I. LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y CONTROL La Actividad

I.
LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y CONTROL
La Actividad Pública de Ordenación y Control o de Intervención, es aquella actividad mediante la
cual la Administración restringe o modula la actividad de los particulares sin sustituir a estos en
su ejercicio.
1. FINALIDADES
Finalidad General: Conciliar el respeto a la libertad y a la iniciativa privada con las exigencias del
interés general.
Finalidades concretas o específicas: Las de garantizar seguridad y proyección:
-
Seguridad: seguridad ciudadana (entendida no sólo como defensa del orden público,
sino la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades), seguridad vial,
marítima y aérea (o del transporte, en general), seguridad frente a riesgos catastróficos
(protección civil), seguridad industrial, seguridad en el trabajo, seguridad alimentaria y de
los consumidores, seguridad de los ahorradores e inversores, seguridad del tráfico
jurídico, etc.
-
Protección: protección de determinados bienes colectivos, tutela del medio ambiente y
lucha contra el cambio climático, ordenación del territorio y el urbanismo, protección del
patrimonio histórico y artístico, etc.
2. PRINCIPIOS REGULADORES
1. Principio de Igualdad:
Se impone por aplicación del Artículo 14 de la Constitución: “Los españoles son iguales
ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza,
sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”
Supone que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y
que las diferencias de trato deben ser motivadas y justificadas.
2. Principio de Reserva de Ley (legalidad):
Solo la Ley puede habilitar a la Administración para que esta pueda limitar la actividad de
los particulares. El artículo 53 de la CE establece que solo por ley puede regularse el
ejercicio de los derechos fundamentales. Cualquier intervención de la Administración
estará, por tanto, sometida a la legalidad. Toda persona tiene derechos subjetivos que
pueden ser intervenidos por la Administración, pero cualquier intervención en esa esfera
requiere una norma con rango de Ley, eso significa que, para que la actuación de la
Administración sea legítima, tiene que estar previamente habilitada por una Ley. Pero no
es una reserva absoluta, ello no impide que partiendo de esa Ley existan Reglamentos
que la desarrollen y colaboren con la Administración para regular el ejercicio de actuación
de ese Derecho.
3. Principio de especificación:
La ley le otorga una serie de potestades a la Administración, pero esas potestades son
específicas de acuerdo a una finalidad. Esto aplicado a la intervención de la
Administración supone que la Ley debe establecer de forma específica y concreta la forma
en la que la Administración debe intervenir. No caben habilitaciones genéricas. Por lo
tanto, para que una Administración pueda actuar no solo es necesario que exista una Ley
previa que la habilite. No bastan habilitaciones en blanco; no caben remisiones en blanco
de una Ley a un Reglamento, es decir, no puede dar la potestad de intervenir sin decir
nada más, tiene además que establecer las bases suficientes y con suficiente precisión.
En resumen: tiene que ser una habilitación previa, expresa, concreta y específica. Que en
general le dice al Reglamento que líneas generales debe respetar.
4. Principio de proporcionalidad y principio de favor libertatis:
a) Principio de Proporcionalidad: la técnica de intervención establecida por la ley tiene
que ser adecuada (proporcionada) al fin para el que se otorga. Esto quiere decir que
las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias
establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o
exijan en cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad deben
justificar que los medios empleados sean proporcionales a los fines que se pretenden
alcanzar o conseguir.
b) El principio favor libertatis: es un principio que establece que cuando la
Administración tiene varias alternativas para actuar, ésta debe elegir la alternativa más
favorable para el particular. Es decir, se utilizará el medio más adecuado para lograr el
fin.
5. Principio de Buena Fe y Principio de Confianza Legítima:
a) Principio de Buena Fe: Creencia de que por una parte el órgano administrativo que
ejerce dicha función de ordenación se ajusta a la legalidad (es lícita). Esto es desde
el punto de vista de la Administración (Art.103 CE). Como contrapartida, tiene que
ser coherente con esa actuación en el futuro, y esto genera en el ciudadano el
principio de Confianza Legítima.
b) Principio de Confianza Legítima: Es decir, si la Administración actúa conforme a
Derecho, como contrapartida surge en el ciudadano el principio de confianza
legítima. Y esta confianza está protegida en nuestro Ordenamiento Jurídico.
Requisitos para que se cumpla el Principio de Confianza Legítima:
1. Tiene que existir una apariencia, que ha sido generada por una actuación de la
Administración.
2. Tiene que haber una expectativa legítima: es decir, que el ciudadano confíe en la
validez de esa actuación de la Administración.
3. Que se destruya o desaparezca esa presunción de legitimidad.
6. El interés Público:
Se trata de un interés común que aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad sí
favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.
Es de por sí el principio que justifica la actividad Administrativa.
3. NATURALEZA Y TIPOS DE INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN Y CONTROL
Naturaleza y tipos: Son instrumentos jurídicos con que las Administraciones públicas realizan
las funciones dirigidas a garantizar la seguridad y la protección. Distinguimos:
-
Los instrumentos de regulación u ordenación en sentido estricto: establecen con
carácter general los límites y condiciones de ejercicio de actividades privadas sujetas a
algún tipo de intervención administrativa.
-
Los instrumentos o técnicas jurídicas de control.
-
Otras técnicas de Intervención: La Ablación, la Mediación, el Arbitraje.
II.
INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN
1. LEYES Y REGLAMENTOS
La regulación del régimen de las actividades privadas para salvaguardar los intereses generales
se lleva a cabo primordialmente a través de Leyes y los Reglamentos. Todas estas normas
establecen limitaciones al ejercicio de derechos y de actividades privadas, o imponen deberes y
obligaciones a los particulares.
En todas estas materias rige una exigencia de reserva de ley, (artículo 53.1 de la Constitución)
tanto si se trata de medidas que afectan al ejercicio de los derechos fundamentales, como si
afectan a otros derechos constitucionales de los ciudadanos, tales como la propiedad, la libertad
de empresa o el ejercicio libre de las profesiones.
Regulación mediante Leyes:
-
Las que prevén límites, condiciones y potestades administrativas de intervención para el
ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la
Constitución han de ser leyes orgánicas (art. 81.1 CE).
Ejemplos: Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana o la de Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España, o leyes especiales relativas a derechos
determinados, como las Leyes Orgánicas reguladoras del Derecho de Reunión, del
Derecho de Asociación o de la Libertad Sindical
Ello no excluye que se pueda dictar en algunos casos legislación autonómica de
desarrollo, en lo que no afecte a las condiciones básicas del ejercicio de tales derechos.
-
la ordenación administrativa de otro tipo de actividades privadas se regula por ley
ordinaria, del Estado o de las Comunidades Autónomas que trasponen o complementan
legislación europea (sobre todo en materias económicas y de medio ambiente).
-
En medidas de intervención económica es frecuente que su regulación se acometa
mediante decreto-ley.
Regulación mediante Reglamentos:
Se ciñe a aspectos complementarios, por lo general organizativos y de procedimiento. Las
remisiones legales al reglamento no deben hacer posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la ley, sino que deben limitarse a complementar la regulación legal
cuando sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las
finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley.
Carácter relativo del principio de reserva de Ley:
El rango de las normas reglamentarias, en especial en materia económica, es muy variado,
siendo frecuentes las habilitaciones legales no sólo al Gobierno, sino al Ministro de Economía
y Hacienda u otros Ministros o incluso Secretarios de Estado, a Consejeros de las
Comunidades Autónomas e incluso a algunas autoridades independientes, como el Banco de
España, la CNMV, la CNE, la CMT y la CNSP que gozan de la potestad de dictar circulares o
instrucciones que vinculan de manera directa a las empresas y demás operadores del sector
regulado. Por lo que dado el carácter relativo de la Reserva de Ley en estos casos, es preciso
establecer un régimen de producción reglamentaria que garantice de manera efectiva los
principios de participación y transparencia.
2. LOS PLANES ADMINISTRATIVOS
La idea del plan en el Derecho público no es nueva, sin embargo es a partir del siglo xx
cuando este tipo de instrumento de ordenación adquiere mayor relevancia,
fundamentalmente como técnica de intervención del Estado en la economía.
2.1. CONCEPTO
Los Planes son decisiones generales de los poderes públicos que sobre la base de un
análisis de problemas y situaciones existentes, fijan unos objetivos a lograr en un período
de tiempo más o menos largo, y prevén y regulan las actuaciones públicas y en su caso
privadas necesarias para alcanzarlos, así como los medios y recursos apropiados.
Son equiparables a las Normas Reglamentarias a ciertos efectos de procedimiento y
procesales.
2.2. FINALIDAD
Tienen por finalidad racionalizar la actividad de los poderes públicos excluyendo la
improvisación y eliminando incertidumbres e inseguridades.
2.3. TIPOS DE PLANIFICACIÓN ADMINISTRATIVA
Los Planes pueden distinguirse por finalidad, por su naturaleza y por sus efectos jurídicos.
2.3.1. LA PLANIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA
En los estados comunistas el plan constituía el instrumento capital de intervención. La
iniciativa privada quedó sustituida por la dirección estatal de la economía.
En los países que respetan la economía de mercado, la planificación ha sido vinculante
para las propias Administraciones públicas y meramente indicativa u orientativa, salvo
excepciones, para la iniciativa privada.
En estos países, en especial en Europa, (Francia, Alemania e incluso España) la doctrina
de Derecho público del siglo xx ha atribuido al plan gran importancia como forma de
intervención o medio de la actividad administrativa, equiparable por su importancia a
reglamentos, actos y contratos.
Actualmente, las ideas neoliberales dominantes, para las que la planificación constituye
una inadmisible restricción de la libre iniciativa económica y una causa de ineficiencia
del sistema productivo han llevado a desechar la elaboración de un plan económico
general, a pesar de lo cual, en España, por Ley 31/1991, de 30 de diciembre, se
constituyó el Consejo Económico y Social, que existe también en la mayoría de las
Comunidades Autónomas y en algunas Administraciones locales, dotado de funciones
consultivas, pero de escasa relevancia práctica.
2.3.2. EL PLAN COMO INSTRUMENTO DE RACIONALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA
Los planes y programas de acción administrativa. Son instrumentos con los que las
Administraciones públicas establecen sus propios objetivos para un período
determinado, con carácter orientativo de su propia actuación (actuación pública por el
método de dirección por objetivos).
Este tipo de Plan no vincula a otros sujetos ajenos a la Administración y sólo puede
afectarles de manera indirecta.
Su tramitación es diversa dependiendo de su importancia o de la materia que traten:
- Algunos por su trascendencia, pueden ser debatidos en el Parlamento pero no se
traducen en normas jurídicas: Planes de infraestructuras o los de inversión en sectores
relevantes (I+D+I, desarrollo de la sociedad de la información, etc.).
- Otros están previstos en las leyes y pueden ser objeto de consulta o negociación previa
con sectores afectados (Ej: Planes de empleo público), o bien tienen una regulación legal
formalizada que establece criterios vinculantes y procedimientos de elaboración, (Ej:
planes provinciales de obras y servicios). Los acuerdos que los aprueban pueden ser,
entonces, impugnados por infracción de las normas que los regulan o de los principios
generales del Derecho.
- La mayoría son planes puramente internos, como los planes de inspección fiscal o de
lucha antiterrorista y tantos otros, que no dan lugar a decisiones formalizadas e
impugnables.
2.3.3. EL PLAN COMO TÍTULO DE INTERVENCIÓN O INSTRUMENTO DE ORDENACIÓN
EN ALGUNAS MATERIAS CONCRETAS
Las materias que ordenan este tipo de planes son aquellas en que deben predominar los
intereses públicos sobre los privados y es necesario con este fin delimitar los derechos y
las posibilidades de actuación de una pluralidad de sujetos.
Son de dos tipos:
Planes Administrativos Indicativos y Concertados:
Son aquellos planes que la Administración aprueba no sólo para dirigir su propia acción
sino para orientar también, de manera indicativa y muchas veces concertada,
actuaciones de los operadores económicos privados.
Ejemplos: El Plan Energético Nacional, planes y programas de transporte terrestre
(ambos vinculantes en algunos aspectos) o los planes de desarrollo turístico.
Planes Administrativos Vinculantes:
Son Planes vinculantes para los particulares, que se establecen en algunas leyes
sectoriales. Este tipo de Plan asume una función de ordenación semejante a la de un
reglamento por sus efectos jurídicos, es decir, establece derechos, obligaciones,
limitaciones y cargas para los interesados, aunque su contenido incluya también la
previsión de acciones administrativas e inversiones y su programación temporal,
medidas de fomento y otras actuaciones.
Ejemplos: Los planes de urbanismo y ordenación del territorio, los planes hidrológicos,
los planes de ordenación de los recursos naturales, que ordenan los espacios naturales protegidos, y los subsiguientes planes rectores de uso y gestión de los mismos, los
planes de regadíos y de transformación o reforma agraria, los planes forestales, etc.
Las leyes y reglamentos de desarrollo regulan, de manera minuciosa el procedimiento de
elaboración de estos planes, que incluye trámites de participación de los interesados o de
los ciudadanos en general, su contenido característico o necesario, sus efectos jurídicos,
su plazo de vigencia y las condiciones y modalidades de su modificación o revisión.
Todos estos planes pueden ser objeto de recurso ante los Tribunales
Contencioso-Administrativos, con la única excepción de aquellos que se aprueban por
ley (Plan Hidrológico Nacional, algunos planes autonómicos de ordenación del territorio
o de protección ambiental) los cuales sólo pueden ser objeto de control mediante los
procedimientos de declaración de inconstitucionalidad de las leyes.
A los otros, en particular los planes urbanísticos, la jurisprudencia los equipara a los
reglamentos a efectos de impugnación, por lo que son admisibles tanto los recursos
directos como los indirectos contra los mismos.
2.4. LA AUTORREGULACIÓN TÉCNICA
Es el instrumento de ordenación más novedoso: normas técnicas elaboradas por
organizaciones privadas, que son aceptadas por las empresas de un determinado sector
o bien se declaran vinculantes por una decisión pública.
Su utilidad se explica por la necesidad de regular de forma minuciosa las
especificaciones o características de productos o instalaciones, ya sean industriales o de
otro tipo, como las condiciones de su fabricación, construcción, distribución o
comercialización o los requisitos para su autorización.
Este tipo de normas son muy numerosas y la mayoría se aprueban como reglamentos o
se contienen en anexos técnicos de las normas reglamentarias, de cuya naturaleza
jurídica participan.
Ejemplos: el Código Técnico de la Edificación, los niveles máximos de emisión o vertido
autorizable de sustancias contaminantes a la atmósfera o las aguas o de inmisión y
emisión acústica; las normas técnicas de protección civil, así como numerosas
reglamentaciones técnicas industriales.
El desarrollo del comercio mundial globalizado determina la necesidad de establecer
normas técnicas comunes o estandarizadas, que faciliten los intercambios. Tales reglas
comunes pueden aprobarse a través de normas vinculantes de armonización, como son
las directivas europeas, aunque a veces esta solución se sustituye por el reconocimiento
mutuo de normas nacionales por otros Estados, previa coordinación de sus criterios
sustantivos.
También es cada vez más frecuente que la elaboración de dichas especificaciones
técnicas se remita a organizaciones privadas, de ámbito estatal, europeo o internacional,
que gozan del reconocimiento de las propias empresas o sectores económicos
afectados, y que se suelen denominar organismos o instituciones de normalización.
Ejemplos: International Organization for Standarization (ISO), Comité Europeo de
Normalización (CEN). En España, la entidad autorizada para estos fines es la Asociación
Española de Normalización y Certificación (AENOR).
Las normas técnicas elaboradas por estos organismos no tienen naturaleza jurídica
pública. Su eficacia depende de la aceptación voluntaria por las empresas interesadas y
de ahí que se defina esta modalidad de producción normativa como autorregulación.
No obstante, la aceptación y aplicación de las normas técnicas mencionadas tiene su
reflejo en el mercado, en la medida en que constituye una garantía de la correcta
actuación de las empresas, ya sea en lo relativo a la seguridad y calidad de su productos
o servicios como en el respeto al medio ambiente. Para ello se prevé en algunos casos la
emisión de declaraciones públicas, acreditaciones o certificaciones por parte de los
organismos de certificación autorizados.
Estas normas de origen privado pueden alcanzar naturaleza pública y fuerza vinculante
de iure en la medida en que un acto normativo público se remita expresamente a ellas o
asuma como propio su contenido.
La extensión de los supuestos de autorregulación testimonia el desarrollo del modelo de
colaboración entre la Administración y las organizaciones del sector privado que se ha
venido produciendo en las últimas décadas.
III.
LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL
Son técnicas jurídicas que puede utilizar la Administración, de acuerdo con las leyes, para el
control de las actividades privadas:
III.1. INSTRUMENTOS CLÁSICOS DE CONTROL
1. LAS AUTORIZACIONES
1.1. Concepto
Artículo 1.2 Reglamento de procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de
autorizaciones (RD1.778/1994, de 5 de agosto): Se entiende Autorización todo acto
administrativo, cualquiera que sea su denominación específica, por el que, en uso de una
potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los
particulares el ejercicio de actividad previa comprobación de su adecuación al
ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado.
En virtud de tal verificación la Administración deniega o permite el ejercicio de la actividad
pretendida, poniendo si procede las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento
de la legalidad o salvaguardar los intereses públicos afectados, siempre que tales
condiciones estén previstas por el ordenamiento o, al menos, no sean contrarias a él.
Con este concepto se pone fin a las polémicas y distinciones doctrinales que se centraban en
el carácter (declarativo o constitutivo de derecho) del acto administrativo como forma de
identificar la Autorización de otro tipo de actos.
Así, para algunos autores la Autorización es un acto meramente declarativo; es decir, por el
que se permite el ejercicio de un derecho que está atribuido por la legislación a los
particulares pero con la condición suspensiva de obtener ese previo consentimiento de la
Administración, es decir, un acto por el que se declara que nada obsta al ejercicio del
derecho. La finalidad puede ser pues simplemente comprobar que la actividad no es
contraria a Derecho y además, que no lesiona intereses públicos.
Para estos autores la Concesión Administrativa, a diferencia de la Autorización atribuye al
interesado, por voluntad de la Administración y ex novo, derechos que la ley no le confiere
directamente. Luego la Concesión es un acto constitutivo de derecho y por tanto no es una
Autorización.
En la actualidad esta distinción no es clara ya que algunas autorizaciones denominadas y
reguladas como tal por las leyes tienen también una finalidad constitutiva de derechos no
preexistentes; por ejemplo, las autorizaciones de vertido de sustancias contaminantes en los
cauces públicos o en el mar (legislación de aguas y de costas). En estos casos, el vertido
está prohibido con carácter general y la autorización crea la excepción, de acuerdo con la ley,
por tiempo limitado y con sometimiento a estrictas condiciones.
Actualmente se entiende que en ambos casos (Autorización en el sentido clásico y
Concesión) los actos no son diferentes en esencia, sino tan sólo modalidades o clases de la
misma actividad autorizante. En consecuencia, toda decisión administrativa por la que se
permite a los particulares el ejercicio de una actividad no reservada a la Administración en
origen —como son la prestación de servicios públicos o el uso privativo de los bienes
públicos, que requiere un contrato o un acto de concesión— es una autorización,
cualquiera que sea su denominación específica: permisos, licencias, habilitaciones,
homologaciones, acreditaciones... y el más común o genérico de autorizaciones.
1.2. Clases: Existen distintas clasificaciones:
a) Autorizaciones personales, reales y mixtas:
Autorizaciones personales: se otorgan en función de la persona que las solicita y de las
características que reúne. Son por lo tanto intransferibles (no se pueden transmitir).
Normalmente se trata de autorizaciones para ejercer un determinado tipo de actividades y
no una sola, es decir, de habilitaciones o actos que facultan a su destinatario para
realizarlas, o acreditaciones necesarias de su capacidad legal para ello. Ej: el permiso de
conducir o la obtención de un título o certificado profesional.
Autorizaciones reales: Se otorgan en función de la actividad que se pretende ejercer,
con independencia de quien sea su titular. A diferencia de las personales, son
transmisibles, por regla general.
Ej: la licencia de obras para construir un edificio o la de emisión de gases de efecto
invernadero, así como los que permiten la comercialización o distribución de un bien o
producto mediante su homologación y, en su caso, posterior registro.
Autorizaciones mixtas: También existen autorizaciones que reúnen una doble
condición, personal y real. Por ejemplo, la autorización para instalar una oficina de
farmacia, que requiere la cualidad de farmacéutico del peticionario, pero además que la
oficina reúna ciertas características y guarde cierta distancia con otras, autorización ésta,
por cierto, también transmisible según la legislación vigente (Ley 16/1997, de 25 de abril),
pero sólo a favor de personas que ejerzan la misma profesión.
b ) Autorizaciones Regladas y Discrecionales
Autorizaciones Regladas: las que persiguen controlar la mera legalidad de la actividad
privada pretendida (Ej: licencia de obras o urbanística).
Autorizaciones Discrecionales: Para otorgarlas la Administración debe comprobar
además de su legalidad que no queden perjudicados intereses públicos o de terceros (Ej:
buena parte de las autorizaciones ambientales y de instalación de actividades
industriales). La denegación de este tipo de autorizaciones discrecionales, en tanto que
acto desfavorable, debe ser estrictamente motivada.
c ) Autorizaciones Simples y Operativas
Autorizaciones Simples o por actividad: Se otorgan para realizar una actuación
singular y aislada, que se agota con su realización en un momento dado (por ejemplo,
para organizar un espectáculo en la vía pública).
Autorizaciones Operativas o de funcionamiento (también denominadas de Tracto
Sucesivo): que se conceden para desplegar una actividad continua, ya sea con carácter
indefinido o durante un plazo limitado (por ejemplo, las licencias de apertura de
establecimientos o la denominada de actividades clasificadas como molestas,
insalubres, nocivas o peligrosas.
1.3. Régimen Jurídico
Cada modalidad de autorización tiene su regulación en la legislación sectorial. No existe un
régimen jurídico general o básico sobre este tipo de actos administrativos (el Reglamento de
procedimiento de agosto de 1994 se limita a establecer algunas normas elementales de
tramitación y resolución).
La Directiva 2006/123/CE incorporada al ordenamiento español por la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (LASE), y por la
Ley 25/2009, de 22 de diciembre (denominada Ley ómnibus), que adapta numerosas leyes
sectoriales del Estado a los principios y reglas de aquélla, introduce una nueva regulación de
amplio alcance sobre las autorizaciones relativas a los servicios, es decir, al sector terciario
de la economía que puede tomarse como referencia para deducir algunas generalidades
sobre el régimen jurídico de los actos de autorización.
Conforme al artículo 5 LASE, el régimen de autorización administrativa previa para el
acceso a una actividad de servicios sólo puede imponerse excepcionalmente y respetando
tres principios esenciales:
a) no discriminación
b ) necesidad de manera que sólo cabe someter una actividad privada a autorización previa
cuando ello esté justificado por una «razón imperiosa de interés general». El problema reside
en que las razones imperiosas de interés general que pueden condicionar el ejercicio de una
actividad privada a autorización previa son muy variadas: la seguridad pública, la protección
civil, la salud pública, la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la preservación
del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores y
de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha
contra el fraude, la conservación del patrimonio histórico, la propiedad intelectual e industrial,
los objetivos de la política social y cultural, etc. (art. 3.11 LASE).
c) proporcionalidad, que implica excluir la necesidad de autorización si el objetivo de interés
general que con ella se persigue puede ser alcanzado mediante una medida menos
restrictiva de la libertad individual, como puede ser una mera comunicación de inicio de la
actividad a la Administración competente o una declaración responsable del sujeto
interesado por la que manifieste que la actividad que pretende realizar cumple todos los
requisitos legales.
En todo caso, los requisitos y criterios para otorgar una autorización, deben ser además
claros e inequívocos, hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles por
lo que deben tener carácter reglado (así por ejemplo no debe condicionarse la autorización
de servicios a requisitos de naturaleza económica -como puedan ser la previsión de demanda
en el mercado- ni exigirse requisitos de nacionalidad o residencia o la obligación de haber
estado inscrito o haber ejercido actividad previamente en el territorio español.
Inicio: Se inician a instancia de los interesados, acompañándose de los proyectos o
documentos requeridos en cada caso.
Silencio Positivo: Finalizado el plazo de tramitación sin resolución expresa, la regla general
es que las autorizaciones se entiendan otorgadas.
Límite numérico: La Administración puede, en ciertos casos, limitar el número de
autorizaciones disponibles, por razones de escasez de recursos naturales o por razones
técnicas en cuyo caso el procedimiento debe tramitarse en concurrencia entre los
interesados y cumpliendo principios de publicidad y objetividad. En tales supuestos, las
autorizaciones deben tener una duración limitada y no renovarse automáticamente.
Las autorizaciones, en particular las de carácter real, se entienden otorgadas sin perjuicio
de tercero, lo que significa que el otorgamiento de la autorización no prejuzga la titularidad
del solicitante sobre el bien o la actividad objeto de aquélla
Duración: Los efectos jurídicos de la autorización pueden agotarse por la consumación de la
acción u operación simple autorizada o por el transcurso del plazo establecido, sin perjuicio
de la posibilidad de renovación o prórroga que en algunos casos existe.
En aplicación de la Directiva de servicios, la regla general es que las autorizaciones se
otorguen por tiempo indefinido. Pero esta regla admite excepciones justificadas.
Causas de extinción:
- Desaparición sobrevenida de las causas que motivaron su otorgamiento
- Aparición de otras que habrían justificado su denegación
- Revocación por la adopción de nuevos criterios de apreciación, que pueden derivar de
normas o planes posteriores.
- Anulación de las que hubiesen sido otorgadas erróneamente (Ej: Licencias de obras).
En estos dos últimos casos, la Administración está obligada a resarcir los daños y perjuicios
que se causen al interesado por la extinción del título autorizador.
Eficacia territorial de la autorización: la Regla general es que si se trata de una
autorización personal, tenga efectos en todo el territorio nacional aunque pueden
contemplarse excepciones justificadas en razones de interés general (protección del orden y
la seguridad públicas, la salud pública y el medio ambiente).
Ventanilla Única:
La legislación vigente pretende atender a criterios de simplificación de los procedimientos de
autorización, que tendencialmente deben poder tramitarse por medios electrónicos y a través
de “ventanillas únicas”, muy útil cuando existe la necesidad de obtener varias autorizaciones
concurrentes o acumulativas para ejercer una determinada actividad.
La solución de este tipo de problemas pasa por la concentración del otorgamiento de todas
las autorizaciones acumuladas en un solo procedimiento que se tramita y resuelve
coordinadamente por una sola autoridad (ventanilla única). Pero eso no siempre es posible o
no es aceptado por las Administraciones competentes.
2. LAS POTESTADES DE VIGILANCIA E INSPECCIÓN
Este segundo instrumento de control se remonta a los orígenes de la actividad de policía,
aunque es a finales del siglo XIX cuando se crean los primeros cuerpos de funcionarios de
Inspección del Estado. El intervencionismo administrativo aumenta, a partir de entonces, las
áreas en las que se ejerce la vigilancia e inspección (transportes, consumo, disciplina
urbanística y vivienda, medio ambiente, defensa de la competencia, entidades financieras,
Seguridad Social, etc., además de la policía de seguridad en sentido estricto).
En la actualidad el Derecho europeo impone también a las autoridades nacionales en algunas
materias, sobre todo defensa de la competencia y medio ambiente, deberes de inspección
para asegurar la aplicación efectiva de la legislación comunitaria.
Hay que distinguir entre la actividad de vigilancia y la de inspección en sentido estricto:
Vigilancia: Es la actividad material, de observación y control de actividades privadas, con el
fin de prevenir y, en su caso, reprimir posibles alteraciones o incumplimientos de la legalidad.
Es tarea primordial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Inspección: Es una actividad formalizada que tiene por finalidad verificar, igualmente con
carácter preventivo o represivo, el cumplimiento de deberes u obligaciones, prohibiciones o
limitaciones impuestas por la legislación vigente.
Finalidad de la Actividad de Inspección: Normalmente se dirige a, o tiene como
consecuencia, la adopción de una decisión administrativa que atañe al sujeto o al objeto
inspeccionado, ya sea el otorgamiento, modificación o revisión de una autorización o
concesión, la recaudación de una deuda tributaria o de otro tipo, la imposición de una sanción
o de una obligación de reparación de daños o de reintegro de fondos u otros actos.
A veces, sin embargo, la inspección se lleva a cabo simplemente para mejorar la información
de la Administración sobre un asunto o materia y poder establecer las estrategias o criterios
de actuación más adecuados.
La función inspectora constituye el ejercicio de una potestad administrativa vinculante, esto
es, que implica ejercicio de autoridad. Como tal, se trata de una función que no
puede ser objeto de gestión indirecta o contratación con terceros ni puede llevarse a
cabo por sociedades mercantiles de capital público, sin perjuicio de la ejecución de tareas
auxiliares de la inspección (recogida de datos, realización de análisis, práctica material de
comunicaciones, etc.), en que es posible la colaboración de la iniciativa privada. Se trata pues
de una función reservada como regla muy general a funcionarios públicos en garantía de la
imparcialidad y de los derechos particulares afectados.
Procedimiento: La inspección se lleva a cabo a través de un procedimiento administrativo
que regulan normas que en su mayor parte tienen rango reglamentario, aunque la potestad
de inspección debe ser habilitada siempre por normas con rango de ley (reserva de ley).
Regulación: Con carácter general la regulación de la actividad inspectora atiende a un
principio de eficacia y dota a quienes la ejercen de las facultades necesarias para cumplir sus
objetivos: requerir información, la exhibición de documentos, la comparecencia de los
inspeccionados ante las oficinas públicas, la facultad de entrada en fincas, instalaciones o
recintos de propiedad particular, la toma y análisis de muestras, las visitas de inspección, etc.
En virtud de esas potestades y de los efectos que su ejercicio produce sobre
los derechos e intereses de los sujetos pasivos de la inspección, las normas que
regulan el procedimiento para realizarla y la jurisprudencia establecen un conjunto de
principios jurídicos y garantías de necesaria observancia:
-
Principio de contradicción y defensa ya en el procedimiento de inspección.
Principio de proporcionalidad: las actuaciones de la Administración inspectora han de
llevarse a cabo de la forma menos gravosa para los interesados.
Principio de objetividad o imparcialidad.
Respeto a los Derechos del Inspeccionado: La Administración debe respetar en el
ejercicio de estas funciones los derechos de los ciudadanos y muy especialmente los
derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y las
comunicaciones, así como el derecho a la protección de los datos de carácter
personal que se obtengan por la Administración inspectora, cuyos miembros están obligados
a un estricto deber de secreto.
También debe respetarse el derecho fundamental de toda persona a no declarar contra sí
mismo y, en los términos establecidos en cada caso, el derecho a obtener información sobre
sus derechos y los pormenores y efectos de la actuación inspectora.
Actas de Inspección: Los resultados de la inspección deben, por lo común, consignarse en
las correspondientes actas que, si son firmadas por funcionarios públicos a los que se
reconoce la condición de autoridad y se formalizan observando los requisitos legales
pertinentes, tienen valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas en contrario que puedan ser
aportadas por los interesados.
3. LA IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES MEDIANTE ÓRDENES
3.1. Concepto
Son actos administrativos que la Administración, para la tutela de la legalidad y de los intereses
públicos, puede dirigir a los ciudadanos, imponiéndoles un deber u obligación concreta de
hacer o no hacer.
En estos casos la obligación nace del acto administrativo y no de una norma general, legal o
reglamentaria.
Pueden dirigirse a cualquier ciudadano en tanto que instrumento de la actividad general de
policía administrativa.
3.2. Clases
Las órdenes pueden ser de diverso tipo:
Singulares y generales, según tengan por destinatario uno o varios sujetos determinados
o una pluralidad indeterminada (por ejemplo la orden de sacrificar animales afectados por
una epidemia en un área geográfica).
Positivas, (de hacer) y negativas o prohibiciones ( por ejemplo no aparcar en una calle
para permitir la limpieza). Entre las primeras pueden incluirse también aquellas órdenes que
imponen una prestación económica o patrimonial.
Directivas, preventivas y reparadoras:
-
Directivas: prescriben el tipo de conducta a realizar por un sujeto para salvaguardar un
interés público.
Preventivas: pretenden evitar posibles lesiones concretas del interés público
afectado (la demolición de un edificio)
Reparadoras: tienden a restablecer una situación ilegalmente alterada (la demolición de
una construcción ilegal o la restauración ambiental de un río contaminado, etc.) No
constituyen medidas sancionadoras en sentido estricto, aunque puedan imponerse en
paralelo a ellas.
3.3. Régimen Jurídico
Las órdenes sólo pueden dictarse previa habilitación legal específica, salvo en supuestos de
emergencia.
Lo normal es que la ley determine el tipo de obligación que puede imponerse mediante ellas,
las circunstancias en que pueden dictarse y sus límites.
Las órdenes administrativas deben imponerse además, cuando procedan, observando el
principio de proporcionalidad.
4. LOS REQUERIMIENTOS
Es cuando la Administración se dirige a los interesados para recordarles la existencia de un
deber previo establecido por una norma general o un acto anterior y, en su caso, para
intimarles a su cumplimiento.
Suelen tener carácter declarativo de deberes legales, a diferencia del carácter constitutivo
de las órdenes, pero deben ser cumplidos por igual. Su incumplimiento se considera
también por las normas aplicables, como regla general, una infracción administrativa.
III.2. INSTRUMENTOS DE CONTROL MÁS NOVEDOSOS
Los instrumentos clásicos de control en la actualidad están siendo complementados y en
algunos casos sustituidos por otras técnicas de intervención en las que la actividad a realizar
para alcanzar los mismos fines corresponde sobre todo a los propios sujetos controlados o a
terceros, bajo la supervisión de la Administración.
Razones esenciales:
- son menos burocráticos y, por tanto condicionan en menor medida la actividad de las
empresas
- La Administración carece de recursos suficientes para extender su control a todas las
actividades privadas.
1. EL CONTROL MEDIANTE SUMINISTRO DE INFORMACIÓN
Presenta dos variantes:
a) Obligación (general y directa) de facilitar a la Administración competente
información determinada y a menudo periódica sobre la actividad.
Lo que se busca es asegurar la transparencia de los mercados o de determinadas
actividades económicas con independencia de que en ocasiones la Administración
pueda adoptar otras medidas a raíz de la información solicitada, ya sean de prohibición,
inspección o sanción, sin perjuicio de que la omisión del deber de información o su
cumplimiento irregular se sancione como infracción administrativa.(ejemplo: Ley de
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que obliga a dichas entidades a
informar al Banco de España sobre la adquisición o pérdida por una persona de
participaciones significativas en la entidad).
b) Requerimiento de información emitido por la Administración para el ejercicio de sus
funciones de supervisión. (ej: Agencia Tributaria).
Algunas entidades u organismos tienen precisamente por función primordial la obtención,
elaboración y transmisión de la información necesaria para el ejercicio de concretas
políticas públicas.
Aspectos jurídicos relevantes inherentes a este instrumento: El deber de secreto o
de reserva sobre los datos personales de que tengan conocimiento en virtud de
las informaciones suministradas por particulares o entidades privadas.
2. DEBERES DE REGISTRO Y DOCUMENTALES
a) Los deberes de registro: consisten en la obligación de inscribir en registros
administrativos determinados a personas físicas o jurídicas, o actos y hechos con
trascendencia jurídica. (ej: Registros de la Propiedad, Mercantil y Civil, de asociaciones,
partidos, sindicatos, entidades, empresas, profesionales, de productos industriales,
alimenticios y farmacéuticos, de patentes, etc.).
La inscripción registral no tiene en todos los casos los mismos efectos jurídicos: en
ciertos casos su eficacia es meramente informativa o de publicidad, en otros es
constitutiva de la personalidad jurídica o de una relación jurídica y en muchos casos
autorizatoria (ej: la colegiación profesional, los registros de medicamentos, etc.).
b) Los deberes documentales: deber de obtener, conservar, mantener y exhibir a
requerimiento de la Administración competente determinada documentación. (ej: el DNI o
la tarjeta de residencia para los extranjeros, libros y registros de contabilidad a efectos
tributarios, incluido el NIF o CIF; documentación de los vehículos de motor y de
transporte, etc.).
La imposición de deberes documentales tiene de por sí un efecto disuasorio de
conductas ilícitas, dado que la infracción misma del deber de conseguir, generar y
mantener la documentación necesaria puede dar lugar a una sanción administrativa.
3. DECLARACIONES RESPONSABLES Y COMUNICACIONES PREVIAS
Comunicación Previa:
Deber de comunicar a la Administración competente el anuncio o inicio de una actividad
que en principio es libre, pero que aquélla ha de conocer o que podría vetar o condicionar
en un plazo determinado. (Ej: adquisición de participaciones significativas en entidades
financieras o de seguros, realización de obras menores o que no requieren proyectos
técnicos de edificación, etc.).
Declaración Responsable:
Son documentos suscritos por el interesado y presentados a la Administración
competente, por los que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos
legales para ejercer un derecho o actividad que pretende iniciar o realizar, que dispone
de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener el
cumplimiento de tales requisitos durante el tiempo de ejercicio de uno u otra.
La presentación de una declaración responsable o comunicación previa permiten, con
carácter general y en los términos de la legislación sectorial aplicable, el reconocimiento
del derecho o el inicio de la actividad de que se trate.
No obstante, la Administración puede desplegar en estos casos sus facultades
de comprobación, control e inspección. Con la consecuencia de que la inexactitud,
falsedad u omisión de datos esenciales en los documentos presentados le permiten
dictar una resolución que determine la imposibilidad de continuar el ejercicio de la
actividad o derecho comunicado y la de instar un nuevo procedimiento con el mismo
objeto durante cierto tiempo, así como la obligación del interesado de restituir la situación
jurídica al momento previo de su declaración o comunicación, todo ello sin perjuicio de
las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Esta técnica de intervención no debe confundirse con una autorización tácita
u otorgada por silencio administrativo ya que la actividad comunicada o declarada es
en principio libre y sólo excepcionalmente y por motivos justificados puede ser prohibida
o condicionada por la Administración.
En consecuencia, la pasividad de la Administración no tiene en estos casos naturaleza
de acto administrativo, por lo que no obsta a una intervención posterior para restablecer
la legalidad.
4. EVALUACIONES Y AUDITORÍAS
Son instrumentos de control a través de los que se pretende conocer en profundidad los
efectos previsibles de una actividad sobre determinados intereses públicos a que puede
afectar, con el fin de autorizarla o no o de someterla a condiciones y requisitos, o bien la
realidad de una actividad en curso de realización o ya culminada, para imponer
modificaciones o nuevas condiciones o bien para determinar sus efectos jurídicos.
Aunque las evaluaciones y auditorías administrativas pueden tener un carácter
meramente interno, ahora nos interesan las que tienen por objeto empresas o
actividades privadas y se vinculan al ejercicio de funciones administrativas de control o
policía, ya sean autorizaciones o acreditaciones, imposición de deberes o sanciones,
etc.
Ejemplo: La evaluación de impacto ambiental de proyectos (EIA): es un procedimiento
de análisis previo de los efectos sobre el medio ambiente que puede tener una obra
pública en proyecto o una actividad que requiere previa autorización administrativa. Su
finalidad es establecer si y en qué condiciones la obra o actividad proyectada es
compatible con la protección del medio ambiente. Finaliza con una declaración de
impacto ambiental que ha de emitir el órgano administrativo competente (órgano
ambiental).
5. EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN POR ENTIDADES PRIVADAS Y SUPUESTOS
DE AUTOCONTROL
Derivan de la imposibilidad de que la Administración realice con sus propios
medios todas las actividades de control que requiere la defensa de los intereses
públicos.
Ejemplos:
- Control a través de entidades privadas de la seguridad y calidad industriales. Se lleva a
cabo por organismos de control autorizados o acreditados.
- Conformidad a las normas de normalización industrial, que se confiere a entidades de
certificación (en España AENOR).
- La Inspección Técnica de Vehículos (ITV).
Hay otros supuestos en que una entidad o empresa se somete voluntariamente a un
control por razones de interés público. (ej: sistema comunitario de concesión de etiqueta
ecológica, de gestión y auditoría ambiental: La etiqueta ecológica se otorga a los
productos cuyas características le permitan contribuir de forma significativa a la mejora
de la protección del medio ambiente.
Hay supuestos, en cambio, en que la legislación impone a los interesados realizar una
evaluación o control obligatorio de sus actividades, con fines de interés público. Son
habituales en otros ámbitos de la legislación de protección del medio ambiente (ej: las
mediciones obligatorias en caso de incineración de residuos peligrosos) seguridad
alimentaria o la prevención de riesgos laborales.
El incumplimiento de dichas medidas de autocontrol constituye infracción administrativa,
según las normas aplicables.
IV. OTRAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN
1. TÉCNICAS ABLATORIAS
Es el tercer escalón de la intervención administrativa. Es el ámbito o intervención más intensa
que realiza la Administración en la esfera de los Derechos e intereses de los particulares. Y
esto es así, porque aquí no sólo condicionan sino que pueden llegar a suprimir determinados
derechos o facultades de los particulares.
Las técnicas ablatorias son aquéllas mediante las cuales la Administración priva al sujeto de
algún bien o derecho. Existen dos vías:
a) Privación de situaciones activas: procedimiento mediante el cual la Administración
opera sobre situaciones favorables o activas que forman parte de la esfera jurídica de los
sujetos privados.
a.1.
Limitación o ablación parcial (También denominada Técnica de disminución):
Consiste en que la Administración elimina facultades, es decir, elimina una serie
de facultades una vez establecido el contenido mínimo. Por ejemplo, puede
prohibir ejercer un derecho durante un tiempo determinado (ej. desalojo de un
local en estado de emergencia, o cuando interviene la Administración el control
de contabilidad de una sociedad que va mal; es decir, limita el ejercicio de un
derecho por un tiempo).
También puede imponer determinados deberes especiales para el ejercicio de
una actividad (Ej: Establecer fianzas para licencias).
Es necesario distinguir entre limitación (Ej: en un suelo urbano existía un plan
que permite construir edificios de hasta cinco plantas y ahora solo puede
construir tres) y relimitación o definición del contenido del derecho (Ej. : en suelo
rústico se prohíbe construir). Esta distinción es importante a efectos de
indemnización: esta no cabe por la definición de un derecho, sí en la limitación,
que ha de hacerse de acuerdo con los principios de buena fe, proporcionalidad,
etc.
a.2.
Privación de un derecho o ablación total:
Eliminación, mediante decisiones administrativas, de titularidades específicas de
derechos subjetivos pertenecientes a personas singulares, permaneciendo
vigente el derecho abstracto (Ej. De clase: si se declara algo de dominio público
–aguas- no cabe indemnización si se trata de la definición general de una
facultad, afecta a todos por igual. Sin embargo, si consiste en una privación
singular –persona que tiene un pozo- sí cabe indemnización). Es decir, se me
priva de una situación jurídica activa, de una actividad que yo realizo, no nos
referimos a una privación por ley (como por ejemplo, la ley de costas [abstracta]),
sino una actuación concreta de la Administración; el acto típico es la
expropiación, otros casos son transferencias coactivas de derechos o de bienes,
pero no de naturaleza expropiatoria (ej: en reparcelaciones urbanísticas).
Supuestos típicos:

Expropiación

Transferencias coactivas de bienes (subrogaciones o ventas forzosas): esto
se da mucho en urbanismo.

b)
Comisos (apropiación coactiva por entes públicos. Al igual que el anterior no
es indemnizable): Supuestos en que me apropio coactivamente de bienes
introducidos en territorio español por contrabando.
Creación de situaciones pasivas: La actuación ablatoria también puede tener lugar
mediante la creación en la esfera jurídica de los particulares de situaciones de carácter
pasivo o desfavorable. Puede consistir en
b.1.
Creación de obligaciones: de hacer o no hacer –personales- o de dar –reales-.
En beneficio de una tercera persona que puede exigirla.
b.2.
Creación de deberes públicos: vínculo que establece respecto de una
persona, la necesidad jurídica de realizar una determinada conducta de hacer o
no hacer y que a diferencia de la obligación, se impone en beneficio de la
colectividad en general.
2. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE: RESOLUCIÓN
PARTICULARES POR LA ADMINISTRACIÓN
DE
CONFLICTOS
ENTRE
No se trata en puridad de medidas de regulación o policía administrativa, sino que tienen por
objeto resolver conflictos entre particulares.
Variantes:
-
La simple mediación o intento de conciliación, (ej: conflictos laborales importantes).
-
Intervenciones de arbitraje o de decisión vinculante para la resolución de conflictos.
Se justifican estas potestades ya sea porque la Administración no puede permanecer
impasible ante conflictos sociales o económicos que pueden afectar a la prestación de los
servicios públicos, a la economía general, al orden público o a la paz y a la cohesión social,
bien porque se trata de prestar a los ciudadanos un servicio ágil y gratuito de solución en
supuestos en que, por el coste, complejidad o lentitud de los procesos, no es realmente útil
acudir a los Tribunales civiles.
Las decisiones correspondientes de resolución de conflictos, en sentido estricto, agotan la vía
administrativa y son recurribles ante los Tribunales Contencioso-Administrativos. Las
decisiones o laudos de carácter arbitral tienen los efectos previstos por la Ley de Arbitraje, de
manera que sólo son recurribles ante la jurisdicción civil por causas tasadas.
La atribución de este tipo de funciones a la Administración no vulnera ni restringe el
derecho a la tutela judicial efectiva de ningún sujeto, ya sea porque las decisiones
administrativas que ponen fin a los conflictos son impugnables como un acto administrativo
más o por el carácter voluntario de la sumisión al arbitraje de la Administración.