Boletin-Juridico-No-12-2014 - Ministerio de Salud y Protección Social

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BOLETIN
JURIDICO No. 12
2014
Cra. 13 No. 32-76 Bogotá D.C
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TABLA DE CONTENIDO
Jurisprudencia
Sentencias de la Corte Constitucional
Sentencia T – 646 de 2012
Normativa
Decretos
Decreto 1782 de 2014
Resoluciones
Resolución 3796 de 2014
Conceptos Jurídicos
Cotización en salud cuando se perciben ingresos adicionales
Liquidación de entidades del nivel territorial
Publicidad de normas que profiere el Ministerio de Salud
Pago de incapacidades y procedencia de afiliación retroactiva
Destinación de multas aplicables en el marco de lo previsto en el
artículo 87 del Decreto 1686 de 2012
Pagos no constitutivos de salario frente a los aportes al SGSSS
Competencias de Investigación, Vigilancia y Control sobre
entidades sin animo de lucro del sector salud
Revisores fiscales de las ESE
Cobro por jurisdicción coactiva en las ESE
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JURISPRUDENCIA
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I.
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
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1. Sentencia T – 646 de 2012
Referencia: expediente T-3389844.
Acción de tutela instaurada por Yurany Vidales Garzón
contra Salud Total EPS.
Procedencia: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Villavicencio.
Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, dentro de
la acción de tutela promovida por Yurany Vidales Garzón, en contra de Salud Total EPS,
aduciendo vulneración de sus derechos a la vida digna, igualdad, seguridad social, mínimo vital y
debido proceso.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión efectuada por el citado Juzgado, en
virtud de lo ordenado por los artículos 86, inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del
Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
A. Hechos y relato contenidos en la demanda.
1. La señora Yurany Vidales Garzón se encuentra afiliada a Salud Total EPS, como cotizante
dependiente de “la empresa el crédito de la Corte” hace 6 años.
2. En julio 11 de 2011, a la actora le sobrevino preclampsia, que conllevó que la hija que gestaba
naciera de 32 semanas de gestación, presentando “neumonía, hepatitis, hemorragia pulmonar y
gastrointestinal”, entre otros quebrantos de salud, lo que ocasionó que la recién nacida
permaneciera en cuidados intensivos durante “40 días” (f. 1 cd. inicial).
3. Señaló que en agosto 12 del mismo año solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, “por un total de 153 días a partir del 13 de julio de 2011” hasta
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“el 12 de diciembre”, con base en el inciso 5° del artículo 236 de la Ley 1468 de junio 30 de 2011,
esto es, 14 semanas de licencia de maternidad, más las faltantes para el nacimiento en término.
En sustento de su situación, la señora Vidales Garzón anexó certificados suscritos por el médico
tratante.
4. Salud Total EPS, mediante Resolución N° P3452599 de agosto 26 de 2011, reconoció la
licencia de maternidad y pagó $5.275.667, correspondiente a 133 días.
5. Al estimar que no se liquidó el tiempo completo, pues le faltó “un total de 20 días es decir 2.8
semanas” correspondientes a su licencia de maternidad, la actora reclamó de nuevo, recibiendo
respuesta negativa.
6. Por lo anterior, en octubre 2 del referido año elevó derecho de petición a la entidad accionada,
pidiendo nuevamente “corrección de la licencia”, al estimar vital el tiempo que hacía falta para la
recuperación de su hija, de quien necesita “estar pendiente”. Comentó que un nacimiento a
término “es de 37 a 42 semanas (tal y como lo dice Salud Total en la respuesta anterior…)”,
siendo 40 semanas un término normal.
Aseveró que la intención de la entidad es “desfavorecerme en el tiempo”, pese a que el embarazo
se habría prolongado el tiempo que reclama, pues como informaron los médicos el nacimiento
habría sido a 40 y “no a 37 semanas como lo informó la EPS a la hora de liquidar la incapacidad”
(fs 2 y 3 ib).
7. Finalmente, advirtió que la licencia de maternidad es de 98 días, equivalente a tres meses, edad
que tendría el bebé al momento de la separación de su progenitora; pero en su caso, al ser su hija
“prematura no tiene la edad suficiente para desprenderse” al término de la licencia ya adjudicada
por Salud Total EPS. Indicó que su hija se perjudica por ser “bebé canguro”, presentándose
vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social, la igualdad y el
trabajo, este último debido a que, como mamá, tiene que dejar de trabajar para cuidarla,
ocasionándole problemas económicos.
B. Respuesta de Salud Total EPS.
El Gerente y Administrador de dicha EPS, Seccional Villavicencio, respondió en noviembre 11 de
2011, confirmando que la actora se encuentra vinculada en calidad de cotizante, habiéndose
liquidado la licencia de maternidad mediante “Nail P3452599 por valor de $5.275.667”,
reconociéndose “133 días, debido a que el parto fue prematuro por 32 semanas”,
considerándose a término desde la semana 37, lo que significa que “adicional a los 98 días”, que
corresponden al reconocimiento de la licencia de maternidad, se “deben autorizar 35 días más
correspondientes a las 5 semanas faltantes para el tiempo a término de un embarazo normal”.
Finalmente, indicó que Salud Total EPS autorizó el pago de la licencia de maternidad a la cual
legalmente se tiene derecho, por lo cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela (f. 47
ib.).
C. Sentencia de primera instancia.
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El Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio, mediante providencia de noviembre 23 de
2011 concedió el amparo solicitado, “por tratarse de un caso de especial atención al ser un
nacimiento pretérmino…, prima el interés superior de los niños y ante tal situación no es posible
oponer requisitos de orden legal o administrativos”, advirtiendo que Salud Total EPS debió tener
en cuenta tales circunstancias y no anteponer “sus intereses económicos”, sino procurar el
bienestar de la recién nacida, razón por la cual a pesar de “no existir un riesgo inminente para la
vida, ni estar en peligro la integridad física de la accionante y su hija, el despacho considera
procedente amparar los derechos fundamentales” (f. 63 ib.).
Indicó que se debe tener en cuenta como posible fecha de parto el término indicado por los
médicos tratantes, esto es 6 de septiembre de 2011, “para establecer los días que se deben
pagar por la licencia de maternidad”, por ello “al hacer las cuentas de días comprendidos en el
lapso 14 (sic) de julio y 6 de septiembre”, da como resultado “cincuenta y cinco (55) días”, que
debieron sumarse al tiempo de la licencia, para un total de 153 que en primera instancia debió
haberle reconocido Salud Total EPS, pero como lo afirmó la accionada solo fueron 133 días de
licencia, “razón por la cual… deberá proceder a ajustar el monto liquidado y disponer lo necesario
para su pago oportuno…, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo”.
D. Impugnación.
En noviembre 29 de 2011, el Gerente de Salud Total EPS en Villavicencio informó que, en
cumplimiento del fallo, “se ha ordenado cancelar 153 días 98 de ley más 55 de diferencia
calculado sobre 40 semanas de gestación”, pero como nada se indicó sobre el recobro al
Fosyga, habrá “un desequilibrio económico”, pues los recursos utilizados para pagar condenas
son tomados de dineros dirigidos a cubrir servicios de los afiliados (fs. 70 a 73 cd. inicial).
Pidió aclarar el fallo, para conceder el recobro y ordenar “al Ministerio de Protección SocialFondo de Solidaridad y Garantía”, que cancele a la EPS, en los “10 días siguientes a la
presentación de la respectiva cuenta de cobro, los costos que en exceso asuma esta entidad por
los 20 días adicionales que ordenó cancelar para el pago de la licencia de maternidad” (f. 73 ib.).
E. Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, mediante fallo de enero 30 de 2012, revocó
la sentencia antes referida, al considerar que la “tutela no procede para el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad”, salvo que se trate de la protección al mínimo vital de la madre y
del recién nacido y además se requiere que no haya “trascurrido más de un año desde el
nacimiento del menor para interponer la solicitud ante la entidad obligada”.
Aseveró que a la accionante le fue reconocida la licencia de maternidad y además cuenta “con
compañero permanente quien actuó como responsable de la usuaria”. De otra parte, “no es
dable al A quo realizar promedios, ni cálculos” que determinen la fecha del nacimiento (fs 7 a 13
ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
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Primera. Competencia.
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Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis.
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si Salud Total EPS, empresa que, aunque privada, está
encargada de prestar el servicio público de salud y es por tanto pasible de ser demandada en tutela (arts.
86 Const. y 42 D. 2591 de 1991), ha violado los derechos de la señora Yurany Vidales Garzón, al no
cubrirle la licencia de maternidad conforme a la Ley 1468 de junio 30 de 2011.
Debe esta Sala de Revisión determinar si, como consideró el juez de primera instancia, era
viable la tutela pedida en amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a
la salud y a la seguridad social de la señora Yurany Vidales Garzón y de su hija recién nacida,
que habría vulnerado Salud Total EPS, al no reconocer la totalidad de días a que tendría
derecho.
En consecuencia, atendiendo pronunciamientos anteriores, esta Sala de Revisión recordará:
(i) La importancia del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, como protección a la
madre y su niño; (ii) análisis del numeral 5° de la Ley 1468 de junio 30 de 2011; (iii) será
estudiado el caso concreto, advirtiendo que si bien el pago ya fue realizado, la Sala considera
importante efectuar unas precisiones para precaver futuros casos similares.
Tercera. La importancia del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad como
protección a la madre y a su niño.
La legislación laboral colombiana ha expedido medidas de protección a la mujer embarazada,
para garantizarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos antes, durante
y después del parto, con normas atinentes al régimen de prestaciones económicas y a la
salvaguarda de valores y principios constitucionales y legales, también reconocidos en
convenios internacionales.
La Constitución Política de 1991, al instituir a Colombia como Estado social de derecho,
extendió destacada protección a diversos grupos especiales de la población, entre ellos las
mujeres, aún mas reforzada si está gestando[2].
Así, el artículo 43 establece que la mujer, durante el embarazo y después del parto, “gozará de
especial asistencia y protección del Estado”; en el mismo sentido, el 53 incluye entre los
principios mínimos para la expedición del estatuto del trabajo, la protección especial a la mujer y
a la maternidad[3].
Inicialmente, el pago de esta licencia se tenía como un derecho prestacional que no resultaría
susceptible de protección por vía de tutela, por lo cual debía ser solicitado a través de la
jurisdicción laboral, como mecanismo judicial idóneo. Sin embargo, de conformidad con la
Constitución y las normas internacionales, esta corporación en múltiples pronunciamientos ha
reafirmado la necesidad de proteger a la mujer gestante[4], dando así cumplimiento a la referida
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preceptiva constitucional, en relación inescindible con otras garantías superiores de madre e hijo,
a favor de cuyos derechos fundamentales procede la tutela, dependiendo de esa prestación
como parte de su mínimo vital y su vida digna, por lo cual el cubrimiento deja de ser un tema
exclusivamente legal y exhibe su relevancia constitucional.
Por otra parte, el cuidado de la maternidad no está limitado al período de gestación y al
nacimiento, sino que se proyecta en un lapso más extenso, que es igualmente objeto de
protección, resultando claro el tratamiento especial que jurisprudencialmente se ha consolidado,
siendo claro que el pago de la licencia de maternidad tiene por objeto brindar a la madre un
receso remunerado, para que se recupere del parto y le dedique al recién llegado el cuidado y la
atención requerida[5].
Cuarta. Análisis de la Ley 1468 de junio 30 de 2011 “Por la cual se modifican los artículos
236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.
Es válido resaltar que en la exposición de motivos de la referida ley, se observa que el punto de
partida para el cambio de normatividad se basó en asumir lo dispuesto en diferentes tratados
internacionales y en recomendaciones, como las de la OIT.
El propósito de ampliar en dos semanas el lapso de descanso a que tiene derecho la madre,
tiene como único objeto que la mujer pueda estar con su hijo el mayor tiempo posible, y evitar
que por miedo a dejarlo muy pequeño no haga uso de la licencia desde antes del parto, con los
perjuicios que ello puede acarrear para su salud y la del nasciturus[6].
Este derecho de la mujer trabajadora que se encuentra en embarazo implica al mismo tiempo su
deber de proteger su salud y la de su hijo, con doble connotación: primero, que el empleador
conceda oportunamente la licencia y, segundo, que la madre inicie a tiempo el disfrute del
receso remunerado[7].
Uno de los avances en la protección que consagra la Ley analizada es el correspondiente a la
ampliación de la licencia de maternidad ante partos prematuros, otorgada como medida
preventiva, ya que los bebés que nacen antes de la semana 37 de gestación están en riesgo de
mayores quebrantos de salud, lo que genera que el mayor tiempo de la licencia de maternidad
se agote cuando aún se encuentra en cuidados especiales (ej. incubadora), impedido de recibir
afecto[8] junto a su progenitora, razón que justifica que la licencia de maternidad sea adicionada,
extendiendo el número de semanas equivalentes a la diferencia entre la fecha gestacional y el
nacimiento a término, que debe sumarse a las 14 semanas, para compensar las de gestación
que faltaron para completar el término y así reducir la mortalidad infantil, prevaleciendo el interés
superior del niño que prima sobre cualquier otro derecho[9].
Al respecto, las modificaciones introducidas al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo por
la referida Ley 1468 de 2011, son las que a continuación son resaltadas en negrilla:
Artículo 236, modificado por la Ley 50 de
Artículos 236 y 239, modificados por la Ley
1990, art. 34
1468 de junio 30 de 2011
Descanso remunerado en la época del parto. Descanso remunerado en la época del parto.
1) Toda trabajadora en estado de embarazo 1) Toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de doce (12) tiene derecho a una licencia de catorce (14)
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semanas en la época de parto, remunerada semanas en la época de parto, remunerada con
con el salario que devengue al entrar a disfrutar el salario que devengue al entrar a disfrutar del
del descanso.
descanso.
2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, 2) Si se tratare de un salario que no sea fijo,
como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea,
se toma en cuenta el salario promedio se toma en cuenta el salario promedio
devengado por la trabajadora en el último año de devengado por la trabajadora en el último año de
servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3) Para los efectos de la licencia de que trata 3) Para los efectos de la licencia de que trata
este artículo, la trabajadora debe presentar al este artículo, la trabajadora debe presentar al
empleador un certificado médico, en el cual debe empleador un certificado médico, en el cual debe
constar:
constar:
a). El estado de embarazo de la trabajadora;
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b). La indicación del día probable del parto, y
b) La indicación del día probable del parto, y
c). La indicación del día desde el cual debe c) La indicación del día desde el cual debe
empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por
lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.
parto.
4) Todas las provisiones y garantías establecidas 4) Todas las provisiones y garantías establecidas
en el presente capítulo para la madre biológica en el presente capítulo para la madre biológica se
se hacen extensivas, en los mismos términos y hacen extensivas, en los mismos términos y en
en cuanto fuere procedente, para la madre cuanto fuere procedente, para la madre
adoptante, asimilando la fecha del parto a la de adoptante asimilando la fecha del parto a la de la
la entrega oficial del menor que se adopta. La entrega oficial del menor que se adopta. La
licencia se extiende al padre adoptante sin licencia se extiende al padre adoptante sin
cónyuge o compañera permanente.
cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del
Estos beneficios no excluyen al trabajador del
sector público.
sector público.
5) La licencia de maternidad para madres de
niños prematuros, tendrá en cuenta la
diferencia entre la fecha gestacional y el
nacimiento a término, las cuales serán
sumadas a las 14 semanas que se establecen
en la presente ley.
Cuando se trate de madres con Parto Múltiple,
se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso
anterior sobre niños prematuros, ampliando la
licencia en dos (2) semanas más.
6) En caso de fallecimiento de la madre antes
de terminar la licencia por maternidad, el
empleador del padre del niño le concederá
una licencia de duración equivalente al tiempo
que falta para expirar el período de la licencia
posterior al parto concedida a la madre.
7) La trabajadora que haga uso del descanso
remunerado en la época del parto tomará las
14 semanas de licencia a que tiene derecho,
de la siguiente manera:
a) Licencia de maternidad Preparto. Esta será
de dos (2) semanas con anterioridad a la
fecha probable del parto debidamente
acreditada. Si por alguna razón médica la
futura madre no puede optar por estas dos (2)
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semanas previas, podrá disfrutar las catorce
(14) semanas en el postparto inmediato.
Así mismo, la futura madre podrá trasladar
una de las dos (2) semanas de licencia previa
para disfrutarla con posterioridad al parto, en
este caso gozaría de trece (13) semanas
posparto y una semana preparto.
Parágrafo modificado por el artículo 1° de la Ley b) licencia de maternidad posparto. Esta
licencia tendrá una duración de 12 semanas
755 de 2002.
La trabajadora que haga uso del descanso contadas desde la fecha del parto, o de trece
remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas por decisión de la madre de acuerdo a
semanas de licencia a que tiene derecho de lo previsto en el literal anterior.
acuerdo a la ley. El esposo o compañero Parágrafo 1°.
permanente tendrá derecho a ocho (8) días La trabajadora que haga uso del descanso
remunerado en la época del parto tomará las 14
hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la semanas de licencia a que tiene derecho de
licencia de calamidad doméstica y en caso de acuerdo a la ley. El esposo o compañero
haberse solicitado esta última por el nacimiento permanente tendrá derecho a ocho (8) días
del hijo, estos días serán descontados de la hábiles de licencia remunerada de paternidad.
licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la
La licencia remunerada de paternidad opera para licencia de calamidad doméstica y en caso de
los hijos nacidos de la cónyuge o de la
haberse solicitado esta última por el nacimiento
compañera.
del hijo, estos días serán descontados de la
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad.
licencia remunerada de paternidad es el Registro La licencia remunerada de paternidad opera por
Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a los hijos nacidos de la cónyuge o de la
la EPS a más tardar dentro de los 30 días compañera.
siguientes a la fecha del nacimiento del menor. El único soporte válido para el otorgamiento de
La licencia remunerada de paternidad será a licencia remunerada de paternidad es el Registro
cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a
padre haya estado cotizando efectivamente la EPS a más tardar dentro de los 30 días
durante las semanas previas al reconocimiento siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en La licencia remunerada de paternidad será a
el caso de los niños prematuros y adoptivos se cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el
aplique lo establecido en el presente parágrafo. padre haya estado cotizando efectivamente
durante las semanas previas al reconocimiento
de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en
el caso de los niños prematuros y adoptivos se
aplique lo establecido en el presente parágrafo.
Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de
licencia remunerada, la semana anterior al
probable parto será de obligatorio goce.
Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del
numeral 5 del presente artículo, se deberá
anexar al certificado de nacido vivo y la
certificación expedida por el médico tratante
en la cual se identifique diferencia entre la
edad gestacional y el nacimiento a término,
con el fin de determinar en cuántas semanas
se debe ampliar la licencia de maternidad.
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Lo anterior demuestra que Colombia ha ampliado progresivamente, para el caso en lo atinente a
la protección de la maternidad, la cobertura de la seguridad social, tal como ordena el artículo 48
constitucional, que además exige “la participación de los particulares”.
En ese desarrollo, el legislador al definir y establecer la licencia de maternidad, trazó tres
propósitos inviolables: (i) propiciar que la madre goce de un mayor descanso, que en parte le
permita recuperarse y cuidar a su niño; (ii) resguardar el derecho al mínimo vital, gracias a la
continuación de la remuneración; (iii) reafirmar la responsabilidad social que debe existir entre la
madre y el empleador, y la solidaridad de éste, con miras a la protección del nuevo miembro de
la familia.
Quinta. Prevención y protección en nacimientos prematuros.
Cada semana en la evolución de un embarazo incluye variaciones notorias en el desarrollo del
nasciturus, con repercusiones sobre la madre, quien pregunta con prioridad al o los
profesionales que la atienden cuándo será el alumbramiento, que usualmente ocurrirá entre las
semanas 38 y 42 (hacia la semana 40, en promedio), siendo importante recordar que solo hay
estimativos, ante la imposibilidad científica de identificar una fecha exacta, resultando claro que
mientras más corto es el período de embarazo, más alto es el peligro de complicaciones
para el recién nacido, incluyendo riesgo de muerte, o parálisis cerebral, retraso mental,
enfermedades pulmonares y gastrointestinales, y pérdidas de visión y audición.
Cuando se presenta la sintomatología de nacimiento prematuro, los especialistas pueden
intentar detener el trabajo de parto, sí las condiciones lo permiten, para que así el embarazo
continúe hasta su término, de forma que se aumenten las probabilidades del bebé de tener
adecuado desarrollo y buena salud. Sin embargo, no siempre es procedente detener el trabajo
de parto prematuro, ni precaverlo.
El bebé nacido prematuramente es llevado a la unidad neonatológica de cuidados intensivos,
donde es puesto en incubadora[10], hasta que los expertos consideren que se han superado el
cuidado hospitalario a suministrar.
En el informe “Nacidos Demasiado Pronto”, presentado en mayo 2 de 2012 por Acción Global
sobre Nacimientos Prematuros de la OMS, Alianza para la Salud de la Madre y el Recién Nacido
y el Niño, se indicó que este ha sido un grave problema desatendido, ratificando que “todos los
recién nacidos son vulnerables, pero los bebés prematuros son más aún”[11] y “representan casi
la mitad de todas las muertes de recién nacidos en el mundo”, siendo “la segunda causa de
muerte en niños menores de 5, después de la neumonía”[12]; sin embargo, con tratamientos y
cuidados especiales podría haber 75% de mayor supervivencia.
El referido informe califica como “importante garantizar que los bebés tengan al menos 39
semanas de gestación cuando es médicamente posible” y aclara que no todos los nacimientos
prematuros son iguales, pudiendo ser clasificados en tres niveles: “Prematuro tardío–aquellos
nacidos entre las 32 y 37 semanas…, la mayoría sobrevive con atención de apoyo”; “muy
prematuros –aquellos nacidos entre las 28 y 32 semanas. Estos bebés requieren atención de
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apoyo adicional. La mayoría sobrevive”; y “los extremadamente prematuros –aquellos nacidos
antes de las 28 semanas. Estos requieren la atención más intensiva y costosa para sobrevivir.”
Expertos de las Naciones Unidas, instituciones médicas y diferentes organizaciones de campo
mencionan formas económicas comprobadas de atención a los bebés prematuros, que podrían
salvar al menos tres cuartas partes de ellos. Una de ellas es el “Cuidado de madre canguro
donde el bebé es mantenido en contacto con la piel de la madre, a fin de brindarle calor. El calor
es muy importante para los recién nacidos prematuros. El cuidado de madre canguro
facilita la lactancia frecuente y proporciona constante supervisión materna para el bebé”[13]
(no está en negrilla en el texto original).
Es pertinente conocer qué sucede en el proceso de gestación, tanto en la madre como en el
nasciturus, particularmente entre la semana 37 y el momento del parto. El cerebro y el cráneo
del bebé continúan creciendo; aunque el peso no aumenta mucho más, cada día acumula 15
gramos de grasa al día, con la cual su cuerpo regulará mejor la temperatura, manteniendo un
nivel adecuado de azúcar en la sangre.[14]
A la siguiente semana (38) suelen aparecer señales, hacia el “rompimiento de fuente” y las
contracciones; los pulmones del niño y la placenta de la madre son la clave de la sincronización
para el momento del parto. Cuando los pulmones están maduros, segregan una proteína al
líquido amniótico que altera la producción de hormonas, reduciendo la placenta la emisión de
progesterona y fomentando la producción de una nueva, oxitocina, que regula las contracciones
del útero e indica si hay parto[15].
Llegada la semana 39 sin alumbramiento, el bebé traga líquido amniótico y empieza a
acumularlo como material de desecho, denominado meconio, que es una sustancia negra
pegajosa, que será su primer movimiento de intestinos después del parto. El cordón umbilical,
que hasta el momento ha trasportado los nutrientes desde la placenta, mide en esta semana
aproximadamente 50 centímetros de largo y 1,3 centímetro de ancho[16].
Ya en la semana 40 el feto tiene el tamaño completo y está listo para nacer; la mayor parte de
vérmix[17] ha desaparecido, aunque pueden quedar algunos restos en sus pliegues.
Sexta. Análisis del caso concreto.
6.1. En el presente caso la señora Yurany Vidales Garzón considera que Salud Total EPS, al no
haberle aplicado correctamente la Ley 1468 de junio 30 de 2011, en el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad, está vulnerando sus derechos a la igualdad, mínimo vital,
seguridad social y salud, de ella y de su hija recién nacida.
Corresponde entonces verificar los requisitos para proteger los derechos reclamados, de
conformidad con los derroteros jurisprudenciales y lo analizado en la parte motiva de este fallo.
6.2. Consta en el expediente, sin refutación, que la actora sí se encuentra vinculada, como
cotizante dependiente, a Salud Total EPS; dio a luz en julio 13 de 2011 e interpuso esta acción
de tutela en noviembre 8 de 2011.
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6.3. Salud Total EPS, al liquidar la licencia de maternidad de la señora Yurany Vidales Garzón,
consideró que según “expertos de la OMS un menor es prematuro cuando es un recién nacido
de peso inferior a 2500 grs y/o nacido antes de las 37 semanas de gestación”; por ello, lo
faltante para que el embarazo de la accionante fuera “a término son (5) semanas, más las (14)
semanas de la licencia”, reconociéndole “un total de (19) semanas o (133) días de licencia” (fs.
35 a 36 ib.).
Sin embargo, obra dentro del expediente un primer resultado de la ecografía obstétrica, realizada
a la accionante en junio 28 de 2011 “con equipo de tiempo real, con transductor sectorial de 3.5
MHZ, realizando múltiples rastreos en sentido longitudinal, transversal y oblicuo”, indicando
como fecha probable de parto “ 01 de septiembre de 2011” y concluyendo: i) “Embarazo único
intrauterino de 30 semanas, 0 días por biometría fetal”; ii) “vitalidad fetal satisfactoria”; y iii)
“cumple las 40 semanas el 06 de septiembre de 2011” (no está en negrilla en el original, fs.
18 a 19 cd. inicial).
Un segundo informe ecográfico “doppler color obstétrico”, realizado en julio 7 de 2011 a la
accionante, muestra que “para la edad gestacional de 31 semanas se encuentra anormalidad
en los espectros de las arterias uterinas las cuales presentan persistencia de la hendidura post
sistólica que a esta altura del embarazo debe haber desaparecido. Indica que hay inicios de
alteración en el lado materno de la placenta”. Se observa que la “F.P.P.” sigue siendo
“septiembre 6 de 2011” (en el original solo está en negrilla “anormalidad en los espectros”, f. 20
ib.).
En la historia clínica y evolución médica de la recién nacida Saray Vargas Vidales, se observa
como antecedentes “neonato femenina pretérmino producto de la gesta II…, con embarazo de
32 semanas” y, más adelante, “recién nacido pretérmino: 33- 38, 2 sem”, con 40 días en la
unidad de cuidados intensivos.
De todo lo anterior, se colige que la bebé de la demandante nació de 32 semanas de gestación,
en nivel “prematuro tardío”, por ello requirió una atención especial, por 40 días en la unidad de
cuidados intensivos.
6.4. Ahora bien, al producirse el parto bajo estudio ya regía el numeral 5° del artículo 1° de la
Ley 1468 de junio 30 de 2011 (modificatorio del artículo 236 C. S. del T.), estatuyendo que “la
licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la
fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se
establecen en la presente ley”.
El parágrafo 3° del precepto recién citado fijó que, para el efecto de la aplicación del referido
numeral, se debe “anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico
tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término,
con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad”.
Es pertinente repetir que el embarazo de 37 semanas no es el máximo deseable, sino el mínimo
para precaver quebrantos de salud, no siendo en todo caso el momento ideal de nacimiento,
pues el bebé y la madre aún se encuentran en proceso de gestación.
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No puede entonces determinarse una semana fija y menos generalizarla, pues como se ilustró al
final de la consideración quinta de esta sentencia, el momento natural de nacimiento lo
determina, de manera individualizada el proceso de evolución en el que se encuentran la madre
y el nasciturus.
Por ello el médico tratante, en los exámenes de rigor y según la evolución de cada caso en
particular, calcula una fecha probable de parto, que tiene en cuenta no solo el tiempo, sino la
formación, peso, tamaño y demás características propias, que según el conocimiento y la
experiencia del profesional sea la aproximada para la finalización del embarazo, momento que
llegará naturalmente, ojala en la plenitud del desarrollo y la salud del bebé.
Es por eso que la nueva norma, al referirse a la licencia de maternidad frente a niños
prematuros, determinó que se tendrá en cuenta la “diferencia entre la edad gestacional”
(formación en el vientre materno) “y el nacimiento a término” (fecha probable de parto,
determinada por el especialista), “con el fin de determinar en cuántas semanas se debe
ampliar la licencia de maternidad”, debiendo anexarse la respectiva “certificación expedida por
el médico tratante” y el certificado de nacido vivo (precitado parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley
1468 de 2011, no está en negrilla en el texto original).
Queda claro, de otra parte, que si la intención del legislador hubiera sido la interpretada
erróneamente por la entidad ahora accionada, simplemente se hubiera fijado la semana 37,
como lo hizo al determinar la ampliación de la licencia de maternidad a 14 semanas.
6.5. En consecuencia, aunque el pago de la licencia de maternidad conforme a la Ley 1468 de
junio 30 de 2011, ya fue realizado por Salud Total EPS en cumplimiento de la sentencia de
primera instancia, es pertinente aclararle nuevamente a la entidad accionada que para el caso
de la señora Yurany Vidales Garzón, la fecha de nacimiento a término de su hija Saray Vargas
Vidales es la referida en el último informe ecográfico “doppler color obstétrico” realizado en julio
7 de 2011, que estableció “F.P.P: septiembre 6 de 2011” (f. 20 cd. inicial.).
6.6. Habiéndose presentado la satisfacción del derecho reclamado durante el trámite de las
instancias, surge un hecho superado, que haría innecesaria la tutela por carencia actual de
objeto, reiterando al respecto lo indicado por la Corte Constitucional ante un número amplio de
casos, “en los que el amparo solicitado se torna innecesario debido a que la amenaza, la
omisión o el hecho generador de la acción, desaparece en el transcurso de ésta y ya no procede
ordenar que se realice algo que ya ha sido efectuado”[18].
No obstante, se advierte el riesgo surgido del fallo de segunda instancia, proferido en enero 30
de 2012 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, que ahora debe quedar sin
efectos, al erróneamente “revocar el fallo impugnado de fecha 23 de noviembre de 2011, que
tuteló los derechos invocados por Yurany Vidales Garzón”, que podría haber ocasionado un
intento de recobro, lo cual volvería a engendrar el quebrantamiento de los derechos
fundamentales en cuestión y que, por tanto, no puede proceder, como tampoco el pretendido en
la impugnación contra la decisión del a quo por el representante de la sociedad demandada (f.
73 cd. inicial), que debe ser efectivamente cubierto por parte de Salud Total EPS [19], demandada
a la cual se prevendrá, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, para
que en ningún caso vuelva a incurrir en un comportamiento como el que dio lugar a esta acción
de tutela (art. 24 D. 2591 de 1991).
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6.7. Finalmente, se instará al Ministerio de Salud y de la Protección Social y a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que en ejercicio de sus respectivas funciones hagan
cumplir adecuadamente lo determinado en el numeral 5° del artículo 1° y en su parágrafo 3°, de
la Ley 1468 de junio 30 de 2011, divulgando el contenido de esta sentencia entre las entidades
prestadoras del servicio público de salud.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido en enero 30 de 2012 por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Villavicencio, que en su momento revocó el dictado en noviembre 23 de 2011 por el
Juzgado Octavo Civil Municipal de la misma ciudad, en cuanto al reconocimiento de los
derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social, la salud y el mínimo vital de Yurany
Vidales Garzón y de su recién nacida hija Saray Vargas Vidales, que corresponde TUTELAR,
en apropiado cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 1° de la Ley 1468 de
junio 30 de 2011.
Segundo.- PREVENIR a Salud Total EPS, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, para que en ningún caso vuelva a incurrir en un comportamiento como el que dio
lugar a esta acción de tutela.
Tercero.- INSTAR al Ministerio de Salud y de la Protección Social y a la Superintendencia
Nacional de Salud, para que en ejercicio de sus respectivas funciones hagan cumplir
adecuadamente lo determinado en el numeral 5° del artículo 1° y su parágrafo 3°, de la Ley
1468 de junio 30 de 2011, divulgando el contenido de esta sentencia entre las entidades
prestadoras del servicio público de salud.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
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NORMATIVA
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II .DECRETOS
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Decreto 1782 de 2014
Por el cual se establecen los requisitos y el procedimiento para las Evaluaciones Farmacológica
y Farmacéutica de los medicamentos biológicos en el trámite del registro sanitario
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11
del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993
y del artículo 89 de la Ley 1438 del 2011 y,
CONSIDERANDO
Que conforme al artículo 245 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Gobierno Nacional
reglamentar el régimen de registro sanitario de los productos cuya vigilancia compete al Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, entre ellos, los medicamentos.
Que el parágrafo transitorio del artículo 89 de la Ley 1438 de 2011 establece que el Gobierno
Nacional expedirá la reglamentación para la aprobación de productos biotecnológicos y
biológicos.
Que los avances en biotecnología farmacéutica exigen una complementación de la regulación en
los aspectos técnicos para la evaluación de la calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos
biológicos, establecida en el Decreto 677 de 1995.
Que es de interés para la salud pública establecer requisitos y procedimientos que garanticen la
calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos biológicos, sin generar barreras innecesarias
a la competencia y a su disponibilidad.
Que el Consejo Nacional de Política Económica y Social emitió los documentos CONPES 3697
de 2011 y 155 de 2012 sobre política farmacéutica, para el desarrollo comercial de la
biotecnología, en los cuales estableció como meta estratégica la inversión y el desarrollo del
sector biotecnológico, para lo cual es importante determinar requisitos para la expedición de los
registros sanitarios de los medicamentos biológicos.
Que para la regulación de medicamentos, el Ministerio de Salud y Protección Social ha
considerado los avances en legislación comparada y diferentes lineamientos técnicos emitidos
por la Organización Mundial de la Salud/Organización Panamericana de la Salud, de la cual
hace parte Colombia, en especial en lo relacionado con el ejercicio de comparabilidad, buenas
prácticas de manufactura y de farmacovigilancia y estabilidad de vacunas y biológicos.
Que así mismo, la Asamblea Mundial de la Salud expidió la Resolución WHA67.21 sobre
“acceso a los productos bioterapéuticos, incluidos los productos bioterapéuticos similares y
garantía de su calidad, seguridad y eficacia” en la cual, se insta a los Estados Miembros, entre
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otras cosas, a establecer o reforzar los marcos normativos nacionales de evaluación y
autorización de medicamentos biológicos, con miras a atender las necesidades de salud pública
y garantizando que los mismos no constituyan un obstáculo al acceso a productos
bioterapéuticos de calidad, seguros y eficaces.
Que frente al proyecto de decreto se emitió el concepto de abogacía de la competencia de que
trata el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, mediante
oficio 14-180337 del 2 de septiembre de 2014, en el que el Superintendente Delegado para la
Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que:
“(…) esta Superintendencia considera que el proyecto de regulación analizado facilitará el
ingreso de competidores al mercado a través de la ruta abreviada, lo cual se traducirá en un
beneficio para el consumidor (…)”.
Que así mismo, la presente propuesta fue notificada a la Organización Mundial del Comercio –
OMC, mediante documento identificado con la signatura G/TBT/N/COL/196 del 19 de julio de
2013 y los resultados de la consulta, indicaron que la reglamentación contenida en el mismo no
constituye un obstáculo técnico al comercio.
Que dada la importancia de la biotecnología en el desarrollo de nuevos productos acordes con
las necesidades de la población, se hace necesario determinar los requisitos y procedimientos
para la expedición de los registros sanitarios de los medicamentos biológicos.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
TÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer los requisitos sanitarios y el
procedimiento para las Evaluaciones Farmacológica y Farmacéutica de los medicamentos
biológicos para el trámite del registro sanitario.
Artículo 2. Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto aplican a:
2.1.
Las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de fabricación, importación
y comercialización de medicamentos biológicos.
2.2.
A todos los medicamentos biológicos, estén o no incluidos en normas farmacológicas.
La importación de medicamentos e insumos críticos de salud pública que realicen las entidades
públicas, se regirá por lo dispuesto en el Decreto 249 de 2013, o la norma que lo modifique,
adicione o sustituya.
Parágrafo. Se exceptúan los alérgenos, los medicamentos magistrales obtenidos a partir de
organismos vivos o de sus tejidos y los productos que contienen o están formados
exclusivamente por células y/o tejidos humanos o animales no viables y que no ejerzan
principalmente una acción farmacológica, inmunológica o metabólica, al igual que preparaciones
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homeopáticas obtenidas a partir de fluidos biológicos, microorganismos u otras sustancias de
origen biológico.
Artículo 3. Definiciones. Para la aplicación del presente decreto se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones:
3.1.
Medicamentos biológicos. Medicamentos derivados de organismos o células vivas o
sus partes. Se pueden obtener de fuentes tales como tejidos o células, componentes de
la sangre humana o animal (como antitoxinas y otro tipo de anticuerpos, citoquinas,
factores de crecimiento, hormonas y factores de coagulación), virus, microorganismos y
productos derivados de ellos como las toxinas. Estos productos son obtenidos con
métodos que comprenden, pero no se limitan a cultivo de células de origen humano o
animal, cultivo y propagación de microorganismos y virus, procesamiento a partir de
tejidos o fluidos biológicos humanos o animales, transgénesis, técnicas de Ácido
Desoxirribonucléico (ADN) recombinante, y técnicas de hibridoma. Los medicamentos
que resultan de estos tres últimos métodos se denominan biotecnológicos.
3.2.
Medicamento de referencia. Medicamento biológico cuyo registro sanitario ha sido
autorizado por el INVIMA u otra agencia sanitaria de referencia, mediante un expediente
completo y que se utiliza como comparador.
TÍTULO II
Evaluación Farmacológica de Medicamentos Biológicos
Artículo 4. Evaluación Farmacológica. Es el procedimiento mediante el cual la autoridad
sanitaria se forma un juicio sobre la calidad, seguridad y eficacia de un medicamento. La
evaluación farmacológica es función privativa de la Sala Especializada de Medicamentos y
Productos Biológicos del INVIMA, o quien haga sus veces (en adelante la Sala Especializada)
Para efectos de la evaluación farmacológica de los medicamentos biológicos, la información
requerida dará cuenta de los siguientes atributos del medicamento objeto de solicitud:
1.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
Eficacia:
Indicaciones, contraindicaciones, interacciones, precauciones y advertencias
Farmacocinética
Farmacodinamia
Dosificación
Relación beneficio-riesgo
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
Seguridad:
Efectos adversos
Inmunogenicidad
Condiciones de comercialización
Restricciones especiales
Relación beneficio-riesgo
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Para efectos de la Evaluación Farmacológica, la Sala Especializada deberá considerar la
información de calidad comúnmente asociada a aspectos farmacéuticos, para estudiar los
atributos de seguridad y eficacia.
Parágrafo 1. La aprobación de indicaciones deberá estar siempre soportada en evidencia sobre
seguridad y eficacia. Esta evidencia puede corresponder tanto al medicamento objeto de
evaluación, como al conjunto de medicamentos que contengan un ingrediente farmacéutico
activo altamente similar. En las normas farmacológicas se incluirán todas las indicaciones
aprobadas para el conjunto de medicamentos que contengan un ingrediente farmacéutico
altamente similar.
Parágrafo 2. Para la evaluación farmacológica de vacunas deberá cumplirse con lo dispuesto en
la Resolución 1606 de 2014 o la norma que la modifique o sustituya, sobre los “Lineamientos
técnicos para la presentación de información de vacunas”.
Artículo 5. Rutas de presentación de información para la evaluación farmacológica. Para
demostrar ante la Sala Especializada que el medicamento objeto de evaluación es de calidad,
seguro y eficaz, es decir, que cumple con los atributos del artículo 4, el solicitante podrá optar
por una de las siguientes rutas:
5.1.
5.2.
5.3.
Ruta del expediente completo.
Ruta de la comparabilidad.
Ruta abreviada de comparabilidad.
El estándar de calidad, seguridad y eficacia para la evaluación farmacológica de medicamentos
biológicos no dependerá de la ruta de presentación de la información. La Sala Especializada
deberá realizar la evaluación farmacológica con el mismo rigor, independientemente de la ruta.
Artículo 6. Requisitos de Información común a las tres rutas. Independientemente de la ruta, el
solicitante deberá presentar la siguiente información imprescindible, referida al medicamento
objeto de la solicitud:
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
6.5.
6.6.
6.7.
6.8.
6.9.
Descripción detallada del proceso y lugar de producción
Sistema de expresión
Pruebas de identidad biológica
Evaluación de la potencia
Propiedades fisicoquímicas
Evaluación de la actividad biológica
Evaluación de la pureza
Pruebas de inmunogenicidad
Plan de gestión de riesgo
Los estándares de referencia, las especificaciones técnicas y métodos analíticos para producir
esta información, en especial la correspondiente al numeral 6.5, serán los contenidos en la
última edición vigente de las farmacopeas establecidas en el parágrafo 1 del artículo 22 del
Decreto 677 de 1995, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
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Los estándares de referencia y las especificaciones de los medicamentos biológicos cuyas
monografías no se encuentren en esas farmacopeas o los aspectos que no estén descritos en la
respectiva monografía, serán los aportados por el solicitante y establecidos mediante técnicas
validadas.
Respecto de las pruebas a que refiere el numeral 6.8. del presente artículo, con el propósito de
determinar sus efectos inmunogénicos, el solicitante deberá presentar los resultados de pruebas
realizadas con el medicamento objeto de evaluación, de acuerdo con la guía de
inmunogenicidad de que trata el numeral 22.1. del artículo 22 del presente decreto.
Parágrafo. Para materias primas y demás insumos, los interesados deben allegar la información
correspondiente a los numerales 6.1 a 6.7 del presente artículo, cuando aplique.
Artículo 7. Requisitos de información para la ruta del expediente completo. El solicitante,
además de la información descrita en el artículo 6, deberá presentar estudios preclínicos (in-vivo
y/o in-vitro) y ensayos clínicos con el medicamento biológico objeto de la evaluación en los
desenlaces clínicos relevantes, dando cuenta de los atributos mencionados en el artículo 4 del
presente decreto.
Artículo 8. Requisitos de información para la ruta de la comparabilidad. El solicitante, además
de la información descrita en el artículo 6 del presente decreto, deberá presentar los resultados
de un ejercicio de comparabilidad entre el medicamento biológico objeto de la evaluación y el
medicamento biológico de referencia, dando cuenta de los atributos mencionados en el artículo 4
del presente acto administrativo.
Dicho ejercicio se refiere a un proceso escalonado y secuencial de comparación de los atributos
de calidad, seguridad y eficacia entre el medicamento biológico objeto de evaluación y un
medicamento de referencia para demostrar que el medicamento objeto de evaluación es
altamente similar al medicamento de referencia. La secuencialidad no se refiere a fases del
trámite del registro sanitario, sino a las etapas propias del ejercicio de comparabilidad, es decir,
desde la caracterización del ingrediente farmacéutico activo, hasta las fases pre-clínica y clínica.
Las diferencias encontradas deberán ser explicadas y justificadas por el solicitante y la Sala
Especializada evaluará su relevancia clínica.
Si en el ejercicio de comparabilidad el solicitante utiliza un medicamento de referencia aprobado
por una agencia sanitaria distinta al INVIMA, la Sala Especializada lo aceptará siempre y cuando
provenga de alguno de los siguientes países y autoridades sanitarias:
a.
b.
c.
Los señalados en el artículo 27 del Decreto 677 de 1995, o la norma que la modifique,
adicione o sustituya.
La EMA, ANVISA, ANMAT.
Los países de alta vigilancia sanitaria miembros de la Organización para la Cooperación
y Desarrollo Económicos (OCDE).
La Sala Especializada, de manera justificada, podrá rechazar el uso de un medicamento de
referencia aprobado por una de las autoridades mencionadas cuando el proceso de evaluación
particular del medicamento de referencia no dé cuenta o deje dudas sobre los atributos de que
trata el artículo 4 del presente decreto.
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Parágrafo transitorio. Mientras el Ministerio de Salud y Protección Social expide la guía
señalada en el numeral 21.1 del artículo 21 del presente decreto, para evaluar el ejercicio de
comparabilidad, la Sala Especializada utilizará el Documento Técnico “Recomendaciones para la
evaluación de productos bioterapéuticos similares” adoptado por el Comité de Expertos en
Estandarización Biológica de la OMS, en su versión más actualizada, siempre y cuando no sea
contrario a lo establecido en el presente decreto y a la normatividad sanitaria vigente, los cuales
prevalecerán.
Artículo 9. Requisitos de información para la ruta abreviada de comparabilidad. Un solicitante
puede optar por la ruta abreviada de presentación de información si el ingrediente farmacéutico
activo del medicamento objeto de la solicitud está suficientemente caracterizado, tiene un perfil
de seguridad y eficacia definido y altamente documentado, cuenta con considerable experiencia
clínica y dispone de información de farmacovigilancia robusta. La evidencia global sobre estos
aspectos debe provenir de países y autoridades sanitarias de referencia establecidos en el
artículo 8 del presente decreto y en caso de no existir información sobre el medicamento objeto
de evaluación, podrá hacer referencia únicamente a la información sobre el conjunto de
medicamentos que contengan un ingrediente farmacéutico activo altamente similar.
Un ingrediente farmacéutico activo se considera suficientemente caracterizado si la información
aportada permite conocer con detalle su identidad y actividad biológica, sus propiedades
fisicoquímicas y su pureza.
El solicitante deberá aportar la información resultante de las pruebas realizadas con el
medicamento objeto de evaluación, establecidas en el artículo 6 del presente decreto. La guía de
inmunogenicidad del numeral 22.1 del artículo 22, establecerá los criterios para diseñar las
pruebas clínicas propias de inmunogenicidad en función de la caracterización y complejidad del
ingrediente farmacéutico activo.
En lo que a caracterización respecta, el solicitante, utilizando métodos analíticos de última
generación, deberá demostrar que el medicamento objeto de evaluación es altamente similar al
medicamento de referencia utilizado o a la muestra del patrón farmacopéico, así existan
diferencias menores en los componentes sin actividad farmacológica.
Completada la información del inciso anterior, así como la resultante de las pruebas establecidas
en el artículo 6 del presente decreto, el solicitante deberá demostrar que no hay diferencias
clínicas significativas de seguridad, pureza y potencia respecto del conjunto de medicamentos
que contienen un ingrediente farmacéutico activo altamente similar.
El solicitante deberá aportar la información pre-clínica y clínica pública disponible en la que
desea apoyarse para demostrar la seguridad y la eficacia del medicamento objeto de evaluación.
Dicha información se refiere al conjunto de medicamentos que contienen un ingrediente
farmacéutico activo altamente similar.
La Sala Especializada en función de la información aportada, determinará si se requiere
información adicional de naturaleza pre-clínica y/o clínica resultante de las pruebas practicadas
con el medicamento objeto de evaluación.
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Artículo 10. Criterios para la evaluación farmacológica. Para la Evaluación Farmacológica de la
información aportada por el solicitante, la Sala Especializada, en todas las rutas, deberá tener en
cuenta al menos los siguientes criterios:
10.1. Evidencia global: Hace referencia al perfil de eficacia y seguridad, a los ensayos clínicos
y a la información de farmacovigilancia disponible en los países en los que se
comercializa y al tiempo de comercialización, tanto del medicamento objeto de
evaluación, como del conjunto de medicamentos que contengan un ingrediente
farmacéutico activo altamente similar.
La información descrita en el inciso anterior debe provenir de los países y las autoridades
sanitarias a que refiere el artículo 8 del presente decreto.
La evidencia global hace referencia, así mismo, a la información utilizada en el proceso
de evaluación de la seguridad y eficacia realizada por dichos países y autoridades
sanitarias, si está disponible.
10.2. Complejidad de la molécula: Asociada al número y secuencia de aminoácidos, a su
estructura espacial y a su nivel de caracterización.
La Sala Especializada, a través de sus conceptos, desarrollará y dotará de contenido los criterios
de evidencia global y complejidad de la molécula y todos aquellos usados en el proceso de
evaluación farmacológica, con el fin de facilitar su aplicación objetiva y reproducible. Así mismo,
desarrollará los criterios para la evaluación por tipo de producto, considerando documentos
internacionales estandarizados. Todo lo anterior con el propósito de que los solicitantes y la
comunidad científica puedan prever los potenciales resultados de la evaluación.
TÍTULO III
Evaluación Farmacéutica y Buenas Prácticas de Manufactura de Medicamentos
Biológicos
Artículo 11. Requisitos de información para la evaluación farmacéutica. El solicitante deberá
aportar la documentación establecida en el artículo 22 del Decreto 677 de 1995, o la norma que
lo modifique, adicione o sustituya, adicionando la información que se señala a continuación, en
relación con algunos de los literales de dicho artículo. Las adiciones están orientadas a que el
solicitante documente la calidad de las materias primas, excipientes, productos intermedios e
insumos del proceso productivo, incluidas las especificaciones adicionales para el producto
terminado, así:
La descripción detallada del proceso de fabricación mencionada en el literal f) incluirá para el
ingrediente farmacéutico activo biológico una descripción de las etapas de obtención,
purificación, caracterización, control de calidad, estabilidad y actividad biológica. Si se trata de
células, tejidos o fluidos ya sean de origen humano o animal, se deberá detallar el proceso de
donación, selección, obtención y descripción de los protocolos y características particulares para
garantizar la calidad y reducir riesgos.
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La certificación de los patrones de referencia utilizados para el control de calidad de los ingredientes
farmacéuticos activos indicados en el literal g) deberá incluir, cuando sea el caso, certificados
analíticos emitidos por el fabricante del medicamento biológico y del proveedor del mismo.
Las especificaciones de calidad y resultados de los controles de calidad sobre las materias
primas (ingredientes farmacéuticos activos y auxiliares de formulación) y demás insumos del
proceso productivo señaladas en el literal h) se extenderán a los intermediarios de biosíntesis
del ingrediente farmacéutico activo y al sistema de cierre, aportando los certificados analíticos
emitidos por el fabricante y el proveedor del medicamento biológico.
Para fluidos o tejidos se deberán aportar los certificados analíticos que den cuenta de los resultados
de control de calidad de las etapas del procesamiento de los fluidos biológicos o tejidos utilizados ya
sean animales o humanos, de las que trata la adición del literal f) anteriormente mencionada.
Las especificaciones de calidad y resultados de los controles de calidad para el producto
terminado del literal j) incluirán certificados analíticos emitidos por el fabricante del medicamento
biológico de tres lotes fabricados con el respectivo análisis de los resultados en términos de
consistencia de producción. El perfil de impurezas del producto deberá ser consistente con el
método de fabricación del producto terminado y del ingrediente farmacéutico activo.
Adicionalmente, si en la producción industrial de un medicamento biológico se utilizan como
materia prima o insumos, componentes anatómicos de origen humano (células, tejidos o fluidos),
el solicitante aportará la certificación del cumplimiento de la regulación vigente en materia de
Estándares Técnicos, Higiénicos y Sanitarios, o su equivalente, expedido por la autoridad
competente del país de origen.
Artículo 12. Buenas Prácticas de Manufactura de los medicamentos biológicos (BPM). Los
laboratorios fabricantes de medicamentos biológicos que se comercialicen en el país, deben
obtener la certificación de Buenas Prácticas de Manufactura conforme a la reglamentación que
para el efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, tendrá en cuenta los
informes técnicos emitidos por la Organización Mundial de la Salud -OMS, en su versión más
actualizada.
El solicitante deberá presentar los certificados de Buenas Prácticas de Manufactura para la
planta fabricante del ingrediente farmacéutico activo, del producto a granel (si aplica), del
envasador y del producto terminado.
Parágrafo transitorio. Mientras el Ministerio de Salud y Protección Social expide la guía
señalada en el numeral 21.2 del artículo 21 del presente decreto, se aplicarán, siempre y cuando
no sean contrarias a las disposiciones del presente decreto y demás normas sanitarias vigentes,
las recomendaciones sobre buenas prácticas de manufactura emitidas por la Organización
Mundial de la Salud -OMS, en su versión más actualizada, en especial las referidas a estándares
de los bancos maestros celulares de trabajo y células de producción incluyendo condiciones,
controles y fermentaciones, del ingrediente farmacéutico activo, del producto a granel y del
terminado.
TÍTULO IV
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Aspectos Procedimentales para las Evaluaciones Farmacológica y Farmacéutica y del
registro sanitario
Artículo 13. Procedimiento para la evaluación farmacológica de los medicamentos biológicos. La
Sala Especializada evaluará la información allegada por el solicitante, establecida en el artículo
6, y según el caso, la prevista en los artículos 7 a 9 del presente decreto.
En caso de considerar que la información aportada es insuficiente para demostrar la calidad,
seguridad y eficacia del medicamento objeto de evaluación, requerirá de manera motivada y por
una sola vez, información adicional a la aportada por el solicitante. El solicitante deberá allegarla
en el plazo que determine la Sala. El vencimiento del plazo se entenderá como desistimiento de
la solicitud. Una vez recibida la información complementaria la Sala Especializada emitirá
concepto sobre la evaluación farmacológica.
Esta solicitud de información adicional, en cualquier caso, deberá basarse en el principio de
necesariedad/razonabilidad, en especial de la experimentación con humanos y salvaguardar los
principios éticos de la investigación clínica. Si la Sala Especializada estima que la información
aportada sobre aspectos clínicos o el desenlace medido en las pruebas clínicas no son
relevantes o apropiados, requerirá información clínica adicional y, cuando sea necesario,
pruebas clínicas diferentes a las aportadas por el solicitante, indicando el desenlace y/o las
características de la población de interés.
Artículo 14. Del registro sanitario. Para la obtención del registro sanitario de medicamentos
biológicos se debe contar con la aprobación de las evaluaciones, farmacológica, farmacéutica y
legal. La evaluación farmacológica es función privativa de la Sala Especializada, conforme a lo
dispuesto en el presente acto.
Para la aprobación de las evaluaciones farmacéutica y legal, el INVIMA tendrá en cuenta los
requisitos establecidos en el presente decreto y en los artículos 24 y 31 del Decreto 677 de
1995, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
El INVIMA continuará con el trámite de registro sanitario, únicamente si la Sala Especializada
emite concepto favorable sobre la evaluación farmacológica.
Artículo 15. Procedimiento para la obtención del registro sanitario de medicamentos biológicos.
Una vez la Sala Especializada apruebe la evaluación farmacológica, el INVIMA evaluará la
información farmacéutica y legal allegada por el solicitante, y resolverá si otorga o no el registro
sanitario dentro del término de tres (3) meses, contados a partir de la aprobación de la
evaluación farmacológica.
En caso de que considere que la información es insuficiente, requerirá por una sola vez
información complementaria. El solicitante deberá allegarla en un plazo máximo de sesenta (60)
días hábiles. El vencimiento del plazo se entenderá como desistimiento de la solicitud. Una vez
recibida la información complementaria, dicho Instituto emitirá concepto sobre el registro
sanitario en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la radicación de la
información complementaria.
Artículo 16. Vigencia de los Registros Sanitarios de los medicamentos biológicos. Los registros
sanitarios de los medicamentos biológicos y sus renovaciones, tendrán una vigencia de cinco (5)
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años y serán expedidos por el INVIMA a través de acto administrativo, contra el cual procederán
los recursos de ley en los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículo 17. Renovaciones del registro sanitario de medicamentos biológicos. Las renovaciones
del registro sanitario de medicamentos biológicos estarán sujetas a lo establecido en artículo 17
del Decreto 677 de 1995 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Artículo 18. Modificaciones al registro sanitario de medicamentos biológicos. Las modificaciones
relacionadas con la calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos biológicos implican
modificación al registro sanitario y estarán sujetas a las disposiciones del presente decreto.
Artículo 19. Nomenclatura de los registros sanitarios. Para el registro sanitario de medicamentos
biológicos, se utilizará la nomenclatura vigente establecida por el INVIMA, incluyendo las letras
MB antes del número consecutivo del registro. En el caso de medicamentos biotecnológicos, se
utilizarán las letras MBT.
El INVIMA establecerá el régimen de transición para la inclusión de las iniciales MB y MBT en la
nomenclatura de dicho registro.
Artículo 20. Integración normativa. En lo no dispuesto en el presente decreto y en cuanto no se
oponga a lo aquí previsto, se aplicarán las deposiciones del Decreto 677 de 1995 o la norma que
lo modifique, adicione o sustituya y las demás normas sanitarias vigentes.
TÍTULO V
Guías
Artículo 21. Adaptación y adopción de guías. El Ministerio de Salud y Protección Social
adaptará y adoptará las últimas versiones de las guías que en adelante se relacionan.
21.1. Recomendaciones para la Evaluación de Productos Bioterapéuticos Similares del Comité
de Expertos de Estandarización Biológica de la Organización Mundial de la Salud.
21.2. Serie de Informes Técnicos de Buenas Prácticas de Manufactura de la Organización
Mundial de la Salud, en los aspectos relacionados con medicamentos de origen biológico y
producción de ingredientes farmacéuticos activos de origen biológico.
21.3. Buenas Prácticas de Farmacovigilancia para las Américas de la Red PARF.
21.4. Guía de Estabilidad de Vacunas y Biológicos de la Organización Mundial de la Salud.
Artículo 22. Guías de inmunogenicidad, plan de gestión de riesgo y estabilidad. El Ministerio de
Salud y Protección Social expedirá las siguientes guías, de acuerdo con los principios que se
mencionan a continuación y tomando en consideración estándares internacionales, si existen:
22.1. En un plazo no mayor a doce (12) meses a partir de la expedición del presente decreto, el
Ministerio de Salud y Protección Social expedirá la Guía de evaluación de la
inmunogenicidad. La guía definirá las pruebas preclínicas (in-sílico/in-vitro/in-vivo) y clínicas
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que sean necesarias en función de la caracterización y complejidad del ingrediente
farmacéutico activo, la formulación y excipientes, envase, empaque, vía de administración
del medicamento y su uso clínico. La guía deberá establecer los principios generales,
métodos y técnicas requeridas, y fuentes de información asociadas al seguimiento clínico o
a los procesos de farmacovigilancia que permitan establecer las potenciales reacciones
inmunotóxicas (hipersensibilidad, autoinmunidad y/o inmunosupresión) y la potencial
aparición de anticuerpos neutralizantes.
22.2. Guía de elaboración planes de gestión de riesgo que considere las distintas categorías de
medicamentos biológicos. El plan de gestión de riesgo deberá permitir la optimización del
perfil de efectividad y seguridad (beneficios/eventos adversos) del tratamiento en la práctica
clínica habitual, considerando la información derivada de todas las fases de desarrollo del
medicamento y la evidencia global.
22.3. En un plazo no mayor a doce (12) meses a partir de la expedición del presente decreto, el
Ministerio de Salud y Protección Social expedirá la Guía de estabilidad donde se
establezca el período de vida útil del producto, basado en su estabilidad natural y en
condiciones similares y normales de almacenamiento a las que estaría sometido durante su
período de comercialización y utilización.
Artículo 23. Criterio general para adopción y elaboración de las guías. En la adopción y
elaboración de las guías mencionadas en los dos artículos anteriores y de otras que estime
necesarias, el Ministerio de Salud y Protección Social observará el principio de garantía de
calidad seguridad y eficacia de los medicamentos biológicos, sin generar barreras innecesarias a
la competencia y a su disponibilidad.
TÍTULO VI
Farmacovigilancia y vigilancia sanitaria
Artículo 24. Farmacovigilancia. El titular del registro sanitario de un medicamento biológico
deberá implementar un plan de gestión de riesgos y un programa de farmacovigilancia activa.
El titular del registro sanitario presentará al INVIMA informes periódicos de seguridad y de
seguimiento al uso de éstos medicamentos, incorporando información de diferentes fuentes de
notificación, según lo establecido en la normatividad vigente y cumplir las Buenas Prácticas de
Farmacovigilancia adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social. Dicha periodicidad
será establecida por el INVIMA.
El titular del registro de un medicamento biológico deberá incorporar la tecnología de
señalización que permita su identificación en cualquier parte de la cadena de distribución, de
acuerdo con lo que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social, en coordinación con el
INVIMA.
Artículo 25. Liberación de lotes. Los fabricantes de vacunas y hemoderivados deberán remitir al
INVIMA, previo a la puesta de cada lote del producto en el mercado, informe resumido de
producción que contenga el certificado de análisis del producto terminado y muestras para
análisis cuando se requiera, acorde con los procedimientos que sobre el particular emita el
INVIMA. La comercialización de dichos lotes quedará condicionada a la aprobación de la
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liberación de lotes que haga el INVIMA, bajo unos criterios de priorización establecidos por ese
Instituto. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá ampliar la liberación de lotes a otro tipo
de productos biológicos de acuerdo con la evaluación de riesgo.
TÍTULO VII
Disposiciones Finales
Artículo 26. Vigencia. La entrada en vigencia del presente decreto estará sujeta a la expedición
de la regulación de que tratan los numerales 22.1 y 22.3 del artículo 22, con excepción de lo
dispuesto en el artículo 25 que entrará en vigencia a partir de la publicación de este decreto.
Artículo 27. Derogatorias. El presente decreto deroga las disposiciones que le sean contrarias.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D. C., a los
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RESOLUCIONES
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Resolución 3796 de 2014
Por la cual se sustituye el “Formulario Único de Afiliación, Retiro y Novedades de Trabajadores y
Contratistas”, contenido en el Anexo 1 - Parte A de la Resolución 2087 de 2013 y se modifica la
Resolución 2358 de 2006
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el numeral 23 del
artículo 2 del Decreto - Ley 4107 de 2011 y en desarrollo de los artículos 25 y 31 de la Ley 1607
de 2012 y los Decretos 1637 de 2006, 721 de 2013 y 1047 de 2014 y,
CONSIDERANDO
Que mediante la Ley 1562 de 2012, se modificó el Sistema General de Riesgos Laborales y se
dictaron disposiciones en materia de salud ocupacional.
Que el Decreto 1047 de 2014, establece las normas para asegurar la afiliación al Sistema de
Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor
individual de pasajeros en vehículos taxi, previendo al tenor de su artículo 2, que dichos
conductores deben estar afiliados como cotizantes al Sistema de Seguridad Social y que no
podrán operar sin que se encuentren activos en los sistemas de pensiones, salud y riesgos
laborales.
Que el artículo 4 del citado decreto, precisa que para la afiliación del conductor de servicio
público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos tipo taxi, se
requerirá únicamente el diligenciamiento del formulario físico o electrónico establecido para tal fin
en la Resolución 2087 de 2013.
Que a través de la Resolución 2634 de 2014, expedida por este Ministerio, se creó en la Planilla
Integral de Liquidación de Aportes – PILA, los subtipos de cotizante 11 y 12, en aras de
posibilitar para el mencionado grupo poblacional, el pago de los correspondientes aportes.
Que en lo que respecta al Sistema General de Riesgos Laborales de los mencionados
conductores, es menester modificar el “Formulario Único de Afiliación, Retiro y Novedades de
Trabajadores y Contratistas”, incluyendo campos que permitan registrar información necesaria
para efectos de su afiliación.
Que de otro lado, mediante la Resolución 2358 de 2006, modificada por la Resolución 3336 de
2013, se adoptaron los anexos técnicos correspondientes a las especificaciones de la estructura
y de los archivos que deberán reportar al Registro Único de Afiliados – RUAF, cada una de las
administradoras que conforman los Subsistemas del Sistema de la Protección Social, de que
trata el artículo 2 del Decreto 1637 de 2006.
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Que este Ministerio suministra mensualmente al Administrador Fiduciario de los recursos del
FOSYGA, la información de los pensionados, reportada al Registro Único de Afiliados - RUAF,
por las entidades pagadoras de pensiones, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución
2358 de 2006, a ser utilizada como fuente primaria de verificación para el proceso de Liquidación
Mensual de Afiliados – LMA, en el Régimen Subsidiado en Salud, con el fin de evitar que se
presente el reconocimiento de la Unidad de Pago por Capitación – UPC Subsidiada a los
afiliados que gozan de una pensión y que como tal, deben estar en el régimen contributivo en
salud, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
Que conforme con la anterior consideración y dada la existencia de regímenes especiales o
exceptuados del Sistema General de Pensiones, que permiten la concurrencia de pensiones
respecto de una misma persona, se hace necesario incluir campos adicionales en las novedades
del anexo técnico de pensionados del Registro Único de Afiliados – RUAF, en aras de posibilitar
la modificación en la información de determinada pensión, que reporten las entidades pagadoras
de pensiones.
Que las disposiciones adoptadas mediante el Decreto 1047 de 2014, respecto de la afiliación al
Sistema General de Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte
terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, así como la dinámica de los
diferentes subsistemas de la protección social, conllevan la necesidad de realizar ajustes a los
anexos técnicos del Registro Único de Afiliados – RUAF.
En merito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1. Sustituir el anexo No. 1 - Parte A “Formulario Único de Afiliación, Retiro y Novedades
de Trabajadores y Contratistas” de que trata el artículo 1 de la Resolución 2087 de 2013, por el
anexo No. 1 - Parte A, que hace parte integral de la presente resolución.
Artículo 2. Modífiquese el artículo 1 de la Resolución 2358 de 2006, modificado por el artículo 6
de la Resolución 3336 de 2013, el cual quedará así:
“Artículo 6. Adóptense como parte integral de la presente resolución, los anexos técnicos
del Registro Único de Afiliados – RUAF, relacionados a continuación, contentivos de las
especificaciones y estructuras de los archivos a reportar por cada una de las
administradoras de los diferentes Subsistemas, así:
Anexo 1. Afiliados a Fondos de Pensiones: Subsistema de Seguridad Social en
Pensiones
Anexo 2. Afiliados a Fondos de Cesantías: Subsistema de Cesantías
Anexo 3. Afiliados a Riesgos Laborales: Subsistema de Seguridad Social en Riesgos
Laborales.
Anexo 4. Pagadores de Pensiones: Subsistema de Seguridad Social en Pensiones –
Entidades pagadoras de pensiones
Anexo 5. Compensación Familiar: Subsistema de Subsidio Familiar.
Anexo 6. Programas Asistencia Social: Subsistema de Asistencia Social y Subsistema
de Parafiscales”.
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Artículo 3. Disposición de la información del Registro Único de Afiliados- RUAF. A partir del mes
de octubre de 2014, en el FTPS de este Ministerio, la primera semana de cada mes, se
dispondrá a cada una de las administradoras de los diferentes Subsistemas, un archivo
que contendrá la información que ha subido consistentemente a la base de datos del
Registro Único de Afiliados – RUAF.
Para tener acceso al FTPS y poder descargar los archivos a que refiere este artículo, las
administradoras de cada uno de los subsistemas, deberán solicitar usuario y clave al
correo electrónico [email protected], indicando número telefónico de
contacto y dos correos electrónicos institucionales, a los cuales les será enviada la
correspondiente información.
Artículo 4. Implementación y puesta en operación de los anexos técnicos del Registro Único de
Afiliados - RUAF. Las entidades pagadoras de pensiones, deberán implementar las
modificaciones del Anexo 4 - Pagadores de Pensiones, previsto en el artículo 2 de la
presente resolución, a más tardar el 1 de noviembre de 2014.
Los anexos 1, 2, 3, 5 y 6, deberán ser implementados por las demás administradoras de los
Subsistemas a que refiere el artículo 2 de la presente resolución, a más tardar el 1 de
febrero de 2015.
Artículo 5. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y modifica las
Resoluciòn 2358 de 2006, modificada por la Resoluciòn 3336 de 2013. Igualmente modifica en lo
pertinente la Resoluciòn 2087 de 2013.
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CONCEPTOS JURIDICOS
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URGENTE
Bogotá D.C.
Doctor
ASUNTO:
Radicado 201342301286512
Cotización al Sistema General de Seguridad Social –SGSS, en el caso de
pensionados que perciben ingresos adicionales a su pensión.
Respetado doctor:
Hemos recibido su comunicación, mediante la que entre otros interrogantes, consulta si los
integrantes de la Junta Directiva y del Comité Asesor de Mercantil Colpatria S. A, que
actualmente se encuentran pensionados o jubilados, están o no obligados a hacer
contribuciones al Sistema General de Seguridad Social sobre los honorarios que devengan
por esas funciones. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:
En primer lugar, debe indicarse que en materia de pensiones, el inciso 2 del artículo 17 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, establece que la
obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente;
por lo tanto y en aplicación de la anterior previsión, se tiene que si los miembros de la junta
directiva y del comité asesor de Mercantil Colpatria S. A, ya se encuentran pensionados, no
estarían obligados a afiliarse y por ende, a efectuar cotizaciones al Sistema General de
Pensiones, por los ingresos que perciban como miembros de dicha junta y/o comité.
Cuestión distinta se presenta frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud de las
personas a que refiere el aparte anterior, pues el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 1, en
consonancia con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que se
consideran como afiliados obligatorios del régimen contributivo los pensionados, trabajadores
dependientes, independientes y servidores públicos.
A su vez, el parágrafo del artículo 65 ibídem, estatuye que cuando el afiliado perciba salario o
pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e
independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al
salario, ingreso o pensión percibida por cada una de tales actividades.
De lo precedentemente expuesto se tiene que para el evento en que el pensionado perciba
ingresos como consecuencia del desarrollo de otras actividades, imperiosamente deberá
efectuar aportes a salud.
Ahora bien, frente a su inquietud encaminada a determinar si los pensionados e integrantes
de juntas directivas de sociedades mercantiles, para efectos de los aportes al Sistema
General de Seguridad Social, se consideran trabajadores independientes o contratistas
1
por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad
Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.
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independientes, debe indicarse que el literal c) del artículo 162 del Decreto 1406 de 19993,
establece que quienes perciben ingresos diferentes a los provenientes de relaciones laborales
y reglamentarias, deben cotizar al SGSS como independientes.
Así las cosas, se tiene que al amparo de lo estatuido por los artículos 65 y 29 de los Decretos
806 de 1998 y 1406 de 1999, respectivamente, los pensionados y miembros de la junta
directiva y del comité asesor de Mercantil Colpatria S. A, se encuentran en la obligación de
cotizar a salud sobre la totalidad de los ingresos que perciban, es decir, sobre aquellos
provenientes de su mesada pensional, así como de los recibidos como independientes, lo que
habrá de realizarse ante la Entidad Promotora de Salud a la que se viene cotizando como
pensionado, sin que el ingreso base de cotización exceda los veinticinco (25) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y que tal situación implique duplicidad en la afiliación o
en el pago de aportes.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se emite teniendo en
cuenta la información suministrada en su petición.
2
Artículo 16. Clases de aportantes. Para los efectos del presente decreto, los aportantes del Sistema de Seguridad Social Integral serán de tres (3)
clases:(…)
c) Trabajadores Independientes
Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través
de una relación legal y reglamentaria.
Se considerarán como trabajadores independientes aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban
ingresos como trabajadores independientes.
3 Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de
diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social
Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.
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Bogotá D.C.
URGENTE
Señores
Asunto: Liquidación de entidades de nivel territorial
Respetados Señores:
Hemos recibido su comunicación con la cual consulta cuál es el órgano facultado para liquidar
un hospital de orden municipal y cuál es el proceso normativo-legal liquidatario aplicable. Al
respecto y previas las siguientes consideraciones, nos permitimos señalar:
En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en la Constitución Política de
Colombia, el Alcalde tiene la competencia de suprimir entidades públicas de orden municipal,
previa emisión de un acuerdo municipal que le otorgue dichas facultades, lo anterior según lo
determinado en el numeral 4 del artículo 315, que indica:
“ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde:
(…)
4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos.”
Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C-735 de 2007, en la que
señaló:
“(…)
Cabe resaltar que respecto de la distribución de competencias entre los órganos de las entidades territoriales en la
materia de que trata el cargo es necesario partir de la base de lo dispuesto en los Arts. 305, Num. 8, de la
Constitución, en virtud del cual es atribución del gobernador del departamento "suprimir o fusionar las entidades
departamentales de conformidad con las ordenanzas", y 315, Num. 4, ibídem, según el cual es atribución del alcalde
del municipio "suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos
respectivos".
Así, la competencia de los gobernadores y de los alcaldes en esta materia está claramente supeditada a la de las
asambleas departamentales y de los concejos municipales, respectivamente, lo cual es una consecuencia lógica de la
existencia de una jerarquía en el ordenamiento jurídico del Estado colombiano, que la Constitución misma señala en el
ámbito que se estudia, al disponer que es atribución del gobernador cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes,
los decretos del Gobierno Nacional y las ordenanzas de las asambleas departamentales (Art. 305, Num. 1, C. Pol.), y
que es atribución del alcalde cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno Nacional, las
ordenanzas y los acuerdos del concejo municipal (Art. 315, Num. 1, C. Pol.).
En esta materia de la organización de la administración pública y el ejercicio de la función de suprimir o fusionar
organismos de la misma, es oportuno destacar la existencia de una simetría en la asignación constitucional de
competencias en los órdenes nacional y territorial, por un lado, al Congreso de la República, las asambleas
departamentales y los concejos municipales, para "determinar la estructura" (Arts. 150, Num. 7, 300, Num. 7, 313,
Num. 6, C. Pol.) y, por otro lado, al Presidente de la República, el gobernador del departamento y el alcalde municipal,
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para suprimir o fusionar entidades u organismos, de conformidad, en su orden, con la ley, las ordenanzas
departamentales y los acuerdos municipales (Arts. 189, Num. 15, 305, Num. 8, y 315, Num. 4, C. Pol.).
(…)
De lo anterior se deduce que, en el orden territorial, la competencia para adaptar a la organización y condiciones de
las entidades territoriales el procedimiento de liquidación de las entidades u organismos públicos que aquellas decidan
suprimir o disolver y liquidar, contenido en el Decreto ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, de ser necesario,
puede ser ejercida por la asamblea departamental o el gobernador y por el concejo municipal o el alcalde,
respectivamente, según el mecanismo que escoja la asamblea o el concejo municipal, entre los equivalentes a los del
orden nacional que ha señalado esta corporación.
A este respecto es oportuno recordar que conforme a la Constitución las asambleas departamentales y los concejos
municipales pueden otorgar facultades extraordinarias a los gobernadores y a los alcaldes, respectivamente, para
ejercer temporalmente precisas funciones de las que corresponden a aquellos (Arts. 300, Num. 9, y 313, Num. 3).
En todo caso, el ejercicio de dicha competencia en el orden territorial por parte de dichos órganos estará sujeto a la
Constitución y a la ley, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 287 superior sobre el principio de autonomía
territorial.”
Por último, cabe indicar que el procedimiento que se debe seguir para efectuar la liquidación de
una entidad pública, es el previsto en la Ley 254 de 20004 - modificada por la Ley 1105 de 2006,
de acuerdo a lo determinado en el primer parágrafo de su artículo 1°, que dice:
“Artículo 1°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden
Nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. La liquidación de las Sociedades
Públicas, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social y las Empresas Sociales del Estado, se sujetarán a esta ley.
(…)
Parágrafo 1°. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar
una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a
la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.”
(Subrayado y negrilla fuera de texto).
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4
"Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional"
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Bogotá D.C.,
URGENTE
Asunto: Publicidad de las normas que profiere el Ministerio de Salud y Protección Social.
Respetada señora :
Hemos recibido su comunicación por medio de la cual consulta si para los temas de competencia
del Ministerio de Salud y Protección Social, tanto los laborales, como de salud, antes de proferir
una norma debe ser sometida a consulta pública de la comunidad y si la publicación que hace
este Ministerio en los organismos Internacionales como OIT y OMS, lo hace respecto a las
normas ya firmadas por el Gobierno Colombiano, o si son sólo proyectos de normas; igualmente
solicita referenciar las normas que regulan dichas publicaciones. Al respecto, me permito señalar
lo siguiente:
En primer lugar, es preciso aclarar que en el marco de las competencias establecidas en el
Decreto Ley 4107 de 20115, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 20126, este
Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social
asignada expresamente, pero no tiene dentro de sus competencias la de expedir normas
laborales, dado que esta competencia radica en cabeza del Ministerio del Trabajo, razón por la
cual este escrito se orienta a la consulta pública de las normas relativas al sector salud y
protección social.
Ahora bien, frente al tema objeto de su consulta, vale la pena señalar que la publicidad es uno
de los principios bajo el cual se debe fundamentar la función administrativa, conforme lo
establece el artículo 209 de la Constitución Política, el cual consagró:
“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
(…)” Negrillas fuera de texto
En el mismo sentido quedó contemplado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 20117
el cual prevé:
“Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector
Administrativo de Salud y Protección Social.”
5
6
“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras
disposiciones.”
7
“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
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“Artículo 8°. Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda
persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a
través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los
siguientes aspectos:
(…)
8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir
opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se
podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará
autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.
(…)”
Conforme la normativa expuesta y frente al primero y segundo interrogante, queda claro que las
autoridades administrativas, en este caso el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de la
facultad reglamentaria que tiene como cabeza del Sector Administrativo de Salud y Protección
Social asignada expresamente, tiene la obligación de publicar todo proyecto de regulación, para
conocimiento del público en general, previo a su expedición.
Por otro lado y respecto a la publicidad de los proyectos a nivel internacional, los numerales 6 y
7 del Decreto 210 de 20038, reglamentados por el Decreto 1844 de 20139, establece en qué
casos los reglamentos sanitarios deben ser sometidos a procedimientos de notificación
Internacional, la cual se surte ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien expide
un concepto previo al trámite de notificación internacional, respecto de los proyectos de
reglamentos técnicos que vayan a ser expedidos por las autoridades con facultades de
regulación en esta materia.
Debe precisarse que el precitado Decreto 1844, fue derogado por el Decreto 1471 de 201410; no
obstante, al tenor de lo dispuesto en su artículo 109, éste último Decreto empezará a regir seis
(6) meses a partir de su publicación11; por lo tanto, el Decreto 1844 de 2013, a la fecha se
encuentra vigente y se aplicará hasta el 4 de febrero de 2015.
De igual manera y en relación con los reglamentos técnicos, vale la pena señalar que la Ley
1480 de 201112, prevé:
“Artículo 72. De los Reglamentos Técnicos. Cuando alguna norma legal o reglamentaria haga referencia a las
–normas técnicas oficializadas– o las –normas técnicas oficiales obligatorias–, estas expresiones se
entenderán reemplazadas por la expresión –reglamentos técnicos–.
8
“Por el cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y se dictan otras
disposiciones”.
9
"Por el cual se reglamenta la facultad de coordinación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, frente a la elaboración y
notificación internacional de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, prevista en los numerales 6 y 7
del artículo 28 del Decreto 210 de 2003"
10
“Por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993”
11
“Publicado en el Diario Oficial 49234 de agosto 05 de 2014”.
12
“Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”
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De acuerdo con las disposiciones establecidas en el Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) y demás compromisos adquiridos con los socios comerciales de
Colombia, no se podrá publicar en la Gaceta Oficial un reglamento técnico que no cuente con la
certificación expedida por el Punto de Contacto de Colombia frente a la OMC.”
La notificación aludida, de conformidad con la legislación nacional (Decreto 1112 de 199613) y
supranacional (Decisión 56214 de la Comunidad Andina de Naciones – CAN), es un requisito
para que el Reglamento Técnico pueda ser exigible posteriormente, trámite que se realiza a
través del Punto de Contacto y permanece durante un lapso mínimo de noventa (90) días, con el
fin de que los demás países miembros de los acuerdos comerciales presenten sus
observaciones o comentarios.
Así mismo y respecto al punto de contacto, es preciso indicar que el numeral 6 del artículo 28 del
Decreto 210 de 2003 antes aludido, señaló que la Dirección del Ministerio de Comercio Industria
y Turismo-MCIT, es la competente para dirigir y coordinar todo lo referente al punto de contacto,
así:
“Artículo 28. Dirección de Regulación. Son funciones de la Dirección de Regulación, las siguientes:
“(…)
Dirigir, coordinar y administrar el punto de contacto de Colombia en materia de normalización, obstáculos
técnicos al comercio, medidas sanitarias y fitosanitarias y procedimientos de evaluación de la conformidad y
administrar y mantener actualizado el sistema de información nacional en materia de reglamentación técnica
y normas de aplicación obligatoria en el nivel nacional e internacional.
(…)”
Conforme lo dispuesto en la normativa, queda claro que la Dirección de Regulación del MCIT
ejerce la función de Punto de Contacto, siendo éste el enlace por donde se envían las solicitudes
de información relacionadas con Reglamentos Técnicos o normas técnicas a otros puntos de
contacto de otros países miembros de acuerdos comerciales, y a la vez, a través del cual se
reciben igualmente requerimientos de información de los demás países miembros.
Finalmente y en atención a sus interrogantes 4 y 5, es preciso indicar que la publicación de los
Reglamentos Técnicos en los organismos Internacionales, se efectúa por disposición legal, tanto
nacional como internacional, con el fin de que se realicen los comentarios a que haya lugar; por
lo tanto, para la elaboración y expedición de un Reglamento Técnico, se siguen las directrices
contenidas en el siguiente marco normativo: acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al ComercioOTC con la Organización Mundial de Comercio - OMC, y lo estipulado en la Decisión 562 de la
Comunidad Andina de Naciones – CAN, Ley 1480 de 2011, en los Decretos 1112 de 1996, 2360
de 2001, 210 de 2003, 1844 de 2013 (temporalmente) , 1471 de 2014 (según vigencia) y la
Resolución 3742 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC.
13
“Por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la
Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos
internacionales adquiridos por Colombia.”
14
“Directrices para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos en los Países Miembros de la Comunidad Andina
y a nivel comunitario.”
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Este concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código Contencioso
Administrativo.
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Bogotá D.C.,
URGENTE
Asunto: Conflicto suscitado respecto del pago de una incapacidad y procedencia de
afiliación retroactiva.
Proveniente de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, hemos
recibido su comunicación por medio de la cual plantea varios interrogantes relacionados con un
conflicto de competencias suscitado entre las Empresas Promotoras de Salud Coomeva y
Cafesalud, por concepto del pago de una incapacidad. Al respecto, me permito señalar lo
siguiente:
En primer lugar y para proceder a dar respuesta a la consulta, es preciso referenciar las normas
relacionadas con el reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad,
establecidas en el artículo 20615 de la Ley 100 de 199316, en concordancia con lo indicado en el
artículo 28 del Decreto 806 de 199817, que contemplan que para los afiliados al régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, es decir los
cotizantes, el sistema a través de las EPS les reconocerá la incapacidad por enfermedad
general.
De conformidad con la anterior normativa, debe señalarse que la regla general en el -SGSSS-,
es que la incapacidad sea reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional
adscrito o perteneciente a la misma. En este caso, si la incapacidad es concedida por un
profesional de la salud ajeno a la Entidad Promotora de Salud, ésta deberá ser transcrita.
Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que no existe una norma que regule de forma
expresa lo que constituye la transcripción de incapacidades, no obstante, siempre por ésta se ha
entendido como aquel trámite en virtud del cual la EPS traslada al formato oficial de la entidad el
certificado expedido por el médico en ejercicio legal de su profesión, pero no autorizado por la
Entidad Promotora de Salud para hacerlo.
15
Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del articulo 157, el régimen contributivo reconocerá las
incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de
estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas
en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con
cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación
que se expida para el efecto. Subrayas fuera de texto
16
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
17
“Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.
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Lo anterior quiere decir que no se dispone de norma que determine si una EPS se encuentra
obligada o no a reconocer la prestación económica derivada de una incapacidad cuando el
afiliado es atendido por fuera de su red de servicios, toda vez que la Entidad Promotora es
autónoma en establecer si la transcribe o no y las condiciones en que lo hará, teniendo en
cuenta las circunstancias especiales en que la incapacidad sea expedida por el profesional
médico u odontólogo.
En este evento, si la EPS decide transcribir la incapacidad emitida por una institución ajena a su
red de prestadores de servicios, ésta deberá reconocer la prestación económica derivada de la
misma, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el numeral 218 del
artículo 21 del Decreto 1804 de 199919 y el numeral 120, artículo 3 del Decreto 047 de 200021,
modificado por el artículo 9 del Decreto 783 del mismo año.
Sin embargo, al no ser clara la consulta, en el sentido que se habla de conflicto por el
reconocimiento de la incapacidad y a la vez se menciona que el señor Rodrigo Jiménez Pizarro
para la fecha de ésta, se encontraba afiliado a Cafesalud en calidad de beneficiario y a
Coomeva como cotizante, es preciso aclarar que el reconocimiento de la prestación económica
derivada de la incapacidad, debe hacerlo la EPS a la cual se encuentra la persona afiliada y
cotizando de manera ininterrumpida, reconocimiento que en ningún momento se tiene
establecido para los beneficiarios.
En segundo lugar, se debe precisar que dentro de las funciones de este Ministerio establecidas
en el Decreto Ley 4107 de 201122, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201223,
no está la competencia para determinar si una EPS se encuentra obligada o no a reconocer la
18
“Artículo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de
pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre
que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (…)
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por
concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso
a los servicios asistenciales en caso de mora. Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de
cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los
eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en
mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores
frente al sistema. En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad
general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el
período en que esté disfrutando de dichas licencias (…).
19
Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.
20
Artículo 3. Períodos mínimos de cotización: Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
1.. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad
general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma
ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las
reglas de control a la evasión.
21
“Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”.
22
“Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector
Administrativo de Salud y Protección Social”.
23
“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras
disposiciones"
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prestación económica derivada de una incapacidad cuando el afiliado es atendido por fuera de
su red de servicios y tampoco tiene asignada la atribución para dirimir los conflictos que surjan
entre Empresas Promotoras de Salud, como al parecer es el caso que se presenta entre
Coomeva y Cafesalud, según lo aducido en el escrito.
No obstante lo anterior y en el marco de lo previsto en los artículos 3824 y 4125 de la Ley 1122 de
200726, y los artículos 12627, 127 de la Ley 1438 de 201128, la Superintendencia Nacional de
Salud tiene asignada una función jurisdiccional, permitiendo que se acuda a dicha Institución
para dirimir desacuerdos relativos al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas
(incapacidad) por parte de las Empresas Promotoras de Salud o del Empleador, y conflictos que
se susciten en materia de multiafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En relación a la procedencia de la afiliación retroactiva, debe indicarse que en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, no hay ninguna normativa que contemple esa posibilidad,
y ello tiene su razón de ser si se analiza con detenimiento el artículo 41 del Decreto 1406 de
199929, aplicable a los trabajadores dependientes, que indica lo siguiente:
Artículo 41. Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la
entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación
laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se
entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes.
24
“Artículo 38. Conciliación ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como
conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados
en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el
acceso efectivo d e los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la
contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo”.
(Subrayas fuera de texto)
25
“Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del
derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la
Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:
(…)
c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
(…)”
26
“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
27
“ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e),
f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (…)
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
(Subrayas fuera te texto)
28
“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
29
“Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo
91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de
Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho
Sistema y se dictan otras disposiciones”.
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En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en salud la cobertura para los trabajadores
dependientes será, durante los primeros treinta (30) días después de la afiliación, únicamente en la atención
inicial de urgencias. La cobertura para los trabajadores independientes se dará en los términos establecidos en
el inciso 2º del artículo 74 del Decreto 806 de 1998.” (Subrayas fuera de texto).
De lo señalado por la precitada disposición se tiene, que en cuanto a la efectividad de la
afiliación, el cubrimiento de los servicios de salud por parte de una EPS respecto del trabajador
dependiente, salvo el tema de atención inicial de urgencias, inicia una vez transcurridos los
primeros 30 días, posteriores a la afiliación, por lo tanto, no podría hablarse de una afiliación
retroactiva y reconocimiento de prestaciones retroactivas, habida consideración que la
disposiciones bajo análisis, dejan claro desde qué momento se da la efectividad de la afiliación y
el nacimiento de los derechos del afiliado.
En este orden de ideas, frente al caso planteado y lo consultado, se concluye:
1. Que la Entidad Promotora de Salud, es autónoma en establecer si transcribe o no la
incapacidad y las condiciones en que lo hará, en el entendido en que al señor Rodrigo
Jiménez Pizarro le fue expedida una incapacidad a través de un Plan de Medicina
Prepagada, esto es, por fuera de su red de servicios de la EPS.
2. En caso de que la EPS considere la transcripción, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en que la incapacidad sea expedida por el profesional de la medicina, debe
tenerse en cuenta que con fundamento en la normativa vigente, el reconocimiento de la
prestación económica derivada de la incapacidad, la hace la EPS a la cual se encuentra
o se encontraba la persona afiliada y cotizando de manera ininterrumpida, en el
momento de su expedición.
3. Que de existir un conflicto entre las dos EPS señaladas, esto es, COOMEVA y
CAFESALUD, referente a quien debe hacer el reconocimiento de la prestación
económica derivada de la incapacidad, será la Superintendencia Nacional de Salud
quien determine qué institución está obligada o no, a efectuar el respectivo
reconocimiento.
4. REFERENTE A LA POSIBILIDAD DE UNA AFILIACIÓN RETROACTIVA Y EN
CONSECUENCIA EL RECONOCIMIENTO DE UNA PRESTACIÓN RETROACTIVA,
DEBE RESALTARSE QUE NO ES POSIBLE, CONFORME LO EXPUESTO EN LÍNEAS
ATRÁS Y DEBIDAMENTE FUNDAMENTADO EN EL ARTÍCULO 41 DEL DECRETO
1406 DE 1999.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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URGENTE
ASUNTO: Destinación de las multas aplicables en el marco de lo previsto en el artículo 87
del Decreto 1686 de 2012.
Respetado Doctor :
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta sobre la destinación de las multas
aplicables en el marco de lo previsto en el artículo 87 del Decreto 1686 de 2012. Al respecto,
previas las siguientes consideraciones, me permito señalar:
En primer lugar, se debe indicar que el artículo 57730 de la Ley 9 de 197931, estableció las
sanciones que puedan imponer las autoridades sanitarias, por violación de las disposiciones
contenidas en la ley en cita, en este caso, es preciso señalar que la mencionada normativa, no
previó de forma expresa una destinación a los recursos que por la imposición de la sanción
consistente en multa, recaude la autoridad sanitaria.
De otro lado, el artículo 124 del Decreto 3192 de 198332, establecía particularmente y según la
gravedad del hecho, las sanciones que eran aplicables por violación de los preceptos contenidos
en el citado decreto, así:
“(…)
Artículo 124º.- Sanciones sanitarias. Conforme a lo establecido en el artículo 577 de la Ley 9 de 1979 en
Ministerio de Salud a través de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, teniendo
en cuenta la gravedad de los hechos y mediante resolución motivada podrá imponer las siguientes sanciones:
a. Amonestaciones;
30
“Artículo 577º.- Teniendo en cuenta la gravedad del hecho y mediante resolución motivada, la violación de las disposiciones de esta
Ley, será sancionada por la entidad encargada de hacerlas cumplir con alguna o algunas de las siguientes sanciones:
a. Amonestación;
b. Multas sucesivas hasta por una suma equivalente a 10.000 salarios diarios mínimos legales al máximo valor vigente en el momento
de dictarse la respectiva resolución;
c. Decomiso de productos;
d. Suspensión o cancelación del registro o de la licencia, y
e. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo. (…)”
31
Por la cual se dictan Medidas Sanitarias.
32
por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 9 de 1979, en lo referente a fabricas de alcohol y bebidas
alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se
establecen mecanismos de control en el territorio nacional.
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b. Multas sucesivas hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios diarios mínimos legales al
máximo valor vigente en el momento de dictarse la resolución;
c.
Decomiso de los productos;
d. Suspensión o cancelación de la licencia;
e. Suspensión o cancelación del registro sanitario;
f.
Cierre temporal o definitivo del establecimiento o edificación;
(…)”
Frente al tema de multas, los artículos 128 y 131, del decreto en cita establecieron lo siguiente:
“(…)
Artículo 128º.- Multa. La multa consiste en la pena pecuniaria que se impone a alguien por la ejecución de
una actividad o la omisión de una conducta contraria a las disposiciones sanitarias.
(…)
Artículo 131º.- Destinación de las multas. La suma recaudada por concepto de multas a que se refiere el
presente Decreto serán destinadas por la autoridad sanitaria correspondiente a programas de fortalecimiento,
promoción, educación, vigilancia y control sanitario.
(…)”
Expuesto lo anterior, es preciso indicar que el Decreto 3192 de 1983, fue derogado por el Decreto
1686 de 201233, el cual no previó una destinación a las multas que se impondrían por violación de
las disposiciones sanitarias, como sí lo contemplaba expresamente el artículo 131 del Decreto
3192 de 1983.
Ahora bien, analizado el contenido de la Ley 9 de 1979, disposición esta que fue el sustento para
la expedición de los Decretos 3192 de 1983 y 1686 de 2012, se tiene que en su contenido no se
previó una destinación a la multas aplicables por violación de las disposiciones sanitarias, por tal
razón y ante dicha indefinición normativa, se considera que lo recaudado por concepto de multas
por las entidades territoriales en el marco de las competencias previstas en el artículo 87 del
Decreto 1686 de 2012, debe ingresar al presupuesto del ente territorial, siendo este, quien según
las normas presupuestales aplicables, asigne la destinación debida a los mencionados recursos.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
33
“Por el cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir para la fabricación, elaboración,
hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas
alcohólicas destinadas para consumo humano”.
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URGENTE
Bogotá D.C.
Asunto:
Consulta sobre si los pagos pactados como no constitutivos de salario
deben tenerse en cuenta para efectos de los aportes al Sistema de Seguridad
Social Integral y parafiscales
Respetada señora:
Proveniente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, hemos recibido su
comunicación, mediante la que plantea varios interrogantes tendientes a establecer si lo pactado
como pago no constitutivo de salario con algunos de los trabajadores de una empresa (pago
denominado rodamiento), hace parte del Ingreso Base de Cotización para realizar los aportes al
Sistema General de Seguridad Social Integral y Parafiscales. Al respecto, me permito dar
respuesta a sus interrogantes, en el mismo orden en que se formulan, así:
1.¿(…) Los aportes al sistema de seguridad social deberán realizarse con base en el salario mínimo legal de acuerdo
al ejemplo descrito?
Frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el parágrafo 1 del artículo 204 de la
Ley 100 de 199334, señala que la base de cotización de las personas vinculadas mediante
contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios a dicho Sistema, será la
contemplada para el Sistema General de Pensiones.
A su vez, la Ley 797 de 200335, en el artículo 5, modificatorio del artículo 18 de la Ley 100 de
1993, dispuso que la base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, será
el salario mensual, entendido bajo los términos consagrados en el Código Sustantivo del
Trabajo.
Por otro lado, en cuanto al ingreso base de cotización frente a los pagos no constitutivos de
salario, tema objeto de la consulta, se tiene que el artículo 30 de la Ley 1393 de 201036, dispuso:
“Artículo 30. Sin perjuicio de lo establecido para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos
18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores
particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”
Así mismo, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la
Ley 50 de 1990, en cuanto a los pagos que no constituyen salario, estableció:
34
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
36
“Por la cual se definen las rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de
recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se
dictan otras disposiciones”
35
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“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. Artículo modificado por el artículo 15 de la
Ley 50 de 1990. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de
utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no
para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como
gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales
acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las
partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la
alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
De igual forma, la Corte Constitucional en Sentencia C – 521 de 1995, mediante la cual declaró
EXEQUIBLES algunos apartes de los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, en cuanto al
concepto de pagos no constitutivos de salario, en la parte considerativa, expresó:
“(…)
Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T.,
la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio,
y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del
empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino
para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en
especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no
tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el
empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la
liquidación de prestaciones sociales.
(…)”
Teniendo en cuenta lo anterior, el alcance de la expresión “pagos no constitutivos de salario”,
contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debe entenderse en el marco del artículo 128
del Código Sustantivo del Trabajo ya reseñado, norma en virtud de la cual, el legislador autoriza
a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, de una convención colectiva o de un
pacto colectivo, para que puedan disponer expresamente de mencionados beneficios o auxilios
extralegales, con el fin de que éstos no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras
prestaciones o indemnizaciones.
Ahora bien, frente al caso objeto de consulta, consideramos que si lo pactado entre empleador y
trabajador como factor no salarial, supera el 40% a que refiere el artículo 30 de la Ley 1393 de
2010, como sucede con los pagos que por rodamiento recibe el trabajador, lo que supere dicho
porcentaje entraría a formar parte de la base de cotización para efectuar los aportes a seguridad
social, base que por tanto, estaría conformada por el salario mínimo legal mensual que
manifiesta, devenga el trabajador y lo que exceda el 40% a que hemos aludido.
En este orden de ideas, a manera de ejemplo, si una persona percibe como salario $3.000.000 y
como concepto no salarial otros $ 2.200.000, sobre los $5.200.000 (total de la remuneración), se
calculará el porcentaje, en el entendido que para los aportes en salud, pensión y riesgos
laborales, el pago no laboral no debe ser superior al 40% de los $5.200.000; por tal razón y
teniendo en cuenta que el 40% del total de la remuneración nos da la suma de $2.080.000, la
base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y
riesgos laborales), corresponderá a $3.120.000.
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2. ¿Sobre que monto se deben realizar los pagos parafiscales?
En cuanto al Ingreso Base de Liquidación, para el pago de los aportes parafiscales al Régimen
del Subsidio Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, el artículo 17 de la Ley 21
de 198237, estableció que estos se pagarán teniendo en cuenta el concepto de nomina mensual,
el cual definió de la siguiente manera:
“Artículo 17º. Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional
de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos
Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los
diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos
integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los
verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. (Subrayado fuera de texto)
(…)”
A su vez, en cuanto a los aportes destinados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
ICBF, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988 38, previo que estos se pagarán y
calcularán conforme al concepto de nomina mensual ya definido por el artículo 17 de la Ley 21
de 1982.
De otra parte, el Ministerio del Trabajo frente a la base para liquidar los aportes parafiscales, en
lo atinente a los pagos no constitutivos de salario, mediante Circular No 18 del 16 de abril de
2012, concluyó:
“ (…)
Con fundamento en los planteamientos anteriormente expuestos, este Despacho, se permite precisar que los
pagos que recibe el trabajador y que sean objeto de pactos de desalarización acordados previa y
expresamente no constituyen salario para la liquidación de aportes parafiscales con destino al Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar , ICBF, Escuela Superior de
Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar, siempre y cuando estos no desconozcan los
elementos consagrados expresamente por el legislador como integrantes de salario so pena delas sanciones y
multas a que haya lugar”. (Negrita fuera de texto)
Así las cosas y frente a su segundo interrogante, es preciso indicar que únicamente harán parte
del ingreso base de liquidación para el pago de los aportes parafiscales a que refiere este
numeral, los pagos que se realicen al trabajador y que constituyan salario conforme la legislación
laboral, razón por la que el pago no constitutivo de salario denominado RODAMIENTO, al cual
hace alusión en su consulta, no será tenido en cuenta para calcular el ingreso base de
liquidación de los aludidos aportes a que refiere esta pregunta.
3. ¿El valor del excedente constituye o no base para la seguridad social?
En cuanto a su último interrogante, debe precisarse que el mismo se entiende resuelto conforme
lo manifestado como respuesta al primer cuestionamiento de su consulta.
37
Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones.
38
Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.
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El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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Bogotá D.C.,
ASUNTO:
URGENTE
Competencias funciones de Inspección, Vigilancia y Control de las entidades sin
ánimo de lucro del sector salud.
Respetada doctora:
Hemos recibido su comunicación mediante la cual de conformidad con lo previsto en el Decreto
1088 de 199139 y la Resolución 13565 del mismo año, solicita se informe si las fundaciones,
asociaciones, corporaciones y/o entidades de utilidad común que prestan servicios de salud,
incluidas las canónicas, deben cumplir con las normas de habilitación de que trata la Resolución
1441 de 2013.
Adicionalmente y en el marco de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control en cabeza
del Departamento de Cundinamarca, plantea interrogantes relacionados con el reconocimiento y
cancelación de la personería jurídica e inscripción y registro de los actos de las entidades sin
ánimo de lucro del sector salud, a las cuales se les ha otorgado personería jurídica por parte del
Ministerio de Salud o del Ministerio de Justicia.
En este orden de ideas y con el objeto de emitir pronunciamiento de fondo respecto a cada uno
de sus requerimientos, nos permitimos efectuar las siguientes precisiones en relación con su
consulta.
Frente al cumplimiento de los requisitos de habilitación, por parte de las entidades sin ánimo de
lucro que prestan servicios de salud y aquellas canónicas, nos permitimos señalar que la
Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria de este Ministerio mediante Concepto
Técnico No. 201423100144103 y frente a ese aspecto específico de su consulta, precisó:
“La Resolución 1441 de 2013 fue derogada por la Resolución 2003 de 2014, la cual fue publicada en el
Diario Oficial 49167 del 30 de mayo de 2014 y se encuentra disponible para consulta en el siguiente link:
http://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%202003%20de%202014.pdf
Es necesario precisar lo descrito en la Resolución 2003 de 2014 en el numeral 1.3 “Prestadores de
Servicios de Salud”
“Entidades con Objeto Social Diferente. Con esta denominación se habilitan los servicios de
salud que son prestados por entidades cuyo objeto social no es la prestación de servicios de
salud y que por requerimientos propios de la actividad que realizan, brindan servicios de baja
complejidad y/o consulta especializada, que no incluyen servicios de hospitalización, ni quirúrgicos.
Estos servicios se habilitarán con el cumplimiento de las condiciones de capacidad técnico – científicas
y deberán cumplir con los requisitos legales de acuerdo con la normatividad vigente respecto a su
existencia, representación legal y naturaleza jurídica, según lo previsto en el Sistema Obligatorio de
39
“ Por el cual se reglamenta el régimen de las instituciones del Subsector Privado del Sector Salud”
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Garantía de Calidad, no requerirán presentar el PAMEC y no podrán ser ofrecidos en contratación
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (Resaltado fuera de texto).
Así las cosas, las entidades sin ánimo de lucro como fundaciones, asociaciones, corporaciones
y/o entidades de utilidad común y aquellas canónicas que prestan servicios de salud aunque su
objeto social no es la prestación de servicios de salud, tendrán que dar cumplimiento a lo
definido en la norma de habilitación en lo que les corresponde.” (La negrilla es nuestra)
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento de personería jurídica resulta pertinente
señalar que de conformidad con las competencias previstas en los artículos 1840 y 1941 del
Decreto 1088 de 1991, las entidades sin ánimo de lucro del sector salud que desarrollen su
objeto en más de un departamento están sujetas al reconocimiento de personería jurídica por
parte de este Ministerio, previa acreditación de los requisitos contemplados en la Resolución
13565 de 1991. De otra parte, el reconocimiento de personería jurídica por parte de la entidad
territorial, resulta procedente en los casos en que las entidades sin ánimo de lucro desarrollan
su actividad en un solo departamento o municipio, por lo que corresponde acreditar ante las
Secretarias Departamentales de Salud, los requisitos y documentos previstos en la norma antes
mencionada.
A su turno y en lo referente a la cancelación de personería jurídica como otro aspecto contenido
en su consulta, es preciso remitirse a lo previsto en el artículo 55 del Decreto 1088 de 1991, que
al respecto establece:
“Artículo 55º.- De la cancelación de la personería jurídica. Las autoridades competentes para otorgar
personería jurídica, podrán cancelarla previa investigación adelantada de oficio o a solicitud de parte, en
los siguientes casos:
1.Cuando se compruebe que los datos en que se fundamentó la solicitud son fraudulentos.
2.Cuando transcurrido el término de 2 meses de que trata el artículo 32 del presente Decreto, no se
haya presentado ante la autoridad competente, copia auténtica de la escritura pública de
transferencia de los bienes inmuebles y demás derechos reales, con la constancia de registro.
3.Cuando transcurrido el término de dos (2) años, contado a partir de la fecha de ejecutoria de la
providencia que otorgó la respectiva personería jurídica, no hubiere tramitado la autorización
sanitaria de funcionamiento en el caso de que ésta se requiera.
4.Cuando transcurrido el término de seis (6) meses, de haberse concedido la autorización sanitaria de
funcionamiento, la institución no haya iniciado las actividades propuestas.
5.Cuando la institución haya iniciado actividades sin tener la autorización sanitaria de funcionamiento, o
no estén aprobados los respectivos planes y programas desde el punto de visto técnico.
6.Cuando se trate de asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que no estuvieren cumpliendo
con los objetivos estatutarios.
Parágrafo.- En los eventos señalados en los numerales 3 y 4 del presente artículo, la autoridad
competente mediante resolución motivada y de acuerdo con las condiciones establecidas en el estudio
de factibilidad respectivo, podrá prorrogar los plazos allí establecidos.”
40
De la competencia en el nivel Nacional. La función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad
común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y
rehabilitación de la salud, dentro de la jurisdicción de más de un departamento, o intendencia, o comisaría o en todo el territorio
nacional, corresponde al Ministro de Salud.
41
Artículo 19º.- Subrogado por el art. 1 Decreto Nacional 996 de 2001 De la competencia en el nivel seccional y el Distrito Especial
de Bogotá. La función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o
corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, dentro de
la jurisdicción de un departamento o del Distrito Especial de Bogotá, corresponde al respectivo Gobernador o al Alcalde Mayor de
Bogotá, D.E., a través del organismo de dirección del sistema de salud.
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En este orden de ideas y atendiendo al sentido literal del citado artículo, la cancelación de
personería jurídica sólo procede por parte de la autoridad que la otorgó, razón por la cual ésta
solamente podrá cancelarla, previa investigación de manera oficiosa o a solicitud de parte y en
los casos taxativamente enunciados en el artículo transcrito.
Por lo anterior, corresponde a cada entidad del sector salud, evaluar en cada caso concreto las
competencias conforme a las cuales otorgó personería jurídica y las circunstancias taxativas de
la norma, a efectos de que previa investigación, determine si procede o no su cancelación.
Por último, frente a la inscripción y el registro de las actas de asamblea general de accionistas,
junta de socios y demás actos suscritos por los dignatarios de las entidades sin ánimo de lucro
que prestan servicios de salud, previo reconocimiento de personería jurídica por parte del
Ministerio de Salud, o del Ministerio de Justicia, resulta oportuno precisar que en observancia a
lo dispuesto en los artículos 642,743 y 844 de la Resolución 13565 de 1991 y de acuerdo con el
ámbito de competencia territorial antes referido, el Departamento de Cundinamarca o el
Ministerio de Salud y Protección Social, según corresponda, procederán a efectuar la aprobación
de reforma estatutaria o certificar los actos correspondientes, una vez estos se encuentren
ajustados a lo previsto en las disposiciones contenidas en el Decreto 1088 de 1991 y la
Resolución antes anotada.
El anterior concepto se emite con los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
42
ARTICULO 6o. DE LA COMPETENCIA Y REQUISITOS PARA LA APROBACION DE LAS REFORMAS ESTATUTARIAS. Corresponde al
Ministerio de Salud, a los gobernantes y al Alcalde de Santafé de Bogotá, D.C., conforme a la competencia definida en los artículos 18 y 19 del Decreto
1088 de 1991, decidir sobre las solicitudes de aprobación de las reformas estatutarias, a través de acto administrativo.
Las solicitudes deben de ser presentadas en original y copia acompañadas de los siguientes documentos auténticos:
1. Copia de los estatutos vigentes.
2. Copia de los estatutos cuya aprobación se solicita, los cuales deberán ser presentados formando un solo cuerpo, aún en el evento de que la reforma
sea parcial.
3. Copia del acta en la cual consten las reformas introducidas y el cumplimiento de las exigencias estatutarias pertinentes, con las firmas del Presidente
y el Secretario reconocidas ante Notario.
43
ARTICULO 7o. DE LA MANERA DE ACREDITAR LA REPRESENTACION. Cuando una persona hubiere actuado en nombre y representación de
otra, en el acto de creación o constitución o de reforma estatutaria, deberá acreditar la autorización mediante la presentación del correspondiente poder
debidamente autenticado.
44
ARTICULO 8o. DE LOS DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA LA INSCRIPCION DEL DIRECTOR, O REPRESENTANTE LEGAL Y REVISOR FISCAL.
En las instituciones sin ánimo de lucro del subsector privado, quienes sean designados para desempeñar los cargos de Director, Gerente o
Representante Legal, y Revisor Fiscal deberán inscribirse ante la autoridad competente dentro de los quince (15) días siguientes a su elección,
presentando para el efecto, los siguientes documentos:
1. Solicitud indicando el nombre y apellidos y documento de identidad del peticionario, nombre y domicilio de la institución de la cual es dignatario; la
denominación del cargo para el que fue elegido.
2. Copia autenticada del acto de elección certificada por el Secretario de la institución o quien haga sus veces, según los respectivos estatutos.
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Bogotá D.C.
URGENTE
Asunto: Solicitud de concepto relacionado con los Revisores Fiscales de las
ESE.
Respetado doctor Fuentes:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados
con los revisores fiscales de las Empresas Sociales del Estado - ESE. Al respecto y previa
transcripción de cada uno de ellos, me permito señalar:
1. ¿De cuanto es el periodo del revisor fiscal en una ESE?
Frente al tema objeto de consulta, debe indicase que el artículo 19445 de la Ley 100 de 199346 y
el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, esta última norma que en términos generales regula la
naturaleza, objeto, estructura y operación de las Empresas Sociales del Estado - ESE, señalan,
entre otras cosas, que dichas entidades constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
Así mismo, el artículo 22 del Decreto 1876 de 1994, establece que toda Empresa Social del
Estado cuyo presupuesto anual sea igual o superior a diez mil (10.000) salarios mínimos
mensuales, deben contar con un revisor fiscal independiente, designado por la junta directiva a
la cual reporta.
Adicionalmente, el artículo 2 del decreto ibídem, plantea que el objetivo de las Empresas
Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendido como un servicio público
a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.
En este orden de ideas, dentro de las obligaciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud, se encuentran entre otras las relacionadas en el artículo 232 de la Ley 100 de 1993, el
cual reza:
45
“Articulo. 194.-Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al
régimen jurídico previsto en este capítulo.”.
46
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
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“Artículo. 232.-Obligaciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. A las instituciones
prestadoras de servicios de salud se les aplicará las disposiciones contenidas en los artículos 225, 227 y
228de que trata la presente ley, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. El Ministerio
de Salud definirá los casos excepcionales en donde no se exigirá la revisoría fiscal”.
Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta la remisión normativa de que trata el artículo antes
reseñado, para el caso objeto de consulta nos referiremos al artículo 228 de la Ley 100 de 1993,
el cual frente al revisor fiscal dispuso:
“Artículo. 228.-Revisoría Fiscal. Las entidades promotoras de salud, cualquiera sea su naturaleza, deberán
tener un revisor fiscal designado por la asamblea general de accionistas, o por el órgano competente. El
revisor fiscal cumplirá las funciones previstas en el libro II, título I, capítulo VII del Código de
Comercio y se sujetará a lo allí dispuesto sin perjuicio de lo prescrito en otras normas.
(…)”
De la normativa anteriormente expuesta, se concluye que las Empresas Sociales del Estado,
por ser instituciones prestadoras de servicios de salud, en este caso públicas, se encuentran en
la obligación de contar con un revisor fiscal, en la medida en que su presupuesto anual se ajuste
al parámetro establecido en el artículo 22 del Decreto 1876 de 1994.
De otra parte, frente a la posesión del revisor fiscal, vale la pena traer en cita el artículo 135 del
Decreto 019 de 201247, el cual establece:
“Artículo 135. Posesión revisor fiscal en las entidades promotoras de salud y las instituciones
prestadoras de salud. La posesión del Revisor Fiscal de las Entidades Promotoras de Salud y de las
Instituciones Prestadoras de Salud a que hace referencia los artículos 228 y 232 de la Ley 100 de 1993 y el
numeral 21 del artículo 14 del Decreto 1018 de 2007, le corresponde a la Asamblea General de Accionistas o
al máximo órgano de administración que lo designa en cada entidad o institución. Es responsabilidad de este
organismo garantizar que la entidad cuente siempre con Revisor Fiscal Principal y Suplente, en los términos
establecidos en el Código de Comercio.
(…)”
Ahora bien, de lo previsto para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre las
cuales se encuentran las Empresas Sociales del Estado, debe decirse que en cuanto al revisor
fiscal, los artículos 228 de la Ley 100 de 1993 y 135 del Decreto Ley 019 de 2012, hacen una
remisión expresa a la norma general sobre el tema, que para el caso en comento es el Código
de Comercio48.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Código de Comercio en sus artículos 198 y 199, en cuanto al
periodo, elección y remoción de los miembros de las Juntas Directivas y revisores fiscales por
parte de las asambleas de socios, manifiestan lo siguiente:
“Artículo 198. Determinación de periodos y elección de administradores.
47
Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública.
48
Decreto 410 de 1991 - Por el cual se expide el Código de Comercio.
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(…)
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Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los
nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo.
(…)
Artículo 199. Período y remoción de otros funcionarios elegidos por asamblea. Lo previsto en los
incisos segundo y tercero del artículo 198 se aplicará respecto de los miembros de las juntas directivas,
revisores fiscales y demás funcionarios elegidos por la asamblea, o por la junta de socios”. (Negrita y
subrayas fuera de texto)
Al respecto, vale la pena resaltar que para el caso de las instituciones prestadoras de servicios
de salud, dentro de las cuales se encuentran las Empresas Sociales del Estado – ESE, por no
contar con asamblea o junta de socios, se entiende que el máximo órgano de administración de
dichas entidades es la Junta Directiva.
Es así, como frente al periodo del revisor fiscal, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia
C – 621 de 200349, al analizar la constitucionalidad de los artículos 16450 y 44251 del Código de
Comercio, expresó lo siguiente:
“(…) La elección y remoción del representante legal y el revisor fiscal está regulada por los artículos
198 y 199 del Código de Comercio, que al efecto disponen que los órganos competentes para ello, por
regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se harán para los
períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente en cualquier
tiempo (…)”. (Negrita Fuera de texto).
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la normativa que regula la conformación de las
Empresas Sociales del Estado, no hace alusión expresa al periodo que tendría el revisor fiscal,
se entiende entonces que dicho periodo, guardando correspondencia con lo señalado en los
artículos 198 y 199 del Código de Comercio, será el que para el efecto se determine en los
estatutos de la Empresa Social del Estado, los cuales deben ser expedidos para el caso en
comento por sus juntas directivas, en el marco de lo previsto en el numeral 1 del artículo 11 del
Decreto 1876 de 1994.
2. ¿Cuándo cesan las obligaciones del revisor fiscal y en consecuencia hasta cuando está
facultado para ejercer esa labor?
Con el fin de establecer en qué momento cesan las obligaciones del revisor fiscal, debe tenerse
en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 621 de 2003, al estudiar la
49
Corte Constitucional M.P Marco Gerardo Monroy Cabra C- 621 de 2003.
50
“Artículo 164. Cancelación de la inscripción-casos que no requieren nueva inscripción. Las personas inscritas en la cámara de comercio del
domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras
no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.
La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción”.
51
Artículo 442. Cancelación de registro anterior de representante legal con nuevo nombramiento. Las personas cuyos nombres figuren inscritos
en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales,
mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.
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exequibilidad de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, donde frente a las
responsabilidades de quienes ostentaban dicha función, expresó:
“(…)
11. Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas
constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales
y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede
carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se
reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o
del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus
funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso,
de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nombramiento del reemplazo y el
registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los
estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe
proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados
de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento
de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra
circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando
continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta
conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de
trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el
artículo 5° del Decreto Ley 2351 de 1956.[26] (iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social
competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor
fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la
responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de
hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio
respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal
correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del
interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo
nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando
en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o
administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios
que esta situación pueda irrogarle. (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da
origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho
frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal
continuará respondiendo para todos los efectos legales. (Subrayado fuera de texto)
(…)”
De lo expuesto se deduce, que las obligaciones del revisor fiscal en principio cesan hasta tanto
se produzca una nueva designación por parte de la Junta Directiva, la cual debe realizarse
conforme los términos establecidos en los estatutos de la entidad; sin embargo, si ésta no tiene
previsto un termino para proveer el remplazo, se entenderá que transcurridos treinta días desde
el momento de la aceptación de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte o finalización del
contrato, termina la responsabilidad del revisor fiscal saliente.
3. ¿Qué tipo de vinculación debe tener el revisor fiscal en la ESE?
En cuanto al tipo de vinculación que debe tener el revisor fiscal de una Empresa Social del
Estado – ESE, debe traerse a colación lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1876 de 199452,
el cual indica que el revisor fiscal debe ser independiente y que el mismo será designado por la
Junta Directiva de cada entidad.
52
por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.
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Adicionalmente, la Corte Constitucional en Sentencia C – 559 de 200453, donde declaró
exequible el numeral 9º del artículo 9º del Decreto Ley 1750 de 2003, “por el cual se escinde el
Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”, que excluía al
revisor fiscal dentro de la planta de personal de dichas las empresas, expresó:
“Al respecto la Corte recuerda que i) nada obsta para que en el caso de las Empresas Sociales del Estado
dentro del marco de las normas contractuales se puedan llegar a contratar los servicios de un revisor fiscal
que no haga parte de la planta de personal de la entidad, y que ii) dada la naturaleza de la función que
cumple el revisor fiscal y la independencia que debe garantizársele para el efecto, precisamente resulta
razonable que éste no haga parte de dicha planta”.
De esta forma, es claro entonces que le corresponde a las ESE, en desarrollo de la autonomía
administrativa que les confiere el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, definir la forma de
vinculación del revisor fiscal, de forma que se garantice la imparcialidad e independencia en el
desarrollo de sus funciones.
4. ¿Su vinculación (contractual o reglamentaria) determina el ejercicio de las funciones como
revisor fiscal, o estas son independientes al tipo de vinculación? ¿Es decir, si se termina el
contrato puede seguir ejerciendo como revisor fiscal?
De acuerdo a la remisión normativa del artículo 228 de la Ley 100 de 1993, las funciones del
revisor fiscal son las previstas en el libro II, título I, capítulo VII del Código de Comercio, las
cuales deberá desempeñar independientemente del tipo de vinculación.
Por otro lado, la Corte Constitucional en Sentencia C-780 de 2001, al estudiar la exequibilidad
del literal f) (parcial) del numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley 510 de 199954, que modifica los
numerales 5 y 7 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, donde al analizar
la naturaleza de la revisoría fiscal, señaló:
“(…)
La revisoría fiscal participa en el cumplimiento de las funciones y fines del Estado, razón por la cual se le
impone el ejercicio de una labor eficaz, permanente, integral, independiente, oportuna y objetiva, con el fin de
garantizar e incentivar la inversión, el ahorro, el crédito y, en general, la promoción del desarrollo económico.
Su actuación no se limita a dar seguridad a los propietarios de las empresas acerca del cumplimiento de las
normas legales y estatuarias por parte de la administración y de la conservación de los bienes de la
sociedad. Le corresponde también la protección de los intereses de terceros, representados en la confianza
y la certeza sobre el respaldo y el manejo del crédito y del ahorro por parte de la entidad financiera.
(…)
Si el revisor fiscal es conocedor de hechos que puedan llevar a la entidad a incurrir en alguna de las
causales de toma de posesión con fines de liquidación, como representante de los intereses de la sociedad,
del Estado, de los inversionistas y de los ahorradores, está en la obligación de cumplir sus funciones
referentes especialmente a la rendición oportuna de los informes a que haya lugar al organismo oficial de
vigilancia, en cuanto es responsable de verificar el cumplimiento de la ley y los estatutos (…)” (subrayado
fuera de texto)
53
Corte Constitucional, Sentencia C-559 de 2004. La Corte declaró exequible el numeral 9º del artículo 9º del Decreto Ley 1750 de 2003, “por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”, que excluía al revisor fiscal dentro de la planta de personal de
las empresas sociales del Estado.
54
Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las
Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.
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De lo anterior se concluye, que las funciones del revisor fiscal se encuentran determinadas no
solo por el Código de Comercio, sino también por los estatutos de cada entidad, lo anterior sin
desconocer lo que la función de revisoría fiscal representa para el cumplimiento de las funciones
y fines del estado, tal y como lo manifestó la Corte Constitucional.
En este orden de ideas y frente a su interrogante relacionado con la posibilidad que tiene el
revisor fiscal de continuar ejerciendo sus funciones cuando se ha terminado el contrato, debe
señalarse que dicha situación debe ser resuelta por cada entidad (ESE) a la luz de lo previsto
en sus estatutos, tal y como se señaló en párrafos anteriores.
5. ¿A las revisorías fiscales de las ESE se les aplican las normas que sobre el tema trae el
código de comercio?
Frente a su interrogante, este se entiende absuelto conforme lo ya expuesto como repuesta a
sus preguntas 1 y 4 de su consulta.
6. ¿Qué sanciones acarrea a las ESE no tener revisor fiscal?
Debe precisarse que es la Superintendencia Nacional de Salud, la entidad encargada de definir
las sanciones aplicables a las ESE que no cumplan sus deberes, conforme lo previsto en el
artículo 13055 de la Ley 1438 de 201156 y el artículo 13 de la Resolución 314057 del mismo año,
expedida por la mencionada Superintendencia.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
55
“Artículo
130. Conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud. La Superintendencia Nacional de Salud,
impondrá multas en las cuantías señaladas en la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales
y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a título personal a los representantes legales de las entidades públicas y
privadas, directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la
administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las
entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud,(…)” (Negrilla
fuera de texto)
56
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
57
Por medio de la cual se desarrolla el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, aplicable por la
Superintendencia Nacional de Salud a sus vigilados.
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URGENTE
Bogotá D.C.,
Asunto:
Cobro por jurisdicción coactiva por parte de las ESE
Respecta doctora:
Hemos recibido sus comunicaciones a través de los radicados Nos.201342401410852 y
201442400021922, por medio de los cuales solicita se le brinde información relacionada con lo
siguiente: “¿Las Empresas Sociales del Estado de carácter municipal, tienen competencia para
hacer uso de la facultad de la jurisdicción coactiva señalada en el artículo 5 de la Ley 1066 de
2006?” y “¿Las empresas sociales del estado de carácter municipal, estarían dentro de las
exclusiones previstas en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006?”. Al respecto y
previas las siguientes consideraciones, nos permitimos señalar:
El artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No.03
de 2002, ha expresado lo siguiente: “(…) Excepcionalmente la ley podrá atribuir función
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas (…)”.
Por su parte, el artículo 5º de la Ley 1066 de 200658, dispuso:
“Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las
entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y
funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de
estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los
órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen
jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos
efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. (…)”.
A su vez, los artículos 98, 99 y 104 de la Ley 1437 de 201159, han señalado:
“Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo.
Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones
creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con
este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir
ante los jueces competentes.
Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado.
Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación
clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:
58
59
“Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”.
“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
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1.
2.
3.
4.
5.
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Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que
alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los
casos previstos en la ley.
Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del
tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la
obligación de pagar una suma líquida de dinero.
Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo
que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del
contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.
Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por
cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que
declare la obligación.
Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.
Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo
dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados
en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que
estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
(…)
Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano,
organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas
en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con
aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
De esta forma, se tiene que el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, paralelo con revestir de la
facultad de jurisdicción coactiva a las entidades públicas que de manera permanente tengan a
su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios
del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos,
en su parágrafo excluyó las obligaciones que podrían cobrarse a través de dicho mecanismo,
siendo esencialmente aquellas respecto de las cuales las entidades públicas desarrollan una
actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se
aplica al giro principal de sus negocios, cuando tal régimen esté consagrado en la ley o en los
estatutos sociales.
De lo hasta aquí expuesto se vislumbra con claridad que tanto la Ley 1066 de 2006, en su
momento, como la 1437 de 2011, se pronunciaron frente a la facultad de cobro por jurisdicción
coactiva del que goza la “entidad pública”, según la definición que para el efecto adopta el
parágrafo del artículo 104 de esta última ley, de recaudar sus créditos por intermedio de la
jurisdicción coactiva, que dicho sea de paso, se encuentra establecida como una prerrogativa
(artículo 98 de la Ley 1437 de 2011), por lo que en su carácter de tal, debe estar taxativamente
consagrada en la ley. También se encuentra que cuando el artículo 116, constitucional, refirió a
la posibilidad de atribuir funciones jurisdiccionales a órganos distintos a los que administran
justicia, aludió puntualmente a “autoridades administrativas”.
Ahora bien, de sobra resulta conocido que legalmente las Empresas Sociales del Estado – ESE,
constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada (artículo 6860 de la Ley
60
Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias
y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de
servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica,
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489 de 199861, en concordancia con el artículo 3862 ibídem) y que su objeto es la “prestación de
los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio
público de seguridad social”, esto último según el numeral 263 del artículo 195 de la Ley 100 de
199364.
En especificidad, el Decreto 1876 de 199465, reglamentario de los artículos 194, 195 y 197 de la
Ley 100 de 1993, relacionado con las Empresas Sociales del Estado, adicional a reiterar el
objeto de las ESE, en el artículo 4º, les fijó como objetivos los siguientes:
“Artículo 4.- Objetivos de las Empresas Sociales del Estado. Son objetivos de las Empresas
Sociales del Estado los siguientes:
a. Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad
establecidas de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito.
b. Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo a
su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer.
c. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la
Empresa Social.
d. Ofrecer a las Entidades Promotoras de Salud y demás personas Naturales o Jurídicas que los
demanden, servicios y paquetes de servicios a tarifas competitivas en el mercado.
e. Satisfacer los requerimientos del entorno, adecuando continuamente sus servicios y
funcionamiento
f. (...).”
En este contexto, resulta pertinente señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-666
de 200066, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “y vinculados”, contenida en el
artículo 112 de la Ley 6 de 199267, referido precisamente al otorgamiento de facultades de cobro
coactivo a aquellas entidades públicas que por su naturaleza jurídica, rigen sus negocios por el
derecho privado por previsión legal o societaria, disposición ésta que prevé:
“Artículo 112.- Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con
los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden
nacional tales como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados,
la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría
autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están
sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (…).
61
“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones,
principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones”.
62
Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el
orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…); d. Las
empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…).
63
Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 2. El objeto debe
ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad
social. (…).
64
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
65
“Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado”.
66
Corte Constitucional., Sentencia C-666 de 2000. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
67
"Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone
un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones".
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Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a
favor de las mencionadas entidades y de la Nación. (…)”.
Lo que objetó el actor en dicha demanda, y a través de la cual solicitó la inconstitucionalidad
(parcial) del citado artículo 112 de la Ley 6 de 1992, se relacionó con el hecho de que la potestad
que se asumía, tenían las entidades nacionales, -Empresas Industriales y Comerciales del
Estado y las Sociedades de Economía Mixta-, para efectuar el cobro de sus acreencias por vía
de la jurisdicción coactiva, no contaba con fundamento, por cuanto y según su criterio, dichas
entidades no eran como lo exige el artículo 116 de la Constitución Política “autoridades
administrativas” y por ende, carecían del privilegio de la “decisión ejecutoria”, adicional a que los
actos expedidos por los organismos vinculados para el desarrollo de su actividad propia;
“industrial, comercial o de gestión económica”, se sujetaban a las disposiciones del derecho
privado al tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 97 de la Ley 489 de 1998, por lo que no
eran actos administrativos que contaran con las características de ejecutoriedad, ejecutividad y
obligatoriedad, como elementos propios del acto administrativo de acuerdo con el artículo 68 del
Código Contencioso Administrativo, concluyó el actor.
Por su parte, en la ya referida sentencia de la Corte Constitucional, se declararon exequibles las
palabras “y vinculados” del artículo 112 de la Ley 6 de 1992, condicionado al hecho de que “(…)
la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o
recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas
por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma
legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las
condiciones de su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo cualquiera
otra interpretación, los mencionados vocablos se declaran INEXEQUIBLES”.
Como razones para arribar a dicha decisión, se esbozaron entre otras, las siguientes:
“(…)
Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones
contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto
(artículo 13 de la Carta), ya que es importante destacar que, dados los fines que persiguen las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, éstas suelen
competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, pues, la conversión de las entidades
vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los
particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.
(…)
Debe recalcarse que las actividades generalmente atribuidas por la ley a las entidades vinculadas
corresponden, consideradas materialmente, a actos de gestión y no de autoridad y, por ello,
aquéllas no deben estar investidas de una atribución exorbitante que, como se explicó con
anterioridad, está ligada al concepto de imperio del Estado. En estos eventos, los conflictos que se
presenten con los particulares deben llevarse a los estrados judiciales, con el fin de respetar el
debido proceso y los principios de imparcialidad y de juez natural (artículo 29 Ibídem).
Así las cosas, las palabras sobre las cuales recae la impugnación tendrían que declararse
inconstitucionales, si no fuera porque también es posible que el legislador, en ejercicio de su
libertad de conformación de la estructura administrativa, asigne a ciertos entes vinculados
funciones administrativas. En estos casos, la atribución excepcional en cuestión estaría
plenamente justificada, en cuanto las funciones administrativas asignadas expresamente por la ley
llevarían implícita la noción de imperium. En consecuencia, la asignación de la jurisdicción coactiva
a los organismos vinculados será declarada exequible, pero bajo el entendido de que éstos
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podrán hacer uso de dicha atribución únicamente respecto de las indicadas funciones
administrativas, y no en cuanto hace referencia a otras funciones y actividades.
En este orden de ideas, la Sala declarará que las expresiones acusadas solamente pueden
aceptarse como ajustadas a la Constitución si se entiende que la autorización legal para ejercer
el poder coactivo se refiere al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones
netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes
vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de
ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, exclusivamente en cuanto a los
aludidos recursos. Bajo todo otro entendimiento, las palabras demandadas son inexequibles.
De esta forma, si se tienen en cuenta las tareas que usualmente son asignadas a los entes
vinculados, para la Corte el reconocimiento de una facultad como la descrita supondría, en los
términos generales que contempla la disposición objeto de proceso, un exceso de poder que
conduciría, por contera, al desconocimiento de la garantía de toda persona de acceder a la
administración de justicia (artículo 229 de la Carta)” (resaltado fuera de texto).
Como se observa de los apartes de la sentencia en cuestión, la Corte Constitucional restringió la
jurisdicción coactiva respecto de las entidades descentralizadas vinculadas, disponiendo que el
ejercicio de ésta ha de referirse exclusivamente al cobro de recursos provenientes de "funciones
netamente administrativas", confiadas por el legislador de modo expreso a dichas entidades y
siempre que en la norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se
determinen las condiciones de su ejercicio.
Al respecto, es importante resaltar que de acuerdo con lo señalado en la mencionada sentencia,
la potestad de cobro por jurisdicción coactiva tratándose de las mencionadas funciones
(netamente administrativas), tiene que ver con aquellas donde el Estado ejercita su poder de
imperio, soberanía y autoridad, como podrían ser las de carácter impositivo.
De lo hasta aquí expuesto, se tiene que para poder predicar el ejercicio de la potestad de cobro
por jurisdicción coactiva tratándose de entidades, que como en el caso de las Empresas Sociales
del Estado desarrollan actividades que podrían estimarse como de gestión y no administrativas,
en las que además, compiten en igualdad de condiciones con los particulares, habrá de mediar
de forma expresa norma legal en la que se autorice tal cobro, sirviendo para ilustrar lo dispuesto
en la Ley 142 de 199468, mediante la que se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios, que al tenor de su artículo 13069, posibilitó el cobro por jurisdicción coactiva de las
deudas derivadas por la prestación de estos servicios.
En tal sentido, debe señalarse que el no ejercicio de funciones netamente administrativas fue el
que llevó a la Corte Constitucional a desestimar la posibilidad de que este tipo de entidades
descentralizadas pudieran convertirse en jueces y partes, como connotaciones propias de
investirlas de jurisdicción coactiva.
Lo precedente, traído a la situación de las Empresas Sociales del Estado, nos lleva a colegir que
más allá de que éstas se encuentran encaminadas a hacer efectivo uno de los fines del Estado
68
“Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
69
Artículo 130. Partes del contrato. Modificado por el art. 43, Decreto Nacional 266 de 2000, Modificado por el art. 18, Ley 689 de
2001. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, y los usuarios. (…) Las deudas derivadas de la prestación de los
servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las
empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la
entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial.
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(prestación del servicio público de salud), compiten en igualdad de condiciones con las demás
instituciones prestadoras de servicios de salud, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 155
de la Ley 100 de 1993, al contemplar los diferentes integrantes del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, las previó bajo una única denominación, a saber, “(…) instituciones
prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas”.
Así mismo, el artículo 185 de la precitada ley les determinó las funciones que deberán cumplir,
sin diferenciar si se trata de naturaleza pública, privada o mixta, previendo:
“ARTICULO. 185.-Instituciones prestadoras de servicios de salud: Son funciones de las
instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención
correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la
presente ley.
Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la
eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la
libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los
usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los
acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o
sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera
de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre
competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la
prestación de los servicios de salud. (…)”.
Como se observa, la función que por regla general ejercen las IPS, independientemente de su
naturaleza jurídica es la de prestar los servicios de salud, acorde con la complejidad y el tipo de
modalidad en que busquen ofertarlos y que en todo caso, habrán de registrar según el manual
de habilitación vigente.
En ese sentido y si bien es cierto, las Empresas Sociales del Estado son entes descentralizados,
también lo es, que como reiterativamente se ha venido señalando, desarrollan, en el giro
ordinario de sus asuntos, funciones de gestión y no de autoridad semejantes a las de los
particulares, con quienes compiten en igualdad de condiciones en la actividad que por excelencia
desarrollan, como es la venta de servicios de salud.
Bajo este orden de ideas y conforme con los términos de la sentencia a que se viene haciendo
mención, la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado se abroguen atribuciones de
jurisdicción coactiva, estaría dada por el hecho de que la norma legal de creación o
reorganización les otorgara autorización en tal sentido, determinando las condiciones para su
ejercicio, autorización que únicamente podría darse respecto del cobro de deudas generadas en
el ejercicio de funciones netamente administrativas, confiadas legalmente de modo expreso.
De igual forma, en dicha sentencia se establece que lo que llevó a la Corte Constitucional a
declarar la “exequibilidad condicionada” de la facultad de cobro coactivo de los entes
descentralizados vinculados, no lo constituyó la clase de entidad o si se trata de un organismo
adscrito o vinculado, sino la naturaleza de la actividad generadora de los recursos a cobrar,
siendo así como reiterativamente la citada Corporación dejó sentado que cuando los fines que
persigue la entidad que busca abrogarse facultades de jurisdicción coactiva (para el caso bajo
análisis de la Corte Constitucional, las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta), suelen estar orientados a competir en igualdad de condiciones
con los particulares, resulta violatorio del principio de equidad respecto de las partes
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comprometidas en el conflicto, el otorgamiento de dicha facultad porque afecta el equilibrio de las
relaciones entre dichas entidades y los particulares.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto y en respuesta a sus inquietudes relacionadas con:
¿Las Empresas Sociales del Estado de carácter municipal, tienen competencia para hacer uso
de la facultad de la jurisdicción coactiva señalada en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006?, y
¿Las empresas sociales del estado de carácter municipal, estarían dentro de las exclusiones
previstas en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006?, es preciso indicarle que la
facultad de cobro coactivo por parte de esa entidad, únicamente se tornaría viable tratándose del
recaudo de caudales, producto del ejercicio de funciones netamente administrativas, vale decir,
créditos fiscales nacidos a la vida jurídica de manera unilateral y como expresión de la facultad
de imperio, soberanía, poder y autoridad que tiene el Estado sobre sus asociados, cuyas
funciones hayan sido confiadas por el legislador de modo expreso y siempre que en la misma
norma legal se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su
ejercicio.
El anterior concepto se emite con los alcances determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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