(TSJ) de Castilla y León

Roj: STSJ CL 1024/2014
Id Cendoj: 47186330012014100210
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1516/2010
Nº de Resolución: 514/2014
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FELIPE FRESNEDA PLAZA
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00514/2014
Sección Primera
N11600
N.I.G: 47186 33 3 2010 0102465
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001516 /2010
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D.ª Lourdes
LETRADO D. JOSE CARLOS LARAÑA SOLÉ
PROCURADOR D. GONZALO RODRIGUEZ ALVAREZ
Contra CONSEJERIA DE SANIDAD -JUNTA DE CASTILLA Y LEONLETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
SENTENCIA N.º 514
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
En Valladolid, a diez de marzo de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo n.º 1516/2010, interpuesto por el Procurador Sr.
Rodríguez Álvarez, en representación de Dña. Lourdes , siendo parte demandada la Administración de la
Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos,
impugnándose la resolución de la Dirección General de Salud Pública e Investigación, Desarrollo e Innovación
de la Consejería de Sanidad, por el que se autorizan los turnos de guardia que han de regir para la Provincia
de León para el año 2010, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo
contra resolución expresada en el encabezamiento.
1
SEGUNDO . Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido
este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal,
efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución.
TERCERO . La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la
legalidad del acuerdo recurrido.
CUARTO . Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de
conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.
QUINTO . Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA .
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Dirección
General de Salud Pública e Investigación, Desarrollo e Innovación de la Consejería de Sanidad, por el que se
autorizan los turnos de guardia que han de regir para la Provincia de León para el año 2010.
La parte recurrente alega, esencialmente, que la imposición del servicio de guardia permanente, tanto
diurno como nocturno, durante los 365 días al año en la farmacia de que es titular la actora en el municipio
de Truchas (León) es claramente desproporcionado, incompatible con el desarrollo de la vida familiar y con
el derecho al descanso.
SEGUNDO . Una vez que se encuentra planteada la cuestión que se suscita en los términos escuetos
precedentemente enunciadas, hemos de analizar si a tenor de la normativa de aplicación y principios de
carácter general invocados -derecho al descanso y conciliación de la vida familiar y laboral- la imposición de
un tan amplio servicio de guardia permanente, todos los días y horas del año, puede entenderse ajustado
a derecho.
La norma más precisa que regula la materia viene constituida en nuestro ámbito normativo por la Orden
de 2 de marzo de 1998, de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social, por la que se determinan los horarios
mínimos oficiales de apertura, así como los criterios que deben regir para el establecimiento de guardias,
urgencias y vacaciones de las oficinas de farmacia, norma que según establece en su exposición de motivos
desarrolla la " Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia" que
"establece en su art. 6 que las oficinas de farmacia prestarán sus servicios en régimen de libertad y flexibilidad,
sin perjuicio del cumplimiento de los horarios oficiales y normas sobre guardias, vacaciones, urgencias y
demás circunstancias derivadas de la naturaleza de su servicio, fijados por las Comunidades Autónomas, al
objeto de garantizar la continuidad de la asistencia".
Como norma directamente aplicable al caso analizado, sobre la organización de servicios de guardia
se establece en el artículo 5 de la Orden analizada lo siguiente:
"Artículo 5º. Organización de turnos de guardia.
1. Por su carácter de interés público, todas las oficinas de farmacia abiertas al público en la Comunidad
de Castilla y León estarán obligadas a participar en los turnos de guardia.
2. Corresponde a la Dirección General de Salud Pública y Asistencia, previa propuesta de los Colegios
Oficiales de Farmacéuticos dentro de sus respectivos ámbitos de actuación, autorizar los turnos de guardia
de acuerdo a los siguientes criterios:
a) La organización de turnos de guardia tendrá en cuenta las características geográficas, demográficas
y sanitarias de cada municipio y/o Zona Básica de Salud, de forma que permita en todo momento garantizar
la cobertura de las necesidades farmacéuticas de la población. Asimismo y para el supuesto en que queden
cubiertos los turnos de guardia diurna o nocturna por el horario ampliado de las oficinas de farmacia que
opten por encima de las jornadas y horarios señalados como mínimos, las restantes oficinas de farmacia de
la Zona Básica de Salud o municipio podrán quedar exentas de la prestación de dichos turnos de guardia
si así lo solicitan de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia, a través de los respectivos Colegios
Oficiales de Farmacéuticos.
b) En las Zonas Básicas de Salud Urbanas la demarcación geográfica para organizar los turnos de
guardia será el municipio donde estén incluidas. Dicha organización de turnos deberá ajustarse a lo siguiente:
2
En el turno de guardia diurna, una oficina de farmacia por cada dos Zonas Básicas de Salud Urbanas,
salvo que el municipio se componga de tres Zonas Básicas de Salud, en cuyo caso corresponderán dos
oficinas de farmacia.
En el turno de guardia nocturna, una oficina de farmacia por cada cinco Zonas Básicas de Salud
Urbanas o fracción.
c) En las restantes Zonas Básicas de Salud la demarcación geográfica para organizar los turnos de
guardia serán las propias Zonas Básicas de Salud. Dicha organización de turnos deberá ajustarse a lo
siguiente:
Tanto para el turno de guardia diurna como nocturna habrá, al menos, una oficina de farmacia en
servicio de guardia en cada Zona Básica de Salud, salvo que dicha Zona cuente con una sola oficina de
farmacia, en cuyo caso se permitirá una organización con las Zonas Básicas limítrofes de forma que resulte
garantizada la cobertura de las necesidades farmacéuticas de la población.
Dentro de dichas Zonas Básicas los turnos de guardia se organizarán entre las oficinas de farmacia
existentes en el municipio donde esté ubicado el Centro de Salud o el Centro de Guardias o de Atención
Continuada de la Zona, siempre que en dicho municipio haya al menos dos oficinas de farmacia. En caso
contrario, se organizarán los turnos de guardia entre las oficinas de farmacia del municipio donde esté ubicado
el Centro de Salud, de Guardia o de Atención Continuada de la Zona y los municipios colindantes, que
preferentemente deberán distar menos de quince kilómetros de los indicados Centros Asistenciales.
Asimismo y dentro de las Zonas Básicas de Salud Rurales, la Dirección General de Salud Pública y
Asistencia, a petición del interesado cursada a través del Colegio Oficial de Farmacéuticos correspondiente,
podrá autorizar excepcionalmente la prestación de servicios de guardia de manera localizada en aquellas
oficinas de farmacia de especial situación y condiciones, siempre que quede garantizada adecuadamente la
atención farmacéutica urgente.
3. A los efectos previstos en el apartado 2 de este artículo, los Colegios Oficiales de Farmacéuticos
darán traslado de sus respectivas propuestas de turnos de guardia a la Dirección General de Salud Pública
y Asistencia durante la segunda quincena del mes de octubre.
Recibidas las anteriores propuestas, la Dirección General de Salud Pública y Asistencia procederá a su
autorización o, en su caso, requerirá su pertinente subsanación.
Producida su autorización, la Dirección General de Salud Pública y Asistencia comunicará a los
respectivos Colegios Oficiales de Farmacéuticos la decisión adaptada, para su aplicación efectiva a partir del
1 de enero del año siguiente, que se considerará prorrogada hasta su próxima y nueva autorización".
Del precepto analizado dimana como principio general que la ordenación de los servicios se ha de
efectuar de forma tal que "permita en todo momento garantizar la cobertura de las necesidades farmacéuticas
de la población", lo que se habrá de efectuar conciliando, ciertamente, los derechos de los farmacéuticos
implicados, de forma tal, que no se llegue a una sacrificio desproporcionado de los referidos derechos de
algunos de ellos y propiciando una cierta igualdad y ponderación de las obligaciones de prestación de servicios
que a todos ellos les corresponden.
La organización de los servicios de guardia impugnados se ha basado en la aplicación literal del artículo
5.2.c), párrafo tercero de la orden citada, por cuanto la única farmacia existente en el municipio donde se
encuentra ubicado el centro de atención continuada es la que es de la titularidad de la actora, no encontrándose
otra a menos de 15 kilómetros del indicado centro asistencial, por ello acaba imponiendo a dicha farmacia un
servicio de guardia permanente.
TERCERO . Pues bien, aunque ciertamente se deba atender preferentemente a un criterio que priorice
la existencia de una farmacia prestando servicio en el municipio en que se encuentra el centro de salud
o de atención continuada, dentro de la zona de salud, no se puede llevar este principio a unos términos
completamente absolutos que conlleven a la imposición de un criterio de apertura permanente de tal farmacia,
ya que ello supondría la privación de otros derechos de la titular de la farmacia, que ha de desempeñar el
servicio de forma presencial en el centro -artículo 3.1 de la propia orden-, constituyendo una carga que limita
ciertamente importantes derechos de la titular de la farmacia obligada -teniendo en cuenta que, como se puede
deducir de la entidad del municipio, no se puede efectuar la contratación de otro farmacéutico que permita la
prestación permanente del servicio, no habiéndose cubierto la oferta que en tal sentido se efectúo, cual consta
al folio 204 del expediente-, como es el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral -plasmado en
3
distintos aspectos de nuestro ordenamiento jurídico, como es v.gr. el 48.1 h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y
que aún sin expresión concreta en el ámbito normativo que nos ocupa puede entenderse que es un autentico
principio general del derecho que transciende a los concretos ámbitos normativos en que se aplica, vinculando
también en el presente supuesto de hecho- o también el derecho al descanso como deriva del artículo 40.2 de
Constitución Española , que es invocado por la parte actora. Además ha de entenderse que la propia Orden
aplicada, de 2 de marzo de 1998, permite una interpretación conciliadora de los diversos derechos implicados
y así pueden darse en tal sentido las siguientes razones:
-Que hay una ordenación general que establece un horario de apertura al público en cómputo semanal
de las diversas farmacias (artículo 1 de la orden). Este es un principio inspirador que ha de tener virtualidad
para la resolución de este asunto, pues mal puede conciliarse con el establecimiento de este horario general
una excepción que impone una apertura permanente.
-Que es un principio general que deriva del artículo 4 que las diversas farmacias han de participar en
los turnos de guardia.
-Que la prioridad establecida en el artículo 5.2.c), sobre apertura de la farmacia en el municipio donde
se encuentre el centro de atención continuada -en este caso en el municipio de Truchas-, que deberían
turnarse "preferentemente" con otras que "deberán distar menos de quince kilómetros de los indicados Centros
Asistenciales", no es un criterio absoluto sino meramente indicativo, y nunca puede llevar a la imposición de
una carga como la que deriva para la titular de la farmacia que ha interpuesto el presente recurso. Por ello tal
criterio de preferencia debe sopesarse con otras criterios, teniendo en cuenta que existe otra farmacia en la
misma zona de salud, como es la de la Baña, que aun distante 26 kilómetros -plano obrante al folio 206 del
expediente administrativo- permitiría hacer efectivo el servicio, o que pueden existir otras opciones como es
prestar la atención por los botiquines existentes en la zona de salud, la constitución de un depósito dentro del
centro de atención continuada o si fuere preciso con farmacias de zonas básicas limítrofes, lo que también es
posible a tenor del propio artículo 5.2.c ) de existir solo una farmacia en la zona de salud, lo que no es el caso.
Todo ello se ve reforzado con el informe del Colegio de farmacéuticos obrante a los folios 43 y siguientes
del expediente administrativo.
CUARTO . En relación con las vacaciones, la regulación se contiene en el artículo 6 de la orden que
es del siguiente tenor literal:
"Artículo 6º. Vacaciones
Solamente en las Zonas Básicas de Salud o municipios sedes de Centros de Salud, de Guardia o
Atención Continuada de las Zonas Básicas de Salud Rurales donde exista más de una oficina de farmacia,
éstas podrán cesar temporalmente sus actividades durante el periodo vacacional, como máximo un mes,
siempre y cuando se mantenga garantizado el servicio de atención farmacéutica. Corresponderá a los
Colegios Oficiales de Farmacéuticos proponer los turnos vacacionales entre los farmacéuticos interesados
en disfrutarlos, debiendo comunicarse a la Dirección General de Salud Pública y Asistencia la organización
prevista.
En todo caso permanecerán abiertas, al menos, el 50% de las oficinas de farmacia de la Zona Básica
de Salud o municipio.
Los Colegios Oficiales de Farmacéuticos darán traslado de lo previsto en este artículo a la Dirección
General de Salud Pública y Asistencia en la segunda quincena del mes de abril con objeto de que la misma
pueda realizar rectificaciones oportunas y proceder a su autorización".
Y ciertamente la dicción literal de este precepto nos lleva a que el cierre temporal en "municipios sedes
de Centros de Salud, de Guardia o Atención Continuada de las Zonas Básicas de Salud Rurales", solo sería
posible "donde exista más de una oficina de farmacia". Mas se ha de interpretar en el mismo sentido anterior,
dado el rango de la norma -pues en otro caso se debería acudir a la declaración de nulidad de la misma-,
de hacer efectivos los derechos de los farmacéuticos, posibilitando durante el periodo de un mes el cierre
temporal de la oficina, durante el cual se hará efectiva la prestación farmacéutica con la farmacia de la misma
zona de salud, otras contiguas o con los botiquines existentes o el depósito que pueda constituirse en el Centro
de atención continuada.
QUINTO . A tenor de los razonamientos precedentes la demanda debe ser estimada, debiendo la
Administración, dictar nueva resolución sobre guardias en la zona de Salud de la Cabrera (León), en forma tal
que a través del establecimiento de turnos de guardia, se garantice como mínimo el derecho al descanso de
4
la farmacia de que es titular la recurrente en la población de Trucha, librando al menos en semanas alternas,
uno de cada dos fines de semana -considerando como tal el sábado y domingo-, tanto en horario nocturno
como diurno y un periodo vacacional de un mes de duración al año, todo ello sin perjuicio del derecho a librar
con carácter nocturno que ya pueda tener reconocido en resoluciones posteriores recaídas en el curso de
este procedimiento.
SEXTO . En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las
partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte
actora, contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer Fundamento de Derecho de esta
resolución, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a derecho, debiendo la Administración dictar nueva
resolución sobre guardias en la zona de Salud de la Cabrera (León), en forma tal que a través del
establecimiento de turnos de guardia, se garantice como mínimo el derecho al descanso de la farmacia de
que es titular la recurrente en la población de Trucha, librando al menos en semanas alternas, uno de cada
dos fines de semana -considerando como tal el sábado y domingo-, tanto en horario nocturno como diurno y un
periodo vacacional de un mes de duración al año, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Contra la presente sentencia no cabe la interposición del recurso de casación ordinario previsto en el
artículo 86 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción .
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que
en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.
5