículo 177 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se concluye que es competencia de este
Tribunal, conocer y tramitar hasta sentencia definitiva, el presente Amparo Constitucional
por la vulneración del Derecho Humano a la Identidad del niño Salvador Gabriel Soto
Miranda, y en virtud del Principio Iura novit curia, respecto a sus derechos, intereses y
garantías, debe declararse como tal y así se solicita.
7
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/1364-270605-03-0212.HTM
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/2603-120805-03-1866.HTM
9
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/3937-081205-05-0844.HTM
10
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/152-020206-05-2333.HTM
11
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/872-090507-06-1572.HTM
12
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/enero/01-200100-00-002.HTM
8
3
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CAPÍTULO IV
LOS HECHOS
Mi representada, la ciudadana MIGDELY MIRANDA RONDÓN antes identificada y la
ciudadana GINYVETH SOTO QUINTANA, titular de la Cédula de Identidad V15.907.038, sostenían una relación afectiva, como pareja estable durante 2 años
aproximadamente, enamoradas como estaban, anhelaban legalizar formalmente su familia
razón por la cual en fecha 28 de junio de 2013 contraen nupcias según consta en el
Certificado de Matrimonio inscrito en el Folio 35, Tomo II, Acta 232, del año 2013, del
Libro de Matrimonios de la Oficina de Registro Civil de la 1ª Sección del Registro Civil
del Departamento de Rosario, según lo preceptuado por la Ley Nº 8.375 de la República de
Argentina, apostillado Nº A4765276, teniendo que viajar a otro país donde se les reconoce
el derecho al Matrimonio Civil sin discriminación por orientación sexual, documento que
se anexa marcado con letra “B”. Con el transcurso del tiempo y como parte de su proyecto
de vida en común, deciden ser madres, iniciando la búsqueda de las opciones que les
permitirían concretar el tan anhelado sueño, y a pesar de las dificultades económicas para
cubrir los costos del tratamiento de fertilización asistida, visto que en Venezuela no existe
ley que ampare estos procedimientos y en consecuencia no son cubiertos por los seguros de
Hospitalización, Cirugía y Maternidad; deciden llevar a cabo en Venezuela el
procedimiento por el método de ovodonación de la ciudadana Ginyveth Soto Quintana a su
esposa Migdely Miranda Rondón según consta en el certificado de control de embarazo
hasta fecha 3 de abril del año 2014, emitido por la Unidad de Medicina Reproductiva, S.A.
(VIDAFER) identificado como Anexo “C”13. Fruto del amor y luego de ser fecundado invitro el óvulo de Ginyveth Soto (con el semen de un banco), e implantado el cigoto en el
útero de Migdely Miranda, deciden volver a la República Argentina, enfrentando
nuevamente un sin fin de dificultades económicas para el traslado, la residencia, la
alimentación y la cobertura de los gastos médicos pertinentes al futuro parto, con el único
objeto de garantizar el Derecho a la Identidad de su hijo fundamentado en el derecho a la
doble maternidad sin discriminación y el derecho a conformar Familia, derechos
reconocidos en el mencionado país para familias constituidas por parejas del mismo sexo
aun cuando sean no residentes. En fecha 28 de agosto de 2014 nace en la República de
Argentina SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, según consta en Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, identificado con el D.N.I. Nº 54.185.313, Folio
137, Tomo 2º C, Nº 103 del año 2014, de la hermana República de Argentina, miembro del
Mercado Común del Sur (MERCOSUR), documento que se anexa en letra “D”. Luego de
su regreso a Venezuela, intentan juntas realizar la inserción de la Partida de Nacimiento de
su hijo SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, ante la Oficina Nacional de
Registro Civil en fecha 18 de noviembre de 2014, y a su vez solicitan el reconocimiento de
la nacionalidad del niño por ser hijo de dos ciudadanas venezolanas por nacimiento. Antes
13
Se quiere hacer referencia a que las prácticas de reproducción asistida, se encuentran actualmente muy
difundidas en nuestro país, sin que ello suponga un obstáculo para las parejas conformadas por personas de
distinto sexo y/o género (heterosexuales), que el hijo concebido con un donante de esperma anónimo, sea
reconocido como hijo por el cónyuge o conviviente de la madre, siendo inexistente el vínculo biológico.
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de la decisión expresa de dicho organismo ante tal solicitud, tristemente en fecha 13 de
diciembre de 2014, fue asesinada GINYVETH SOTO QUINTANA, según consta en
copia certificada del Acta de Defunción Nº 4167 del día 14 de diciembre de 2014, la cual
consigno con letra “E”, muerte que en circunstancias investiga el Ministerio Público,
según causa Nº MP-557876-2014 de la Fiscalía Cuarta del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 18 de diciembre de 2014, mi representada se reúne con el ciudadano Director
General de la Oficina Nacional de Registro Civil, ALEJANDRO HERRERA14 y su
equipo de trabajo, donde se condicionó el otorgamiento de la nacionalidad venezolana al
niño SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, una vez entregado su Certificado de
Nacimiento debidamente apostillado, donde la institución de salud y el médico tratante del
parto, den fe, de cuál de las madres es la persona que dio a luz al niño, haciendo énfasis mi
representada, que su intención era que se reconociera la doble maternidad de su hijo, sin
alteración del Acta de Nacimiento original, el cual fue consignado como es debido en
documento legal y apostillado. En fecha 13 de abril de 2015, la Oficina Nacional de
Registro Civil, mediante respuesta con el Nº ONRC/2056/2015, establece que
efectivamente SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, es venezolano y considera
procedente la expedición del Acta de Nacimiento por parte del Registro Civil venezolano,
condicionando la misma, al desconocimiento de la relación de parentesco de una de las dos
madres, estableciendo que la legislación venezolana no contempla o permite la doble
filiación materna o paterna, haciendo mención a normativa infra-constitucional, pero no
reconociendo que tampoco existe prohibición de ello o haciendo referencia a articulado de
rango constitucional, insistiendo la Oficina Nacional de Registro Civil, que el Acta de
Nacimiento presentada, no hace mención a quién dio a luz al niño, por lo que procedió a
solicitar mediante el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Exteriores y
representación diplomática venezolana en la República de Argentina, documento que
demostrara lo requerido, estableciendo la misma Oficina Nacional de Registro Civil que el
vínculo filial materno que debía asentarse en el Acta de Nacimiento que se expida, es el de
una sola madre, en este caso, el de mi representada, desconociendo así la doble maternidad
del niño, también mi representado, la mencionada respuesta se anexa signada con letra
“F”. En fecha 13 de mayo de 2015, la Unidad Criminalística contra la Vulneración de
Derechos Fundamentales del Área Metropolitana, adscrita al Ministerio Público, emite
resultado del Informe Pericial sobre el Análisis de Perfiles Genéticos para estimación de
Filiación Heredo-Biológica (la cual anexo en copia certificada signada con la letra “G”),
solicitud realizada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de
Caracas, relacionada con la causa MP-557876-2014 y por la División de Investigaciones
de esa Dependencia, según Memorándum Nº UCCVDF-AMC-DI-0501-2015 de fecha 11
de febrero de 2015, de muestras indubitadas colectadas en fecha 10 y 12 de enero de 2015
a los ciudadanos VÍCTOR MANUEL SOTO ROJAS (presunto abuelo materno), al
ciudadano VÍCTOR SOTO QUINTANA (presunto tío materno), a la ciudadana
MIGDELY MIRANDA RONDÓN (madre gestacional) y al niño SALVADOR
14
Según consta su nombramiento en Resolución Nº 100618-0177 de fecha 18 de junio de 2010 y
publicación en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010.
5
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GABRIEL SOTO MIRANDA, donde se establece que entre el niño y la de cujus, SÍ
existe una relación heredo-biológica entre las muestras comparadas; puede evidenciarse en
solicitud de fecha 18 de mayo de 2015, que mi representada solicitó copia certificada del
resultado de la prueba heredo-biológica para fines de demostrar la doble maternidad ante
Tribunales, evidenciado ello en misiva adjunta a la letra “G” y así mismo, el ciudadano
VÍCTOR MANUEL SOTO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad V-2.961.855,
solicita copia certificada del resultado de la prueba heredo-biológica con los fines de
establecer la relación genética “entre mi hija (Ginyveth Soto) y su niño Salvador Gabriel,
además para la declaración sucesoral a realizar más adelante”, según se evidencia en
solicitud de fecha 18 de mayo de 2015, copia certificada de la misma, que se evidencia
adjunta al anexo “G”. En fecha 16 de abril de 2015, el Tribunal Décimo de Primera
Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, dicta sentencia (la cual anexo con letra “H” en copia certificada), donde a
modo de resumen establece: que el acto jurídico celebrado entre las ciudadanas
MIGDELY MIRANDA RONDÓN y GINYVETH SOTO QUINTANA, es válido
únicamente en la República Argentina; que la única filiación reconocible para nuestro
derecho es la existente entre el niño SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA y la
ciudadana MIGDELY MIRANDA RONDÓN, ya que de los recaudos consignados en el
expediente AP51-V-2015-002466 de ese mismo Tribunal, se evidencia que fue esta quien
llevó el embarazo y el nacimiento; que a pesar de los vínculos filiales y conyugales en
Argentina, su domicilio tal como se evidencia en el Acta de Defunción de la ciudadana
GINYVETH SOTO QUINTANA, se encontraba en la ciudad de Caracas y por
consecuencia, por la disposición transcrita, la sucesión referida a la de cujus, debe llevarse
en concordancia con las leyes venezolanas; que la Declaración como Único y Universal
Heredero de SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA como hijo de GINYVETH
SOTO QUINTANA, no es procedente, ya que fue reconocido por dicha ciudadana en la
ciudad de Argentina, bajo disposiciones legales que –según el Tribunal-, discrepan de las
venezolanas y a la cual no se le puede otorgar la presunción de maternidad, ya que de los
recaudos y dichos, se desprende que no fue la de cujus que alumbró al niño y finalmente,
decide que los vínculos familiares y conyugales que soportaron el pedimento, no son
compatibles con la legislación venezolana vigente; tras la inseguridad sobre la relación
familiar entre mi representada y su hijo, se ve obligada a solicitar ante la Oficina de
Registro Civil Municipal del Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia Santa
Teresa, el Registro de Nacimiento de SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, quien
queda inscrito bajo el nombre “Salvador Gabriel Miranda Rondón”, tal como se
evidencia en copia certificada signada con letra “I”. En fecha 17 de julio de 2015, mi
representada presenta un Amparo Constitucional contra la Sentencia dictada en fecha 16 de
abril de 2015, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en fecha 29 de julio de 2015, el
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopción Internacional, actuando en sede Constitucional, emite sentencia, declarando
en resumen que “resulta evidente para esta alzada, que el Tribunal Décimo (10º) de
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Primera Instancia, actuó correctamente en la forma prevista por el legislador venezolano,
en razón de lo cual, cualquier hipotética violación a las garantías constitucionales del
accionante en amparo no devendría de una decisión ajustada a derecho, sino de una
actuación distinta a lo establecido en nuestra Convención Venezolana” y finalmente
declara improcedente in limine litis la acción de amparo presentada y a su vez declara la
improcedencia, la mencionada sentencia puede observarse en copia certificada que anexo
con letra “J”.
CAPÍTULO V
EL DERECHO
Antes de entrar a explanar los elementos de Derecho, es preciso hacer énfasis en el
transcurso de Los Hechos, narrados en el Capítulo anterior, donde se evidencia que la
presente solicitud es meramente necesaria ante la inexistencia de otras vías procesales que
permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida de mis representados,
puesto que representa la vía resultante más idónea para la garantía de la tutela judicial
eficaz, entendiendo que la falta de respuesta apegada a Derecho ha provocado una dilación
procesal indebida, causada en decisiones jurídicas y administrativas, en donde se
invocaban normas infra-constitucionales o se interpretaba alejados del Interés Superior del
Niño, donde los medios ordinarios de impugnación han resultado ineficientes, nada
idóneos para una protección adecuada de los derechos constitucionales denunciados como
violados por la actuación judicial y administrativa.
De la misma manera, inferimos a que el presente caso es de evidente Orden Público a tenor
del Artículo 6, Literal 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y
de conformidad con la conceptualización de Orden Público en Sentencia Nº 436 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de febrero de 2003 (Caso:
Aniello Gabino Cusati Borges) donde se ratifica el fallo Nº 07 de la Sala Constitucional en
fecha 01 de febrero de 2000 (Caso: José Amado Mejía Betancourt y otros contra "los actos
lesivos contenidos en: Primero: El acto dictado por el Fiscal Trigésimo Séptimo del
3/12/99. Segundo: el acto dictado por el titular del Juzgado de Control Vigésimo Sexto de
Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el
12/01/00), con especial mención por nuestra parte a sentencia de fecha 1 de noviembre de
1989 de la Sala de Casación Civil, criterio ratificado por la Corte Suprema en el fallo
contentivo del expediente Nº 94-210 de la Sala de Casación Civil de fecha 18 de enero de
1995, todas las sentencias mencionadas referente a la excepción del desistimiento expreso
de la acción de amparo para permitir la posibilidad de obviar las normas procedimentales
de dicho proceso, ya que no sólo es un caso de Orden Público, sino que el hecho podría
estar afectando el Derecho a la Identidad de una gran parte de los niños, niñas o
adolescentes de la colectividad, causando una lesión que puede revestir una gravead tal,
que constituya un hecho lesivo en la propia conciencia jurídica, es digno de tratar hasta su
sentencia, ya que es de interés general, no es un derecho que puede ser relajado o
renunciado por los afectados, puesto que va más allá de los intereses particulares de los
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aquí accionantes y es preciso conocer el fondo del asunto en detrimento del mismísimo
núcleo del Derecho Humano a la Identidad y del Derecho a la Protección de las Familias,
institución de Derecho Privado que produce efectos en el Derecho Público, donde en este
caso, insistimos en la lógica de armonizar ambos en base a nuestra Constitución.
Del Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia
Se observa en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna, en el Título I sobre los
Principios Fundamentales, que en vista a la esencia del legislador, la Nación adopta la
organización jurídico-política al referirse a un Estado Democrático y Social de Derecho y
de Justicia, siendo así, que el Estado debe garantizar y propugnar el bienestar de los
venezolanos, promoviendo las condiciones necesarias para el desarrollo social y espiritual,
siempre procurando la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos para que
puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir sus destinos, disfrutar los derechos
humanos y buscar la felicidad.
Artículo 2: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la
preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
(Subrayado nuestro).
Asimismo, se observa en la Exposición de Motivos que la verdadera definición aplicable
a nuestro Estado de Derecho, es aquella donde el Derecho es la norma emanada de la
soberanía popular en uso de su poder constituyente, que desarrolle los derechos
humanos y la felicidad de su sociedad. Es decir, un Estado realmente comprometido con
el progreso integral que los venezolanos y las venezolanas aspiran y con el desarrollo
humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran la base del Estado
de Justicia.
Por ende, se concluye que el Estado no concede, ni otorga o aprueba los derechos, sino que
tiene el deber imperioso de garantizarlos y protegerlos, fundamentando la existencia del
mismo Estado, en la naturaleza y dignidad de la persona humana; derechos que son
necesarios para el cumplimiento pleno de las necesidades intelectuales, materiales y
morales de todos los habitantes del país.
De acuerdo a lo establecido en el Artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño:
Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño
a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2.
Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
(Subrayado y negritas nuestras)
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Es así que el Derecho a la Identidad es un Derecho Humano y valor central del sistema
democrático que contribuye a fortalecer la calidad institucional y el Estado de Derecho.
Está conformado por los atributos, de calidades, tanto de carácter biológico como los
referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en
sociedad. El Derecho a la Identidad de los niños, niñas y adolescentes, es un interés
jurídico superior que prevalece sobre los intereses jurídicos de otros que pueden ser los
padres, terceros o el Estado. Preceptos constitucionales que fueron instituidos justamente
en favor del desarrollo de la personalidad y protección a la dignidad de niños, niñas y
adolescentes como seres humanos, siendo así, es concordante con ello la doctrina al
establecer que:
“El derecho a la identidad incluye si se refiere simultáneamente varias
condiciones o componentes: el derecho a ser identificado, a ser legalmente
reconocido por un nombre, tener una nacionalidad, a que se establezca el vínculo
filial con la madre y con el padre, con lo que se establecen las obligaciones y
derechos de no ser separado de los padres y familiares, de ser cuidado y protegido
por ellos”15.
Dicha cita concuerda con sentencias dentro del sistema venezolano, que reconoce el
Derecho a la Identidad, junto a sus componentes establecidos en el Artículo 8, del cual vale
la pena hacer mención a la Sentencia del Tribunal de Protección del Niño, Niña y
Adolescente de la Circunscripción del Estado Yaracuy, de fecha 30 de junio de 2006,
Expediente Nº 1298/06:
“El artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, introduce la
denominación “identidad” a los elementos “nombre, nacionalidad y relaciones
familiares” y por ello permite la formulación de una categoría de derechos (son tres
derechos), en una sola denominación.
De esa misma manera, la Convención sobre los Derechos del Niño, ha logrado bajo
la determinación de “identidad”, tres elementos de derechos subjetivos de los niños.
Esta noción resulta claramente determinada por su artículo 8 que establece:
1.- “Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de
conformidad con la Ley, sin injerencias ilícitas.”
2.- “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad.”
La protección especial en caso de violación a este derecho que aquí se asegura
permite interpretar, que cuando solo uno de los elementos de la identidad (por
ejemplo solamente la nacionalidad) resulta de alguna forma perturbado, amenazado
o vulnerado, se estaría frente a un atentado, violación o perturbación, según sea el
caso de la identidad en un sentido absoluto.
No se requiere para que se prive del derecho a la identidad, que se violenten todos
sus componentes o elementos, sino que basta con uno solo de ellos que resulte
15
FARÍAS, LEVY y PERDOMO, GLORIA. Derecho a la Identidad y las Defensorías de Niños, Niñas y
Adolescentes. Un estudio casuístico. 2011. Editorial Texto, C.A. Pág. 27.
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afectado para que estemos en presencia de afectación a todo el derecho a la
identidad.
El derecho a la identidad debe leerse a la luz del principio del interés superior del
niño que obliga a que todas las decisiones que se adopten en las que se vean ellos
afectados, la consideración primordial será su interés y ello significa que no debe
pugnar ningún otro hecho contra el derecho a poseer y existir con nombre, apellidos
y nacionalidad”.16
Conforme a lo dispuesto, resulta imperante tener en cuenta la gravedad de una vulneración
del Derecho a la Identidad de un niño, niña o adolescente, ya que viene siendo un Derecho
Humano y así lo establece la doctrina:
“Cuando a un niño se le vulnera el derecho a la identidad, se comente una grave
violación de DDHH, puesto que se le niega su existencia legal, su condición de
nacional, su pertenencia a una familia y comunidad, impidiéndosele así la
protección que el Estado está obligado a brindarle, para garantizar su bienestar, su
pleno desarrollo, el cumplimiento de todos sus derechos”17. (Subrayado nuestro)
Desde el momento de su nacimiento, toda persona tiene derecho a obtener una identidad
que incluye el nombre, el apellido, la fecha de nacimiento, el sexo, la nacionalidad y las
relaciones familiares. Es la prueba de la existencia de una persona como parte de una
familia y de una sociedad, como individuo que forma parte de un todo; es lo que la
caracteriza y la diferencia de las demás. Esta acción supone el reconocimiento inmediato
por parte del Estado de la existencia del niño o la niña y la formalización de su nacimiento
ante la ley. Su registro permitirá al niño o a la niña preservar sus orígenes, es decir, las
relaciones de filiación biológicas o de hecho, que le unan en parentesco con sus
ascendientes, les facilita la integración en la sociedad y les proporciona capacidad jurídica
por lo que tendrá una serie de derechos y obligaciones. Además, tendrá acceso a los
diferentes servicios necesarios para desarrollarse y construir su vida y su porvenir, como la
protección legal, la educación y la salud.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acoge este principio cuanto
establece:
Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre
y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el
derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después
de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad
biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que
califique la filiación.
En este sentido la Ley Orgánica de Registro Civil establece en cuanto a los requisitos para
proceder a la generación del Expediente Civil Único como instrumento donde, de forma
16
Sentencia del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción del Estado
Yaracuy, de fecha 30 de junio de 2006, Expediente Nº 1298/06.
17
FARÍAS, LEVY y PERDOMO, GLORIA. Op.Cit. Pág. 29.
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sistemática, se compilará la totalidad de actos y hechos que se encuentren inscritos en el
Registro Civil, de cada uno de los venezolanos o venezolanas, así como de extranjeros o
extranjeras que residan en el país:
Artículo 55. El Expediente Civil Único se inicia con el registro de:
1. Acta de nacimiento, en los casos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo
32 de la Constitución de la República.
2. Acta de nacimiento emitida por autoridad extranjera competente, legalizada o
apostillada por las autoridades venezolanas en el país de origen, manifestación de
voluntad de querer ser venezolano o venezolana, y declaración de su residencia en
el territorio nacional, en los casos establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo
32 de la Constitución de la República.
Por otra parte, la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes establece:
Artículo 22 Derecho a documentos públicos de identidad.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a obtener los documentos
públicos que comprueben su identidad, de conformidad con la ley. El Estado debe
asegurar programas o medidas dirigidos a garantizar la determinación de identidad
de todos los niños, niñas y adolescentes, incluidos el nombre, la nacionalidad y las
relaciones familiares. (Subrayado nuestro)
Frente a este articulado, la doctrina en mano del Dr. Yuri Bauiz, establece que subsumido
se encuentra la inspiración del legislador, basada en el Artículo 7 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, enfatizando así:
“El artículo 22 de la LOPNNA afirma el derecho a los documentos públicos que
comprueben la identidad de todo niño, niña o adolescente y la responsabilidad del
Estado en asegurar programas y medidas apropiadas para que puedan determinar su
identidad, incluidos (como establece el artículo 7 de la Convención sobre Derechos
del Niño), el nombre, la nacionalidad y las relaciones familiares”.18 (Subrayado
nuestro)
Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece
sanciones a aquellas personas responsables por la violación flagrante de este derecho:
Artículo 225. Violación del derecho a ser inscrito o inscrita y a obtener
documentos de identidad.
Todo funcionario o funcionaria público que entorpezca, impida, retrase, viole o
amenace el ejercicio del derecho a ser inscrito o inscrita u obtener los documentos
de identificación de un niño, niña o adolescente, será responsable civil, penal y
administrativamente y, en consecuencia, será sancionado o sancionada con multa
de quince unidades tributarias (15 U.T.) a noventa unidades tributarias (90 U.T.).
Por cuanto el condicionamiento por parte de los funcionarios de la Oficina Nacional de
Registro Civil, según consta en documento (Nº ONRC/2056/2015), a inscribir el acta de
nacimiento original y a reconocer la nacionalidad venezolana del niño SALVADOR
18
Bauiz, Yuri Emilio, citado en FARÍAS, LEVY y PERDOMO, GLORIA. Op.Cit. Pág. 40.
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GABRIEL SOTO MIRANDA, sólo a partir del desconocimiento de una de las dos
madres, con base en que la legislación venezolana no contempla o permite la doble
filiación materna o paterna, haciendo mención a normativa infra-constitucional, pero no
reconociendo que tampoco existe prohibición de ello, procediendo a solicitar mediante el
Ministerio del Poder Popular de Relaciones Exteriores y representación diplomática
venezolana en la República de Argentina, documento que demostrara quién de las dos
madres había dado a luz al niño para proceder a establecer el vínculo filial materno que
debía asentarse en el Acta de Nacimiento que se expida, con una sola madre, en este caso,
el de mi representada, desconociendo así la doble maternidad del niño, también mi
representado, siendo totalmente inconstitucional y violatorio de los derechos
fundamentales del niño.
Es preciso aclarar que mi representada, Migdely Miranda no pretende con el
reconocimiento de Salvador como hijo legítimo de Ginyveth Soto, desconocer su propia
filiación para con su hijo. Muy por el contrario, se pretende que el Estado, reconociendo la
realidad de esta familia, incorpore a la partida de nacimiento de quien actualmente figura
como “Salvador Gabriel Miranda Rondón” a Ginyveth Soto, también como su madre, y a
su vez, porque así lo decidieron de común acuerdo, se consigne el apellido Soto en primer
lugar y luego el apellido Miranda tal como aparece en el Acta de Nacimiento Original
expedida por las autoridades argentinas, siendo esta su identidad originaria y las relaciones
familiares que tiene derecho a que le sean reconocidas.
De los Fines Esenciales del Estado: La Dignidad
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su preámbulo considera en primer
término el reconocimiento de la dignidad y el valor de la persona humana como base para
garantizar una verdadera libertad, justicia y paz en el mundo, junto a los derechos iguales e
inalienables de hombres y mujeres para así promover el progreso social y elevar el nivel de
vida de todos los miembros de la familia humana.
En correspondencia con ello, nuestra Carta Magna en su Artículo 3, expresa:
Artículo 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad
popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de
la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los
principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos
fines. (Subrayado y negritas nuestras).
Por esto, encontramos que nuestra jurisprudencia concuerda con el verdadero sentido del
legislador, dando un amplio reconocimiento a la verdadera definición de la dignidad del
hombre como genus humanum y que el correcto goce y ejercicio de los derechos, está en
ser única y exclusivamente: persona.
De tal forma que igual dignidad es el fundamento del Estado de Derecho que deriva en
individuos como ciudadanos y ciudadanas con iguales derechos y deberes, así como que la
dignidad humana no niega la existencia de desigualdades entre los individuos, lo que
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sí niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificación de un
tratamiento desigual por parte de las instituciones o un trato degradante hacia los
individuos.
Es importante destacar que la dignidad está relacionada con la aversión del individuo hacia
su propia vulnerabilidad y la de los demás, el sufrimiento más allá de la capacidad por
parte del individuo de sentir un dolor físico y psicológico sino a la precariedad y la
debilidad de la condición humana. Así, las cuestiones en torno a las luchas reivindicativas
históricas hablan de situaciones de sufrimiento por parte de los sujetos implicados, donde
la vulnerabilidad y la integridad del ser humano están en juego. Lo que se entiende
claramente como una muestra de carencia de respeto hacia su identidad, su libertad de ser y
de elegir.
En este sentido, la Dignidad asociada al Derecho a la Identidad que se exige a través del
siguiente amparo para el restablecimiento de la identidad obtenida por el niño
SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA al momento de su nacimiento en la
República Argentina, implica la negación de sus relaciones familiares, específicamente al
no poder portar el apellido de una de sus dos madres, extirpando su historia de origen y con
ella el respeto y la dignidad de ser parte de esa historia, así como la vulneración de su
nacionalidad argentina, país en el cual lleva un nombre distinto al permitido por las
autoridades venezolanas, haciéndole perder adicionalmente una secuela de derechos
legítimos que devienen con esa historia.
La dignidad vulnerada con respecto al Derecho a la Identidad de Salvador no debe
someterse a arbitrio por parte de personas con una evidente carga de prejuicios al momento
de la interpretación de las normas que rigen la institucionalidad de un país, por provenir de
una relación estable entre dos mujeres, ni por el mecanismo utilizado para su procreación,
pues su dignidad como persona nació con él y es obligación del Estado protegerla,
garantizando así el respeto y el sentido de pertenencia de ese niño a su historia familiar y
con ello la no estigmatización de su origen, lo cual afectaría grandemente su desarrollo
emocional, afectivo, espiritual y en definitiva su felicidad presente y futura.
Ni el relativismo cultural ni el religioso deben ser excusas para el levantamiento de
barreras en la universalización de los derechos humanos ni tampoco la normalización de
los Estados del primer mundo sobre los otros. La política global de derechos humanos no
debe politizarse, ponerse al servicio de países poderosos que realizan conductas selectivas.
A este respecto, los derechos humanos no son una imposición de Occidente o del modelo
capitalista sobre otros Estados o culturas, sino más bien una conquista de la humanidad
traducida fundamentalmente en la “Dignidad” y la igualdad de derechos y su
inalienabilidad para todos los integrantes de la familia humana19.
Toda sociedad debe asegurar para sus ciudadanos los derechos que les garantizan las
necesidades y las seguridades básicas y le permitan tener un sentido de pertenencia y apego
al grupo social mayor. Los individuos necesitan sentir seguridad y tener sentido de
19
Sevilla, Víctor Op.Cit. Págs. 67-69.
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pertenencia para así realizar sus tareas y obligaciones de manera satisfactoria.20
Es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconocida
como una de las más evolucionadas del mundo, acoge en su totalidad, desde su preámbulo,
estos principios universales.
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable,
indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son
obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta
Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la
República y con las leyes que los desarrollen. (Subrayado nuestro).
De acuerdo a lo planteado por Pedro Cruz Villalón en su obra “Concepto de derecho
fundamental: Identidad, Status, Carácter” (1994, p. 162), los derechos fundamentales
cumplen la función por un lado de incorporar a la Constitución el sistema constitucional de
los derechos humanos como límite al Poder Público, por otro, son elementos funcionales,
objetivos de la estructura democrática de poder, y adicionalmente son expresión de la
Constitución de la sociedad.
Se sabe que la legislación no siempre va de la mano con la realidad social que se vive con
las familias, los hijos e hijas, pero también sabemos que justamente la Constitución
consagra y tutela todos los derechos y garantías, y procura todo el perfecto y sistemático
andamiaje jurídico que se requiere para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
allí amparados; es allí donde se solicita, que a la luz de los derechos constitucionalmente
garantizados, como es el fundamental Derecho a la Igualdad, a la Identidad y la
fundamental obligación de tutelar el Interés Superior del Niño, quien es en realidad el más
perjudicado con la decisión tomada, pues es a él a quien, al no tener inscripta a su otra
madre en su partida de nacimiento, se le obliga a desconocer sus relaciones familiares de
origen y con ello a una secuela de derechos inherentes a ésta, donde innegablemente
corresponde una interpretación “pro homine” de las normas, donde se haga lugar al justo
reclamo impetrado.
El Derecho a la Vida, a la Libertad y a la Seguridad
Cuando se habla del derecho a la vida como un derecho humano, no se puede desconocer
la interdependencia de los mismos, cobrando la vida misma un significado macro. El
derecho a la vida es uno de los valores supremos del cual está investido el ser humano,
pues no solo significa el hecho de vivir, sino que esa vida sea plena de dignidad, sugiriendo
una integridad de muchos elementos.
La dignidad y el derecho a una vida digna son los pilares sobre los que se erige la superior
importancia de la existencia humana para la ciencia del Derecho. Es por ello que los
ordenamientos jurídicos existen y son legítimos en la medida en que se respeten, protejan y
tutelen los derechos fundamentales de la persona humana durante todo el proceso de
desarrollo del individuo.
20
Abdur-Rahmánash-Sheha citado por Rafael, Víctor Op.Cit. pág. 71.
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Garantizar el derecho a una vida digna implica entonces brindar las oportunidades
suficientes y necesarias para que cada uno de los ciudadanos y ciudadanas de un país
puedan poder satisfacer todas y cada una de sus necesidades tales como la alimentación, la
educación, el trabajo, la salud, la recreación, la seguridad social, la propiedad, la libertad
de pensamiento y de conciencia, de expresión, el libre tránsito, la seguridad e integridad
física, psicológica y moral; el respeto a su vida privada, a su honra y a su reputación; a la
protección por parte del Estado de su identidad y sus relaciones familiares.
Es por ello que la obligación del Estado a garantizar el derecho a la vida no solo se centra
en impedir la muerte de una persona, sino protegerlo de la negación de cualquier otro
derecho humano que implique una forma de maltrato o que haga su vida indigna
menoscabando el goce y ejercicio pleno de las garantías y libertades, especialmente cuando
son fundamentados en prejuicios, estigmas o estereotipos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su Artículo 3 lo
siguiente:
“Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.”
En este sentido, el Artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece:
“Artículo 1: La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e
independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad,
justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.”
La Libertad, definida como la capacidad de la conciencia que cada sujeto tiene para pensar
y obrar según la propia voluntad asumiendo la responsabilidad de sus actos, viene envuelta
en una carga moral y limitada por una carga de derecho.
El patrimonio moral que fundamenta nuestra Carta Magna, de acuerdo a su Exposición de
Motivos, en el Título I sobre los Principios Fundamentales, recoge el sentimiento popular
del Libertador Simón Bolívar, que distingue la lucha incesante de unidad nacional y
abnegada por la libertad, justicia, la moral pública, como el obrar recto de los ciudadanos y
así del bienestar del pueblo.
Pero es preciso entender que la moralidad deriva de una íntegra interpretación de los
derechos, los cuales devienen en un perfecto ejercicio junto con el principio de no
discriminación. Es por ello que hay que tener en claro las diferencias entre Derecho y
Moral, conociendo que el orden moral se produce en la conciencia del individuo, en su
intimidad; el orden jurídico, por otro lado, busca crear el orden social, el orden de las
relaciones objetivas de las personas, la paz externa en las relaciones sociales y así, según
Faúndez21 “muchos suelen confundir el Derecho con la moral, olvidando que se trata de
esferas diferentes, no necesariamente coincidentes, aun cuando la normativa jurídica en el
ámbito de los derechos humanos pueda sugerir una gran aproximación a ellas. Pero
debemos reiterarlo, no debe confundirse la norma jurídica con los motivos del que la
21
Citado por Sevilla, Víctor Op.Cit, pág.48.
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dicta, los cuales no siempre serán morales sino que, con mucha frecuencia, eminentemente
políticos y pragmáticos”. (Subrayado nuestro).
De tal forma que la libertad no es tal si no está consagrada de forma interdependiente con
los valores de igualdad, justicia y paz, que son comunes al Estado tanto como a las
personas, por lo que se desprende la ineludible dependencia del bienestar colectivo al
bienestar que cada ciudadano y ciudadana perciba para sí mismo respecto a esos valores.
Asumiendo que lo moralmente aceptable es que se respeten los valores de libertad,
justicia y paz en relación al respeto de la dignidad de las personas, permitiéndoles
alcanzar la realización personal en cada espacio de su vida así como en el derecho a la
identidad y la protección de su núcleo familiar, para lo que no se debe imponer una moral
caracterizada por la opresión y la coerción, contraria a los valores y principios de la
República.
Es por ello que se insiste, no existe fundamento constitucional alguno que convalide limitar
o cercenar el derecho de Salvador a su reconocimiento e identidad y el de Ginyveth Soto
en relación a su hijo, o permitir una interpretación denegatoria del legítimo pedido de los
actuantes, toda vez que ella devendría de forma arbitraria y con base a prejuicios
discriminatorios, de quienes estando frente a las instituciones del Estado deciden y actúan
en consecuencia, limitando frontalmente el derecho a la vida de forma integral, a la libertad
sin más limitaciones que el derecho ajeno tanto de sus madres como del pequeño y a la
seguridad que obliga a ofrecer al Estado a cada persona de forma individual y a la familia
como eje fundamental de la sociedad.
Es entonces necesario, en estos términos, acreditar el peligro en la demora, la cual surge
indefectiblemente de la edad de Salvador, toda vez que de continuar creciendo y
desconociendo su verdadera identidad, ello claramente derivaría en una total confusión que
puede ser evitable; ante la denegatoria al reconocimiento impetrado - la cual expresamente
se rechaza- deberá Salvador llevar adelante su vida con una identidad registral que no se
condice con su realidad familiar y, peor aún, ante el desconocimiento por parte del Estado
de su otra madre, pues acciona la negación del derecho a heredarle, entre otras de las
innumerables e impredecibles situaciones que de no darse curso a la presente, causarían
irreparables daños al desarrollo e integridad del niño, como ya hoy lo es.
Resulta absolutamente injusto y arbitrario ver flagrantemente vulnerado un derecho tan
esencial como es vínculo materno filial, derecho inalienable e irrenunciable tanto de la
madre como del niño, la realización familiar, la identidad del niño, el trato no
discriminatorio, y por esa razón resulta imprescindible ordenar la rectificación registral de
Salvador y la correcta inscripción en la forma como aquí se solicita.
Del Derecho al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad
Todo ser humano tiene status de persona sin distinción alguna. La persona humana es el
núcleo de la sociedad, pues entorno a ésta se construye y estructura el ordenamiento
jurídico. Los conceptos de Estado y Derecho están sujetos a la existencia previa de las
personas organizadas en sociedad y evolucionan acorde con las necesidades y progreso de
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las sociedades, dada la naturaleza dinámica de los derechos humanos fundamentales.
El ser humano es un ser biológico, poseedor de una serie de cualidades y atributos que lo
definen en esencia en lo físico (la genética, el organismo y su funcionamiento), lo psíquico
(voluntad, sensibilidad, inteligencia, percepción) y lo espiritual (fe y creencias),
haciéndolas diferentes entre sí, lo que las particulariza e individualiza. El desarrollo de
cada individuo involucra estos tres elementos y lo configuran además como un ser social,
pues la naturaleza social del ser humano indica que sólo es realizable en sociedad.
Asimismo, el estatus de persona le hace poseedor de una serie de derechos y garantías
indispensables para su realización, lo que lo hace un ser jurídico, con personalidad
jurídica, es decir, “sujeto de derechos”.
Como ser físico el individuo tiene derechos que podríamos identificar como derechos de
supervivencia: salud, abrigo, alimentación, a una vida sexual plena, entre otros. Pero como
ser psíquico y espiritual, el ser humano posee una característica conocida como la
Personalidad expresada hacia afuera como la “manera de ser” y hacia lo interno como la
voluntad, las emociones, ideas, motivaciones, etc. que pudieran o no ser exteriorizadas por
decisión del sujeto. El desarrollo de esa personalidad que pudiera estar determinada por
agentes genéticos, sociales, económicos, culturales, etc. pero que es primordial en la
construcción de su proyecto de vida y el camino a su felicidad, genera un derecho conocido
como el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
La personalidad abarca atributos jurídicos, pero también extra-jurídicos, es decir, que
quedan fuera de las regulaciones del derecho (conciencia, las decisiones, planes, ideas,
orientación sexual), y su libre desarrollo garantiza la capacidad individual, sin coacción por
parte del Estado, de autodeterminarse, diseñar y dirigir su vida según su voluntad,
conforme a sus propósitos, expectativas, intereses y deseos. El ser humano necesita contar
con presupuestos, condiciones y circunstancias que le permitan disfrutar de su calidad de
tal y alcanzar, en razón de su perfectibilidad propia, su mayor desenvolvimiento en lo
físico, en lo anímico y en lo moral. Su vida, exigencia indispensable y previa, así como su
integridad física y mental, deben ser, por ello respetadas. Su libertad también requiere de
protección. Y es preciso amparar, asimismo, diferentes aspectos de su personalidad que
pueden ser vulnerados, por ejemplo, su imagen, su honor, su intimidad y sus relaciones
familiares de origen.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad protege al individuo en su individualidad
como ser único y valioso en sí mismo, pues tutela el valor supremo que justifica el sistema
internacional de derechos humanos: la dignidad humana. Garantizar su goce requiere el
goce efectivo de todo el sistema de derechos y libertades fundamentales.
La dignidad no es un derecho, pero es el fundamento constitucional de todos los derechos,
tanto los civiles y políticos como los sociales, económicos y culturales, y en consecuencia
es indivisible del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues es en su ejercicio
cuando la dignidad se materializa jurídicamente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Exposición de Motivos
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establece:
“…Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la
igualdad….”.
En este sentido, el Artículo 20 de la misma consagra:
“Artículo 20. Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del
orden público y social”.
El libre desarrollo de la personalidad, como derecho, es el reconocimiento que hace todo
Estado Democrático de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como
quiere ser, su autonomía, su norma de vida, sin coacción, ni controles injustificados o
impedimentos por parte de los demás. Este reconocimiento es fundamental para la
realización de las metas de cada individuo de la especie humana, su proyecto de vida,
fijadas autónomamente por la persona de acuerdo con su temperamento y el carácter
propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público.
Desde el punto de vista jurídico, se entiende la personalidad como la capacidad que se le
reconoce a un ser sujeto de derechos y obligaciones, limitada por el interés general y el
orden público. Involucra la libertad de pensamiento y expresión ya sea verbal o corporal; la
forma de vestir, el cuidado del cabello, de llevar un piercing, su estética, depende de los
gustos individuales de cada persona y se concretan con la imagen que de ellos se quiere
exteriorizar, escogiendo este estilo de vida por su propia autonomía para determinarse
como tal en el medio social en que se viva y con el que se sienta más a gusto.
Como derecho autónomo, el libre desarrollo de la personalidad se configura como la
evolución jurídica del tradicional concepto de libertad. Su contenido subjetivo dota a los
individuos de la libertad de regir y dirigir su vida y destino a su propia manera. Su
contenido objetivo coloca el desarrollo de la personalidad y sus valores esenciales como
contenido axiológico universal de los ordenamientos jurídicos, lo cual implica la
imposición de deberes y obligaciones al Estado, la sociedad y los individuos.
El que los instrumentos internacionales de derechos humanos enfaticen que el libre
desarrollo de la personalidad debe realizarse plenamente, implica la consecución de las
condiciones económicas y sociales para ello. El establecimiento de las condiciones
necesarias para una calidad de vida digna, en otras palabras, pretende alcanzar una
sociedad nacional y mundial donde exista un estado de bienestar general, en el cual se
posibilite el desarrollo integral de todos los seres humanos. Por ello, más que su simple
enunciación jurídica, la finalidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el
contexto de los derechos humanos, es el fungir como ideal, como finalidad y meta superior
del sistema de los Derechos Humanos Fundamentales.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual
fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre
y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la
información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado
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garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del
momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará
servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar,
educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de
asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí
mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la
efectividad de la obligación alimentaría. (Subrayado nuestro).
Si la orientación sexual de las personas forma parte de la personalidad individual y se
encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, una negativa a
otros derechos, por ejemplo, optar por el derecho a tener el número de hijos e hijas
deseados, sería violentar el libre desarrollo de su personalidad, más aún, como se
mencionaba anteriormente, obligarles a un prototipo de sociedad hetero-socio-culturada.
Con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia se sostiene que la “voluntad procreacional”
unida a las técnicas de reproducción humana asistida, constituye el fundamento de una
nueva clase de filiación, que si bien no se encuentra regulada dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, a la luz de una interpretación dinámica y tuitiva de los derechos
humanos a la igualdad y a la protección integral de la familia, es absolutamente compatible
con él.
Aunque se tiene entendido que no existe legislación que desarrolle los Principios Bioéticos
previstos en el Artículo 127 de la Constitución, la Sala Constitucional a título ilustrativo ha
dejado sentado referencias sobre la Voluntad Procreacional en Sentencia Nº 1456 de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2006 (Caso:
Yamilex Coromoto Núñez de Godoy), donde expresa lo siguiente: “la práctica de estas
técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo
importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y
maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es
decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un
servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito”.22
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha realizado la
conceptualización de “Familia”, basada principalmente en los instrumentos internacionales
sobre Derechos Humanos, firmados y ratificados por Venezuela (como por ejemplo. la
Declaración Americana de los Derechos del Hombre, que establece en su Artículo 6, el
derecho a constituir una familia y a recibir protección para ella), dentro del cual señala que
la familia “es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el
desarrollo integral de las personas, y la misma debe ser protegida por el Estado y sus
instituciones, de modo que los derechos de los sujetos que la integran se desarrollen en el
Texto Fundamental de cada país, además de tener un reconocimiento expreso y bien
preciso en normativas internacionales como antes se vio”23. En conjunto a ello, indica que
22
Sentencia Nº 1456 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2006
(Caso: Yamilex Coromoto Núñez de Godoy).
23
Ibídem.
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el Derecho a Procrear o a la Procreación es un Derecho Humano, que forma parte del
Derecho a la Vida, invocando el Artículo 22 de la Carta Magna, para hacer reconocimiento
del mismo así no se haya establecido reglamentación del derecho en sí, estableciendo que
el “…Estado Venezolano protege la reproducción, desde el momento en que se señala en
el artículo 76 constitucional, el derecho que tienen las parejas a decidir libre y
responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la
información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho”24, dentro del
cual queremos señalar que la misma Constitución venezolana dispone que el Derecho a
Procrear es dado a “las parejas”, tal como lo invoca, sin discriminación alguna, por lo que
vendría siendo incongruente, nada apegado al Derecho o en tal caso, un reconocimiento de
un Derecho a Procrear hipócrita, puesto que no reconoce la filiación en conjunto de las
parejas, siendo el ejercicio del derecho en sí.
Además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, orientó profundos
cambios conceptuales en las políticas sociales y de salud dirigiéndolas a dar garantía plena
del derecho a la salud y la calidad de vida, lo cual constituye no sólo la ausencia de
enfermedades, sino una “Salud Integral”. Establecido así en los artículos 83, 84, 85 y 86, la
equidad de género y los derechos sexuales reproductivos (Arts. 75, 76 y 77),
constituyéndose el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos como derechos
humanos, y norte para las acciones en este ámbito entendiendo su estrecha relación con la
calidad de vida y la salud.
Es así que el Derecho a Procrear como parte del conjunto de Derechos Sexuales y
Reproductivos va aunado al Derecho a la Salud, lo que implica asegurar esas condiciones
biológicas, psicológicas, sociales, económicas y culturales que posibilitan el desarrollo de
proyectos de vida con equidad, en igualdad de oportunidades y afín a los proyectos de vida
en óptimas condiciones.
De acuerdo a lo señalado en la Norma Oficial de Atención Integral en Salud Sexual y
Reproductiva del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de Venezuela en el año 200325,
se establece el “Derecho de una relación sexual independiente de la edad, estado civil o
modelo familiar, exenta de cualquier forma de violencia, abuso o coacción”, dentro del
cual se desarrolla el Artículo 75 de la Carta Magna, al reconocer el principio del libre
consentimiento, el cual debe ser respetado en cualquier modelo familiar, exponiendo que
son múltiples y diversas las formas de familia que existen en Venezuela, y desconocerlo
sería atentar gravemente con la mismísima Norma Constitucional; lo cual da seguimiento
dentro de la norma ministerial, al “Derecho a una maternidad y paternidad sanas,
responsables, voluntarias y sin riesgos, a decidirlas y vivirlas por elección y no por
obligación”.
Como se puede desprender de lo expuesto, la Sala Constitucional ha establecido que el
ejercicio del Derecho de Procrear es inherente de la persona humana y que se ejerce sin
limitación alguna que las establecidas por la Constitución y las leyes, dentro de las cuales
24
25
Ibídem.
Decreto Ministerial Nº 364 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.705 de fecha 5 de junio de 2003.
20
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no se establece prohibición alguna a que dos mujeres, como parejas estables decidan ser
madres, con lo cual la Sala finaliza al respecto con lo siguiente: “Y hoy en día se han
procurado métodos para que quienes de manera natural no puedan hacerlo, tengan la
posibilidad real y efectiva de tener descendencia, en pro de la consolidación y bienestar de
la familia; hijos que tienen -como se ilustra en las transcripciones antes efectuadasderechos como el de tener un nombre, apellido, nacionalidad, conocimiento de sus
progenitores, cuidado y protección, por solo mencionar algunos”. 26
Es admitido dentro del derecho venezolano, la Teoría de la Intención, en parte como
Derecho Comparado que emana del Tribunal Supremo de California (Caso Johnson vs
Calvert) en el año 1993, referente a la custodia de los bebés nacidos mediante vientres de
alquiles, que aunque no es propio del caso en concreto, guarda relación con el mismo,
puesto que habría que preguntarse si ambas personas tenía no sólo la voluntad de ejercer el
Derecho de Procreación, sino que habría que preguntar si ambas, en condición de pareja
estable, tenían la intención procreacional de ser madres, lo cual es claramente comprobable
con su Partida de Nacimiento emitida en la República de Argentina, pero dentro del cual
podría sumarse el acompañamiento, las declaraciones en medios de comunicación y la
lucha por los Derechos Humanos que ambas llevaban juntas por el reconocimiento de ser
madres.
El Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia del Circuito Judicial del Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con sentencia de fecha 09
de enero de 2013 (Caso: Inquisición de Maternidad, promovido por Lyrruth Teresa Pérez
Gudiño y Antonio Vaccaro D’Anna contra Neila Jamileth Barboza Hidalgo), ha traído a
colación un caso en la Argentina, donde promovía que “Es necesario un modelo honesto,
transparente, que le permita a una familia solucionar un problema que no es electivo,
pero parece importante que esté legalizado y regulado, porque, aunque no consta que
ocurra en la actualidad, su ausencia habilita contratos privados que sí pueden dar lugar
a la explotación de mujeres vulnerables”, haciendo el reconocimiento de casos reales que
no encuentran cobijo dentro de los vacíos continuos que existen en la legislación
venezolana, el cual resulta nada concordante con el Derecho, no reconocer de manera
indubitable que SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, es hijo de dos madres, que
su filiación debe ser reconocida para de esta manera integrar el respaldo al Derecho a su
Identidad como un Derecho Humano, admitiendo que existe una situación de incerteza del
niño, el cual se encuentra en el absurdo de cambiar de filiación cada vez que cruza la
frontera de Venezuela y va a Argentina y viceversa, lo que a todas luces vulnera el
Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, referente al Interés Superior del
Niño, la cual da pie al establecimiento internacional de la eficacia extraterritorial de las
situaciones válidamente creadas, sobre el reconocimiento de una situación válidamente
constituida en un Estado de origen, siendo en este caso la República de Argentina,
situación tal que debe ser reconocida en los otros Estados Partes de la Convención, dado
26
Ibídem.
21
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que el control conflictual (donde se realiza el control de los requisitos legales), es
exclusivo del Estado de origen y no en el Estado que realiza el reconocimiento (en este
caso, Venezuela).
A manera de enfocar lo que en derecho se perfila, vale traer a colación el Informe de la
Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya27, sobre problemas que plantean
los contratos de maternidad subrogada de carácter internacional, que aunque se recalca que
no es el caso tratado en cuestión, hace entrever la relación sobre los nuevos perfiles en el
derecho internacional sobre la filiación, del cual Venezuela debería estar a la par. Expresa
el Informe mencionado:
“Interesa su propuesta de adopción de un instrumento internacional que permita, no
tanto la armonización de las normas de Derecho internacional privado relativas al
establecimiento de la filiación en aquellos casos en los que media un contrato de
maternidad por sustitución, sino el establecimiento de un marco de cooperación entre
autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de
1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional), que favorecería el reconocimiento de las filiaciones válidamente
determinadas en un Estado, que admita esta forma de gestación por sustitución, en otro
Estado cuyo ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en nuestro país.”
En este ámbito del reconocimiento, el documento de referencia propone asumir la
doctrina del orden público atenuado para las situaciones legalmente creadas en el
extranjero, lo cual permitiría reconocer los efectos jurídicos derivados de la gestación
por sustitución realizada al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, aun
cuando esta práctica esté prohibida en el Estado en el que se pretende dicho
reconocimiento. De este modo, la Conferencia de La Haya se alinea con el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto
cómo, una decisión en el ámbito del estado civil y el Derecho de familia, el no
reconocimiento de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, puede constituir una violación de ciertos
derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, particularmente, el
“derecho al respeto a la vida privada y familiar”. 28 (Subrayado y negritas
nuestras)
En referencia a la separación del niño de su núcleo familiar, debe considerarse que los
derechos del niño tienen una protección reforzada y prevalecen desde el punto de vista
constitucional, dado que la familia es una de las condiciones necesarias para la satisfacción
de tales derechos, por lo que las decisiones tomadas en relación al niño SALVADOR
GABRIEL SOTO MIRANDA, en relación al no reconocimiento de su Derecho a la
Identidad, no puede darse simplemente por razones relativas a sus dos madres, pues ello
constituye per se una medida discriminatoria.
A modo de ampliar el derecho venezolano y vislumbrarlo junto al Derecho Comparado, es
preciso hacer énfasis en una decisión de la Corte Constitucional de Colombia sobre las
27
http://www.hcch.net/upload/wop/gap2015pd03a_en.pdf
Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional, con sentencia de fecha 09 de enero de 2013 (Caso: Inquisición de Maternidad, promovido
por Lyrruth Teresa Pérez Gudiño y Antonio Vaccaro D’Anna contra Neila Jamileth Barboza Hidalgo).
28
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medidas de separación de los menores de edad de su familia biológica:
En consecuencia, las medidas de separación de los menores de edad de su familia
biológica únicamente son procedentes cuando las circunstancias del caso indican
claramente que ésta no está en capacidad de cumplir las funciones básicas de
protección del interés superior de los menores, teniendo en cuenta entre otros criterios:
1) el riesgo para la vida, la integridad y/o la salud de los menores, los antecedentes de
abuso de cualquier tipo en la familia, casos que implican la separación automática de
los menores; 2) indicadores sobre la ineptitud familiar, que también pueden estar
justificados por la búsqueda de bienestar de los menores, como darlos en adopción o
haber delegado su cuidado diario en otras personas, situaciones que pueden tener
suficiente peso para tomar la decisión de separación pero no implican que esta sea la
decisión automática; y 3) circunstancias que no son por sí mismas suficientes para
generar la separación como las de pobreza o falta de educación de la familia.
Observar la diversidad de realidades sociales para aplicar el derecho en protección de los
Derechos Humanos, ha ido avanzando en el reconocimiento del derecho venezolano,
incluso en el tema sobre la ciencia médica y la reproducción asistida:
“Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo forma pare
de la condición humana, deseo que a veces se ve frustrado por causas orgánicas. La
medicina intentó permanentemente remediar esta dolencia surgiendo así los diferentes
métodos de inseminación. Así, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba
por los medios naturales, es decir, procreación sin sexo.
En los últimos años, lo que comenzó siendo un problema médico (la búsqueda de un
remedio a la infertilidad dentro del matrimonio), ha superado los obstáculos de la
medicina, para repercutir en otros ámbitos, ya sean morales éticos y de derecho. El
avance de la ciencia médica ha permitido que mediante las nuevas técnicas de
reproducción artificial sea posible concebir un ser humano, sin la práctica del acto del
acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido el único método para la concepción. Esta
nueva realidad, es decir, la posibilidad de engendrar sin necesidad de relación sexual
alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos
(masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los
miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo
que trae consigo innumerables conflictos en el derecho”. (Subrayado nuestro).29
Menciones como las del fallo anterior, dan pie al reconocimiento de relaciones familiares
sin la estructura padre-madre-hijos, dejando cada vez más a menos familias en indefensión
jurídica, creando una normativa que los protege al momento de recurrir en sede
jurisdiccional, llevando a cabo una verdadera función de jurista, que más que racionalizar
el presente, programa el futuro, hallando un equilibrio que permite la protección de
intereses fundamentales, consiguiendo que el Derecho no se convierta en un obstáculo para
reconocer la diversidad humana y el avance científico.
Es por ello que para concatenar lo establecido, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece el Derecho a la Identidad en el
Artículo 18:
“Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al
de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para tomar,
29
Ibídem.
23
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mediante nombres supuestos, si fuere necesario”. (Subrayado y negritas nuestras).
Mención anterior expuesta, para reconocer que toda persona tiene derecho a los apellidos
de sus padres, siendo esta una mención genérica como lo anteriormente se señaló respecto
a “las parejas”.
A pesar que existen vacíos legales respecto a la reproducción asistida, la mismísima Sala
Constitucional reitera que debido a los avances científicos, han derivado y que se seguirán
derivando situaciones que es imperioso proteger y ser resueltas, a fin de evitar que existan
continuos vacíos legales que atenten contra los derechos constitucionales de las personas,
insistiendo en recalcar el criterio sostenido sobre la Jurisdicción Normativa en Sentencia
Nº 1.571 del 22 de agosto de 2001 (Caso: Asodeviprilara), del cual se puede extraer lo
siguiente:
“Esta Sala Constitucional, desde sus primeros fallos (José Amando Mejía,
Corpoturismo, Servio Tulio León), ha venido sosteniendo que las normas
constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que
desarrollan directamente el Estado Social, las Garantías y los Deberes, son de
aplicación inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule,
por lo que, en ese sentido, no actúan como normas programáticas. Para lograr tal
aplicación inmediata, la Sala se ha basado en la letra del artículo 335 constitucional,
por ser el Tribunal Supremo de Justicia el máxime garante de la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales y, además, por ser las
interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de
Justicia y demás Tribunales de la República.
En base a dicha norma (Artículo 335), en los casos concretos donde surge alguna
infracción constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdicción en forma normativa,
dándole vigencia inmediata a la norma constitucional, y señalando sus alcances o
formas de ejercicio, así no existan leyes que la desarrollen directamente.
Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa restringida,
hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia”. (Subrayado y negritas
nuestras).
Por lo que con base en el derecho al goce y ejercicio irrenunciable del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad que rige el valor supremo que justifica el sistema
internacional de derechos humanos: la dignidad humana, sin discriminación por
orientación sexual, y con ello el derecho a una vida digna incluyendo el derecho a la salud
integral y con ello el derecho a la salud sexual y reproductiva de calidad, así como a tener
el número de hijos e hijas deseados acudiendo a los procedimientos que la ciencia ha
procurado para garantizar su pleno ejercicio, aun cuando no exista legislación alguna en
esta materia, no existe sustento jurídico que accione y justifique la negativa por parte de los
funcionarios de las instituciones del Estado a la maternidad de Ginyveth Soto en conjunto
con Migdely Miranda, y el derecho de su hijo a ser reconocido como miembro de su
familia, toda vez que queda clara la voluntad explícita de ambas a procrear conjuntamente
apoyadas en un procedimiento de fertilización asistida, puesto que se socavaría
ineludiblemente el Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación por la orientación
sexual de sus madres, una vez más quebrantado el Interés Superior del Niño y la protección
24
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de la familia como eje fundamental de la sociedad.
Derecho a la Igualdad y No Discriminación
La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra los principios de igualdad y
no discriminación en los siguientes términos:
“Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.”
“Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada
en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya
jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de
un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra
limitación de soberanía.”
“Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación”. (Subrayado nuestro).
El derecho a la Igualdad y a la No Discriminación son principios fundamentales de los
derechos humanos de aplicación en el derecho internacional, y reconocidos en todos los
convenios, pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos. Estas
consideraciones, son recogidas plenamente en el Artículo 21 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela cuando expresa:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad
ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o
grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá
especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes
especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (Omissis…)”.
(Subrayado nuestro).
De la lectura del artículo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la igualdad
implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o
semejantes condiciones, no siendo admisibles tratos desiguales, fundados en la raza, sexo,
credo, orientación sexual o cualquier otra condición, correspondiendo a la ley, de igual
forma, generar las condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva.
De acuerdo a lo expuesto, queda claro que existen diferencias entre las personas, pero ante
la Ley todas las personas son iguales, aunque existan excepciones, estas no pueden
fundarse en condiciones que tenga por objeto o por resultado el menoscabo del
25
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reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos y sobre todo de libertades de todas las
personas; aunado a esto, la Carta Magna impone que las demás leyes deben garantizar ese
ejercicio jurídico-administrativo para que dicha igualdad de derechos pueda ser plasmada y
palpable por sus mismos ciudadanos, más aún por la adopción progresista de las medidas
que puedan favorecer a personas o grupos ante la no discriminación, la marginación o la
vulnerabilidad y asimismo, es deber imperioso la protección de la Ley de estas personas
cuando se vean protagonistas de una debilidad jurídico-social que atañe sus derechos.
Según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia
N° 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Acción de Nulidad del Artículo 57 del Código
Civil), en cuanto a la igualdad derechos:
“(Omissis…) debe precisarse que la igualdad es un valor ínsito al ser humano, es un
reconocimiento interno y externo a su propia condición, y por ende una contraposición
o una superación a las diferenciaciones fundadas en las clases, el género, la raza o en
la superioridad o inferioridad de éstos respecto a otros ciudadanos, representadas estas
últimas a través de figuras abominables histórica y sociológicamente como la
esclavitud, la segregación o el menosprecio de la mujer, las cuales se basaron en
argumentos tan contradictorios como falacias de principio que deslegitiman su
contenido, su mantenimiento y/o aceptación dentro de un Estado democrático y social
de Derecho y de Justicia. (Omissis…)”.
“(Omissis…) Por tal motivo, es que la igualdad no abarca solamente un elemento
externo en atención a los diversos factores sociales sino que debe implicar un
reconocimiento interno del ciudadano o el grupo social de equiparse en similitud de
condiciones exigiendo cuotas sociales, económicas y políticas de participación y
ejecución en la garantización de los derechos fundamentales (Omissis…)”.
“(Omissis…) En este orden de ideas, se advierte tal como lo expuso la Sala que la
igualdad, en el Texto Constitucional ha sido recogida o concebida en sus dos
vertientes, la igualdad formal ante la ley, y la igualdad material, que implica la
garantía de generar un conjunto de condiciones a los efectos de que ésta se haga real y
efectiva, mediante la adopción de medidas positivas a favor de personas o grupos
de personas que puedan ser discriminados, marginados o vulnerados de manera
de promover una equiparación entre los mismos (Omissis…)”. (Subrayado y
negritas nuestras).
De la anterior mención podemos desprender que cada persona tiene un reconocimiento
interno de su orientación sexual frente a la igualdad de derechos con respecto a las demás
personas, reconocimiento interno del otro que debe ser cumplido por la sociedad y por el
Estado, reconocimiento logrado a través del avance social y legislativo de un verdadero
Estado democrático y social de Derecho en cuanto a los mismos derechos del cual somos
hoy protagonistas, derechos incluso que datan de la Constitución de 181130 como se puede
percibir en la sentencia mencionada, por lo cual, no debe existir diferenciación de clases,
géneros, raza o superioridad o condiciones de inferioridad impuestas por prejuicios
sociales o religiosos, las cuales han sido características del segregacionismo histórico en
nuestro país. Continuar en un Estado con una definición de igualdad de derechos que
irrespete el valor ínsito de cada persona, sería desligarnos de nuestra propia Constitución y
30
Constitución Federal de Venezuela publicada en la Gaceta de Caracas en fecha 27 de diciembre de 1811.
26
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del sentido verdadero del legislador.
También se debe observar muy bien las palabras que definen la igualdad de derechos: “un
valor ínsito del ser humano”, abrazando la real virtud que impone la existencia de las
personas; podrán muchos establecernos diferencias, pero ante la ley todos somos humanos
y los humanos dentro de nuestro Estado, debemos estar reconocidos, protegidos y
garantizados por los mismos derechos y así, se deben adoptar medidas como la
inaplicación de normas que permitan la discriminación o marginación de algunas personas,
promoviendo finalmente por parte del Estado, una equiparación de los mismos al goce y
disfrute de los derechos.
Por otra parte, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008, (Caso: Recurso de
interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa), el artículo 21 no
representa una norma taxativa; por cuanto, en relación a la orientación sexual, la sala
explica:
“(Omissis…) encuentra la Sala que, con fundamento en el artículo 21 de la
Constitución, un individuo no puede ser discriminado en razón de su orientación
sexual, cuando tal condición implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto
de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es igual frente al
resto de los individuos de la colectividad. Así, en su condición de trabajador, en su
condición de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos
individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos) que le
otorga la condición de persona, es, ante la Ley, igual al resto de la colectividad
(Omissis…)”.
Dado que la orientación sexual de las personas se encuentra protegida por un derecho
fundamental como lo es el Derecho al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad, no se
justifica que una persona con diferente orientación sexual a la heterosexualidad no pueda
ejercer el Derecho a Procrear, salvo que lo haga con alguien de sexo opuesto, requisito que
exige renunciar a su orientación sexual, invadiendo y vulnerando de dicho modo el derecho
al libre desarrollo de la personalidad ya que deja por fuera el reconocimiento y respeto de
su dignidad, del desarrollo como persona, así como finalmente de su voluntad individual.
Dicha discriminación o trato desigual implica colocarlo en un plano de desigualdad frente
a otros seres humanos que sí gozan de algunos derechos individuales.
Es así como el Artículo 16 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, dispone en su Artículo 16, que los
Estados Partes deben adoptar medidas que eliminen la discriminación contra la mujer en
asuntos afines con las relaciones familiares, así como en su Literal D, indica que los
hombres y las mujeres tendrán los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores.
Es importante destacar que a pesar que las prácticas de reproducción asistida no están
legisladas en Venezuela, se encuentran muy difundidas en el país. En la actualidad no
suponen un obstáculo para la pareja heterosexual que el hijo concebido con un donante de
esperma anónimo, sea reconocido como hijo por el cónyuge o conviviente de la madre,
27
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siendo inexistente el vínculo biológico. Si en lugar de ser una pareja conformada por dos
mujeres, fuera una pareja heterosexual, Salvador hoy llevaría el apellido del hombre, sólo
bastaría con su declaración ante la Oficina del Registro Civil; igual al caso de una pareja
conviviente heterosexual que toma la decisión de someterse a un tratamiento de
fertilización asistida con semen de un donante anónimo. Jamás se haría examen biológico
alguno es ese caso, por cuanto con base en el derecho a la igualdad y a la no
discriminación tampoco se debe en este caso, aun cuando Ginyveth Soto comparte A.D.N.
con su hijo, la declaración jurada tiene que bastar en todos los casos.
Por lo cual, negar el Derecho a la Identidad del niño SALVADOR GABRIEL SOTO
MIRANDA, sustentado en leyes infra-constitucionales y con argumentos que ponen por
encima del Interés Superior del Niño un trato desigual en cuanto a la voluntad
procreacional de una pareja por el simple hecho de estar conformada por dos madres
homosexuales, dejan ver claramente una interpretación del texto constitucional al margen
de los Derechos Humanos y constituye una violación flagrante al derecho a la igualdad
ante la ley, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la no discriminación por
orientación sexual.
De manera que si partimos del Principio de No Discriminación de ninguna clase como
raza, credo, posición económica o social, el nacimiento o cualquier otra condición del niño,
de los padres o de sus representantes legales, no se justifica que por una condición
inherente a las madres de este niño, como lo es el de ser dos mujeres homosexuales,
casadas en el exterior, le sean vulnerados sus derechos ocasionándole un grave problema.
El no reconocimiento de la identidad del niño y en consecuencia, su dignidad, a través de
la negativa de registro del acta de nacimiento emitida por las autoridades argentinas donde
se establece su identidad al momento del nacimiento, es reconocer que existe un problema
discriminatorio, un problema social de primera magnitud que no sólo ataca y menoscaba
el derecho a la identidad del niño sino que violenta la obligación del Estado a la protección
de las familias como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas siendo
un ataque directo a los valores constitucionales de un Estado Democrático Social de
Derecho y de Justicia, que propugna entre sus principios fundamentales la protección de la
persona humana y el respeto a su dignidad.
Del Derecho a la Integridad Física, Psíquica y Moral
La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra este derecho en los
siguientes términos:
“Artículo 5: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.”
“Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques.”
La protección del derecho a la integridad física, psíquica y moral de las personas, está
28
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establecido en el Artículo 46 de la Constitución numerales 1 y 4:
Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o
tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera
maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere
este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.
Es importante destacar que este derecho no se restringe a las personas privadas de libertad,
sino que, tal como lo define la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros
Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes en su Artículo 5, ordinal 5, la “Integridad
física, psíquica y moral: es el conjunto de condiciones que le permiten al ser humano
su existencia sin sufrir ningún tipo de menoscabo de sus condiciones y proyecto de
vida.”(Subrayado y negritas nuestras).
Cabe señalar que en una interpretación íntegra de la Carta Magna, la indivisibilidad de los
Derechos Humanos, siendo de jerarquía constitucional y de jerarquía normativa,
desarrollan un derecho que abarca la protección de otros, como lo es la dignidad, la no
discriminación, el libre desenvolvimiento de la personalidad, los cuales al ser
menoscabados constituyen un trato cruel, inhumano y degradante, ya que atentan más allá
de la condición física, su capacidad mental, acusando agresión psicológica, angustia
psíquica, generando sufrimiento, temor, humillación que en general derivan en
consecuencias sociales negativas al menoscabar la integridad y dignidad de las personas
que son objeto de estos abusos, y podrían debilitar su sentido de estima personal y de
pertenencia a su comunidad, y conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a
vivir en el temor y la invisibilidad.
Por otro lado la Carta Magna señala en su Artículo 60:
“Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada,
intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.”
Se hace énfasis en este articulado, pues una forma de discriminación hacia los niños, puede
ser la orientación sexual, identidad o expresión de género de sus padres, es imponiendo
barreras que les impiden un acceso equitativo a la participación política, social, económica
y cultural así como a otros ámbitos de la vida pública, promoviendo estigmas
fundamentados en prejuicios y estereotipos que conformándose en interferencias en la vida
privada de las personas. Lo cual deriva en un trato cruel, inhumano y degradante,
afectando directamente su dignidad y cercenándole el derecho a la vida plena, libre y justa.
Es decir, cualquier disposición legal o administrativa que menoscabe o prohíba el Derecho
a la Identidad de un niño o niña basado en prejuicios personalísimos de quienes ocupan los
cargos institucionales, dado que proviene de la voluntad procreacional de una pareja
conformada por personas del mismo sexo, representaría una directa violación de la Norma
Suprema y por ende, sería inconstitucional, la cual debería ser declarada como tal. Y así se
29
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solicita.
De la Supremacía Constitucional y el Control de Constitucionalidad
El Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 7: La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento
jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a
esta Constitución”.
Esta disposición fundamental la podemos ver un poco más extensa en la Exposición de
Motivos de nuestra Carta Magna en el Título I de los Principios Fundamentales, sobre la
supremacía constitucional y su fuerza normativa sobre los órganos que ejercen dentro del
Poder Público, sin excepción alguna, y los actos que emanen pueden ser susceptibles al
control jurisdiccional de la constitucionalidad.
Adicionalmente, bajo ningún concepto una norma adjetiva preconstitucional puede
colocarse por encima de los valores que dimanan del texto fundamental. Esa ha sido y es la
doctrina reiterada y vinculante de esta Sala Constitucional. Igualmente, esta norma adjetiva
es anterior al nuevo orden constitucional imperante a partir de 1999, y debe ser
reinterpretada constitucionalmente para ser adaptada a la Carta Fundamental y dar
cumplida satisfacción a los principios fundamentales establecidos en la misma.
Por otro lado, el Estado no puede hacer omisión al principio Favor libertatis, el cual
establece que en caso de dudas en la interpretación entre dos o más normas o instrumentos
referentes a Derechos Humanos, deberá aplicarse la que mejor proteja o se hará la mejor
interpretación que mejor proteja, tendente a asegurar y garantizar todos los derechos en su
estructura coherente y jerarquizada como un conjunto homogéneo; este principio le da
fuerza expansiva a los derechos, al igual que se correlaciona con el Principio In dubio pro
homine.
Es deber de esta Sala emitir su opinión favorable en cuanto a la presente pretensión de
Amparo Constitucionalidad por violación del Derecho a la Identidad de mi representado,
por ende, ha de establecerse que el Artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, respecto al Derecho a la Identidad, tiene aplicación inmediata y se le atañe la
preeminencia respecto a las normas infra-constitucionales, incluso respecto al Artículo 56
de la Carta Magna, para de esta manera, reconocer los tres componentes esenciales que
subsumen la Identidad de SALVADOR GABRIEL SOTO MIRANDA, con el basamento
reprochable frente a los artículos utilizados por los diferentes funcionarios públicos, ya que
no son de aplicación correcta a la situación de mi representado, incurriendo la falta de
protección en grave vulneración de su dignidad, alejándose de los verdaderos principios
fundamentales de nuestro marco jurídico como lo son el Principio de Progresividad y
negando el derecho humano a la no discriminación y a la igualdad de derechos, generando
estigmas injustificables sobre sus orígenes familiares atacando directamente su honra y
reputación, constituyéndose en violencia psicológica toda vez que es un trato cruel
inhumano y degradante y en consecuencia la vulneración del derecho a su dignidad.
Así, contrariando el verdadero sentido de nuestra Constitución, por condicionar de tal
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manera la inserción de la Partida de Nacimiento, a su vez, induciendo al desprendimiento
del apellido de su fallecida madre, hasta el punto máximo de desconocer las relaciones
familiares referente a la filiación, ya que todos los decisores respecto a las solicitudes
planteadas, hacen dar cuenta que a todas luces, ambas son las madres de SALVADOR
GABRIEL SOTO MIRANDA, pero incluso así, siguen viéndose vulnerados los derechos
de un niño, un derecho del cual nuestra Carta Magna no niega expresamente, por ello se
infiere en que los articulados utilizados para menoscabar el Derecho a la Identidad, a luz
del marco de los derechos humanos, aunado a las interpretaciones razonables, se debe
declarar inaplicable por contrariar la Norma Suprema y así se solicita.
De los Derechos Humanos y los Pactos y Tratados Internacionales
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Norma Suprema de la
República acoge cada Artículo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
desde los Principios Fundamentales, asumiéndose internacionalmente como una de las
constituciones del mundo más evolucionadas en materia de derechos humanos. Asimismo,
el Artículo 22 de la Carta Magna es una cláusula abierta que reconoce en la misma
jerarquía constitucional, sin necesidad de ley reglamentaria, a todo derecho humano no
normado aún, aludiendo al carácter enunciativo y progresivo y, en ningún momento
taxativo, de los Derechos Humanos.
“Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta
Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba
el ejercicio de los mismos.”
Estos criterios fueron considerados por el legislador quien dejó plasmado dicha esencia en
la Exposición de Motivos de la Carta Magna de 1999, específicamente en el Título III de
los Deberes, Derechos Humanos y Garantías, Capítulo I de las Disposiciones Generales;
haciendo referencia a la protección ampliada de los derechos humanos con influencia ius
naturalista, además de progresista frente a la anterior Constitución que sólo albergaba la
protección de los derechos inherentes a la persona humana. Dichos derechos son los
llamados derechos fundamentales distintos a los enunciados en nuestra Constitución, pero
que en definitiva se encuentran subsumidos en los Pactos y Tratados Internacionales.
En este contexto, podemos indicar que el Artículo 22 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de respeto de los derechos fundamentales
como valor superior al ordenamiento jurídico, y asimismo refiere que su defensa y
desarrollo progresivo son uno de los fines esenciales del Estado, por ende, debe asegurar a
todas las personas la efectividad de sus derechos cuando se relaciona con la
Administración Pública (Artículo 5 de la Ley Orgánica de la Administración Pública31).
Artículo 5. La Administración Pública está al servicio de los particulares y en su
actuación dará preferencia a la atención de los requerimientos de la población y a la
31
Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en Gaceta Oficial N° 5.890 Extraordinario de fecha 31
de julio de 2008.
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satisfacción de sus necesidades.
La Administración Pública debe asegurar a los particulares la efectividad de sus
derechos cuando se relacionen con ella. Además, tendrá entre sus objetivos la continua
mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las
políticas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al
respecto las prestaciones que proporcionan los servicios de la Administración Pública,
sus contenidos y los correspondientes estándares de calidad.”
En mérito a lo expuesto, podemos no menos que realizar una interpretación íntegra de la
constitución, por la indivisibilidad de los derechos, concatenando lo referente en el
Artículo 22 de la Carta Magna, con el Artículo 19 ejusdem, que para José Araujo-Juárez32
en su obra “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo” (2010), p.81:
“…consagra también el deber del Estado de garantizar el principio de progresividad en la
protección de los derechos fundamentales, el cual se concreta en el desarrollo consecutivo
de la esencia de los mismos, en tres aspectos básicos: (i) la ampliación de su número; (ii)
el desarrollo de su contenido; y (iii) el fortalecimiento de los mecanismos institucionales
para su protección”. (Subrayado y negritas nuestras).
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede interpretar como una violación directa a
los mencionados artículos 3, 7 y 8 de la Convención sobre Derechos del Niño, los cuales
son vinculantes a través del Artículo 22 reconociendo que dicha vinculación brinda mayor
protección jurídica por ser normas más favorables a las establecidas en la Constitución y
las leyes de la República, en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos.
El Estado venezolano ha dado carácter efectivamente vinculante a cada Convenio, Pacto y
Tratado internacional promovido en materia de derechos humanos a través de su firma y
ratificación, adquiriendo rango constitucional. En este sentido la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 23 así lo refiere:
Artículo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más
favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son
de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder
Público”. (Subrayado nuestro).
Es importante resaltar que el Artículo 23 de la Constitución, referente a la jerarquía
constitucional y el poder que le otorga el legislador a los tratados, pactos y convenciones
relativos a los derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, prevalecen,
siempre que contengan normas más favorables a las establecidas en la Constitución y las
leyes de la República, en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos.
A continuación se presentan los instrumentos internacionales referentes al derecho a la
igualdad ante la ley y a la no discriminación que pudieran expresarse en derechos
inherentes a los niños, niñas y adolescentes, sobre la igualdad ante la ley y la no
discriminación en el reconocimiento del Derecho Humano a su Identidad.
32
ARAUJO-JUÁREZ, José. (2010). Principios Generales del Procedimiento Administrativo.
32
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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa en sus Artículo 6, 7, 9.1 y
17:
“Artículo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estará protegido por la ley.”
“Artículo 7: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos.”
“Artículo 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de
su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.”
“Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”
El Pacto Internacional de Derechos y Económicos, Sociales y Culturales expresa en su
preámbulo que no se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las
libertades civiles y políticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus
derechos económicos, sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante
otros y de la comunidad a la que pertenecemos, la obligación por la consecución y
observancia de los derechos reconocidos en este pacto. En sus distintos artículos en general
promueven un nivel de vida digno a través del ejercicio efectivo del derecho al trabajo, a la
recreación, a la seguridad social, a la alimentación, al vestido, a la vivienda, la salud física
y mental, la educación, al acceso a la ciencia y la cultura de todas las personas que
garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones de justicia, equidad y libertad
que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y para sus familias.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica es
sus Artículos 1, 4, 5, 7, 11 y 24 señala:
“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”
“Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
“Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.”
“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la
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libertad y a la seguridad personales.”
“Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.”
“Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Artículo 2
indica:
“2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio
de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Preámbulo reconoce que no
se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y
políticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos,
sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante otros y de la comunidad a
la que pertenecemos, la obligación por la consecución y observancia de los derechos
reconocidos en este pacto. En sus Artículos 2 y 26 expresa lo siguiente:
“Artículo 2: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
“Artículo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”
El protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” a lo largo de su
articulado expresa la necesidad de promover un nivel de vida digno a través del ejercicio
efectivo del derecho al trabajo, a la recreación, a la seguridad social, a la alimentación, al
vestido, a la vivienda, la salud física y mental, la educación, al acceso a la ciencia y la
cultura de todas las personas que garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones
de justicia, equidad y libertad que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y
para sus familias.
“Artículo 3: Obligación de no Discriminación. Los Estados partes en el presente
Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
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económica, nacimiento o cualquier otra condición social..”
Con lo que podemos observar que el espíritu internacional es a garantizar la integralidad e
interdependencia de los derechos humanos y que esto no se estaría cumpliendo si se
desconoce la fundamental relación que existe entre la orientación sexual de las personas, el
libre desarrollo de la personalidad y el trato justo, digno e igualitario transversalizado por
el Derecho a la Identidad, de modo que permitir literal o taxativamente cualquier
disposición legal o administrativa que menoscabe o prohíba el Derecho a la Identidad de
un niño, niña o adolescente, basado en prejuicios personalísimos de quienes ocupan los
cargos institucionales, dado que proviene de la voluntad procreacional de una pareja
conformada por personas del mismo sexo, sería una violación directa al derecho a la
libertad, a su capacidad de ser y elegir en libertad, a la igualdad una coacción disfrazada de
derecho, y finalmente una total e incongruente incoherencia entre los valores de la Patria,
los principios fundamentales y la Norma Suprema Constitucional y el accionar de los
poderes públicos.
La Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia
AG/RES.2804 (XLIII-O/13) de la Organización de Estados Americanos, adoptada en la
Asamblea General de dicha institución durante su Cuadragésimo Tercer Período Ordinario
de Sesiones que tuvo lugar en Antigua, Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013, resaltando,
reafirmando y reconociendo que la diversidad humana es un valioso elemento para el
adelanto y el bienestar de la humanidad; informando que la convicción de actitudes
discriminatorias representan una negación de valores universales como los derechos
inalienables e inviolables de la persona humana; que esta Convención refuerza el
compromiso de la Organización de Estados Americanos conjunto a los siete (7)
instrumentos internacionales que allí se mencionan; reforzando la obligación de los
Estados de adoptar medidas para fomentar el respeto y estimularlo junto a la observación
del debido cumplimiento de los derechos humanos sin distinción alguna; que es deber del
Estado promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades y combatir la
discriminación e intolerancia en todas sus manifestaciones individuales, estructurales e
institucionales; que debe existir una clara separación entre las leyes del Estado y los
preceptos religiosos, afianzando la laicidad; que cada Estado debe tener en cuenta que debe
promover la sociedad pluralista y democrática que respeten las identidades culturales,
lingüísticas, religiosas, de género y sexual de todas las personas, pertenezcan o no a una
minoría y es deber imperante el crear condiciones que permitan expresar, preservar y
desarrollar sus identidades; para los efectos de esta Convención se define la discriminación
en su Artículo 1:
“Artículo 1:
1. Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en
cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o
limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más
derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos
internacionales aplicables a los Estados Partes.
La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo,
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orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad
cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición
socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado,
apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud
mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra.
2. Discriminación indirecta es la que se produce, en la esfera pública o privada,
cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutro es susceptible
de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo
específico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica
tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos.
3. Discriminación múltiple o agravada es cualquier preferencia, distinción, exclusión o
restricción basada, de forma concomitante, en dos o más de los motivos mencionados
en el artículo 1.1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por
objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales consagrados
en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier
ámbito de la vida pública o privada.
4. No constituyen discriminación las medidas especiales o acciones afirmativas
adoptadas para garantizar en condiciones de igualdad, el goce o ejercicio de uno o más
derechos humanos y libertades fundamentales de grupos que así lo requieran, siempre
que tales medidas no impliquen el mantenimiento de derechos separados para grupos
distintos y que no se perpetúen después de alcanzados sus objetivos.
5. Intolerancia es el acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan el
irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, características, convicciones u opiniones
de los seres humanos por ser diferentes o contrarias. Puede manifestarse como
marginación y exclusión de la participación en cualquier ámbito de la vida pública o
privada de grupos en condiciones de vulnerabilidad o como violencia contra ellos”.
(Subrayado y negritas nuestras).
En razón de esto y en cuanto a lo expuesto en el Artículo 22 de la Constitución venezolana,
es importante considerar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en Sentencia N° 77 de fecha nueve (9) de marzo del año 2000 (Caso: José Alberto
Zamora), referente a los principios ínsitos de la Carta Magna que no estén enunciados en la
Constitución o en los instrumentos internacionales:
“(Omissis…) Los principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no
aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta
Fundamental, y si ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que
ello causaría (Omissis…)”.
“(Omissis…) La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino
que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al
estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe; por ello una
Constitución no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros
valores (Omissis…)”.
Por lo que permitir que la legislación actual sostenga una discriminación sobre los niños,
niñas y adolescentes, específicamente en el caso de marras, sobre el Derecho Humano a la
Identidad, basando su una categorización fundamentada en la orientación sexual e
identidad de género de sus padres, otorgando protección solamente a las familias
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constituidas por parejas de distinto sexo y género, desconociendo los otros modelos de
familia, resulta discriminatorio en el plano social y moral y contrario al orden
constitucional.
De la Protección a la Pluralidad de Familias
El Artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no menciona
que las familias deban ser de algún modo en relación al sexo o identidad de género de las
personas que las conforman, ni si deben tener hijos, dejando una amplia gama de
posibilidades para su concepción e incluso, es una realidad venezolana que existen
múltiples formas de familias que van más allá del estereotipado cultural histórico. Dicho
Artículo sólo menciona las bases sobre las cuales se deben desenvolver las relaciones
familiares:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la
sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad,
el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de
la familia.”
Siendo así, mencionamos el criterio de la Magistrada disidente Carmen Zuleta de Merchán
en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha
28 de febrero de 2008:
“(Omissis…) En efecto, dice la sentencia disentida que la Constitución no establece
para las uniones homosexuales la protección reforzada, especial o extra que vincula al
legislador por cuanto el artículo 77 constitucional otorga sólo protección al
matrimonio o a las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer: lo que
impide asimilar para tales efectos a las parejas de homosexuales; pero omite la
sentencia disentida el análisis del concepto de familia que establece el artículo 75
constitucional como «asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental
para el desarrollo integral de las personas…», suponiendo incorrectamente que sólo
mediante el matrimonio y las uniones estables de hecho previstas en el artículo 77
ejusdem es permisible constitucionalmente la fundación de la familia, cuando por el
contrario, existen en la sociedad un sin número de formas de constituirla. Y
ciertamente, desde un punto de vista jurídico y sociológico no debería definirse la
familia mediante una construcción formalista, nuclear, de marido, mujer e hijos,
modelo teórico-tradicional que tampoco responde a nuestra realidad venezolana
donde estructuralmente por lo menos el 20% de la población total la conforman
familias donde las madres son jefes de hogar, sin contar el concepto de familia
extendida practicado ancestralmente en la sociedad venezolana. (Omissis…)”.
(Subrayado y negritas nuestras)
Por lo que prosigue:
“Omissis…) El concepto de familia que impera en las sociedades occidentales es el
concepto vinculado a las tradiciones religiosas judeo-cristianas: la familia heterosexual
y monogámica; sin embargo, lograda la secularización del Estado, así como la laicidad
del gobierno, los patrones interpretativos de esa institución sujeta a protección
constitucional deben estar orientados por la tolerancia y la inclusión, propia de una
sociedad moderna heterogénea y pluralista que propugna como valores superiores de
su ordenamiento la libertad y la democracia plural; más aún cuando la familia es una
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institución social que posee su propia dinámica de evolución y frente a la cual la
función del Estado es reconocerle y otorgarle protección, tal como acertadamente
prescribe el artículo 75 constitucional (Omissis…)”.
Dicho criterio se acerca a la correcta interpretación de lo expuesto por el legislador y que
se puede observar en la Exposición de Motivos en el Título III, Capítulo V “De los
derechos Sociales y de las familias” donde se expone:
“Los derechos sociales contenidos en la Constitución consolidan las demandas
sociales, jurídicas, políticas, económicas y culturales de la sociedad en un momento
histórico en que los venezolanos y venezolanas se redescubren como actores de la
construcción de un nuevo país, inspirado en los saberes populares que le dan una
nueva significación al conocimiento sociopolítico y jurídico del nuevo tiempo.
La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los
derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen
una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones
entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad
democrática, participativa, autogestionaria y protagónica. La equidad de género que
transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico,
en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva
sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades. Queda evidenciado a lo largo de
todo el texto constitucional el uso del género femenino, expresamente indicado de
acuerdo con las recomendaciones de la Organización para la Educación y la Cultura de
las Naciones Unidas (UNESCO) y de diversas organizaciones no gubernamentales,
todo lo cual se inscribe dentro del principio de igualdad y no discriminación
reconocido por el texto constitucional, con el objeto de evitar dudas o equívocas
interpretaciones de la Constitución.
La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus
problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito
de los derechos sociales, desarrolla la tríada solidaria entre sociedad, familia y Estado,
lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un
nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de
Justicia.
La pluralidad de las familias, el rescate de la tradición oral de los ancianos y de las
ancianas, como patrimonio familiar para una educación cotidiana; la garantía de la
autonomía funcional de los seres humanos con discapacidad o necesidades especiales;
la ciudadanía progresiva de los niños y de las niñas definidos como prioridad absoluta
del Estado; los adolescentes y jóvenes entendidos como sujetos estratégicos para el
desarrollo sustentable; el significado del trabajo productivo del ama de casa; el
consumo protegido y la seguridad alimentaria; la vivienda como hábitat que humaniza
las relaciones familiares y comunitarias; la información como mecanismo que
coadyuva a la formación de la cultura ciudadana, son nuevos elementos elevados a
rango constitucional que requieren una interpretación acorde con su finalidad, no
sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
Se garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de
solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia. La salud,
asociada indisolublemente a la calidad de vida y al desarrollo humano, constituye un
derecho social fundamental que el Estado garantiza a partir de un sistema sanitario de
servicios gratuitos, definido como único, universal, descentralizado y participativo.
Asimismo, consecuente con el principio de corresponsabilidad, la Constitución
promueve la participación ciudadana en la formulación y ejecución de las políticas y
planes de salud, a fin de lograr un ambiente sano y saludable.
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En el campo laboral se reconocen los derechos individuales al trabajo, a la estabilidad
y a las vacaciones, así como los derechos colectivos de sindicalización, contratación
colectiva y derecho a la huelga por parte de los trabajadores y de las trabajadoras.
Todos estos derechos constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento
jurídico en el que la vida, la ética, la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la
igualdad, la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad
jurídica, son valores que concurren en la acción transformadora del Estado, la Nación,
el gobierno y la sociedad, en un propósito de realización compartida para producir la
gobernabilidad corresponsable, la estabilidad política y la legitimidad jurídica
necesarias para el funcionamiento de la sociedad democrática.”
El reconocimiento constitucional a la pluralidad de las familias está igualmente aunado –
por ejemplo- en la deconstrucción de los roles, basado esto en el Principio Jurídico de la
Responsabilidad Compartida, principio que dentro de los ordenamientos jurídicos de
avanzada forma parte de la vigencia universal. El avance jurídico demostraría sobre el
Principio de la Progresividad, el reconocimiento no sólo de la dignidad de las familias
conformadas por personas del mismo sexo y/o género, sino que reconocería que el
problema discriminatorio que sufren en familia, es un problema social de primera
magnitud que no sólo ataca y menoscaba la intimidad de las parejas, sino que es un ataque
directo a los valores constitucionales en los cuales el Estado Democrático Social de
Derecho y de Justicia, se fundamenta y, además, propugna como valores superiores del
ordenamiento jurídico, su actuación, la vida, la libertad y la igualdad, pero en general, la
preeminencia de los Derechos Humanos, siendo la base fundamental para la elaboración de
la materialización de aquellos fines esenciales del Estado como la defensa, desarrollo y
respeto de la dignidad de las personas, sus formas de conformar familias y la construcción
de una sociedad justa y amante de la paz; ya que se hace imposible construir una
ciudadanía libre e igual, cosa imprescindible de un Estado Democrático, cuando se
construyen y se promueven subjetividades jerarquizadas impuestas desde la violencia y la
discriminación, situación que se transforma en un problema social y político, que abarca a
toda la sociedad en sí, por lo cual se deben ajustar las estructuras e instrumentos garantes
de los derechos fundamentales de toda su ciudadanía ante las exigencia de la igualdad. Se
hace imposible construir una sociedad libre e igual en un Estado Democrático si se
fundamenta en valores heterosexistas discriminatorios que se arraigan en el concepto
judicial para hacer inocuo el principio constitucional de la igualdad ciudadana.
Aunque se niegue lo mencionado, es imprescindible recordar que la existencia del mundo
es distinta a como es percibida por las leyes, son dimensiones distintas de la vida real,
común y corriente de la gente que decide la eficacia del verdadero Derecho, no con esto
queremos caer en el irrespeto, sino señalar, como lo hizo una vez E. Ehrlich33: “que el
desarrollo del Derecho a través del tiempo, no reside en la legislación o en la
jurisprudencia, ni siquiera en la práctica judicial, sino en la mismísima sociedad”.
33
Jurista y Sociólogo austriaco considerado como uno de los fundadores principales de la sociología del
derecho.
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De la Integración Latinoamericana
El Artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo
referente a la integración caribeña y latinoamericana, señala que es deber del Estado
promover y favorecer dicha integración, que en vista de la Exposición de Motivos de la
Carta Magna, Título IV, Capítulo I, Sección Quinta: “De las Relaciones Internacionales”;
queda reconocido el carácter constitucional que adquiere la búsqueda de una Comunidad
de Naciones. Siendo así, resultaría difícil entablar dicha promoción de intereses sociales,
económicos, culturales, políticos y ambientales si nos encontramos ante una situación
anacrónica e incongruente sobre las leyes que rigen la actualidad social interna y más aún,
si referente a las internacionales, estamos muy atrás en relación a la progresividad de los
derechos y el incumplimiento de los tratados, pactos y convenciones sobre Derechos
Humanos que Venezuela ha suscrito y ratificado, al igual que otros Estados caribeños y
latinoamericanos.
Tal es el caso del Mercado Común del Sur (Mercosur)34 organismo reconocido como más
que un mecanismo de integración comercial, pues apunta a la integralidad de la vida de los
pueblos, creando una dimensión de ciudadanía, nacionalidad regional, venciendo
asimetrías, brindando al ciudadano la posibilidad de sentirse con un espacio regional que le
sirva a sus necesidades, tanto para estados-partes, como para estados-asociados, en el que
convergen Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela siendo que en los tres primeros países
se reconocen judicial o jurídicamente derechos igualitarios para todos sus ciudadanos y
ciudadanas mientras que Venezuela permanece al margen.
En este sentido, las familias conformadas en países hermanos y aliados como Argentina,
Brasil y Uruguay, al momento de entrar a Venezuela no se les reconoce dicha legalidad, lo
que contradice el Artículo 153, e instrumentos internacionales con los Estados de la región,
pero que a su vez se traduce en una violación al derecho de Libre Tránsito, que de acuerdo
con lo expuesto por Benn S.I. y R.S. Peters35; referente al derecho al libre tránsito, expone:
“…sean cuales fueran los derechos otorgados a una persona como ciudadano de este o
aquel Estado, sus derechos naturales van con él a donde vaya; se dice que son
“inalienables”, “imprescriptibles”, “inderogables”. Dando así una enfática unión de las
características de los Derechos Humanos, como lo es la Universalidad de los mismos.
Por otro lado, Venezuela forma parte del Consejo de Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) durante el periodo 2013-2016 tras una
votación realizada en la Asamblea General de la ONU en Nueva York para elegir 18
nuevos miembros, obteniendo 154 votos de los 194 que integran la ONU, superando
ampliamente la mayoría de 97 votos requerida para ser electo. Esto se constituyó en un
reconocimiento a sus logros en esta materia, específicamente en la política social, y a la
34
Argentina, Brasil y Uruguay son Países Parte del Mercosur junto a Venezuela y entre los países asociados
está Colombia, en los cuales el Matrimonio Igualitario son una realidad, cómo se le garantizarán los
derechos civiles en los intercambios socio-laborales, culturales, turísticos, entre otros a las familias
conformadas por parejas del mismo sexo o género legalmente casadas en sus países de origen.
35
Citados por Spector, citado por Sevilla, Víctor Op.Cit. págs. 52-53.
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importancia que da el Estado a los derechos humanos, tanto en el plano nacional como
internacional, como una forma de preservar el bienestar del pueblo venezolano.
La ciudadanía latinoamericana planteada en los ámbitos del Mercosur y del Unasur
complementa los ideales de integración regional, pues no es un simple tema comercial o de
intercambio económico, sino que hace a la vida de los pueblos que lo integran, impulsando
el libre tránsito en la región, lo cual permite optar a cualquier suramericano, de un total de
400 millones, visa de residente para trabajar, puede ejercer su derecho a homologar los
títulos, derecho a tener la protección consular, derecho de los emigrantes a tener una
protección efectiva, siendo la solidaridad necesaria para cerrar las brechas que caracterizan
un panorama absolutamente desigual en la región.
Fundamentalmente las izquierdas progresistas a nivel internacional han propiciado la
tendencia en las distintas alianzas comunitarias, de reconocer
Venezuela siempre es vanguardia en los cambios sociales, políticos y culturales en nuestra
América, asumiendo el liderazgo internacional en la gesta emancipadora, la instauración
del Estado Laico, la abolición de la esclavitud, la igualdad de género, la reivindicación
étnica, racial y de las personas con diversidad funcional, la participación ciudadana y los
procesos constituyentes del siglo XXI. Es así que consagrar derechos igualitarios a todos
sus ciudadanos y ciudadanas será posicionar a Venezuela nuevamente a la vanguardia de
los países más evolucionados, inclusivos y promotores de una verdadera cultura de paz y
de respeto a las diferencias.
Por lo tanto, al reconocer nuestra Carta Magna la característica de Universalidad de los
Derechos Humanos, ratifica la postura del reconocimiento de todo humano, toda persona a
los mismos derechos por el simple hecho de nacer, sin menoscabo por diferenciaciones que
excluyan a una porción, puesto que este tipo de prácticas alejan a Venezuela de ser un
verdadero Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia.
De la Laicidad del Estado Venezolano
Artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la laicidad
del Estado:
“Nadie podrá invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de
la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos…”.
Por ende, existen infinitas creencias y disciplinas religiosas que menoscaban la
progresividad de los derechos igualitarios, pero ello no cabe para eludir el cumplimiento de
la ley, ya que no se pueden invocar derechos o deberes religiosos ante los deberes y
derechos civiles, invocando asimismo la mención sobre la separación creencias-religionesEstado que enfatiza la Convención AG/RES.2804 (XLIII-O/13) titulada “Convención
Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia” de la Organización de
Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institución durante su
Cuadragésimo Tercer Período Ordinario de Sesiones que tuvo lugar en Antigua,
Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013. También invocamos el criterio de la Magistrada
Carmen Zuleta de Merchán, con su voto disidente en la Sala Constitucional del Tribunal
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Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008:
“(Omissis…) Y en efecto, hemos de convenir en que han sido los prejuicios religiosos
y morales arrastrados culturalmente los que impiden en el foro un debate abierto y
formador de un tema sobre el cual existe suficiente material de análisis científico.
Desde 1935, Sigmund Freud determinó con claridad que la homosexualidad no es una
enfermedad; y este dato fue formalmente registrado en 1987 por la
Organización Mundial de la Salud (OMS). Siendo así, la orientación sexual es parte
fundamental
del libre desenvolvimiento de la personalidad (artículo
20 constitucional), y ni el Estado ni los particulares deben interferir en el libre
desenvolvimiento de la personalidad fijando un modelo obligatorio de conducta sexual
ni prohibiendo otros. (Omissis…)”.
Así como del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
Sentencia N° 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Acción de Nulidad del Artículo 57
del Código Civil), respecto a las diferenciaciones admitidas y sobre las que se deben
restringir:
“(Omissis) No obstante esta diferenciación ciertamente admite excepciones, las cuales
deben limitarse y restringirse a sus condiciones naturales, morfológicas y anatómicas
en función del género y no a los prejuicios o a la crueldad -en ciertas ocasiones- del
pensamiento humano, fundamentado éste en razones arbitrariamente de
injusticia que profesan algunos seres humanos en función de estigmas sociales,
morales, raciales, religiosos e incluso sexuales sin atender a la dignidad, a la
libertad de pensamiento o a elementos de tolerancia.
Dichas diferencias, han atendido, de manera inverosímil al desarrollo hormonal,
psíquico, sexual e incluso ideológico de las personas involucradas, diferenciaciones
que incluso han abarcado el ámbito religioso, cuando éste es un elemento
vinculado a las convicciones morales del ser humano y complementarias al
desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de conocimiento, lo cual no
puede constituirse como un motivo de diferenciación y menos aún inculcarse o
entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre la constitucionalidad de
las normas sino solamente un elemento valorativo sobre los prejuicios subjetivos
del legislador. (Omissis…)”. (Subrayado y negritas nuestras).
Para finalizar la referencia al laicismo, es importante resaltar que nada tiene que ver la
religión o con la Iglesia Católica con el Derecho a la Identidad de nuestros niños, niñas y
adolescentes, puesto que el Derecho venezolano, siguiendo el principio sentado por la
Constitución francesa de 1791, no reconoce otro matrimonio contraído en el país, distinto
del civil; éste es el único al cual se asignan consecuencias legales, tanto respecto de las
personas como en cuanto a los bienes. El laicismo es un carácter propio del matrimonio
civil, no tomado del Derecho Romano ni del Canónico y dicha laicidad se extiende sobre
todas las familias, reconocimiento en la pluralidad que fue promovido por los
constituyentes Edmundo Chirinos e Iris Valera.
Es decir, cualquier disposición legal o administrativa que menoscabe o prohíba el Derecho
a la Identidad de un niño o niña basado en prejuicios personalísimos de quienes ocupan los
cargos institucionales, dado que proviene de la voluntad procreacional de una pareja
conformada por personas del mismo sexo, representaría una directa violación de la Norma
Suprema y por ende, sería inconstitucional, la cual debería ser declarada como tal. Y así se
solicita.
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CAPÍTULO VI
PETITORIO
Por las razones de Hecho y de Derecho que preceden y han sido expuestas, se solicita
respetuosamente a este honorable Tribunal, en nombre de mis representados MIGDELY
MIRANDA RONDÓN y su menor hijo, el niño SALVADOR GABRIL SOTO
MIRANDA, que:
1. Declare su competencia para conocer el presente Amparo Constitucional.
2. Reconozca nuestra legitimidad y dándole curso de conformidad al procedimiento
establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, admita la presente solicitud de Amparo Constitucional por
vulneración al Derecho Humano a la Identidad del niño Salvador Gabriel Soto
Miranda, por estar consagrado en el Artículo 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, asimismo por verse vulnerado los Principios Fundamentales de
la Constitución Nacional, como lo son la progresividad y preeminencia de los
Derechos Humanos, la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, la
inclusión plena, la justicia social con equidad como base para la construcción de
una sociedad justa, igualitaria y amante de la paz, en un Estado cuyos fines
esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto a su
dignidad; por negar la inscripción del acta de nacimiento emitida en Argentina y
con ello, todos los derechos derivados de dicha decisiones administrativas y
judiciales.
3. Declare la rectificación de la Partida de Nacimiento del niño SALVADOR
GABRIEL SOTO MIRANDA y se proceda la inserción de una nueva Partida de
Nacimiento, donde se reconozca el nombre de mi representado con sus dos
apellidos de origen, su nacionalidad como venezolano por Ius sanguini, junto al
reconocimiento de sus relaciones familiares, la filiación con sus respectivas madres
y todos los derechos que ello derive.
4. Declare Con Lugar el presente Amparo Constitucional por vulneración al Derecho
Humano a la Identidad del niño Salvador Gabriel Soto Miranda.
5. Declare que en base al Artículo 75 de la Constitución venezolana, mi representado
tiene filiación con su familia de origen, sin discriminación en la orientación sexual,
identidad o expresión de género de sus padres o madres, sean extranjeros o
venezolanos.
6. Declare en base al reconocimiento de una realidad cada vez más latente, la
constitucionalidad del Derecho a Conformar Familias en Pluralidad de mis
representados y sin Discriminación de las personas que las conformen, tal como lo
establece el Artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
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CAPÍTULO VIII
DOMICILIO PROCESAL
A los fines legales consiguientes, señalo como domicilio procesal la siguiente dirección:
Avenida Casanova con Calle Villaflor, Edif. Centro Profesional del Este, Piso 06, Oficina
61, Sabana Grande, Caracas, Distrito Capital. Teléfono: 0424-1122323, 0212-7621529 y
Fax: 0212-7620717.
Es Justicia que se espera, en la ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.
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