Revista de Investigación Académica en Ciencia

Revista Política y Jurídica
Año 1. Nro. 1. Jul/Dic 2012
Revista de Investigación Académica en
Ciencia Política y Ciencias Jurídicas
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SERGIO ALEJANDRO VELÁZQUEZ BECERRA
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ARMANDO ENRIQUE CRUZ COVARRUBIAS. Universidad Nacional Autónoma de México, México
GEMA LOBILLO. Universidad de Málaga, España
JUAN CARLOS SOTO GARCIA. Universidad Autónoma de Tamaulipas, México
MARÍA ANGELICA RESENDEZ GONZÁLEZ. Universidad Autónoma de Tamaulipas, México
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TABLA DE CONTENIDO
Julio de 2012
SECCIÓN POLÍTICA
RELACIONES MEDIÁTICAS Y OPINIÓN PÚBLICA: CASO DE LA GUARDIA CIVIL DE
ALICANTE.
Francisco Lorenzo Solá - Mª Carmen Carretón Ballester
pp. 5-18
LA COMUNICACIÓN POLÍTICA COMO INSTRUMENTO DE RIESGO E INFLUENCIA EN LA
OPINIÓN PÚBLICA
Mercedes Cancelo Sanmartín - María del Carmen Gómez de la Fuente - Guillermo González
Durán
pp. 19-29
LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA MIGRATORIA. COMPARACIÓN FUNCIONALISTA CON EL
MODELO DE MIGRACION SELECTIVA DE CANADÁ.
Gilda Gadea Aldave
pp. 30-39
SECCIÓN JURÍDICA
HACIA LA ABOLICIÓN DE LA PENA CAPITAL EN LA INDIA. LAS MUERTES POR DOTE.
Antonio Muñoz Aunión
pp. 40-52
EL CAREO COMO MEDIO DE PRUEBA OBLIGATORIO EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL Y
LABORAL.
Alberto Alvarado Rivera - Helen Contreras Hernández - José Vargas Fuentes
pp. 53-64
LA CANCELACIÓN DE DATOS PERSONALES EN LOS BUSCADORES DE INTERNET –
PROBLEMÁTICA ESPAÑOLA Y EUROPEA
Samuel Parra Sáez
pp. 65-75
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Año 1. Nro. 1. Jul/2012
Recibido: 30/04/12
Aceptado: 22/05/12
Publicado: 23/07/12
RELACIONES MEDIÁTICAS Y OPINIÓN PÚBLICA: CASO DE LA
GUARDIA CIVIL DE ALICANTE.
Francisco Lorenzo Solá [email protected]
Mª Carmen Carretón Ballester [email protected]
RESUMEN
El trabajo que presentamos responde al objetivo de conocer la relación existente entre la Oficina
Periférica de Comunicación (OPC) de la Guardia Civil de Alicante y los medios de comunicación.
Para ello, se utilizan dos técnicas de investigación: la entrevista semiestructurada y el análisis de
contenido. Los datos vislumbran que la política de comunicación utilizada tiene una eficacia limitada,
por lo que la aportación que exponemos, combinando los modelos conductuales de Grunig -agente
de prensa y el simétrico bidireccional- , contribuye a incrementar al grado de aceptación y de
relación de la Benemérita con los medios de comunicación, buscando la excelencia en beneficio de
una opinión pública positiva.
PALABRAS CLAVES: Guardia Civil, opinión pública, medios comunicación, relación, grado aceptación.
MEDIA RELATIONS AND PUBLIC OPINION: CASE OF THE
GUARDIA CIVIL IN ALICANTE.
ABSTRACT
The work presented meets the objective of knowing the relationship between the Peripheral
Communication Office (PCO) of the Guardia Civil in Alicante and the media. For this, we used two
research techniques: semi-structured interviews and the content analysis. The data envisioning that
the communication policy used has limited effectiveness, so that, the present contribution, combining
behavioral models of Grunig -press
agent
and
the
symmetric bidirectional-,
contributes
to increase the degree of acceptance and of Benemerita relationship with the media looking for
excellence the benefit of positive public opinion.
KEYWORDS: Guardia Civil, public opinion, media communication, relationship, acceptance level.
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1. Introducción
Para poder llegar a conocer la realidad comunicativa actual de la Guardia Civil y con el fin de
contextualizar el objeto de estudio, nos remontamos hasta el año 1965, cuando la Benemérita
comenzó a dar sus primeros pasos en el ámbito de la comunicación demostrando, para la época de
la que se está hablando, de un verdadero ejercicio de prospectiva al crear sus primeras oficinas de
prensa. Ello se produjo en base a la Orden General núm. 44, datada en Madrid el 23 de diciembre
de 1965, publicado en el Boletín Oficial del Cuerpo del mes de enero de 1966 (pagina 45), y en cuyo
asunto figuraba el texto “OBJETO: Crear las Oficinas de Prensa de la Guardia Civil”. Se trataba de
los primeros indicios sobre un cambio estructural en su política de comunicación; un tímido comienzo,
aunque imprescindible, para poder llegar a la situación actual de la que disfrutan todos los medios de
comunicación. Ese día de diciembre se podría considerar como la fecha en la que se puso la primera
piedra del actual “edificio”. M. Cancelo (2003:214-225)
Es muy significativo, y más si se mira desde la distancia, la capacidad que tuvieron los guardias
civiles de entonces de detectar la necesidad imperiosa de comunicarse con sus públicos y,
principalmente, con los públicos externos. En este sentido, cabe resaltar el hecho de que fuera
precisamente un cuerpo policial de naturaleza eminentemente militar cuyas libertades,
probablemente en todos los ámbitos, estuviesen mucho más mermadas que para el resto de la
sociedad, tuviera esa temprana y vanguardista preocupación por la comunicación.
La historia se encargó más tarde de demostrar que, realmente, todo quedaría en un tenue intento
que desarrollado en un contexto histórico de plena dictadura franquista, el objetivo y la preocupación
de las instituciones no era precisamente el de la comunicación. Cuestión que, hoy en día, es
prioritaria e, incluso, vital para la subsistencia de algunas, no tanto de las instituciones como de las
organizaciones.
Los escasos o nulos resultados en las políticas de comunicación de la Guardia Civil, tienen otras
posibles justificaciones al margen de las descritas; en esos años todavía estaba en vigor la Ley de la
Prensa de 1938 de Serrano Suñer, una Ley que fue de las más restrictivas en materia de libertad de
expresión, donde la profesión periodística de la época estuvo sometida a la presión del yugo
informativo franquista, en la que la libertad de expresión, opinión o pensamiento era nula y todos los
acontecimientos sociales, políticos, o de cualquier orden, estaban controlados por la omnipresente
censura del régimen.
No fue hasta la década de los ochenta, ya desaparecida la dictadura e instaurada plenamente la
democracia, cuando se produce en el seno de la Guardia Civil el verdadero desarrollo y estructura
de una eficaz política de comunicación. Ello ocurre en el año 1987, con la creación de la actual
Oficina de Relaciones Informativas y Sociales (ORIS), a través de la Orden General núm. 9, dada en
Madrid el día 14 de enero de ese año. Hasta ese momento, los departamentos de comunicación
existentes eran meras figuras ornamentales dentro del organigrama de la Guardia Civil, con escasa
o nula efectividad comunicacional con el exterior, como se apuntaba antes. (Cancelo, op.cit.: 225)
Como extensión, y a partir de estos principios, la Benemérita crea en el año 1998 unas oficinas
periféricas que dependen, técnica y funcionalmente, de la Dirección General en Madrid y,
orgánicamente, de los jefes provinciales. Esta nueva estructura permite al ámbito local el acceso a
cuanta información se genere y se difunda por la Benemérita, además de otorgarle la competencia
de coordinar y organizar cualquier acto institucional, como por ejemplo todos los años el día 12 de
octubre, Festividad de la Virgen del Pilar, Patrona de la Guardia Civil. Así pues, estos
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departamentos se denominaron Oficinas Periféricas de Comunicación (OPC) y se crearon al amparo
de la Orden General núm. 8, dada en Madrid el 26 de marzo de 1998. (Cancelo, op.cit:244-249)
Una vez situados en el contexto, el motivo fundamental para desarrollar este trabajo fue el hecho de
haberse detectado, a través de la técnica de la observación participante y no participante, una serie
de carencias y deficiencias comunicacionales en el seno de la propia OPC de Alicante.
Dichas carencias fueron expuestas por los propios periodistas quedando expuesta, por tanto, una
opinión no tan favorable. Para Rubio (2009: 2) “el análisis de la opinión pública tiene que tomar en
consideración como mínimo los tres elementos que le dan forma”: los individuos que son los que
opinan, el tema sobre el que éstos opinan y el contexto en el que se forma la opinión pública.
A través de estas técnicas no empíricas, se descubrió la necesidad de analizar y contrastar en
profundidad las anomalías observadas desde dos disciplinas: la de Relaciones Públicas, a través de
los modelos conductuales de Grunig y Hunt, y la del periodismo. Disciplinas tan relacionadas pero, al
mismo tiempo, con tantos matices que las diferencian. Con las conclusiones extraídas de este
estudio es posible marcar las pautas comunicacionales de actuación futuras. En estos casos,
siempre se ha de tener muy presente que en las relaciones mediáticas se debe asumir e interiorizar
todos y cada uno de los principios por los que se rigen los cuatro modelos conductuales de Grunig
para lograr la excelencia (Agente de prensa/publicity; Información pública; Asimétrico bidireccional; y
Simétrico bidireccional. (Grunig y Hunt, 2003:73)
Y, en especial atención, la conducta de la institución requiere mayor continuidad y bidireccionalidad
cuando ésta debe afrontar un conflicto o situación de crisis; en palabras de Mercedes Cancelo
(2010:11) “el papel de los medios de comunicación es vital en estas situaciones ya que sin ellos se
perdería el enlace natural entre las organizaciones y sus públicos finales”.
Según plantean Grunig y Hunt, la conducta de las organizaciones asumen las relaciones humanas
con el entorno que las rodean para, de esta manera, sostener que las instituciones están integradas
en un sistema abierto que se compone de partes dependientes entre sí, a la par que se relacionan
con otros sistemas de ese mismo entorno. Del trabajo realizado en 2009, donde se analizaba la
situación comunicacional de la OPC de Alicante a través de la observación participante, se llegó a la
conclusión de que: el modelo conductual desarrollado durante el año 2008 coincidía plenamente con
los criterios de actuación del modelo conductual del agente de prensa/publicity (Grunig y Hunt, Ib.), y
que puso de manifiesto las carencias y deficiencias de su política de comunicación. A partir de este
momento, se propone como aportación de la investigación que el modelo agente de prensa/publicity
vaya complementado por el modelo simétrico bidireccional. De esta combinación se esperan
mejores resultados siendo, en la actualidad, objeto de estudio en una tesis doctoral que se halla en
su fase final de elaboración.
Con estos cambios conductuales en la política de comunicación de la OPC de Alicante, se espera
que también la repercusión mediática resultante varíe pero, sobre todo, contribuya a mejorar y
consolidar, de manera positiva, la relación y la aceptación con los MMCC. Todo ello redundará en
beneficio de la propia imagen de la institución que se verá reforzada ante la opinión pública, como
objetivo principal de su política de comunicación.
Laswell (1948), resume las funciones clásicas de los medios de comunicación con relación a la
sociedad en: identificación de problemas, provisión de plataformas y transmisión de contenidos;
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vigilancia, correlación y transmisión de la cultura, control de las instituciones políticas, correlación y
provisión de información, vigilancia, identificación de problemas y transmisión de contenidos ó
ninguna de las alternativas. Los efectos sobre la opinión pública han sido tratados durante años por
diferentes autores y continúa siendo tema de investigación en nuestros días (Dader, 1990; Manzón,
Rospir y Dader, 1990; Martín M., 2000; Sábada y Rodríguez, 2007; Rubio, 2009; Mariño y López,
2009),
Las funciones clásicas del framing (Entman, 1993) podrían ser un buen punto de partida para
profundizar en otros efectos más complejos vinculados con la construcción social de la realidad,
caso de la opinión pública, la toma de decisiones, la articulación de la acción colectiva, o la
socialización política” (Vicente y López, 2009: 24).
La relación que existe entre la excelencia de Grunig y el concepto de imagen publicada aporta una
política de gestión de comunicación efectiva en las relaciones que la OPC de Alicante debe
mantener con los medios de comunicación. Losada en Castillo (2005:293-317) define la Imagen
publicada como “un fenómeno mental y un fenómeno total. Mental, porque sólo es encuentra en el
celebro de los sujetos que lo interiorizan y total, porque reúne en un mismo constructo todas las
experiencias, percepciones, informaciones y valoraciones que el sujeto decide asociar a una
determinada realidad.
Para poder acceder hasta los fenómenos (mentales/totales) referidos, se ha de trabajar antes con
variables del ámbito periodístico, como por ejemplo: el tema; ámbito difusión; género periodístico;
elementos gráficos; número de columnas; o titulación, entre otros. Todo ello con la finalidad de
identificar cuál es la verdadera imagen publicada de la Guardia Civil de Alicante.
En cierta manera, el novedoso concepto de imagen publicada podría relacionarse, e incluso
confundirse, con el de imagen corporativa; conflicto terminológico que queda resuelto de forma clara
tras la definición que Martín (2006:229-233) hace al respecto al indicar que la imagen corporativa es
“algo no palpable que se transmite y que sirve para que una determinada organización, del ámbito
que sea, comunique por medio de su correspondiente Dirección de Comunicación, su cultura
corporativa/institucional y cree una concreta marca, logotipo o identidad, que le hará, a partir de ese
momento, ser conocida, admirada, consultada, utilizada y tenida en cuenta por la sociedad a la que
se dirige o quiere dirigirse ya que sin es Imagen o reconocimiento de sus actividades, productos y
servicios, no llegaría a ser conocida nunca ninguna organización”.
Es evidente que este concepto nada tiene que ver con el que plantea Losada sobre la imagen
publicada, que se centra más en las experiencias, percepciones, informaciones y valoraciones que el
sujeto asocia a una determinada realidad y que le llega a través de datos y valores relacionados con
un ámbito eminentemente periodístico. La imagen e identidad corporativa de la propia organización
que apunta Martín, consiste en identificar, en mayor o menor medida, a la organización con la única
exposición de su estilo de marca (nombre y logo).
Por tanto, este trabajo se apoya, necesariamente, en las Relaciones Públicas con los modelos
conductuales de Grunig y Hunt, y en el periodismo con el posterior análisis de contenido para su
efecto en la opinión pública. En el caso que nos ocupa, el efecto framing en Freidenberg, se resume
en “llamar la atención sobre un tema y influir en la evaluación sobre los políticos; dirigir la atención
de la opinión pública hacia ciertos temas; impedir el compromiso cívico; generar conclusiones según
la forma de presentación de la información y lograr relaciones entre las agendas de los medios,
pública y política”.
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En esta misma línea, Van Riel (1997:29-31) hace una matización sobre la imagen y la identidad,
entendiendo la imagen corporativa como “el retrato de una organización según es percibida por los
públicos objetivos”, y identidad corporativa como “la forma en la que una empresa se presenta a
los públicos”.
Van Riel (op.cit:77-78) cierra este conflicto de conceptos y definiciones cuando dice que “el gran
interés por las imágenes radica en la suposición de que una imagen positiva es el requisito previo
básico para establecer un relación comercial, directa o indirecta, con diferentes públicos objetivos”.
El autor viene a decir que el fin último de la imagen positiva es lograr establecer una buena sintonía
para que se genere una relación comercial, directa o indirecta, con el público objetivo de la
organización. Por consiguiente, se está ante el objetivo principal de las Relaciones Públicas, a la
excelencia en las relaciones, término acuñado por Grunig y Hunt.
La OPC de la Guardia Civil de Alicante se regía por el modelo conductual del Agente de
prensa/Publicity. Su acción comunicativa se limitaba al envío de comunicados o notas de prensa a
los medios de comunicación con ausencia total de relación personal entre el integrante de este
departamento y los periodistas encargados de cubrir la noticias en las que de alguna manera se
implicaba la imagen de la Benemérita. Su único y principal objetivo era difundir cuantas más notas
mejor, sin detenerse a valorar aspectos tan importantes como el cuándo, el cómo, y el por qué eran
o no publicadas esas informaciones por los medios. Por este motivo, coincidimos con Barquero y
Barquero (2006: 39) cuando afirman que la planificación de las políticas de las organizaciones con
una adecuada gestión de relaciones públicas desde los modelos conductuales adaptados a los
públicos, contribuyen a conseguir la credibilidad y la confianza de los públicos específicos (como es
el caso de los medios de comunicación) y, por consiguiente, en la formación de la opinión pública.
El espíritu de la imagen publicada de Losada (Op.Cit), sería la esencia de lo publicado por lo que en
este trabajo exponemos algunos de los resultados obtenidos que permiten conocer no sólo parte de
la imagen publicada, sino también el grado de aceptación y relación entre los medios de
comunicación y la Oficina Periférica de Comunicación de la Guardia Civil de Alicante.
Cifra y Barquero (2006: 116-117), señalan ocho factores de las relaciones públicas para persuadir a
la opinión pública y que son: la credibilidad, la confianza, el contexto, el contenido, la claridad, la
continuidad y consistencia, los canales de comunicación y la capacidad del auditorio. Por este
motivo, no es suficiente con emitir notas de prensa, es necesario crear y mantener unas relaciones
continuas con los medios que fomenten la confianza, la claridad y la credibilidad con el apoyo de
técnicas bidireccionales de relaciones públicas tendentes a la simetría de la comunicación.
2. Metodología
El objetivo principal de esta investigación pretende conocer la imagen publicada de la Guardia Civil
de Alicante en prensa escrita durante el año 2008 a través de los mensajes difundidos por su OPC,
así como determinar la opinión y el grado de aceptación y de relación que tiene el integrante de la
OPC y, por extensión, la Benemérita de Alicante con los periodistas encargados de cubrir un tipo de
noticia tan particular como es la de sucesos en una zona geográfica con unos índices de
delincuencia y criminalidad tan altos como es la de la provincia de Alicante.
El planteamiento metodológico desarrollado comienza con la observación participante que busca
conocer el funcionamiento y la estructura del departamento de comunicación del Instituto Armado en
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la provincia de Alicante y que permite averiguar cuál es su dinámica y sus pautas de trabajo. El
esquema que se sigue es el de Sierra (2004: 256-257).
Para alcanzar el objetivo se emplean dos técnicas de investigación, una cuantitativa, el análisis de
contenido1, y otra cualitativa, la entrevista en profundidad2. Con la primera se persigue determinar
la imagen publicada de la Guardia Civil de Alicante y, con la segunda, el grado de aceptación y de
relación que tiene con los medios de comunicación.
El análisis de contenido se realiza a partir de los recortes de prensa en los que aparece la
Benemérita como consecuencia de nota de prensa difundida por la institución y, otras, simplemente
por acontecer hechos noticiables en los que, de alguna manera, la imagen de ésta se ha podido ver
implicada.
La muestra del trabajo de investigación inicial está compuesta por 2.214 piezas periodísticas
integradas en 1.838 recortes de prensa en los que el Instituto Armado aparece en los medios de
comunicación de ámbito eminentemente local y durante el periodo objeto de estudio, además de 188
notas de prensa difundidas por su OPC durante ese año.
Para definir los aspectos formales se toma como referencia el Libro de Estilo de ABC, divididos éstos
en siete unidades de análisis: tema; género periodístico, autoría; nº página; nº columnas; ubicación;
titulación; y recursos gráficos. Además, se tiene también en cuenta el hecho de existir o no nota de
prensa previa a la publicación lo que, en cualquier caso, puede o no repercutir en el tratamiento
mediático de los mensajes difundidos por la Guardia Civil de Alicante.
Para ello se toman los contenidos de las informaciones publicadas por los medios de prensa escrita
local aunque, en algunas ocasiones y cuando la noticia así lo requiere, ésta puede saltar al circuito
mediático regional o incluso hasta nacional.
Los diarios objeto de estudio son: Información; La Verdad; Las Provincias; El Mundo; ABC; El País;
La Razón; y otros3, Los diarios de tirada nacional, como los cuatro últimos, cuentan con ediciones
regionales con muy pocas páginas, por lo que conseguir presencia en ellos es un éxito del
departamento de comunicación de la Guardia Civil, con el valor añadido que le otorga a su imagen
publicada.
Las entrevistas se realizan a redactores de sucesos de cualquier ámbito del periodismo, de prensa
escrita, radio o televisión en la ciudad de Alicante durante el período que comprende el día 25 de
agosto y el 25 de septiembre de 2009. El guion de la entrevista contiene diez preguntas abiertas más
una de control. Los periodistas entrevistados de prensa escrita pertenecen a los diarios siguientes:
1
La técnica del análisis de contenido es definida por Piñuel y Gaitán (1999:511) como “el conjunto de procedimientos
interpretativos y de técnicas de comprobación y verificación de hipótesis aplicados a productos comunicativos (mensajes,
textos o discursos), o a interacciones comunicativas que, previamente registradas, constituyen un documento, con el
objeto de extraer y procesar datos relevantes sobre las condiciones mismas en que se han producido, o sobre las
condiciones que puedan darse para su empleo posterior”.
2
Por lo que respecta a la entrevista en profundidad, Sierra (op.cit), en el Diccionario de Sociología de Fairchild la define
como “la obtención de información mediante una conversación de naturaleza profesional”. A partir de ahí, el autor
relaciona tres elementos que aparecen en toda observación social y que son: la situación o realidad a observar, el
instrumento de observación y el acto de observación. La entrevista proporciona la particularidad de presentar
características peculiares y la realidad que se va a observar proporciona datos eminentemente objetivos (características
físicas, profesionales, sociales, etc...), así como subjetivos de la personas entrevistadas (opiniones, actitudes, conductas,
ideas, etc...). Por tanto, este autor hace hincapié en que la entrevista se orienta a investigar en profundidad una
determinada cuestión del entrevistado o en la que éste esté implicado. Por ello, se debe procurar que sus
manifestaciones giren alrededor de la cuestión objeto del estudio.
3
En los que se incluyen los diarios gratuitos.
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Información, La Verdad, Las Provincias y El Mundo 4 . En cuanto a las emisoras de radio, los
entrevistados son de: Radio Nou, Cadena COPE, RNE y Onda Cero y, para las televisiones, las de
Canal Nou Tvv, Telecinco y TVE. Se entrevistan, también, a los responsables de las dos agencias
de noticias con sede en alicante, Agencia Efe y Europa Press.
Esta técnica de investigación cualitativa nos permite conocer el grado de aceptación y de relación
que existe entre los miembros de la Oficina Periférica de Comunicación de Alicante y los diferentes
medios de comunicación.
3. Desarrollo
Tabla Nro. 1. El DAFO de la comunicación de la Oficina Periférica de la Guardia Civil Alicante
FORTALEZAS
OPORTUNIDADES
Fuente oficial de primer orden en
materia de sucesos
Permanente fuente de información
Información veraz y confirmación
hechos acaecido
Relación personal, fuente-medio. Muy
oportuna en situación de crisis
comunicativa
Sin datos que consignar
externo)
(análisis
DEBILIDADES
AMENAZAS
Poca agilidad a la hora de conceder
entrevistas, reportaje, etc...
Excesivo control intermedio, lo que dificulta
la agilidad en la gestión de la comunicación
Falta personal (único componente)
Falta medios materiales (audiovisuales,
equipo edición, etc)
Sin datos que consignar
externo)
(análisis
Elaboración propia
Los resultados obtenidos a partir de la observación plantean un diagnóstico que expresamos en un
análisis DAFO y que ofrece los elementos necesarios para alcanzar el éxito comunicacional, al
tiempo que el perfil de la organización en es momento. Estos elementos se han de tener en cuenta a
la hora de plantear las diferentes estrategias que permitan alcanzar los objetivos marcados. La tabla
1 recoge dicho análisis.
Con el análisis de contenido se alcanza la primera parte del objetivo principal de esta investigación
(conocer la imagen publicada de la Guardia Civil de Alicante en prensa escrita durante el año
2008). Para ello, se tienen en consideración algunas de las variables utilizadas y, en concreto: la
FRECUENCIA en la que la imagen de la Guardia Civil aparece en los medios de comunicación, y si
la DIFUSIÓN previa con nota de prensa por parte de este departamento, influye o no en la
publicación de las mismas.
Los resultados indican que del total de piezas periodísticas analizadas, únicamente el 79,1 % de las
noticias de la Guardia Civil lo fueron sin necesidad de que hubiera una nota de prensa previa. En el
siguiente gráfico se detallan estas diferencias e índices de incidencia.
4
Se descartan los de tirada nacional: El País, La Razón y ABC por no contar con sede en Alicante y por ser escasa la
aparición de noticias relacionadas con la Guardia Civil.
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Gráfico Nro. 1. Incidencia de las notas de prensa en su publicación en los MMCC
FRECUENCIA
%
CON NOTA PRENSA PREVIA
463
20,9
SIN NOTA PRENSA PREVIA
1.751
79,1
TOTAL
2.214
100,0
Elaboración propia
Una vez determinada la importancia de la frecuencia de la remisión de notas de prensa, es
importante conocer cuáles son los TEMAS que más se publican y, por tanto, tienen repercusión
mediática. En este sentido, del gráfico 2 se desprende que los temas relacionados con Delitos contra
el patrimonio (24%), Otros delitos (27%), y Otros que NO son delitos (20%), son los que aparecen en
prensa con mayor frecuencia y, en muchas ocasiones, sin que hubiera existido nota de prensa
previa.
Gráfico Nro. 2. Tema que tratan las informaciones en las que se cita a la Guardia Civil
10%
20%
24%
27%
4%
10%
5%
Drogas
Delitos contra el patrimonio
Violencia de gérnero
Contra seguridad del tráfico
Medio Ambiente (SEPRONA)
Otros delitos
Otros que NO son delitos
Elaboración propia
Cuando mencionamos el concepto Otros que NO son delitos nos estamos refiriendo a hechos en los
que la Guardia Civil es protagonista pero no por vinculación penal con el sujeto activo sino, por
ejemplo, a hechos como la inauguración de un cuartel o la entrega de una nueva flota de vehículos.
La siguiente variable analizada es la del NÚMERO DE COLUMNAS que ocupan las informaciones
de la Guardia Civil en función del tema tratado. Es evidente que, a mayor número de columnas,
mayor importancia informativa le da el medio. Por este motivo, sorprende descubrir que, en la
mayoría de las ocasiones, las piezas periodísticas relacionadas con algún hecho de la Guardia Civil
de Alicante han necesitado para su redacción, una, cuatro o cinco columnas. Resulta curioso que se
pase de una a cuatro o cinco columnas con tanta facilidad aunque, por otro lado, se constata la
importancia que tienen las noticias en las que está involucrada la Benemérita.
En cuanto a las cifras, de las 2.171 noticias, 514 son redactas a una columna, 458 a cuatro y 456 a
cinco. En el ámbito periodístico, las piezas escritas a cinco columnas son las que mayor interés o
calado informativo suscitan; de ello se deduce que las de la Benemérita lo merecen. Con esto no se
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pretende despreciar la incidencia registrada en las otras modalidades de la variable, puesto que a
dos columnas se redactan 392 noticias y a tres, 351. Si planteamos estos mismos datos por
porcentajes, observamos lo siguiente: a una columna el 24 %, a dos el 18%, a tres el 16%, y, a
cuatro y cinco, el 21%.
Un análisis cruzado de la variable tema con la variable número de columnas demuestra que los
temas que tienen mayor incidencia y por tanto, importancia periodística, son los relacionados con los
“Delitos contra el patrimonio”, “Otros delitos” y por último “Otros no delincuencia”. En la Tabla 2, se
exponen los resultados de manera pormenorizada.
Tabla Nro. 2. Distribución de columnas en función del tema tratado
UNA
Drogas
Delitos contra
patrimonio
Violencia
Género
Tráfico
Medio Ambiente
Otros delitos
Otros NO
delincuencia
Total
%
DOS
77
%
15
129
TRES
CUATRO
46
%
12
%
30
9
25
101
26
91
42
50
15
96
8
10
3
19
19
38
11
99
5
10
3
25
105
514
24
20
100
78
392
18
20
100
CINCO
TOTAL
44
%
10
%
25
5
222
26
104
23
87
19
512
17
34
21
93
5
10
6
26
23
43
27
123
5
9
6
27
15
55
19
162
3
12
4
36
116
220
93
573
65
351
16
19
100
94
458
21
21
100
93
456
21
20
100
435
2.171
Elaboración propia
Normalmente el número de columnas va en consonancia con la importancia de la noticia y
habitualmente se acompaña de material gráfico.
En este caso, además de conocer la imagen publicada y el tratamiento periodístico dispensado, se
ponen al descubierto los temas mejor tratados por los medios y, por tanto, los que suscitan su
interés. Esta última información es de gran valor para la OPC, ya que le permite conocer de
antemano los temas a elegir para futuras notas de prensa y que, de alguna manera, garantiza su
presencia mediática con mayor repercusión.
Para determinar la segunda parte del objetivo principal (conocer el grado de aceptación y de
relación del integrante de la OPC, y por extensión la Guardia Civil de Alicante con los periodistas
encargados de cubrir las noticia relacionadas principalmente con los sucesos), se presentan de
manera parcial algunos resultados obtenidos
De la pregunta: ¿Cómo considera usted la relación que mantiene con la Guardia Civil de
Alicante?, destaca una opinión generalizada, donde predomina una relación fluida y buena, a pesar
de que se pone en evidencia la necesidad de mejorar algunos aspectos. Aspectos que se desvelan
con el análisis de la siguiente cuestión: ¿cómo la describiría, positiva, negativa o neutra, y por
qué? En este caso, sólo el 14,3% considera que esta relación no es positiva, localizándose entre la
respuesta “neutra” o “no opina”. Lo más enriquecedor para nuestro estudio se encuentra en los
motivos que abren un amplio abanico de sugerencias, entre las que destaca de manera muy
significativa una de ellas, y es el trato recibido por la persona que les atiende desde la OPC.
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A la pregunta: ¿Cómo valora la política de comunicación que realiza la Guardia Civil en
Alicante, en cuanto a la credibilidad y la eficacia? Los resultados obtenidos desvelan que existe
unanimidad al respecto de la credibilidad aunque no ocurre lo mismo cuando lo que se evalúa es la
eficacia del mencionado departamento y, por consiguiente, de la política de comunicación de la
Benemérita, que en esta ocasión suspende en su gestión. Este resultado está estrechamente ligado
con las debilidades expuestas en análisis DAFO, cuando se refería a aspectos como la inadecuada
atención a los medios, la falta de inmediatez en la respuesta informativa o simplemente a la
inexistencia de un canal directo de comunicación entre fuente y medio.
Siguiendo criterios estrictamente profesionales y pretendiendo conocer si de alguna manera la
imagen esteriotipada del cuerpo policial de estructura militar y con reminiscencias franquistas que
acompañan a la Guardia Civil a lo largo de la historia reciente de nuestro país, había desaparecido,
se planteó la siguiente cuestión: ¿Se ha sentido alguna vez presionado por la institución para
publicar una noticia? Con la pregunta a los periodistas sobre la posible “presión” para publicar
alguna noticia facilitada por la OPC, se descubre cómo, afortunadamente, las respuestas son todas
negativas, llegando algunas de ellas a provocar sorpresa por no esperar que ello pudiera estar
ocurriendo en España.
La siguiente pregunta hace referencia a las reuniones de trabajo que se celebraban a diario en la
sede de la OPC y que, en la actualidad, ya no se llevan a cabo. Por este motivo se plantea: ¿Qué
opinión le merecen? ¿Cree que se deberían volver a organizar? o ¿Cree que con las notas de
prensa que se difunden es suficiente? Todos los periodistas coinciden en sus respuestas
solicitando que se vuelvan a realizar las antiguas reuniones diarias. Además, también el 100% opina
que es vital la importancia del contacto personal e incluso, mencionan las relaciones informales que
esas reuniones conseguían entre el departamento y los periodistas porque es la forma más eficaz de
conseguir el necesario acercamiento entre fuente y medio, con un vínculo imprescindible para cubrir
de forma adecuada y veraz una información, efecto que, en última instancia, beneficia a la
ciudadanía.
Estas reuniones son técnicas de relaciones públicas simétricas que se utilizan desde los modelos
conductuales bidireccionales y que su desarrollo e implementación se fundamentan en aspectos
como la disponibilidad para atender a los medios, comprender la labor del periodista o conocer sus
pautas de trabajo, entre otros. Grunig y Hunt (op.cit:73-74). En este sentido, Greener (1995:29-30)
apunta a que “el principal canal por el cual transcurre todo el flujo de las relaciones públicas lo
forman los medios de comunicación social”. De ahí la importancia de estas reuniones que no aportan
nada más que beneficio a la relación fuente/medio.
Estos resultados implican, necesariamente, que formulemos de manera abierta la propuesta de que:
Nos gustaría escuchar sus sugerencias para mejorar la política de comunicación de la OPC
con usted y con el medio. En este caso se descubre una importante coincidencia: un 65 % de los
periodistas entrevistados, solicita y exige mayor contacto personal y que éste sea canalizado, bien
por medio de las extinguidas reuniones de trabajo que antaño se celebraban, con una más rápida y
continua atención telefónica o simplemente con el trato personal. Lo que de manera clamorosa y
rotunda queda patente es la demanda de que, de forma urgente, la política de comunicación de la
OPC de Alicante se adecúe al modelo conductual simétrico bidireccional de la teoría de la excelencia
de Grunig y Hunt.
Frente a estas opiniones, el 35 % que resta, demanda aspectos como la inmediatez a la hora de
informar sobre algún hecho noticioso, la necesidad de imágenes para las televisiones o el suministro
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de cortes de voz para las radios, entre las propuestas o sugerencias planteadas con mayor
presencia.
La suma de los resultados analizados, logran alcanzar la segunda parte del objetivo principal,
conocer el grado de aceptación y de relación que existe.
4. Aportaciones
A partir de los resultados analizados, se puede afirmar que las informaciones que la Oficina
Periférica de Comunicación de la Guardia Civil de Alicante difunde a los medios de comunicación,
reciben un tratamiento periodístico aceptable, aunque ello no dependa en buena medida de la
remisión de notas de prensa. Por otra parte, y desde la perspectiva de la comunicación, si bien el
grado de aceptación y de relación con éstos forma una opinión positiva, el estudio permite poner de
manifiesto algunas de las deficiencias.
No obstante, la reflexión final del estudio se centra en saber si podríamos plantear un modelo
comunicativo alternativo, más eficaz y eficiente en la OPC de la Guardia Civil de Alicante para y con
los MMCC, tras estos resultados. Esta reflexión es fruto del análisis realizado y el eje de nuestras
conclusiones.
El modelo de agente de prensa se limita a difundir notas de prensa, cuantas más mejor, pero no
repara a valorar aspectos como el cuándo, el por qué, el qué, etc., además de que excluye, por su
naturaleza unidireccional, cualquier relación personal entre el medio y la fuente. Este modelo corre el
riesgo de lograr una efectividad relativa porque únicamente es válido en entornos carentes de
conflictividad comunicacional. Sin embargo, el modelo que los investigadores proponen permite
gestionar conflictos, incluso ser proactivos para salvar situaciones de crisis con un cambio en su
conducta de comunicación que persigue obtener una opinión favorable de los medios como
prescriptores de la sociedad.
En efecto, el modelo de comunicación que recompensará las carencias encontradas debe responder
a lo que Grunig y Hunt (op.cit:73) denominaron como la Teoría de excelencia en las Relaciones
Públicas. Se trata de abordar la política de comunicación desde una combinación de conductas: por
una parte, el modelo conductual de agente de prensa y/o publicity existente y en desarrollo y, por
otra, el modelo simétrico bidireccional. Existe una imperiosa necesidad de aplicar técnicas
unidireccionales y bidireccionales de Relaciones Públicas que busquen la armonía; una combinación
de objetivos informativos que se logran con la difusión de mensajes cuyos contenidos sean creíbles,
claros y de interés (desde el modelo agente de prensa y/o publicity) y de objetivos de motivación al
profundizar en las relaciones de confianza y de continuidad con los periodistas y con los medios de
comunicación, para lograr un cambio de cogniciones y de actitud con respecto a la Benemérita de
Alicante para alcanzar, en última instancia, la excelencia de las Relaciones Públicas con la conducta
manifiesta; es decir, lograr una mejora en el trato que los medios conceden a las noticias y, por ende,
en la opinión que se forman de la Institución. Parar ello, la relación personal, directa, simétrica y
bidireccional entre fuente información y medio de comunicación es la conducta más adecuada y
efectiva.
Consideramos, por tanto, que el éxito de la política de comunicación de la Guardia Civil de Alicante
dependerá de la opinión de los medios de comunicación como transmisores de la sociedad y de su
efecto sobre la opinión de los receptores finales; una opinión que es resultado del comportamiento
de la Institución. Para ello, en el comportamiento del integrante de la OPC deben primar las
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relaciones personales con el periodista, siempre deberá estar atento a sus necesidades
comunicativas con fin de satisfacerlas, promoviendo el diálogo y los encuentros, gestionando la
comunicación de tal manera que atienda a cada medio en función de su naturaleza (prensa escrita,
radio o televisión) Todo ello pone de relieve la necesidad del empleo de técnicas bidireccionales en
las relaciones con los medios de comunicación. En el siguiente gráfico, se representa la aportación
de esta investigación.
Gráfico Nro 4. APORTACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN: Conducta combinada de comunicación
ACTUAL Modelo conductual
Agente de prensa y/o publicity
Modelo conductual PROPUESTO
Agente de
Prensa y/o
Publicity
SIMÉTRICO
BIDIRECCIONAL
Elaboración propia
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_____
Francisco Lorenzo Solá
Profesor asociado del Departamento de Comunicación y Psicología Social.
Doctorando de la Universidad de Alicante.
[email protected]
Profesor de Teoría/Técnica de las RRPP I en la licenciatura de Publicidad y RRPP en la Universidad
de Alicante, España. Licenciado en Publicidad y Relaciones Públicas y Licenciado en Periodismo.
Desde 1998 desempeña en la Administración Pública la función de portavoz, encargándose de la
gestión de la comunicación y relación con los medios. Miembro del grupo de investigación
"Relaciones Públicas y comunicación empresarial" de la Universidad de Alicante. Se encuentra
trabajando en tesis doctoral sobre las RRPP en los gabinetes comunicación. Coautor de libros y
autor de varios artículos científicos. Principales líneas de investigación son el estudio de la gestión
de la comunicación en los gabinetes como herramienta de RRPP y de los medios.
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Mª Carmen Carretón Ballester
Profesora Contratada Doctora del Departamento de Comunicación y Psicología Social
Universidad de Alicante.
[email protected]
Profesora de Teoría y Técnica de las RRPP II en la licenciatura de Publicidad y RRPP en la
Universidad de Alicante, España. Doctora por la misma universidad, dirige el grupo de investigación
“Relaciones públicas y comunicación empresarial” desde el año 2005. Cuenta con casi una decena
de artículos científicos en revistas especializadas de comunicación y con una veintena de
contribuciones a congresos del ámbito. Está especializada en comunicación de las organizaciones y
con los públicos específicos de estas.
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Año 1. Nro. 1. Jul/2012
Recibido: 03/07/12
Aceptado: 21/07/12
Publicado: 23/07/12
LA COMUNICACIÓN POLÍTICA COMO INSTRUMENTO DE
RIESGO E INFLUENCIA EN LA OPINIÓN PÚBLICA
Mercedes Cancelo Sanmartín [email protected]
Mª Carmen Gómez de la Fuente [email protected]
Guillermo González Duran [email protected]
RESUMEN
Las instituciones públicas desarrollan una labor fundamental en la vertebración de la sociedad.
Cumplen una función instrumental vinculada a los entes gubernamentales puros de poder como son
la jefatura del gobierno, además son aquellos agentes estatales legitimados gubernamentalmente
para realizar e implementar políticas de carácter social. Vinculada directamente a la labor de
instrumentalización, las organizaciones públicas estatales son las responsables de dispensar a los
ciudadanos todas aquellas informaciones necesarias para cumplir con sus obligaciones civiles y
asimismo beneficiarse del respaldo de vivir bajo un Estado de Derecho1.
El cáliz de la comunicación desarrollada por los entes gubernamentales marcará decisivamente el
devenir de la opinión pública y por ende la generación de la agenda de los medios. Generando la
consecuencia directa poblacional de orientar los intereses de los individuos según los designios
institucionalmente señalados. Lo que incluye los estados de alerta social o las crisis públicas.
PALABRAS CLAVES: Gobierno, comunicación, ciudadanos, opinión, riesgo
POLITICAL COMMUNICATION AS INFLUENCING
OPINION AND INSTRUMENT OF RISK
PUBLIC
ABSTRACT
Public institutions develop a fundamental role in the structuring of society. Play an instrumental
function linked to government bodies are pure power as the head of government also are those
government-legitimized state agents to make and implement policies of social character. Linked
directly to the work of instrumentality, state public organizations are responsible for dispensing to the
public all the information necessary to fulfill their civil obligations and also benefit from the support of
living under the rule of law.
The cup of communication developed by government agencies decisively marked the evolution of
public opinion and thus to generate the media agenda. Generating the direct result of the combined
interests population of individuals identified as institutional designs. This includes the social alertness
or public emergency.
KEYWORDS: Government, communication, citizens, opinion, risk.
1
En la tradición anglosajona, el término más equivalente conceptualmente es el Rule of Law
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1. Introducción y delimitación conceptual
Hefron (1989:2) señala cuales son las bases de una institución: “institución es toda organización
humana en la que varias personas, a partir de unos principios configuradores y bajo una estructura
concreta, coordinan diversas actividades para lograr determinados fines en el ámbito de una entidad
social superior; a la que sirve y proporciona cohesión y paradigma”.
Las instituciones cumplen la función pública encomendada por el gobierno de un país, lo cual
significa que estos entes son las extensiones gubernamentales que cumplen una función
instrumental y además conforman la imagen pública2 del gobierno activo. Consecuencia de ello es
que los ciudadanos perciban a las instituciones públicas como representación del gobierno y arma
ejecutora de las políticas gubernamentales aprobadas por el mismo.
Debido a esta traslación del valor de la imagen del poder en vigor a las instituciones, resulta
inevitable que la legitimación que se realice a las instituciones se traslade a los gobiernos.
“Legitimidad dada por el desarrollo de la institución de acuerdo con unas creencias, normas y
valores” como dice Sotelo Enríquez (2001:27). Se entiende que la institución se conforma en una
sociedad con arreglo a una cultura y a un desarrollo social concreto. La organización se concede la
condición de legítima al integrarse y pervivir en el universo social. Una institución no sólo debe
administrar eficazmente sus recursos sino también integrarse en el universo cultural de la sociedad.
También se destaca en la definición el hecho de que la institución dependerá de los principios
configuradores. Dichos principios están compuestos por principios legales, principios morales y
principios formativos. Estos últimos son los que diferencian a las organizaciones. Cada una emite y
posee una información distinta que aportar a la sociedad y al resto de organizaciones. La conjunción
de estos principios junto con el entendimiento entre los miembros de la organización son los que
conforman la cultura institucional3.
Otro concepto que subyace en la definición de institución es la jerarquización de objetivos que
conlleva el desarrollo y la labor de una organización en la sociedad. Toda institución posee objetivos
de distintas clases. Todos ellos tienen un fin último que, como dice Sotelo (2001:25-33), es “el bien
común”. Este bien común es el servicio a la sociedad en la que perviven y de la cual se alimentan,
ya que sin sociedad no sería posible la existencia de una institución. Sotelo asimismo hace
referencia a “fines operativos y sustantivos”. Los operativos son aquellos que conforman el
desarrollo diario de la organización y que son necesarios para el desarrollo de su labor en la
sociedad. Los sustantivos están conformados por aquellos fines fundamentales sobre los que se
eleva el objetivo básico de la institución, lo que se podría denominar la misión de la organización.
Completando la definición y funciones de los entes institucionales, señalar la importancia de insertar
la labor de la institución en una comunidad concreta y en estrecha comunicación con otras
instituciones que convivan con ella en esa comunidad. Esto supone que la institución debe
conformar su existencia y desarrollo en consonancia con la comunicación y su entorno. Es de
hecho evidente que la comunicación es el elemento conector entre una organización y sus público,
pero en el caso de los entes gubernamentales esta necesidad no es observada como elemento
vinculante a su propia existencia. Lo cual provoca la distancia entre ciudadanos e instituciones, con
el consiguiente menoscabo de la legitimación institucional.
2
Defiendo imagen pública como la percepción de los públicos de la institución. La percepción se compone de los
siguientes factores: actos de la institución, relación con los ciudadanos y opiniones o noticias vertidas por los medios de
comunicación.
3
Sotelo (2001:27) define cultura institucional como “el conjunto de valores, creencias, hábitos, personajes e ideas
compartidos que guían la actividad y el comportamiento de los miembros de una institución”
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Como dice Sotelo Enríquez (2001:25): “no basta con que la organización cumpla con su actividad y
sus objetivos, sino además es necesario que su tarea sea significativa socialmente. Un
reconocimiento activo, en el cual la sociedad ayuda a construir la institución”. Este reconocimiento se
forma a través de la intervención de las instituciones en el proceso de opinión pública es decir,
influyendo en la construcción de la esfera pública en la cual se encuentran los ciudadanos y que es
guiada a través del accionar mediático.
Habermas (2009: 56), alude a que el Estado liberal ha tenido que dividir su identidad en dos partes,
una pública y otra privada; es decir, una “esfera pública”. Esta esfera pública deberá ser alentada por
las instituciones, para que en la ciudadanía se forme la opinión pública siendo los medios de
comunicación mediadores entre ambos.
Estas discusiones son esenciales para un espacio de reflexión racional que intervenga en
orientación tanto al gobierno como a la ciudadanía. Habermas (2009: 78) también incluye el
concepto de comunicación y dice que esta aparece cuando deben armonizarse las opiniones e
intenciones de sujetos que juzgan y deciden independientemente.
Habermas introduce perfectamente la clave de la comunicación institucional: la configuración de un
espacio común en el cual instituciones y públicos confluyan en el entendimiento, con el fin de
conseguir los objetivos de ambos. Estos objetivos en confluencia no significan que sean idénticos ni
bajo premisas comunes. Lo que sí es deseado por ambas partes es la consecución de fines. Lo que
incluye tácitamente la aceptación institucional por parte de la ciudadanía.
Hablar de aceptación significa hablar de legitimización. Weber (1984:701) se refiere a la base de la
legitimidad como “la vigencia del poder, es decir, la pretensión de que el gobernante sea obedecido
por sus funcionarios y todos ellos por los gobernados”
Este no es un proceso voluntario, sino inducido a través de un conjunto de ideas de un colectivo; el
vínculo entre estas ideas con los actores gubernamentales, y la aceptación o trasformación a
nuevas temáticas que pasan a formar parte de la opinión pública, fiscalizadas a su vez por el
liderazgo de determinados actores, que participarán activamente en el proceso. Esto es posible a
través del proceso de comunicación desarrollado por las instituciones, instrumentalizado por los
medios de comunicación y recepcionado por los ciudadanos. Lo que Habermas denominaba el
“método reconstructivo de la legitimización”, el cual estaba ligado a un método analítico de emisión
del mensaje, pretendiendo comenzar por la validez del mismo, el cual exigía que los mensajes
debían ser entendibles (el emisor debía hablar en códigos entendibles para el receptor); verdaderos;
veraces y por último la emisión correcta en términos morales del mensaje.
Lazarsfel introduce el concepto de “líder” como parte del proceso de legitimización y comunicación.
Lazarsfel (1955: 139) define a los líderes como “las personas que guían la opinión pública y
conllevan directamente al ejercicio de la acción”. En base a lo señalado podemos entender que los
líderes de la opinión pública se forman gracias a la intervención de los medios de comunicación.
La construcción de opinión pública es un proceso que empieza con la formación de una idea, la cual
es moldeada y cambia continuamente, en base a la información que surge con el tiempo. Crespi
(1997: 231) dirige la temática de la construcción de la opinión pública, como integradora e incluso
marcadora de pautas para la gobernabilidad, desde un modelo tridimensional el cual marca que la
opinión pública está conformada por un “intercambio” – definido por el autor como la interacción
entre el sistema de actitudes contextos de controversia y percepción de la acción real que conduce
al surgimiento de opiniones individuales- entre individuos y su medio ambiente, la comunicación
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entre estos individuos y lo que ellos comprenden como población; y por último la legitimización de la
fuerza colectiva emergente.
Monzón (1996: 90) afirma que los medios de comunicación fijan los temas de debate a la opinión
pública, por medio de agendas, las cuales dividen en las siguientes categorías:
-
-
-
Agenda intrapersonal: conjunto de conocimientos públicos que retiene cada individuo, temas que
denotan qué piensa y el orden de jerarquización que les da a los mismos, en base a sus
prioridades.
Agenda interpersonal: es la consecuencia de la interacción, y el diálogo entre las personas, así
como de la percepción que tiene cada uno de lo que pueda interesarle a los demás. Son asuntos
que los grupos suponen que son de mayor relevancia en la opinión pública.
Agenda de los medios: representada por todos aquellos temas periodísticos que están presentes
durante un tema determinado.
Agenda pública, formada por todos aquellos temas que el público considera de dominio común,
referencia pública o que reflejan distintos estados de opinión pública.
Agenda Institucional, considerada como el conjunto de temas que preocupan mayoritariamente a
cualquier institución y que tienen presente en relación a sus intereses y toma de decisiones.
Noelle-Neumman (2005: 67) destaca la construcción de la opinión pública utilizando a los medios
de comunicación como “creadores” de crisis y novedades, en base a las diversas temáticas
abordadas por los mismos, estos competirán unos con otros por la atención de los públicos y para
posteriormente formar parte de la opinión pública. Conjuntamente con esta visión novedosa de la
opinión pública en la cual se enfoca la atención en la creación de situaciones que producen
alteraciones sociales, vinculamos a Lippman (1922: 29) que señala que “los ciudadanos forman sus
ideas a partir de informaciones gravemente incompletas manteniendo poco o nulo contacto con los
hechos reales”. Ambos autores enfocan la construcción de la realidad a través de medios de
comunicación que son abastecidos en parte de información a través de las instituciones públicas,
dejando por ende en estas últimas la responsabilidad de entregar un producto veraz y acorde con el
marco real de la sociedad en cuestión.
Esta premisa de la creación de informaciones veraces que den respuesta a las dudas de los
ciudadanos de la mano de los entes públicos, se evidencian en situaciones de riesgo o de crisis
social.
Durandin (1996:193) indica que en situaciones de crisis “las personas inquietas, buscan
informaciones que les ayuden a tomar decisiones”. Las fuentes legitimadas de información en una
sociedad democrática son las instituciones públicas. Estas a través de su comunicación dan a
conocer el estado de la cuestión y la relación existente con el riesgo real a la población civil.
En cuanto a la aceptabilidad del riesgo, se han realizado diversos estudios enfocados a la cultura de
riesgo. Por este concepto, entendemos que lo que se considera como riesgo, está basado en
nociones culturales. El factor que incide en que una situación o ambiente se perciban como
peligrosos dependerá de la cultura y la posición social de los actores inmersos en esta. Según
Douglas (1983: 174) nuestra percepción acerca del riesgo “no puede ser considerada como ideas
independientes o distinciones personales, sino como declaraciones públicas que superan las
diversas estructuras sociales”. La percepción del riesgo es un proceso social, que se ha estudiado
con el nombre de cultura del miedo. Cuando los riesgos son considerados como reales, alteran la
calma de la sociedad que busca respuestas en sus entes gubernamentales. Si las respuestas no son
satisfactorias o existe la omisión del mensaje, la legitimidad y las instituciones entran en crisis.
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Beck (2000:17) asegura que el conocimiento de los posibles riesgos a los que se exponen
socialmente los ciudadanos, supone un factor clave en la prevención: “cuantos menos riesgos se
reconozcan públicamente, más riesgos de producen”
2. Método y análisis
La investigación realizada se enfocó en conocer el grado de necesidad de información que
demandan los ciudadanos en función de la percepción de riesgo social. Para ello se tomó como
grupo muestra un conjunto de ciudadanos ubicados en la urbe de Monterrey en el Estado de Nuevo
León (México) que según algunas fuentes mediáticas4 está atravesando situaciones de alarma social
por disturbios en materia de seguridad ciudadana. Se consideraron tres sectores de la ciudad
segmentándola en función de su clase social y nivel sociocultural, con el fin de conocer si el nivel de
riesgo y demanda de información se relacionaba con estos dos factores de definición social. El
número toral de encuestas aplicadas fue de 2100 encuestas, baremando un número de 700
encuestas por grupo poblacional. Entre las 700 encuestas aplicadas por sector y nivel social, se
buscó la equidad de género procesando de tal modo 350 encuestas a hombres y un número igual a
mujeres. El número total de preguntas fue de 20 con respuestas desglosadas en opciones. La franja
de edad elegida fue entre 20 y 50 años, buscando con este parámetro establecer una horquilla de
edad activa que consume altamente medios de comunicación y que posee un conocimiento
proactivo de la noticiabilidad y de su micro entorno. Las encuestas fueron aplicadas entre los meses
de octubre de 2011 y enero de 2012.
La dos primeras cuestiones de relevancia que se preguntaron a los grupos encuestados fue cuales
eran los medios de comunicación que más consumían y cuáles de ellos gozan a su juicio de mayor
nivel de referencia de la realidad desde el punto de la noticiabilidad de los hechos.
Grafico 1. -¿Qué medio de comunicación consume con más frecuencia?
4
Diario Universal (México), Univisión(USA), El País (España), Clarín (Argentina) entre otros.
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Gráfico 2.- ¿Qué medio considera que se ajusta más reflejar la realidad?
Las siguientes preguntas realizadas a los encuestados se enfocaron directamente sobre la
percepción que ellos poseían sobre situaciones que pudiesen considerar de riesgo público.
Previamente se les definió riesgo como “situaciones de alarma social o de crisis en las cuales los
ciudadanos bajo previo conocimiento deben actuar bajo la directriz de un ente organizacional
superior y representativo gubernamentalmente”.
Ante la respuesta afirmativa del encuestado se le planteaba si las supuestas situaciones de riesgo
que percibían tenían eco en los medios de comunicación de su consumo, y asimismo si encontraban
fuentes institucionales que a través de apariciones mediáticas dieran respuesta a sus dudas.
Gráfico 3.- ¿Percibe situaciones de riesgo social en su comunidad?
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Gráfico 4.- ¿Encuentra referencias al riesgo percibido en los medios y en las instituciones públicas?
Por último es destacable la cuestión vinculante de la legitimación de entes como los medios de
comunicación y las instituciones y la percepción de riesgo. En base a ello se les preguntó a los
encuestados que opiniones tenían más incidencia a la hora de atender a situaciones que
consideraban de riesgo social.
Gráfico 5.- Ante una situación de riesgo, ¿Qué fuente sería más fiable para usted?
3. Conclusiones y aportaciones
Lippman (1922: 13) indicaba que “el ciudadano llega a sentirse como un espectador sordo de la
última fila, que debiera mantener su atención fija en la trama general, pero además apenas puede
conseguir mantenerse despierto”. Según la aseveración de uno de los estudiosos de la formación de
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la opinión pública, los medios no cumplen su función de reflejar fielmente la realidad, entrando de
este modo en un juego de construcción de la percepción en la cual las instituciones públicas brindan
en buena medida la visión intencionada.
Los ciudadanos encuestados encontraban situaciones que ellos consideraban de riesgo social e
indicaban la ausencia de eco en los medios de comunicación ni indicación de actuación por parte de
las instituciones públicas, generándose de este modo un vacio de acción pública.
La falta de constatación informativa en los medios de comunicación y la carencia de información por
parte de los entes gubernamentales, han propiciado que los ciudadanos busquen otras fuentes
paralelas de apoyo como la familia y los amigos. Generándose de este modo lo que se denomina
como redes de apoyo social, a través de las cuales los individuos encuentran no sólo fuentes de
contención a su miedo sino además un prisma más amplio de juicio ante la posible actuación
individual.
La búsqueda paralela de información por parte de la ciudadanía ante temas de su preocupación no
siempre puede considerarse de calidad ya que tal y como indicaba Mills (1956: 304) “en una masa
son muchas menos las personas que emiten una opinión que las que la reciben…las
comunicaciones que prevalecen están tan organizadas que es difícil que el individuo responda ante
el efecto….la realización de la opinión en acción está controlada por las autoridades que organizan y
controlan los canales…”
Este tipo de situaciones cuestionan la gestación de la opinión pública como espacio de encuentro
entre los medios, instituciones, líderes de opinión y ciudadanos con el fin de construir un discurso
común y una visión compartida de la realidad.
Lippman (1922: 32) indicaba que ante el fracaso de la opinión pública tradicional se debía de
“generar una organización independiente y experta, con personal proveniente de las ciencias
políticas que pueda hacer inteligibles los hechos invisibles”.
Otros autores han considerado más adecuado proveer a los ciudadanos de mejores recursos,
entendiendo recurso como lo señala Schattschneider (1960:129) “un sistema político competitivo con
un liderazgo fuerte, controversia y alternativas claras”.
En cualquiera de los casos, la buena salud de la opinión pública está basada en la legitimidad de los
elementos que la conforman y por lo tanto de la comunicación transparente y consecuente con sus
actos y con las demandas del entorno.
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_____
Mercedes Cancelo Sanmartín.
Dircom European Center for Social Science Investigation
[email protected]
Doctora en Comunicación por la Universidad de Málaga (España). Docente e investigadora en
universidades de México y España. Coordinadora en la Universidad Autónoma de Tamaulipas de la
Maestría en Comunicación certificada en calidad por el Padrón Nacional de Posgrados de Calidad
del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología de México. Ha recibido el reconocimiento de
CONACYT (México) de pertenecer al Sistema Nacional de Investigadores con el Nivel I. Fundadora
y directora del Centro de Formación e Imagen BCUAT en la Universidad Autónoma de Tamaulipas.
Invitada como docente y conferencista en universidades de España, Argentina, México y Estados
Unidos de América. Ha publicado diversos libros y artículos científicos sobre la comunicación
institucional y las nuevas tecnologías.
Mª Carmen Gómez de la Fuente
Directora de Posgrado de la UADCS Universidad Autónoma de Tamaulipas
[email protected]
Candidata a Doctor en Periodismo por la Universidad de Santiago de Compostela (España). En la
actualidad es Directora de la División de Posgrado en la Unidad Académica de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Autónoma de Tamaulipas (México). Maestra de tiempo completo en la
UAT con reconocimiento a Perfil Deseable (PROMEP) por la SEP. Posee un amplio número de
publicaciones en revistas científicas nacionales e internacionales. Así como varios capítulos de libro
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sobre estrategias de medición de la comunicación organizacional. Ponente en congresos nacionales
e internacionales en el área de auditoría de comunicación.
Guillermo González Durán
Director del Programa Educativo de Ciencias de la Comunicación en la UADCS Universidad Autónoma de Tamaulipas
[email protected]
Candidato a Doctor en Periodismo por la Universidad de Santiago de Compostela (España). En la
actualidad es Director del Programa Educativo de Ciencias de la Comunicación en la Unidad
Académica de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Tamaulipas (México). El
líder del Cuerpo Académico de Comunicación Estratégica en la citada universidad. Maestro de
tiempo completo en la UAT con reconocimiento a Perfil Deseable (PROMEP) por la SEP. Posee un
amplio número de publicaciones en revistas científicas nacionales e internacionales. Ponente en
congresos nacionales e internacionales en áreas de comunicación y educación.
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Año 1. Nro. 1. Jul/2012
Recibido: 20/06/12
Aceptado: 13/07/12
Publicado: 23/07/12
LA
UNIÓN
EUROPEA
EN
MATERIA
COMPARACIÓN FUNCIONALISTA CON EL
MIGRACIÓN SELECTIVA DE CANADÁ.
MIGRATORIA.
MODELO DE
Gilda Gadea Aldave [email protected]
RESUMEN
Bajo el encuadre globalizado de la inmigración algunos países han desarrollado políticas
migratorias proteccionistas restringiendo la misma y estableciendo para esto, comparativamente,
modelos antagónicos de acción. Entre otros, Canadá y países de Europa son receptores de
inmigrantes; y si bien estos países desarrollan políticas restrictivas de ingreso, difieren notablemente
en la aplicación de sus modelos.
Un análisis comparativo entre ambos modelos es el objeto de este estudio; a fin de estipular el
marco jurídico que rige el sistema migratorio de ambas regiones, determinar el nivel de éxito de cada
modelo en cuanto al desarrollo productivo y el nivel de integración alcanzado con la población local.
PALABRAS CLAVES: Migración, Unión Europea, migración selectiva, Canadá.
THE EU IN IMMIGRATION MATTERS. COMPARISON
FUNCTIONAL WITH THE SELECTIVE MIGRATION MODEL IN
CANADA.
ABSTRACT
Under the globalized context of immigration, some countries have developed protectionist
migration policies and setting for this, comparatively, antagonistic action models. Among others,
Canada and European countries are recipients of immigrants; and while these countries develop
restrictive policies of income, they differ considerably in their models.
A comparative analysis between the two models is the object of this study; in order to provide the
legal framework that governs the immigration system from both regions, determine the level of
success of each model in terms of productive development and the level of integration achieved with
the local population.
KEYWORDS: Migration, European Union, selective migration, Canada
1. Introducción y planteo metodológico
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El desarrollo de la globalización ha propiciado la movilización de productos, divisas e individuos
como parte de la dinámica que supone vivir en una aldea global.
Esto ha dado lugar, por parte de los países habitualmente receptores de migración, a políticas
gubernamentales restrictivas tendientes a controlar el acceso y el flujo de personas.
La generalidad de estas políticas recae en el diseño y constitución, y/o adaptación de la legislación
vigente en esta materia, con el objeto de restringir y penalizar la migración no documentada.
En paralelo a esta generalidad existen diferencias entre los Estados respecto al modo de
implementar esta restricción: en el caso especifico de Canadá y Europa, la diferencia se centra
principalmente en la implementación, que ha hecho el primero, específicamente en la región de
Quebec, de un proceso migratorio selectivo que establece la inmigración bajo factores controlados.
La estructura legal de cada modelo, la penalización de su incumplimiento, y el éxito en materia social,
política y económica de cada región1, se estudiará bajo un estricto análisis estadístico y comparativo,
y en este ultimo caso desde una perspectiva funcionalista.
En la realización de un análisis documental se expondrán los fundamentos teóricos y jurídicos
pertinentes, se nutrirá de información estadística referente a ambas regiones en cuanto a la temática
expuesta y se observaran los resultados obtenidos por cada país en relación al modelo aplicado. Por
ultimo se expondrán las conclusiones observadas tras este estudio.
2. La región, el modelo y el marco jurídico
La región de Québec esta compuesta por un vasto territorio de producción agropecuaria, con escasa
población debido a las migraciones internas suscitadas en el Estado de Canadá hacia los polos mas
industrializados del país. Esta situación se traduce en el hecho de que la oferta laboral supera a la
demanda debiendo por lo tanto el Gobierno de Québec equilibrar este conflicto local mediante la
migración. Este hecho descrito no difiere en demasía de los acontecidos en otras regiones del globo
en cualquier tiempo: un país, una población, una región, que careciendo de un determinado recurso,
decide buscarlo fuera de sus límites, e instrumenta las medidas necesarias a tal efecto. Estas
medidas establecen los criterios, los requisitos, detallan y especifican las necesidades bajo las
cuales se implementaran los cambios deseados con el objeto de reestructurar y resolver una
situación. Esta, en cierta forma, podría considerarse una situación deseada, en el sentido de que
careciendo de algo se posee a su vez la capacidad resolutiva, la capacidad creadora y la capacidad
ejecutora para estructurar los cambios a fin de obtenerlo. En este marco el Gobierno de Québec
inicio, hace más de una década, el programa de migración selectiva para poblar su región. Desde
entonces ha incorporado miles de trabajadores extranjeros. Naturalmente la necesidad ha decrecido
desde entonces, no obstante el Gobierno de Quebec continua desarrollando ininterrumpidamente su
programa migratorio a fin de que los candidatos a ser evaluados respondan siempre
inequívocamente a los perfiles necesitados conforme a la contemporaneidad productiva de su región.
Las periódicas evaluaciones internas arrojan los sectores carentes de mano de obra, y existe una
correlación directa con los trabajadores cualificados integrados. De este modo, los perfiles son
variables y responden siempre a las necesidades del demandante, no obstante se apuesta por un
1
Entendiendo por éxito en materia social la integración del individuo a su nuevo entorno con el objeto de eliminar o
minimizar los posibles conflictos derivados de la aculturación; el éxito en materia política en términos de equilibrar las
pretensiones gubernamentales con las demandas sociales en materia migratoria, y el éxito en materia económica, dado
por la capitalización de la región respecto al individuo que integra a la misma.
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perfil amplio en razón de que se considera mas permeable a los continuos cambios del mercado
laboral.
“Si los gobiernos van a intentar seleccionar a los trabajadores cualificados, es lógico hacerlo
como Canadá, que admite a gente con estudios superiores y conocimientos flexibles…” “Los
trabajadores con conocimientos mas amplios y transferibles se pueden adaptar a la demanda
cambiante con mas facilidad que aquellos con cualificaciones muy especificas, las cuales es
posible que en poco tiempo ya no sean necesarias.” LEGRAIN (2008: 115)
Valorando esta iniciativa el Gobierno de Quebec ha puesto a disposición del interesado una página
web oficial2 con información detallada de la región, vivienda, idioma, gastos promedios familiares,
trámites migratorios, visados, etc.
Asimismo establece un novedoso sistema online por medio del cual la persona interesada en migrar
a Quebec puede conocer mediante una encuesta si es considerado apto o no apto para integrar el
programa de migración selectiva. Esta encuesta consiste en un cuestionario exhaustivo referente al
solicitante principal y su grupo familiar, en donde se consideran la edad, títulos académicos
obtenidos, formación y experiencia profesional, conocimiento del francés e ingles, intenciones
laborales del solicitante, y formación académica y profesional del conyugue si correspondiera.
Responder completamente al cuestionario permite conocer al interesado en migrar a Quebec si su
perfil es apto o no para integrar el programa migratorio. En ocasiones el Gobierno sugiere ciertas
aportaciones que podrían enriquecer el perfil del solicitante a fin de hacerlo mas atractivo y con
mejores posibilidades de selección.
La selección esta dada por el poder responder satisfactoriamente a los requisitos y por poder
comprobar fehacientemente los mismos. Una vez establecida, se concede al solicitante y su grupo
familiar, el permiso de residencia, el contacto con diversos sectores laborales de acuerdo a su perfil,
asesoramiento en visados y tramites consulares y diferentes servicios de integración.
Legrain (2008: 97) se refiere a este modelo como uno de los que:
“…trata (más) activamente de contratar a trabajadores cualificados procedentes del extranjero.”
“Australia esta, junto con Canadá, a la cabeza de la competencia global en la contratación de
trabajadores extranjeros altamente cualificados. Lleva a cabo ferias de contratación en todo el
mundo, y los trabajadores también pueden solicitar trabajo directamente.”
De este modo, la migración que es considerada una de las mayores amenazas en diferentes
regiones del globo, es revalorizada en función de la capitalización que se puede obtener a través de
ella. Así:
“Por ejemplo, desde el 11 de septiembre, en Estados Unidos se ha disparado la demanda de
personas que hablen árabe, así como la de especialistas en Oriente Próximo”…”En Gran
Bretaña, el enorme incremento del gasto en materia de asistencia sanitaria desde la subida al
poder del Partido Laborista en 1997 ha originado una mayor necesidad de médicos y
enfermeras…; con frecuencia la demanda no puede cubrirse completamente con trabajadores
nacionales, por lo que es lógico contratar ayuda extranjera..” LEGRAIN (2008: 116)
2
http://www.immigration-quebec.gouv.qc.ca/es/index.asp
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Diferentes países de Europa han intentado adoptar este criterio para regular la entrada de
ciudadanos pertenecientes a terceros países. Bajo el marco de la Conferencia sobre Emigración
Legal llevada a cabo en Lisboa el 13 de Septiembre de 2007, el vicepresidente de la Comisión
Europea, Franco Frattini, ha pronunciado “mirar a la inmigración como un enriquecimiento, como un
fenómeno inevitable del mundo de hoy, no como una amenaza”. No obstante, y con independencia
de estas palabras, desde entonces aún no se ha logrado establecer criterios uniformes al respecto; y
aquellos en los cuales ha habido adhesión por parte de todos los Estados miembros pueden
entenderse como criterios demasiado ambiguos cuyo ámbito de aplicación regional permite diversas
interpretaciones y aplicaciones de las leyes y normativas. Asimismo no debe olvidarse el sistema
jurídico de cada país en cuestión. Al respecto, González de Aguilar y Balbuena Reyero (2009: 16)
expresan:
“La Regulación vigente en cada país puede actuar como una barrera para entrar en el mercado,
y la elección de España como país de destino se verá afectada, tanto por las normas
comunitarias sobre trabajo en la Unión Europea de nacionales de terceros países, como por la
legislación española, en aquellas materias en que tiene competencia atribuida.”
En este sentido es urgente realizar la necesaria distinción entre un Estado, como lo es Canadá y un
conglomerado de Estados, como lo es la Unión Europea. Esta ultima puede ver su política migratoria
menos definida en términos de los propios intereses particulares que se suscitan en la región.
“Aunque los Estados siguen siendo los actores básicos de los asuntos mundiales, también sufren
perdidas de soberanía, de funciones y de poder. Actualmente, las instituciones internacionales
afirman su derecho a juzgar y a restringir la actuación de los Estados en su propio territorio. En
algunos casos, sobre todo en Europa, las instituciones internacionales han asumido importantes
funciones anteriormente desempeñadas por los Estados y se han creado poderosas burocracias
internacionales cuya actividad afecta directamente a cada uno de los ciudadanos.” (HUNTINGTON,
2008: 37)
No es posible detener la inmigración, tampoco beneficioso. Si es posible establecer bajo que
criterios debe tener lugar tal hecho. Esta concepción parte del principio de complementariedad, bajo
el cual dos partes involucradas en un asunto obtienen mutuos beneficios a partir de la existencia del
otro.3
Al igual que Quebec, Europa esta comenzando a ser un territorio despoblado en cuanto a mano de
obra cualificada se refiere. Según datos de la Comisión Europea actualmente en los veintisiete
países integrantes existen tres millones de puestos vacantes en sectores estratégicos y cualificados.
El envejecimiento de la población incide de manera determinante en esta situación. Las
proyecciones demográficas del Centro de Estadísticas de la Unión (Eurostat) ponen de manifiesto
que la población europea comenzará a reducirse en el 2025; siendo en el 2050 cuando uno de cada
tres europeos sea mayor de sesenta años. Por citar un ejemplo de las repercusiones del caso en el
año 2007, Alemania carecía de 23.000 ingenieros. Y se estimaba tempranamente que para el año
2010 habría un déficit en el citado país de 300.000 trabajadores.
3
Conforme a Borjas (1995: 5-19), en relación a cuando la población es en su mayoría cualificada.
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Actualmente Europa recibe aproximadamente un 95% de trabajadores no cualificados y un 5% de
mano de obra especializada. Con vistas a alcanzar un objetivo de competencia en el mercado global,
entre las diferentes potencias existentes, tales como Australia, Canadá y EEUU; y las potencias
emergentes de Asia; Bruselas presento el 23 de Octubre de 2007 la Tarjeta Azul4.
No obstante la Tarjeta Azul presenta controversias actuales en cuanto a los criterios de otorgamiento
aun cuando un candidato cumpla con los requisitos formales establecidos. González de Aguilar y
Balbuena Reyero (2009: 16), citan el caso de España en donde el otorgamiento de la misma esta
sujeta a la situación nacional del empleo en el momento de la petición, tal y como se recoge del
siguiente párrafo:
“La legislación española sobre entrada de inmigrantes, sin distinción de categoría, se recoge en
la Ley Orgánica de Extranjería del año 2000, reformada dos veces en el año 2003, donde se
regulan los visados de entrada, los permisos de trabajo o la autorización administrativa para
desarrollar una actividad por cuenta propia. Cuando se trata de trabajo altamente cualificado,
para cuyo ejercicio se requiere un título, la concesión del permiso de trabajo se condiciona a la
homologación del título y a la colegiación, si así lo exige la ley. Por otra parte, para la
concesión inicial del permiso se podrá tomar en consideración la situación nacional del
empleo.”
Hasta la fecha se han entregado en toda Europa únicamente 4.127 tarjetas azules. Esto supone un
8 % de la migración cualificada. Ello es principalmente porque aun cuando el trabajador cualificado
posea una titulación, debe esperar el tiempo de resolución correspondiente a su tramite de
homologación de titulo. Otra de las diferencias sustanciales esta dada por la enunciación de los
requisitos de otorgamiento. Mientras que en el modelo canadiense se alienta la migración y se
seleccionan perfiles atractivos a los cuales insertarlos en el mercado laboral productivo; en el modelo
europeo no existe la voluntad de los Estados miembros, ni del Consejo de Europa de incorporar
perfiles profesionales, y solo se da respuesta a los movimientos migratorios que de por si existen,
beneficiando aleatoriamente a un grupo. Esto ser recoge de los propios criterios que establece la UE
para el otorgamiento de la tarjeta azul:
1. Un procedimiento rápido para la admisión de trabajadores de alto nivel procedentes de
terceros países, que deberán llegar con contrato de trabajo y oferta retributiva por encima de
los salarios mínimos vigentes en el país de destino.
2. A las mismas condiciones se podrán acoger los residentes legales de terceros países. Como,
por ejemplo, estudiantes.
4
Emulación del modelo americano. Otorgada a trabajadores altamente calificados, determina flexibilidad y privilegios y
acceso al mercado laboral comunitario. Esta contenida en la Directiva 2009/50 de 25 de Mayo de la regulación
comunitaria.
Asimismo, “…Recientemente, en Febrero de 2007, y para facilitar la entrada de trabajadores altamente cualificados (en
España), se dicto una Resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en la que se establece un procedimiento
acelerado para la contratación, por entidades públicas o privadas, de directivos, técnicos o científicos extranjeros. Los
requisitos exigidos, en algunos casos son excesivos, así por ejemplo se exige a las empresas contratantes un número
determinado de trabajadores o una inversión, procedente del exterior, de una cuantía determinada.” GONZÁLEZ DE
AGUILAR y BARBUENA REYERO. (2009: 16)
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3. Se procurará también crear un régimen específico para jóvenes profesionales.
4. Los trabajadores admitidos con esos requisitos recibirán una tarjeta de trabajo azul , que les
garantizara determinados derechos.
5. El acceso al mercado de trabajo en el primer país de destino estará limitado a dos años
prorrogables.
6. Los portadores de tarjeta azul podrán ir a trabajar a otro país comunitario al cabo de dos o
tres años de residencia legal en el primero.
7. Para no penalizar su potencial movilidad ni perderlos, se les permitirá acumular los periodos
de residencia en los diferentes países con vistas a acelerar la obtención de permiso de
residencia comunitario definitivo.
Se requiere a priori una oferta laboral, de la cual no se especifica perfil de conocimiento
precisamente porque no hay una estrategia definida en este aspecto. No se sabe que sectores
productivos se quieren abastecer, ni con cuantas personas, ni con que nivel de conocimientos, ni
bajo que finalidad concreta. Por otra parte, estos criterios no se plantean a largo plazo sino a una
temporalidad de dos años renovables en el primer país. Esta situación inhibe la capacidad científica
y productiva. Es necesario poder contar con un modelo que permita la estratificación de tiempos en
razón de las metas alcanzadas con el objeto de no truncar tempranamente los objetivos ni del
profesional, ni del país sede.
3. Comparación y resultados
El siguiente cuadro expone datos relativos al periodo 2008 – 2012, en la Unión Europea, y en
Canadá, específicamente en la región de Quebec. El mismo determina los criterios que rigen para la
incorporación en territorio nacional de un trabajador extranjero de perfil cualificado. No toma en
cuenta información referente a inmigrantes no cualificados. La información fue recabada de diversos
centros estadísticos de Canadá y la Unión Europea. Aquella información faltante corresponde a la
falta de información fiable de los centros anteriormente mencionados.
rigen
en
Quebec (Canadá)
Europa (UE)
materia Loi sur l’immigration au Directiva 2009/50/CE
Québec
(Ley
de
Inmigración de Québec)
1
Leyes que
migratoria.
2
Principales ejes jurídicos.
Regulación de ingreso y Regulación de ingreso y
permanencia.
permanencia.
3
Modelo de migración.
Selectivo
4
Criterios de evaluación.
Perfil laboral cualificado Oferta
Laboral
con
de aspecto amplio.
ingresos de base mínima
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Restrictivo
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5
Criterios de comprobación.
Documental,
Entrevistas.
fijada, Situación laboral
nacional/regional.
Documental, Entrevistas,
Testigos.
6
Excepciones jurídicas.
No comprobadas
No existen
7
Población extranjera cualificada 149.350
actual.
No
existen
concluyentes
8
Principales países de origen.
Sin precisión (países de):
1. Latinoamérica
2. África
3. Asia
4. Canadá y Estados
Unidos
5. Oceanía
9
Principales ciencias
por la región.
10
Principales ciencias recibidas en Ciencias Naturales y Arquitectos, Ingenieros.
la región.
aplicadas,
Administración,
Finanzas,
Ciencias
Sociales,
Administración Publica.
11
% 100 : 81,7 %
12
Relación; % inmigrantes :
productividad científica.
% de capitalización del país.
81,7 %
5,1 %
13
Grado de marginalidad laboral.
Escaso/nulo
Medio/Alto
14
Modo de acceso a categoría de Categoría Trabajadores Tarjeta
Azul:.
Debe
trabajador
especializado/ Calificados; u oferta de existir una oferta laboral
profesional.
trabajo validada por el previa. Temporal.
Ministère
de
l’Immigration et des
Communautés
culturelles (MICC)
15
16
Integración social.
Desarrollo regional.
1. Marruecos
2. Argelia
3. Francia
4. China
5. Líbano
6. Colombia
7. Haití
8. Irán
9. Filipinas
10. Moldavia
datos
requeridas Medicina,
Ingeniería, No definido
Bioquímica, Estadística,
Química, Gestión.
Total.
Impacto positivo.
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100: 5,1%
Parcial.
Impacto neutro.
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Año 1. Nro. 1. Jul/2012
17
Acceso a trabajos cualificados
Inmediato:
reconocimiento
inmediato de titulación
superior
Lento:
solicitud
de
homologación de titulo
que
puede
demorar
hasta 5 años
18
Información disponible
En
paginas
institucionales:
abundante y actualizada
en web sites. Las
paginas
no
institucionales refuerzan
la
información
disponible.
En
paginas
institucionales: Escasa.
Algunos
links
no
funcionales. Las paginas
de la UE derivan a
paginas nacionales, en
donde
no
hay
información
para
trabajadores cualificados.
La información que hay
tiende a estigmatizar al
inmigrante.
Abundan
paginas
no
institucionales
con
información errónea.
Fuente: Elaboración propia con datos de Eurostat y Banque de données des statistiques officielles sur le Québec
4. Conclusiones
El análisis de los datos estadísticos en torno a la comparación de los modelos de Canadá y la Unión
Europea, y la revisión bibliográfica consistente en la materia revela que siendo las migraciones un
fenómeno inevitable, deben verse a las mismas en términos económicos y productivos, como un
activo tendiente a impactar en el desarrollo regional desde la aportación de conocimiento del
trabajador cualificado. Aun los sectores mas duros en términos de política migratoria deben tratar de
ver el escenario como un autentico intercambio de beneficios. De ello, derivara una legislación
acorde, carente de vaguedades que puedan flexibilizar la aplicación de las regulaciones en función
de criterios subjetivos. Por el contrario, una legislación clara que incorpore las particularidades
jurídicas de cada Estado miembro, que tipifique claramente los requisitos de acceso de forma
excluyente, y que no se atenga a entornos económicos temporales, es lo que debe implementarse.
Paralelamente a dicha regulación, es fundamental que las instituciones intervinientes en el proceso,
como aquellas encargadas de validación de titulaciones instrumenten los medios necesarios para
hacer de ello un tramite ágil y operativo, y no un proceso lento y disuasorio.
Cada Estado en cuestión tiene la potestad para establecer las condiciones de acceso a su territorio,
y naturalmente puede optar incluso por medidas que sean consideradas por la comunidad
internacional como antidemocráticas y/o escasamente populares, no obstante, esto carece de
relevancia si se percibe con inteligencia el verdadero impacto de los profesionales extranjeros en la
economía, es decir, únicamente como un intercambio de méritos.
El modelo migratorio canadiense ha resultado un referente en la incorporación de profesionales
altamente cualificados en su región, capitalizando su sector productivo por la incorporación de
conocimientos foráneos.
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Legrain (2008: 125) habla de esto refiriéndose a Edward Lazcar: “Edward Lazcar, economista de la
Universidad de Stanford, ha estudiado con mas detalle como puede la inmigración impulsar la
creatividad. Aduce que los beneficios de la inmigración son mucho mayores cuando los individuos
tienen conocimientos diferentes: así, probablemente será mas beneficiosa la emigración de China a
Canadá que de Canadá a Estados Unidos, ya que canadienses y estadounidenses tienen mucho
mas en común. En segundo lugar, los diferentes conocimientos aportados por los inmigrantes han
de ser relevantes. Esta relevancia puede no ser evidente de manera inmediata: el conocimiento
erudito de un profesor universitario turco sobre la historia otomana puede, en un principio, parecer
de poco valor en Estados Unidos, pero si ayuda a que los políticos comprendan mejor Oriente
Próximo, y de ello resulta una política exterior mas eficiente puede ser de enorme valor.”
Hay otros países que paulatinamente, en términos estrictamente productivos, comienzan por
incorporar las bases de la política migratoria canadiense. Por el contrario, aquellos que no lo hagan
quedaran relegados a un entorno de conocimiento local y autorestringido.
5. Bibliografía
Borjas, G. (1995). “The economics benefits from inmigration”, Journal of Economics Perspectives
9. pp. 5-19
Council Decision (EC) No 435/2007 establishing the European Fund for the Integration of thirdcountry nationals for the period 2007 to 2013 as part of the General programme
Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y
residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado.
Huntington, S. (2008). El choque de civilizaciones. Barcelona: Paidos.
Legrain, P. (2008). Inmigrantes: tu país los necesita. Barcelona: Fundación Intermon Oaxfam
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España
y su Integración Social (artículos 38 ter).
Ottaviano, G y Peri, G. (2005) “The economic value of cultural diversity: Evidences from US cities”,
Journal of Economic Geography.
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril
(artículos 84 a 93).
Valbuena Reyero, R. y González de Aguilar, C. (2009) “La inmigración altamente cualificada:
mercado, regulación y situación actual en España” en Jornada de Migración Cualificada en España:
Retos y Perspectivas para el futuro.
www.eurostat.eu Consultada el 15 de junio de 2012.
http://ec.europa.eu/immigration/ Consultada el 15 de junio de 2012.
http://www.micc.gouv.qc.ca/fr/recherches-statistiques/index.html Consultada 15 de junio de 2012.
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Año 1. Nro. 1. Jul/2012
http://emn.intrasoft-intl.com/html/index.html Consultada el 15 de junio de 2012.
_____
Gilda Gadea Aldave
Directora European Center for Social Science Investigation
[email protected]
Es Directora y Fundadora de la revista Política y Jurídica, y Presidente de European Center for Social Science
Investigation (ECSSI), España, y miembro colaborador permanente e investigadora del área de formación
académica del Centro de Investigación BC UAT, perteneciente a la Universidad Autónoma de Tamaulipas,
México.
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Recibido: 01/05/12
Aceptado: 24/05/12
Publicado: 23/07/12
HACIA LA ABOLICIÓN DE LA PENA CAPITAL EN LA INDIA. LAS
MUERTES POR DOTE.
Antonio Muñoz Aunión [email protected]
RESUMEN
Este artículo busca poner de relieve los factores que hacen que la pena de muerte en la India
sea una cuestión entrelazada con la política internacional y que no cumpla con criterios de política
criminal. Se destaca la incertidumbre de un sistema alejado de principios de justicia donde la pena
capital se aplica como una manifestación de apoyo a otros países retencionistas. Además su
funcionamiento no se corresponde con las salvaguardias que Naciones Unidas prescribe, es por ello
por lo que se califica la existencia de la pena de muerte en la India como propia de una lotería letal y
se sostiene su eliminación en línea con los Objetivos de la Declaración del Milenio que proscribe
toda forma de violencia y discriminación.
PALABRAS CLAVES: Derechos Humanos, Objetivos del Milenio, Discriminación, Abolición de la pena de
muerte
TOWARDS THE ABOLITION OF THE PENALTY CAPITAL IN
INDIA. DOWRY DEATHS.
ABSTRACT
This article pertains to highlight the factors that make death penalty a question intertwined with
international politics and only slightly based on political criminal reasons. It shows the lack of
conviction of a system distanced from principles of criminal justice where death penalty is applied
only as a loyalty token to other retentionist countries. Furthermore, its structure does not correspond
with the safeguards of the United Nations, this is the reason why the death penalty is nicknamed a
lethal lottery and we defend its barring in line with the Declaration of the millennium goals that
outlaws all form of violence and discrimination.
KEYWORDS: Human Rights, Millennium Goals, Discrimination, Death penalty abolition
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1. Situación actual
En la actualidad, la existencia de la pena capital es tristemente un hecho como muestra el texto de la
Constitución de la República de la India de 1950 que la recoge en los artículos 21 y 134.1 A pesar de
que la ejecución de la pena es infrecuente, de hecho desde el 2004 no se ha producido ejecución
alguna,2 los Tribunales siguen dictando condenas y el Tribunal Supremo considera la pena capital
conforme a la Constitución siempre que sea impuesta a través de un juicio justo y de conformidad
con un procedimiento predeterminado por Ley, 3no existe ningún debate político al respecto y en
2007 India voto en contra en la Asamblea General de una moratoria universal de ejecuciones. 4 En la
actualidad coexisten tanto la pena capital mandatoria como la facultativa. 5 La pena capital también
puede imponerse por la comisión de ciertos delitos a miembros de las fuerzas armadas. 6
1
La pena de muerte es una herencia del gobierno colonial británico, tras la Independencia se mantuvo el Código penal
de 1861 redactado por Lord Macaulay. Sobre los efectos de la Colonización en el país, véase, Naipul V. S:; Magic Seeds
London Piador 2004; Amil Kalhan.; ¨ Colonial continuities: Human Rights, Terrorism and Security Laws in India ¨
Columbia Journal of Asian Law. Vol. 20 2006
2
Que puso fin a una cuasi moratoria de facto que tuvo como consecuencia que no hubieran verdugos en nómina en los
gobiernos estatales. En el período anterior analizado, de 1974 a 1978, se habían ejecutado 29 personas por delitos de
asesinato por 89.000 homicidios contabilizados y en el segundo período de 1995 a 2004 la Oficina Nacional de
Estadística del Crimen confirmó que se ejecutaron 25 condenas. La argumentación para no firmar el Protocolo opcional
segundo fue que ¨ el convencimiento del poder legislativo de que las sentencias son en realidad escasas, y el número de
ejecuciones es aún más reducido ya que el Presidente interviene en el 75 % de las ocasiones y se cambia la sentencia
por la de reclusión perpetua. Por tanto, la percepción es que la pena capital no debe ser abolida, especialmente dado
que en muy rara ocasión se ejecuta, y aún queda en el subconsciente del legislador cierta doctrina de la retribución. ¨
Si bien los datos anteriores pueden ser poco fiables ya que las autoridades penitenciarias han manifestado en ocasiones
que la entrega de la información del número de ejecuciones no es de interés para la opinión pública y compromete la
seguridad estatal a pesar de la existencia de una Ley de acceso a la información de 2005. Véase, Bikram Jeet Batra ¨
www.indiaSilent
and
secret
executions
¨
Seminar
vol.
551
julio
2005
en
http://
seminar.com/2005/551/551%20comment.htm.
Asimismo, en su informe Transparencia y la Imposición de la pena de muerte con fecha de 24 de marzo de 2006
presentado en la 62 Sesión de la Comisión de Derechos Humanos, el Relator especial de ejecuciones extrajudiciales,
sumarias y arbitrarias señaló el escaso interés de las autoridades de hacer pública la información y observó que ¨
existían graves lagunas sobre el numero de sentencias de muerte y de ejecuciones ¨ U.N Doc. E/CN.4/2006/53/Add. 3
para.24.
3
Sentencia Jagmohan Singh v. Estado de Uttar Pradesh (AIR 1973 SC 947) ¨ Si el poder legislativo decide mantener la
pena capital para los supuestos de asesinato resulta difícil para el Tribunal cuestionar la adecuación y la necesidad por
parte del Legislador de mantenerla en ausencia de evidencias objetivas. ¨S. Muraliddhar.; ¨Hang them now, Hang them
not: India´s Travails with the Death penalty ¨ vol. 40 Journal of the Indian Law Institute, 1998.
4
Véase, Informe quinquenal sobre la pena capital
5
Existiendo una preferencia por esta última, siendo la primera considerada como una rémora del pasado. Así el Tribunal
Supremo en el caso Bachan Singh sostuvo ¨una estandarización del proceso sentenciador que deje poco espacio para la
discrecionalidad judicial para valorar los distintos grados de culpabilidad en la comisión del crimen deja de ser función
judicial, y tiende a sacrificar la justicia en aras de una ciega uniformidad. … ¨en el caso Mithu, añadió: ¨la sentencia de
muerte es tan irreversible que ninguna ley que prevea su imposición sin participación de la magistratura puede
considerarse justa, imparcial y razonable. Una norma así debe ser calificada como arbitraria y opresiva. ¨
El Relator de Naciones Unidas sobre Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias declaró que la pena de muerte
no debe ser mandataria bajo ningún concepto con independencia de los delitos cometidos. Véase, UN. Doc.
Veáse
su
reciente
informe
E/CN.4/1999/39
6
enero
1999,
para.
63.
http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=12029&Lang
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Se parte de la premisa de que la violencia contra la mujer y la violencia de género son lacras
permanentes de la Humanidad y que en línea con la Declaración del Milenio y los objetivos
programáticos en ella consagrados, la concienciación de una gran potencia como la India, motor
económico del siglo XXI, de la necesidad de alcanzar la igualdad de hecho entre hombres y mujeres
de conformidad con los textos internacionales y al mismo tiempo acabar con castigos que se
muestran incompatibles con la dignidad humana y que tampoco son eficaces en la lucha contra el
crimen supondría infundir nuevas dosis de esperanza para la humanización de los Estados y la
mejora de la seguridad humana y serviría para marcar una senda para otros países de la región o
vinculados por consideraciones políticas y/o económicos con la India.
Por otro lado opinión pública es favorable a su mantenimiento e incluso pide su extensión para cierta
clase de delitos utilizando argumentos de derechos humanos como la protección de la mujer 7 en los
casos de asesinatos por dote, que obliga al pago de una cuantía considerable por parte de la familia
de la novia, costumbre mayoritariamente seguida por la población de numerosos países en Asia;
para los asesinatos por honor 8 y para los denominados ¨fake encounters¨ que disfrazan el asesinato
bajo el disfraz de los anteriores. 9 En suma lo que se trata es de acabar con un mal mediante la
utilización de otro mal equiparable.
2. Una Errática Jurisprudencia
El poder judicial confrontado con un elevado número de crímenes graves motivado por distintos
factores criminológicos se ha visto empujado a analizar muy minuciosamente la necesidad de la
pena capital lo que ha llevado a una reducción de las condenas.
Así, la Corte Suprema de la República India en el asunto Bachan Singh sostuvo que la pena capital
sólo se impondría pasado el crisol de ¨casos más excepcionales y extraños¨ 10que supuso salvar
muchas vidas de la horca en los primeros años ochenta. La génesis y lógica de esta categoría ya se
El 16 de junio de 2011, el Tribunal Superior de Mumbai declaró que la imposición obligatoria de la pena en los términos
del artículo 31 A de la ley india de 1985 de estupefacientes y sustancias sicotrópicas representaba una violación del
artículo 21 de la Constitución y desde entonces queda a la discrecionalidad de los jueces imponer o no la pena capital.
En este sentido, se ha afirmado ¨el Tribunal ha mantenido a nivel nacional lo que se ha enfatizado durante años por
órganos internacionales de derechos humanos – las leyes capitales en materia de droga que anulan el análisis judicial
violan el Estado de derecho (…) este precedente será positivo para las autoridades judiciales de la región donde
abundan normas draconianas sobre drogas.¨ http://www.lawyerscollective.org/vulnerable-communities/druguse/background.html
6
Ley del Ejército de 1950, Ley de la Fuerza aérea de 1950 y Ley de la Marina de 1956
7
Paradójicamente a India se la caracteriza como a la madre, Bharatmata pero tanto en el mundo del Derecho como en la
vida real, a la madre se la tiene que reconocer como ciudadano con derechos no como una ´ diosa ´por encima de toda
norma.
8
Entre los que se incluyen los asesinatos para evitar matrimonios de religiones distintas, o de castas diferentes.
9
También empleado por funcionarios a modo de ejecuciones extrajudiciales y muertes en prisión y que no llevan a la
opinión pública a pedir un castigo ejemplar similar al de los anteriores.
10
Esta expresión no implica sólo que el acto sea infrecuente si no que sea brutal y bárbaro. ¨The Supreme Court of India
and the Supreme penalty ¨ 1985 Lawasia 75.
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encontraba en la decisión del Tribunal Supremo Signh c. Punjab que diseñó esta fórmula como un
mecanismo para excluir la aplicación de la pena capital, en los siguientes términos:
¨ Una preocupación real y continua por la dignidad de la vida humana postula a la resistencia
de quitar la vida cuando no hay una obligación como tal, a excepción de los casos más
excepcionales cuando la alternativa queda excluida, fuera de toda duda. ¨
En el asunto Machhi Singh precisó que para imponerla se tenía que tomar en consideración uno o
varios motivos como la naturaleza del crimen; los motivos del criminal 11 y tras haber examinado
todas las circunstancias atenuantes y agravantes, y si el acusado podía o no ser ¨ reformado o
rehabilitado. ¨ 12
En la práctica el concepto de la rareza como motivo para aplicar la pena de muerte implicaba que la
misma se debería emplear en ocasiones tasadas sin embargo, esto no ha sido del todo así 13 y las
Cortes inferiores piden la pena capital con mayor frecuencia, en ocasiones básicamente por motivos
de notoriedad pública, y siguen sin existir criterios satisfactorios que justifiquen la condena a muerte
que son en gran parte subjetivos, ambiguos, opacos y peregrinamente arbitrarios que en el fondo
justifican de facto apartarse de la doctrina y una falta de convicción absoluta en la misma.
Entre las posibles circunstancias, en una lista no exhaustiva, se encuentran que el asesinato se
produzca de forma brutal o repugnante, 14 por motivos especialmente mercenarios, o ¨por traición a
la patria¨ u asesinatos de una naturaleza particularmente antisocial como aquellos que se dirigen a
aterrorizar a los más vulnerables de una sociedad, cuando el crimen comporta un número elevado
de víctimas, por la quiebra de confianza que el imputado estaba obligado a respetar, o el asesinato
político de una figura representativa y finalmente a los asesinatos por dote, quema de esposas y
viudas, y por honor.
Conceptos vagos, imprecisos y mutables en el tiempo que cuestionan la legitimidad del proceso de
condena y que se acercan al terreno irracional de un linchamiento judicial.
11
En caso de que no los motivos no trasciendan durante el proceso la pena capital también puede ser conmutada, véase,
Muni Lal Gupta v. Estado Delhi (1988) 15 Ind. Jud. Reps. (Del)
12
Asunto Ajitsingh Harmamsingh Gujrat vs. Estado de Maharashtra 13 septiembre de 2011; Adbul Mannan v. Estado de
Binhar 20 abril 2011.
13
Paradójicamente, el test de la ¨ excepcionalidad ¨ que ha sido utilizado para limitar y reducir la pena de muerte en el
resto del mundo como una etapa más en el camino hacia la abolición, en la India ha tenido, principalmente, de forma
reciente, el efecto contrario por consideraciones mal entendidas de política criminal. Véase, K. N Chandrasekhara Pillai ¨
Rarest of rare cases a myth ¨ The Academy Law Review vol. 25 p. 157
13
La utilización de adjetivos similares parece servir de sustitutivo de un ejercicio mental más que como una forma de
encapsular un proceso racional de descripción de la forma de producirse el asesinato. Además en muchos casos los
motivos para no imponer la pena capital son igualmente emotivos. Por ejemplo, en el Asunto Babugowda v. Karnataka
se considero que el acusado no era ¨ un asesino irredento a modo de tigre sediento de sangre ¨ y se concluyó que no se
reunían las condiciones para condenarlo a muerte.
Esto lleva a que sea imposible en dos casos similares poder diferenciar entre aquel al que se le puede imponer la pena
capital de otro que sólo será condenado de por vida. Véase, Sakharani, M.; / Adenwalla Maharukh (2005):¨Death penalty:
case for its abolition¨ Economical and Political Weekly. Vol. XL No. 11 pp. 1023- 1026
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Términos maleables que en consecuencia desactivan o activan a conveniencia la cláusula de
seguridad del concepto creado por los jueces de ¨ la excepcionalidad ¨ y que aparentemente suponía
un modelo innovador de gobierno de jueces que ponía en jaque la firme posición del poder
legislativo de mantener la pena capital.
En relación a los asesinatos por dote, quema de esposas y viudas, y crímenes por honor, la
imposición de la pena capital parecería estar justificada y señalaría un reconocimiento tardío de la
gravedad de la violencia contra la mujer, de la discriminación y devaluación a la que ha sido
sometida históricamente 15 y supondría la disposición firme para reducirla que incluiría la casi
totalidad de razones por ejemplo, la motivación económica, la premeditación, la crueldad y lentitud
de la forma de morir, la vulnerabilidad de la víctima, siendo el único elemento no presente la
pluralidad de víctimas.
Pero es difícil ver otro componente que diferencie a este delito de otros asesinatos igualmente ruines
por motivos económicos 16 y a los que no se aplica la pena capital y por otro lado cabe la pregunta
de sí ¿es realmente peor asesinar a una mujer porque su familia no ha podido reunir una dote
considerable que asesinar a la esposa tras siete meses de matrimonio por un marido adúltero, o en
una trifulca familiar. ?
Tampoco es correcto atender al motivo económico inherente a la dote ya que los asesinatos de
mujeres se siguen produciendo principalmente por motivos pasionales o de honra. 17 Lo que
diferencia uno de otros es el hecho de que los primeros comienzan a ser más frecuentes y ya han
dejado de ser episódicos. 18 Esto es han dejado de ser excepcionales para comenzar a ser una lacra
para la sociedad. Por ejemplo, en el Asunto Allauddin Mian c. Estado de Bihar, el Tribunal Supremo
afirmó: ¨cuando la incidencia de un tipo de crimen se encuentra en expansión y está adquiriendo
proporciones ingentes, por ejemplo, las agresiones con ácido o la quema de mujeres, puede resultar
necesario para los Tribunales dictar castigos ejemplares para proteger a la comunidad e impedir la
comisión de futuros crímenes. ¨ 19
15
Frente a esta discriminación tradicional resulta cuanto menos curioso que las mujeres condenadas a muerte no son
ejecutadas y vean conmutadas sus penas por la reclusión perpetua.
16
Incluso en los crímenes económicos, el trato es distinto si el asesinato se produce en la relación matrimonial y se
considera más atroz cuando se produce fuera de la unidad familiar. El asesinato por avaricia se considera una
circunstancia agravante y no así en el contexto del matrimonio.
17
Según datos de UNICEF, las mujeres sólo poseen el 1 % de la propiedad privada en el mundo. Por tanto, tienen
menores probabilidades de ser víctima de crímenes relacionados con la propiedad. UNICEF Gender – Equality. The Bio
Picture 2007
18
Véase, P.M Bakshi ¨ Death sentence and Dowry ¨ 1987 India Jud. Reps. 677. Por ejemplo, en Nueva Delhi en un
período de seis meses se informó de 50 casos de muertes por dote.
19
Ya en 1979, el Tribunal Supremo en su sentencia Rajandra Prasad c. Estado de Ul 3 SCC 646 afirmó que ¨ no atenta
contra la Constitución acabar con la existencia corporal de un criminal cuando la seguridad del Estado o de la sociedad,
el orden público y los intereses de la ciudadanía obligan a tomar esta medida ¨ A lo que habría que añadir el concepto
de la necesidad social que apareció en el asunto Earabhadrappa alias Krishnappa c. Estado de Karnataka (1983) 2 SCC
330. En la sentencia del Tribunal Europeo Handyside se apuntó que el término ¨ necesidad ¨ significa que debe existir
una ¨ urgente necesidad social ¨ para la interferencia, que sigue la máxima latina Salus populi est suprema lex.
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No obstante, la debilidad argumentativa detrás de la categorización ¨ más excepcional de los casos ¨
en el caso de las muertes de mujeres a modo de zona difusa es que los asesinatos de estas dejarían
de estar en la categoría debido a su mayor número e incidencia. La lógica de la estadística es que
su frecuencia hace que dejen de ser extraños, lo que necesariamente se refiere a su falta de
frecuencia u su ocurrencia inusual. Si debido a un mejor funcionamiento de la acción gubernamental
en planes educativos y preventivos, cuando ocurran estos pueden pasar otra vez a formar parte de
la categoría y la condena sería la muerte, algo contradictorio con los niveles de civismo alcanzados
por una sociedad democrática y bien formada.
Ante esta situación, la sentencia Ravindra Trimbak Chouthmal c. Estado de Maharashtra supone un
enroque en la posición abolicionista pero con nuevos argumentos lo que abría espacio para el
optimismo. 20 Primero, se obvia calificar el hecho como una ¨ caso excepcional ¨ y de esta manera se
evita su encasillamiento como un categoría legal o técnica que lo llevaría inexorablemente a
condenar a muerte, algo que evidentemente buscaba evitar.
De cualquier forma, una posibilidad más coherente con la opinión pública hubiera consistido en
utilizar la fórmula anterior pero vinculándola a una categoría social. Existe una corriente de opinión
que cuenta con importantes apoyos especialmente entre grupos de mujeres que consideran las
muertes por dote y la violencia asociada a esta como uno de los comportamientos delictivos más
deleznables. Opinión que se basa en la moralidad social y la ética, enraizadas en los valores de la
dignidad individual y la igualdad. 21 En consecuencia incluir esta ¨ excepcionalidad ¨ en una categoría
social hubiera significado un paso progresista al coincidir con la percepción social y el Tribunal se
hubiera ahorrado críticas y hubiera dispuesto de mayor discrecionalidad a la hora de decidir la
condena. 22
Segundo, el Tribunal se apartó ostensiblemente de utilizar la pena como elemento de disuasión por
las dudas sobre la existencia de tal efecto pero también rechazo el concepto de la pena como
vehículo para la reintegración social, basando la misma en una posición clásica y maleable que
justifica el castigo principalmente sobre la base de sus beneficios para la sociedad lo que la llevó a
sustituir la pena capital por la de prisión perpetua.
Tercero, se añade que las muertes por dote han dejado de ser excepcionales al devenir una acción
mas frecuente. 23
20
Los hechos probados presentan un crimen abominable, la muerte de la esposa en el ánimo de conseguir otra mujer
con mejores perspectivas económicas y satisfacer la avaricia paterna.
21
Contraria a la suposición de que existen formas de violencia más reprobables que la violencia familiar que se
justificaba en la doctrina tradicional del círculo privado de la familia que ha respaldado por siglos la autoridad del
patriarca en el hogar y la autoridad parental sobre ambos sexos que ha tenido como consecuencia la tolerancia o más
aún, la promoción de una cultura de violencia doméstica. Véase, Rapaport, E.; ¨The Death Penalty and Gender
discrimination ¨ 25 Law & Soc´y Rev. 367, 376 (1991) Acabar también con la idea generalizada de que en estos casos
los varones ¨ no vuelven a reincidir ¨ al culpar a las víctimas por la comisión del delito que, de alguna manera, pidió la
comisión del crimen.
22
Pande, B.B.; ¨ Murder most foul, though not rarest of rare ¨ (1996) 5 SCC (Journal) 1
23
Lo que entra en contradicción con sentencias anteriores del mismo Tribunal donde específicamente se ha admitido
que las muertes por dote podían considerarse como supuestos excepcionales en los que podía aplicarse la pena capital,
Véase, Machhi Singh y Otros c. Estado de Punjab (1983) 3 SCC 470 y Allauddin Mian y otros, Sharif Mian y otros c.
Estado de Bihar (1989) 3 SCC 5).
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Sin embargo, en un razonamiento carente de toda lógica jurisprudencial que rompe con la idea de
moratoria de la pena capital, el Tribunal Supremo ha dado un salto al vacío mediático y ha
recomendado a las cortes inferiores que se aparten de la lógica de ¨la excepcionalidad ¨ para crear
un nuevo escenario para la aplicación de la pena capital en los casos de asesinatos por honor, lo
que realmente supone una pirueta jurídica de difícil comprensión, 24 más aún cuando el Código penal
no recoge esta categoría y simplemente su tratamiento sería el de un asesinato calificado, y que sólo
se puede entender como una apropiación para fines estatales de la agenda política feminista 25
según la cual se oculta que las mujeres han sido siempre utilizadas por el Estado como medio para
disciplinar y controlar a sus ciudadanos utilizando la existencia de altos niveles de violencia,
específicamente hacia la mujer, como una excusa para sus acciones, sobre la base la desigualdad
de sexos. ¨ 26
Se plantea también la exigencia de la pena capital para los supuestos de violación27 , en su sustrato
ideológico se refleja una visión patriarcal y reaccionaria de la mujer como propiedad. No se
considera que la agresión sexual suponga un atentado contra su integridad sino como un asalto más
grave, hacia la comunidad, la sociedad y la nación. ¨ 28
Un ejemplo más de la carencia de lógica ha sido la acción del Tribunal Supremo que ha señalado en
el caso Santosh Kuwar … c. Estado de Maharashatra que una sentencia condenatoria del propio
Tribunal en el asunto Ravji c. Estado de Rajasthan que acabo en la ejecución del condenado había
sido adoptada de forma negligente al no valorar en conjunto las circunstancias que justifican
la ¨excepcionalidad¨ de la condena. 29 Razonamiento que puede interpretarse como un intento de
limpiar la conciencia del Alto tribunal tras una excepcionalmente rápida ejecución. 30
24
A pesar de la inflamada retórica del Tribunal Supremo y su exigencia de penas graves, en los recursos de asesinatos
por dote nunca ha permitido la ejecución de la sentencia por parte de los tribunales inferiores.
25
A semejanza de las peticiones de la pena capital para los supuestos de violación que muestra una preocupación de la
sociedad por lo intangible del cuerpo de las mujeres que justifica la violencia estatal contra el que profane a la mujer.
26
Nimanthi Perera- Rajasingham ¨ Violence against women and the death penalty: Appropiationg the feminista agenda ¨
en http://issues.lines-magazine.org/textnov03/nimanthi.htm.
27
Entre 1990 y 1999, en los casos de violación y asesinato de menores las sentencias capitales falladas fueron todas
confirmadas por el Tribunal Supremo y en algún caso se llevo a cabo la ejecución del condenado. Sin embargo, entre
1999 y 2006 los casos similares que llegaron al Tribunal Supremo fueron conmutados.
28
Kannabiran, Vasant / Kalpana Kannabiran, De – Eroticizing Assaut: Essays on Modesty, Honour and Power. New Delhi
Stree Pub. 2002 p. 99. En cualquier caso, a pesar de la retórica que rodea este asunto, el Tribunal Supremo no ha
confirmado ninguna sentencia capital por violación y asesinato de mujeres, si bien lo ha hecho cuando la víctima ha sido
un menor. En algún caso, los tribunales inferiores han sentenciado al acusado a muerte y el Tribunal Supremo lo ha
absuelto sobre la base de que no había suficientes pruebas, por ejemplo, asunto Prakash Malhadeo Godse v. Estado de
Maharashtra (1969) 3 SCC 741 ). También han existido casos de violación y asesinato donde el Tribunal Supremo ha
revocado veredictos de inocencia de Tribunales inferiores pero no ha acordado la pena capital, por ejemplo, Estado de
Maharashtra c. Manglya Dhavu Kongil (AIR 1972 SC 1797), Dharma v. Nirmal Singh Bittu y anr. (AIR 1996 SC 1136),
Estado Tamil Nadu v. Suresh y anr. (1998) 2 SCC 372 ).
29
En el Common Law, una decisión per incuriam supone que la misma ha sido adoptada sin tomar en consideración
precedentes judiciales o disposición legal. Cuando una decisión es considerada per incuriam se cierne la duda sobre la
validez
del
conjunto
de
la
sentencia
y
se
debe
eliminar
de
la
jurisprudencia.
http://www.hrdc.net/sahrdc/hrfeatures/HRF207.htm
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En cualquier caso la solución no puede ser un debate hueco, o enfrentamiento latente, directo o
falsario del poder judicial consigo mismo, con el resto de poderes o contra la opinión pública, o la
pretendida solución del perdón o aplazamiento por el Ejecutivo nacional 31 o regional.
3. Las deficiencias del sistema de la pena capital en India
A nuestro entender son motivaciones erradas de prevención general y una suerte de respuesta, mal
entendida a las presiones internacionales para que estos actos no queden impunes 32 las que
provocan esta conflictividad. 33 Además, esta actitud no oculta la complicidad de las autoridades en
estas violaciones, y la pretendida imagen de vehemencia con las violaciones de los derechos
humanos de la mujer no deja de ser más que una cortina de humo. El deber de proteger basado en
la diligencia debida del Estado va más allá del poder punitivo 34 y requiere de sus capacidades de
vigilancia y regulación para modificar costumbres atávicas contrarias a los derechos humanos a
través de planes educativos y preventivos y una lucha constante contra la corrupción.
Otro argumento que deslegitima la aplicación de la pena capital es el del buen funcionamiento de las
Administraciones del país. Así el Informe de la Comisión de Ceilán de análisis de la pena capital ¨
(…) a la hora de decidir sobre la conveniencia o no de retener o abolir la pena capital no se puede
poner el acento sobre la mayor disuasión de la pena capital en el caso de que se aplique para
algunos asesinos y desdeñar al mismo tiempo el efecto que tendría hacer cumplir de forma efectiva
30
La sentencia fue emitida en 1995 y la condena fue ejecutada un año después, tras la denegación del perdón por el
Presidente en un plazo excepcionalmente breve de 6 días. “Mercy plea decided by ex-President in six days: RTI”, 16
July
2010,
http://timesofindia.indiatimes.com/India/Mercy-plea-decided-by-ex-President-in-six-daysRTI/articleshow/6173353.cms
31
Según lo dispuesto en los artículos 72 y 161 de la Constitución que de por sí no son objeto de escrutinio por el poder
judicial y que por su propia naturaleza son más arbitrarias que las decisiones judiciales al no necesitar de razonamientos.
Vease, Bikram Jeet Batra, ¨ Court of Last resort: A Study of Constitutional Clemency for capital crimes in India ¨ http: //
www.jnu.ac.in/cslg/workingPaper/CSLG%20WP%2009-04%20Bikram%20Jeet%20Batra.pdf. En el asunto Dy Inspector
General of Police Waltair v. D. Rajaram y otros ( AIR 1960 A. P. 259 ) el Tribunal de Andra Pradesh sostuvo que segun
los articulos 72 y 161 de la Constitucion cuando un condenado es perdonado, queda libre tanto del castigo como de
otras consecuencias penales y las prohibiciones que le impiden seguir su ocupacion inherentes a la pena quedan
anuladas. `` Durga Dass Bask ha mantenido que ¨ el objeto de la facultad de perdonar es corregir los errores judiciales
ya que ningun sistema de administracion judicial puede quedar libre de imperfecciones. Es un atributo de la propia
soberania , que esta pueda liberar a un preso cuando la sentencia sea erronea, cruel o desproporcionada con el
crimen. ¨ The Constitution of India p. 402 (5 ed. 1965)
32
A finales de los noventa, el Departamento de Estado estadounidense incluyo a India en la lista de países que violan
los derechos humanos Facts on File world News Digest 17 febrero 1994, la situación debido al desequilibrio económico
existente probablemente se haya deteriorado.
33
Además la inflación de comportamientos que pueden ser condenados a la pena capital parece violar el espíritu del
artículo 6. 2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos que limita la pena capital a los delitos más graves.
34
En Bangladesh, la ley para la prevención y represión de la violencia en mujeres y niños de 2000 contempla la pena de
muerte para las agresiones con ácido lo cual no es ciertamente una solución ya que las víctimas, por motivos complejos,
se muestran reacias a presentar la denuncia, y otras presentan denuncias infundadas con la gravedad de las
consecuencias. De 25 condenas, 9 fueron ejecutadas cuando las víctimas quedaron ciegas. Véase, Swanson, J.; ¨ Acid
Attacks: Bangladesh’s efforts to stop the violence ¨ Harvard Health Policy review archives 3 n. 1 (2002)
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las penas de prisión a todos los asesinos declarados culpables. ¨ Según el Informe, la certidumbre
de una investigación imparcial, de la detención y de la condena conduce mejor a la reducción del
crimen que la severidad de la pena. 35
La falta de claridad respecto de la disuasión de la pena capital también se pone de relieve en el 35
Informe de la Comisión Legal al declarar:
¨la experiencia de otros países no es un indicio para la India. La necesidad del control
disuasorio que la pena capital ofrece es mayor en algunas sociedades que en otras. Existe el
grave peligro de un aumento de los crímenes violentos en India si se abandona esta clase de
pena, especialmente, respecto de delincuentes profesionales (la cursiva es nuestra).¨ 36
Como se ha puesto de relieve dada la subjetividad y la emotividad de la cuestión de la pena de
muerte en los Tribunales de India 37 es necesaria la adopción de una moratoria inmediata por parte
del Parlamento indio 38 evitando de esta forma que los jueces acepten el reto y la responsabilidad
moral de imponer estas penas 39 con resultados completamente dispares a pesar de las
salvaguardias previstas en los artículos 285(2), 366(1), 367 y 379 del Código de procedimiento penal
y el artículo 136 de la Constitución. Dado que se pone en entredicho la seguridad humana tanto de
hombres como mujeres, y en su lugar aplicar la legislación existente sobre violencia de género que
evite poner la atención criminológica y mediática en los asesinatos de mujeres y en su férrea
persecución. 40
Además, el procedimiento de la condena capital en India en oposición a otros países retencionistas
permite la condena por el Tribunal sin unanimidad y con pruebas circunstanciales y sin acceso a
examen de ADN lo que pone en entredicho las garantías del imputado, siembra dudas sobre la
necesidad de la condena y por último se presenta como un grave incumplimiento por India de las
salvaguardias de Naciones Unidas. A esto se une la falta de interés por parte de abogados
35
Por ejemplo entre 1983 y 1990 de trecientas muertes por dote investigadas por los funcionarios sólo se llego a tres
condenas, y más de doscientas quedaron sin resolver.
36
Siendo el único informe existente y fechado en 1967
37
¨ La cuestión de la pena de muerte no queda libre de un componente subjetivo y la confirmación de la pena o su
conmutación por este Tribunal depende en gran medida de las preferencias personales de los jueces que forman el
órgano. ¨ Asunto Swamy Shraddananda, Murali Manohar Mishra v. Estado de Karantaka 2008(10) SCALE 669
38
Entre tanto se propone que al Presidente le asista un equipo independiente de eminentes juristas y activistas sociales
que ofrezcan sus opiniones imparciales de forma previa a que se lleve a cabo la competencia soberana de decidir las
peticiones de clemencia y evitar que sea la propia administración estatal la que decida si una petición de clemencia
dirigida al Presidente debe admitirse o no ya que esto es un fraude a la justicia.
39
Extenuation – an unnecessary halfway house on the road to a rational sentencing policy ¨1989 2 SACJ 205. Se critica
el hecho de una excesiva delegación por parte del poder legislativo. Véase, Muralidhar. S.;¨ Hang them now, Hang them
not ¨ India ´s travail with the death penalty ¨ 40 journal of the Indian Law Institute (1998) p. 2. Por ejemplo, en el Asunto
Dalbir Singh y Ors c. Estado de Punjab (1979 3 SCC 745) el Juez Krishna Iyer manifesto que ¨ la pena de muerte de la
pena capital ¨ correspondía al Parlamento.
40
Entendemos que cuando la vida de las personas está en juego no se puede resolver de forma banal y con base en
criterios dudosamente científicos, ora petición de pena capital, ora no. Son licencias que ninguna sociedad se puede
permitir sobre todo cuando hablamos de asesinatos de mujeres en ocasiones embarazadas por las personas con las que
existe una relación afectiva y de dependencia.
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defensores y la inexistencia de un recurso automático al Tribunal Supremo, 41 la presentación de
estos es facultativa para los Tribunales inferiores, y para el Ejecutivo estatal, y el propio Tribunal
Supremo carece de una jurisprudencia homogénea a la hora de admitir recursos, y lo que es peor, el
índice de absoluciones cuando se investiga el recurso es extraordinariamente elevado. 42
Todo lo anterior no hace más que crear dudas sobre el sistema judicial de la pena capital que se
añade a la lentitud y corrupción de la Administración de Justicia 43 a la discriminación de la pena
dirigida principalmente a las castas más desfavorecidas 44 y a las minorías religiosas, 45 y a la
pervivencia de un modo de ajusticiamiento, la horca, que es constitutivo de un trato inhumano.46
41
Desde 1949 se han sucedido sin éxito los debates para incluir la obligatoriedad de recurrir la pena capital ante el
Tribunal Supremo. Incluso en China desde 2007 todas las condenas a muerte deben ser confirmados por el Tribunal
Superior del Pueblo.Véase, Shizou Wang, ¨ Los Esfuerzos contemporáneos en China para la abolición de la pena de
muerte ¨ en Hacia la Abolición universal de la pena capital (ed) Luis Arroyo, Paloma Biglino, William Schabas p. 335 y
ssgs. 2010 Ed. Tirant lo Blanch
42
Alrededor del 14 % de las condenas a muerte terminan con la absolución del condenado. Sobre el potencial moral de
la condena a inocentes, es de destacar que en Windsor, Ontario en 1829, se ejecuto a un hombre inocente, al otro lado
del rio Detroit en Michigan, los ciudadanos respondieron con protestas, y en parte como resultado de esto, su estado fue
el primer territorio donde se abandono la pena capital, y la misma sigue sin aplicarse. Eugene G. Wagner, ¨ Historical
reflections on Michigan´s abolition of the death penalty ¨ Thomas Mcooley Review vol. 13 (1996) pp. 755-766. También,
el caso Evans en Inglaterra que llevo a la horca a un hombre inocente desempeñó un importante papel para la abolición
de la pena capital en el país.
43
Que ha llevado al Tribunal Supremo a anular condenas a muerte en base al artículo 21 de la Constitución que
garantiza el derecho a vivir con una dignidad humana básica que incluye el derecho a estar libre de todo trato o castigo
inhumano o degradante. Así en el Asunto Vatheeswaaran c. Estado de Tamil Nadu mantuvo que un retraso superior a
dos años en la ejecución de la sentencia sería suficiente para que el condenado pidiera la nulidad de su sentencia por
violación del artículo 21. Sin embargo, en una sentencia posterior, en el Asunto Sher Singh et al c. Estado de Punjab, el
Tribunal considero normal un retraso de dos años por la necesidad de estudiar los recursos y la amplió a 2 años y 9
meses (Adhmed c. Estado de Macharashtra AIR 1985 SC. 231. En caso de retrasos en la espera de una petición de
clemencia se ha considerado que el transcurso de 8 años suponía una agonía mental de tal entidad que su sentencia
debía ser sustituida por la pena de reclusión perpetua. (Asunto Madhu Mehta c. Union de India ) (1989) 3 SCR 775
Lo que queda claro de estas sentencias es que para el Tribunal no hay duda de que el retraso en la ejecución de la
sentencia puede suponer una violación de los derechos humanos del recluso.
44
Human Rights Watch. Broken People. Caste Violence against India ´s untouchables 42- 73 (1999)
45
Véase, Ish Gangania, ¨ Death penalty mostly awarded to dalias and religious minorities ¨ PUCL Bulletin 2006; A pesar
de que las sentencias del Tribunal Supremo son en ocasiones extensas no son prolijas con la información de los hechos
ya que su remisión a través del artículo 136 sólo se hace sobre cuestiones de derecho, por tanto la práctica judicial evita
toda referencia a casta, comunidad, religión u otros factores socio-económicos relevantes de la víctima o el acusado a
menos que tengan una relevancia directa para el enjuiciamiento del caso. Es por tanto prácticamente imposible analizar
el impacto de la aplicación de la pena de muerte en los miembros de religiones o grupos de castas en un examen de
sentencias.
En un contexto más amplio, véase, Schabas, W.; ¨ Arbitrariness and Inequality ¨ en The Death penalty as cruel treatment
and torture. Capital punishment challenged in the world’s courts. Northeastern University press 1996. p. 57-59; David
Baldus et al.; ¨ Racial discrimination and the death penalty in the post – Furman era ¨ An empirical and legal overview ¨
en Cornell Law Review (1998) pp. 1638 -1671
46
Artículo 354 (5) del Código procesal penal de 1973. Es la única forma de ejecución permitida en el país y ha sido
objeto de controversia. El Tribunal Supremo en 1995 declaró la pena de ahorcamiento constitucionalmente legal,
declarando que era un método de ejecución humano, indoloro y rápido. El procedimiento que regula la aplicación de esta
pena determina que el cuerpo debe permanecer colgado durante 30 minutos para asegurar la muerte y sólo se puede
soltar una vez que un forense determine la muerte.
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4. Conclusiones
Estas arbitrariedades del sistema suponen una violación de la garantía de igualdad de protección
presente en el artículo 14 de la Constitución que se ha llegado a comparar como propia de una
lotería letal. 47 En su lugar se propone una nueva teoría del castigo más centrada en la verdad
dialogada que en la verdad microscópica con objeto de alcanzar una duradera paz social. 48
El Profesor Blackshield en su articulo sobre ``Capital punishment in India` al examinar las
inconsistencias de las sentencias del Tribunal Supremo apunto `cuando la vida y la muerte estan en
juego las inconsistencias que pueden comprenderse no deben ser toleradas ni aceptadas dado que
el reflejo del espejo del Derecho penal es siempre negro y distorsionante. ` 49
La propia doctrina de la excepcionalidad como se ha puesto de relieve es arbitraria en si misma al
carecer de criterios uniformes lo que equivale a una pena contraria al Derecho Internacional. 50
En resumen, los párrafos anteriores sobre la inconsistencia de la pena capital nos recuerdan la obra
clásica de Gabriel García Márquez, Cien años de Soledad que inicia el relato con unas líneas que
pueden leerse como un argumento contra la pena capital:
Véase, Syed Saif Mahmood, ¨ Eight Objections to death penalty: Abolitionist arguments from the United States ¨ p. 106 n.
p. 19
47
Utilizando la expresión de Kent E. Clipton al referirse a la pena de muerte en los Estados Unidos como una ¨ cruel
lotería ¨ ---.; ¨ America´s Death penalty: A crime against humanity and reason ¨ en A Human right message.
Regeringskansliet. Ministerio de Asuntos Exteriores Suecia 1998 p. 66
Sobre la arbitrariedad de la pena capital en India y los efectos discriminatorios en la mujer, véase, Aparna Chandra,; ¨
Gender Dimensions of the death penalty in India ¨ (2012) / ssns.com/abstract=1617603. Para un estudio sobre Estados
Unidos, véase, Scott Phillips, Laura Porter Haas & James E. Coverdill ¨ Disentangling victim gender and Capital
punishment: the role of Media ¨ Feminist criminology 7(2) pp. 130- 145 (2012) SAGE Publications.
48
Albie Sachs, Healing of a Nation (eds) Alex Borraine & Janet Levy Capetown. Justice in Transition 1995 p. 105. En
esta línea argumentativa, se ha señalado que se producen mas muertes por riesgos laborales debido a negligencia de
las empresas que por causa de homicidios, un ejemplo escandaloso lo encontramos en lo ocurrido en Bhopal en la
industria Carbide que produjo la muerte de cientos de inocentes. Véase, Gary Slapper, ¨ Corporate Manslaughter: An
Examination of the determinants of Prosecutorial policy ¨ (1993) 2 Social and Legal Studies 423.
En esta línea argumentativa cabe mencionar la sentencia en el asunto ¨ Moorthy v. Estado de Tamil Nadu ((1988) 3 SCC
207) al declarar ¨ …. la agitación mental del acusado fue avivada por la visión de un film con altas dosis de violencia la
noche previa al asesinato y por tanto, la sociedad no puede ser absuelta al compartir parte de la responsabilidad en la
tragedia subsiguiente. ¨
49
---.; Capital punishment in India 1979 (2) Journal of India Law Institute p. 137. En su estudio sobre sentencias capitales
en el período 1972 – 1976 la mayoría de las que fueron confirmadas tuvieron el infortunio de ser revisadas por la sala
con los mismos tres jueces, todos ellos con una actitud favorable hacia la pena de muerte. También es destacable el
voto disidente del Juez Bhagwati en la sentencia Bachan Singh c. Estado de Punjab (AIR 1982 S.C 1325) que
argumento que la pena capital era inconstitucional porque la discrecionalidad que se confiere al Tribunal para dictar la
pena es arbitraria y no esta sometida a guía alguna.
50
La arbitrariedad que lleva a no considerar excepcional el asesinato del Primer ministro de la República y si otros
supuestos delictivos. Sobre la prohibición de penas arbitrarias e inhumanas véase, artículo 16 del Convenio contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. http://www2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm
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¨Muchos años después, frente al pelotón de fusilamiento, el coronel Aureliano Buendía había
de recordar aquella tarde remota en que su padre lo llevó a conocer el hielo.¨
La extinción inminente de la vida consciente con pensamientos y recuerdos unida íntimamente a la
vida de otros es un ejercicio de intensidad máxima de ahí que tenga absoluta lógica que la cuestión
de acabar con la pena capital en los países retencionistas, en el caso analizado, la República de la
India cuna de la democracia más poblada del mundo, siga implacablemente abierta 51 más aún con
la aprobación de legislación draconiana al amparo de la lucha contra el terror como la Ley de
prevención del Terrorismo de 2002 52 que incluye la pena capital en su capítulo III.
A diferencia de los Estados Unidos donde el movimiento abolicionista arraiga en niveles inferiores de
gobierno, 53 la India necesita de un impulso hacia la abolición desde instancias superiores.
5. Bibliografía
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Gangania, I. (2006): Death penalty mostly awarded to dalias and religious minorities. PUCL
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Policy review archives 3 n. 1
51
Pamela Philipose in the Hindu. http://indialawyers.wordpress.com/category/death-penalty/
52
Legislación que sustituyo a la Ley de Prevención de actividades terroristas y destructivas de 1987
53
Adam Cohen, Why the death penalty is slowly dying ? http://ideas.time.com/2012/01/03/why-the-death-penalty-isslowly-dying/
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_____
Antonio Muñoz Aunión
Profesor de la Universidad de Castilla La Mancha de España.
[email protected]
Autor de numerosas publicaciones no seriadas en castellano e ingles, entre ellas: La Política
Migratoria de la Unión Europea y La Política Común Europea de Asilo, Tirant lo Blanch, España.
Asimismo ha desarrollado una extensa producción científica en la materia, que ha expuesto en
diversas disertaciones en México, España y Estados Unidos.
Se ha desarrollado como profesor universitario en México y España. Es Director Académico del
programa Académicos contra la Pena de Muerte, e investigador del Instituto Internacional y Europeo
de Derecho Penal.
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Recibido: 08/05/12
Aceptado: 07/06/12
Publicado: 23/07/12
EL CAREO COMO MEDIO DE PRUEBA OBLIGATORIO EN EL
PROCEDIMIENTO CIVIL Y LABORAL
Alberto Alvarado Rivera [email protected]
Helen Contreras Hernández [email protected]
José Vargas Fuentes [email protected]
RESUMEN
Desde los tiempos más remotos, la prueba es el medio idóneo para establecer la verdad de un
hecho. Sin la prueba no es posible que el juzgador tenga contacto con la realidad. Llama nuestra
atención el careo, ya que reviste fundamental importancia para valorar la efectividad de lo dicho por
las partes en el proceso. De lo anterior, resulta pertinente considerar la inclusión del careo como
medio de prueba obligatorio en el Derecho Civil y Laboral, toda vez que a través del mismo, la
autoridad puede percibir inmediatamente los hechos controvertidos, aclararlos y precisar la verdad.
PALABRAS CLAVES: Careo, Prueba, Procedimiento, Derecho Civil, Derecho Laboral
THE CONFRONTATION AS A MEANS OF PROOF REQUIRED IN
CIVIL AND LABOUR PROCEDURE
ABSTRACT
From the remotest times, the proof is the appropriate means to establish the truth of a fact.
Without the evidence is not possible for the judge into contact with reality. Draws our attention to the
confrontation, it has fundamental importance to assess the effectiveness of what was said by the
parties in the process. Of the above, is relevant consider including the confrontation like means of
proof required in civil law and labour, whenever through the same, the authority can perceive
immediately the disputed facts, clarify them and determine the truth.
KEYWORDS: Confrontation, Proof, Procedure, Civil law, Labour law
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1. Introducción
La impartición de justicia debe efectuarse de una manera eficiente, lo que resulta una necesidad de
la sociedad mexicana. Durante el transcurso de los años, se han realizado diversas reformas a
nuestros Ordenamientos Jurídicos con la finalidad de lograr la protección por parte del sistema legal.
Sin embargo, en la actualidad es indispensable efectuar una nueva revisión de los procedimientos
judiciales y específicamente en lo que respecta a los medios de prueba, ya que constituyen una
parte fundamental del proceso. La prueba es el nudo del proceso; porque precisamente desatar ese
nudo implicará solucionar el problema sobre el que hay incertidumbre o duda. Tiende a proporcionar
al juzgador el conocimiento de la verdad acerca de lo que se le ha planteado (Gómez, 2007).
Desde los tiempos más remotos, la prueba es un medio adecuado para establecer la verdad de un
hecho, o la averiguación que se hace en juicio de una cosa dudosa (Pallares, 1977). Entonces, sin la
prueba no es posible que el juzgador tenga contacto con la realidad extraprocesal. Así que, la forma
mediata de comprobar los hechos controvertidos en un procedimiento judicial es a través de los
medios de prueba legales.
Ahora bien, entre los medios de prueba permitidos en el desarrollo del proceso, llama nuestra
especial atención el careo, que aun cuando no se encuentra de manera específica dentro de los
medios probatorios enunciados en la Legislación Adjetiva Civil, si está previsto por el artículo 279 del
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tamaulipas, que a la letra dice:
“Independientemente de la carga de la prueba impuesta a las partes conforme a los artículos
anteriores, el tribunal podrá carear a las partes entre sí, o con los testigos, y a éstos unos con otros,
si lo estima conveniente”.
El juez es un conocedor del derecho, pero no tiene conocimiento de los hechos controvertidos y por
consecuencia, es necesario que las partes los demuestren en el proceso a fin de que el juzgador
pueda lograr la conexión de los hechos con el derecho a través de la operación probatoria. Por lo
tanto, el careo como medio probatorio, reviste fundamental importancia en nuestra opinión. Puesto
que la aclaración de los hechos es un elemento de eficacia en la decisión judicial y a través de este
medio de prueba es posible valorar la veracidad y efectividad de lo dicho por las partes en el proceso.
De lo anterior resulta que es pertinente considerar la inclusión del careo como medio de prueba
obligatorio en el Derecho Civil y Laboral, toda vez que a través del mismo la autoridad puede percibir
de manera inmediata los hechos disputados.
Por consiguiente, el propósito de esta investigación se refiere a justificar que debe incluirse por el
legislador en forma obligatoria el careo como medio probatorio en los Códigos de Procedimientos
Civiles y Ley Federal del Trabajo y no dejar como sucede en el caso del derecho civil y el derecho
laboral a criterio del juzgador como de la Junta de Conciliación y Arbitraje respectivamente, llevar a
cabo el careo, sino que el propósito es que se incluya como prueba en los respectivos capítulos de
la Ley Adjetiva Civil y de la Ley Laboral de manera obligatoria.
Opinamos que, tanto en el Derecho Civil como en el Derecho del Trabajo, debe procederse a
indagar la verdad y verificarla, más no considerarla como una verdad legal que depende de las
pruebas que se aporten por las partes en un proceso. Es preciso señalar que la prueba
independientemente de ofrecerse en el proceso civil o laboral es indivisible, ya que su finalidad es
descubrir la verdad y llegar a la justicia a fin de realizar el valor del derecho. Asimismo la prueba
constituye el apoyo de la resolución judicial, de ahí que el órgano jurisdiccional debe buscar siempre
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la verdad sabida para llegar a la justicia, puesto que si, se juzga con la verdad legal se aplica el
derecho más no la justicia.
2. Antecedentes Históricos
El Derecho ha sido el resultado de una larga transición en la historia de la humanidad y remontarnos
a sus orígenes es tomar como punto de partida uno de los libros más leídos, como lo es: La Biblia.
Aunque en general, los juristas no acostumbran efectuar estudios comparativos entre las
legislaciones actuales y las normas que regían en la antigüedad, es innegable que muchos de los
Ordenamientos Jurídicos vigentes tienen su origen en el período bíblico.
La Biblia abarca dentro de su contenido aspectos civiles, penales, religiosos, familiares, que revelan
que no tiene únicamente una finalidad teológica, sino que también constituye una plataforma jurídica
para la armonización de las necesidades individuales de los sujetos. De modo que, en esta fuente de
la legislación actual no se hace distinción entre derecho religioso, civil, penal, etcétera y tampoco se
distingue entre las leyes de Estado propiamente dicho y las reglas éticas, morales o rituales. En su
redacción representa, más que un sistema, un conjunto de normas que regulan la totalidad de las
relaciones del hombre con Dios, el prójimo y la naturaleza (Katz, 2002).
Ahora bien, dentro de los numerosos relatos contenidos en la Biblia acerca de situaciones que
pueden presentarse cotidianamente y que constituyen antecedentes de las codificaciones vigentes,
se fijan algunas medidas para la resolución de conflictos y entre los medios probatorios
considerados en el citado texto se incluye al careo. En tal sentido y a modo de ejemplo, es
conveniente mencionar el primer careo que al parecer se tiene noticia, atribuido al profeta Daniel que
se encuentra en el Libro Sagrado en su intervención en el caso de la “Casta Susana”. Susana, mujer
casada, era requerida de amores no correspondidos por dos ancianos, el despecho hizo de ellos la
acusaran de adulterio con un tercero, afirmando que el delito había tenido lugar debajo de un árbol.
Contestes en sus dichos hicieron prueba plena contra Susana, que conforme a la Ley Mosaica fue
condenada a la lapidación. El profeta exclamó que se había condenado a una hija de Israel sin
haberla juzgado y sin conocer la verdad, consiguiendo que la sentencia fuera revisada, haciendo
comparecer a los dos ancianos separadamente, quienes al preguntarles qué árbol era aquél debajo
del cual Susana había delinquido, ninguno de ellos acertó con la misma especie de árbol y puestos
uno frente a otro tuvieron que reconocer la falsedad de sus imputaciones (Daniel 13:51, Antiguo
Testamento).
La cita anterior, que en forma sencilla nos es relatada, constituye una clara muestra del principio de
inmediación y pone de manifiesto la importancia del careo. Cabe recordar que el juez debe ser quien
dirija, de manera personal, sin mediación de nadie, la producción de la prueba. Si la prueba está
encaminada a lograr el cercioramiento del juzgador, nada más lógico que sea éste quien dirija su
producción (Ovalle, 2005). En la situación específica que se narró, bastó la intervención del profeta
Daniel, quien como árbitro le hizo ver a los ancianos lo que habían dicho y al ponerlos cara a cara,
descubrió el engaño, la ruindad y otras malas pasiones para conocer la verdad.
Hoy día, se aspira a que el juzgador se relacione de la manera más directa posible con los medios
de prueba para formar su convicción respecto a aquéllas pruebas que según su conocimiento sirvan
de fundamento para acreditar los hechos materia de la controversia. Por consiguiente el careo, como
medio probatorio, permite analizar situaciones como el comportamiento, las reacciones, los gestos,
la vacilación, tartamudeo, evasión de la mirada, que aunque parecieran aspectos muy simples,
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generan en los careados ante la especial presión, la posibilidad de percibir por el juzgador
directamente la verdad o falsedad en sus declaraciones.
3. Antecedentes Legislativos
Antes de efectuar un análisis del careo como medio probatorio, resulta de interés remontarnos a sus
antecedentes legislativos en el Derecho Mexicano, iniciando nuestro estudio con la Ley Fundamental
que en su artículo 20 inciso A) Fracción IX dispone: “El proceso penal será acusatorio y oral. Se
regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. A.
De los principios generales: IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales
será nula”. De lo anterior resulta, que el citado precepto constitucional por su contenido justifica y da
congruencia a la intención de incorporar al careo como medio de prueba directo para la búsqueda de
la verdad, ya que constitucionalmente son admisibles todos los medios de prueba que no sean
violatorios de los derechos fundamentales, entre los que se puede incluir al careo. Tal medio
probatorio, permite aclarar los aspectos contradictorios dentro de un procedimiento judicial,
contribuyendo a la valoración de las pruebas aportadas y lograr el conocimiento de la verdad.
Al respecto, debemos considerar la opinión de Ovalle (2005) quien determina que la prueba es un
elemento esencial para el proceso. Si la demanda es la petición de sentencia y ésta es la resolución
sobre aquélla, la condición fundamental para que la sentencia estime fundada la demanda es,
precisamente la prueba. Por esta razón, tiene gran importancia el estudio de la prueba y para
nosotros específicamente el careo como medio para lograr la convicción del juzgador en el proceso.
Según Colín (2005) el careo no es propiamente un medio de prueba, es sólo un acto procesal a
cargo del juez y de los sujetos principales de la relación procesal, considerado como un medio
complementario de las declaraciones contradictorias, independientemente de quiénes sean los
declarantes, para así llevar a cabo su valoración.
De acuerdo con la opinión de García (2003) por medio del careo, cuya raíz alude al enfrentamiento
cara a cara, se colocan dos órganos de prueba uno frente a otro, señalando la contrariedad que
existe entre las declaraciones de ambos, a efecto que, mediante discusión, se establezcan los
hechos y se ratifiquen o rectifiquen, en su caso, las deposiciones. A su vez, Silva (2007) citando a
Sergio García Ramírez refiere que el careo legal puede practicarse siempre que haya contradicción
entre el decir de dos personas, durante la instrucción y a la mayor brevedad posible. Tal careo
puede repetirse si el juez lo estima necesario o surge una nueva contradicción, a fin de que discutan
entre sí.
En Tamaulipas, el Código de Procedimientos Penales dispone en su artículo 193 Fcc. VII que la ley
reconoce al careo como medio de prueba. Asimismo, el artículo 282 de la Legislación citada
establece que:”Los careos se practicarán cuando exista contradicción en las declaraciones de dos
personas”. De tal forma que, para que pueda practicarse el careo es requisito indispensable la
contradicción, lo que equivale a que se efectué siempre que consten dos declaraciones opuestas. En
esta diligencia dos personas dan testimonio de acontecimientos percibidos por sus sentidos, que se
suscitaron en el pasado y que actualmente por sus declaraciones generan problemas en el
procedimiento.
Por otra parte, el artículo 286 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Tamaulipas
establece: “Los careos se practicarán dando lectura a las declaraciones que se reputen
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contradictorias, llamando la atención de los careados sobre los puntos de contradicción, a fin de que
entre ellos se reconvengan e interroguen y de tal reconvención o interrogatorio pueda obtenerse la
verdad”. De la lectura del citado precepto jurídico, puede apreciarse la importancia que otorga el
legislador a tal medio probatorio, ya que permite la obtención de la verdad. En este sentido, resulta
relevante la opinión de García (2003) quien destaca el valor singularísimo de los careos, expresando
que en cuanto de esa confrontación, en veces dramática, puede quedar revelada alguna
circunstancia anímica importante, que conduzca luego al descubrimiento de la verdad; la pasión, el
temor, el odio, el afecto, la vergüenza puestas en relieve a lo largo de un careo y hábilmente
captados e interpretados por el juzgador podrán tener, en sus ocasiones, un subrayado valor para la
develación de la verdad que se indaga.
En materia laboral, el careo está previsto por el artículo 781 de la Ley Federal del Trabajo que a la
letra dice: “Las partes podrán interrogar libremente a las personas que intervengan en el desahogo
de las pruebas sobre los hechos controvertidos, hacerse mutuamente las preguntas que juzguen
convenientes y examinar los documentos y objetos que se exhiban”.
Aunque la citada legislación,
no hace referencia expresamente al careo como medio de prueba, admite la posibilidad de que los
sujetos se enfrenten cara a cara, a efecto de llegar al conocimiento de la verdad, lo que formalmente
constituye un careo. Asimismo, el artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo en su parte relativa
establece: ”Son admisibles en el proceso todos los medios de prueba que no sean contrarios a la
moral y al derecho…” De manera que, el órgano jurisdiccional puede elegir los elementos de
convicción del proceso de acuerdo a su experiencia y apreciando las circunstancias particulares del
caso puesto a su consideración.
Con lo anteriormente expresado, en el Derecho Procesal Laboral se ponen de manifiesto
fundamentalmente las reglas que determinan los presupuestos procesales y las amplias facultades
que se conceden a las autoridades correspondientes para la resolución de los asuntos
controvertidos, tomándose como principio que los medios de prueba que no sean contrarios a la
moral y al derecho deben ser admitidos. Esto, dada la finalidad del procedimiento, que no es otra
que dilucidar las discrepancias que pudieran existir en lo declarado por las partes contendientes
entre sí o con los testigos o entre éstos mismos, para obtener, precisamente, el esclarecimiento de
la verdad.
Reafirmando lo dicho, el criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en materia de careos es el siguiente:
“CAREOS. LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE PODRÁ ORDENARLOS
OFICIOSAMENTE, DE MANERA EXCEPCIONAL. Los Artículos 776, 777 y 782 de la Ley
Federal del Trabajo establecen respectivamente, que en el proceso son admisibles todos los
medios de prueba siempre que no sean contrarios a la moral o al derecho y se refieran a los
hechos controvertidos cuando no hayan sido confesados por las partes, y que la junta
practicará las diligencias que juzgue convenientes para el esclarecimiento de la verdad. En ese
sentido, se concluye que el careo en el juicio laboral podrá ordenarse, oficiosamente y de
manera excepcional como medio complementario de comprobación cuando la junta advierta
discrepancias entre las partes con motivo del desahogo de la confesional, con los testigos o
entre éstos, siempre que con ello se persiga esclarecer la verdad y resulte útil para la solución
de la controversia; de lo contrario la junta deberá abstenerse de ordenarlo en aras de la
economía, concentración y sencillez del proceso, principios establecidos en el artículo 685 del
citado ordenamiento”.
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Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, marzo de 2006, Primera Parte, p. 234.
Este criterio de la Corte en materia de careos, justifica su inclusión como medio de prueba
obligatorio, dada su importancia en la práctica profesional. Siendo además justificada la existencia
del careo como medio de prueba, debido a la naturaleza, sustancia y espíritu del procedimiento
judicial, al plasmarse dentro de la legislación preceptos de contenido social y humano que permitan
llegar al esclarecimiento de la verdad dentro del proceso.
4. Antecedentes del Derecho Probatorio
Los orígenes del derecho probatorio se encuentran en la antigua Roma, básicamente en el proceso
formulario. Fijada la fórmula o “litis-contestatio” por el magistrado, se remitía al juez para la
prosecución del juicio y competía a éste el acreditamiento de los hechos y dictar la sentencia. De lo
anterior, podemos considerar que la prueba es fundamental dentro del procedimiento, refiere Ovalle
(2005), el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas. Por
esta razón, tiene gran importancia el estudio de la prueba, al grado que actualmente se habla de un
derecho probatorio, el cual se entiende como la disciplina que estudia las normas que ventilan la
actividad demostrativa en el proceso.
Tradicionalmente se ha hablado de la prueba como la actividad o el medio para llegar a un resultado.
Otras veces, por el contrario, se dice que la prueba es el resultado obtenido por ese procedimiento.
En este último caso nos referimos a los medios de prueba, que trataremos posteriormente, ya que
constituyen una parte importante del presente trabajo.
5. Concepto de Prueba
La palabra prueba tiene una variedad de significados, ya que es utilizada no sólo desde el punto de
vista jurídico, sino también en otras disciplinas. En la búsqueda del concepto de prueba, indica
Vargas (2005), indispensable resulta saber el sentido del vocablo, su origen etimológico. Tal palabra
proviene del latín probe que significa honradamente, obrar con honradez, o del vocablo probandum
que quiere decir hacer fe, probar, recomendar, experimentar, patentizar, evidenciar, es decir, se
puede deducir que prueba en su sentido etimológico es confirmar mediante algo lo dicho
anteriormente.
En su acepción lógica, probar es demostrar la verdad de una proposición, pero en su significación
corriente expresa una operación mental de comparación. Desde otro punto de vista, la prueba
judicial, es la confrontación de la versión de cada parte con los medios producidos para abonarla.
Pallares (1977) menciona que probar es producir un estado de certidumbre en la mente de una o
varias personas respecto de la existencia o inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de
una proposición. También puede decirse que probar es evidenciar algo. Además, según opinión del
mismo autor Pallares (1977) probar consiste en lograr que nuestra mente pueda percibir con la
misma claridad con que los ojos ven las cosas materiales. El citado autor aclara que aunque los
términos probar y demostrar son sinónimos, se utiliza frecuentemente la palabra demostrar para
hacer referencia a la actividad que tiene como finalidad evidenciar la falsedad o verdad de una
proposición.
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También con la palabra prueba se hace referencia al resultado positivo obtenido con la actividad
probatoria. De esta manera, se afirma que alguien ha probado al lograr efectivamente el
cercioramiento del juzgador. Aquí prueba es demostración, verificación. Este significado se puede
ejemplificar en la acuñada frase de las sentencias tradicionales que reza: “El actor probó su acción”
(Ovalle, 2005). En forma general, es común hacer referencia a la prueba, designando a los
instrumentos con los que se pretende lograr la convicción por parte del juzgador acerca de los
hechos discutidos en el proceso. Desde esta perspectiva el citado término se utiliza para hacer
alusión a los medios de prueba.
6. Los medios de prueba
La generalidad de los autores considera como medio de prueba toda cosa, instrumento, hecho,
circunstancia o acontecimiento capaz de provocar en el ánimo del juez su convencimiento acerca de
la verdad o falsedad de un hecho. En este sentido, es medio de prueba el documento en que consta
por escrito un contrato, la versión de los hechos producidor por un testigo, la inspección de una cosa
o persona, etcétera. El medio de prueba constituye el vestigio de un hecho del pasado que se
pretende reproducir del modo más fiel posible en el proceso. De ello se sigue que en la medida en
que el medio de prueba pueda reproducir el hecho ocurrido, en esa misma medida producirá el
convencimiento del juez acerca de la certeza del hecho a probar (Torres, 1994).
Todo medio es una forma de llegar a un fin, al resultado que se espera. De tal manera que, la
finalidad de la prueba es esclarecer una situación controvertida. Por consiguiente, los medios de
prueba consisten en la incorporación legal de los elementos probatorios a un proceso judicial,
debiendo ser los idóneos para formar la convicción de quien tiene la responsabilidad de emitir un
juicio.
En materia civil, todo conflicto deriva de una relación entre particulares, donde éstos tratan de
solucionar las situaciones controvertidas mediante los elementos que la ley establece para acreditar
los hechos. A través de los medios de prueba aportados, las partes irán creando en el juez la
convicción de lo acontecido. Para Sentís (1965) el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente
al mundo jurídico, según este autor, los medios de prueba están constituidos por la actividad para
incorporarlos al proceso, el medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal, el medio nace y
se forma en el proceso, es lo adjetivo y formal.
Así también se pronuncia Montero (2011) indicando que para responder a la pregunta con qué se
prueba, es necesario hacer la división conceptual entre lo que existe en la realidad (fuente) y el
cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador. El autor expresa
que la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: el medio de prueba es esencialmente
la actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso. El medio de prueba es algo que
se realiza en el proceso de modo que no puede existir medio de prueba si antes no hay fuente de
prueba. Meneses (2008) cita a Santiago Sentís Melendo, quien a su vez señala que en la prueba
documental, la fuente está compuesta del documento, mientras que el medio consiste en la actividad
por la cual aquél se incorpora a la causa. En este escenario, la determinación judicial de los hechos
debe apoyarse en antecedentes que posean la aptitud de proporcionar información específica sobre
acontecimientos, en una materia prima con la cual el juzgador pueda elaborar una sentencia
valorando la veracidad de lo dicho por las partes dentro del proceso.
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Desde el punto de vista procesal, los autores han clasificado los medios de prueba en diversas
categorías, pero en lo particular nos interesan los medios probatorios personales, cuyas fuentes de
prueba son los individuos con sus conocimientos sobre los hechos materia del litigio y
específicamente es motivo del presente trabajo el careo como medio de prueba, del que hablaremos
a continuación.
7. El careo como medio de prueba
Al inicio de este estudio señalamos que el artículo 279 del Código de Procedimientos Civiles vigente
en el Estado de Tamaulipas admite como medio probatorio al careo a las partes entre sí, a criterio
del tribunal. En tanto que el artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo antes citado, establece que
son admisibles en el proceso todos los medios probatorios que no sean contrarios a la moral y al
derecho. Por consiguiente, según las disposiciones legales antes invocadas, el careo no está
prohibido por la ley ni se violan los derechos fundamentales en su producción.
De manera que, el careo constituye un medio eficaz para buscar la verdad cuando existan
declaraciones opuestas. Este elemento está sujeto a la libre apreciación del juzgador. Sin embargo,
si se demuestra la contradicción en lo dicho por los sujetos careados, se resolverá la controversia.
Se entiende por careo, la diligencia procesal en virtud de la cual son enfrentadas dos o más
personas que han formulado declaraciones contradictorias con ocasión de un proceso, dando a cada
una de ellas la oportunidad de afirmar la sinceridad de la propia y su conformidad con la verdad (De
Pina, 2010). La palabra careo proviene de la acción y efecto de poner cara a cara a dos personas o
más para discutir. Es un medio de prueba al que se recurre para despejar una situación de
incertidumbre provocada por declaraciones discordes. En general, se ha considerado como medio
de prueba complementario en relación de la prueba confesional y testimonial, que tiene por objeto
aclarar los aspectos total o parcialmente contradictorios de las declaraciones de las partes que
intervienen en el proceso. Resulta más fácil mentir por escrito que encarándose con la persona que
ha emitido una declaración opuesta respecto al hecho. Además, el juzgador dentro del
procedimiento puede apreciar directamente la veracidad o falsedad de la declaración de las partes
en conflicto.
Como hemos precisado, la facultad de carear que se otorga a la autoridad judicial es letra muerta,
pues bien podría considerarse al careo entre las diligencias para mejor proveer, pero la realidad es
que el juez no las hace valer, posiblemente sea por pereza o apatía del juzgador. Coincidimos en
que el juzgador debe poner especial atención a los medios probatorios que discrecionalmente puede
utilizar, pues su intervención en el proceso es fundamental para saber la verdad, resolviendo con
convicción plena. Expresa Pallares (1977) que las diligencias para mejor proveer deben utilizarse
para producir en el juez una convicción más firme que la obtenida con las pruebas proporcionadas
por las partes. En el proceso no se busca la verdad formal, sino la real, la que corresponde a los
hechos.
En el derecho procesal mexicano, las autoridades tienen amplias facultades tanto para la dirección
del proceso como para investigar la verdad sobre el conflicto que es objeto de su conocimiento, de
manera que pueden utilizarlas a fin de satisfacer su propia convicción respecto al asunto materia de
la controversia. Tomando como punto de partida las consideraciones expuestas, es oportuno
proponer una reforma en materia de Derecho Procesal Civil y Laboral con la finalidad de que el
careo sea incluido como medio probatorio directo en los Códigos de Procedimientos Civiles como en
la Ley Federal del Trabajo.
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8. Propuesta de reforma a la Ley Adjetiva Civil y Laboral
El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tamaulipas y la Ley Federal del Trabajo, por su
contenido justifican y dan congruencia a la intención de incorporar el careo en la búsqueda de la
verdad y a su vez reflejan la incongruencia del legislador de omitirlo entre los medios probatorios
enunciados en el artículo 286 de la Ley Adjetiva Civil del Estado de Tamaulipas, así como en el
artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo, debido a que este instrumento se encuentra ligado
estrechamente con la apreciación de los hechos.
Es obligación del juzgador mantener un trato directo e inmediato con la actuación de las partes
dentro del proceso, de ahí la importancia de su intervención personal en las audiencias para que
pueda apreciar mediante sus sentidos la verdad o falsedad de lo que declaran las partes
contendientes. Este argumento tiene su fundamento en el principio de inmediación y dirección del
juez en la producción de la prueba, como rector del proceso civil mexicano, que es reconocido
expresamente en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
mencionado en su oportunidad. Al respecto, Ovalle (2005) indica que el citado principio no tiene una
aplicación real en la práctica, ya que por regla, las audiencias de prueba son dirigidas por los
secretarios de acuerdos, sin que las presencie y conduzca personalmente el juez. No obstante,
cualquiera de las partes tiene derecho a exigir la intervención del juez, pues la infracción de este
principio constituye una grave violación procesal.
El principio llamado de inmediación, implica el contacto con el juzgador, que debe realizarse
inmediatamente, ya que la relación con la autoridad judicial requiere efectuarse cara a cara y no por
escrito o por cualquier otro medio que no implique la presencia directa del órgano jurisdiccional. Es
deber del juzgador encontrarse en condiciones de pronunciar una sentencia habiendo asistido al
desarrollo de las pruebas de las cuales se derive su consentimiento. Es decir, que haya apreciado
los hechos a base de la inmediata impresión recibida en ellos.
Para Miguel y Alonso (1961) por muy detalladamente que en las actas se haga constar el
desenvolvimiento de los diferentes medios probatorios, nunca podrá compararse con los resultados
que pueden obtenerse con la apreciación personal del juez que por otra parte debe intervenir en su
realización, no como mero espectador, sino como un elemento activo y directo en la relación
procesal, procurando obtener la verdad real por encima de la verdad formal, que es precisamente la
que puede aparecer como resultado de una prueba desenvuelta en virtud del conocimiento mediato
de los hechos y por consiguiente ante un intermediario entre el juez, las partes y los medios
probatorios.
Por otra parte, en cuanto a las ventajas de la presencia del juez en el desarrollo del proceso,
expresa Bentham (1959) que con esa inmediación es posible al juzgador y por medio de las
inflexiones de la voz, llegar a conocer los sentimientos del corazón y por los movimientos de la
fisonomía llegar al estado del alma, pues el testimonio presentado por escrito está despojado de la
parte más instructiva de aquella prueba circunstancial que tanto peso añade al testimonio oral.
Ahora bien, respecto a la valoración de las pruebas, el artículo 392 de la Ley Adjetiva Civil vigente en
el Estado de Tamaulipas establece que: “En casos dudosos, el juez podrá deducir argumentos de
prueba de las respuestas de las partes cuando las llame a su presencia para interrogarlas”. Del
precepto que se transcribió puede inferirse de manera bastante clara la inmediación en la materia
probatoria, que es un medio importante para que el juzgador pueda valorar lo dicho por las partes en
el proceso.
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En materia de derecho procesal laboral, reiteramos que el artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo
antes citado en su parte relativa determina que: “Son admisibles en el proceso todos los medios de
prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho…”. De modo que, por su contenido justifica y
da congruencia a la intención de incorporar el careo en la búsqueda de la verdad ya que este medio
probatorio se encuentra ligado estrechamente con la apreciación de los hechos.
Esta propuesta de inclusión del careo como medio obligatorio de prueba en materia de derecho
procesal civil y laboral está debidamente fundada en los preceptos jurídicos antes invocados y
motivada, al expresarse las razones por las que debe ser considerado como medio de prueba
personal y directo. De modo que, en la apreciación de las pruebas aportadas por las partes es
indispensable la presencia inmediata de la autoridad judicial para que pueda juzgar con base en
razones de carácter humano en la resolución del conflicto, apreciando y valorando directamente los
elementos de convicción aportados durante el desarrollo del proceso. El órgano jurisdiccional debe
buscar siempre la verdad sabida para llegar a la justicia, puesto que si, se juzga con la verdad legal
se aplica el derecho más no la justicia.
9. Conclusiones
De la investigación realizada y conforme a los argumentos expresados a favor de la reforma de los
Ordenamientos Jurídicos citados en materia de medios probatorios, nos permitimos concluir que
desde la antigüedad fue utilizado el careo como medio para la resolución de conflictos, teniendo las
partes la oportunidad de encontrarse cara a cara, lo que ha permitido apreciar directamente los
hechos por la persona encargada de resolver la controversia.
Respecto a los antecedentes legislativos del careo, en materia laboral se admiten como medios de
convicción todos aquéllos que no sean contrarios a la moral y al derecho. Por consiguiente, el
órgano goza de la más amplia libertad para elegir los elementos de convicción del proceso.
Tomando como punto de partida el principio de inmediación, consideramos que el juzgador debe
estar presente en las diligencias de careo para que se encuentre en contacto personal con las partes
y que pueda apreciar directamente si las personas dicen la verdad, contribuyendo a la efectividad en
la impartición de justicia. Además, la autoridad judicial puede atraer a toda persona, sea parte o
tercero a juicio a fin de que pueda constituir una fuente importante de información sobre los hechos
discutidos sin más limitaciones que las impuestas por la ley.
En la realidad, los jueces hacen uso muy restringido de las facultades legales que les han sido
conferidas, probablemente por pereza o apatía. Lo que motiva la inclusión del careo como medio
probatorio directo que puede ser ofrecido por cualquiera de los sujetos dentro del procedimiento.
Consideramos que es pertinente establecer la oralidad en los asuntos donde pueda llegar a ser
eficaz para la resolución de un conflicto, específicamente poner en contacto a las partes y carearlas
respecto de los puntos contradictorios u obscuros a fin de que el juez pueda aclararlos y precisar la
verdad.
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_____
Alberto Alvarado Rivera
Maestro de tiempo completo en la Universidad Autónoma de Tamaulipas.
[email protected]
Cursó la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales U.A.N.L período (1964-1969). Maestría en Derecho
del Trabajo, en la UDEM, período (1976-1979); Maestría en Derecho Laboral, UANL, período (1990-2007);
Maestría en Educación Superior, período (2001-2003) UAT; Doctor en Derecho UAT, período (2000-2002),
Diplomado en Derecho Corporativo, Universidad de Estudios de Posgrado en Derecho campus México, D.F,
durante 1998; Actualmente es Presidente de la Delegación Tamaulipas y Académico de Número de la
Academia Mexicana del Derecho del Trabajo y la Previsión Social. Maestro de tiempo completo en la UAT
con reconocimiento a Perfil Deseable (PROMEP) por la SEP. Recibió el premio al Mérito Universitario y es
Profesor Extraordinario y Maestro Emérito por la UAT.
Helen Contreras Hernández
Maestra tiempo completo de la Unidad Académica de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UAT.
[email protected]
Cursó la Carrera de Licenciado en Derecho en la Universidad Autónoma de Tamaulipas y presentó su
examen profesional el 17 de enero de 1996, obteniendo Mención Honorífica. Abogada Postulante desde el
año de 1996. Cursó la Maestría en Docencia en Educación Superior en la Universidad Autónoma de
Tamaulipas y presentó su examen profesional el 16 de junio de 2000, obteniendo Mención Honorífica.
Doctora en Derecho Privado por la Universidad de Burgos, España, defendió su tesis doctoral el 9 de junio de
2011, obteniendo la calificación de sobresaliente cum laude. En julio de 2010 recibió el reconocimiento a Perfil
Deseable (PROMEP) por la SEP.
José Vargas Fuentes
Jefe de la División de Estudios de Posgrado e Investigación de la Unidad Académica de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la UAT.
[email protected]
Cursó la Carrera de Licenciado en Derecho en la Universidad Autónoma de Tamaulipas, período (1964-1969).
Estudios de Maestría en Docencia en Educación Superior, período (1994-1996). Cursa el Doctorado en
Derecho Constitucional- Electoral. Maestro de tiempo completo de la Universidad Autónoma de Tamaulipas
con reconocimiento a Perfil Deseable (PROMEP) por la SEP. Ha sido Juez Menor, Juez de Primera Instancia,
Secretario Académico de la Unidad Académica de Ciencias Jurídicas y Sociales. Actualmente se desempeña
como Jefe de la División de Estudios de Posgrado e Investigación de la Unidad Académica de Ciencias
Jurídicas y Sociales. Ha recibido el premio al Mérito Universitario; como Profesor Extraordinario y Maestro
Emérito por la UAT.
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Revista Política y Jurídica – ISSN: 2254-7665
Año 1. Nro. 1. Jul/2012
Recibido: 19/05/12
Aceptado: 17/07/12
Publicado: 23/07/12
LA CANCELACIÓN DE DATOS PERSONALES EN LOS
BUSCADORES DE INTERNET – PROBLEMÁTICA ESPAÑOLA Y
EUROPEA
Samuel Parra Sáez [email protected]
RESUMEN
Planteamiento de los problemas surgidos de la aplicación de la normativa española sobre
protección de datos en relación a la solicitud de particulares para la retirada de resultados de
búsqueda del buscador Google; dichas solicitudes se presentan ante el representante del buscador
en España: Google Spain S.L. Se analiza el estado actual de la doctrina en base a las Resoluciones
de la Autoridad de control española y de otra jurisprudencia aplicable al caso.
PALABRAS CLAVES: Cancelación, buscadores, Google, protección de datos, privacidad
CANCELLATION OF PERSONAL DATA IN THE INTERNET
SEARCH ENGINES - PROBLEMATIC SPANISH AND
EUROPEAN
ABSTRACT
Approach to the problems about the application of the Spanish legislation on data protection in
relation to the particular application for withdrawal search results of Google; such applications are
filed with the representative of the browser in Spain: Google Spain SL It analyzes the current state of
the doctrine based on the resolutions of the Spanish supervisory authority and other law applicable to
the case.
KEYWORDS: Object, search engines, Google, data protection, privacy
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1. Introducción
“Una foto puede acabar con una exitosa carrera”; así concluye una noticia relativa al mundo del
fútbol femenino; Vilasau, M.1 expone con claridad y contundencia las consecuencias de nuestros
actos en Internet, sean o no expuestos con nosotros, así, relata la historia de una de las jugadoras
más emblemáticas del club de fútbol Español en la que se pintó la cara con los colores del Barça y
llevaba la bufanda del eterno rival en la final de la Copa del Rey; se hizo una foto vestida de
seguidora azulgrana. Pues bien, VILASAU concluye en afirmar que si la protagonista hubiera
mostrado la foto a unos amigos en un bar el hecho no hubiera tenido trascendencia alguna, sin
embargo la colgó en su perfil de Facebook y pese a que la borró rápidamente ya era demasiado
tarde…, la foto empezó a circular por Internet y llegó a manos de los directivos de la entidad
blanquiazul que consideraron que la imagen de la jugadora vestida con esos colores hería la
sensibilidad del equipo donde jugaba y decidieron no renovarle el contrato2.
Esta noticia demuestra el efecto devastador de la publicación de información indebida en Internet y
de su dificultad de eliminación; este trabajo pretende recoger la problemática existente actualmente
en el ejercicio de los derechos de cancelación reconocidos en la Directiva Europea 95/46/CE del
parlamento europeo y del consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y
en concreto en la transposición de esta Directiva en el ordenamiento interno español mediante la Ley
Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal (en adelante
LOPD).
El estudio se centra en el principal buscador de Internet “Google” dado su mayor penetración en el
mercado respecto al resto de sus competidores y en relación a la invocación de este derecho por los
ciudadanos españoles ante la autoridad de control española; el estudio requiere necesariamente
precisar y delimitar los límites territoriales dado que la doctrina y soluciones pueden variar de un
Estado Miembro de la Unión Europea a otro pues precisamente se está a la espera de que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre este asunto.
La problemática que se plantea es en relación a lo que se ha denominado “derecho al olvido”; el
“derecho al olvido“, en francés “droit à être oublié” y en inglés “right to be forgotten” (derecho a ser
olvidado), es una expresión utilizada en la actualidad para identificar el derecho que ampara a una
persona a evitar que determinada información personal del pasado circule sin su consentimiento, en
otras palabras, supone el reconocimiento de que nuestros hechos del pasado (normalmente dignos
de ser olvidados) no nos persigan indefinidamente. Aunque se suele hacer referencia con este
Derecho al mundo de Internet, lo cierto es que no es excluyente de otros ámbitos, si bien es cierto es
que precisamente en Internet donde se puede apreciar con claridad la necesidad de este Derecho.
El origen de esta expresión no parece estar clara, pero todo apunta a que la primera vez que se
utilizó fue en 1990 en una sentencia de la Corte de Casación francesa, en la que se afirmó “pour la
première fois dans un jugement au fond rendu en Belgique, le droit à l’oubli comme un élément
faisant partie intégrante du droit au respect de la vie privée“.
En definitiva se trata de que al buscar, por ejemplo, nuestro nombre en un buscador de Internet no
aparezca determinada información que podría perjudicarnos por su antigüedad o por su naturaleza.
1
VILASAU, M., ¿Hasta dónde deben regularse las redes sociales?, en la Revista Española de Protección de Datos número 6, EneroJunio de 2009, editorial Civitas.
2
La noticia puede leerse en: http://www.elreferente.es/tecnologia/noemi-rubio-apartada-del-equipo-por-una-foto-en-facebook-1609
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La legislación española y europea, frente a este problema, está utilizando el denominado “derecho
de cancelación” para requerir a los buscadores que no arrojen determinados resultados de
búsqueda si en ellos se muestran datos personales dignos de protección.
2. El derecho de cancelación
El derecho de cancelación reconocido en la LOPD es un primer instrumento que permite a los
ciudadanos evitar el acceso a sus datos personales en la Red. Debe partirse de la premisa de que
su ejercicio ha de dirigirse no sólo al prestador de servicios de búsqueda, sino también al
responsable del sitio “Web” del que aquél obtuvo la información pues, en caso contrario, un posterior
rastreo del motor de búsqueda volvería a permitir el acceso a la información personal.
Si bien el buscador debe, en todo caso, contestar las solicitudes que se le dirijan en el ejercicio de
derechos. No obstante, pueden concurrir circunstancias que impidan la cancelación de la
información en el sitio “Web” de origen como con, por ejemplo, el ejercicio del derecho fundamental
a la libertad de información reconocido en el art. 20 de la Constitución Española o la concurrencia de
una previsión legal que impida la cancelación de la información. En el primer caso, el derecho de
cancelación puede verse condicionado por la prevalencia del derecho a expresar informaciones
veraces sobre las personas que ostenten la condición de personajes públicos o sobre los hechos
noticiables que tengan relevancia pública. En el segundo, la previsión legal impediría la cancelación
de la información en el sitio “Web” de origen. Sin embargo ello no puede excluir, de forma absoluta,
que la persona carezca de instrumentos para reaccionar ante la exposición global de sus datos en
Internet. En efecto, si atendiendo a motivos fundados y legítimos relacionados con circunstancias
personales, el tratamiento de datos personales afecta a la dignidad de la persona, la LOPD le
reconocen la posibilidad de ejercer el derecho de oposición o cancelación directamente ante el
buscador, el cual deberá adoptar medidas adecuadas para que retire los datos de sus índices e
impida el acceso futuro a los mismos.
Regulado en el artículo 16 de la LOPD y 31 a 33 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
de protección de datos de carácter personal (en adelante RLOPD), tiene una clara relación con el
principio de calidad de los datos (artículo 4 LOPD), esto es evitar que los datos sean inexactos o
incompletos o que se traten cuando legalmente debían estar cancelados; véase la definición del
artículo 5.1.b) del RLOPD3, donde claramente se distingue la cancelación de la supresión.
El artículo 16 de la LOPD indica que el responsable del tratamiento hará efectivo el derecho de
rectificación o cancelación del interesado en diez días, que serán rectificados o cancelados los datos
cuyo tratamiento no se ajuste a la ley, dando lugar la cancelación al bloqueo de los datos,
conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales,
para la atención de responsabilidades durante el plazo de prescripción de éstas y que cumplido el
plazo deberá procederse a la supresión. Si los datos hubieran sido comunicados deberá notificarse
la rectificación o cancelación al cesionario.
3
Cancelación: Procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La cancelación implicará el bloqueo de los
datos, consistente en la identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a
disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del
tratamiento y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo deberá procederse a la
supresión de los datos.
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Por su parte, el artículo 31.1 del RLOPD define el derecho de rectificación como el derecho del
afectado a que se modifiquen los datos que resulten ser inexactos o incompletos y el 31.2 del
RLOPD se refiere a que el ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a que se supriman los
datos que resulten ser inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a este
reglamento.
3. Google Spain y el derecho de cancelación
El debate comienza cuando se interpone una solicitud de ejercicio del derecho de cancelación ante
el responsable del buscador en España, Google Spain S.L. por parte de un particular que no quiere
ver sus datos personales publicados en el buscador Google.
El alegato que plantea Google Spain S.L. es afirmar que no es ni responsable, ni encargada de la
prestación del servicio de búsquedas en Internet; para ello se basa en que Google Spain S.L. se
limita a representar a Google INC en el negocio que ésta desarrolla de vender el espacio publicitario
disponible en su página web.
Continúa alegando que Google INC es la única compañía de quien, en su caso, se podría exigir la
eventual atención de cualesquiera derechos, quejas o sugerencias de las personas en relación con
los servicios que presta esta compañía.
Posteriormente, en cuanto a la normativa aplicable alega que a los servicios del buscador que
presta Google INC desde los Estados Unidos, no resulta de aplicación ni la Directiva europea de
protección de datos ni la ley española que la aplica.
Y de esta forma queda formalmente planteado el conflicto, en dos vertientes:
a) Google Spain S.L. es un mero representante a los efectos de vender la publicidad en el
buscador y
b) Google INC ofrece su servicio desde Estados Unidos y por tanto no se somete ni a la
Directiva europea de protección de datos ni a la ley española
Planteado el conflicto, procedemos a resumir la solución actual que se está ofreciendo en el derecho
español utilizando para ello la doctrina expuesta en diversas Resoluciones y Sentencias sobre el
caso.
4. Legislación aplicable
El artículo 3 del RLOPD señala su ámbito territorial de aplicación en los siguientes términos:
“1. Se regirá por el presente Reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
a) Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento
del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en
territorio español.
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Cuando no resulte de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior, pero exista un encargado
del tratamiento ubicado en España, serán de aplicación al mismo las normas contenidas en el
título VIII del presente Reglamento.
b) Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de
aplicación la legislación española, según las normas de Derecho internacional público.
c) Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en territorio de la Unión Europea
y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales
medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.
En este supuesto, el responsable del tratamiento deberá designar un representante
establecido en territorio español.
2. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con
independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y
real de una actividad”
Este artículo traspone el artículo 4.1.c de la Directiva 95/46/CE, que literalmente señala:
“Derecho nacional aplicable:
1. Los Estados miembros aplicarán las disposiciones nacionales que haya aprobado para la
aplicación de la presente Directiva a todo tratamiento de datos personales cuando:
c) el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Comunidad y recurra, para
el tratamiento de datos personales, a medios, automatizados o no, situados en el territorio de dicho
Estado miembro, salvo en caso de que dichos medios se utilicen solamente con fines de tránsito por
el territorio de la Comunidad Europea.
2. En el caso mencionado en la letra c) del apartado 1, el responsable del tratamiento deberá
designar un representante establecido en el territorio de dicho Estado miembro, sin perjuicio de las
acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento.”
Este artículo responde a las consideraciones que se plasman en la exposición de motivos de la
misma directiva; en concreto los considerandos 18 y siguientes presentan la siguiente justificación
del artículo 4 en cuestión:
“(20) Considerando que el hecho de que el responsable del tratamiento de datos esté establecido en
un país tercero no debe obstaculizar la protección de las personas contemplada en la presente
Directiva; que en estos casos el tratamiento de datos debe regirse por la legislación del Estado
miembro en el que se ubiquen los medios utilizados y deben adaptarse garantías para que se
respeten en la práctica los derechos y obligaciones contempladas en la presente Directiva;”
El artículo 4 de la Directiva de protección de datos trata la cuestión del derecho nacional aplicable. El
Grupo de Trabajo G29 de la Unión Europea ha proporcionado directrices en relación con lo
dispuesto en el artículo 4 en su Documento de trabajo sobre la determinación de la aplicación
internacional de la legislación europea en materia de protección de datos a los tratamientos de datos
personales en Internet por parte de páginas web situadas fuera de la UE.
Existen dos razones (indica el Grupo de Trabajo G29) detrás de esta disposición: “La primera es
evitar vacíos en el sistema establecido para la protección de datos en la Comunidad Europea, así
como que se sortee éste.
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La segunda es evitar la posibilidad de que la misma operación de tratamiento se rija por leyes de
más de un Estado miembro de la UE. A causa de la naturaleza transnacional de los flujos de datos
inducidos por los buscadores, el Grupo de Trabajo trata específicamente ambas complicaciones”4.
En efecto, una interpretación en sentido contrario provocaría una situación complicada para
cualquier operador en el tráfico no ya de los datos personales sino simplemente del mercantil y
económico, pues debería estar al tanto de múltiples legislaciones de forma simultánea.
Por ello, el Grupo de Trabajo G29 afirma, en el contexto de los buscadores de Internet que presten
servicios en uno o más Estados Miembros, que: “no existe ninguna duda de que su tratamiento de
datos personales se encuentra dentro del ámbito de la Directiva de protección de datos. Es
importante hacer constar que en este caso, las normas de protección de datos no se limitan a los
interesados situados en el territorio de un Estado miembro o que posean su nacionalidad. Cuando el
proveedor de servicios de búsqueda es un responsable de tratamiento situado fuera del EEE,
existen, según el G29, dos casos en los que se aplica la legislación comunitaria en materia de
protección de datos. En primer lugar, cuando el proveedor de servicios de búsqueda cuenta con un
establecimiento en un Estado miembro, de acuerdo con el artículo 4.1.a. En segundo lugar,
cuando el buscador recurre a medios situados en el territorio de un Estado miembro, de acuerdo
con el artículo 4.1.c. En este último caso, el buscador, de acuerdo con el artículo 4.2, debe designar
un representante en el territorio de dicho Estado miembro concreto.”
Por tanto establece dos puntos de conexión para aplicar la legislación europea: tener un
establecimiento en un Estado miembro o recurrir a medios situados en un Estado miembro para
recabar los datos de carácter personal.
El documento WP 148 de 4 abril de 2008 elaborado por el Grupo de Trabajo G29, relativo a
buscadores, analiza detalladamente la cuestión de la Ley nacional aplicable, y se pronuncia
afirmando, resumidamente, que “en lo que respecta a la prestación de servicios de buscadores
desde fuera de la UE, los centros de datos situados en el territorio de un Estado miembro pueden
utilizarse para el almacenamiento y el tratamiento a distancia de datos personales. Otros tipos de
medios podrían ser la utilización de ordenadores personales, terminales y servidores. La utilización
de cookies y dispositivos de software similares por parte de un proveedor de servicios online también
puede considerarse como recurso a medios en el territorio del Estado miembro, invocando, de este
modo, la legislación en materia de protección de datos de dicho Estado miembro.”5
Esto de hecho no era nuevo, ya en el documento de trabajo WP56 se discutió la cuestión,
concluyendo el G29 que el propio ordenador del usuario puede considerarse un medio de los del
artículo 4.1 de la Directiva y que por tanto, al encontrarse ubicado en el territorio de un Estado
miembro habría que acogerse a la normativa Comunitaria.
Sin embargo podemos acudir a otra normativa específica distinta a la que regula el tratamiento de
datos para determinar que la ley nacional es aplicable a los buscadores de Internet, nos referimos a
la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico (LSSI), que en su artículo 4 establece:
“A los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio
Económico Europeo, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7.2 y 11.2.
4
5
https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/internacional/common/pdf/WP_148_Dictamen_Buscadores_es.pdf
https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/internacional/common/pdf/WP_148_Dictamen_Buscadores_es.pdf
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Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos,
además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en
tratados o convenios internacionales que sean aplicables.”
Por reenvío de dicho artículo resulta aplicable en este supuesto concreto el artículo 8.1.c de la
misma Ley, que señala:
“En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar
contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección,
en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas
necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran”. El
principio a que alude en el apartado c) es el “respeto a la dignidad de la persona”.
Pero es más, esta cuestión también ha sido analizada y resuelta por la Audiencia Provincial de
Madrid, en su sentencia 95/2010, de 19 de febrero.
Dicha sentencia en su fundamento jurídico tercero indica, en síntesis, respecto del ámbito territorial
de la Ley 34/2002, que ésta es aplicable a “los prestadores de servicios de la sociedad de la
información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos, o bien en los supuestos en
que el prestador de servicios opere mediante un establecimiento permanente situado en territorio
español, cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares
de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.”
Esta sentencia concluye afirmando que Google opera en España con una oficina permanente que
realiza parte de la actividad del buscador (la publicidad) dirigida a un mercado específico (el español)
y esta oficina es Google Spain S.L.
5. Utilizando medios situados en territorio español
Conectando esta doctrina y legislación con las propias operaciones técnicas del buscador, que
podemos resumir éstas últimas, indicando, en palabras de la propia autoridad de control española:
“que para que la información que ofrece el buscador Google sea lo más universal y completa posible,
la labor de rastreo de las “arañas web” de Google se extiende a las páginas web que se almacenan
en servidores informáticos ubicados en todo el mundo. En particular, los servidores web ubicados en
territorio español son expresamente visitados para extraer la información que, en una alta proporción,
dará respuesta a las búsquedas de usuarios españoles.”6
Como se puede deducir, al expresarse así la Agencia Española de Protección de Datos lo que está
haciendo es preparar el terreno para terminar afirmando, como se verá más adelante, que los
buscadores y en concreto Google estaría utilizando medios situados en un Estado miembro (España)
y por tanto ya tendríamos el primer punto de conexión de los que comentábamos en líneas
anteriores.
Es por ello que la Agencia pone su atención no solo en el tratamiento que el buscador Google va a
realizar para ofrecer los resultados de búsqueda (previo tratamiento interno para indexar los
contenidos extraídos de Internet), sino también en la forma que tiene de obtener esos datos (los que
indexará), para lo cual, como se ha dicho, utilizará medios situados en territorio español.
6
Resolución R/00957/2012 de la Agencia Española de Protección de Datos
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6. Destinado a un público español
La afirmación de que el servicio de búsqueda está dirigido específicamente al territorio español se
basa en los siguientes hechos para la Agencia Española de Protección de Datos:
• El lenguaje de la página www.google.es está redactada en castellano, (también en catalán,
euskera y gallego).
• El dominio de Internet utilizado, en este caso el .es denominativo de España7
• Cuando se realizan búsquedas en www.google.es, los resultados que aparecen están
dirigidos a usuarios ubicados en el territorio español.
7. Conclusiones de la autoridad de control
A la luz de todos los elementos expuestos y ante la solicitud de un ciudadano invocando su derecho
de cancelación del buscador, la autoridad de control español, la Agencia Española de Protección de
Datos concluye afirmando que: “los datos personales obtenidos por Google afectan a la dignidad de
la persona y pueden lesionar derechos de un tercero, por lo que el Director de la Agencia Española
de Protección de Datos como órgano competente para velar por el cumplimiento de la legislación
sobre protección de datos y controlar su aplicación, atendiendo a la reclamación formulada por el
reclamante, puede requerir al responsable del tratamiento de los datos, la adopción de medidas
necesarias para la adecuación del tratamiento de los datos a las disposiciones de la LOPD.”8
Siguiendo esta argumentación, la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 95/2010, señala
que Google no puede ser responsable del contenido de los datos trasmitidos en el caso de que se
den los requisitos de exención de responsabilidad del artículo 17 de la LSSI antes citado; la exención
no opera una vez que el prestador del servicio tenga conocimiento efectivo de que la información
lesiona derechos de terceros.
Esto es, la exención de responsabilidad no se produce, entre otros, cuando “el prestador del servicio,
en este caso Google, haya tenido conocimiento de la correspondiente resolución y por lo tanto tenga
que actuar con diligencia a los efectos de suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.”9
En estos casos, la autoridad de control viene entendido que, la resolución dictada por el Director de
la Agencia Española de Protección de Datos, por la cual se insta al buscador a retirar o evitar que
aparezcan ciertos resultados es suficiente para entender que no se produce la exención de
responsabilidad prevista en ese artículo 17 de la LSSI y que, por tanto, tienen ese “conocimiento
efectivo” del que habla el artículo.
Y todo ello, como se dice en la sentencia referida, no porque sea autor de la información
controvertida sino por el hecho de que a través de su sistema de búsqueda permite acceder a dicha
información.
Por todo ello la Agencia Española de Protección de Datos termina instando a Google Spain S.L. para
que adopte las medidas necesarias que eviten la indexación de los datos y no aparezcan en su
7
Disposición adicional 6ª de la Ley 34/2002 de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico
Resolución R/00957/2012 de la Agencia Española de Protección de Datos
9
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 95/2010
8
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búsqueda respecto de las páginas web indicadas por el afectado en su escrito de derecho de
cancelación.
8. La cuestión prejudicial de 27 de febrero de 2012
Como se ha indicado, la Agencia Española de Protección de Datos viene estimando las tutelas de
derechos en el sentido de instar a Google Spain S.L. para que adopte las medidas necesarias que
eviten la indexación. Sin embargo, no debe pensarse que esta solución ofrecida por dicha Agencia
está ya reconocida y asentada tanto en la doctrina de órganos judiciales como en la jurisprudencia
Comunitaria; al contrario, la tesis de la Agencia ha sido puesta en entredicho por Google ante la
Audiencia Nacional en todas las ocasiones y fruto de esta batalla legal es el Auto de 27 de febrero
de 2012 por el que se plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) en la que se le solicita aclaración de una extensa batería de preguntas enfocadas todas ellas
a cómo debe interpretarse la Directiva 95/46/CE en relación a las actividades que hace el buscador
Google. En este sentido, destacan preguntas como:
¿Son las empresas titulares de los buscadores responsables del tratamiento de los datos que
manejan cuando estos actúan como proveedores de contenidos?
¿Puede la autoridad nacional de control de datos (en este caso la Agencia Española de
Protección de Datos), tutelando los derechos contenidos en el art. 12.b) y 14.a) de la Directiva
95/46/CE, requerir directamente al buscador para exigirle la retirada de sus índices de una
información publicada por terceros, sin dirigirse previa o simultáneamente al titular de la página
web en la que se ubica dicha información?.
¿Debe interpretarse que los derechos de supresión y bloqueo de los datos, (regulados en el art.
12.b) y el de oposición (regulado en el art. 14.a de la Directiva 95/46/CE), incluyen la
posibilidad de que el interesado puede dirigirse frente a los buscadores para impedir la
indexación de la información referida a su persona amparándose en su voluntad de que la
misma no sea conocida por los internautas cuando considere que puede perjudicarle o desea
que sea olvidada, aunque se trate de una información publicada lícitamente por terceros?.
Para dar respuesta a esta y otras cuestiones deberemos esperar a que el TJUE se pronuncie, sin
que se conozca una fecha prevista para tal pronunciamiento. Pero sin duda alguna, la simple
elevación a cuestión prejudicial de esta controversia ya es un claro indicativo de que las soluciones
no están claras y que queda mucho camino por recorrer.
9. Conclusión
El autor de este escrito comparte el criterio seguido por la Agencia Española de Protección de Datos
pues, al margen de consideraciones jurídicas, lo cierto es que ningún particular tiene que soportar la
carga de verse expuesto en Internet en contra de su voluntad y si bien es cierto que Google no es el
autor de la información, sí que contribuye de forma muy especial a localizar la información,
ordenándola en sus índices de búsqueda para ser ofrecidos cuando sean buscados en Internet; en
otras palabras, muestra unos resultados u otros en función de lo que el usuario del buscador
“busque” y en esa operación de mostrar resultados no puede quedar exento de respetar los
principios esenciales destinados a proteger la intimidad y la privacidad de los ciudadanos.
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Por tanto, ante la pregunta que cualquier ciudadano podría formularse ¿tengo que soportar estar
expuesto en Internet? La respuesta, y siguiendo la contundencia de RALLO LOMBARTE10, es No.
10. Bibliografía
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre el seguimiento del
programa de trabajo para una mejor aplicación de la Directiva sobre protección de datos (2007)
Directiva 1995/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa
a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la
libre circulación de estos datos.
Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 sobre la
conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que
se modifica la Directiva 2002/58/CE
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas)
Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, por
la que se modifican la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los
usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva
2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE) no 2006/2004 sobre la cooperación
en materia de protección de los consumidores.
Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, por
la que se modifican la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los
servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de
comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE
relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del Artículo 29, Dictamen sobre cuestiones de
protección de datos en relación con buscadores, WP148, (2008).
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal.
Rallo, A. (2010). “El derecho al olvido y su protección: a partir de la protección de datos.",
Cuadernos de comunicación e innovación, Nº. 8.
10
http://sociedadinformacion.fundacion.telefonica.com/seccion=1268&idioma=es_ES&id=2010110416500001&activo=6.do#
www.politicayjuridica.com
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Revista Política y Jurídica – ISSN: 2254-7665
Año 1. Nro. 1. Jul/2012
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo
de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
Resolución Nº.: R/00957/2012 relativo a la Tutela de Derechos TD/00067/2012 de la Agencia
Española de Protección de Datos.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 95/2010
Sentencia del Tribunal Constitucional español 292/2000
Vilasau, M. (2009). ¿Hasta dónde deben regularse las redes sociales?, en Revista Española de
Protección de Datos número 6, Enero-Junio de 2009, editorial Civitas
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Samuel Parra Sáez
Director de ePrivacidad
[email protected]
Director de la firma ePrivacidad, entidad especializada en la protección de la intimidad y privacidad de los
usuarios en Internet. Desde el año 2002 viene desarrollando actividades de auditoría y consultoría en materia
de protección de datos de carácter personal.
Es coordinador, desde el año 2009, del Curso Especialista Universitario en Protección de Datos y Privacidad
organizado por la facultad de Derecho de la Universidad de Murcia.
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ABIERTA
NUEVA CONVOCATORIA DE AUTORES
CIERRE: OCTUBRE/2012
EL SIGUIENTE NÚMERO DE POLITÍCA Y JURÍDICA SE
PUBLICARÁ EN DICIEMBRE DE 2012