dercargar toda la revista
Anuncio
Investigaciones Jurídicas y Socio - Jurídicas UNIVERSIDADLIBRE LIBRE UNIVERSIDAD Directivos Directivos Presidente Hernando Alvarado Ardila Presidente Víctor Víctor Hernando Alvarado Ardila Vicepresidente Ricardo Zopo Méndez Vicepresidente Ricardo Zopo Méndez Rector Nacional Enrique Zuleta Hincapié Rector Nacional Nicolás Nicolás Enrique Zuleta Hincapié Presidente Sede Principal dede Jesús Cuevas Cuevas Presidente Sede Principal Eurípides Eurípides Jesús Cuevas Cuevas Rector Sede Principal Enrique Caro Porras Rector Sede Principal Raúl Raúl Enrique Caro Porras Censor Nacional José Lizarazo Ocampo Censor Nacional Antonio Antonio José Lizarazo Ocampo Director Nacional de de Planeación Castro Ramírez Director Nacional Planeación Omeiro Omeiro Castro Ramírez Director deldel Centro Investigaciones Socio-jurídicas Helvert RamosParra Nocua Director Centro Investigaciones Socio-jurídicas José Mario Fernando Guzmán Posgrados Posgrados Director deldel instituto de de posgrados Raúl Sánchez Baptista Director Instituto Posgrados Néstor Néstor Raúl Sánchez Baptista Director Del del Doctorado Elías González Monguí Director DoctoraDo Pablo Pablo elías González MonGuí Coordinadores de Posgrados Coordinadores Posgrados Mhimy deldel Pilar Guerrero Santacruz enen Derecho Administrativo Mhimy Pilar Guerrero Santacruz Maestría Maestría Derecho Administrativo Especialización en Derecho Administrativo esPecialización en Derecho aDMinistrativo Especialización en Derecho Constitucional esPecialización en Derecho constitucional Financiero Luis Gonzalo Lozano Pacheco Especialización en Derecho PúblicoPúblico Financiero esPecialización en Derecho Maestría en Derecho Penal luis Gónzalo lozano Pacheco Especialización Maestría enen Derecho DerechoPenal Penal y Criminología esPecialización en Derecho Penal y Néstor Raúl Sánchez Baptista Especialización en Derecho Procesal criMinoloGía Harvey Rodríguez Torres Especialización en Derecho Comercial néstor raúl sánchez baPtista Especialización Derecho Procesal en Derecho de Familia harvey roDríGuez torres Derecho coMercial Ernesto Forero Vargas Especialización en Derecho Laboral y Seguridad Social Derecho De en FaMilia General (r) Gustavo Socha Salamanca Especialización Ciencias Forenses y Técnica ernesto Forero varGas Derecho laboral y seGuriDaD social Probatoria General (r) Gustavo socha salaManca ciencias Forenses y técnica Probatoria Verba - diciembre 2013• Bogotá • BogotáD.C. D.C.Colombia Colombia• ISSN: • ISSN:0121-3474 0121-3474 VerbaIuris Iuris3029• Julio • Enero - junio 2013 33 Posgrados en la Universidad Libre Seccional Bogotá Doctorado Doctorado en Derecho. Snies 90345 Maestrías Maestría en Derecho Penal. Snies 19109 Maestría en Derecho Administrativo. Snies 51807 Especializaciones Especialización en Derecho Constitucional. Snies 1491 Especialización en Derecho Procesal Snies 1489 Especialización en Derecho Laboral y Seguridad Social. Snies 1488 Especialización en Derecho Administrativo. Snies 1487 Especialización en Ciencias Forenses y Técnica Probatoria. Snies 52674 Especialización en Derecho de Familia. Snies 3840 Especialización en Derecho Comercial. Snies 4868 Especialización en Derecho Penal y Criminología. Snies 1490 Especialización en Derecho Público Financiero. Snies 7249 4 Verba Iuris 30 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Verba Iuris ISSN 0121-3474 Revista No. 30. Julio - diciembre de 2013 Editora Norhys Esther Torregrosa Jiménez Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Estudios Políticos, Universidad Javeriana; Magistra en Docencia Universitaria de la Universidad de la Salle. Profesora Investigadora Centro de Investigaciones Universidad Libre. Coordinadora editorial Carolina Blanco Alvarado Magíster en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, España. Abogada, Universidad Externado de Colombia. Asistente Editorial Jorge Andrés Mora Méndez Abogado y candidato a Filósofo de la Universidad Libre. Especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica y candidato a Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario de Argentina. Comité editorial Jorge Enrique Carvajal Martínez Eduardo Rodríguez Martínez Jorge Folino José Manuel Gual Acosta Mónica Fernández Rodolfo Torregrosa Jiménez Fabián Rodolfo Acosta Sánchez Jorge Eliecer Martínez Posada Luis Enrique Quiroga Sichacá Mónica Patricia Fortich Navarro Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia. Abogado, Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Ciencias Sociales, Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia. Abogado, Universidad Javeriana. Doctor en Medicina. Director de la Maestría en Psiquiatría Forense. Universidad Nacional de la Plata (Argentina). Doctor en Derecho Civil. Universidad Sant`Anna de Pisa (Italia). Abogado, Universidad Externado de Colombia. Ph.D en Persona y Tutelas Jurídicas, Universidad Sant´Anna de Pisa (Italia). Abogada, Universidad del Cauca. Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia. Maestría en Ciencia Política, Universidad de los Andes. Docente Investigador de la Universidad Libre. Doctorando en Filosofía Social y política, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria). Magíster en Ciencia Política, Universidad de los Andes. Licenciatura en Filosofía, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria). Postdoctorado Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Doctorado Universidad de Barcelona, Filosofía “Historia de la subjetividad”. Doctorado Universidad de Manizales Unimanizales. Doctorado en Ciencias Sociales Niñez y Juventud. Docente Investigador Universidad de La Salle. Doctorado Pontificia Universidad Javeriana. Doctorado en Ciencias Sociales y Humana. Maestría/Magíster Universidad de La Salle - Unisalle. Maestría en Docencia. Docente investigador Universidad de La Salle. Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Universidad Externado de Colombia, Maestría en Literatura Hispanoamericana. Seminario Andrés Bello, Instituto Caro y Cuervo. Asesores Comité Editorial Carlos Arturo Hernández Díaz Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Magíster en Filosofía y Lógica, Universidad de Alcalá de Henares. Abogado, Universidad Libre. Comité Científico Pablo Guadarrama González Doctor en Filosofía (Alemania). Doctor en Ciencias (Cuba). Germán Silva García Doctor en sociología de la Universidad de Barcelona (España). Abogado y magíster sistemas penales y problemas sociales, Universidad Externado de Colombia. Elizabeth León Mayer Magíster en Psicología Social mención Jurídica. Docente Facultad de Ciencias Medicas Universidad Nacional de la Plata (Argentina). Verba Iuris 30 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 5 Víctor Manuel Uribe Uran Ph.D (History) University of Pittsburgh (USA). Abogado. Universidad Externado de Colombia. Franklin Escobar Córdoba Doctor en Medicina Universidad Nacional de la Plata (Argentina). Magíster en Psiquiatría Forense. Leopoldo Alberto Múnera Ruiz Doctor en Ciencias Políticas, Université Catholique de Louvain. Magíster en Filosofía del Derecho, Università degli Studi di Roma, Scuola di. Magister en Desarrollo, Université Catholique de Louvain, Institut d’Etude des Pays en Développement. Abogado, Universidad del Rosario. Pares evaluadores externos Jorge Palomares Candidato a Doctor de la Universität Konstanz 2, Alemania. Legum Magíster de la Universität Konstanz 2, Alemania. Abogado Universidad Santo Tomás. Corina Duque Ayala Aspirante a Doctor de la Universidad de Burdeos, Francia. Magíster Derecho Económico de la Universidad Orleans. Especialista en Derecho Tributario del Colegio Mayor del Rosario. Especialista en Gestión de Empresas Públicas y Desarrollo de la Universidad de París X Abogada de la Universidad Santo Tomás. Rodrigo A Plazas Espitia Doctorando a Derecho Universidad de Buenos Aires. Magíster en Derecho, USA. Abogado de la Universidad Sergio Arboleda. Jaime Alberto Sandoval Mesa Magíster en Derecho Penal de las Universidades de Santo Tomás y Salamanca, España. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás. Especialista en Derecho Público de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor Investigador Universidad Santo Tomás. Abogado de la Universidad Militar. Misael Tirado Posdoctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en curso). Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes, Bogotá. Sociólogo de la Universidad Nacional de Colombia. Mónica Lucia Fernández Muñoz Doctora en Persona y Tutelas jurídicas de la Scuola Superiore Sant´Anna di Pisa, Italia. Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia. Abogada de la Universidad del Cauca. Sonia Patricia Cortés Zambrano Candidata a Doctora en Derecho en la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Público de la Universidad Santo Tomás y Universität Konstanz. Especialista en Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad Externado de Colombia y Universidad Autónoma de Madrid. Abogada de la Universidad Santo Tomás. José Joaquín Acosta Doctorando de Université Panthéon-Assas (Paris 2). Diplome d’etudes approfondies (DEA) de Derecho Privado Paris II Grado Master. Diplome Superieur de I´Université. DUS de Derecho Comercial. Paris II. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas Magister en Docencia e Investigación Universitaria con énfasis en Ciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en Docencia e Investigación de la Universidad Sergio Arboleda, Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Actualmente es docente investigador de la Universidad Católica de Colombia. José Olmedo López Oliva Doctor en derecho privado de la Universidad de Buenos Aires Argentina, magíster en nuevas tecnologías aplicadas a la educación de la Universidad Carlos III de Madrid, masgíter en derecho privado de la Universidad de los Andes,especialista en derecho comercial y derecho penal y abogado de la Universidad Libre seccional Cali. Actualmente es profesor de la Universidad Militar Nueva Granda. Abogado de la Universidad Libre seccional Cali, magíster en nuevas tecnologías aplicadas a la educación de la Universidad Carlos III de Madrid, masgíter en derecho privado de la Universidad de los Andes y Doctor en derecho privado de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Diseño y diagramación Corrección de estilo: Impresión Héctor Suárez Castro Jairo Botero Panamericana Formas e Impresos S.A. Universidad Libre Calle 8 No. 5-80. Tels.: 382 1039-382 1040 Instituto de Posgrados [email protected]; [email protected] [email protected] [email protected] Página web: http://www.unilibre.edu.co/verbaiuris/ 6 Los autores son responsables directos de las ideas, juicios, opiniones y/o enfoques expuestos en la Revista Verba Iuris. Puede ser reproducida total o parcialmente citando la fuente. Verba Iuris 30 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Misión La revista Verba Iuris es una revista de publicación de resultados de investigación del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre dirigida a la comunidad académica científica representada en profesores e investigadores de Derecho, estudiantes de maestría y /o doctorado de los distintos saberes socio-jurídicos con el fin de facilitar la solución de problemas de los operadores jurídicos, fiscales, jueces, magistrados, profesores, estudiantes con el ´animo de contribuir al desarrollo jurídico del país. Mision Mission The magazine Verba Iuris, is a publication setting out the results of research of the Post Graduate Institute of the Universidad Libre directed towards the academic scientific community represented by Law teachers and researchers in Law, Masters and PhD students of the diferent socio-legal branches of knowledge with the the objective of offering solutions to judicial officials, prosecutors, judges, magistrates, law teachers and students in the spirit of contributing to the legal development of the country. Verba Iuris 27•29 •Julio Enero - Junio de 2012 Verba Iuris • Enero - junio Verba Iuris 30 - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 77 Contenido Contenido Editorial La producción de artículos científicos The production of scientific articles Norhys Esther Torregrosa Jiménez 11 Informes de Investigación Research Reports L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale Human being as cusp of the legal system and its international protection David Andrés Murillo Cruz 15 Criminalidad estatal como fenómeno para el derecho penal internacional State crime as a phenomenon for international criminal law Sandra Gamboa Rubiano 45 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección de los derechos humanos Exhaustion of the unconstitutionality action to access the inter-American system of human rights protection Ana Carolina Pérez Bohórquez Violencia y Política Colombiana. Algunas pistas para su entendimiento Violence and Colombian Politics. Some clues for its understanding Norhys Esther Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales Modification of the requirements for access to pension plans in Colombia and its compatibility with the principle of progressivity and non-regress of social rights Néstor Javier Calvo Chaves Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes Treatment of juvenile crime in Colombia in the adolescent’s accountability system Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia Assisted reproductive techniques and its incidence in Colombia Juan Pablo Monroy Verba Iuris 30 • p. 9-10 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 61 83 95 115 135 9 Contenido El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental The Holocaust legitimated: in the background evil, in the form the instrumental reason Dalia Carreño Dueñas 151 Globalización del derecho fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos Globalization of Law, legal fetishism the veil of Human Rights Edgar Fabián Garzón Buenaventura 169 Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano Governance and Constitutionalism: Colombian presidential system Sonia Patricia Cortés Zambrano 183 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional Female political electoral participation in Santander during the National Front or Alternation of Political Parties in Colombia Cirly Uribe Ochoa 197 Reseñas Review Reseña del libro Justicia correctiva y responsabilidad extracontractual Autor: Jules Coleman Por: Jorge Andrés Mora Méndez 217 ABC del artículo Científico. Pasos básicos para producir artículos científicos Autores: Norhys Esther Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez Por: Luis Gonzalo Lozano Pacheco 218 Índice histórico Historical Index 221 Requisitos para presentación de artículos 223 10 Verba Iuris 30 • p. 9-10 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 editorial Editorial La producción de artículos científicos The production of scientific articles Norhys Esther Torregrosa Jiménez1 “El hombre de ciencia parece ser el único que tiene hoy algo que decir, y el único que no sabe cómo decirlo” Sir James Barrie. Una nueva publicación de la Revista Verbas Iuris, y además una publicación que coincide nuevamente con los 90 años de la Universidad, lo que demarca una línea; la de haber cumplido con los años que han pasado y tenuemente los separa de los que faltan para el especial cumpleaños 100. En ese tiempo, se han realizado publicaciones, sin número de publicaciones y Verba Iuris hace parte de ellas. Un logro más en el tiempo. Pero con cada número, en el trabajo de realización nos encontramos con la materia prima, la esencia y razón de ser de la revista: los artículos resultantes de la investigación; y en ese punto es donde hemos concretado nuestro deber ser: la publicación de los artículos; el cumplimiento de…”la finalidad esencial de un artículo científico” que…” es comunicar los resultados de investigaciones, ideas y debates de una manera clara, concisa y fidedigna” (UNESCO, 1983)2 El artículo científico se define como un informe escrito y publicado que describe resultados originales de una investigación. Day (2.005) (p. 8). El artículo científico debe ser claro como para que los interesados y destinatarios reciban el mensaje concreto que se quiere trasmitir.3 En resumen, el artículo científico: Es un informe sobre resultados de una investigación científica. • Se refiere a un problema científico. • Los resultados de la investigación deben ser válidos y fidedignos. • Comunica por primera vez los resultados de una investigación. • 1 2 3 Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia, Magíster en Docencia Universidad de La Salle, Magister en Ciencia Política Pontificia Universidad Javeriana, Docente Investigadora del Centro de Investigaciones Socio Jurídica adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Bogotá. Guía para la Redacción de Artículos Científicos El científico siempre ha buscado cómo dar a conocer sus pensamientos. En el siglo XVII los científicos intercambiaban sus ideas por medio de cartas; siendo este un método limitado pues no permitía conocer las diferentes posiciones que existían acerca de un fenómeno científico en estudio. http://www.scielo.cl/scielo. php?pid=S0370-41062009000100010&script=sci_arttext, tomado el 30 de noviembre de 2.011. Verba Iuris 30 • p. 11-12 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 11 editorial Y en esta línea la Guía para la Redacción de Artículos Científicos destinados a la publicación de la UNESCO (1983) insiste que: “la publicación es uno de los métodos inherentes al trabajo científico. Es preciso establecer estrategias de publicación bien elaboradas y seguir con conocimiento de causa una serie de normas adecuadas para facilitar el intercambio entre científicos de todos los países y reducir a proporciones razonables el incremento del volumen de publicaciones”. En el entendido de que “La finalidad esencial de un artículo científico (erudito) es comunicar o transmitir los resultados y hallazgos de investigaciones, ideas, contradicciones y debates de una manera clara, entendible, concisa y fidedigna”4; el grupo editorial y los colaboradores de la redacción hemos tratado de lograr “ese objetivo”; por ello, con energía y dedicación hemos recopilado número a número los informes de investigación, convertidos en artículos, que cada vez cumplen con nuestra Misión y con la de cada uno de los investigadores que nos colaboran. En ese ejercicio constante nos hemos enriquecido y así lo reflejamos en nuestras publicaciones, al hacer realidad y darle vida a las motivaciones que nos recuerda Merton (1985) impulsan a nuestros investigadores. En este sentido somos parte del trabajo de nuestros escribientes para establecer momentos de su carrera académica, pues es claro que a los hombres de ciencia se les conoce (o no se les conoce) por sus publicaciones, y que lo que no está escrito... no está hecho; y de esta forma hacemos líneas en el curriculum del investigador. Adicionalmente somos conducto que permite el intercambio de resultados de investigación y colaboración internacional siendo en términos del mismo autor mencionado piedra angular en la ciencia, considerando que las investigaciones originales tienen que publicarse: para verificarlas, para aceptarlas e ingresarlas (y hacerlas parte del) “conocimiento científico” y para escribir ciencia. Confiamos que nuestra labor sea parte de la gran construcción de la ciencia, con el trabajo dedicado y la humildad que nos corresponde y participamos nuestra realización y satisfacción en el cumplimiento de la misión, que no podría ser más que el resultado indisoluble de la realización de la misión de cada uno de nuestros colaboradores y la realización de la Misión de Verba Iuris. 4 12 Torregrosa, N. ABC del Artículo Científico. 2012. Verba Iuris 30 • p. 11-12 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Informes de investigación Research reports David Andrés Murillo Cruz L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale* Human being as cusp of the legal system and its international protection David Andrés Murillo Cruz** Fundación Universitaria Agraria de Colombia – Uniagraria. RÉSUMÉ Les systèmes de protection des droits de l’homme tels qu’universel comme régionaux ont une chose en commune et c’est que sa genèse réside dans la violation des droits de l’homme menée par les États. Ironique et étrangement, les systèmes et les mécanismes de protection ont été créés principalement pour protéger les personnes contre les actions des États, qui, dans leur existence historique semblent n’accomplir pas sa fonction essentielle: protéger les personnes dans leurs droits, mais plutôt, la violation des ceux-ci. L’être humain est la source et la raison d’être de tout ce qui est juridique et de ce qui l’entoure, y compris l’Etat comme une entité collective, virtuelle et fictive. Cependant, le système juridique bidimensionnel est établi sur la base de la structure pyramidale et normative faite par l’école de Vienne et renforcée par le principe de légalité dans le système continental, il a perdu de sa pertinence et les ordres juridiques ont laissé d’être anthropocentristes et ont passé à être “normo centristes”, amenant de défis au droit international avec l’objectif de diriger le changement conceptuel lui faisant plus humain à travers de la restructuration de la pyramide normative par une humaine ou sociale. Mots clées: Droit international humanisé, les systèmes de protection des droits de l’homme, l’être humain, pyramide normative, pyramide humanisée et les États. Fecha de Recepción: Octubre 1 de 2013 Fecha de Aprobación: Diciembre 1 de 2013 * Cet article fait partie de la recherche de doctorat qui est menée par l’auteur comme chercheur rattaché au Centre de Recherche et de Documentation Européennes et Internationales (CRDEI) à l’Université Montesquieu – Bordeaux IV, intitulé: “Les exigences du contrôle international de conventionnalité à l’égard des droits internes», qui est articulée avec la recherche suivie dans le groupe de recherche “droit vert“ du programme de droit de la Fundación Universitaria Agraria de Colombia – Uniagraria, intitulée: le suivi des arrêts de la Cour interaméricaine des droits de l’homme. ** Doctorant en Droit et Master en Droit International de l’Université Montesquieu – Bordeaux IV, Avocat de L’Université Libre de Colombie, enseignant honorifique de l’Université Autonoma du Mexique (UNAM), enseignant-chercheur de l’Université Cooperativa de Colombie, enseignant en droit public et communautaire et droit de l’Union Européenne à l’Université Libre de Colombie et enseignant du droit international à la Fundación Universitaria Agraria de Colombie – Uniagraria et assesseur juridique international. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 15 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale ABSTRACT Systems of human rights protection both universal and regional have something in common and that is that its genesis lies in the violation of human rights carried out by States. Ironically and oddly, systems and protection mechanisms have been created primarily to protect people from the actions of the States, who in their historical rack seem to fulfill its essential purpose: the protection of persons in their rights, but rather, violation thereof. The human being is the source and reason for the legal and everything surrounding it, including the state as a collective, virtual and fictional, however, the legal system is established twodimensional from the structure pyramidal and regulations established by the Vienna school and reinforced by the principle of legality in the continental system, it has lost its relevance and legal systems are no longer anthropocentric and has to be passed normocentristas, changes by asking to international law in order leading change and restructuring conceptual humanized becoming legal pyramid by a human or social. Key words: Humanized international law, systems of human rights protection, human, legal pyramid, pyramid humanized and States. INTRODUCTION Les droits de l’homme ont réussi un large développement à partir de la deuxième moitié du XXe siècle, cependant, il est impertinent affirmer qu’ils se trouvent entièrement définis, toutefois qu’il s’agit d’une matière qui est en constante évolution au dépendre essentiellement du processus d’évolution mentale que entraine la reconnaissance systématique et consécutive des mêmes. Ce développement a acquis une impulsion normative qui a conduit à la création de systèmes de protections, qui ont été principalement destinées à “protéger les personnes contre les abus des États, faisant la mise à disposition d’un certain nombre de mécanismes pour dénoncer les violations commis par les États, ou pour surveiller la mise en œuvre effective des différents traités internationaux dans chaque État” (Berraondo, 2004, p. 1), mais qu’ils se sont répandus dans le système juridique international au point d’avoir aujourd’hui avec une réglementation très de pointe qui manque seulement de mécanismes de suivi et de mise en œuvre. 16 La tendance universelle s’est étendue dans les régions et a donné naissance à des systèmes de protection qui y travaillent, d’abord en Europe puis en Amérique et finalement à l’Afrique1. Comme les systèmes universels, les systèmes régionaux se sont identifiés pour avoir un élément commun à propos de sa genèse et il se réfère à son but: protéger les droits des êtres humains concernant les violations commises par les États dans leur autorités. Malheureusement, ces systèmes et des mécanismes ont été créés sous le régime normatif et pyramidale structuré par le cercle juridique de Vienne au cours de la première moitié du XXe siècle, se faisant primer l’État et sa 1 Il est important de noter que, bien que à l’intérieur de ce document on a utilisé un ordre sur les systèmes de protection, en partant du système universel vers les régionaux, en réalité cet ordre est changé, toutefois qu’il est en Amérique où se fait le premier instrument de protection des droits de l’homme, il s’agit de la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme du 2 mai, développés à Bogota en 1948 lors de la Neuvième Conférence internationale américaine. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz capacité de régulation à travers des règles juridiques, en contournant l’être humain, parce que même si la formation de l’État est donné par celui-ci, la normativisation du droit a conduit à sa réduction factuelle et l’invisibilité de leurs droits. Par conséquent, il se propose restructurer la pyramide normative, brisant les limites territoriales des États et le fractionnement du concept de souveraineté absolue des eux mêmes avec le but de créer une pyramide humaine et sociale que dans leur base ait a l’humanité et dans son sommet à l’être humain, en complétant son centre avec la pyramide normative telle comme dans le monde juridique actuel est conçue. PROBLÈME DE RECHERCHE Les êtres humains peuvent être considérés comme le sommet du système juridique et réussir sa protections sans prendre en compte la théorie volontariste des États en droit international, lui donnent une mayeur importance à l’humanité et au fondement téléologique du droit et moins aux États? STRATÉGIE MÉTHODOLOQIQUE La stratégie méthodologique de cette recherche a été guidée par l’approche qualitative à partir d’une recherche théorique-juridique critique, afin d’être en mesure d’articuler deux positions qui sont présentés sur le droit international contemporain et sa capacité à résoudre des problèmes juridiques. résultats 1. La protection de l’étre humain au niveau international La structure élaborée pour protéger les droits de l’homme commence par le système des Nations Unies ou mieux connu comme le système de protection universelle (A) et continue dans les régions en tenant compte le contexte particulier où les violations ont lieu avec les systèmes de protection régionaux des droits de l’homme (B). 1.1Le système de protection universel des droits de l’homme Les antécédents du système universel de protection des droits de l’homme pourrait être retracée à partir de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et de la Constitution des États-Unis du 17 septembre 1787, des instruments juridiques révolutionnaires et inspiratoires que, malgré d’avoir une application territoriale déterminée avaient une aspirations universelles de protection. Cependant, l’antécédent de ce système est la Charte des Nations Unies signée à San Francisco le 26 juin 1945, et que rend une réponse, tel comme l`établi son contenu, aux nécessités de préserver les générations futures du flajelo de la guerre qui deux fois dans notre vie ont infligé a l’humanité d’indicibles souffrances et qui ont affecté les droits fondamentaux de l’homme, sa dignité et sa valeur en tant qu’être humain. Le système onusien de protection alors, est constitué par des mécanismes conventionnels (a) et des mécanismes extra- conventionnels (b), les premiers fondés sur des traités internationaux signés par les États et les seconds, développés par les organismes des Nations Unies, en particulier par le Conseil économique et social (ECOSOC) à travers de l’ancienne Commission des droits de l’homme, remplacée depuis 2006 par le Conseil des droits de l’homme2. 2 Le Conseil des droits de l’homme a été créé le 15 mars 2006 avec la Résolution 60/251 de l’Assemblée générale des Nations Unies en tant qu’organe Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 17 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale 1.2 Mécanismes Conventionnels Grosso modo, les mécanismes conventionnels au sein du système universel peuvent être classés en trois groupes selon le type de décision que l’organe prise et du caractère. Ainsi, il y a de mécanisme ne pas contentieux (1), quasi-contentieux (2) et contentieux (3). 1. Mécanismes ne pas contentieux: Le but de ces mécanismes est d’obtenir d’un organe international l’opinion sur l’interprétation ou l’application d’un traité dans le droit interne d’un État partie, ayant deux modes de réalisation: des rapports périodiques et des enquêtes. 2. Mécanismes quasi-contentieux: Ils sont utilisés dans le milieu d’une controverse des violations des droits de l’homme plutôt que d’être soumis à un organe juridictionnel est mise à considération d’un organe international pour connaître d’elles et rendre une recommandation avec le fin de lui donner une règlement amiable au conflit. Ces mécanismes sont activés par plaintes présentées par des particuliers ou par les États. 3. Mécanismes contentieux: Comme dans les mécanismes quasi-contentieux, il s’agit d’une controverse des violations des droits de l’homme qui est soumise aux décisions de l’organe judiciaire international, afin de que celui-ci fasse un examen et prend une décision avec des effets juridiques pour le parties en conflit. Pour Berraondo (2004), l’application de ce mécanisme implique l’action de la Cour internationale de justice, et en principe est couvert de caractère obligatoire, ce qui veut dire qu’il n’est pas nécessaire une expresse subsidiaire de la même, afin de remplacer la Commission des droits de l’homme. 18 par l’État partie en acceptant la juridiction contentieuse de la Cour. Cependant, dans presque tous les traités, les États ont la possibilité de faire des réserves pour l’exclusion de juridiction de la Cour, de sorte que seul leur juridiction s’applique aux États qui n’ont pas utilisé la dite réserve d’exclusion (p. 2, et 3). En plus des mécanismes conventionnels cités ci-dessous, ils existent dans le système universel des mécanismes extra-conventionnels pour promouvoir, protéger et garantir les droits de l’homme. 1.3 Mécanismes extra- conventionnels Les mécanismes extra- conventionnels n’ont plus leur source dans les conventions, pactes ou traités créés, ratifiés et entrés en vigueur sinon dans les organismes internationaux qui font partie de l’Organisation des Nations Unies. Sans doute, l’origine de ces mécanismes se trouve dans l’inefficacité des mécanismes conventionnels qui sont nés pour compléter le système onusien, l’inefficacité que réside dans l’application généralisée de la doctrine volontariste du droit international3 3 La doctrine volontariste dans le droit international prend comme base la volonté des États exprimée par son consentement à être lié à l’échelle internationale, c’est à dire, inscrit dans son contenu le concept de souveraineté potestas dans lequel prime l’autonomie des États à se régler indépendamment sans avoir importance la légalité ou l’illégalité de l’objet des traités, une position qui contraste avec la doctrine anti-volontariste et les jus cogens, toutefois que ceux-ci établissent la prévalence des principes qui sont au-dessus de la volonté de l’État. Pour approfondir un peu plus sur le sujet, lire: Pastor Ridruejo, José. (2011). Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales. Madrid: Technos y Sepúlveda, César. (1997). El derecho de gentes y la organización internacional en los umbrales del siglo XXI. México: Fondo de Cultura Económica. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz par laquelle se fait prévaloir le concept de la souveraineté potestas et qui autorisent les États à faire primer sa volonté concernant à l’acceptation ou le rejet des obligations internationales visant à promouvoir, garantir et protéger les droits humains. (Murillo Cruz, 2011). Le remplacement de la Commission des droits de l’homme par le Conseil des droits de l’homme en tant qu’organisme subsidiaire de l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies l’année 2006, a amené à que celui-ci faisait la prise en charge des mécanismes extra- conventionnels que la Commission connaissait avant, néanmoins, avec une nouvelle réorganisation, que aux fins de ce document seront discutés en blocs séparés, celui qui développe l’examen périodique universel (1), examen à travers lequel le Conseil fait l’analyse en général de la situation des 193 pays membres de l’ Organisation des Nations Unies4 et autre que fait la description des procédures spéciaux (2) par lesquels le Conseil reconnaît et se prononça sur la situation des droits de l’homme d’un pays ou d’un thème spécifique. 1.3.1 L’Examen Périodique Universel: La résolution de l’Assemblée générale 60/251 de 2006 a créé l’Examen périodique universel (EPU), “ sur la base d’informations objectives et fiables, sur l’accomplissement par chaque État de ses obligations et engagements en 4 Il est important de noter que la procédure de l’Examen périodique universel (EPU) visée dans la résolution 60/251 de 2006 du Conseil économique et social a été prévu pour les 192 États Membres de l’Organisation des Nations Unies, cependant, avec la séparation officielle de Soudan du Sud de Soudan à travers le référendum qui a été lieu le mois janvier 2011, il a été reconnu le Soudan du Sud, le 14 juillet 2011, comme un nouvel État membre de l’ONU par l’Assemblée générale des Nations Unies. matière de droits de l’homme d’une manière qui assure l’universalité de l’examen et l’égalité de traitement à l’égard de tous les États”, avant ce mécanisme avait une nature coopérative, “fondé sur un dialogue interactif, avec la pleine participation du pays concerné et en tenant compte de leurs besoins à promouvoir la capacité”. Ce nouveau dispositif qui a le système universel a été créé dans le but d’examiner tous les quatre (4) ans, la façon dont chacun des États membres de l’Organisation des Nations Unies puisse s’acquitter de ses obligations de protection et de garantie des droits de l’homme dans son territoire. Selon le Bureau du Haut-Commissaire aux droits de l’homme (2008), “ l’Examen périodique universel est conduit dans le cadre d’une session séparée du Conseil des droits de l’homme par un “Groupe de travail” composé des 47 membres du Conseil. Le Groupe de travail divise son travail en trois sessions de deux semaines chacune. Le Conseil examine 48 États Membres des Nations Unies chaque année” (p. 10). La procédure prévue pour l’Examen Périodique Universel ne comprend pas la participation des individus, car dans lui seulement participe le Conseil des droits de l’homme appuie par le Haut Commissariat aux droits de l’homme et les États membres. Pour examiner chaque État, se prend en compte trois documents: i ) le rapport national soumis par l’État sur la situation des droits de l’ homme sur son territoire; ii ) la compilation des informations extraites par le Haut Commissariat des différents rapports établis par les organes conventionnels et des procédures spéciales, aussi, des documents officiels des Nations Unies, et iii ) du résumé présenté par le Haut Commissariat de l’information fournie par les institutions nationales de Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 19 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale protection des droits de l’homme, les organisations régionales et les représentants de la société civile, y compris, les ONG, les groupes de défenseurs des droits de l’homme et les institutions académiques et de recherche. Ensuite, et en tenant compte de la nature de l’EPU, le groupe de travail s’engage dans un dialogue interactif avec l’État examiné afin de que celui-ci présente l’information préparée sur son évolution, puis répondre aux questions et recommandations qui lui sont faites par le Conseil des droits de l’homme et des États observateurs sur la pratique et l’état général de la protection et la garantie des droits de l’homme sur son territoire. 13.2 Procédures spéciales: La Commission des droits de l’homme initialement établit ces procédures spéciales et au moment d’être remplacé par le Conseil des droits de l’homme furent assumés dans leur totalité par celui-ci. Les procédures spéciales sont créées pour traiter la situation des droits de l’homme dans un pays donné, procédure qui a été dénommé mandat par pays (i), ou l’analyse de sujets sensibles sur les droits de l’homme dans toutes les régions du monde qui est connu comme mandat thématique (ii). i. Mandats par pays L’objectif qui ont les procédures spéciales tel comme l’a affirmé le Conseil des droits de l’homme, “est celui de protéger et de promouvoir les droits de l’homme de toutes les personnes et de prévenir les violations des droits de l’homme sur le terrain” (2010, p 1)5. Ainsi, les mandats par pays ont le but princi5 20 Is the protection and promotion of human rights of all persons and the prevention of human rights violations on the ground. pal d’aider au labeur de défense et protection des droits qui effectue chacun des États sur leurs territoires, en faisant l’examen et le suivi des efforts mis en place par ceux-ci pour améliorer la situation des droits de l’homme dans leur intérieur. En termes généraux, le mandat par pays est la procédure spéciale instituée pour surveiller, examiner et évaluer de près les politiques gouvernementales, législatives, judiciaires et financières qui sont déployés dans un État donné pour surmonter la grave situation des droits de l’homme que dans lui est présente. Actuellement, il y a des mandats par pays en vigueur par le Conseil des droits de l’homme contre la Bélarus (2012), le Cambodge (1993), la Côte-d’Ivoire (2011), l’Erythrée (2012), l’Haïti (1995), la République islamique d’Iran (2011), le Myanmar (1992), la Corée du Nord (2004), la Somalie (1993), le Soudan (2009), les territoires palestiniens occupés depuis 1967 (1993) et la Syrie (2011). Grosso modo, on peut observer à travers les différentes Résolutions du Conseil des droits de l’homme rendues dans le cadre des mandats par pays, que leur travail se concentre à vérifier les progrès accomplis dans un État donné par rapport les droits de l’homme, à encourager aux gouvernements et à faire des recommandations aux mêmes afin qu’ils puissent accomplir leurs obligations de promouvoir, protéger et garantir les droits de l’homme à toutes les personnes qui se trouvent dans leurs territoires. ii. Mandats thématiques Conformément à l’objectif qui a été soulevée avec les procédures spéciales, les mandats thématiques visent à examiner et surveiller le phénomène de violations massives et systématiques des droits de l’homme dans les Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz différentes latitudes du monde. Comme antécédent, on peut citer la procédure publique par matières mise en place par la Résolution 1235 (XLII) du Conseil économique et social en 1967, et par laquelle, l’ancienne Commission des droits de l’homme décida en 1980 connaitre de la violation d’un droit de l’homme concret sur n’importe quel pays ou territoire où l’infraction se produit, “du à la constatation faite par la Commission au cours des années précédentes sur les violations massives et systématiques qui s’étaient produisant sur certains droits dans les différentes parties du monde (Berraondo, 2004, p. 11). Le Conseil des droits de l’homme a à travers ses groupes de travail et rapporteurs spéciaux actuellement 35 mandats thématiques sur des situations sensibles des droits de l’homme qui se produisent dans différentes parties du monde et grâces auxquels il examine, vérifie et donne des recommandations sur sa solution. Les 35 mandats thématiques sont sur: - La détention arbitraire; -La vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie impliquant des mineurs; - Le droit de toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale; - Les disparitions forcées ou involontaires; - Le droit de réunion pacifique et d’association; - Les droits culturels; - Le droit à l’éducation; -L’environnement sécuritaire, propre, sain et durable; - Les exécutions extrajudiciaires et arbitrages; - Le droit à l’alimentation; - Les défenseurs des droits de l’homme; - Les formes contemporaines d’esclavage; - Le logement décent; - Les droits de l’homme des peuples autochtones; - L’indépendance des juges et des avocats; - La liberté et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression; - La liberté de religion ou de culte; -Les personnes déplacées dans leur propre pays; - L’utilisation de mercenaires comme moyen de violer les droits de l’homme; - Les droits de l’homme des migrants; - Les minorités; - L’extrême pauvreté et les droits de l’homme; -Les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, la xénophobie et l’intolérance; - Les personnes d’ascendance africaine; - Le droit à l’eau potable et à l’assainissement; -Les droits de l’homme et la solidarité internationale; -Les effets de la dette extérieure et des obligations financières des États sur le plein exercice des droits de l’homme, en particulier les droits sociaux, économiques et culturels; -La torture et des autres traitements cruels, inhumains ou dégradants; -La promotion et protection des droits de l’homme dans la lutte contre le terrorisme; -Les droits fondamentaux des victimes de la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants; - Les droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises; -L’impact sur les droits de l’homme de la gestion écologiquement rationnelle et l’élimination des produits et des déchets dangereux; -La discrimination à l’égard des femmes dans la législation et la pratique; Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 21 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale - La promotion de la justice, la vérité et la réparation et des garanties de non-répétition; - La violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences. De cette manière, dans le système universel se protègent les droits de l’homme des individus. Il est impératif de préciser que les instruments du système des Nations Unies protègent exclusivement les droits des individus et que à l’intérieur des systèmes régionaux comme on verra ci-dessus, la protection s’étend également aux droits des personnes morales, étaient le cas particulier le système régional européen qui a développé une doctrine solide des droits des personnes morales comme un moyen de protéger les droits de la communauté humaine qui la compose et la forme (Murillo Cruz, 2012). 2. Les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme Au niveau régional, il existe différents systèmes de protection des droits de l’homme qui ont une connexion téléologique avec le système universel, il s’agit de la promotion, protection et garanti des droits des personnes. Il est important de se rappeler que les droits de l’homme sont une construction occidentale qu’en raison du processus de décolonisation qui s’est produite depuis le XIXe siècle a été occidentalisé, raison pour laquelle dans tous les continents n’existent pas des systèmes de protection régionaux reconnus par la communauté internationale6. 6 22 Ainsi, on observe comme ni l’Asie ni l’Océanie, ni les pays arabes par leurs particularités n’ont pas de tribunaux internationaux reconnus par la communauté internationale pour la protection des droits de l’homme, car au sens strict, leurs caractéristiques culturelles sont tellement dissemblables de celles des occidentales et celles des occidentalisés qui Cette caractéristique des droits de l’homme les font en grande mesure exclusifs, parce que les concepts qu’il a développés ne sont pas réceptionnés de la même manière dans toutes les latitudes, circonstance factuelle qui empêche l’acceptation des différentes cultures au sein des organisations internationales et de la communauté internationale en générale, pour cela, on trouve qu’il n’est pas reconnu un système arabe or asiatique des droits de l’homme, toutefois que leurs connotations historiques, sociales, culturelles et politiques font que le concept de droits de l’homme ne soit pas réceptionné comme on le conçu dans les territoires où la culture occidentale est en vigueur. Les systèmes régionaux peuvent être classés en deux groupes en fonction des organes qui intègrent et les fonctions qu’ils servent, existant ainsi le mono système de protection (a) et les systèmes duals de protection (b). 2.1 Le monosystème de protection 2.1.1Le Système Européen de Droits de l’Homme Le système régional construit en Europe par le Conseil de l’Europe était jusqu’à 1998 un système dual, car depuis l’aspect fonctionnel il existait la Commission européenne des droits de l’homme (Commission EDH) chargée des questions quasi - juridictionnelles et la Cour Européenne des droits de l’homme rendent incompatibles leurs comportements avec les canons normatifs occidentaux en matière de droits de l’homme. Quelque chose de semblable se passe avec les peuples autochtones que à l’avoir une identité culturelle forte (l’ancestralité) ont des aspect culturaux différents de ceux pris comme normaux par l’occident, une raison pour y avoir une lutte constante entre les notions de droits de l’homme des populations qui n’ont pas été complètement occidentalisé avec la pensée développée et étendue par et dès l’ouest. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz (Cour EDH) qui sous sa responsabilité avait la fonction judiciaire. À partir du Protocole n° 11 19987, le système européen des droits de l’homme est restructuré et se donne le phénomène de la scission-fusion entre la Commission EDH et la Cour EDH se créant la Grand Cour européenne des droits de l’homme, passant l’Europe d’avoir un système dual de protection à avoir un monosystème, dans lequel un seul organisme est responsable d’accomplir les fonctions quasi - judiciaires et judiciaires. Comme il est énoncé ci-dessous, la classification entre mono et dual des systèmes de protection n’est pas donnée seulement par le nombre d’organes qui le composent, mais aussi, par les fonctions que ceux-ci accomplissent dans son intérieur, parce que s’il serait par le nombre des organes, encore le système européen serait de ceux qui sont appelés duals, pour la raison que, à ce moment il se compose par deux organes, la Cour EDH et le Comité des Ministres chargé du suivi des arrêts de celle-là. Raison suffisante pour laquelle ce système doit être classé comme un mono système de protection. Le système du Conseil de l’Europe naît avec la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) en 19508 et depuis apparaît comme un système pour promouvoir, 7 8 Le Protocole n° 11 est entré en vigueur le 1er Novembre 1998, et a été ratifiée par 47 États parties du Conseil de l’Europe. La CEDH fut terminée le 4 Novembre 1950 à Rome et en dépit d’être l’instrument qui a permis la création du premier système régional existant sur les droits de l’homme, sans doute le premier instrument international régional des droits de l’homme et que pour première fois à parlé ne seulement de droits sinon de devoirs de l’homme fut la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme, signé à Bogotá le 30 Avril 1948. protéger et garantir les droits de l’homme en Europe, compte tenu de la situation critique et alarmante des violations massives et systématiques des droits de l’homme sur cet continent au cours de la Seconde Guerre mondiale, en prenant depuis sa naissance la structure d’un système dual divisant les fonctions en deux organes comme déjà on expliqua ci-dessous. Le Protocole n° 11 1998 additionnel à la CEDH, réussit unifier la Commission EDH et la Cour EDH du à la congestion des tribunaux qui a été constatée dans les années 90 du dernier siècle, grâce à un système de Comités, Chambres et Grande Chambre pour la recevabilité et le fond des cas soumis au système. Cette structure a sa perfection finale par le Protocole n° 14 20109, par laquelle se créa la figure du juge unique pour “ déclarer une requête irrecevable ou la supprimer du registre des affaire, lorsqu’une telle décision peut être prise sans avoir à procéder à un examen complémentaire” (Conseil de l’Europe, 2010, art. 27-1)10. Dans le cas d’avoir besoin de cet examen, “le juge renvoie à un comité ou à une chambre” pour une étude plus approfondie. (Conseil de l’Europe, 2010, art. 27-2)11. 9 10 11 Le Protocole n° 14 fut réalisé et ouvert à la signature le 13 mai 2004 à Strasbourg par le Conseil de l’Europe, mais à cause d’avoir consacré à son intérieur le principe de l’intégrité pour son entrée en vigueur fut nécessaire, d’accord à l’article 19, que tous les États parties à la CEDH expriment leur consentement à être partie. En raison du refus présenté par la Russie, le Protocole entre en vigueur six ans plus tard, le 1er Juin 2010, du à que l’État russe l’a ratifié jusqu’au 18 Février 2010. Declare it inadmissible or strike it out of its list of cases, where such decision can be taken without further examination. If the single judge does not declare an application inadmissible or strike it out, that judge shall forward it to committee or to a Chamber for further examination. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 23 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale Ainsi, le monosystème de protection européen fonctionne à travers des juges uniques, dont le nombre est égal à celui des États parties à la CEDH (47)12, les Comités composés de trois juges, les Chambres composées de 7 juges et la Grande Chambre composée de 17 juges, étant le juge unique, comme se décrit ci-dessous, à partir de Protocole n° 14, le premier à recevoir les plaintes qui lui sont soumises au système, en passant après à la connaissance des Comités ou des Chambres, pour que ceux-ci connaissant du fond, et le cas échéant, la Grande Chambre connaisse aussi du fond de ces derniers. Dans la même veine, le système européen ne dispose pas actuellement d’un organisme quasi - judiciaire pour faire avancer la partie préliminaire des cas qui lui sont soumis, ainsi que techniquement on accède directement à l’organisme judiciaire – la Cour EDH - par une requête que devra remplir les exigences de procédure exigées en vertu de l’article 47 du Règlement de la Cour EDH13. Apparem12 13 24 Actuellement au sein du Conseil de l’Europe il existe la discussion sur la pertinence d’inclure dans le cadre de la CEDH à l’Union européenne, en tant que sujet de droit international qui devrait avoir des responsabilités internationales dans le cas d’une violation des droits de l’homme. Dans la même veine, il n’y a pas de clarté du fonctionnement future que le système européen aurait dans le cas où soit acceptée l’admission de l’Union européenne, d’être admise, il est plus probable de que soit accepté que le terme «les hautes parties contractantes» figurant à l’article 1 de la CEDH doit être interprétée de façon à inclure l’Union européenne dans son contenu, pour après lui permettre de participer avec un juge dans la Cour EDH. Le règlement actuel de la Cour EDH fut modifié et est entré en vigueur le 1er Septembre 2012. Nonobstant, ces exigences formelles pour soumettre une pétition à la Cour de Strasbourg se sont conservée dans les successives modifications et amendements que le règlement a souffert, à savoir, le 17 Juin et le 8 Juillet 2002, le 11 décembre 2007 et le 22 Septembre 2008. ment, il semble que le système est plus agile et qui rendre plus des garanties au permettre l’accès direct à l’organe judiciaire, néanmoins, à juger par sa statistique des pétitions réprimées et rejetées, plus de 149.000 se trouvent en attend au 31 Mars 2011, où presque la totalité des pétitions, plus de 95%, seront rejetées sans examen du fond, pour ne pas remplir les critères de recevabilité en vertu de la Convention et du Règlement de la Cour (Conseil de l’Europe et Cour Européenne des Droits de l l’Homme, 2011), fait-y-il que la situation soit complètement différente, car on est face à un système théoriquement fonctionnel, agile et rapide, mais que dans la pratique, a sacrifié les droits de l’homme des personnes qu’il prétend protéger, au faire rigoureux l’accès à travers d’une requête que doit se conformer pleinement aux fortes exigences formelles que de n’être pas accomplis amèneront le rejet de la même et par conséquence de son examen du fond. Cependant, le système de protection européen est unique et différent en son genre, car il ne protège pas seulement les droits de l’homme des individus, mais étend son spectre de protection aux personnes morales, étant le seul système qui consacre dans son domaine de garantie et de protection ce genre de personnes, parce que si on analyse le système universel, l’interaméricain et l’africain, la protection se concentre uniquement sur les êtres humains pendant qu’en Europe ils se sont préoccupé para la promotion, la protection et la garantie des droits de l’homme des personnes morales, toutefois que celles-ci ne sont rien de plus que les véhicules qui permettent la réalisation des droits de l’homme de la communauté humaine qui compose14. 14 Pour une étude plus approfondie sur les droits de l’homme des personnes morales en Europe, lire: Murillo Cruz, David Andrés. (2012). La Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz 2.2 Les systèmes duals de protection Suivant le fil argumentatif utilisé pour parler du monosystème de protection, il doit être entendu qu’un système dual se compose de deux organismes dont les fonctions quasijudiciaires et judiciaires se partagent. Ce pour quoi que l’accès à l’organisme judiciaire ne sera pas direct ni à travers d’une requête avec le rempli de fortes exigences formelles, mais indirect par le moyen de l’organisme quasijudiciaire auquel arriveront les cas, soit par la voie d’une communication ou la voie d’une plainte – pétition, que pourra être individuelle ou interétatique. Comme systèmes duals reconnus par la communauté internationale de on trouve d’un côté le système interaméricain des droits de l’homme (1) et par l’autre, le système africain des droits humains et des peuples (2). 2.2.1 Le système interaméricain de droits de l’homme Le système américain nait conceptuellement avec la Charte de l’OEA15 et la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme 15 protección de los derechos humanos de las personas jurídicas en los sistemas regionales europeos e interamericano. Dans: Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Tuxtla - México: Universidad Autónoma Nacional de Chiapas. La Charte de l’OEA fut signé par les 21 États participants de la IXème Conférence Internationale (l’Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Canada, le Chili, la Colombie, le Costa Rica, le Cuba, l’Équateur, Le Salvador, l’États-Unis, le Guatemala, l’Haïti, l’Honduras, le Mexique, le Nicaragua, le Panama, le Paraguay, le Pérou, la République Dominicaine, et l’Uruguay) et entra en vigueur le 13 Décembre 1951, avec le dépôt de l’instrument de ratification faite par la Colombie à la même date au Secrétariat général de l’OEA et avec cela s’avoir fait le dépôt des ratifications de deux tiers 2/3 des États signataires. (DADDH)16. Nonobstant, sa structure duale se consolida avec la Convention américaine relative aux droits de l’homme (CADH) et la création de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (Cour IDH)17, donnée à travers de cet instrument. Ainsi, à partir de 1969, le système interaméricain est un système dual de protection á l’avoir la Commission interaméricaine des droits de l’homme (Commission IDH) (i) comme un organisme quasi - judiciaire et la Cour interaméricaine des droits de l’homme (Cour IDH) (ii) comme un organisme judiciaire. i. La Commission interaméricaine des droits de l’homme La Commission IDH comme un organisme principal de l’OEA vue les jours juridiques avec l’article 106 de la Charte de l’Organisation Américaine et est affectée avec la fonction principale de promouvoir l’observance et la défense des droits de l’homme et celle de servir comme organe consultatif de l’organisation sur les droits 16 17 Cet instrument se approuva le 2 mai 1948 au sein de la IXème Conférence Internationale qui a eu lieu à Bogotá. L’importance de la Déclaration des droits et devoirs de l’homme est due à deux aspects particuliers. Le premier, parce qu’il s’agit du premier instrument international des droits de l’homme et d’autre part, parce qu’il contemple dans son contenu non seulement la reconnaissance des droits de l’homme mais aussi des devoirs, en fissurant la théorie de la responsabilité verticale existante des droits de l’homme et cédant la place à la théorie horizontale. Le Pacte de San José fut élaboré par la Conférence Interaméricaine Spécialisée sur les droits de l’homme du 7 à 22 Novembre 1969 et son entrée en vigueur a eu lieu le 18 Juillet 1978, lorsque, conformément à l’article 74.2 de celle-ci, il a été déposée l’onzième instrument de ratification auprès du Secrétaire Général de l’OEA, grâce au dépôt de son instrument de ratification par l’État de Grenade. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 25 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale de l’homme. Bien que le deuxième alinéa de l’article 106 de la Charte de l’OEA a établi que la structure, la compétence et la procédure de la Commission interaméricaine serait établi par la CADH, fut à la cinquième Réunion de consultation des Ministres des Affaires étrangères, qui a eu lieu à Santiago du Chili en 1959, où se créa une Commission interaméricaine des droits de l’homme composée de sept membres, élus à titre personnel à partir de listes présentées par les gouvernements et par le Conseil de l’Organisation des États américains, lui donnant le travail de promouvoir le respect de ces droits. (Secretaria General de la OEA, 1960, p. 12). Donné que les travaux de la Commission IDH initieront avant de la création de la CADH et de la Cour IDH, on peut dire que d’abord que: La Commission se préoccupa presque exclusivement d’élaborer un mécanisme qui pourrait être efficace face l’absence d’un État de droit dans les différents pays du continent. Ainsi, depuis la création de la Commission et jusqu’en 1969, celle-ci destina la plupart de ses efforts et de ressources pour le traitement des violations massives et systématiques dans le continent américain (García Echavarria, 2011, p. 13). Actuellement, la Commission IDH accomplisse, grosso modo, ses fonctions à travers des inspections et de l’étude des pétitions individuelles et interétatiques conformément à l’article 44 de la CADH et 18 de son Règlement. Dans le cas d’inspections, la Commission les font de cette manière: général pour étudier la situation des droits de l’homme dans les Amériques, dont elle publie un rapport annuel; par pays, par le biais de visites in loco afin d’évaluer dans le contexte étatique les niveaux de protection des droits de l’homme, en présentant para le moyen de rapports par pays les considérations et 26 recommandations de l’État s’aient en matière des droits de l’homme et; thématiques, sur les topiques ponctuelles sur les droits de l’homme, par exemple: la peine de mort, l’accès à la justice, les personnes privées de la liberté, les défenseurs des droits de l’homme, les afro descendants, l’égalité des sexes, la participation politique des femmes, de l’emploi, de l’éducation et des ressources pour les femmes, l’immigration, la santé maternelle, la justice pour mineurs et le terrorisme. En ce qui concerne les pétitions, la Commission IDH connaît de deux types: les individuelles et les interétatiques, les premières, conformément à l’article 23 de son règlement peuvent être présentées contre un État membre de l’OEA, néanmoins, la Commission au moment de faire l’étude admissibilité, devra faire la distinction entre ceux qui en plus d’être membres de l’OEA sont également parties à la Convention américaine, car de cela dépend quels instruments peuvent être appliqués, à savoir: sur les États qui sont membres de l’OEA, mais qui ne sont pas parties à la CADH, elle pourra seulement faire l’analyse et l’étude de la requête individuelle à travers la Charte de l’OEA et la DADDH et si l’État ne prend pas ses recommandations, on ne pourrai pas lui poursuivre devant la Cour IDH. À contrario sensu, sur les États, qu’en plus d’être membres de l’OEA sont aussi parties à la CADH, elle pourra analyser les pétitions individuelles présentées contre eux se fondant sur la base des trois instruments – la Charte de l’OEA, la DADDH et la CADH. Contrairement aux pétitions individuelles, assez nombreux et en progressive augmentation annuelle18, les pétitions interétatiques 18 Selon les statistiques traitées par le Commission IDH dans ses rapports annuels pour 2010 et 2011, les pétitions individuelles pour 2010 arrivent aux Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz sont plus exotiques au sein de la Commission IDH, au point que jusqu’ici seulement se connaissent deux, un déclarée irrecevable au Nicaragua contre le Costa Rica19 et d’autres rendue admissible faite par l’Équateur contre la Colombie20. Compte tenu de l’expérience limitée que on a avec ces pétitions, on peut souligner que la Commission IDH face à la ratione loci a créé le concept de contrôle efficace globale, à travers d’un transplante juridique tiré de la jurisprudence de la Cour EDH, en affirmant que dans les affaires interétatiques se doit préciser si l’accusé eut la compétence extraterritoriale sur le territoire de l’État requérant, pour accepter la recevabilité d’une violation alléguée des droits de l’homme. (Comisión IDH, 2010, pp 17-20). Les pétitions interétatiques sont réglées par l’article 45 de la CADH et cela est procèdent entres États qui ont ratifié la CADH et ont accepté la compétence de la Commission IDH pour recevoir et examiner les communications dans lesquelles un État partie prétend 19 20 1598, étant prises pour l’analyse 275 et pour 2011 se sont présentées 1658, étant acceptées pour commencer le traitement seulement 262. Pour étudier plus en profondeur cette pétition interétatique, voir: Le Rapport n ° 11/07, Pétition interétatique 01/07, le Nicaragua contre le Costa Rica. Cette pétition interétatique a eu lieu pour la violation de la souveraineté territoriale de l’Equateur par la Colombie à travers l’opération militaire appelée «Phoenix». À cet égard, on peut voir: Le Rapport n ° 112/10, PI-02, Pétition Interétatique, l’Équateur contre la Colombie. En raison de la modification de la stratégie contentieux par les représentants de l’État, à l’étape de règlement amiable au sein de la Commission IDH, se trouva un accord entre la famille du jeune équatorienne assassiné: Franklin Aisalla et le gouvernement colombien en Septembre 2013. qu’un autre État partie a commis des violations des droits de l’homme dans le cadre du Pacte de San José. Il est important de mettre en relief à nouveau, que la Commission IDH concentre son rôle sur la promotion et la protection des droits des individus, puisque le système interaméricain a précisé dans ses instruments de protection qu’ils visent exclusivement aux êtres humains. ii. La Cour interaméricaine des droits de l’homme Comme déjà s’est expliqué ci-dessous, la Cour IDH se créa finalement avec la CADH malgré être prévue par la Charte de l’OEA, avec le but d’accomplir les fonctionnes judiciaires dans le système interaméricain. Dans ce cadre fonctionnel, l’article 62.1 de la Convention américaine a fourni à la Cour la compétence sur l’interprétation et l’application de la convention. Selon la Convention américaine, la Cour IDH est composée de sept juges, ressortissants des États membres de l’ OEA, misse en terne et élus par États parties à la Convention américaine pour un mandat de six ans avec la possibilité d’être réélus qu’une seule fois (Arts. 52-54). La Cour a son siège à San Jose, Costa Rica, elle travaille à travers des séances régulières et des séances spéciales, s’il est nécessaire. En termes généraux, la Cour est chargée de délivrer des avis consultatifs lorsque les États parties à la Convention américaine ou l’un des organismes de l’OEA lui demande et de résoudre les cas que par la voie des requêtes lui sont soumises par la Commission IDH. Comme il en a déjà noté, le caractère indirect de ce système fait que “ les victimes de violations des droits de l’homme dans le Système Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 27 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale Interaméricaine ne [puissent] pas avoir accès direct à la Cour interaméricaine des droits de l’homme, [étant pour elles] nécessaire d’épuiser préalablement les procédures contentieux à la Commission interaméricaine des droits de l’homme”. (Pelayo Moller, 2011, p. 37). De cette manière, la Cour IDH remplit son rôle judiciaire comme un administrateur de la justice interaméricaine, en réceptionnant, d’une part, les requêtes que lui sont soumisses pour l’analyse de la Commission IDH contre un État afin de protéger les droits humains et en donnant solution, de l’autre, les avis que le sont soumis sur l’interprétation de la CADH et les autres instruments interaméricains. Cependant, il est important de noter que la Cour a joué un rôle prédominant – sans oublier le travail de la Commission comme un organisme quasi – judiciaire - d’impact sur le continent pour consolider l’État de droit et des régimes démocratique de gouvernance. Bien que le nombre des juges doit être critiquée21, la protection par le biais de son évolution jurisprudentielle a été extrapolée à des différents systèmes de protection, n’étant seulement un tribunal récepteur de théories juridiques des tribunaux internationaux et régionaux des droits de l’homme, sinon un tribunal que s’appropria de la génération de 21 28 La critique porte sur la participation de chaque État partie à la CADH dans la Cour IDH á travers des juges, ainsi il est connu qu’ils ne représentent pas dans l’organisme judiciaire les intérêts d’un État particulier, mais si on prenait comme exemple l’Europe, d’avoir un nombre des juges égaux au nombre des États parties, ils pourrait jouer un important travail de contextualisation du statut juridique de leurs États lors qu’un cas arrive à la Cour et de leur demander des mesures appropriées pour résoudre la violation des droits de l’homme, en particulier, celles-ci qui se produisent de manière massive et systématique. règles juridiques que sont déjà transplantées à d’autres latitudes22. Pourtant, le grand travail qui se fait à l’intérieur des organismes du système interaméricain et l’impact de leurs évolutions jurisprudentielles sont entravés lors de la réflexion sur la protection qui s’offerte, sur la base de règles juridiques écrits qui ne considèrent pas toujours à l’être humain à son intérieur ou s’il est contemplé se fait depuis une vision normative mais ne pas humaine, au point de ne protéger pas quelques droits de l’homme par l’impossibilité de leurs trouvés conventionnelle. 2.2.2 Le système africain des droits de l’homme et des peuples Le système africain de protection en dépit d’être le plus récent de ces reconnus par la communauté internationale, à différence de ses deux prédécesseurs, notamment, d’étendre son spectre de protection à travers de son instrument principal – la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (Charte ADH et P)23 – aux DESC et aux droits 22 23 Il peut être cité le cas particulier de la jurisprudence et des règles novatrices qui ont été crées pour la Cour IDH respecte les communautés autochtones, la propriété collective pour les mêmes et le développement du concept d’ancestralité en tant que garant de la diversité ethnique. Pour en savoir plus sur ce sujet lire: Lopez, Melissa. (2011). La démarche interculturelle d’élaboration de la jurisprudence: outil privilégié pour une approche plurielle des droits de l’homme. Le cas du système interaméricain de protection des droits de l’homme. Paris: Institute de recherche et débats sur la gouvernance. La Charte ADH et P est un instrument récent des droits de l’homme si on la compare avec ses homologues, la CADH et la CEDH, mais il faut avouer qu’il s’agit d’une charte des droits de l’homme que si bien s’est inspiré des avances des chartes régionales et universelles qui l’antécédent, Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz collectifs. Cependant, cette caractéristique unique du système africain est celles qui justifie le peu impact de celui, toutefois que les obligations internationales contractées par les États africains furent très grandes et complexes à réaliser, surtout, si on prends en compte qu’il se parle d’un continent qui a une grave situation économique et de développement, vu depuis les concepts de l’ouest. Le système africain ainsi que l’interaméricain est classé comme un système dual au diviser ses fonctions quasi - judiciaires et judiciaire en organismes différents, à savoir, la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (Commission ADH et P) (i) siégée à Banjul - Gambie et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (Cour ADH et P) (ii) avec siège à Arusha - Tanzanie. i. Commission africaine des droits et les droits des peuples ADH et P se créa avec le Protocole additionnel à la Charte africaine. À la Commission lui fut chargée, par l’article 30 de la Charte de Nairobi, la fonction de promouvoir les droits de l’homme et des peuples et d’assurer leur protection en Afrique. Techniquement, la Commission commença à travailler le même jour qui est entré en vigueur la Charte africaine – 21 Octobre 1986 - mais débuta ses opérations en 1987, lorsque se célébra sa première session ordinaire à Addis Abeda - Ethiopie26. Grosso modo, ces deux fonctions sont exercées par la Commission à travers: les activités de formation et la formation sur droits de l’homme – en collaboration avec les ONG -, la recevabilité des pétitions interétatiques et pétitions individuelles et la création des avis consultatifs sur l’’interprétation du contenu de la Charte ADH et P, demandées par un La Commission ADH et P24 est le seul organe créé par la Charte ADH et P25, du que la Cour 24 25 elle va plus loin et réussit, au moins dans le texte, à établir une nouvelle conception des droits de l’homme, qui s’éloigne de la conception et du regarde exclusif d’occident par rapport à l’importance et le niveau de protection des droits de l’homme. Cet éloignement est évident lorsque la Charte africaine met dans le même niveau ce qui est appelé par les occidentaux les trois générations des droits de l’homme, c’est-à-dire: les droits civils et politiques, les droits sociaux, économiques et culturels (DESC) et les droits collectifs ou de l’environnement. Pour approfondir sur cet organisme et son importante fonction dans l’interprétation et exécution des obligations de la Charte africaine, lire: Illa Maikassoua, Rachidatou. (2013). La Commission africaine des droits de l’homme et des peuples. Paris, Karthala. La CADHP fut adoptée le 27 juin 1981 à Nairobi – Kenya, à la 18ème session de la Conférence de Chefs d’État et de Gouvernement de l’Organisation 26 de l’unité africaine (OUA), mais elle entra en vigueur cinq ans plus tard, le 21 octobre 1986, puis de s’écouler trois mois, d’accord l’article 63 de la CADHP, du dépôt de la majorité simple des États membres de l’OUA. Le dépôt 26 fut fait le 21 juillet 1986 par le Niger. Pour consulter la liste de ratifications de la Charte: http://au.int/en/ sites/default/files/African%20Charter%20on%20 Human%20and%20Peoples’%20Rights.pdf. Pour connaître plus sur cet instrument, consulter: Amnesty International. (1991). Connaissez la charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Londres, Amnesty International; Flauss, Jean François et Lambert-Abdelgawad, Élisabeth. (2004). L’application nationale de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Bruxelles, Bruylant; Eteka Yemet, Valère. (1996). La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples: étude comparative. Paris, L’Harmattan; Ouguergouz, Fatsah. (1993). La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples: une approche juridique des droits de l’homme entre tradition et modernité. Paris, Presses universitaires de France et Tavernier, Paul. (2008). Regarde sur les droits de l’homme en Afrique. Paris, L’Harmattan. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 29 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale État partie, un organe de l’Union africaine et n’importe quelque organisation africaine légalement reconnue par celle-ci. Selon les articles 31 à 36 de la Charte, la Commission ADH et P se compose de onze commissaires élus pour un mandat de six ans avec la possibilité de réélection pour un an, de listes composées par deux candidats présentés par les États parties, avec deux limitations: la première, que les États parties lorsque présentent deux candidats, l’un des deux ne doivent pas être un ressortissant de lui même et, la deuxième, que la Commission ne peut pas être composée de plus d’un commissaire de la même nationalité. L’élection des commissaires sera effectuée par scrutin secret par l’Assemblée des chefs d’État et de gouvernement. Maintenant, il faut dire que la Commission ADH et P comme organisme quasi - judiciaire est charge, telle que son homologue interaméricaine, de donner la recevabilité aux pétitions - interétatiques et individuelles – que soient soumisses à sa connaissance et d’elles émettre les rapports confidentiels avec des recommandations pour les États, qui peuvent être rendues publiques sur décision de l’Assemblée générale de l’Union africaine. Néanmoins, comme se cita ci-dessous, est également chargée d’interpréter la Charte ADH et P rendant des avis consultatifs, qui est une fonction propre des organes judiciaires. Cela a une explication, c’est que le système africain des droits de l’homme d’abord n’envisageait pas avoir une organisme judiciaire, raison pour laquelle la même Charte ADH et P lui confère cette fonction de racine judiciaire à la Commission en tant qu’organisme quasi judiciaire. Également, elle a la fonction d’examiner les rapports périodiques que tous les deux ans doivent être soumises par les États parties 30 en application de l’article 62 de la Charte africaine, même si le texte de l’article 45 de la Charte ADH et P ne l’assigne pas ce rôle à la Commission. Pour cette raison, et “de combler la lacune, en faisant une interprétation conjointe des articles 45 et 46 de la Charte, la Commission eut que recommander à l’Assemblée générale de l’Organisation de l’Unité africaine [aujourd’hui l’Union Africaine27] que lui donné le pouvoir de écrire et d’analyser les rapports” (Saavedra Álvarez, 2008, p. 698). Finalement, la fonction quasi - judiciaire de la Commission fut complétée par le Protocole additionnel à la Charte ADH et P et la création de la Cour ADH et P comme l’organisme judiciaire du système tel que la Cour EDH Cour et la Cour IDH en Europe et en Amérique, respectivement. ii) La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples La Cour ADH et P comme on l’a dit, ne fut pas crée par la Charte africaine mais plus tard avec le Protocole additionnel du 199828. 27 28 L’OUA est devenu l’Union Africaine avec l’adoption de l’Acte constitutif de l’Union Africaine adoptée le 11 juillet 2000, par la 36ème session de la Conférence des Chefs d’État et de gouvernement de l’OUA et qui entra en vigueur le 26 mai 2001. À partir du 15 août 2011, l’Union Africaine (UA) compte avec 54 pays membres, lorsque le Soudan du Sud signe et ratifie l’Acte constitutif de l’UA. Voir: http://au.int/ en/sites/default/files/Constitutive%20Act%20-%20 Final.pdf. N’oublier pas que le Soudan du Sud, devient aussi le pays numéro 193 de l’ONU, puis que l’Assemblée générale de cette organisation le 14 juillet 2011 lui reconnaisse comme nouveau État membre. Ce Protocole fut adopté pendant la 34ème session ordinaire de l’Assemblée des Chefs d’État et de gouvernement de l’Organisation de l’Unité africaine (OUA) réunit à Ouagadougou – Burkina Faso, du Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz Nonobstant, ce Protocole entra en vigueur le 25 janvier 2004. Les articles 11 à 14 du Protocole établi que la Cour ADH et P sera composée par once juges. Le choix est basé sur l’idée que chaque État partie, pourra présenter une liste de trois candidats parmi lesquels deux doivent être de la nationalité de l’État postulant, avec la garantie de garder une représentation adéquate des deux sexes, ainsi, que dans l’élection existe une représentation égale des États parties et des systèmes juridiques. Les juges sont élus pour un mandat de six ans, avec la possibilité de réélection une fois. D’accord l’article 3 du Protocole, la Cour a la compétence générale pour connaître de touts le cas et toutes les différends que lui soient soumises concernent à l’interprétation et l’application de la Charte africaine, du Protocole, et de tout autre instrument relatif aux droits de l’homme ratifié par les États. Il s’agit d’une compétence très large qui permettra à la Cour ADH et P, dans un cas déterminé, d’appliquer les instruments du système africaine des droits de l’homme et du système universel si l’État défendeur les a ratifié. Comme ses homologues régionales, la Cour ADH et P a compétence pour résoudre les cas litigieux qui lui sont soumis pour juger et la création des avis consultatifs. En ce qui concerne les cas litigieux, conformément à l’article 5.1 du Protocole de 1998, ont la capacité de comparaître devant la Cour: la Commission, l’État partie qui s’est adressé à la Commission, l’État partie contre lequel se présent une pétition, l’État partie où est nationale la victime par des violations 8 au 10 juin 1998, qui fut aussi la dernière étape qui eut à traverser le projet de créer un organisme juridictionnel pour les droits de l’homme en Afrique. des droits de l’homme et les organisations intergouvernementales africaines. En outre, en vertu de l’article 5.3 du Protocole, la Cour peut permettre aux individus, ainsi que aux ONG, qui sont équipés du statut d’observateur à la Commission ADH et P, d’introduire des requêtes directement devant elle, à condition qu’elle soit autorisée par l’État parties au Protocole au moment de sa ratification tellement comme est prescrit par l’article 34.6. Dans ce qui précède, il se trouve une grande différence avec le système interaméricain, puisque dans le système africain existe la possibilité que les individus et les ONG puisse saisir directement la Cour ADH et P à travers des requêtes, sous la condition d’avoir le statut d’observateur auprès de la Commission ADH et P et que l’État partie ait accepté cette compétence au moment de ratifier le protocole. A propos des avis consultatifs, le système africain montre également une grande différence du système interaméricain, parce que la Charte ADH et P concède directement, comme on l’a vu ci-dessous, le pouvoir d’émettre ces avis à la Commission ADH et P, et par sa parte, le Protocole 1998 lui a donné le pouvoir d’émettre des avis consultatifs à la Cour ADH et P. Cependant, en faisant une interprétation harmonieuse de l’article 45.3 de la Charte africaine et de l’article 4 du Protocole additionnel, on pourrait conclure que tout État membre de l’Union africaine, l’Union africaine, tous les organes de l’Union africaine ou les organisations reconnues par l’Union africaine pourraient demander un avis consultatif de la Cour ADH et P relative à la Charte africaine ou sur tout instrument relatif aux droits de l’homme, à condition que dans la Commission ne se trouve pas aucune demande en attende sur le même objet. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 31 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale Ainsi et avec certaines réserves, la Cour AJDH répond à la fonction juridictionnelle dans le système africain des droits de l’homme, mais, il y a un grand bourdonnement dans le système africain dû à que l’Union africaine a considéré pertinente la fusion de la Cour de Justice de l’Union africaine (Cour JUA) et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. L’idée d’une Cour de justice et droits de l’homme pour l’Afrique a finalement obtenu l’acceptation au sein de l’Union africaine et sa création a été approuvée par le Protocole additionnel à la Charte ADH et P 2008, ce qui donne naissance à la Cour africaine de justice et droits de l’homme (Cour AJDH)29. Il est important de noter que cette nouvelle cour est le résultat d’une scission-fusion entre la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples et la Cour de justice de l’Union africaine qui existait indépendamment l’une de l’autre, toutefois qu’elles avaient des fonctions différentes, à savoir, la première était compétente pour l’analyse et l’étude des affaires des droits de l’homme tandis que la seconde, concentré son agir à résoudre les questions de droit international en général. Dans le cadre du Protocole du 1er Juillet 2008, la Cour AJDH se composera de deux sections, la section des affaires générales et la section des droits de l’homme30, chacune intégrée par 8 juges. Cette fusion est le résultat d’une démarche politique menée dans l’UA pour les gouvernements étatiques qui ont voulu lui 29 30 32 Le Protocole portant statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme fut adopté le 1er juillet 2008 à Sharm El-Sheikh – Égypte, mail il n’est pas encore entré en vigueur dû au manque de volonté politique des États africains qui n’ont pas voulu le ratifier. Article 16 du Statue de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme. rester importance à l’organisme juridictionnel chargé des droits de l’homme et lui mélanger dans un organisme unique qui sera à la fois chargé des tous les affaires générales du droit international et des droits de l’homme, sans prendre en compte la spécificité des ces derniers et l’importance de maintenir un organe exclusif pour accomplir ces fonctions. Sur la base de l’article 28 du Protocole, la Cour a une compétence générale sur tous les cas et tous les différends qui lui sont soumis concernant: a) L’interprétation et l’application de l’Acte constitutif de l’Union africaine; b) L’interprétation et l’application ou la validité des autres actes de l’Union africaine et tous les instruments juridiques dérivés que aient adoptés dans le cadre de l’Union africaine et l’Organisation de l’Unité africaine; c) L’interprétation de la Charte ADH et P, la Charte africaine sur les droits de l’enfance, le Protocole à la Charte ADH et P sur les droits des femme ou d’autres instruments juridiques relatifs aux droits de l’homme, qui sont partie des États concernés; d) Toutes les questions de droit international; e)Tous les actes, décisions, règlements et directives des organes de l’Union africaine; f) Toutes les questions prévues dans tout autre accord que les États Parties peuvent conclure entre eux ou avec l’Union africaine et que lui rendent compétence à la Cour AJ et DH; g) L’existence de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’une obligation à un État partie ou vers de l’Union africaine; h) La nature ou l’extension de la réparation due pour la violation d’une obligation internationale. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz Conformément à l’article 29 du Protocole, à la Cour AJDH pourraient aller afin de résoudre toute question visée à l’article 28, les suivantes: a) Les États parties au présent Protocole; b) La Conférence, le Parlement et d’autres organismes de l’Union Africaine autorisés par la Conférence; c) Un membre du personnel de l’Union africaine, en appel, dans un litige et dans les limites et conditions définies dans le Statu et le Règlement du personnel de l’Union africaine. Pour cette raison, la Cour AJDH n’est pas ouvert aux États non-membres de l’Union africaine. Elle n’a pas compétence pour connaître d’un litige impliquant un État membre qui n’est pas partie au présent Statut. L’article 30 du Protocole de 2008, prévoit également que les entités suivantes ont aussi la qualité à porter au connaissance de la Cour AJDH toute violation d’un droit garanti par la Charte ADH et P, par la Charte africaine sur les droits de protection de l’enfance, le Protocole à la Charte ADH et P sur les droits des femmes en Afrique ou d’autres instruments juridiques relatifs aux droits de l’homme, qui font partie des États concernés: a) Les États parties au présent Protocole; b) La Commission ADH et P; c) Le Comité africain d’experts sur les droits de bien-être de l’enfant; d) Les organisations intergouvernementales africaines accréditées par l’Union africaine ou par ses organes; e) Les institutions nationales des droits de l’homme; f) Les personnes et les organisations non gouvernementales accréditées auprès de l’Union africaine ou par ses organes ou institutions, sous la réserve des dispositions de l’article 8 du Protocole. Ainsi, la Cour AJDH accomplirait sa fonction juridictionnelle dans le système africain des droits de l’homme, cependant, il est nécessaire de préciser que l’unification de la Cour de justice de l’Union africaine et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples a été très controversée, car il est considéré que c’était une erreur pour le système africain subsumer la Cour ADH et P dans la Cour de justice de l’Union africaine, parce que même s’il a été dit qui se ont conservé ses pouvoirs, sa compétence et sa structure, il est difficile de penser qu’elle va garder la même indépendance et l’autonomie au moment de résoudre les affaires qui lui sont soumis, depuis l’ancienne Cour ADH et P fini par être l’une des deux sections de la nouvelle Cour AJDH. Pour le moment, telle unification n’a pas eu ces jours que dans le papier, car de nouveau l’apathie étatique et la politisation du droit international, encore plus aigüe dans le droit international des droits de l’homme, a fait preuve de sa présence, lorsque les États n’ont pas ratifié ce nouveau Protocole 2008 pour réussir la mise en œuvre d’un nouveau organisme juridictionnel “ plus efficient” pour la lutte, protection et garantie des droits des personnes en Afrique ni ont voulu non plus appuyer le fonctionnement de la Cour ADH et P. Malgré qu’en juin 2014 le Protocole compte avec la signature de 30 États parmi les 54 membres de l’UA, étant donnée la dernière par le Madagascar le 31 janvier 2014 et l’avant dernière par le Soudan du Sud le 24 janvier 2013, seulement 5 États ont ratifié et fait le dépôt de l’instrument de ratification, à savoir: la Libye (17/06/2009), le Mali (27/08/2009), le Burkina Faso (04/08/2010), le Benin Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 33 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale (11/07/2012) et le Congo (06/08/2012)31, manquent encore, selon l’article 9.2 du Protocole, 10 États pour ratifier et faire le dépôt de l’instrument de ratification pour son entré en vigueur. Il sera alors question d’attendre l’agir de ce nouveau tribunal dans le système africain des droits de l’homme et des peuples, et après conclure si cette réforme fut bénéfique ou nuisible. 3.Le rôle de l’être humain dans le système juridique L’être humain en dépit d’être le point des études anthropologiques et juridiques, il a perdu avec la naissance de l’État souverain et sa capacité de réglementation -dans la modernité-, le rôle qu’il a dans le système juridique, une situation qu’oblige à étudier les systèmes juridiques nationaux (A) pour identifier les lacunes de la structure échelonnée de l’ordre juridique, afin de proposer une nouvelle conception de l’être humain par l’intermédiaire d’un droit international humanisé (B). 3.1Les systèmes juridiques nationaux et l’être humain Comme on l’a indiqué dans la brève description faite ci-dessous sur les systèmes de protection internationale des droits de l’homme, leur création s’est donné ironiquement pour protéger les droits des êtres humains et dans un seul, l’européen, les droits des personnes morales comme un véhicule pour la réalisation de leurs droits, des violations que les États font contre eux à travers les autorités publiques. 31 34 Consulter la liste des signatures, ratifications et dépôts: http://au.int/en/sites/default/files/ Protocol%20on%20Statute%20of%20the%20 African%20Court%20of%20Justice%20and%20 HR_0.pdf. C’est ironique à l’être examinée la téléologie des États comme des entités dont l’objet est cadré dans la protection des droits de l’homme, bien entendu que l’État, en tant que souverain, il s’obligea avec les ressortissants à protéger et à garantir sa personne et ses biens, c’est-à-dire, ses droits et ses propriétés (Rousseau, 1943, p. 15). En d’autres termes si on veut, l’Etat s’obligea à la protection effective des droits de leurs ressortissants à travers de la finalité étatique de protection des droits de l’homme (a) solidifiée par la pyramide normative (b) créée par le cercle juridique de Vienne. 3.2 La finalité essentielle étatique de protection des droits de l’homme Cette finalité essentielle est également entendue comme une obligation de l’État que pour être réalisée s’est traduite comme un pouvoir normatif, en raison de que l’État comme entité souveraine et autonome, qui a le monopole de l’exercice du pouvoir coercitif, la création de mécanismes de développement et de application de la loi et de la formalisation des relations des États par la diplomatie (Saldivia, 2010, pp 21 et 22), donna lieu à une conception de la souveraineté nationale fondée sur la base de normes juridiques, grâce auxquelles se concentrait la finalité essentielle de protéger les droits de l’homme. Ce but essentiel, dans le cas particulier colombien, se reflète dans l’article 2 de la Constitution 1991, pour être inscrit dans le dernier paragraphe que “les autorités de la République sont établies pour protéger toutes les personnes résidant en Colombie, dans leur vie, l’honneur, les biens, les croyances et les autres droits et libertés”, s’intégrant ainsi au droit colombien le postulat de Rousseau. Mais la formule qui adopta la Colombie dans son ordre juridique n’est pas unique, tout le Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz contraire, il s’agit d’une formule répétitive qui est intégrée dans presque tous les systèmes juridiques de l’Ouest. -Promouvoir le progrès de la culture et de l’économie pour assurer une qualité de vie digne. - Mettre en place une société démocratique avancée, et -Collaborer dans le renforcement des relations pacifiques et la coopération entre tous les peuples de la Terre” (Gras dehors du texte original). L’Allemagne, par exemple, a pris la même formule dans l’article 1 de la Constitution de la République fédérale d’Allemagne 1949: “1) La dignité de l’être humain est inviolable. Tous les pouvoirs publics ont l’obligation de la respecter et de la protéger. 2) En conséquence, le peuple allemand reconnaît à l’être humain des droits inviolables et inaliénables comme le fondement de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde. 3) Les droits fondamentaux énoncés ci-dessus obligeant le législatif, l’exécutif et le judiciaire à titre de droit directement applicable”32. Le même principe utilise la Constitution espagnole 1978 dans son préambule au prévoir que: “La nation espagnole, désireux d’établir la justice, la liberté et la sécurité et de promouvoir le bien de tous ses membres, dans l’exercice de sa souveraineté, proclame sa volonté de: - Garantir la coexistence démocratique dans la Constitution et les lois conformément un ordre économique et social juste. -Renforcer l’État de droit qui garantit la primauté du droit comme l’expression de la volonté populaire. - Protéger tous les Espagnols et les peuples d’Espagne dans l’exercice des droits de l’homme, des cultures et des traditions, les langues et les institutions. La finalité inscrite est consacrée de nouveau au premier alinéa de l’article 10 de la Constitution: “La dignité de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhérents, le libre développement de la personnalité, le respect de la loi et les droits des autres sont fondamentales pour l’ordre politique et la paix sociale”. La Fédération de la Russie intègre également dans la Constitution fédérale 1993, la même hypothèse dans son article 2: “L’homme, leurs droits et libertés sont la valeur suprême. La reconnaissance, le respect et la protection des droits et libertés de l’homme et du citoyen sont une obligation de l’État”33. Pour sa part, la France soutient le postulat de Rousseau dans le préambule de la Constitution 1958, qui stipule que: “Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme et les principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration 1789, confirmé et complété par le préambule de la Constitution 1946 et les droits et devoirs définis dans la Charte de l’Environnement 2004”34. La pre33 32 Article 1: To respect and protect it is the duty of all state authority. (2) The German people therefore acknowledge inviolable and inalienable human rights as the basis of every community, of peace and of justice in the world. (3) The following basic rights bind the legislature, the executive and the judiciary as directly enforceable law. 34 Article 2: Man, his rights and freedoms are the supreme value. The recognition, observance and protection of the rights and freedoms of man and citizen shall be the obligation of the State. Préambule: Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 35 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale mière partie du préambule de la Constitution de la Quatrième République française déclare que: “Après la victoire des peuples libres des régimes qui cherchent à asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain sans distinction de race, de religion ou de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen, inscrit dans la Déclaration des droits 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République”35. Une formule similaire utilise la Constitution grecque de 1975 à l’article 2: “1) Le respect et la protection de la valeur de la personne humaine constituent la première obligation de l’État”36. Le même fait le Mexique au paragraphe 3 de l’article 1 de la Constitution fédérale mexicaine 1917 stipule que: “Toutes les autorités, dans le pouvoirs, ont l’obligation de respecter, protéger et réaliser l’homme en conformité avec 35 36 36 cadre de ses promouvoir, les droits de les principes 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement 2004. Préambule: Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Article 2: 1. Respect and protection of the value of the human being constitute the primary obligations of the State. de l’universalité, l’interdépendance, l’indivisibilité et de la progressivité. Par conséquent, l’État doit prévenir, enquêter, punir et réparer les violations des droits de l’homme dans les termes établis par la loi”. Avec les exemples ci-dessus, on peut voir comment les États ont intégré dans leurs législations nationales les principes de Rousseau sur la finalité essentielle de l’État de garantir les droits de l’homme par les pouvoirs normatif des États, qui est complétée par le cercle juridique de Vienne avec la création de sa pyramide normative et est extrapolée au droit international par la doctrine volontariste des États. 4. La pyramide normative du “cercle juridique de Vienne” Il est essentiel avant de prendre toute référence à la notion de pyramide normative, de parler du cercle juridique de Vienne et bien sûr, du riche contexte culturel et historique où ce phénomène a été forgé et qui fut si propice à Hans Kelsen pour développer sa théorie pur du droit. Le XXe siècle lui laissa des grandes contributions à la science et au développement scientifique européen, n’étant pas en mesure d’échapper à cela le juridique. Si bien le développement de la science se produit ce siècle dans toute l’Europe, en Autriche on trouve une impulsion à considérer le droit comme quelque chose de logique, c’est-à-dire, “ transformer l’objet d’étude de la science juridique dans un objet logique et la science que fait son étude, de toute évidence comme une discipline formelle” (Cofré, 1995, p. 29). Hans Kelsen et son cercle d’étude à cette époque étaient possédés par une forte préoccupation sur le droit et de l’influence que sur lui avaient d’autres sciences qui le Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz nourrissaient des éléments totalement étrangers à ce qui est juridique, lui faisant comme une chose impur mais à la fois, inadéquat pour la solution des problèmes strictement juridiques. Par conséquence, la doctrine du droit de Kelsen “à l’être caractérisée comme une doctrine “ pur” par rapport le droit, c’est fait parce qu’il veut obtenir une connaissance dirigée vers le droit, et parce qu’il souhaiterait exclure de cette connaissance ce qui n’appartient pas à l’objet précisément déterminé comme juridique” (Kelsen, 2005, p. 15). Autour des positions et des tendances de purification de Kelsen et son groupe d’étude se sont construits des questionnements sur l’étroite relation existante entre ceux-ci et le développement philosophique du cercle de Vienna, connu comme un mouvement qui distingue la langue naturelle du langage logique, entendu le deuxième comme une langue purifiée, formelle, inspiré en mathématiques et en physique, qui devrait se conformer à des principes précis et des règles logiques (Cardoso, 2002, p. 6). La relation entre l’idée de la purification du droit et le développement scientifique du cercle de Vienne à travers du langage logique se trouve plus concrète avec l’apparition d’une théorie pure du droit basée à son tour, sur la théorie de la structure échelonnée de l’ordre juridique proposée par Adolf Merkl37. 37 En fait, une grande partie du fondement théorique de la théorie pure du droit repose sur les contributions faites par Adolf Merkl au cours de son temps à l’école du cercle juridique de Vienne, malheureusement, ces contributions ne lui sont reconnus pas à Merkl mais elles sont regroupées à l’ensemble du développement généré dans le travail collectif qui achemina Hans Kelsen. Pour en savoir plus, on peut visiter: Kucsko-Stadlmayer, Gabriele. Selon la structure échelonnée de l’ordre juridique analysée depuis la conformité juridique des normes se trouve que: “Dans le contexte d’un ordre juridique positif, on peut souvent trouver des dispositions qui réglementent l’élaboration d’autres dispositions, si l’on approfondi un peu plus, on peut détecter une structure hiérarchique: ils sont, d’une part, les règles de production juridique et, d’autres, les règlements élaborés sur cette base. Dans l’ordre juridique, se trouvent des nombreuses étapes, il existe des dispositions régissant l’établissement des règlements généraux; ainsi que des dispositions qui établissent comment on doit élaborer les règlements individuelles, et de cette manière sont aperçues d’autres distinctions” (Mayer, 2005, p. 262). Grosso modo, la théorie échelonnée de la structure de l’ordre juridique permet de consolider la pyramide normative de la théorie pure du droit, dont l’importance est que les systèmes juridiques doivent être analysées à partir d’un ordre hiérarchique par lequel on peut identifier les normes supérieures des inférieure à travers de la conformité juridique des mêmes. Cependant, la critique qu’est fait sur la pyramide normative se trouve dans la circonstance de partir des États et de sa capacité normative, et ensuite se concentrer sur la valeur des normes, laissant en dehors d’elles, la contemplation de l’être humain et la protection de leurs droits en tant que but essentiel des États. Cette exclusion capitale a conduite à la création normative très élaborée à l’intérieur des États qui ne sont pas rare fois contraires aux intérêts des êtres humains et à la garantie (2005). La contribución de Adolf Merkl a la teoría pura del derecho. México: Revista jurídica de la Facultad de Derecho – UNAM, No. 244. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 37 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale de leurs droits. Cela explique pourquoi les normes de nombreux États sont contraires aux droits de l’homme, mais valables dans l’ordre juridique interne pour respecter l’ordre juridique échelonné et la conformité juridique de la norme inferieure avec la norme supérieure. En mots un peu plus simples, bien que la pyramide normative de la théorie du droit généra une grande révolution à l’intérieur de la théorie juridique, elle omis le rôle primordial qui a l’être humain et la protection de leurs droits dans les systèmes juridiques; omission que ne se trouve pas exclusivement dans les systèmes juridiques nationaux, mais qui a été extrapolée par le pouvoir normative des États –par la voie de la doctrine volontariste- au contexte international, générant des phénomènes de codification qui méconnaissent aussi à l’être humain et leurs droits. À tel point, que dans la contemporanéité est devenu nécessaire de reconsidérer la pyramide normative par un nouveau droit international humanisé qui met l’accent sur le rôle de l’être humain comme le sommet du système juridique et lui soit garanti une vraie et efficiente protection internationale. 4.1Le droit international humanisé et sa conception de l’homme La proposition d’un nouveau concept de droit international qui prenne vraiment en compte à l’être humain et leurs intérêts, doit d’abord être étudié depuis la transition du droit international classique au droit international contemporain (a), pour comprendre comment historiquement se sont réduits les intérêts étatiques lui cèdent le chemin aux intérêts de l’humanité, puis définissez les éléments déterminants de la consolidation d’un nouveau droit international “humanisé” en faveur de l’homme (b). 38 4.1.1 La transition du droit international classique au droit international contemporain Le droit international dans ses manifestations historiques a démontré des lacunes et des échecs au moment de réussir un ordre international juste. Cependant, on peut dire que le droit international a essayé de corriger dynamiquement ces désaccords par une évolution d’inclusion, c’est à dire, intégrant aux nouveaux États et à ceux qui, bien que ne sont pas nouveaux, ayant réussi leur processus d’indépendance depuis plusieurs décennies, ne sont pas non plus considérés comme des Etats puissances. L’évolution d’inclusion est plus perceptible lorsqu’on analyse la transition du droit international classique au droit international contemporain, toutefois que le premier avait une relation très intime avec le concept de l’État souverain et sa capacité de réglementation des relations sociales à travers des normes et d’une liberté de configuration législative absolue, méconnaissance en permanence dans cette activité les intérêts des êtres humains et par corolaire, ceux de l’humanité. Alors, que dans le second commencent à interagir les intérêts ne seulement des États puissance mais ceux des nouveaux États et des États qui ne sont pas des puissances grâce à la création du “ traité multilatéral avec un but tout à fait nouveau: celle de la défendre des intérêts des l’humanité” (Reuter, 1999, p. 14). Grâce à ce processus de transition entre le droit international classique et le droit international contemporain est né le droit international des droits de l’homme, qu’au début être entendu appartenir au droit international public au partager: “en grande mesure leurs principes et leurs règles d’interprétation. Cependant, après Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz d’avoir constatée les difficiles situations sociales qu’ont eu lieu le dernier siècle et que continues dans le présent, le droit international des droits de l’homme s’est spécialisé de telle manière que le droit international public est généralement affiché incompétente pour le réglementer. Les principes tels que le pro homine et les mécanismes comme le contrôle de conventionnalité font du droit international des droits de l’homme un droit indépendant et supérieur au droit international publique” (Murillo Cruz, 2011, p. 90). Ainsi, au droit international, vu depuis l’optique contemporaine, on lui a assigné: “Une nouvelle fonction et un nouveau contenu: promouvoir le développement intégral, non seulement économique, des pays du Tiers Monde. Fonction utilisée dans l’analyse finale de la cause de la paix dans le monde, parce que les inégalités injustes sont sources de tensions et de conflits entre les États. Et ce que la vraie paix a une signification plus profonde que l’aspect purement négatif en l’absence de guerre. La vraie paix a un sens positif et dynamique pour le respect des droits de l’homme et des peuples“ (Pastor Ridruejo, 2011, p. 54). Nonobstant, ce dynamisme et cette transition conceptuelle donnée par le droit international, n’empêche pas que sur lui, en certain mesure, continue primant la théorie volontariste des États, au point que s’ils ne veulent pas s’engager internationalement avec le respect des droits de l’homme, c’est très difficile faire qu’ils respectent à l’être humain et leurs droits dans la pratique, surtout dans les populations que ne se situent pas dans le Premier ou le Deuxième Monde. Bien que les nouveaux États et les États qui ne sont pas des puissances ont réussi avec leur participation que: “l’architecture de l’ordre international traditionnel [débutera] à se voir affectée, dans quelques années, par la présence de près de 100 nouveaux États dans la communauté internationale organisée – c’est-à-dire, en termes généraux, le Tiers Monde - et pour les possibilités pour le débat dans les organes des Nations Unies. Les puissances moyennes prendront immédiatement conscience de leur poids dans les relations internationales, de leurs possibilités d’enrichir le droit international existant avec l’appelée diplomatie parlementaire à l’Assemblée générale des Nations Unies et que son association naturelle avec les petits États contreraient les positions hégémoniques des grandes puissances, qui se sont vu contraints à revoir leurs politiques” (Sepúlveda, 1995, p 21). On a que les critiques vers le droit international sont persistantes et chaque fois deviennent plus fortes. Le grand assujettissement et dépendance du droit international à la volonté étatique, c’est précisément, ceux que lui a fait créancier de nombreux critiques par rapport à leur fonctionnalité et pertinence pour résoudre, dans la contemporanéité, les problèmes de la société internationale, au point d’être envisagé la création d’un nouveau droit, ne pas international mais global, qui réalise la justice dans les affaires que touchant l’humanité. Malgré la proposition de créer un nouveau droit, un droit global, pour résoudre les problèmes que d’une ou d’autre forme lui sont échappé au droit international et que lui montrent comme inadéquat pour les mêmes, on croit aussi qu’il n’est pas nécessaire arriver à tel extrême, toutefois que le droit international à travers d’une nouvelle conception –humanisé- pourrait être à l’hauteur des conflits qui à la contemporanéité sont présents dans la société internationale et ajuster leurs normes en faveur de l’être humain. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 39 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale 4.1.2 La consolidation d’un nouveau droit international “humanisé” en faveur de l’être humain Pour cette section, il est important de noter que les principes du droit global ne sont pas pris dans le but de lui infirmer mais avec celui de souligner son importance pour le nouveau concept du droit international humanisé. En premier lieu, il est relevant de dire que pour les connaisseurs du droit global, celui-ci: “ se distingue du droit international moderne, basée principalement sur la pensée de Kant (Statenrecht) et Bentham (International law), pour dépasser l’idée du territoire souverain, c’est-à-dire, de l’État. La plupart des habitants de la terre vivent contraints par cette réalité politique, qui est devenue à toutes les lumières obsolète, ornés avec des tenues différentes, qui ont servi à tempérer son prétendue omniprésence – l’État national, libéral, fédéral, social, de droit, démocratique, et un longue etcetera -, cet unité politique souveraine, territorial et éthiquement coactive, agonise inévitablement à l’aube du troisième millénaire” (Domingo, 2006, p. 23). Ajouté à cela, il est également considéré que le droit international est en crise et que celle n’a pas marche arrière, car la mondialisation a brouillé le prétexte froid du monisme juridique de remplacer progressivement le droit national par le droit international. On insiste sur le fait que “ la crise conceptuelle du droit international découle de sa prétention de trier la mondialisation sans altérer les principes qui l’informent, basée sur une structure obsolète et une doctrine dépassée, qui est inacceptable pour une société de vocation universelle et solidaire. Les vêtements du droit international sont devenus vieux, rongés et inserviables pour une société globale” (Domingo, 2009a, p. 102 et 103). 40 Cette position du droit global est en fait partagée par ceux qui pensent que le droit international doit surmonter sa crise - et dans une certaine mesure il a réussi grâce au jus cogens – s’éloignant de la doctrine volontariste des États et lui concentrant davantage sur ce qui n’est pas déterminé par la volonté étatique, c’est le cas du contrôle de conventionnalité, pour ne citer qu’un exemple, exercé par la Cour IDH, en commandant les États Parties - sur sa “volonté souveraine” - la modification de leurs systèmes juridiques nationaux38. 38 Pour connaître plus approfondi le développement du contrôle de conventionnalité dans le système interaméricain on peut consulter les arrêts suivantes: Cour IDH: l’Arrêt Cantuta contre le Pérou. Arrêt sur le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 162, le 29 Novembre 2006. § 173, l’Arrêt Boyce et d’autres contre le Barbade. Arrêt sur les exceptions préliminaires, le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 169, le 20 Novembre 2007, § 78; l’Arrêt Radilla Pacheco contre le Mexique. Arrêt sur les exceptions préliminaires, le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 209, le 23 Novembre 2009, § 339; l’Arrêt de la Communauté indigène Xákmok Kasek contre le Paraguay. Arrêt sur le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 214, Août 24 2010, § 311; l’Arrêt Fernández Ortega et autres contre le Mexique. Arrêt sur les exceptions préliminaires, le fond, les réparations et dépens, série C n ° 215 du 30 Août 2010, § 236; l’Arrêt Rosendo Cantú contre le Mexique. Arrêt sur les exceptions préliminaires, le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 216, du 31 Août 2010, § 219; l’Arrêt Ibsen Cárdenas et Ibsen Peña contre la Bolivie. Arrêt sur le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 217, 1 Septembre 2010, § 202; l’Arrêt Gomes Lund et d’autres (Guerrilha do Araguaia) contre le Brésil. Arrêt sur les exceptions préliminaires, le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 219, 24 Novembre 2010, § 176; l’Arrêt de Cabrera García et Montiel Flores contre le Mexique. Arrêt sur les exceptions préliminaires, le fond, les réparations et dépens. Série C n ° 220, 26 Novembre 2010, § 225 et l’Arrêt Gelman vs Uruguay. Arrêt sur le fond et les réparations. Série C n ° 221, le 24 Février 2011, le § 193. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz Maintenant, tel comme on décrit ci-dessous le droit global part aussi de l’erreur de la pyramide normative car elle considère que: “l’erreur de Kelsen fut placer l’État -pour lui une personnification de l’ordre juridique- et non à la personne humaine en tant que telle, dans le centre de tout système normatif. D’où son incapacité pour trouver un ancrage solide dans son élaboré que faible théorie Grundnorm. Kelsen erra au personnifier la norme dans l’État et réguler en excès à la personne” (Domingo, 2009b, p. 31). Si tel est le cas et la crise conceptuelle du droit international est évidente du fait de partir de la doctrine volontariste, il est nécessaire qu’elle soit re-conceptualisée et se consolide un droit international qui considère comme importante à l’humanité –droit international humanisé- et à l’être humain comme les éléments primordiaux du système juridique. Toutefois, la société ne pourra pas avoir un avenir si le concept de pyramide normative n’est pas changé par celui de la pyramide humanisée et soient rétablis les structures sur lesquelles elle est fondée. Cela donne à penser que le droit international humanisé doit commencer par un isolement de la doctrine volontariste des États et une plongée profonde dans la doctrine antivolontariste faisant primer le jus cogens dans la communauté internationale, se fracturant le concept classique de la souveraineté des États et en brisant les limites territoriales de la régulation normative de ceux-ci, pour remplacer aux États, comme base de la pyramide normative, pour l’humanité et comprennent à l’êtres humain dans son sein comme son sommet. Dans cette nouvelle pyramide humanisée du droit, l’être humain “doit constituer le centre du droit, dans toutes ses dimensions. Comme un être rationnel et libre, la personne humaine est le protagoniste du droit, le sujet du droit par excellence. “Tout droit a été constitué à cause des hommes”, signala déjà le juriste Hermogeniano, magister libellum du Dioclétien, en ramassant complètement la tradition du droit romain classique. Par conséquent, on peut affirmer, sans aucun doute, que le droit procède de la personne. Voici la règle d’or du droit, et du droit global: ex persona ius oritur. Ne pas de l’État, étant que construction théorique créée pour servir à l’homme, bien que, parfois, lui aient instrumentalisé. Les personnes sont, donc des authentiques “nomóforas”, c’est-à-dire, porteureuses du droit, avec l’indépendance de l’espace et le lieu où elles se trouvent” (Domingo, 2009b, p. 37). Ainsi, on aurait qu’avec la pyramide humanisée l’être humain ne sera pas un parallèle impotent de la régulation juridique comme est à l’intérieur de la pyramide normative, lui transformant en sujet déterminant du système juridique et en exaltant la finalité du même: la protection des droits de l’être humain. Cette pyramide humanisée serait alors le fondement ontologique du droit international humanisé et du rôle de l’être humain dans les systèmes de protection internationale. En plus, il serait la base fondamentale d’un nouveau concept de l’État outil de l’humanité par le droit, déjà ne seulement pour protéger les droits de leurs ressortissants mais de toute l’humanité, parce que leurs normes auraient maintenant la fonction instrumental de protéger à l’humanité et à l’être humain dans toute sa splendeur. Dans la même veine, la pyramide humanisé mettrait à l’humanité de base et de sommet à l’être humain -tel comme on propose depuis le droit global-, comme raison d’être du droit et des systèmes juridiques, mais elle Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 41 L’etre humain comme le sommet du système juridique et sa protection internationale relierait comme point centre à la pyramide normative lui transformant en outil juridique pour garantir la protection de l’humanité et de l’être humain tant que de l’ordre national comme de l’international. Cette proposition, encore une fois, n’est pas destiné à ignorer ou à invalider les approches et les développements proposés par et depuis le droit global, elle seulement vise à harmoniser les positions de celui-ci avec celles du droit international contemporaine pour surmonter la crise que souffre le droit international et qui doit être si on veut protéger à l’humanité et la raison d’être de ce qui est juridique: l’être humain, en évitant par corolaire, l’extinction du droit qui règle actuellement les relations de la société internationale. Liste de reference Livres Amnesty International. (1991). Connaissez la charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Londres, Amnesty International. Berraondo López, Mikel. (2004). Los derechos humanos en la globalización: mecanismos de garantía y protección. San Sebastián – España: Alberdania. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2010). Informe anual de la comisión interamericana de derechos humanos 2010. Washington: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Conseil de l’Europe et Cour Européenne des Droits de l’Homme. (2011). Guide practique sur la recevabilité. Strasbourg: Cour Européenne des Droits de l’Homme. Eteka Yemet, Valère. (1996). La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples: étude comparative. Paris, L’Harmattan. Flauss, Jean François et Lambert-Abdelgawad, Élisabeth. (2004). L’application nationale de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Bruxelles, Bruylant. 42 García Echavarría, Ana Belem. (2011). El procedimiento ante la comisión interamericana de derechos humanos. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos de México. Haut Commissariat aux Droits de l’Homme. (2008). Les droits de l’homme et le système des Nations Unies. Des clés pour agir. Genève: Nations Unies. Illa Maikassoua, Rachidatou. (2013). La Commission africaine des droits de l’homme et des peuples. Paris, Karthala. Kelsen, Hans. (2005). Teoría pura del derecho. México: Porrúa. Ouguergouz, Fatsah. (1993). La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples: une approche juridique des droits de l’homme entre tradition et modernité. Paris, Presses universitaires de France. Pastor Ridruejo, José. (2011). Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales. Madrid: Technos. Pelayo Moller, Carlos María. (2011). Introducción al sistema interamericano de derechos humanos. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos de México. Reuter, Paul. (1999). Introducción al derecho de los tratados. México: Fondo de cultura económica. Rousseau, Jean-Jacques. (1943). Du contrat social ou principes du droit politique. Paris: Aubier. Sepúlveda, César. (1997). El derecho de gentes y la organización internacional en los umbrales del siglo XXI. México: Fondo de Cultura Económica. Tavernier, Paul. (2008). Regarde sur les droits de l’homme en Afrique. Paris, L’Harmattan. Articles Cardoso, Sidney Amaral. (2002). Positivismo jurídico: o círculo de Viena e a ciência do direito em Kelsen. Sergipe: Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe. Cofré, Juan O. (1995). Kelsen, el formalismo y el “circulo de Viena”. Valdivia: Revista de derecho Valdivia, Vol. VI, diciembre 1995. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 David Andrés Murillo Cruz Domingo, Rafael. (2006). ¿por qué un derecho global?. En: Hacia un derecho global: reflexiones en torno al derecho y la globalización. Navarra: Arazandi. Domingo, Rafael. (2009a). El derecho global. Bogotá: Dike. Domingo, Rafael. (2009b). La pirámide del derecho global. Navarra: Revista persona y derecho, No. 60. Human Right Council. (2010). Contribution of the Special Procedures mandate holders. Recuperado de http://www2.ohchr. org/english/bodies/chr/special/docs/ HRCreview-ContributionSPPP_en.pdf Mayer, Heinz. (2005). Teoría de la estructura escalonada del orden jurídico. México: Revista jurídica de la Faculta de Derecho – UNAM, No. 244. Murillo Cruz, David Andrés. (2011). Las implicaciones actuales del concepto de soberanía en el derecho internacional de los derechos humanos. Bogotá: Universidad Cooperativa de Colombia. Murillo Cruz, David Andrés. (2012). La protección de los derechos humanos de las personas jurídicas en los sistemas regionales europeos e interamericano. En: Sistema Interamericano de Derechos Humanos Tuxtla - México: Universidad Autónoma Nacional de Chiapas. Saavedra Álvarez, Yuria. (2008). El sistema africano de derechos humanos y de los pueblos prolegómenos. México: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VIII. Saldivia, Laura. (2010). El derecho y la soberanía en la globalización. En: Estado, soberanía y globalización. Bogotá: Siglo del Hombre. Normes Juridiques Charte africaine des droits de l’homme et des peuples Charte de l’Organisation des États américains. Constitution espagnole 1978. Constitution de la République fédérale d’Allemagne 1949. Constitution de la République française 1946. Constitution de la République française 1958. Constitution fédérale du Méxique 1917. Constitution fédérale de la Russie 1993. Constitution politique de la Colombie 1991. Convention européenne des droits de l’homme. Convention américaine relative aux droits de l’homme. Council of Europe. 1998. Protocole No. 11. Recuperado de: http://conventions.coe.int/Treaty/en/ Treaties/Html/155.htm Council of Europe. 2010. Protocole No. 14. Recuperado de: http://conventions.coe.int/Treaty/ EN/Treaties/Html/194.htm Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme. Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen. Statut de la Cour africaine de justice et droits de l’homme. Protocole additionnel à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, portant statut à la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. Protocole additionnel à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, portant statut à la Cour africaine de justice et droits de l’homme Secretaria General de la OEA. (1960). Acta final de la quinta reunión de consulta de ministros de relaciones exteriores. Recuperado de: http://www. oas.org/consejo/sp/rc/Actas/Acta%205.pdf Arrêts Judiciaires Commission IDH. (2007). Irrecevabilité de pétition interétatique PI-01, le Nicaragua contre la Costa Rica. Washington: Commission Interaméricain des droits de l’homme. Commission IDH. (2010). Recevabilité de pétition interétatique PI-02, Franklin Guillermo Aisalla Molina, l’Equateur contre la Colombie. Washington: Commission Interaméricain des droits de l’homme. Verba Iuris 30 • p. 15-43 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 43 Sandra Gamboa Rubiano Criminalidad estatal como fenómeno para el derecho penal internacional* State crime as a phenomenon for international criminal law Sandra Gamboa Rubiano** Universidad Santo Tomas RESUMEN A partir de una aproximación a los conceptos de hegemonía y contrahegemonía en la defensa de los derechos humanos, así como a las víctimas de la criminalidad estatal como sujetos colectivos en construcción, se identifican elementos que permiten establecer si el Derecho Penal Internacional debe repensarse en clave de crímenes de Estado y si la estructura actual del Derecho Penal Internacional reflejado a partir del Estatuto de Roma, invita a no revisar la responsabilidad Estatal. Palabras clave: Crimen de Estado, Contrahegemonía, Derecho Penal Internacional, Crimen de Lesa Humanidad. ABSTRACT As an approach to the concepts of hegemony and counter-hegemony in the defense of human rights and victims of state crime as collective subjects under construction, identify evidence to establish whether international criminal law must be rethought in based State crimes and whether the current structure of international criminal law reflected from the Rome Statute, not to review invites State responsibility. Keywords: State Crimes, Counter-hegemony, International Criminal Law, Crimes against Humanity. Fecha de Recepción: mayo 5 de 2013 Fecha de Aprobación: julio 25 de 2013 * Artículo de reflexión resultado de investigación. Documento elaborado como disertación para tesis doctoral. Tesis: Solicitudes de las víctimas de crímenes de Estado ante la Corte Penal Internacional: Su incidencia en la apertura de una investigación. Doctorado en Derecho, Universidad Santo Tomás. Doctorado al que se dio inicio en julio de 2010. ** Abogada de la Universidad Nacional de Colombia. Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad Santo Tomás. Magíster en Defensa de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario ante organismos, tribunales y cortes internacionales de la misma universidad. Docente de la Universidad Santo Tomas. E-mail: [email protected], [email protected] Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 45 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional INTRODUCCIÓN El presente escrito tiene como fin identificar los elementos que permitan establecer si el Derecho Penal Internacional debe repensarse en clave de crímenes de Estado y si la estructura actual del Derecho Penal Internacional reflejado a partir del Estatuto de Roma, invita a no a revisar la responsabilidad Estatal. Para alcanzar dicho propósito, en un primer momento se analizaran algunos elementos teóricos que permitirán vislumbrar la propuesta, como lo son la categoría de crimines de Estado, el rol y la transformación del Estado dentro del mundo occidental, el papel de los derechos humanos, entre otros. En segundo momento se hará una descripción de algunos rasgos característicos de las víctimas de los crimines de Estado para en último lugar abordar de manera concreta el tema en contraste con la Corte Penal Internacional. Resultados 1.(Poder y suplicio: ¿Derecho Penal como espejismo?) Señala Santos (2003) que el principio del Estado desde Hobbes, o la “obligación vertical entre ciudadanos y Estado”, se inserta en la triada del pilar de la regulación en el paradigma de la modernidad. Los dos restantes principios constitutivos se refieren al principio de mercado signado por las posturas de Locke y Adam Smith, y al principio de la comunidad. En tanto, el pilar de la emancipación se expresa bajo las lógicas de racionalidad weberianas1. Entonces, aludir a la categoría de crímenes de Estado (CE) en relación con el Derecho 1 46 Esto es, la racionalidad estético-expresiva de las artes y la literatura, la racionalidad cognitivoinstrumental de la ciencia y de la tecnología, así como la racionalidad moral-práctica de la ética y del derecho. Penal Internacional (DPI), equivale a discutir dos categorías trascendentes de los pilares del paradigma de la modernidad, y se conecta con la comprensión sociohistórica de los derechos humanos pues evidencia la imposibilidad de un “desarrollo armonioso y recíproco entre el pilar de la regulación y el de la emancipación” (Santos, 2003). Este es un punto donde convergen Antonio Gramsci, Boaventura de Sousa Santos y Helio Gallardo. Haciendo crítica al programa liberal, Gramsci (2005) señaló que este esquema simula un Estado superior a la competición entre las clases, un Estado “ético”, una aspiración política que debe su vigor a su naturaleza de espejismo. Sentido en el cual Gallardo (2009) concibe que el sistema capitalista “despierta expectativa de derechos” y prohíbe su materialización (p. 48), siendo en el caso de Latinoamérica, más concreta esta ilusión: “el Estado de derecho latinoamericano es un simulacro” (p. 53). Santos (2003) por su parte, acusa de manera tácita el conocimiento previo de dichas imposibilidades. La limitación emergería de principios diferenciados funcionalmente, expresados como independientes y con una vocación maximalista. Así, retornando al previo conocimiento y confianza en una pretendida superación de dicha dinámica, señala que se confió a la ciencia hegemónica2 y colonial, los previsibles excesos y déficits, que al tiempo eran presentados como resolubles. Entonces se pretendieron superar las dificultades del paradigma de la modernidad 2 En Gramsci, la hegemonía es la forma a través de la cual un grupo social impone una determinada concepción del mundo. Constituye un principio teórico práctico que incluye un alcance gnoseológico, lo que corresponde con su inquietud de conjunción entre pensamiento y acción o con la unidad de teoría y práctica como forma de autoconciencia. (1971). Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sandra Gamboa Rubiano a través de la implicación de dos pilares. El Derecho se pretendió transformador y limitante del principio de un Estado maximalista como constitución de poder. Precisamente la concepción del Derecho Penal como derecho estatal, signa la relación entre “sujetos procesales”. Resalta Foucault (2012): “El suplicio judicial hay que comprenderlo también como un ritual político. (…) En uno de los arquitectos del Derecho occidental moderno, Inmanuel Kant, el Derecho constituye “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”3 (2008, p. 39). Al tiempo que lo liga a la facultad de coaccionar pues “todo lo contrario a derecho […] es un obstáculo a la libertad según leyes universales” (p. 40). Entonces, establece que el concepto de Derecho posibilita “conectar la coacción recíproca universal con la libertad de cada uno” (p. 41). Adicionalmente lo postula como legislación externa pues solo puede pretender adhesión exterior y regular las relaciones entre individuos. Por su parte, la moral resulta interna al exigir una lealtad íntima, planteando deberes consigo mismo. (Kant, 2008). Pero el Derecho resulta algo más que el escenario del ejercicio de la libertad universal burguesa donde se inscribió, como lo hizo Kant, dentro del Derecho Público. Similar suerte delimitó al Derecho Penal en tanto “concentrador” del poder sancionatorio. La calificación es inquietante al concebir la función punitiva del Estado como el Derecho en cabeza del soberano de castigar a quienes le están sometidos. (Kant, 2008). En contravía, Zaffaroni (1998), extractando el sistema de derecho penal desde la razón, observa que la función punitiva es un deber del Estado pues justifica su existencia: posibilitar la convivencia y tutelar adecuadamente bienes jurídicos. (…) El delito, además de su víctima inmediata, ataca al soberano y lo hace personalmente, ya que la ley vale por la voluntad del soberano y físicamente, ya que la fuerza de la ley es la fuerza del príncipe. (…) La intervención del soberano no es, por ende, un arbitraje entre dos adversarios: es incluso mucho más que una acción para hacer respetar los derechos de cada cual; es su réplica directa contra quien le ofendió. (…) El derecho de castigar será, entonces, un aspecto del derecho del soberano a hacer la guerra a sus enemigos. (…) El suplicio desempeña, pues, una función jurídico-política. Se trata de un ceremonial que tiene por objeto reconstituir la soberanía por un instante ultrajada. (…) El suplicio no restablecía la justicia, reactivaba el poder” (pp. 58-60). En aparente coherencia con ello, en Kant (2008) el crimen consiste en la trasgresión de la ley pública que incapacita a quien la comete para ser ciudadano. Por ello considera que la pena debe imponerse solo porque se delinquió4. En realidad el poder instala la idea de un criminal en el suplicio, que no es ciudadano. Sobre él ejerce su derecho de castigo, refrenda su subordinación. En tanto, la víctima como sujeto, entre otros, procesal, no se reconoce como protagonista: Del escenario del suplicio al proceso penal.5 4 3 Manifiesta que el Derecho no es la relación del arbitrio con el deseo del otro, sino con el arbitrio del otro, y no es tampoco relativo a la materia del arbitrio, sino a la forma en la relación del arbitrio de ambas partes. (Kant, 2008). 5 Pues “ha de castigarse con la muerte el homicidio ilegal de otro”. (Kant, 2008, p. 172). La Corte Constitucional colombiana señala que una profunda intervención de la víctima en el proceso de tendencia adversarial: “Alteraría los rasgos estructurales del sistema penal y por esa vía Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 47 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional Sobre este poder, desde Kant (2008), no existe sino el acatamiento. Mientras, la voluntad del legislador sería irreprochable, la facultad del ejecutivo es irresistible y la sentencia del “juez supremo […] es irrevocable (inapelable)” (p. 147), agregando: “La razón por la que el pueblo debe soportar, a pesar de todo, un abuso del poder supremo, incluso un abuso considerado como intolerable, es que su resistencia a la legislación suprema misma ha de concebirse como contraria a la ley, incluso como destructora de la constitución legal en su totalidad. (…) Por tanto, un cambio en una constitución política (defectuosa), que bien puede ser necesario a veces, sólo puede ser introducido por el soberano mismo mediante reforma, pero no por el pueblo, por consiguiente, no por revolución; y si se produce, sólo puede afectar al poder ejecutivo, no al legislativo” (pp. 152-154). Estos fenómenos de imposición vía poder hegemónico: del soberano sobre el supliciado, del principio de Estado sobre el Derecho como regulación, se imputan en la versión más reciente del paradigma de la modernidad. Este fenómeno es sintetizado por Santos (2003) en una absorción del pilar de la emancipación, por el de la regulación, y se expresa en una doble dimensión: (i) limita la comprensión emancipadora (ahora contrahegemónica6) del concepto de los derechos humanos, y (ii) subvierte la dimensión del Derecho, ahora controlada por el ejercicio del poder. Ello se confirma de nuevo por Santos (2009) quien señala: 6 48 menoscabaría otros derechos o principios como el de igualdad de armas”. (2011). Gramsci define la contrahegemonía como sinónimo de pensamiento crítico, como la posibilidad de escogencia de la propia esfera de actividad, en específico elaborar la historia del mundo a partir de una participación activa. (1971). “De alguna manera pensamos que, al punto que llegamos, los instrumentos que fueron creados para lograr una emancipación social están produciendo el efecto opuesto, un efecto perverso. Hoy sabemos que se violan los derechos humanos para, aparentemente, preservarlos; se destruye la democracia, aparentemente para defenderla; se destruye la vida, aparentemente para defenderla (un millón de personas ha muerto en los últimos cuatro años en Irak)” (p. 17). Pero ello no implica considerar una expansión del principio de Estado como forma del pilar de regulación. En realidad, se ha desplegado en exceso el principio del mercado en detrimento de los restantes principios (Santos, 2009). La visión hegemónica de los derechos humanos ha venido en su auxilio. Ella sostiene la existencia de un respeto universal a cierta tipología de derechos en tanto compatibles con la “ideología de mercado” (Fariñas Dulce, 2000, p. 156), y si concentran además, libertades negativas: “La nueva autoridad es la individual propiedad capitalista y el falso colectivo del Estado. Este nuevo orden es también sacro” (Gallardo, 2009, p. 67). En sentido similar, señalaba Marx, que los derechos civiles o políticos, no implican la emancipación humana, sino que hacen parte de la “libertad política”. Aludiendo al concepto de derechos humanos desde los “norteamericanos y los franceses”, señaló que ninguno de ellos va “más allá del hombre egoísta, del hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir, del individuo replegado en sí mismo, en su interés privado y en su arbitrariedad privada, y disociado de la comunidad”. (Marx, 2004, p. 21-33). En suma, el concepto hegemónico de los derechos humanos bajo el principio de mercado, ha sido instrumento de enfrentamiento Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sandra Gamboa Rubiano y de delimitación de adversarios, y como criterio para “enjuiciar otras culturas” (Gallardo, 2009, p. 75). Ante el panorama, se imponen algunas alternativas. Desde Gramsci (1971) se invita a ejercer una visión contrahegemónica de los derechos humanos con “perseverancia paciente y obstinada” (p. 18). Esto es, a practicar una concepción sociohistórica de los derechos humanos. Para Pilar Calveiro (2012) la criminalidad de Estado se conforma a partir de un sistema represivo organizado en la articulación de una red represiva legal y otra ilegal, gestionadas por el Estado según sus necesidades. Entonces, “al presentarse una ilegalidad sistemática en sus prácticas, el Estado se fue prefigurando como Estado criminal” (p. 42). Como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), A. A. Cançado Trindade, describió el crimen de Estado en los siguientes términos: “[Es] una violación grave del derecho internacional perentorio (jus cogens), que se patentiza “en la medida en que se establece la intención (…), o tolerancia, aquiescencia, negligencia, u omisión, por parte del Estado en relación con violaciones graves de los DDHH y del DIH perpetradas por sus agentes, inclusive en nombre de una política de Estado” (Corte IDH 1, párr. 35 Voto Razonado). Esta ilegalidad sistemática ha intentado responderse desde el Derecho: La eclosión del Derecho Internacional, o los trabajos relativos a la configuración del hecho ilícito internacional.7 En términos generales, se observa el 7 La Comisión de Derecho Internacional elaboró una propuesta de Artículo 19 del Proyecto sobre la Responsabilidad de los Estados. Allí diferenció los conceptos de delito y crimen internacional: “Crímenes y delitos internacionales: 1. El hecho central impulso dado a los derechos humanos por los tribunales de responsabilidad estatal, y en general por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Así, serios argumentos respaldan la importancia de revisar la criminalidad de Estado como fenómeno de interés para el Derecho. Asimismo debe reconocerse que al concentrar poder y autoridad, el Estado moderno sigue erigiéndose como la “principal amenaza para el disfrute de los derechos humanos”, (Donnely, 2012) y principal poseedor de los mecanismos para el sostenimiento de la impunidad. En dicho orden, señaló Foucault (2012): “(…) en una sociedad como la nuestra, la verdadera tarea política es criticar el juego de las instituciones en apariencia neutras e independientes, criticarlas y atacarlas de manera tal que la violencia política, que se ejerce oscuramente en ellas, sea desenmascarada y que se pueda luchar contra ellas. Esta crítica y este combate me parecen esenciales por diferentes razones. Primero, porque el poder político es mucho más profundo de lo que se sospecha. (…) Su verdadera resistencia, su verdadera solidez se encuentra, quizá, allí donde no lo esperamos. Puede ser que no sea suficiente con sostener que, detrás del gobierno, detrás del de un Estado que constituye una violación de una obligación internacional es un hecho internacional ilícito sea cual fuere el objeto de la obligación internacional violada. 2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional. […] 4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un crimen internacional conforme al párrafo 2 constituye un delito internacional”. (2002, p. 66) Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 49 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional aparato del Estado, hay una clase dominante. Es necesario situar el punto de actividad, los lugares y las formas en que se ejerce esta dominación. (…) Si no se logra reconocer estos puntos de apoyo del poder de clase, se corre el riesgo de permitirles continuar existiendo y ver cómo se reconstruye este poder de clase después de un proceso revolucionario aparente” (pp. 30-35). 2.Construcción/de construcción de sujeto/enemigo: las víctimas de los crímenes de estado Asiste razón a Zaffaroni (2012) cuando considera que los principales crímenes, que denomina crímenes de masa, se cometen desde el Estado y tienden a agigantarse al provenir de una entidad hegemónica. Además, también señala que el poder punitivo siempre es selectivo, lo que tiene implicaciones en los mecanismos que el Estado genera para garantizar la impunidad, y funda otras reflexiones que se abordarán más adelante, en relación con una corte permanente de justicia penal internacional, en específico, con la Corte Penal Internacional (CPI). La existencia de víctimas de CE resalta la concepción del Derecho como instrumento de dominación. Sus víctimas de manera corriente pertenecen a sectores populares, por lo que tienen una menor posibilidad de reclamar sus derechos ante los tribunales8, y además, son concebidas como “enemigas” del Estado (Gallardo), como señala Calveiro (2012): 8 50 Para Gallardo, los sectores e individuos populares en general, tienen mayores limitaciones para el acceso a “los circuitos judiciales”, pues tienen un menor acceso a la información sobre sus derechos, menor capacidad de ingreso a reclamarlos ante los tribunales, y si logran ingresar, su capacidad “suele ser inferior a la de los sectores poderosos y sus personificaciones” (2009, pp. 58 - 59). “Y cuanto más “totalizante” es una forma de dominación, menos tolerancia tiene para aceptar cualquier “afuera”, de manera que convierte toda exclusión en eliminación lisa y llana” (p. 20). Por supuesto, las víctimas de los CE no hacen parte de la hegemonía y han sido objeto de selección, como subraya Calveiro (2012), quien tras revisar el tránsito guerrerístico internacional desde la primera guerra mundial hasta la actualidad, subraya que sus mayores víctimas (en aumento) constituyen población civil. Como se observa, un principio de discriminación de violencia y un criterio de selectividad: “se puede arrasar masivamente con la vida, siempre que sea la vida del Otro” (p. 22). Este criterio es común en Calveiro, Zaffaroni y Arendt (2012), quienes destacan la construcción del concepto de enemigo del totalitarismo (Arendt y Calveiro) y del Estado (Zaffaroni), cuyos componentes confluyen con la creación de la noción de víctima de la criminalidad de Estado, donde es posible leer dos subespecies del concepto de enemigo: a.El “enemigo objetivo” que representa un peligro para el sistema totalitario por su sola existencia. Al ser una figura difusa, cualquiera puede ser incluido en ella, y se le intenta deshumanizar ya en campos de concentración (Calveiro, 2012), como en las cárceles. El ex militar Landazábal Reyes (1982) consideró expresamente dentro de la categoría de enemigo interno, a la población civil: “los indiferentes e indecisos forman parte de las filas del adversario, al que prestan apoyo por el sólo hecho de dejarlo prosperar” (p. 427). b.El enemigo por su identidad política, el movimiento disidente, diverso del discurso Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sandra Gamboa Rubiano oficial. En esta categoría han sido incluidos según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): los “intelectuales, artistas, estudiantes, docentes, líderes sindicales y otros múltiples actores que sufrieron las consecuencias de la violencia sistemática” (CIDH, 2011, párr. 74). c.Siguiendo a Calveiro (2012), estas categorías señalan la creación en la hegemonía imperante de un Otro, “como alguien exento de todo derecho” (p. 35). Por ello es lógico afirmar que el sistema totalitario da el mismo tratamiento a estas categorías de “enemigos”, y busca desvertebrar el sujeto colectivo, creando una humanidad “carente de personalidad jurídica o política, reducida a la pura dimensión biológica e instrumental, una suerte de humanidad superflua” (p. 29). Ello explica que en el caso colombiano se construyera también esta difusa noción, como lo señalase un comandante de inteligencia del Ejército Nacional: La guerrilla es una apenas un apéndice de la subversión y tiene una importancia menor de la que generalmente se le atribuye; el peligro, en un proceso subversivo, lo constituye lo que los insurgentes han denominado la guerra política o sicológica. Este tipo de guerra está encaminada a tomar el control de los núcleos humanos; a fanatizar al pueblo con ideologías extremistas; a conformar organismos que se encarguen de manipular a las masas en favor de sus intereses; a desarrollar una acción que confunda a la nación, distorsione la verdad y cree la desconfianza; a infiltrar la administración (…)” (Zafra Galvis, 1987, p. 39). Precisamente, los movimientos de defensa de los Derechos Humanos surgieron en Latinoamérica, en resistencia al terror de Estado desencadenado a partir de las dictaduras de Seguridad Nacional (Gutiérrez, 2003). En la actualidad, han ampliado su margen de acción y actúan desde la realidad concreta de las víctimas de criminalidad estatal. Esta postura es profundamente contrahegemónica, pues habilita el ingreso de las víctimas a un escenario vedado con anterioridad para ellas, y permite reconocer la importancia de su intervención en la construcción de un sujeto colectivo o social. La trascendencia del II Encuentro Nacional de Víctimas de Crímenes de Lesa Humanidad como momento fundacional del Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado [Movice], confirma esta consideración. Allí las víctimas se congregaron en torno a la pretensión de vigencia de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral como estrategia de lucha contra el genocidio. Labor que definieron desarrollar en tanto sujetos colectivos. Para ello establecieron otras siete estrategias como su epicentro político: la persecución de los máximos autores de los crímenes (estrategia jurídica), la responsabilidad de los agentes estatales (estrategia jurídica de verdad y memoria histórica), la generación de una Comisión de Ética (estrategia para el acompañamiento solidario con las víctimas), y la prohibición legal del paramilitarismo (estrategia para la no repetición). Se formuló también el catastro alternativo (estrategia para la reparación), y la exhumación de las fosas comunes y el derecho a enterrar (estrategia de lucha contra la desaparición forzada). Determinaron, finalmente, la estrategia de organización: el fortalecimiento del Movimiento de Víctimas. (Movice, 2012). Esta dimensión contrahegemónica coincide parcialmente con la resistencia. Rajagopal (2005) considera que esta no constituye de manera necesaria una reacción a la hegemonía, pues aquella incluiría: “una multitud compleja de visiones alternativas sobre las Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 51 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional relaciones sociales y, por lo tanto de la historia de la humanidad” (p. 35). Entonces es preciso conectar y revivificar la concepción del sujeto colectivo en el Derecho Internacional, y con mayor especificidad en el DPI. Esto podría implicar, con Santos (2003), construir una nueva teoría crítica de la sociedad que incorpore las voces silenciadas y marginadas de las víctimas de la criminalidad estatal. Además, frente al escenario hegemónico que también postula la CPI, debe determinarse quiénes obtienen los réditos de la guerra, quiénes son sus víctimas, cómo se introduce por la hegemonía la postura de una víctima prescindible en tanto fungible, distante, en el escenario de conflictos promovidos lejos del territorio “continental” de quienes las generan. De allí que es necesario revisar, aclarar, construir y difundir una genealogía del sujeto colectivo (y de este sujeto colectivo) en el Derecho, con mayor razón en el DPI. Ello permitirá, además, romper con la idea de víctima como simple sujeto pasivo del delito, y pasar a entenderla como sujeto transformador, como sujeto procesal transformador. 3.Derechos Humanos y contrahegemonía: ¿un lugar común? En otros trabajos se ha aludido a una paradoja en los derechos humanos, relativa a sus dimensiones hegemónica y contrahegemónica (Gamboa, 2012) Una de las razones por las cuales ello ocurre, podría encontrarse con Santos (2009) en la distancia entre teoría política y práctica política, que entre otros se debe a que el marco teórico de aquella se desarrolló en el norte global como universal. Similar situación puede predicarse 52 de los derechos humanos, gestados en las revoluciones burguesas y el norte global, aun cuando transformados hasta adquirir un particular carácter sociohistórico. Así, los derechos humanos no colocan en crisis la idea de soberanía como se afirma con frecuencia, pues la globalización en tanto hegemónica, discute una nueva visión de soberanía que solo compromete el concepto tradicional de Estado moderno (Gamboa, 2012), pues: “en la mayoría de países dependientes sus Estados se han ido transformando en procuradurías de los poderes mundiales que son los que controlan los gobiernos” (Cerletti, 2003, p. 55). Al respecto, Calveiro (2012) retomando a Arendt, encuentra que uno de los rasgos más sobresalientes del totalitarismo o dominación guerrera (y que lo distingue de las dictaduras), es su reivindicación de dominio total y hegemonía global buscando el traspaso de las fronteras nacionales “para constituir un sistema de alcance mundial” (p. 28). Así encuentra una conexión directa de los regímenes totalitarios y el imperialismo en tanto se comportan como si tuviesen jurisdicción sobre todo el planeta. (Calveiro, 2012). Dentro del concepto hegemónico de derechos humanos se ha señalado una suerte de escala de derechos que incluye fuertes limitaciones conceptuales y de prácticas (derechos constitucionales o derechos fundamentales, y la célebre generación de derechos). Sin embargo, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración y Programa de Acción de Viena, que resalta el discurso de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos que se había recogido desde 1977. (Naciones Unidas, 1977). Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sandra Gamboa Rubiano Esta alocución de universalidad, tan proclive a ser utilizada en dimensión hegemónica, presenta un contenido especial en la Declaración al anudarse con la obligación de promover “la observancia y protección de todos los derechos humanos” (Naciones Unidas, 1993). Entonces, la Declaración iría más allá de las lógicas conceptuales de limitación de los derechos en la sociedad capitalista, al considerar que su comprensión universal, indivisible e interdependiente, constituye base para la paz, seguridad, y amistad entre las naciones, como para su desarrollo económico y social.9 No obstante, a punto de cumplirse 20 años de su aprobación solemne, es lógico concluir que se ha prolongado la ruptura políticoconceptual viabilizada a partir de 1966 con la aprobación separada de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos de Derechos Económicos Sociales y Culturales, asignándoseles, además, posibilidades jurídicas de cumplimiento inmediato y extremadamente “progresivo”, respectivamente10. 9 10 Se especifica: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. (Naciones Unidas, 1993). La entrada en vigor de estos Pactos Internacionales tuvo lugar una década después, en dos momentos diferentes. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entró en vigor el 23 de marzo de 1976, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales lo hizo el 3 de enero de la misma anualidad. En postura similar, Santos (2005) encuentra que la monocultura del tiempo lineal desperdicia la experiencia imponiendo la primacía de la modernidad occidental: un mundo que avanza inexorablemente. Dicha monocultura se confronta con la “Ecología de las Temporalidades” a partir de la cual el tiempo lineal es solo una concepción más del tiempo y no es precisamente la más practicada. La visión contrahegemónica comprende la defensa de los derechos humanos como movimiento, como ética, como filosofía, y por tanto, precisa una concepción sociohistórica que no confunde transformación con “evolución” o “civilización”. Obliga a ubicarse en un terreno un tanto más difícil que el de las tradicionales discusiones sobre fundamentación iusnaturalista o positivista. Implica tomar partido por una visión del mundo específica, como señala Gallardo (2009) al aludir a los elementos constitutivos de su concepción de derechos humanos: (i) la existencia de determinadas correlaciones de fuerzas, (ii) que estas tienen diferentes capacidades sociales para judicializar demandas ligadas a sus intereses estratégicos, pero la judicialización no es suficiente para tornar eficaces los derechos, y (iii) que las capacidades sociales se materializan a través de luchas para dar legitimidad a sus valores primordiales, en tal grado, que logran “internalizarlos como factores o expresiones culturales”. Esto es, que opere la subjetividad material o práctica, que solo se sigue de las luchas sociales. Así, estas luchas tienen tres sentidos importantes en relación con los derechos humanos: los fundamentan, sostiene su subjetividad material, y determinan su efectividad. Por ello la lucha social constituye “fundamento y matriz de efectividad de derechos humanos” (Gallardo, 1009, pp. 8-9-40). Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 53 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional A manera de ejemplo, se ha reconocido que la actividad internacional en materia de derechos humanos emergió de su letargo de por lo menos 10 años, a partir del rechazo al derrocamiento del Presidente Allende en Chile. Fue tan definitiva la acción política y social realizada por víctimas y defensoras y defensores de derechos humanos a nivel internacional, que en mayo de 1975 en el seno de la extinta Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se creó un Grupo de Trabajo Ad hoc para hacer un seguimiento directo del escenario de represión11. Otra prueba valiosa se encuentra en la lucha contra la impunidad en Argentina. Después de diversas órdenes de impunidad (indultos, leyes de juicio final y negativas a colaboración con la justicia universal), se impuso la lucha del movimiento de derechos humanos, con resultados inimaginables en la realidad actual de Colombia: “(…) casi 600 represores del último régimen militar con colaboración civil, se encuentran detenidos (acusados de secuestros, torturas, asesinatos y desapariciones forzadas de ciudadanos); de este número, cerca de 170 se hallan con condena dictada, y el resto están presos mientras son procesados. Otros 800 partícipes del plan de exterminio de la dictadura, se encuentran en libertad, pero imputados en diferentes causas en 11 54 Grupo integrado por Ghulam Ali Allana (Pakistán), Leopoldo Benítez (Ecuador), Abdoulaye Diéyé (Senegal), Félix Ermacora (Austria) y Marian Teresa Kamara (Sierra Leona). (Consejo Económico Social, 1975). De manera previa, el Consejo Económico y Social había aprobado la Resolución 1873 (LVI), del 17 de mayo de 1974, solicitando al gobierno de facto la adopción de medidas de protección y respeto por los Derechos Humanos. Asimismo, expresó su preocupación por las denuncias por violaciones a estos, ratificadas por la Asamblea General en Resolución 3219 (XXIX) de 6 de noviembre de 1974. más de la mitad del territorio nacional” (Napoli, 2011, 65). 4.Ejercicios contrahegemónicos en un escenario hegemónico: la corte penal internacional En términos de efectividad de los derechos humanos, es importante aproximarse al modelo de DPI que se expone a partir del Estatuto de Roma (ER) de la CPI, donde es lógico verificar múltiples principios con la posibilidad de ser contenidos con pretensiones hegemónicas. Werle (2011) señala que el DPI es una parte del Derecho Internacional, lo que permite reconocer la existencia de vasos comunicantes entre estos ordenamientos. Uno de ellos, también resaltado por el autor, es que el DPI recibe sus fuentes del Derecho Internacional. Sobre este punto se retornará más adelante. Como fuente del Derecho Internacional, el ius cogens se define convencionalmente a partir del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena) como norma imperativa del Derecho Internacional general (United Nations, 1969). Esta Convención surgió en aplicación de principios observados12 por Kant en La Metafísica de las Costumbres (2008) y Sobre la Paz Perpetua (1998). Muchos de estos principios constituyen normas imperativas internacionales, y coinciden entre otros, en la Resolución 2625 de las Naciones Unidas. Entre ellos se encuentra la prohibición de la amenaza o del uso de las fuerzas armadas, el arreglo pacífico de 12 A saber: Pacta sunt servanda, libre consentimiento de los Estados, libre determinación de los pueblos, independencia de los Estados, no injerencia en asuntos internos de los Estados, igualdad de derecho e igualdad soberana entre Estados, entre otros Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sandra Gamboa Rubiano controversias entre Estados, la no intervención en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados; la obligación de cooperación entre Estados, la igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos; la igualdad soberana de los Estados, y el cumplimiento de buena fe de las obligaciones entre los Estados13. Vista así, la noción de ius cogens resulta hegemónica, pues implica criterios mínimos fundados en una cosmovisión moderno-occidental14, observándose además una innegable cercanía entre los conceptos de ius cogens e imperativo categórico kantiano. No obstante, su aplicación en la realidad actual constituye contrahegemonía ante el incumplimiento de uno de los efectos elementales de este derecho imperativo internacional: la protección de la persona humana como sujeto individual. La situación colombiana ofrece ejemplos elocuentes, por ejemplo, en el debate alrededor de las modificaciones al fuero penal militar. El ius cogens señala que el procesamiento de graves violaciones de derechos humanos constituye un principio básico de la independencia judicial que no admite excepciones15. A pesar de ello, la reforma al fuero penal 13 14 15 Ver, asimismo, sobre la noción de Ius Cogens dentro del Derecho Internacional en una perspectiva de derechos humanos, el capítulo III del texto de Seiderman, I. (2009). La Corte IDH ha resaltado los siguientes elementos para definir si una norma tiene carácter de ius cogens: (i) que su cumplimiento se predique de todos los Estados, con independencia de que sea parte de un tratado internacional, (ii) que genere efectos con respecto a terceros, inclusive particulares, y (iii) que constituya un principio fundamental que irradie todo el ordenamiento jurídico. (2003). Así se ha desarrollado, entre muchísimos otros, por la jurisprudencia interamericana. Corte IDH. 2, párr. 129. Corte IDH. 3, párr. 96. Corte IDH. 4 párr. 139-142. Corte IDH. 5, párr. 20. militar, entre otros, invirtió el orden de competencias, señalando que frente a los delitos y crímenes cometidos por los militares, la regla general de competencias es la justicia penal militar. El ejemplo también permite discernir que los vasos comunicantes entre el DIDH y el DPI, contienen en la actualidad una pretensión contrahegemónica. Un ejemplo de esta consideración se encuentra al concebir que la admisibilidad de un caso en sede del sistema interamericano, indicaría la posibilidad (y necesidad) de su conocimiento por la CPI. Ello en tanto que podría señalar el escenario de “Falta de Disposición o de voluntad del Estado para actuar en un asunto determinado”. Este análisis, por supuesto, debe ser verificado a partir de los artículos 17.2 y 53.1.b del ER dentro del examen de Complementariedad (artículo 17 E.R.). En tanto, la postura hegemónica presente intenta separar el DIDH y el DPI. En dicho sentido, Calveiro (2012) señala: “(…) en el ámbito del derecho, la negativa a firmar los protocolos de Kyoto, el rechazo al control de las armas bacteriológicas, los acuerdos impuestos en distintas partes del planeta para impedir que se juzgue a ciudadanos o soldados norteamericanos por delitos cometidos en el extranjero, la no suscripción a la Corte Penal Internacional son todas políticas orientadas a mantener una impunidad en el contexto internacional (…)” (p. 52). Además, resulta central reconocer que no puede entenderse ni instrumentalizarse el DPI como un escenario de “superación” de la responsabilidad de los Estados, sin que ello implique un profundo quiebre de su misión preventiva. Al contrario, el DPI surge como una posibilidad de complementación de las estructuras del DIDH. Esta situación Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 55 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional se profundiza al considerar que a partir del Estatuto de Roma se genera una nueva estructura con claros rasgos de derecho penal de ciudadano16. Entonces, bajo una dimensión contrahegemónica, el DIDH nutre el DPI a partir de la comprensión de los límites a los Estados, en el reconocimiento de la existencia de CE (Corte IDH. 1 párr. 35), como en la necesidad de procesamiento de las estructuras e individuos responsables de estos crímenes. Esto significa que el DPI que sustenta la CPI, tiene en latencia una dimensión hegemónica en tanto expresión de una realidad occidental con pretensiones de universalidad homogénea, y otra contrahegemónica de particular interés (al considerar un entorno de garantismo judicial a quienes se procesa) si bien positivista, de nuevo contrahegemónico en la realidad actual. En relación con la dimensión hegemónica, existe una justa crítica a lo que se ha denominado el globalismo o pacifismo jurídico. Por ejemplo, Danilo Zolo (2002) encuentra que el pacifismo político surge del neokantismo, sigue a Kelsen y llega a Bobbio, como sus iniciales constructores. Observa en él una premisa filosófica específica; “la idea kantiana de la unidad moral del género humano” (p. 199), que precisa un ordenamiento jurídico global que abarque la humanidad y “absorba en su interior cualquier otro ordenamiento” (p. 198). Agregando: “En primer lugar, hay que someter a crítica la concepción racionalista y normativista del derecho a la que el globalismo jurídico nos 16 56 Para profundizar sobre el tema se sugiere el capítulo I (El Derecho a la Justicia: Aproximación a la Cosa Juzgada desde el Garantismo Penal) de la tesis de Maestría en Defensa de los Derechos Humanos de la autora. (Gamboa Rubiano, en prensa). remite. Esta filosofía del derecho oculta, en nombre de una visión idealizada de la justicia internacional, la estrecha conexión que une entre sí el derecho internacional, la política internacional y la fuerza militar. Y subestima la compleja interacción entre, por una parte, las estructuras normativas y, por otra, los procesos culturales y económicos. (…) nada garantiza que una actividad judicial que aplique sanciones, aún las más severas, contra los individuos responsables de los ilícitos internacionales incida en las dimensiones macroestructurales de la guerra, es decir, que pueda actuar sobre las razones profundas de la agresividad humana, del conflicto y de la violencia armada. (…) [existe un] prejuicio etnocéntrico (europeo y occidental) de una cultura jurídica que, al tiempo que se genera dentro de un proyecto de unificación del mundo, se muestra particularmente indiferente respecto a tradiciones culturales, políticas y jurídicas distintas de la occidental. (…)” (pp. 198-200-201). El globalismo jurídico como concepto obedece más a criterios propios de Kelsen (2009), que kantianos. En aquel, la posibilidad de coerción normativa es la condición para considerar el Derecho Penal como ordenamiento jurídico (p. 39). Por ello, como ha sido observado en trabajos anteriores (Gamboa, 2012), resulta consecuente con la afirmación de la faceta hegemónica de la defensa de los derechos humanos. En esta misma vía, en Zaffaroni (1998) el poder punitivo siempre es selectivo. Esto exige que en una revisión contrahegemónica, los movimientos sociales de víctimas indaguen quien provee la justicia penal desde la CPI, a quién se le administra y qué tipo de justicia se determina. Sobre esto, el panorama material señala que la CPI se ocupa de las situaciones y los casos de países del tercer mundo. Esto es, hegemoniza a través de sus acciones. También se evidencia, por ahora, Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sandra Gamboa Rubiano que la gravedad y masividad de los crímenes que procesa no constituyen factores centrales para su competencia real. En ese entorno surge el denominado interés de la justicia, (artículo 53.1.c E.R.) como mecanismo de cálculo político que señala los verdaderos destinatarios de la norma. En esta vía, dentro de los trabajos paralelos a la Conferencia de Revisión de la CPI en Kampala (2010), se observó: “En sus observaciones iniciales, los coordinadores, Dinamarca y Sudáfrica, recordaron que la Corte era complementaria de las jurisdicciones nacionales y que intervendría solamente allí donde un Estado no pudiera o no quisiera llevar a cabo investigaciones y enjuiciamientos. Observaron que en todo el mundo se esperaba que los Estados se prestaran asistencia mutua para luchar contra la impunidad donde comenzaba, es decir, en el plano nacional. Aunque la jurisdicción para investigar y procesar los crímenes de competencia de la Corte corresponde en primera instancia a los Estados, algunos de ellos no tienen capacidad para hacerlo, lo que podría dar lugar a una brecha de impunidad. Señalaron que la función que la Corte podía desempeñar en términos de complementariedad positiva estaba limitada por la índole de la institución y sus recursos. Todos los esfuerzos encaminados a cerrar la brecha de la impunidad debían hacerse teniendo muy presentes el contexto y el entorno. (p. 121)”. Bajo el mismo eje se mueven consideraciones relativas a la mínima posibilidad de las víctimas de accionar ante la Corte, si el Fiscal se niega a solicitar la autorización de apertura de investigación. Esta posibilidad solo se genera si se evidencia que el archivo obedece en exclusivo a la aplicación del criterio de interés de la justicia. Desde luego, otra elección consiste en mantener el examen preliminar de manera indefinida. Esta es la opción que la hegemonía ha tomado frente a la situación de Colombia. Por ello, no es difícil dar razón a Zolo (2002) cuando llama la atención sobre la preocupación de conformar poderes supranacionales hegemónicos. Pero no se comparte que sea erróneo en sí mismo, superponer sobre la soberanía de Estados nacionales y la limitación de su jurisdicción doméstica. Debe recordarse el papel estructural que ha tenido el sistema interamericano de protección en el procesamiento de vulneraciones de la represión, surgiendo importantes figuras como la cosa juzgada fraudulenta. En definitiva, es corroborable la coexistencia de visiones hegemónica y contrahegemónica en el DPI. Esta coincidencia ha sido discutida por Santos, en relación con las monoculturas de la falsa linealidad del tiempo, o la del saber científico, o de lo universal como único válido, entre otras cuestiones. De tal guisa que las pretensiones contrahegemónicas pueden convertirse en pretensiones hegemónicas y viceversa. Esto se acrecienta al reconocer que se viven tiempos de tensión dinámica entre regulación social y emancipación (Santos, 2003). En dicho orden, Santos propone revisar la transición en los campos de la ciencia, el derecho y el poder, en tanto su papel es central en el paradigma de la modernidad occidental (Santos, 2003). Desde luego, este es un camino que sugiere verificar una postura contrahegemónica ante el DPI, en tanto éste constituye uno de los desarrolladores del paradigma de esa modernidad. Rajagopal (2005), ubicándose en el terreno del Derecho Internacional, subraya la postura limitativa que en este tienen las acciones colectivas, donde si acaso se viabilizaban en torno a los movimientos de autodeterminación. Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 57 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional Al contrario, fenómenos como la resistencia anticolonial se tratan como actos criminales, reprimiéndose en general la resistencia como si ello fuese un requerimiento del desarrollo. Por ello, Rajagopal con fundamento en Gramsci (2005), si bien reconoce la versión hegemónica de los derechos humanos, encuentra fundamentos de esperanza en el momento histórico actual a través de estrategias legislativas y políticas para el Tercer Mundo. Asimismo con sustento en el italiano, señala la importancia de construir una relación simbiótica entre colectivos e intelectuales en el desarrollo de una teoría de la resistencia, donde éstos medien ante la clase cosmopolita global. (Gramsci, 2005). Para Rajagopal (2005) la elaboración de una teoría de la resistencia de este tipo, tampoco puede entenderse como un rechazo al orden jurídico internacional, pues este permite un espacio para la acción de los movimientos sociales “que ensanchan así el espacio político disponible para sus políticas transformativas” (p. 45). En definitiva, para el autor indio el derecho internacional debe comprometerse con los movimientos sociales para superar su estancamiento y “transformarse fundamentalmente.” (p. 45). Entonces, dentro del panorama posible, la CPI puede adquirir un papel central en el procesamiento de los CE. Esto se hace complementando los sistemas del DIDH, adelantando de manera seria y eficaz las situaciones y casos que corresponden a la criminalidad de Estado, y aplicando el principio de complementariedad17, con efectos 17 58 Establecido a partir del Preámbulo (párrafo 10) y del Artículo 1 del ER. Esta lógica se reafirmó en la Resolución RC/Res.1, aprobada por consenso en la Novena Sesión Plenaria de la Conferencia de Revisión de Kampala, en sesión del 8 de junio de 2010: “1. Reconoce la responsabilidad primaria de más limitativos que generalizadores. Ello en tanto que la exigencia principal de la CPI es evitar que estos hechos no permanezcan en la impunidad y además, que no se vuelvan a repetir, como señala Flores Aguirre (2004): “(…) el problema no está en el caso de aquellos Estados virtuosos para quienes eventualmente la Corte podría tener, si acaso, un valor preventivo, sino para aquellos “Estados canallas” (Rogue states) quienes no se consideran obligados a actuar de conformidad con las normas internacionales y, por ende, cometen a menudo execrables crímenes en muchas ocasiones bajo el amparo de supuestas “buenas intenciones” y quienes pueden, en casos en que haya existido la comisión de los graves crímenes establecidos en el artículo 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, pretender dejar a los responsables de los mismos en la impunidad. En estos casos, la Corte deberá ejercer su mandato en función de lo expuesto en el artículo 17 del Estatuto” (p. 208) Por ello, deben adoptarse las máximas precauciones para que los Estados no confundan un régimen de complementariedad con la posibilidad de sostenimiento de la impunidad de los CE18. Situación que podría ocurrir con propuestas como la complementariedad de discusión permanente, que posibilitarían revocar una declaración de admisibilidad hasta la instalación del juicio. 18 los Estados de investigar y enjuiciar los crímenes más graves de trascendencia internacional; 2. Subraya el principio de complementariedad establecido en el Estatuto de Roma y hace hincapié en las obligaciones que el Estatuto de Roma impone a los Estados Partes”. Como se exige en términos generales desde el artículo 25.4 del ER: “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme el derecho internacional”. Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sandra Gamboa Rubiano Entonces, la existencia de este tipo de crímenes obliga a revisar la complementariedad en sede del principio pro homine; no solo en relación con las situaciones y casos que se presenten como de nula actividad19, sino también cuando se enfrente cierta actividad del Estado (artículos 17 y 20 E.R.), que puede ser solo aparente para evitar la activación de la competencia de la CPI. La CPI ha dado algunas muestras de su posibilidad contrahegemónica: Recordando el papel central de la efectividad de los derechos de las víctimas en la construcción teórica y la refundación política del Estado como lo ha señalado Santos, debe ser reconocerse el caso de Lubanga. En dicho proceso y por primera vez en un escenario de DPI, las víctimas pudieron actuar ante el tribunal. Los efectos no se han hecho esperar, como lo revelan las promesas que ya se han hecho a las víctimas, en la Cámara extraordinaria de las Cortes de Camboya (Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia), en tanto que se dice se les permitirá un rol en el juicio y ya la víctima Theary Seng, pudo dirigirse directamente ante el tribunal20. Esta cuestión era impensable antes de la acción de la CPI. CONCLUSIONES La criminalidad de Estado implica un reconocimiento de las formas de poder y de control mediante el terror de los aparatos estatales, con sus lecturas específicas en cada país. Si 19 20 Según el ER se pueden generar: (i) por la falta de capacidad del Estado para actuar, que se expresa ya bajo la carencia de un sistema de administración de justicia, como a través del colapso sustancial de dicho sistema; (ii) por la determinación de que el Estado no ha iniciado los procesamientos respectivos o no ha impuesto las sanciones correspondientes. Ver, al respecto el video de Agence France-Presse. bien, la CPI tiene una pretensión de universalidad, también debe deconstruir su volición de hegemonía. Las lógicas de control de la población mediante los CR siguen vigentes. Esto a su vez, debe revisarse en relación con la función de la complementariedad de la CPI. Si la CPI entiende su papel, robustecerá su rol de prevención de la criminalidad. El tratamiento de la criminalidad de Estado, se encuentra en el vértice de la acción cohonestadora o transformadora que puede asumir la CPI. Esto exige un papel activo de las víctimas, sus organizaciones y las organizaciones de Derechos humanos. LISTA DE REFERENCIAS Calveiro, P. (2012). Violencias de Estado. La Guerra Antiterrorista y la Guerra contra el Crimen como Medios de Control Global. Buenos Aires: Siglo XXI. Cerletti, J. L. (2003). Políticas Emancipatorias. Crítica al Estado, las Vanguardias y la Representación. (1ª. Ed.). Buenos Aires: Biblos. CIDH. (2011). Caso 12.590, José Miguel Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”). Guatemala: http://www.cidh.oas.org/deman das/12.590Esp. pdf. Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la CPI. (2010). Balance de la Justicia Penal Internacional. Balance sobre el Principio de Complementariedad: Salvar la Brecha de la Impunidad. Resumen Oficioso por los Coordinadores. Documentos Oficiales. Anexo V. C, Documento RC/ST/CM/1. 31 de mayo a 11 de junio de 2010, (pág. 121). Kampala. Obtenido de Anexo V. C, Documento RC/ST/CM/1. Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010, p. 121. Donnely, J. (05 de noviembre de 2012). La Construcción Social de los Derechos Humanos. Obtenido de Relaciones Internacionales: http:// www.relacionesinternacionales.info/ojs/index. php?journal=Relaciones_Internacionales&page= article&op=view&path%5B%5D=294 Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 59 Criminalidad estatal como fenómeno para el Derecho Penal Internacional Fariñas Dulce, M. (2000). De la Globalización Económica a la Globalización del Derecho: Los nuevos escenarios jurídicos. Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, 8. Foucault, M. (2012). El Poder, Una Bestia Magnífica. Sobre el Poder, la Prisión y la Vida. Buenos Aires: Siglo XXi. Foucault, M. (2012). Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión. (2ª. Ed.). Buenos Aires: Siglo XXI. Gallardo, H. (2009). Derechos Humanos como Movimiento Social. Bogotá: Desde abajo. Gamboa, S. (2012). ¿Lucha de Soberanías? Dimensiones Hegemónica y Contrahegemónica de los Derechos Humanos y Jurisdicción Complementaria de la Corte Penal Internacional. IUSTA, 35-62. Gramsci, A. (2005). Tres principios, tres órdenes. Antología, 15. Gutiérrez, G. (2003). Globalización y Derechos Humanos. Una Mirada desde el Contexto Latinoamericano. En J. Balbín, & O. Arango, Globalización de los Derechos… Repensando la Condición Humana (págs. 15-39). Medellín: Instituto Popular de Capacitación-CIVIS. Kant, I. (1998). Sobre la Paz Perpetua. (6ª Ed.) (J. Abellán, Trad.). Madrid: Tecnos. Kant, I. (2008). La Metafísica de las Costumbres. En O. Cortina, & J. Connil. Madrid: Tecnos. Kant, I. (2008). La metafísica de las costumbres (4a Ed.). Madrid: Tecnos. Kelsen, H. (2009). La Paz por medio del Derecho. (2ª Ed.) (L. Echávarri Trad.). Madrid: Trotta. Landazábal Reyes, F. (1982). Conflicto social. Medellín: Bedout. Marx, K. (2004). Sobre la Cuestión Judía. Buenos Aires: Prometeo libros. Movice, H. (03 de noviembre de 2012). Obtenido de Movimiento de víctimas: http://www.movimientodevictimas.org/quienes-somos/historia. html Naciones Unidas, A. G. (1977). Trigésimo Segundo Periodo de Sesiones, Resolución 32/130, Distintos 60 Criterios y Medios Posibles dentro del Sistema de las Naciones Unidas para mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales. http://daccess-dds-ny.un.org/doc /RESOLUTION/GEN/NR0/320/13/IMG/ NR032013.pdf?OpenElement. Naciones Unidas, A. G. (12 de julio de 1993). Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción de Viena, Documento A/CONF.157/23. Obtenido de http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/ (Symbol)/A.CONF.157.23.Sp Rajagopal, B. (2005). Incorporando la resistencia del Tercer Mundo al Derecho Internacional. El Derecho Internacional desde Abajo. El desarrollo, los movimientos sociales y la resistencia del Tercer Mundo. Bogotá: ILSA. Santos, B. (2003). Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia. Colección Palimpsesto, Desclée de Brouwer, I. Santos, B. (2005). El Milenio Huérfano. Ensayos para una Nueva Cultura Política. Madrid: Trotta. Santos, B. (2009). Pensar el Estado y la Sociedad: Desafíos Actuales. (1a Ed.). Buenos Aires: Waldhuter. United Nations, G. A. (1969). Vienna Convention on the Law of Treaties, U.N. Doc c A/CONF.39/27. 1155 U.N.T.S. 331. Vienna. Werle, G. (2011). Tratado de Derecho Penal Internacional. (2a Ed.) (C. Cárdenas, J. Couso & M. Gutiérrez Trad.). Valencia: Tirant lo Blanch. Zaffaroni, E. (1998). Tratado de derecho penal. Parte General (Vol. I). Buenos Aires, Argentina: EDIAR. Zaffaroni, E. (2012). Crímenes de Masa. (2a Ed. ampliada). Buenos Aires: Madres Plaza de Mayo. Zafra Galvis, O. (1987). Conceptos sobre inteligencia en la guerra subversiva. Revista Fuerzas Armadas, 42 (122). Zolo, D. (2002). Una crítica realista del Globalismo Jurídico desde Kant a Kelsen y Habermas. En Anales de la Cátedra Francisco Suárez (pp. 197-218). Verba Iuris 30 • p. 45-60 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección de los derechos humanos* Exhaustion of the unconstitutionality action to access the Inter-american System of Human Rights Protection Ana Carolina Pérez Bohórquez** Universidad Libre, seccional Pereira RESUMEN El presente artículo de investigación tiene como objetivo determinar si la acción de inconstitucionalidad es de aquellos recursos de jurisdicción interna que deberán agotarse previamente para acudir al Sistema Interamericano de Protección, para lo cual: (i) se analizan los informes y la jurisprudencia emanada de los Órganos Interamericanos de derechos Humanos en relación a las reglas y subreglas del previo agotamiento de los recursos internos, (ii) se indaga bajo qué presupuestos fácticos y jurídicos los Órganos Interamericanos de Derechos Humanos determinan las condiciones que deben cumplir los recursos para su agotamiento previo, (iii) se analiza y se sustraen las reglas y subreglas que ha creado el sistema Interamericano respecto del previo agotamiento de los recursos de jurisdicción interna. Palabras clave: Acción de inconstitucionalidad, eficacia, idoneidad, previo agotamiento, recurso interno. ABSTRACT The investigation’s objective of this paper is to determine if the Action of Unconstitutionality it is of those resources of internal jurisdiction that must run out previously to resort to the InterAmerican Protection System, for which reason: (i) the reports are analyze and the jurisprudence emanated by the InterAmerican body of Human Rights in conjunction with the rules and subrules from the previous depletion of the intenal resources. (ii) it is enquire under what Fecha de Recepción: agosto 11 de 2013 Fecha de Aprobación: septiembre 22 de 2013 * El presente artículo de reflexión forma parte de la línea de investigación “Agotamiento de las vías constitucionales como requisito para acceder al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, de la Maestría en la Defensa de los Derechos Humanos ante Tribunales, Cortes y Organismos Internacionales de la Universidad Santo Tomás durante los años 2011-2012. ** La autora es docente investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, seccional Pereira. Magíster en la Defensa de los Derechos Humanos ante Tribunales, Cortes y Organismos Internacionales de la Universidad Santo Tomás. Correo Electrónico: [email protected] Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 61 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección tactical and legal budget the Intermanerican body of Human Rights determine the conditions which they accomplish the resources for the previous depletion. (iii) it is analyze and subtract rules and subrules the InterAmerican System has created with respect to the previous depletion of the internal jurisction resources. Key word: Action of Incostitutionality, Effectiveness, Internal Resource, Inter-American Commission, Inter-American Court, Prior depletion, Suitability. INTRODUCCIÓN El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos está conformado por dos órganos de protección, los cuales fueron concebidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dichos órganos son: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los cuales nacen con unas competencias y funciones descritas en dicho instrumento internacional. A la luz del Preámbulo de la Convención Americana, éste sistema de protección goza de una naturaleza coadyuvante o complementaria, de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Esto significa que el Sistema Interamericano se fundamenta en dos principios: 1). El Principio de Subsidiaridad, según el cual, los recursos internos de cada Estado tienen carácter de principal y prioritario, por lo que solo se abre la puerta para el acceso al Sistema Interamericano cuando el peticionario previamente ha agotado dichos recursos y 2). El Principio de complementariedad, toda vez que dicho sistema entra a complementar la protección a los Derechos Humanos cuando la del Estado es insuficiente o inexistente. Coherentemente con lo anterior, la Convención Americana contempla la regla del previo agotamiento de los recursos de jurisdicción interna, la cual no goza de carácter 62 absoluto, por cuanto se contemplaron unas excepciones. De igual forma, la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado unas reglas y criterios para determinar cuándo un recurso debe ser previamente agotado. De esta manera, el presente escrito pretende indagar la cuestión planteada en relación a la Acción de inconstitucionalidad en Colombia, brindando de esta manera herramientas al lector, que le permitan conocer si dicho recurso deberá ser agotado previamente. Estrategia METODOLOGÍA La metodología utilizada obedece al estudio y el análisis de los informes de la Comisión Interamericana y de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana. Posteriormente, una vez hecho el rastreo e identificados los documentos que para efectos de la presente investigación se consideran útiles se identifican y se extraen las reglas y subreglas construidas por el Sistema Interamericano. Resultados 1.La acción de inconstitucionalidad en Colombia La Acción de Inconstitucionalidad en Colombia encuentra su fundamento en el artículo 40 numeral 6 de la Constitución de 1991, mediante el cual se le confiere a todo ciudadano el derecho a participar en la Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez conformación, ejercicio y control del poder político. Al respecto Hernández (2001) señala: “Se trata de un derecho político, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Constitución, y por lo tanto corresponde únicamente a los ciudadanos colombianos”. El carácter público o popular de la acción resalta el acento democrático que inspira el sistema de control constitucional vigente en Colombia. A diferencia de otros sistemas que restringen la acción a ciertos y determinados altos funcionarios estatales, nuestras constituciones (la de 1886, reformada en 1910, y la de 1991) reconocen, como un inalienable derecho del ciudadano, el de solicitar al máximo tribunal de justicia examine la constitucionalidad de las normas legales y, en caso de hallarlas opuestas al Estatuto Supremo del Estado, así lo declare con fuerza de cosa juzgada, retirándolas del ordenamiento jurídico en forma definitiva. Tal naturaleza de la acción de inconstitucionalidad, implica a la vez, que el interés que se esgrime y se pretende hacer valer en esta clase de procesos no es el particular o individual de quien acciona sino el público, relativo a la intangibilidad y supremacía de la Constitución. También la naturaleza política de la acción, que encaja sin dificultad en la idea de la democracia participativa, lleva implícita la informalidad que rige el sistema, en cuanto, si el titular de la acción pública es el ciudadano, - sin necesidad de exhibir otro título – y si puede acudir directamente a la jurisdicción, sin recurrir a apoderado, resulta obvio que no se le exijan especiales conocimientos en el campo jurídico, ni específicamente en el derecho constitucional. (p. 344-345). Rey (2003) sostiene que: “La acción de inconstitucionalidad es un derecho constitucional fundamental que legitima a cualquier ciudadano para demandar ante la Corte Constitucional actos con fuerza de ley (llámese ley, decreto con fuerza de ley, o los actos legislativos reformatorios de la Constitución), así como también los referendos legislativos, las consultas populares y plebiscitos del orden nacional, con el objeto de que se declare inexequible (o inconstitucional), a fin de restablecer la supremacía de la Constitución” (p. 344). Es decir, lo que persigue esta acción, es que a través de sentencia, se sustraiga la norma acusada como inconstitucional del sistema jurídico nacional. El Constituyente de 1991, depositó en la Corte Constitucional la confianza de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, quedando consagrado este mandato en su artículo 241. De esta forma, con base en la Constitución Política de Colombia, los ciudadanos pueden ejercer demandas de inconstitucionalidad ante dicha Corporación en los términos del mencionado artículo, contra los siguientes actos: 1.Actos reformatorios de la constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. (Art. 241 Núm. 1). 2.Las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. (Art. 241 núm. 4). 3.Los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, tanto por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. (Art. 241 núm. 5). Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 63 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección Igualmente, los ciudadanos pueden ejercer la impugnación de los siguientes actos: 1. De la convocatoria a un referendo para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. (Artículo 241 numeral 2). 2. De las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. (Artículo 241 numeral 6). 3. De los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. (Artículo 241 numeral 7). 4. De los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. (Artículo 241 núm. 8). 5. La revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. (Artículo 241 núm. 9). 6. De la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. (Artículo 241 núm. 10). En relación a los decretos dictados por el ejecutivo en virtud de los artículo 150 numeral 10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política, son de competencia del Consejo de Estado, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad. Al respecto Henao (2010) señala: “De la Jurisdicción constitucional es cabeza visible y máximo tribunal la Corte Constitucional, encargada de ejercer la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política; más aún, desde una perspectiva orgánica es la única corporación de la rama judicial 64 que pertenece a esta jurisdicción (Sen. C-037 de 1996). Pero como el sistema no es rígidamente concentrado sino que ofrece modalidades del control difuso, también el Consejo de Estado, cuando conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, actúa dentro de esta jurisdicción. Su competencia deriva directamente de la voluntad del constituyente, manifestada en los términos siguientes: Artículo 237. “Son atribuciones del Consejo de Estado: 2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.” (p. 134). En lo que respecta a la legitimación por activa de la acción de inconstitucionalidad en Colombia, el artículo 242 de la Carta Política señala que cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente (artículo 241), e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos sometidos por otros, así como aquellos para los cuales no exista acción pública. “El titular es el ciudadano, o sea el nacional colombiano mayor de dieciocho años y en ejercicio de sus derechos de ciudadanía. Lo cual significa que no podrá ser interpuesta ni por los extranjeros, ni por menores de dieciocho años, ni por personas que hayan perdido o tengan suspendidos sus derechos políticos, inherentes a la condición de ciudadano, tampoco, a nombre de una persona jurídica.” (Henao, 2010, p. 139). En relación a las formalidades para el ejercicio de la Acción de Inconstitucionalidad, el artículo segundo del Decreto 2067 de 1991 señala los requisitos que se deben cumplir, los cuales son: Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez 1.El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas. 2.El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas. 3.Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados. 4.Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para expedición del acto demandado y la forma que fue quebrantado y, 5.La razón por la cual la Corte es competente para conocer la demanda. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad deberán ser presentadas por escrito y en duplicado y con deberán cumplir los requisitos anteriormente señalados. La Corte Constitucional en Sentencia C-183/2002, refiriéndose a los requisitos que establece el mencionado Decreto señaló que: “Se circunscriben a unas exigencias mínimas que dan a conocer lo que es objeto de la demanda, las normas superiores infringidas y el motivo de la vulneración. Si los anteriores presupuestos no se atienden, no será posible que el Tribunal Constitucional lleve a cabo el juicio técnico de confrontación entre la norma legal y la Carta Política con miras a su supresión del ordenamiento jurídico, por esta razón es menester que el actor formule el razonamiento mínimo demostrativo del cargo de manera objetiva”. No obstante la existencia de los requisitos para ejercer la Acción de Inconstitucionalidad la Corte ha reiterado en su jurisprudencia el carácter público e informal de dicha acción, así, en Sentencia C-933/2004, manifestó que: “Es Pública, por cuanto, en virtud del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política, cualquier ciudadano puede solicitar que las normas que repute contrarias a la constitución sean excluidas del ordenamiento jurídico; e informal, por cuanto solo se exige para la interposición de la acción que se acredite la calidad de ciudadano por parte del actor, lo cual implica que a diferencia de otros instrumento jurídicos, la acción está desprovista de formalismos, esto, para facilitar su ejercicio como manifestación de un derecho fundamental”. De igual forma, la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que los requisitos en comento permiten el surgimiento del debate jurídico y buscan aportar los supuestos racionales que estructuran el problema que ha de decidir el Tribunal Constitucional. Frente al tema de las formalidades que reviste la Acción de Inconstitucionalidad en Colombia, Henao (2010) ha manifestado que: “No obstante la anotada informalidad, que caracteriza a la acción de inconstitucionalidad su ejercicio exige unos mínimos requisitos señalados hoy en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 que reglamenta los trámites del proceso constitucional en sus distintas modalidades y que se expidió por el Presidente de la república en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Constituyente mediante norma transitoria. Tales requisitos están inspirados en el propósito esencial de ubicar a la Corte en el asunto que ante ella quiere plantear el demandante: se busca determinar cuál es la norma que acusa (total o parcialmente); qué disposiciones de la Constitución estima vulneradas, transcribiendo su texto o aportando un ejemplar en el Diario Oficial en el que fueron promulgadas; cuáles son, en su entender, los motivos o las razones de la inconstitucionalidad; si lo que alega es violación de las reglas que han debido observarse en el trámite de aprobación o Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 65 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección expedición de la norma, ha de indicar en qué consiste el trámite de aprobación o expedición de la norma, ha de indicar en qué consiste el vicio, y el motivo por el cual considera que la Corte Constitucional es competente. Todos esos requisitos resultan a nuestro juicio razonables, excepto el último que parece más propio del examen que debe efectuar la misma Corte, considerada la naturaleza del precepto acusado, y sobre la base del artículo 241 de la Constitución. La falta de cualquiera de los indicados requisitos da lugar a la inadmisión de la demanda por parte del Magistrado Sustanciador, lo que significa que el demandante goza de un término para corregirla. Vencido sino que lo haya hecho, la demanda es rechazada. Corporación cobran vigencia hacia el futuro, a menos que la misma resuelva lo contrario. En párrafos anteriores se ha descrito el fundamento constitucional y legal de la Acción de Inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano, no obstante lo anterior, debe considerarse que en otros ordenamientos jurídicos la acción de inconstitucionalidad presenta diferentes matices, en cuanto a los requisitos para su ejercicio, en cuanto a los titulares de la acción y en cuanto a los efectos que persigue la acción por sí misma1. Refiriéndose a esta situación Camargo (2005) señala: “Este sistema es seguido por la mayor parte de los países en América latina y la acción directa se interpone ante la Corte Suprema de Justicia o ante un tribunal constitucional, como es el caso de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Perú. Sin embargo, el sistema se bifurca en aquellos países en que la declaratoria judicial sobre la inconstitucionalidad de una ley se traduce en la inaplicabilidad de la ley al caso concreto, y otros países donde la declaratoria por la autoridad judicial de la inconstitucionalidad de una ley se traduce en la abrogación de la misma con efectos erga omnes”. Contra la decisión de rechazo que adopte el Sustanciador procede el recurso de súplica ante los demás miembros de la Sala Plena. Esta última, si la demanda fue admitida puede proferir decisión inhibitoria” (p. 346). En cuanto a los efectos de los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido del acto declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma contraria y la Constitución. (Constitución Política de Colombia, artículo 243). Lo anterior, significa entonces que las sentencias que se dictan en materia de inconstitucionalidad implican el retiro de la norma del ordenamiento legal, tienen plenos efectos frente a todos y hacen tránsito a cosa juzgada. De igual forma, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270, los fallos de mencionada 66 2.La regla del previo agotamiento de los recursos internos El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos está fundado en el Principio de Subsidiaridad, según el cual, los recursos y remedios internos de cada Estado tienen carácter de principal y prioritario, 1 Ver cuadro comparativo “La Acción de Inconstitucionalidad en América latina” que se anexa al presente artículo de investigación. Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez por lo anterior, solo se abre la puerta para el acceso al Sistema Interamericano de Protección cuando el peticionario previamente ha agotado dichos recursos. Lo anterior, debido a la naturaleza de la jurisdicción internacional, la cual es complementaria y coadyuvante a las jurisdicciones domésticas. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 46.1.a. consagra la regla del agotamiento de los recursos de jurisdicción interna, así: “Para que una petición o comunicación presentada a la Comisión conforme a los artículos 44 o 45 resulte admisible, es necesario: 46.1 Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos”. El artículo 46.2 establece tres supuestos específicos para la inaplicabilidad del requisito contenido en el artículo 46.1.a. al disponer lo siguiente: 46.2 Las disposiciones de los incisos 1.a) y 1.b) del presente artículo no se aplicarán cuando: a) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. La Corte IDH al respecto en su Opinión Consultiva OC-11/90 expresó: “El artículo 46.2.a se refiere a aquellas situaciones en las cuales la ley interna de un Estado Parte no contempla el debido proceso legal para proteger los derechos violados. El artículo 46.2.b es aplicable en aquellos casos en los cuales sí existen los recursos de la jurisdicción interna pero su acceso se niega al individuo o se le impide agotarlos. Estas disposiciones se aplican, entonces, cuando los recursos internos no pueden ser agotados porque no están disponibles bien por una razón legal o bien por una situación de hecho.” (párr. 17). Así mismo en la mencionada Opinión Consultiva refiriéndose al artículo 1° de la Convención Americana que consagra el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, pero además de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción señaló: “La Corte ya ha expresado que esta disposición contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención. Como lo ha afirmado esta Corte (...) cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una Práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás... el acudir a esos recursos se Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 67 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del artículo 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objeto.” (Caso Velásquez Rodríguez, 1987, párr. 68; caso Godínez Cruz, 1987, párr. 71) Por otra parte, el artículo 31 del Reglamento de la Comisión se refiere al agotamiento de los recursos internos de la siguiente manera: “Con el fin de decidir sobre la admisibilidad del asunto, la Comisión verificará si se han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos. Las disposiciones del párrafo precedente no se aplicarán cuando: No exista en la legislación interna del Estado en cuestión el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido violados. No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos. Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. Cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito señalado en este artículo, corresponderá al Estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente”. En el caso Velásquez Rodríguez (1987) respecto de la regla del previo agotamiento de los recursos internos la Corte sostiene que: “Los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas 68 de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1). Por eso, cuando se invocan ciertas excepciones a la regla de no agotamiento de los recursos internos, como son la inefectividad de tales recursos o la inexistencia del debido proceso legal, no sólo se está alegando que el agraviado no está obligado a interponer tales recursos, sino que indirectamente se está imputando al Estado involucrado una nueva violación a las obligaciones contraídas por la Convención” (p. 91). Precisamente, la Corte IDH ha dicho que esta regla permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional. En relación al previo agotamiento de los recursos internos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Caso Handyside, sostuvo en relación a esto, que el mecanismo de salvaguarda instaurado por el Convenio reviste un carácter subsidiario en relación a los sistemas nacionales de garantía de los derechos del hombre. En el caso Handyside (1976), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló: “El Convenio confía, en primer lugar, a cada uno de los Estados contratantes el cuidado de asegurar el goce de los derechos y libertades que consagra. Las instituciones creadas por él contribuyen a esa finalidad, pero no entran en juego sino por la vía contenciosa y después de haberse agotado las vías de recursos internos.” (p. 48). Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez 3. Recursos adecuados y efectivos La Convención Americana (1969) señala en su artículo 25 que: “Es una obligación convencional de los Estados brindar un recurso rápido y sencillo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que amparen sus derechos fundamentales”. Dentro del ordenamiento jurídico interno de los Estados existen múltiples recursos, siendo menester que estos sean idóneos para proteger las distintas circunstancias y situaciones infringidas, siendo el caso que no exista uno consagrado para una situación de vulneración, no deberán entonces agotarse dichos recursos, pues no producirán ningún efecto o producirán un resultado desatinado. En el caso Velásquez Rodríguez (1988) la Corte señaló: exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se aplica imparcialmente.” (Caso Velásquez Rodríguez, 1988, p. 66). La Corte IDH ha establecido que: “No basta que los recursos existan formalmente sino que los mismos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos humanos, para que éstos puedan ser considerados efectivos. Es decir, que toda persona debe tener acceso a un recurso sencillo y rápido ante jueces o tribunales competentes que amparen sus derechos fundamentales” (caso Cinco Pensionistas, Párr. 126; caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni, p. 112; caso Bámaca Velásquez, 2000, p. 191). En el mencionado caso, haciendo referencia al concepto de recurso adecuado la Corte afirmó que “significa que la función de estos recursos, dentro del sistema del derecho interno, es idónea para proteger la situación jurídica infringida.” (p. 64). Además dicha garantía “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática” (Caso Cantos, 2002, p. 52; caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni, 2011, p. 112; caso Ivcher Bronstein, 2001, p. 135). Así mismo, como lo ha señalado el Tribunal, “No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios” (caso Cinco Pensionistas, 2003, p. 126; caso Las Palmeras, 2001, p. 58; caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni, 2001, p.113-114; caso Humberto Sánchez, 2003, Párr. 121). No obstante lo anterior, la misma Corte ha determinado que el recurso debe ser además efectivo, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. Ejemplo: “El de exhibición personal puede volverse ineficaz si se le subordina a Al respecto Fáundez (2004) se refiere al criterio de efectividad del recurso citando jurisprudencia de la Corte IDH señalando que es precisamente la inexistencia de recursos internos efectivos la que coloca a la víctima en estado de indefensión y explica la “Por ejemplo, un procedimiento de orden civil, expresamente mencionado por el Gobierno, como la presunción de muerte por desaparecimiento, cuya función es la de que los herederos puedan disponer de los bienes del presunto muerto o su cónyuge pueda volver a casarse, no es adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberación si está detenida.” (p. 64). Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 69 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección protección internacional. En opinión de este alto Tribunal: “Cuando quien denuncia una violación de los Derechos Humanos aduce que no existen dichos recursos o que son ilusorios, la puesta en marcha de tal procedimiento (de protección internacional) puede no sólo estar justificada sino ser urgente. En esos casos no sólo es aplicable el artículo 37.3 del Reglamento de la Comisión, a propósito de la carga de la prueba, sino que la oportunidad para decidir sobre los recursos internos debe adecuarse a los fines del régimen de protección internacional. De ninguna manera la regla del previo agotamiento debe conducir a que se detenga o se demore hasta la inutilidad la actuación internacional en auxilio de la víctima indefensa. Esa es la razón por la cual el artículo 46.2 (de la Convención) establece excepciones a la exigibilidad de la utilización de los recursos internos como requisito para invocar la protección internacional, precisamente en situaciones en las cuales, por diversas razones, dichos recursos no son efectivos. Naturalmente cuando el Estado opone, en tiempo oportuno, esta excepción, la misma debe ser considerada y resuelta, pero la relación entre la apreciación sobre la aplicabilidad de la regla y la necesidad de una acción internacional oportuna en ausencia de recursos internos efectivos, puede aconsejar frecuentemente la consideración de las cuestiones relativas a aquella regla junto con el fondo de la materia planteada, para evitar que el Trámite de una excepción preliminar demore innecesariamente el proceso.” (Caso Velásquez Rodríguez, 1987, Párr. 93; caso Fairén Garbi y Solís Corrales, 1987, párr. 93; caso Godínez Cruz, 1987, párr. 95). Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana: 70 “la protección activa de los derechos consagrados en la Convención, se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de todas las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y requiere que éste adopte las medidas necesarias para castigar las violaciones a los derechos humanos, así como para prevenir que se vulnere alguno de estos derechos por parte de sus propias fuerzas de seguridad o de terceros que actúen con su aquiescencia; de acuerdo con la Corte, el derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos”. (Caso Bulacio, 2003, párr. 111 y 115). De manera más categórica, en casos recientes, la Corte ha sostenido que una demora prolongada en el procedimiento puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. (Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros, 2002, párr. 145.) “... así mismo, el Tribunal ha observado que el esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones de sus órganos judiciales, puede conducir a que el tribunal deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos y, citando a la Corte Europea de Derechos Humanos, señala que la función del tribunal internacional es determinar si la integralidad de los procedimientos, así como la forma en que fue producida la prueba, fueron justos y estuvieron ajustados a las disposiciones internacionales”. (Caso Villagrán Morales y otros, 1999, párr. 222, caso Bámaca Velásquez, 2000, párr. 188, caso Juan Humberto Sánchez, 2003, párr. 120) (p. 51). Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez 4.Reglas jurisprudenciales sobre la acción de inconstitucionalidad consecuente proceso penal de deportación en relación al agotamiento del recurso de admisibilidad. En relación a la Acción de Inconstitucionalidad podemos afirmar que por regla general, es un recurso adecuado y efectivo, constituyéndose un recurso que deberá agotarse previamente para poder acudir ante el Sistema Interamericano. Pero al mismo tiempo consideramos útil indagar cuáles son aquellas situaciones en las que la Comisión y la Corte IDH han considerado dicho recurso como inadecuado e inefectivo y que por lo tanto, no debió haber sido agotado previamente antes de acudir ante el Sistema. Así las cosas, las siguientes son dichas situaciones: El Estado alegó que los recursos de jurisdicción interna no habían sido debidamente agotados, señalando que debieron agotar el recurso de Habeas Corpus, la Acción de Inconstitucionalidad, entre otras acciones. 1. Cuando pese a existir en el ordenamiento jurídico interno el recurso para resolver la situación infringida, el mismo esté concebido de manera tal, que en la práctica no tenga acceso la persona al mismo. Como cuando para acceder al recurso de inconstitucionalidad se establezcan unos requisitos para la legitimación activa como lo es ostentar algunos cargos o la de recurrir a un número determinado de ciudadanos para iniciar la acción. Caso en el cual la persona no tendrá que agotar el recurso previamente para acudir ante la Comisión. “el señor Sahih no tuvo acceso al recurso de Acción de Inconstitucionalidad, recurso que debió haber sido agotado en este caso según a jurisdicción doméstica, puesto que al no ostentar ninguno de los cargos mencionados en dicho artículo, la opción que tenía para adquirir la legitimación activa destinada a interponer la acción de inconstitucionalidad era la de reunir otros 1000 ciudadanos que ejercieran con él dicha acción u obtener un dictamen favorable del defensor del pueblo, trámite que no se encuentra regulado por la ley Orgánica del Defensor del Ecuador por lo cual no existe regulación alguna en cuanto al procedimiento y los plazos para la emisión de tal dictamen. Así mismo, el Estado no ha presentado información respecto de la eficacia del recurso de inconstitucionalidad entre otros casos de peticiones individuales. Lo anterior implica que dicho recurso interno está concebido de una manera tal que en la práctica no constituye un recurso idóneo para la protección de los derechos del señor Sahih por carecer de legitimación activa para intentarla. Por tanto, la acción de inconstitucionalidad no En el Caso del señor Elías Gattas Sahih contra Ecuador, la petición presentada se refiere a una serie de aspectos relacionados con los derechos a las garantías judiciales del debido proceso de los ciudadanos extranjeros en los procesos de revocación de su status migratorio. Los peticionarios en este caso alegaron la revocación de la visa sin las garantías del debido proceso, la posterior detención y el Por su parte, los peticionarios con respecto a la Acción de Inconstitucional, alegaron que dicho recurso está concebido de tal manera en la legislación ecuatoriana no se encuentra disponible para la víctima y por dicha razón no la agotaron. La Comisión en Informe No. 9 (2005), en el mencionado caso señaló que: Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 71 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección era un recurso interno que el Señor Sahih tuviera que agotar previamente para acudir a la Comisión” (párr. 32). 2.Cuando a pesar de resultar idóneo el recurso de inconstitucionalidad, existe una demora injustificada en la tramitación y decisión del mismo. 3.Cuando los requisitos para interponer la acción de inconstitucionalidad sean excesivos, como cuando se exige reunir las firmas de 1.000 ciudadanos para interponerla. 4.Cuando el trámite ante el Defensor del pueblo para poder ejercer el recurso no cuente con un procedimiento ni plazos específicos. En relación a los postulados Números 2, 3 y 4, es pertinente traer a colación el caso de Hugo Quintana Coello, en el cual los peticionarios alegaron que fueron cesados de sus cargos de magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador, por el Congreso Nacional con el concurso de la Presidencia de la República. Los peticionarios alegaron que habían sido elegidos legítimamente para el ejercicio de sus funciones sin sujeción a periodo fijo, y que por lo tanto la destitución fue inconstitucional, arbitraria y transgredió los mandatos de la Convención Americana. En relación al agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad señalaron que el recurso no era idóneo ni efectivo para cuestionar el acto de cesantía, toda vez que las víctimas para poder comparecer necesitaban las firmas de mil ciudadanos para poder interponerla, o la intervención de la Defensoría del Pueblo. En Informe No. 8 (2007), la Comisión Interamericana en relación al caso de Hugo Quintana Coello y otros Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, frente a la 72 discusión si para dicho caso, la Acción de Inconstitucionalidad resultaba adecuada, argumentaron que: “el recurso no está diseñado para proteger los derechos humanos sino para impugnar normas que contrarían la constitución., es decir, que no tiene la capacidad de reparar violaciones de derechos humanos, puesto que la constitución no otorga las facultades al tribunal constitucional para aplicar medidas reparatorias cuando se ejerce dicho recurso.” (p. 13). Frente a los argumentos anteriores, el Estado señaló que los peticionarios tuvieron a su disposición la acción de inconstitucionalidad, y que los podrían haber cumplido con los requisitos que estable la constitución para acudir ante el tribunal constitucional, si consideraban que su destitución fue inconstitucional y arbitraria (Informe No. 8/2007, p. 19). La Comisión en su estudio sobre el agotamiento del recurso de inconstitucionalidad manifestó que: “El artículo 277 de la Constitución ecuatoriana establece taxativamente los sujetos con legitimación activa para interponer dicha acción y los requisitos para su interposición. La Comisión Interamericana considera excesivos los requisitos de reunir las firmas de 1.000 ciudadanos que ejercieran o el de obtener un dictamen favorable del Defensor del pueblo. A la fecha de los Hechos el trámite ante el Defensor del pueblo carecía de reglamentación, por lo cual no cuenta con un procedimiento ni plazos específicos. Por otra parte, el Estado tampoco ha presentado información respecto de la eficacia del recurso de inconstitucional en otros casos de peticiones individuales. La CIDH considera además fundada y no controvertido el argumento de los peticionarios sobre la falta de eficacia que hubiera tenido en la práctica Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez cualquier acción ante el propio Tribunal Constitucional, pues dicho órgano que ya se había adelantado a determinar en una resolución su posición sobre la improcedencia de acciones contra la resolución del Congreso por la que habían sido cesados Hugo Quintana Coello y los demás magistrados. En suma la acción de inconstitucionalidad no era un recurso interno que los peticionarios tuvieran que agotar antes de pedir la intervención de la Comisión Interamericana”. (Informe No. 8/2007, p. 30). 5.Cuando el juez u órgano que va a decidir sobre el recurso, se ha adelantado para determinar su posición respecto del fondo del asunto y por lo tanto carecería de eficacia agotar el mismo. 6.Si el tribunal u órgano judicial que debe decidir sobre el recurso no tiene las condiciones materiales de funcionamiento. En relación los numérales 5 y 6, encontramos que en la petición del señor Allan García Pérez, sostiene que la Ley No. 26641 llamada ley de contumacia, estableció que el término de la acción penal se interrumpe cuando el juez declara al reo como contumaz, ha sido ha sido dictada “... a nombre propio para afectar el derecho de Allan García y evitar una eventual prescripción de su causa”. Señala que dicha ley obedece a intereses políticos para interferir en su proceso judicial, y que viola el principio de la irretroactividad de las leyes. En el Informe 43 (1999) la Comisión señaló que: “Los peticionarios afirman que no agotaron la acción de inconstitucionalidad por las siguientes razones: 1º). Porque ya había intentado que no se le aplicara dicha ley mediante la solicitud de aplicación de la facultad relativa al control difuso de constitucionalidad de las leyes. 2º). Porque existía una imposibilidad material de obtener un resultado favorable, por razones estrictamente políticas, puesto que el tribunal constitucional, estaba conformado por miembros elegidos mediante una transacción política entre la mayoría oficialista y un sector de la oposición, por lo que dicho tribunal adolecía de independencia e imparcialidad que nunca hubiera fallado en favor del Señor García Pérez. 3º). Porque se encontraba impedido de hacerlo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 203 de la Constitución peruana, que requiere la concurrencia de 5.000 ciudadanos para intentar dicha acción, y 4º). Porque aún cuando se hubiera intentado exitosamente dicha acción de inconstitucionalidad, la eventual sentencia favorable al accionante no hubiera podido tener efectos retroactivos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución peruana, por lo que dicha sentencia no hubiera podido reparar la situación jurídica que se alegaba como infringida por la Ley No. 26441.” (p. 6). Por su parte el Estado respondió al respecto que el Señor García se abstuvo de iniciar las gestiones tendientes a la recolección de firmas de ciudadanos para interponer la acción de inconstitucionalidad. Por su parte, La comisión Interamericana señaló lo siguiente: a. Cuando un Estado argumenta que un peticionario no agotó los recursos de jurisdicción interna, éste tiene la carga de señalar los recursos específicos disponibles y eficaces. b. La comisión concluyó que el señor García no tuvo acceso al recurso de acción de inconstitucionalidad, según el cual de conformidad por lo señalado por el Estado debió haberse agotado, toda vez que al no ostentar los cargos que señala el artículo 203 de la Constitución, la opción que le Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 73 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección quedaba para poder interponer la acción de inconstitucionalidad era la de reunir otros 4.999 ciudadanos que ejercieran con él dicha acción, “lo cual implica que dicho recurso interno está concebido de una manera tal que no está disponible para la presunta víctima, por carecer de legitimación por activa para intentarla. Por tanto, la acción de inconstitucionalidad no era un recurso interno que el señor García debía agotar previamente para acudir a la Comisión.” c. En lo que respecta a lo alegado por el peticionario en relación al Tribunal Constitucional en el sentido de carecer la composición adecuada para decidir de manera imparcial e independiente sostuvo que: “No existen condiciones de hecho para el ejercicio integral de los recursos internos, por haber medio material para satisfacer la condición formal de seis votos favorables en el tribunal constitucional o por el simple hecho que no existe la cantidad necesaria de miembros votantes. Esto equivale a decir que el Tribunal no tiene las condiciones materiales de funcionamiento, no sólo en el presente caso del señor Allan García Pérez, sino también para cualquier otra acción de inconstitucionalidad de leyes”. (Caso Alan García, 1999, párr. 24). 7.Al ser un recurso de carácter extraordinario, tiene por objeto el cuestionamiento de una norma y no la revisión de un fallo, la acción no puede ser considerada como un recurso interno que debe necesariamente estos casos ser siempre agotada por el peticionario. Al respecto en el caso Herrera Ulloa, la Corte IDH señaló lo siguiente: “La acción de inconstitucionalidad, además de no ser un recurso ordinario sino una 74 acción específica distinta a los demás recursos internos, tiene una tramitación costosa, difícil y larga. (…) La pretensión que debe interponerse la acción de inconstitucionalidad como requisito para dar agotadas las instancias internas implicaría según la interpretación del Estado, que sería imposible recurrir a la Comisión y a la Corte Interamericana en casos donde existan por la naturaleza de las resoluciones judiciales, daños irreparables para las presuntas víctimas si dichas resoluciones se incumplen. En efecto, en Costa Rica la acción de inconstitucionalidad requiere, para ser planteada, que haya un caso pendiente ante los tribunales. (…) Concluye la Corte IDH que: “la acción de inconstitucionalidad no es un recurso que debe haberse interpuesto previamente conforme al artículo 46.1 de la Convención, porque no es un recurso ordinario en los términos que exigen los principios generalmente aceptados del derecho internacional y, además, porque no se trata de un recurso eficaz para tutelar los derechos vulnerados”. (Caso Herrera Ulloa, 2004, párr. 78). 8.Cuando a pesar de existir la acción de inconstitucionalidad tampoco está disponible para una persona particular, apareciendo como un recurso extraordinario limitado, entre otros aspectos, en su legitimación activa. 9.Cuando jurídicamente se hace inviable acudir al recurso de inconstitucionalidad a pesar de estar consagrado en el ordenamiento jurídico interno. En relación a los postulados 8 y 9, vemos en el caso Castañeda Gutman vs. México, caso en el cual una ley electoral imponía como requisito para ser candidato el ser postulado Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez por un partido político, por lo cual la víctima reclamó una violación a su derecho político de ser elegido. Caso en el cual la Corte IDH debió determinar si el recurso de amparo y la Acción de Inconstitucionalidad en este caso eran los recursos procedentes. La Corte Concluyó en este caso que: “(…) dado que el recurso de amparo no resulta procedente en materia electoral, la naturaleza extraordinaria de la Acción de Inconstitucionalidad y la inaccesibilidad e inefectividad del juicio de protección para impugnar la falta de conformidad de una ley con la constitución, en la época de los hechos del presente caso no había en México un recurso efectivo alguno que posibilitara a las personas cuestionar la regulación legal del derecho político a ser elegido previsto en la Constitución Política y en la Convención Americana. En razón de ello, la Corte concluye que el Estado no ofreció a la presunta víctima un recurso idóneo para reclamar la alegada violación de su derecho político a ser elegido, y por lo tanto violó el artículo 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del señor Castañeda Gutman”. (Caso Castañeda Gutman, 2008, par. 131). Por otra parte, sostuvo la Corte que: “(…) la Acción de Inconstitucionalidad tampoco estaba disponible para una persona particular como el señor Castañeda Gutman, ya que se trata de un recurso extraordinario limitado, entre otros aspectos, en su legitimación por activa”. (Caso Castañeda Gutman, 2008, par. 107). 10.Cuando a pesar de que el recurso de inconstitucional es el idóneo para proteger la situación jurídica infringida, carece de efectividad al no remediar la situación planteada y no permite que se produzca el resultado esperado para el cual fue concebido, como cuando no se precisa el alcance en una sentencia de lo ordenado en la misma. En el caso Mejía Hidrovo vs. Ecuador, la Corte en relación al anterior postulado sostuvo lo siguiente: “En el presente caso, una vez establecido que el recurso de inconstitucionalidad fue el adecuado para remediar los derechos alegados por el señor Mejía Idrovo, la Corte observa que la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2002, si bien declaró la inconstitucionalidad de los decretos ejecutivos de disponibilidad y baja, así como dispuso en lo general que se repararen los daños a la presunta víctima, esta careció de precisión y claridad para determinar el alcance de las reparaciones referidas y su forma de ejecución. Posteriormente, la Resolución del Presidente del Tribunal de 30 de mayo de 2002 --la cual desprendió las irregularidades ya analizadas (supra párr. 53, 78 y 79), contribuyó a confundir en mayor medida el alcance de la sentencia emitida por el pleno del Tribunal Constitucional al restringir su aplicación de manera unilateral, declarándola como irretroactiva y por tanto impidiendo el reintegro del accionante a las Fuerzas Armadas. No obstante, luego la Corte Constitucional esclareció el sentido y alcance de lo ordenado en la sentencia de 12 de marzo de 2002. En razón de lo anterior, la Corte estima que en el presente caso el recurso de inconstitucionalidad si bien fue el idóneo para proteger la situación jurídica infringida, careció de efectividad al no remediar la situación planteada y no haber permitido que produjera el resultado para el cual fue concebido (Caso de la Masacre de las Dos Erres, 2009, párr. 121), al no precisar el alcance de lo ordenado, en contravención con lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Convención”. Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 75 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección CONCLUSIONES La regla del previo agotamiento de los recursos de jurisdicción interna, consagrado en el artículo 46.1.a. de la Convención Americana, en la cual para que una petición presentada ante la Comisión resulte admisible deben haberse interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, se fundamentan en los Principios de Subsidiaridad y Complementariedad del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, por cuanto son los órganos de jurisdicción doméstica los que revisten el carácter de principales y prioritarios. No obstante lo anterior, dicha regla no es absoluta, la misma Convención Americana establece unas situaciones en las cuales no deberán agotarse los recursos de jurisdicción interna. De igual forma, la Corte IDH ha establecido y definido de manera suficiente los conceptos de idoneidad y eficacia de los mismos, condicionando la necesidad de agotar un determinado recurso de jurisdicción interna a la idoneidad y la eficacia del mismo. Con fundamento en los criterios de idoneidad y eficacia, la Comisión y la Corte IDH han desarrollado unas subreglas con las cuales se rompe la regla del previo agotamiento de los recursos de jurisdicción interna en relación a la Acción de Inconstitucionalidad, como son: 1. Cuando para acceder al recurso de inconstitucionalidad se establezcan unos requisitos para la legitimación actividad u ostentar algunos cargos o la de recurrir un número determinado de ciudadanos para iniciar la acción, caso en el cual la persona no tendrá que agotar previamente el recurso para acudir a la Comisión. 76 2. Cuando a pesar de resultar idóneo el recurso de inconstitucionalidad existe una demora injustificada en la tramitación y decisión del mismo. 3. Cuando los requisitos para interponer la acción de inconstitucionalidad sean excesivos, como cuando exige reunir las firmas de 1.000 ciudadanos para interponerla. 4. Cuando el trámite ante el Defensor del Pueblo para ejercer el recurso no cuente con un procedimiento ni plazos específicos. 5. Cuando el juez u órgano que va a decidir sobre el recurso, se ha adelantado para determinar su posición respecto del fondo del asunto y por lo tanto carecería de eficacia agotar el mismo. 6. Si el tribunal u órgano judicial que debe decidir sobre el recurso no tiene las condiciones materiales de funcionamiento. 7. Al ser un recurso de carácter extraordinario, tiene por objeto el cuestionamiento de una norma y no la revisión de un fallo; la acción no puede ser considerada como un recurso interno que debe necesariamente en estos casos ser siempre agotada por el peticionario. 8. Cuando jurídicamente se hace inviable acudir al recurso de inconstitucionalidad a pesar de estar consagrada en el ordenamiento jurídico interno. 9. Cuando a pesar de que el recurso de inconstitucionalidad es el idóneo para proteger la situación jurídica infringida carece de efectividad al no remediar la situación planteada y no permite que se produzca el resultado esperado para el cual fue concebido, como cuando no se precisa el alcance en una sentencia de lo ordenado en la misma. Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Ana Carolina Pérez Bohórquez 10.Cuando a pesar de existir la acción de inconstitucionalidad tampoco está disponible para una persona particular, aparecido como un recurso extraordinario limitado, entre otros aspectos, en su legitimación activa. De esta manera, las anteriores subreglas se refieren a situaciones específicas cuando a pesar de existir en el ordenamiento jurídico interno el recurso de inconstitucionalidad, éste se encuentre concebido de manera tal que en la práctica no tenga acceso la persona al mismo, o cuando las condiciones de inaccesibilidad e inefectividad conviertan inútil interponerla y agotarla. A manera de conclusión podemos afirmar que en principio la Acción de Inconstitucionalidad tal y como se encuentra consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano cumple con los requisitos de idoneidad y de eficacia, por lo que deberá agotarse previamente dicho recurso para acceder ante el SIDH; no obstante lo anterior, de conformidad con lo estudiado anteriormente podemos afirmar que el peticionario estará eximido de agotarla cuando por razones de hecho o de derecho el recurso no sea efectivo para remediar la situación infringida. LISTA DE REFERENCIAS Camargo, P. (2005). Acciones Constitucionales y Contencioso Administrativas. (Tercera edición). Bogotá: Leyer. Faúndez, H. (2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. (Tercera edición). San José, Costa Rica: IIDH. Henao, J. (2010). Derecho procesal Constitucional, protección de los derechos fundamentales. (Tercera Edición). Bogotá: Temis. Hernández, J. (2001). Poder y Constitución: el actual constitucionalismo colombiano. (Primera Edición). Bogotá: Legis. Rey, E. (2003). Acción Popular de Inconstitucionalidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Corte constitucional. Sentencia C-183 de 2002. Corte constitucional. Sentencia C-933 de 2004. Corte idh. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs Honduras. Sentencia del 26 de junio de 1987. Corte idh. Caso Godínez Cruz vs Honduras. Sentencia del 26 de junio de 1987. Corte idh. Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Sentencia de 26 de junio de 1987. Corte idh. Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala. Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Corte idh. Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Corte idh. Caso las Palmeras vs Colombia. Sentencia del 4 de febrero de 2000 y sentencia del 6 de diciembre de 2001. Corte idh. Caso Ivcher Bronstein vs Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Corte idh. Caso de la comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Corte idh. Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia del 21 de junio de 2002. Corte idh. Caso Cantos vs Argentina. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Corte idh. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003. Corte idh. Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003. Corte idh. Caso Cinco Pensionistas vs Perú. Sentencia del 28 de noviembre de 2003 Corte idh. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Sentencia de 2 julio de 2004 Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 77 El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección Corte idh. Caso Castañeda Gutman vs México. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Corte idh. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Corte idh. Opinión Consultiva OC- 11/90 del 10 de agosto de 1990. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Comisión interamericana de derechos humanos. (2007) Caso Hugo Quintana Coello y otros magistrados de la Corte Suprema vs Ecuador. Caso 1425-04. Informe No. 08/2007. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (1999). Allan García Pérez vs Perú. Caso 11.688. Informe No. 43/99. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2005). Elías Gattas Sahih vs ecuador. Petición 1-03. Informe no. 09/05. Documento anexo No. 1: Constitución política de Colombia de 1991. Constitución política de Ecuador, 2008. Constitución política de la república de El Salvador de 1983. Constitución política de Bolivia de 2009. Constitución de la república de Nicaragua de 1987. Constitución política del Perú. Constitución de los Estados Unidos de México de 1917. Constitución de la república bolivariana de Venezuela de 1999. Constitución de la república de Guatemala de 1985. Constitución de la república federativa de Brasil. Tribunal europeo de Derechos Humanos. Caso Handyside vs Reino Unido. Sentencia 7 de diciembre de 1976. Constitución de la república de Panamá de 1972. Tribunal europeo de derechos humanos. Asunto Lingüística Belga. Sentencia de 23 de julio de 1968. Constitución de la república del Paraguay de 1992 Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (1969) Suscrita en San José de Costa Rica en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 78 Constitución de la república de Honduras de 1982. Constitución de la república de Chile de 1980, reformada en 2005. Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Constitución Política del Ecuador, 2008. Artículo 439 y 441. Constitución Política de la República de El Salvador de 1983. Artículo 172. Constitución Política de Bolivia de 2009. Artículo 132, 133, 196. Constitución de la República de Nicaragua de 1987. Artículo 163, 164 y 187. Constitución Política del Perú. Artículo 200, 202, 203 y 204. El Salvador Bolivia Nicaragua Perú Fundamento constitucional Ecuador País El Tribunal Constitucional conoce en única instancia la acción de inconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia conoce y resuelve los recursos por Inconstitucionalidad de la ley. El Tribunal Constitucional Plurinacional conoce y resolverá la acción de inconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia, por medio de la Sala Constitucional. Corte Nacional de Justicia. Competencia Legitimación por activa Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en Materias de su competencia. 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas Anteriormente señalado. 1. El Presidente de la República. 2. El Fiscal de la Nación. 3. El Defensor del Pueblo. 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas. Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: Cualquier ciudadano puede interponer el Recurso de Inconstitucionalidad contra toda ley, decreto o reglamento, que se oponga a lo prescrito por la Constitución. • El Presidente de la República • Cualquier Senador o Diputado • El Fiscal General de la República • El Defensor del Pueblo. La Ley Nº 1836 ha establecido una legitimación activa restringida a determinadas autoridades. En efecto, por disposición de los arts. 120 1ª de la Constitución y 55-I de la Ley 1836, están legitimadas parapresentar este recurso tan solamente las siguientes autoridades públicas: La puede presentar cualquier ciudadano. Las acciones públicas podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente. Anexo i. La acción de inconstitucionalidad en América Latina Ana Carolina Pérez Bohórquez 79 80 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Artículos 334, 335 y 336. Constitución de la República de Guatemala de 1985. Art. 267. Guatemala Fundamento constitucional Venezuela País Artículo 267. Inconstitucionalidad de las leyes por carácter general. Las acciones en contra de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el Tribunal o Corte Constitucional. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. (…) (artículo 335) Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: ver (artículo 336) Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella. (Artículo 334). Competencia Legitimación por activa d) Cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos. c) El Procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que afecten intereses de su competencia; b) El Ministerio Público a través del Procurador General de la Nación; a) La Junta Directiva del Colegio de Abogados actuando a través de su Presidente; ARTICULO 134 Ley de Amparo, Exhibición personal y de constitucionalidad Ley LAEPyC. Tiene legitimación para plantear la inconstitucionalidad de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general: Y el Defensor del Pueblo según el artículo 281 numeral 3 de la Constitución. También la puede interponer el Fiscal General de la República (artículo 135 de la Ley Orgánica). La Demanda Popular de Inconstitucionalidad, la puede presentar cualquier persona. Anexo i. La acción de inconstitucionalidad en América Latina El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Constitución de la República de Panamá de 1972. Art. 203. Constitución de la República de Honduras de 1982. Art. 184. Constitución de la República del Paraguay de 1992. Art. 260. Honduras Paraguay Fundamento constitucional Panamá País Decidir sobre la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias, declarando la nulidad de las que resulten contrarias a esta Constitución. Conocer y resolver la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta constitución en cada caso concreto, y en fallo que sólo tendrá efecto con relación a este caso y, Artículo 260 Constitución. Son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional: A la Corte Suprema de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas. Artículo 184 constitución. Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o contenido. Primero. La guarda de la integridad de la Constitución para lo cual la Corte en pleno conocerá y decidirá, con audiencia del Procurador General de la Nación o del Procurador de la Administración, sobre la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugne ante ella cualquier persona. (…) Artículo 206 Constitución. La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones constitucionales y legales, las siguientes: Competencia Legitimación por activa (…) Artículo 185 Constitución. La declaración de inconstitucionalidad de una ley u su inaplicabilidad, podrá solicitarse, por quien se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo. Anexo i. La acción de inconstitucionalidad en América Latina Ana Carolina Pérez Bohórquez Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 81 82 Brasil Recurso o acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Chile País Constitución de la República Federativa de Brasil. Arts. 102 y 103. Constitución de la República de Chile de 1980, reformada en 2005. Art. 93. Fundamento constitucional La Mesa del Senado Federal. La Mesa de la Cámara de Diputados. Procesar y juzgar, originariamente: La acción directa de inconstitucionalidad de leyes o actos normativos federales o estatales. Las Confederaciones sindicales o entidades de clase de ámbito nacional. Los partidos políticos en representación del Congreso Nacional. El Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil- El Procurador General de la República. Gobernador del Estado. La Mesa de la Asamblea Legislativa. El Presidente de la República. Artículo 103. Puede interponer la Acción de Inconstitucionalidad: Legitimación por activa Artículo 102 Constitución. Es competencia del Supremo Tribunal, principalmente, la garantía de a Constitución, correspondiéndole: Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución. De las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas antes de su promulgación. Artículo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Competencia Anexo i. La acción de inconstitucionalidad en América Latina El agotamiento previo de la acción de inconstitucionalidad para acceder al sistema interamericano de protección Verba Iuris 30 • p. 61-82 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Norhys Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez Violencia y política colombiana Algunas pistas para su entendimiento* Violence and colombian politics Some clues for its understanding Norhys Esther Torregrosa Jiménez** Universidad Libre, sede Bogotá. Rodolfo Torregrosa Jiménez*** Universidad Libre, sede Bogotá. Resumen El presente artículo de reflexión comienza con un breve recorrido por el contexto político del país, en el que surgen los dos principales partidos políticos colombianos. En segundo lugar, abordamos los diferentes enfoques y estudios que se han realizado en el país sobre la Violencia, lo cual implica referirnos al conflicto interno que vive el país. En tercer lugar, reseñamos el inicio de la guerrilla, el nacimiento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y el Movimiento 19 de abril (M-19). Finalmente, tratamos los inicios y desarrollos de lo que se ha denominado paramilitarismo, su vinculación con el narcotráfico y la clase política hasta llegar a la expedición de la llamada Ley de Justicia y Paz. Palabras clave: Violencia, paramilitarismo, conflicto armado colombiano. Abstract This article begins with a brief reflection on the political course of the country, which emerge the two main political parties Colombian. Second, we address the different approaches and studies that have been conducted in the country on Violence, which means referring to the internal conflict in the country. Third, we review the start of the guerrillas, the birth of the Revolutionary Armed Forces of Colombia (FARC), the National Liberation Army (ELN) and Fecha de Recepción: febrero 18 de 2013 Fecha de Aprobación: abril 29 de 2013 * Artículo de reflexión producto de la investigación “Representaciones sociales de la justicia transicional en la prensa colombiana” adelantada en el grupo de investigación ”Derecho, Sociedad y Estudios Internacionales del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, sede Bogotá. ** Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Estudios Políticos, Universidad Javeriana; Magistra en Docencia Universitaria de la Universidad de la Salle. Profesora Investigadora Centro de Investigaciones Universidad Libre. *** Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Universidad Externado de Colombia, Maestría en Ciencia Política. Universidad de los Andes. Docente Investigador de la Universidad Libre Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 83 Violencia y política colombiana. Algunas pistas para su entendimiento the April 19 Movement (M-19). Finally, we discuss the beginnings and developments of what has been called paramilitaries, their links with drug traffickers and politicians up to the issue of the so-called Law of Justice and Peace. Keywords: Violence, paramilitaries, Colombian armed conflict Introducción La vida política colombiana está íntimamente ligada a los partidos políticos, en concreto, a los partidos políticos tradicionales: el Partido Liberal y el Partido Conservador. Ambos, durante el siglo XIX y principios del XX dividieron a la población colombiana entre elites y masas, proletarios y burgueses, campesinos y habitantes de la ciudad, etc. Serían estos dos partidos los que monopolizaron el gobierno colombiano durante el siglo XIX con concepciones divergentes del estado y del papel de la iglesia. El Partido Liberal representaba tendencias reformistas y federalistas mientras que el Partido Conservador apostaba por un Estado fuerte y centralista y por la Iglesia como institución fundamental en la sociedad y política colombianas. Con base en las diferencias irreconciliables entre los partidos políticos y la lucha por el poder en Colombia se vivieron seis guerras civiles reconocidas en los años 1815, 1860, 1876-77, 1885, 1890-1902, y una guerra civil no declarada 1948-1957, (período conocido como La Violencia). Así pues, los partidos Liberal y Conservador han polarizado la vida política del país siendo la violencia, plasmada en luchas internas, una constante en el enfrentamiento político. Este conflicto se traducirá en una larga serie de constituciones y reformas constitucionales (Dávila, 2002). La historia de Colombia ha sido una sucesión de pequeñas y grandes manifestaciones de violencia. Desde las guerras de independencia, pasando por las guerras del siglo XIX, y 84 por una innumerable cantidad de alzamientos, revoluciones y montoneras menores, hasta llegar al punto álgido de la violencia en el año 1948 como institucionalidad paralela: la muerte de Jorge Eliécer Gaitán, “el Bogotazo” y los años de la Violencia. Resultados 1.Estudios sobre la violencia en Colombia La violencia en Colombia ha llevado a una serie de estudios que se inicia en 1962 con el estudio pionero de la comisión compuesta por monseñor Germán Guzmán, Orlando Fals Borda y Eduardo Umaña; a continuación haremos un breve recuento de los más importantes. De esta manera, cuando se habla de conflicto armado colombiano se hace necesario referirse al estudio realizado por la Comisión (Guzmán, Fals y Umaña, 1968), en el cual los autores intentan hacer una historia de la violencia de los años cincuenta, remontándose a los antecedentes de los años treinta1 (Cinep, 2002). Por otro lado, el papel del Estado será una pregunta central en los análisis de Fluharty (1981), Dix, (1967), Payne, (1968), y sobre 1 Como lo señala Ortiz (1994), este estudio se distancia de la lectura tradicional, porque no considera al pueblo como una masa bárbara manipulada sino como un protagonista activo del proceso. Pero otros han señalado la carencia de una reflexión profunda sobre el papel del Estado y del funcionamiento del sistema bipartidista en el análisis. Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Norhys Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez todo, Oquist (1978), todos ellos centrados en los años cincuenta. El énfasis que hace Oquist en las luchas campesinas será retomado en Gilhodés (1974) y en Hobsbawn (1968). El análisis del papel del Estado sirvió, además de objeto de estudio de muchos académicos colombianos, entre los cuales se encuentran Henderson (1984) sobre la Violencia Urbana, Ortiz (1985) sobre la violencia en el Quindío en los años cincuenta, Arocha (1979) referido a la violencia en el Quindío, Sánchez y Meertens (1983) sobre el bandolerismo social y Fajardo (1979) sobre las transformaciones sociales en el Tolima. 2.Comisión de estudios sobre la violencia Con la Comisión de Estudios sobre la Violencia (1987), se crea una nueva tradición (en los estudios sobre la violencia) en Colombia. Esta Comisión señala el carácter multidimensional de la Violencia y la necesidad de una interpretación más plural del fenómeno. Así mismo, señalaba esta Comisión que era necesario diferenciar entre la violencia política, socioeconómica, sociocultural y territorial, reforzadas por cierta cultura de la Violencia. Esta reflexiones trajeron una proliferación de enfoques2 que se vieron reflejados en los trabajos, algunos de ellos como tema de tesis de posgrado como los de Guerrero (1991) sobre la violencia en Boyacá en los años treinta, Marulanda (1991) sobre la colonización del Sumapaz en los años veinte y treinta, Betancur (1990) sobre los asesinos políticos 2 Tales enfoques pretendían dar una explicación de la violencia teniendo como factores el abandono estatal de algunas regiones, la exclusión del poder político, las desigualdades económicas y sociales, la violación a los derechos humanos, los enfrentamientos entre las élites, la politización de la guerrilla y el narcotráfico. del valle del Cauca, Barbosa y Medina (1990) sobre el paramilitarismo en Puerto Boyacá, Uribe (1992) sobre la violencia en Urabá antioqueño, Camacho y Guzmán (1990) sobre la violencia urbana. Así mismo, hay una serie de trabajos académicos que tienen como tema la Violencia reciente, entre los cuales destacamos, Pécaut (1998) sobre dos décadas de violencia en Colombia, Palacio y Rojas (1990) sobre los que ellos llaman el “paraestado”, Uprimny (1990) sobre las relaciones entre justicia y violencia, Sousa y García (2001) sobre la misma línea de justicia y violencia, Orozco (1994) sobre combatientes, rebeldes y territorio, Rubio (1998) diferenciando entre descuente político y delincuente común, Deas (1995) quien hace un recorrido por la historia política colombiana, Gaitán (1995) trata las diferentes teorías colombianas e internacionales sobre la violencia colombiana, Montenegro y Posada (2001) quienes realizan una mirada a la violencia desde la Economía, Bejarano (1997) quien realiza un estudio centrado en el análisis económico y la medición empírica sobre la relación pobrezaausencia de Estado- violencia, Rangel (1997) quien señala que la guerrilla llena el vacío estatal en las regiones empobrecidas y aprovecha las expectativas insatisfechas, Echandía (1998: 24) que muestra la evolución histórica de la guerrilla para refugiarse en “zonas para la captación de recursos” y Molano que hace una semblanza de Jacobo Arenas, máximo jefe del ELN (1994). El anterior es un recuento de las diferentes miradas que se han realizado para intentar explicar el origen de la violencia y del conflicto armado colombiano, ahora pasamos a mirar la violencia durante la época de independencia. Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 85 Violencia y política colombiana. Algunas pistas para su entendimiento 3. Independencia y violencia La independencia de Colombia supuso el inicio de un conflicto que se prolongó durante todo el siglo XIX en que habrá turnos entre los partidos conservadores y liberales, pronunciamientos y guerra civil. La última de estas denominadas guerras civiles se dará entre 1899 y 1902 y se conocerá como la Guerra de los Mil Días. En ésta, los conservadores triunfaron frente a los liberales e inauguraron un período de 30 años que se llamó la “hegemonía conservadora” (Urrego, 2002: 25). Entre 1902 y 1948, se observa una paz relativa, bajo los gobiernos (1886-1930) y luego con los presidentes reformistas liberales (1930–1946). Es una etapa, 1930-1947, en la que se da el juego entre partido liberal y conservador ejerciendo éstos últimos una oposición que impediría el desarrollo de las reformas3, y que las bloquearía finalmente en 1947. (Urrego, 2002: 27). Esa oposición que surge en los años 40 sería una oposición beligerante que defendería, por un lado, la idea de legítima violencia frente a los abusos del poder, y por otro, la práctica del atentado personal. Así se organizarían grupos al margen de la ley, armados, que buscaban paralizar la participación electoral del liberalismo y después, descontar la diferencia de votos matando al opositor. (Oquist, 1978). El punto álgido de esta violencia se daría en 1948 con el asesinato del líder liberal Jorge Eliécer Gaitán. Su asesinato provocó un levantamiento popular que se denominó “el 3 86 Las principales reformas fueron la legalización de los sindicatos, se establece el derecho a huelga, se reforma el sistema de propiedad de la tierra, sed dictan leyes a al protección y el estímulo a la industria nacional, se crean institutos para la situación técnica y agrícola. Bogotazo” y que da el inicio de la denominada “Violencia”. El gobierno del presidente conservador Mariano Ospina Pérez logró controlar la situación y terminó completo su mandato en 1950. En las elecciones de 1950 no participó el partido Liberal alegando falta de garantías. Esto facilitó el triunfo del partido Conservador encabezado por Laureano Gómez, quien continuó y profundizó la política de seguridad de su antecesor ante la violencia partidista, la cual no contemplaba negociar con el Partido Liberal. (Fernández de Soto, 1961). El Partido Liberal, no sin controversias internas, tomó la decisión de promover guerrillas para oponerse al poder militar del gobierno de Gómez. Además de las guerrillas liberales, que operaban principalmente en los Llanos Orientales, en varias regiones se crearon diferentes tipos de bandas armadas irregulares. El fracaso de las políticas oficiales y la desconfianza que inspiraban algunas de las actitudes personales de Gómez llevaron a que perdiera el apoyo de buena parte de los miembros de su propio partido, y en 1953 la clase política se apoyara en el establecimiento militar para propinar un golpe de estado. El poder fue asumido por el general Gustavo Rojas Pinilla. (Posada, 1968). 4.Surgimiento del Frente Nacional Cuando la dirigencia política del país y los sectores sociales opuestos al régimen consideraron que el gobierno de Rojas Pinilla debía finalizar y no prolongarse por otros cuatro años o más, se promovió un paro que obligó al retiro del general Rojas Pinilla. El poder fue asumido por una junta militar de transición mientras se pensaba en reanudar el sistema político democrático tradicional de la república (Ocampo, 2006). Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Norhys Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez Los líderes de los partidos Liberal y Conservador finalmente acordaron que durante un nuevo período de transición, que se extendería por los próximos cuatro períodos (16 años), se alternarían en el poder. Este sistema, conocido como alternancia o Frente nacional, se plasmó con un tratado firmado en Sitges (España) en 1953. El acuerdo del Frente Nacional, que fue consagrado constitucionalmente en 1957 por un plebiscito, garantizaba de manera estricta que ni los liberales ni los conservadores serían excluidos del poder, a la vez que cortaba el paso a posibles nuevos partidos políticos. (Bedoya, 1991). Durante el gobierno de Guillermo León Valencia (1962–1966), segundo presidente del Frente Nacional, y ante la preocupación por la existencia de algunas de las llamadas “repúblicas independientes”4 al interior del país, el presidente ordenó al ejército someter tales repúblicas y restablecer allí la autoridad. (González, 1992). 5.El nacimiento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (farc) En 1964 y luego de que el gobierno del Frente Nacional presidido por Guillermo León Valencia, declarara “Repúblicas Independientes” y focos de subversión comunista a las comunidades campesinas de Marquetalia, Villarrica, Río Chiquito, El Pato y El Guayabero, el ejército colombiano lanza contra éstas la más grande operación de exterminio. Era la “Operación Soberanía”, también llamada “Operación Marquetalia”.5 Los guerrilleros dirigidos por Manuel Marulanda Vélez alias “Tirofijo” lograron vencer el cerco militar para constituirse tiempo después en un ejército guerrillero que se convertiría en las FARC con un claro proyecto de la toma del poder político por la vía de las armas. (Pizarro, 1991). La presentación de las FARC como guerrilla se realiza en 1966. El Partido Comunista en su X Pleno en enero de ese año apoya su constitución. Las FARC nacieron de la II Conferencia del Bloque Guerrillero del Sur formando parte de un Frente Democrático de Liberación Nacional. (Villamizar, 2002: 183-184) y (Pizarro, 1991: 171). En el ámbito político de las FARC adquiere singular relieve desde su fundación el Programa Agrario de los Guerrilleros, principal bandera de lucha de esta organización político-militar. Es en el Programa Agrario de los Guerrilleros, o Programa de Gobierno de los Guerrilleros; estudiado y actualizado en las ocho Conferencias Nacionales de la organización, y convertido en guía principal de educación, propaganda y organización para el accionar político y militar, que las FARC definen con claridad su concepción ideológica y política en cuanto a sus objetivos a mediano y largo plazos, hasta la conquista del poder político absoluto por las masas trabajadoras que construirán la sociedad socialista en Colombia (Ferro y Uribe, 2002). Poco tiempo después de fundadas las FARC, el 4 de julio de 1964, la Juventud del 5 4 El senador conservador Álvaro Gómez Hurtado denunció en el Congreso de la República la existencia de 16 “repúblicas independientes” que escapaban al control del Estado. Mayo 27 de 1964. Fecha de inicio de la “Operación Marquetalia”. Se toma como fecha oficial de origen de las FARC, pues como respuesta a la agresión oficial, un grupo de 48 campesinos, se constituyen en guerrilla móvil. Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 87 Violencia y política colombiana. Algunas pistas para su entendimiento Movimiento Revolucionario Liberal (JMRL) escisión del Partido Liberal -, y la Brigada de Liberación José Antonio Galán, compuesta por jóvenes universitarios, junto a miembros del Movimiento de Obreros, Estudiantes y Campesinos (MOEC), inspirados en el éxito de la revolución cubana, se fusionan y fundan el Ejército de Liberación Nacional (ELN). (Alameda, 2005). El ELN inició sus actividades guerrilleras el 7 de enero de 1965. Ese día, una treintena de combatientes pertenecientes al ELN ocupó la Villa de Simacota, en el departamento de Santander, publicando su programa revolucionario y su convocatoria a la lucha de las clases desposeídas, en un documento llamado “Manifiesto de Simacota”, que aún sigue teniendo vigencia. (Vargas, 1992). Tras lograr varios triunfos militares en el departamento de Santander, el ELN potenció de manera extraordinaria el respaldo político del pueblo a su causa cuando, en diciembre de 1965, se incorporó a las filas del ELN el sacerdote revolucionario Camilo Torres Restrepo. (Medina, 1994). Por otro lado, el Ejercito Popular del Pueblo (EPL) tiene su origen en la fundación del Partido Comunista de Colombia (MarxistaLeninista), como producto de la profunda división del Movimiento Comunista Internacional entre pro-soviéticos y pro-chinos (maoístas), ocurrida durante la primera mitad de la década de 1960. El PCC (ML), fundado el 20 de julio de 1965 y dirigido por León Arboleda, Jesús Álzate y Francisco García, da origen el 17 de diciembre de 1967 a su fuerza guerrillera, el Ejército Popular de Liberación (EPL). (Calvo, 1987). Los combates del EPL comenzaron en enero de 1968 cuando una columna de sus guerrilleros aniquiló una patrulla militar en el 88 departamento de Córdoba. Poco después, el Partido Comunista Colombiano y su brazo armado, el EPL, proclaman su voluntad de construir un Frente Patriótico de Liberación que dirigiera y potenciara una alianza obrero-campesina para tomar y ejercer el poder político revolucionario por la vía de la lucha armada. En el plano ideológico, el Partido Comunista Colombiano experimenta su más profunda transformación cuando, en 1974, hace formal su renuncia al maoísmo, luego de intensas discusiones iniciadas en el Sexto Pleno realizado en 1972. (Villarraga y Plazas, 1994). 6. Movimiento 19 de Abril Para el último período presidencial del Frente Nacional, el candidato conservador oficial del Frente, Misael Pastrana Borrero, se enfrentó contra el candidato conservador independiente, el ex presidente Gustavo Rojas Pinilla. En las elecciones del 19 de abril de 1970 Pastrana ganó bajo numerosos alegatos de fraude. Esto impulsó a varios jóvenes universitarios a formar posteriormente el Movimiento 19 de Abril, M-19, un grupo insurgente el cual se dio a conocer tras una campaña publicitaria de expectativa en la prensa en 1974.6 6 El M-19 robó la espada de Simón Bolívar que se encontraba en la Quinta de Bolívar, el 17 de enero de 1974 proclamando “Bolívar, tu espada vuelve a la lucha”. Lo anterior fue precedido de una gran campaña de expectativa, para que los colombianos supieran de que se trataba. En los principales periódicos del país del 15, 16 y 17 de enero de 1974 empezaron a salir unos curiosos letreros que decían: “Parásitos? Gusanos?, Falta de memoria?, Inactividad? ya viene M-19”. El miércoles 17 de febrero apareció el último letrero que simplemente decía “ya viene el M–19”. Testimonio de Alvaro Fayad en (Behar, 1985: 138). Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Norhys Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez Durante el gobierno de Julio César Turbay Ayala (1978–1982) se impulsó una política de seguridad nacional. Como resultado de la misma, se encarceló a varios líderes y miembros de estos grupos, pero en su mayoría siguieron activos. En 1980, el M-19 realizó la toma de la embajada de la República Dominicana, como una muestra de su capacidad de acción. Finalmente, se logró negociar pacíficamente el fin de la toma, partiendo los participantes del M-19 hacia un exilio en Cuba. El gobierno de Belisario Betancur (1982– 1986) buscó un acercamiento y una tregua con los grupos armados insurgentes. El fracaso de estas negociaciones por las diferencias políticas entre los distintos sectores del gobierno, las fuerzas militares y los grupos políticos condujo a una ruptura y a la posterior toma del Palacio de Justicia en 1985 por parte del M-19, que terminó con la muerte de varios de los civiles retenidos, como consecuencia del operativo ofensivo del ejército y de la resistencia armada de los ocupantes guerrilleros. Posteriormente, el gobierno de Virgilio Barco (1986–1990) promovió una política de “Pulso Firme y Mano Tendida”, la cual encontró eco en el M-19 que inició un proceso de desmovilización que terminó en 1989. (Tirado, 1989: 52). 7.El paramilitarismo, la estrategia contrainsurgente Desde comienzos de la década de los sesenta la Fuerza Pública y los organismos de seguridad del Estado fueron formados bajo los parámetros de la doctrina de la Seguridad Nacional y la aplicación de los fundamentos del Conflicto de Baja Intensidad, las cuales se relacionan con la lógica contrainsurgente del tiempo de la Guerra Fría. (Richani, 2003: 167). Dentro de tal propósito se han implementado mecanismos prestos a la eliminación del “enemigo interno”, representado en la existencia del comunismo, la subversión o insurgencia.7 Así, en el marco de dicha estrategia a comienzos de la misma década se recomienda por parte de asesores militares norteamericanos la conformación de organizaciones de “tipo antiterrorista” y para la “lucha anticomunista”. En desarrollo de tal propósito se expide el Decreto 3398 de 1965, el cual fue convertido posteriormente en legislación permanente a través de la Ley 48 de 1968, por medio de los cuales se dio el fundamento legal para la organización de la “Defensa Nacional”, la “Defensa Civil” y la promoción en la organización de las “’autodefensas”. El surgimiento de los paramilitares, según García (2004), se debió a una manifestación reactiva a los desmanes de la violencia de las guerrillas y a la incapacidad del Estado para resolver problemas de orden público y los conflictos sociales. El origen de los grupos paramilitares o de autodefensa como tales se podría ubicar a principios de los años ochenta, período en el 7 El término Conflicto de Baja Intensidad, se ha definido como: una confrontación político-militar entre grupos o estados contendientes por debajo del nivel de guerra convencional y por encima de la competencia pacífica y de rutina entre los estados. Con frecuencia trae consigo conflictos prolongados entre principios e ideologías en competencia. Los conflictos de baja intensidad abarcan desde actos de sublevación hasta el empleo de las fuerzas armadas. Se llevan a cabo empleando una combinación de medios en que se aplican instrumentos políticos, económicos, informativos y militares. Los conflictos de baja intensidad son frecuentemente de carácter local, generalmente en países del Tercer Mundo, pero incluyen repercusiones de seguridad global y regional. (Department of Defense Dictionary of Military and Associated, 1989: 212). Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 89 Violencia y política colombiana. Algunas pistas para su entendimiento cual el gobierno de Belisario Betancur (19821986) decreta leyes de amnistía e indulto, y decide entablar diálogos de paz con los grupos alzados en armas.8 En su estudio sobre el surgimiento de las autodefensas en Puerto Boyacá, Medina (1990) argumenta que las concesiones provenientes de las políticas de paz del gobierno no fueron bien recibidas por los propietarios de tierras y ganaderos de la región, los cuales, asediados por la guerrilla, deciden formar grupos de autodefensa, para combatir a la insurgencia en conjunto con el Ejército. A finales de 1982, se reunieron en Medellín, los comerciantes, ganaderos y agricultores de Puerto Boyacá para organizarse y defenderse de la guerrilla. Con este paso, las autodefensas dejan de ser grupos protectores de tierras, bienes y vidas para convertirse en bandas que defendían los intereses privados de los propietarios perjudicados por la guerrilla. Es importante resaltar que en este período querían proyectar la imagen de grupos de defensa legítima de haciendas y personas con una clara vocación de lucha contra la insurgencia. (Rivas y Rey, 2008: 44). Esto es ratificado por Palacio y Safford, quienes afirman: “Con el tiempo algunas autodefensas reciben patrocinio de viejos y nuevos señores de la tierra, como los narcotraficantes. Adquieren movilidad y poder ofensivo que buscan proyectos en una escala nacional. Pero la imagen que, al menos desde 1990, quieren ofrecer estas organizaciones, es el de la legítima defensa.” (2002: 661). 8 90 La Ley 35 de 1982 concedió amnistía general para los autores de crímenes políticos. La Ley 49 de 1985 otorgó autorización al Presidente para conceder indultos a los autores de este tipo de crímenes. 8. Evolución del paramilitarismo Un primer pilar que permitió el desarrollo del paramilitarismo fueron los grupos de esmeralderos, terratenientes y campesinos que querían defenderse de la guerrilla; otro gran pilar fueron los narcotraficantes que fortalecieron o reclutaron estos grupos paramilitares y el ejército, que deseoso de acabar la insurgencia, empleaba cualquier método para alcanzar su fin. La privatización, en 1973 de la explotación de las minas de esmeraldas en Boyacá permitió la creación de ejércitos privados tolerados por el Estado. (Rivas y Rey, 2008: 46). Al respecto, es necesario tener en cuenta que la incapacidad del Estado para legislar de forma eficaz sobre la minería fue un acicate para el surgimiento de grupos paramilitares esmeralderos y la guerra fue la principal fórmula para dividir zonas y controlar la producción esmeraldera. (Uribe, 1992: 93). Estos ejércitos esmeralderos se relacionaron con grupos paramilitares y llegaron a tener alianzas donde los perfiles y objetivos no eran claros. Lo anterior es ratificado por Richani, quien afirma: “(…) la lucha de poder entre los clanes esmeralderos convergió con otra lucha que estaba surgiendo entre las guerrillas y sus aliados, la emergente narcoburguesía y sus grandes terratenientes y los ganaderos en Puerto Boyacá. Las dos luchas se entremezclan en esta zona en los años subsiguientes, cuando estos grupos comenzaron a disputarse el control territorial ejercido por la guerrilla sobre aquellos en los habían adquirido tierras y fincas ganaderas. El surgimiento del MAS llevó el antagonismo a mayores niveles de violencia”. (2003: 171). De otro lado, la decisión del presidente Belisario Betancur de conceder una amnistía a Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Norhys Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez la guerrilla fue mal recibida por las Fuerzas Armadas y las élites que vieron su política de paz como una inclinación ilimitada ante la insurgencia, la cual usaba la violencia para tomar el poder por la vía de las armas (Leal y Zamosc, 1990: 490-493). Además, los límites impuestos a los militares, en esos años, llevaron a estos, a buscar nuevas formas de enfrentarse a la guerrilla para impedir que se quebrara el país y la convivencia (Uprimny y Vargas, 1990). 9.El narcotráfico en el conflicto armado colombiano Los paramilitares tenían sólidos lazos con los llamados “Carteles de Medellín y de Cali” y Carlos castaño, el principal jefe paramilitar de la época reconoció que los “paras” se habían puesto directamente al servicio de las ganaderos y de los narcotraficantes para proteger sus intereses La guerrilla dañaba los intereses del narcotráfico puesto que les pedía un porcentaje del dinero obtenido por el negocio de la droga; pero además, también les cobraba dinero por sus posesiones de tierras y fincas. Esto trajo como consecuencia una alianza entre paramilitares y narcotraficantes. (Aranguren, 2001: 38). Así, se llegó a organizar un proyecto contrainsurgente sin precedentes en el país. Los pobladores de las zonas controladas por los paramilitares pasaron de pagar tributos comunistas a tributos anticomunistas (García, 2004: 65) y a portar un altísimo grado de violencia (Reyes, 1991: 38). Buscando aniquilar las fuerzas comunistas, se reprimió a sus bases, campesinos y habitantes de zonas rurales. Las acciones paramilitares de represión y matanzas lograron el éxodo de la población. (Rivas, 2007. 94). “Bajo la premisa de que los pobladores de zonas con alta presencia subversiva son en alto grado colaboradores de la guerrilla, la estrategia paramilitar se basó en realizar matanzas y en obligar a grandes desplazamientos de población ahondando la degradación del conflicto. Se incrementó al enfrentarse al Estado y sentenciar a pena de muerte a las personalidades que luchaban contra el narcotráfico”. (García, 2004: 65). A manera de reflexión final, podríamos aceptar que la estrategia paramilitar permitió pacificar zonas en las que la guerrilla había sembrado el terror en la población, pero a costa de actos de barbarie peor. En otras zonas del país, el paramilitarismo llevó métodos de exterminación y violencia contra la población que no existían hasta entonces. Y como si fuera poco, el proyecto paramilitar aprendió que podría ser un modelo contrainsurgente en todo el país y que podía obtener un estatus político en una alianza macabra con los políticos corruptos, llegando incluso con su ayuda a ser aprobada la Ley 975 de 2005 para ser juzgados con unas penas alternativas mucho menores que las contempladas en el Código Penal. La promulgación de la Ley 975, conocida como la Ley de Justicia y Paz, podría haber sido interpretada como la señal de inicio de un proceso de justicia transicional para Colombia, en atención a la combinación de lo que podría entenderse como los “elementos constitutivos” de una transición: un acuerdo político (el Pacto de Ralito), una demanda social por verdad histórica y justicia, la decisión de reparar, la creación de mecanismos especiales y transitorios e iniciativas de reinserción y desmovilización teniendo como referente central los derechos de las víctimas. Lista de Referencias Alape, Arturo (1994). Tirofijo: los Sueños y las Montañas, 1964-1984, Ed. Planeta Colombiana, Bogotá. Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 91 Violencia y política colombiana. Algunas pistas para su entendimiento Arocha, Jaime (1979). La Violencia en el Quindío, Ed. Tercer Mundo, Bogotá. Bejarano, Jesús Antonio (1997). Una agenda para la Paz. Aproximaciones desde la teoría de la resolución de conflictos. Tercer Mundo Editores. Bogotá. Betancur, Darío (1990). Matones y cuadrilleros. Origen y evolución de la violencia en el occidente colombiano, 1946-1965. Tercer Mundo Editores. Bogotá. Calvo, Fabiola. (1987). Colombia: EPL, una historia armada. VOSA. Bogotá. Camacho, Álvaro y Guzmán, Álvaro (1990). Colombia. Ciudad y Violencia. Editorial Foro Nacional por Colombia. Bogotá. Cepeda, Iván y Girón, Claudia (2004). “Procesos públicos de esclarecimiento y justicia de crímenes contra la humanidad”, Análisis Político, No. 50, pp. 52-72. Bogotá. CINEP (2002). Violencia Política en Colombia. CINEP. Colombia. Colombia nunca más (2003). Verdad, memoria y lucha contra la impunidad. 1966-1998, Colombia Nunca Más. Bogotá. Comision de estudios sobre la violencia (1995). Colombia: violencia y democracia, Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. Dávila, Andrés (2002). Democracia Pactada. El Frente Nacional y el proceso constituyente, CESO y Departamento de Ciencia Política, Uniandes, IFEA, Alfa y Omega Editores, Bogotá. Deas, Malcolm (1993). Del poder y la Gramática, Tercer Mundo Editores, Bogotá. -------------, y Fernando Gaitán, (1995). Dos ensayos especulativos sobre la Violencia en Colombia, Fonade, DNP, Bogotá. Dix, Robert (1967). Colombia: The political dimensions of change. Yale University Press. New Haven, Connecticut. Echandía, Camilo (1999). El conflicto armado y las manifestaciones de violencia en las regiones de 92 Colombia, Presidencia de la República de Colombia, Oficina del Alto Comisionado para la Paz, Observatorio de violencia, Bogotá. Fajardo, Darío (1993). Espacio y sociedad. La formación del régimen agrario en Colombia. Corporación Aracuara. ---------- (1979). Violencia y desarrollo. Transformaciones sociales en tres regiones del Tolima, Ed. Suramericana, Bogotá. Ferro, Medina, J. y Uribe, G. (2002). El orden de la guerra, las FARC-EP: entre la organización y la política. Bogotá: Centro Editorial Javeriano, CEJA. Fluharty, Vernon (1991). La danza de los Millones. Régimen militar y revolución social en Colombia (1930-1956). El Ancora Editores, Bogotá. García, Mauricio (1992). Procesos de Paz. De La Uribe a Tlaxcala, CINEP. Bogotá. Gilhodes, Pierre (1974). Politique et Violence. La question agraire en Colombie, Armand Colin, Paris. ------------ (1972). Las Luchas Agrarias en Colombia. Ed. La Carreta, Medellín. Giraldo, Javier S.J. (2004). Búsqueda de verdad y justicia. Seis experiencias en posconflicto, CINEP. Bogotá. González, Fernán (1997). Para Leer la Política. Ensayos de historia política colombiana, Tomo 1, CINEP. Bogotá. González, Fernán y Zambrano, Fabio (1995). L’État inachevé. Las racines de la violence en Colombie, CINEP, FPH- CCFD. Paris. Guerrero, Javier (1991). Los años del Olvido. Boyacá y los orígenes de la violencia, Tercer Mundo Editores, IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. Guzmán, Germán, Fals Orlando y Umaña Eduardo (1968). La Violencia en Colombia, Ed. Suramericana, Bogotá. Henderson, James (1984). Cuando Colombia se desangró. Un estudio de la Violencia en metrópoli y violencia, El Áncora Editores, Bogotá. Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Norhys Torregrosa Jiménez y Rodolfo Torregrosa Jiménez Hobsbawn, Eric (1968). Rebeldes primitivos. Ariel, Barcelona. Leal, Francisco (comp.) (1995). En búsqueda de la estabilidad pérdida. Actores políticos y sociales de los años noventa. Tercer Mundo Editores, IEPRI, Universidad Nacional sede Bogotá, Colciencias. Legrand, Catherine (1988). Colonización y protesta campesina en Colombia, 1850-1950, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. Marulanda, Elsy (1991). Colonización y Conflicto. Las lecciones del Sumapaz, Tercer Mundo Editores, IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. MEDINA, Carlos (1996). ELN: Una historia contada a dos voces, Rodríguez Quito Editores, Bogotá. ----------- (1990). Autodefensas, Paramilitares y Narcotráfico en Colombia. Origen, desarrollo y consolidación. El caso Puerto Boyacá, Ed. Documentos Periodísticos, Bogotá. Meertens, Donny (2000). Ensayos sobre tierra, violencia y género, CES, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. Molano, Alfredo (1994). Trochas y fusiles. El Ancora Editores. IEPRI. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. Montenegro, Armando, y Posada, Carlos Esteban, (2001). La violencia en Colombia, Alfaomega y Cambio, Bogotá. Oquist, Paul (1978). Violencia, política y conflicto en Colombia, Instituto de Estudios Colombianos, Biblioteca del Banco Popular, Bogotá. Orozco, Iván (1994). Combatientes, rebeldes y terroristas: Guerra y Derecho en Colombia. Editorial Temis y Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. ---------- (2002). “La posguerra colombiana: divagaciones sobre la venganza, la justicia y la reconciliación”, Análisis Político, No. 46, pp. 78-99. Ortiz, Carlos Miguel (1985). Estado y Subversión en Quindío: la violencia en el Quindío años cincuenta, CREC, Bogotá. Palacio, G. y Rojas, F. (1990). “Empresarios de la cocaína; parainstitucionalidad y flexibilidad del régimen político colombiano” en: Palacio, G., compilador, 1990. La irrupción del paraestado. Ensayos sobre la crisis colombiana, ILSA, CEREC. Bogotá. Payne, William, (1968). Patterns of Conflict in Colombia, Yale University Press, New haven, Connecticut. Pécaut, Daniel, (1988). Crónicas de dos décadas de política colombiana, 1968-1988. Siglo XXI Editores, Bogotá. --------- (2001a). Guerra contra la sociedad, Planeta. Bogotá. --------- (2001b). Orden y violencia. Evolución sociopolítica de Colombia entre 1930 y 1953, Norma. Bogotá. Perea, Carlos Mario (1996). Porque la Sangre es espíritu, IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. Pizarro, León Gómez, Eduardo (1991). Las FARC. De la autodefensa a la combinación de todas las formas de lucha. Tercer Mundo Editores, IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. --------------- (1996). Insurgencia sin revolución. La guerrilla en Colombia en una perspectiva comparada. Tercer Mundo Editores, IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. ---------- (2002). “Colombia: ¿guerra civil, guerra contra la sociedad, guerra antiterrorista o guerra ambigua?” en Análisis Político No. 46, pp. 164-180. Posada, F. (1968). Colombia: violencia y subdesarrollo. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. Ramírez Tobón, William (1997). Urabá: Los inciertos confines de una crisis. Editorial Planeta Colombiana, Bogotá. Rangel, Alfredo (1998). Colombia: guerra en el fin de siglo. Tercer Mundo Editores, Uniandes, Bogotá. Richani, Nazih (2003). “Conflictos Intrincados: Economías políticas de los sistemas de Guerra en Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 93 Violencia y política colombiana. Algunas pistas para su entendimiento Líbano y Colombia”. Kalulambi Pongo, Martin (Ed.) Perspectivas Comparadas de mercados de violencia. Bogotá: Alfaomega y Lepri de la Universidad Nacional de Colombia. Rubio, Mauricio (1998). “Rebeldes y Criminales. Una crítica a la tradicional distinción entre el delito político y el delito común” en Jimeno, Miriam, Cubides, Fernando y Arocha, Jaime, compiladores. Las violencias: inclusión creciente. CES. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. -------- (1999). Crimen e Impunidad. Precisiones sobre la Violencia. Tercer Mundo Editores, CEDE, Uniandes, Bogotá. Sánchez, Gonzalo (1991). Guerra y política en la sociedad colombiana, El Áncora Editores, Bogotá. --------- (2003). Guerras, memoria e historia. ICANH. Bogotá. ----- y Meertens Donny, (1986). Bandoleros, gamonales y campesinos, El Ancora Editores, Bogotá. Sousa Santos, Boaventura y García, Mauricio (2001). El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Colciencias, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Universidad de Coimbra-CES, Uniandes, Universidad Nacional de Colombia. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. Tirado, Álvaro, (1989). Nueva historia de Colombia, volumen II capítulo 15 «Del Frente Nacional 94 al momento actual: Diagnóstico de una crisis» Editorial Planeta. Bogotá. Uprimny, R. (1990). “La palabra y la sangre: violencia, legalidad y guerra sucia en Colombia” en: Palacio, G., compilador, 1990. La irrupción del paraestado. Ensayos sobre la crisis colombiana, ILSA, CEREC. Bogotá. Uribe, María Teresa (1992). Urabá: ¿región o territorio? Un análisis en el contexto de la política, la historia y la etnicidad. Corpouraba, INER, Uniantioquia, Medellín. Uribe, María Victoria (1992). Limpiar la Tierra. Guerra y Poder entre esmeralderos, CINEP, Bogotá. -------, (1994). Ni canto de gloria ni canto fúnebre. El regreso del EPL a la vida civil, CINEP, Bogotá. Urrego, Miguel Ángel (2002). Estado y nación en Colombia. De la Guerra de los Mil días a la constitución de 1991. Siglo del Hombre Editores. Universidad Central. DIU. Vargas, Alejo, (1992). Colonización y Conflicto armado, Magdalena Medio Santandereano, CINEP, Bogotá. Villarraga, A. y Plazas, N., (1994). Para Reconstruir los sueños. Fondo Editorial para la Paz. Bogotá. Verba Iuris 30 • p. 83-94 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales* Modification of the requirements for access to pension plans in Colombia and its compatibility with the principle of progressivity and non-regress of social rights Néstor Javier Calvo Chaves** Universidad Libre, Seccional Pereira RESUMEN El principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales ha sido aplicado por la jurisprudencia colombiana, como parámetro de control de constitucionalidad en abstracto y en concreto. Dicho principio establece el reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de los derechos sociales, económicos y culturales, e impone, por ejemplo, restricciones a la potestad de configuración normativa del legislador en la modificación de los requisitos pensionales. Este escrito recoge la jurisprudencia constitucional que ha dado aplicación al principio de progresividad frente a la modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia. Palabras clave: Principio de progresividad, control de constitucionalidad, derechos sociales, libertad de configuración legislativa y modificación de requisitos pensionales. ABSTRACT The principle of progressivity and regressivity of social rights has been applied by Colombian jurisprudence, as the control parameter of constitutionality in the abstract and concrete. This principle establishes the recognition of benefits over and above for each one of the social, economic and cultural rights, and imposes, for example, restrictions on the power of the Fecha de Recepción: octubre 20 de 2013 Fecha de Aprobación: noviembre 24 de 2013 * Artículo de reflexión, resultado parcial de la revisión jurisprudencial del proyecto de investigación titulado El principio de progresividad y no regresividad de los derechos constitucionales en el Estado Social de Derecho, desarrollado como requisito para optar al título de Doctor en Derecho de la Universidad Libre Seccional Bogotá. ** Abogado y Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad Libre, Seccional Pereira. Magíster en Derecho de la Universidad de Manizales. Juez 1 Administrativo Oral de Cartago - Valle del Cauca. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Pereira. Correo electrónico: nestorjaviercalvo@yahoo. com Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 95 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad legislature in setting regulations changing pension requirements. This paper reflects the constitutional jurisprudence has implemented the principle of progressivity against modification of the requirements for access to the pension in Colombia. Key words: Principle of progressivity, judicial review, social rights, legislative freedom configuration and modification of pension requirements. INTRODUCCIÓN El principio de progresividad ha sido aplicado por la jurisprudencia colombiana, como parámetro de control de constitucionalidad en abstracto y en concreto, en la efectividad de los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social en pensiones, a la educación, al acceso a la propiedad, a la vivienda, al goce del medio ambiente, de las personas con discapacidad y de los desplazados, y a la reparación integral a cargo del Estado en casos de responsabilidad extracontractual; así como también en la previsión de garantías judiciales para la exigibilidad de los derechos. La jurisprudencia constitucional aplica el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales, económicos y culturales en cuanto a las obligaciones que impone a las autoridades en un Estado social de derecho, las restricciones de la potestad de configuración normativa del legislador, el diseño e implementación de políticas públicas, la efectividad del derecho a la salud, la modificación de los requisitos pensionales, el recorte de los recursos públicos invertidos en la prestación del derecho a la educación superior y la protección del medio ambiente. El principio de progresividad y no regresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de los derechos sociales, económicos y culturales; no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos 96 de esos derechos; e implica la presunción de inconstitucionalidad de las decisiones de las autoridades encargadas de regular el tema de los derechos sociales de retroceder frente a determinado nivel de protección alcanzado, decisiones que resultan ajustadas a la Constitución Política, cuando las autoridades demuestran que existen imperiosas razones que hacen necesario un paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional. A raíz de diferentes decisiones judiciales que se han referido a las restricciones de la potestad de configuración normativa del legislador en la modificación de los requisitos pensionales, se ha levantado polémica frente a la administración pública, la que argumentando la insuficiencia presupuestal, ha colocado en entredicho la conveniencia de dichos fallos, llegando hasta la promoción de reformas normativas que limiten las obligaciones del Estado frente a los particulares, determinando un retroceso en lo consagrado constitucionalmente. Estrategia METODOLógica La investigación que se desarrolló fue de tipo descriptivo, puesto que lo que se buscó fue establecer el significado y alcances que ha otorgado la jurisprudencia constitucional al principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales frente a la modificación de requisitos para acceder a la pensión. Para el efecto, se describe la labor hermenéutica realizada por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y revisión Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves de tutelas, y por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en sede ordinaria y constitucional, donde se han decidido casos concretos de reconocimiento de pensiones de invalidez y sobreviviente en los que se presenta modificación del legislador en materia de requisitos, dando aplicación al principio de progresividad. Se acudió a un método de investigación de análisis, donde a partir de la jurisprudencia constitucional se determinó el significado del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, y su aplicación en casos particulares y concretos relacionados con reconocimientos pensionales. Para efectos del análisis de la jurisprudencia sobre la materia, se tomará como metodología de trabajo la propuesta esbozada por López Medina (2006, pp. 114-151) sobre la organización y citación técnica de la jurisprudencia constitucional. En este sentido, se pretende la identificación de las subreglas jurisprudenciales relacionadas con el tema, mediante la organización de la jurisprudencia en un nicho citacional, la formación de la línea jurisprudencial y la ubicación de la ratio decidendi y los obiter dicta de las sentencias. RESULTADOS El principio de progresividad del derecho a la seguridad social y la prohibición concomitante de la regresividad de este derecho se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política al establecer que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de dicho derecho. La jurisprudencia constitucional ha indicado que en razón a la índole asistencial del derecho a la seguridad social, debe ser asegurado en forma progresiva y que el servicio público diseñado para propiciar la extensión de su cobertura se presta con base en el principio de progresividad contemplado en el artículo 48 de la Carta, que establece la obligación del Estado de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, comportando “la prohibición general de establecer medidas de carácter regresivo, es decir, que impliquen desmejora o retroceso en los niveles de protección ya asegurados a los usuarios.” De la misma manera, se ha reiterado que el principio de progresividad y no regresividad de la legislación está instituido como uno de los límites al ejercicio de la potestad legislativa, aplicable en materia de seguridad social, toda vez que las medidas regresivas que disminuyan una protección alcanzada para un derecho social devienen en principio inconstitucionales. 1. Modificación de requisitos en materia de pensión de invalidez Como consideración previa, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia T-1064 de 2006 se refirió a la modificación de requisitos de acceso a la pensión de invalidez introducida por la Ley 100 de 1993 con respecto al Decreto 758 de 1990 – régimen pensional anterior -. Se señaló que la brevedad del lapso (1 año) establecido en la Ley 100 de 1993, como factor temporal de acceso a la prestación, se convertía en una medida regresiva frente a la amplitud de tiempo otorgado bajo el régimen pensional anterior que establecía el término de 6 años con una cotización de 150 semanas, por lo que se consideró que atendiendo el mandato de progresividad del Sistema de Seguridad Social, el legislador debió prever con la entrada en vigencia de la Ley 100, un régimen de transición. Para el caso concreto, considerando que la mayoría de las cotizaciones fueron realizadas en vigencia del régimen pensional anterior y Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 97 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad además la gravedad del estado de salud, la incapacidad física para acceder a un trabajo y la carencia de recursos económicos que le permitan garantizar un mínimo vital para una subsistencia digna por parte del actor, se procedió al reconocimiento de la pensión de invalidez aplicando sobre la Ley 100 de 1993, el régimen pensional anterior contenido en el Decreto 758 de 1990. Ahora bien, como situación concreta en Colombia de modificación legal de los requisitos para acceder a la pensión y su compatibilidad con el principio de progresividad, se tiene que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 e impuso el cumplimiento adicional de dos requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por un lado, acreditar 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y, por otro lado, un mínimo de 20% de fidelidad al sistema entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Sobre el particular, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia alcanzó a considerar que el derecho a la pensión de invalidez debía ser dirimido, como regla general, con base en las normas que se hallaran vigentes en el momento en que se estructurara dicho estado de invalidez, y señaló que si la invalidez se producía estando en vigencia la Ley 860 de 2003, el derecho a la pensión debía ser establecido de conformidad con los requisitos de dicha norma1. El criterio fue que el principio de progresividad no podía servir de fundamento para inaplicar la Ley 860 de 2003. 1 98 Esta postura como más adelante entrará a explicarse, ya fue cambiada por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así, en la sentencia del 2 de septiembre de 2008, rad. N° 32765, indicó la Corte Suprema de Justicia: “(…) no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. (…) El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana. (…) Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que 3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada. (…) La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo. Criterios estos que concuerdan con los desarrollos de organismos internacionales, en especial la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene a su cargo juzgar la responsabilidad del Estado, en asuntos como el cumplimiento del mandato del artículo 26 del Pacto de San José aprobado por la Ley 16 de 1972, que establece la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Sobre el punto analizado manifestó esa Corte en decisión de 28 de febrero de 2003, en el caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”, lo siguiente: (…) Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”. La Corte Constitucional también ha considerado que las regulaciones sobre regímenes pensionales no son absolutamente inmodificables, en los siguientes términos: “3.3.4. Así, con fundamento en el principio de progresividad de los derechos sociales y de no regresividad de las normas sobre seguridad social, no se puede concluir que las regulaciones sobre regímenes pensionales sean absolutamente inmodificables. Excepcionalmente, cuando exigentes circunstancias lo ameriten y se encuentre plenamente justificado, puede proceder la revisión legislativa o constitucional de las normas pensionales en defensa del interés general, de la concreción de otros principios como la ampliación progresiva de la cobertura social o de la realización de políticas sociales y económicas para lograr la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social y asegurar el bienestar de futuras generaciones”. En la misma decisión anterior, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad incluido en los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por desconocer el principio de progresividad en materia de derechos prestacionales, al considerar que el costo social que aparejaba la modificación introducida por dicha norma era mayor que el beneficio que reportaría para la colectividad, ya que implicaba “la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.” En la referida providencia se argumentó que el establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, sin advertirse una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma. En sentencia C-727 de 2009 de la Corte Constitucional se refiere la línea jurisprudencial de dicha corporación sobre la controversia Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 99 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad jurídica generada por el tránsito de las normas sobre requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y su compatibilidad con el principio de progresividad de los derechos sociales. Al respecto la Corte Constitucional afirma que “las distintas reformas legales al régimen pensional han estado dirigidas a imponer requisitos más rigurosos para acceder la prestación económica tales como (i) el aumento en el número de semanas de cotización en el periodo anterior a la estructuración de la invalidez; y (ii) la incorporación de un nuevo requisito, relativo a la fidelidad mínima al sistema de seguridad social en salud, el cual otorga un nivel de protección más favorable a aquellos trabajadores que han cotizado continuamente, desde el inicio de su vida laboral.” Por ello indica que el aumento de los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez, es una medida legislativa que en principio es contraria al principio de progresividad de los derechos sociales. En varias sentencias de tutela, la Corte Constitucional constató la regresividad que implicaba la vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para efectos de acceder a la pensión de invalidez al exigir requisitos no contemplados anteriormente por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con respecto a las condiciones de fidelidad y establecer condiciones más estrictas para acceder a dicha prestación, a través del aumento de las semanas de cotización. Es así que en sentencia T-1291 de 2005, se inaplicó el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 en el caso de una mujer cabeza de familia que había sufrido una pérdida de capacidad laboral del 69.05% ‑invalidez de origen común ‑ estructurada bajo la vigencia de la nueva ley, al considerar desproporcionado que se le 100 impidiera acceder a la pensión de invalidez, porque a pesar de haber cotizado 162 semanas al sistema, no había aportado 50 antes de la estructuración de la invalidez, siendo la norma regresiva y contraria al principio de progresividad, al agravar las condiciones de acceso al derecho, sin establecer para el efecto un término o régimen de transición. En sentencia T-221 de 2006, la Corte Constitucional concluyó que el requisito de fidelidad al sistema resultaba grave y desproporcionadamente regresivo para el caso de una señora de 73 años con cáncer pulmonar, a quien se le había negado la pensión de invalidez porque no contaba con el requisito que exigía haber empezado a cotizar al sistema antes de los 60 años. Para el efecto, se consideró que no existía una razón legislativa suficiente, que justificara el aumento de los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez y que las circunstancias fácticas del caso demostraban la incapacidad de la actora para acreditar las cotizaciones faltantes en los términos de la Ley 860 de 2003. En sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño, se “encontró demostrada la regresividad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para el caso de varios afiliados al sistema general de pensiones que contaban con más de 26 semanas y menos de 50 semanas cotizadas al momento de la estructuración de la invalidez, por lo que la aplicación de los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 resultaban incompatibles con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales.” En la sentencia T-1072 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil, la Corte inaplicó la misma norma al encontrar que resultaba desproporcionada “para negar el derecho a la pensión de invalidez de un hombre de 56 años de edad a quien Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 52,84%, con fecha de estructuración 2 de agosto de 2005 y quien solo alcanzó a acreditar un total de 357,43 semanas de cotización, de las 362,49 semanas exigidas al aplicar la regla de la Ley 860 de 2003.” señaló de manera puntual las subreglas constitucionales que han sido empleadas por esa Corporación al resolver las acciones de tutela interpuestas por ciudadanos que han sido orientadas a obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. La Corte Constitucional en sentencia T-043 de 2007 expone el siguiente precedente: En primer lugar se indica que el postulado de la progresividad que regenta el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales, “establece una regla hermenéutica dirigida a los operadores jurídicos en casos de duda y perplejidad”. Y en segundo lugar, en aquellos eventos donde la estructuración de la invalidez y su calificación hubieren ocurrido con posterioridad a la entrada en vigencia de la última modificación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la norma jurídica que compendiaba los requisitos a los cuales se encontraba condicionado el reconocimiento de la pensión de invalidez (artículo 1° de la Ley 860 de 2003) vulneraba el principio de progresividad; razón por la cual, los operadores jurídicos se encontraban “llamados a dar aplicación al texto primero en el cual fueron inscritos los requisitos para el reconocimiento de esta prestación, vale decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a su redacción original.” “Del anterior recuento jurisprudencial, la Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”. Con el objetivo de concluir la línea jurisprudencial construida sobre la aplicación del principio de progresividad en sede de tutela en el caso específico del derecho a la seguridad social en su contenido de derecho a la pensión de invalidez, la Corte Constitucional En sentencia T-345 de 2009, la Corte Constitucional reiteró que el requisito para acceder a la pensión de invalidez contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema debe ser de al menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, era una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se imponían requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no contemplaba Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 101 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de inválido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez. En la referida sentencia se concluyó que mientras no hubiera un pronunciamiento del pleno de la Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podía inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplicara la norma anterior más favorable del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando se constataran circunstancias de especial vulnerabilidad. La presunción de inconstitucionalidad de las normas que retroceden el nivel de protección de un derecho social tiene especial aplicación en materia de seguridad social, por cuanto se tiene que cuando una norma en seguridad social resulta regresiva, se presume inconstitucional, dada la necesidad de impedir al legislador establecer medidas de esta naturaleza en materia de derechos sociales como la seguridad social. “Por lo tanto, se tiene entonces, que las medidas regresivas adoptadas por el legislador pueden ser inaplicadas, pues si bien, él tiene la facultad para crear y modificar las normas que rigen la seguridad social, lo debe hacer bajo los parámetros constitucionales, más aún, cuando se busca proteger la progresividad de los derechos sociales.” En sentencia T-062A de 2011, la Corte Constitucional concluyó que era evidente que las disposiciones en materia de invalidez se han ido volviendo cada vez más estrictas, ya que cada disposición ha establecido nuevos requisitos a los aportantes al sistema sin que se haya establecido ningún régimen de transición en relación con las pensiones de invalidez, por lo que en dichos casos lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el 102 caso la normativa legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez. Si bien es cierto que, en los términos del artículo de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia corporación resuelva lo contrario, la sentencia C-428 de 2009 que declaró inexequible el requisito del 20% de “fidelidad” al sistema contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en principio resultaba inaplicable para los casos de estructuración de la invalidez anterior a su proferimiento (julio 1° de 2009), la Corte Constitucional consideró tal requisito siempre inconstitucional, por lo cual se inaplicó en muchas ocasiones concretas, al establecer que era abiertamente contrario al principio de progresividad que rige todo el sistema general de seguridad social. En tales casos se acudió a la excepción de inconstitucionalidad, como instrumento útil en la aplicación directa del texto superior en las controversias específicas. Como argumento complementario a la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema para los casos de estructuración de la invalidez antes de su declaratoria de inexequibilidad, también se acudió a la condición de sujeto de especial protección constitucional de la población con discapacidad. Para el caso, la Corte Constitucional concluyó que “desde el año 2006 existe una interpretación que resulta más favorable en la protección de los derechos fundamentales de la población discapacitada, quienes son un conjunto de personas que gozan de especial protección a la luz de los principios y de los enunciados constitucionales.” En sentencia T-796 de 2010 se había afirmado que existe una intensa afectación de derechos ius-fundamentales para quien luego de la calificación de disminución Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves de la capacidad laboral se convierte en sujeto de especial protección constitucional. En sentencia T-453 de 2011 se reitera que la aplicación del requisito de fidelidad al sistema, en los eventos en que el hecho generador del derecho pensional ocurrió antes de la declaratoria de inexequibilidad, “no es jurídicamente válido, debido a que el requisito siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue inaplicado, pues contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad que rige todo el Sistema General de Seguridad Social, al consagrar reformas que disminuían derechos ganados, sin justificación para ello.” Y se sintetizó que el precedente constitucional en estos casos obliga a que (i) en todo tiempo, deviene inadmisible exigir la “fidelidad”, tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez, y (ii) no pueden seguir excusándose las administradoras de fondos de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela se los impide. El precedente constitucional fijado sobre el presupuesto de fidelidad introducido por la Ley 860 de 2003, es sintetizado en la sentencia T-482 de 2011, en los siguientes términos: “Como se expresó ampliamente en los fundamentos jurisprudenciales de esta sentencia, existe una línea de precedentes consolidada y uniforme, en la que al revisar casos con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad, las distintas salas de revisión del Tribunal Constitucional han concluido respecto del presupuesto de fidelidad de cotización para con el sistema, en líneas generales, (i) que la reforma introducida por la Ley 860 de 2003, resultaba contraria al principio de progresividad de los derechos sociales y la prohibición de regresividad frente a las personas que se afiliaron al sistema de seguridad social en pensiones con anterioridad a la vigencia de la misma; (ii) que la modificación legislativa afectaba de forma desproporcionada e irrazonable a personas de especial protección constitucional como aquellas que estaban en condición de discapacidad y pertenecían a la tercera edad. Igualmente, (iii) puntualizaron que la reforma resultaba inconstitucional en cuanto no se avizoraba, en principio, una situación que justificara la necesidad de la medida en arreglo con los fines perseguidos por la misma y; en consecuencia (iv) aplicaron sobre el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 superior, para en su lugar dar trámite a la norma que dicha disposición había derogado, es decir al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original” (Supra 3.6 a 3.8). A pesar de la anterior postura de la Corte Constitucional, con posterioridad la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 19 de julio de 2011, reitera su criterio de que el principio de progresividad no podía servir de fundamento para inaplicar la Ley 860 de 2003 haciendo uso de los argumentos ya expuestos en sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad. N° 32765, referidos a que si la invalidez se producía estando en vigencia la Ley 860 de 2003, el derecho a la pensión debía ser establecido de conformidad con los requisitos de dicha norma. En la decisión de reiteración, es de destacar la siguiente argumentación del salvamento de voto del Magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve: “Por manera que en mi sentir, el Tribunal erró al no aplicar la progresividad, dado Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 103 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió el señalado principio constitucional. En efecto, se desconoció la naturaleza de esta prestación, al exigir la acumulación de un determinado capital, cuando ella debía hacerse efectiva por la invalidez del afiliado. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito, por medio de la sentencia C-428 de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la estructuración de la invalidez del accionante. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, que sostengo debió hacerse por el Tribunal, no se habría originado en reconocerle un efecto retroactivo a dicha sentencia, sino a la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado. Por las razones expuestas, la Sala no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió dar prosperidad a los cargos sustentados por el recurrente con base en el principio de progresividad y no regresividad”. Sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambió su tesis mayoritaria sobre el tema y en virtud del principio de progresividad comenzó a 104 inaplicar el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez en los casos de estructuración de la invalidez en vigencia de las Leyes 797 y 860 de 2003. En sentencia de mayo 08 de 2012, radicación No. 35319, magistrada ponente: Doctora Elsy del Pilar Cuello Calderón, se relacionó la línea jurisprudencial trazada por la sala de casación laboral sobre la aplicación del artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Se expone que antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007 se mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la ley 797 de 2003 el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo vigente entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003. Sin embargo en la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007 se consideró que toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible, desapareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, postura que se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. Posteriormente, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003…”. Pero en la referida sentencia de mayo 08 de 2012 se expone que “los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación.” Se agrega además: “En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho. El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada. (…) Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: (…) Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales. (…) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 105 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”. Se concluyó que ante la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, era aplicable el 39 de Ley 100 de 1993, en virtud del principio de progresividad. La misma Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 10 de julio de 2012, reiteró su posición reciente de inaplicar el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez, ahora con respecto a los casos de estructuración de la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, argumentando en esencia que la prevalencia de los instrumentos internacionales sobre el orden interno, impone al juez abstenerse de aplicar las disposiciones regresivas, aún ante situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad. Para el efecto se dijo: “No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra 106 Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos”. Con fundamento en lo anterior, la Corte Suprema de Justicia concluyó que no podía exigirse para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento del cumplimiento de 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, no obstante que la pérdida de capacidad laboral se estructurara estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión era a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009. Por otro lado, para la determinación en el caso concreto de si el tránsito normativo regresivo para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales resulta o no justificado constitucionalmente, el juez de tutela, con fundamento en las circunstancias fácticas y lo demostrado en el proceso, debe acudir a los siguientes criterios: i) Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves Gráfica 14. Línea jurisprudencial sobre la aplicación del requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez en los casos de estructuración de la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003 Problema jurídico: ¿Es aplicable el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez en los casos de estructuración de la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003? Distribución espacial de las sentencias según la tesis que Tesis B Tesis A sustenta El derecho a la En aquellos eventos donde X Corte Constitucional. Sentencia T-221 de 2006. pensión de invalidez la estructuración de la X Corte Constitucional. Sentencia T-1072 de 2007. debe ser dirimido, invalidez hubiere ocurrido X Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. como regla general, con posterioridad a la 32765. Sentencia 2 de septiembre de 2008 con base en las entrada en vigencia de la X Corte Constitucional. Sentencia T-938 de 2008. normas que se última modificación al X Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2009. hallen vigentes en artículo 39 de la ley 100 el momento en que de 1993, la norma jurídica X Corte Constitucional. Sentencia T-345 de 2009. se estructure dicho que compendiaba los X Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. estado de invalidez, requisitos a los cuales se 354576. Sentencia 4 de noviembre de 2009 en consecuencia, si la encontraba condicionado X Corte Constitucional. Sentencia T-115 de 2011. invalidez se produce el reconocimiento de X Corte Constitucional. Sentencia T-247 de 2011. estando en vigencia la pensión de invalidez X Corte Constitucional. Sentencia T-421 de 2011. la ley 860 de 2003, el (artículo 1° de la ley 860 X Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2011. derecho a la pensión de 2003) vulneraba el debe ser establecido principio de progresividad; X Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. conforme con los razón por la cual se debe X Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. requisitos de dicha dar aplicación al artículo 42166. Sentencia 19 de julio de 2011 norma. 39 de la ley 100 de 1993 X Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. de acuerdo a su redacción 39766. Sentencia 2 de agosto de 2011 original. X Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 42423. Sentencia 10 de julio de 2012 congruencia entre las razones esbozadas por el legislador para retroceder en la protección del derecho a la seguridad social y la medida adoptada; ii) la proximidad entre la entrada en vigencia de la norma regresiva y la estructuración de la invalidez. iii) el cumplimiento de las condiciones señaladas en la norma precedente, iv) la relación estrecha e inescindible entre la afectación del mínimo vital del demandante y la pensión de invalidez; v) la desatención del Estado a una persona discapacitada y en condiciones de debilidad manifiesta. Con respecto al tránsito legislativo en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, por las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003 en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional estableció lo siguiente: “Esta corporación ha reiterado su criterio en relación con el tránsito legislativo sobre los requisitos para obtener la pensión de invalidez (negrilla original): Ha señalado esta corporación dos reglas fundamentales que limitan la libertad de configuración normativa del legislador, en el ámbito bajo análisis: i) en desarrollo de los principios de progresividad del derecho a la seguridad social en pensiones y de favorabilidad del trabajador, la ley posterior que amplíe la cobertura del derecho, debe aplicarse en forma preferente, ii) en atención Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 107 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, la ley posterior que restrinja el derecho a la pensión de invalidez o que regule los requisitos para acceder a ella en forma más estricta respecto de los que había señalado la norma que deroga, es prima facie inaplicable. De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la modificación introducida por la Ley 860 de 2003, estableció unos requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto aumentó el número de semanas de cotización requeridas en el artículo 39 de la Ley 100, de 26 a 50 y estableció una exigencia de fidelidad adicional, resultando incompatible con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales”. 2. Modificación de requisitos en materia de pensión de sobrevivientes La Corte Constitucional también declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al considerar que la exigencia de fidelidad de cotización que establecían para acceder a la pensión de sobrevivientes y que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, era una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establecía un requisito más riguroso para acceder a la pensión, “desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.” Ya con anterioridad, la Corte Constitucional en decisión de tutela, donde aclaró que por las circunstancias específicas del caso y la incidencia desproporcionada sobre los derechos de la tutelante, había aplicado la excepción de 108 inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con respecto a los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, los que se habían hecho más estrictos con la reforma legal que creó una nueva exigencia de fidelidad de cotización al sistema e incrementó el requisito previo de las semanas de cotización de 50 en vez de 26. Ante la negativa de la entidad correspondiente frente a la petición de reconocimiento pensional, la Corte examinó en el caso concreto que existía una vulneración del principio de progresividad por presentarse un impacto desproporcionado sobre una madre cabeza de familia y sus hijos, con la aplicación de los nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ordenándose el estudio de dicha solicitud bajo las disposiciones de la ley 100 de 1993 en su versión originaria. Dicha aplicación de la excepción de inconstitucionalidad antes que el requisito de fidelidad al sistema fuese declarado inconstitucional por la sentencia C-556 de 2009, se dio en vista que la jurisprudencia constitucional había encontrado que las medidas adoptadas por la Ley 797 de 2003 en materia de requisitos de acceso a dicha pensión de sobrevivientes tenían carácter regresivo. Se dijo entonces que “(d)e la lectura de los dos artículos citados, se evidencia que los requisitos implementados en la legislación posterior (Ley 797 de 2003) son más gravosos y estrictos que los contemplados en la Ley 100 de 1993, puesto que se aumentó de 26 a 50 el número de semanas aportadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento y, fijó como exigencia adicional el requisito de fidelidad al sistema2.” 2 Este requisito consiste en que el afiliado mayor de 20 años, debe acreditar que cotizó el 25% o el 20% Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves Concluye la Corte Constitucional que “se deben inaplicar los requisitos exigidos para acceder al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como lo son la pensión de invalidez y de sobrevivientes, siempre y cuando resulten regresivos y contrarios al principio de progresividad, porque esto significa que son contrarios a la Carta Política”, reiterándose que exigir la “fidelidad” al sistema para el reconocimiento de ambas pensiones es inadmisible, al constituir una exigencia que hace más gravoso el acceso a dichas prestaciones económicas. 3. Modificación de requisitos pensionales en regímenes especiales Por otra parte, mediante sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, que establecía que el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad tendrían derecho a que se les pagara una asignación mensual de retiro, si a la fecha de su entrada en vigencia contaban con 18 años de servicio, norma que derogaba el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que sólo exigía 15 años de servicio activo al momento del retiro. La Corte expresamente consideró que se debía reincorporar al ordenamiento jurídico la norma derogada que exigía sólo 15 años de servicio activo. Como quiera que el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003 estuvo vigente entre la fecha de su promulgación y la fecha de su inexequibilidad, la Corte en sede de tutela señaló que como su contenido aumentó el requisito de los años de servicio activo que se del tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su defunción causada por enfermedad o por accidente, respectivamente. deben acreditar para acceder a las mesadas pensionales de la asignación de retiro, de 15 a 18 años, resultaba una medida regresiva, por lo que ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dar aplicación a los artículos 144 y siguientes del Decreto 1212 de 1990, y proceder a reconocer a favor de un ciudadano, la asignación de retiro, a pesar de solo haber acreditado 15 años de servicio durante la vigencia temporal del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003. 4.Modificación en riesgos profesionales En otros casos de acusación de violación al principio de no regresividad, la Corte Constitucional halló que el cambio normativo no implicaba disminución en la protección laboral. Es así que en demanda de inconstitucionalidad se expuso que la regulación posterior a 1994 contenida en la Ley 776 de 2002 y en su momento en los artículos 40 y 42 del Decreto 1295 de 1994 era regresiva, por cuanto estipulaba una indemnización y no una pensión, para el trabajador incapacitado por la pérdida de capacidad laboral entre el 20 y el 50%, cuando el artículo 24 del Decreto 1295 de 1994, para dicho porcentaje de disminución de capacidad de trabajo prohibía el pago por indemnización, luego debía pagarse como una pensión. La Corte consideró que la regulación posterior a 1994 dispone tanto la indemnización como el derecho a mantener el vínculo laboral, por lo que no resultaba cierto que el alcance de la protección hubiese sido disminuido y la protección hubiese decrecido en la legislación laboral. En la misma decisión se agregó: “29.- En efecto, mientras que al amparo de los artículos 23 y 24 del Decreto 3170 de 1964, los afiliados al Seguro Social recibían una pensión cuando eran declarados Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 109 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad incapacitados por pérdida de la capacidad laboral entre el 20% y el 50%, la legislación actual dispone que los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, en el evento de la incapacidad entre el 5% y el 50%, no sólo tienen derecho a una indemnización, sino también a conservar vigente el vínculo laboral, lo cual supone que siguen recibiendo salario3. De lo que se concluye, que la regulación posterior al Decreto 3170 de 1964 contiene una modalidad de protección más amplia para la figura de la incapacidad permanente parcial, que incluye los casos de disminución de capacidad de trabajo entre el 20% al 50%, para los cuales antes de 1994 se estipulaba solo pensión”. Se concluyó entonces que la modalidad de protección para la incapacidad contemplada en los artículos 7º y 8º de la Ley 776 de 2002 no era regresiva y por el contrario extendía la protección del otorgamiento de una pensión, al reconocimiento no sólo de una indemnización, sino también de la garantía de estabilidad laboral reforzada, y en subsidio de esta última, del derecho a la reubicación laboral. 3 La garantía de reubicación laboral del artículo 8° de la Ley 776 de 2002, ha sido interpretada y protegida por la jurisprudencia constitucional. Se ha sostenido que: “a juicio de esta Corporación, el derecho a la reubicación no se limita al simple cambio de funciones. La salvaguarda de este derecho exige: (i) La proporcionalidad entre las labores y los cargos previamente desempeñados y los nuevos asignados; y (ii) El acompañamiento de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor (Así, lo señala el artículo 54 del Texto Fundamental, cuando determina que: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quien lo requieran (...)”) [T-1040 de 2001 y T-351 de 2003, reiteradas entre otras, en la T-062 de 2007] 110 5.Inmodificabilidad de situaciones jurídicas consolidadas en materia pensional La sección segunda de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado ha señalado que en virtud del principio de progresividad, las situaciones jurídicas consolidadas en materia pensional no pueden ser modificadas por normas posteriores. Para el efecto, explica lo siguiente: No cabe ninguna duda para sostener entonces, que todas aquellas personas con vocación de ser cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social por encontrase dentro de los supuestos establecidos para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su derecho pensional y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de éste, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada. Ahora, el principio de conservación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (art. 53 C.P.), establece que una nueva norma de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes y concretadas al abrigo de un ordenamiento anterior, las que, en la medida en que benefician al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las Leyes posteriores. Así, aquellas personas que cumplen las condiciones para eventualmente beneficiarse de un régimen de transición pueden confiar legítimamente en que dicho régimen sea conservado para regular los diversos aspectos de su situación particular, incluso si todavía no han cumplido las condiciones para acceder a la pensión misma, pues si en general es problemática constitucionalmente cualquier modificación regresiva de las regulaciones pensionales por virtud del principio de progresividad, con Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves mayor razón son cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas a un status legalmente reconocido, en desmedro de las razones sustanciales que justifican la configuración de un régimen de transición. (Salvamento de voto. SC- 754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis) Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2011 afirma que con respecto a la aplicación del principio de progresividad y de prohibición de regresividad en materia de pensiones, la regla es que toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional cuando se trata de derechos consolidados, en donde el juicio es estricto y no se admite regresividad, y también hay lugar a la aplicación del principio de progresividad cuando se trata de “expectativas legítimas”, entendidas como aquellas probabilidades ciertas de consolidación futura del correspondiente derecho si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada. Tales expectativas pueden ser modificadas legalmente si se requiere para cumplir fines constitucionales, casos en los cuales dichas medidas en vía de control de constitucionalidad estricto son sometidas a un “test de no regresividad” que examina si fueron justas, equitativas, proporcionales y razonables, estudio que proscribe los cambios de legislación arbitrarios, abruptos e inopinados en materia de pensiones. CONCLUSIONES De la revisión jurisprudencial realizada, a título de conclusiones, se puede indicar que el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales está instituido como uno de los límites al ejercicio de la potestad legislativa, aplicable en materia de seguridad social, toda vez que las medidas regresivas que disminuyan una protección alcanzada para un derecho social devienen en principio inconstitucionales. De igual manera de la jurisprudencia constitucional se pueden destacar las siguientes subreglas en materia de compatibilidad del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales con la modificación de requisitos pensionales por el legislador: (i) cuando las disposiciones en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes establecen nuevos requisitos a los aportantes al sistema sin que se haya establecido ningún régimen de transición, lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normativa legal vigente; y (ii) las situaciones jurídicas consolidadas en materia pensional no pueden ser modificadas por normas posteriores. Finalmente, debe señalarse que el principio de progresividad y no regresividad de los derechos, concebido como la obligación del Estado de adoptar medidas, hasta el máximo de los recursos disponibles, a fin de lograr la plena efectividad de la faceta prestacional de los derechos constitucionales, es un elemento definitorio y estructural del modelo de Estado adoptado y, por tanto, dicho principio se constituye en referente para las autoridades públicas, en ejercicio de sus funciones, para el cometido de materialización del Estado constitucional, social, democrático y ambiental de derecho consagrado en la Constitución Política de Colombia de 1991. REFERENCIAS Colombia, Cfr. T-950 de noviembre 25 y T-989 de diciembre 2, ambas de 2010 y M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-609 de septiembre 2 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras. Colombia, Consejo de Estado (2012). Providencias 1992-2012 [en línea]. Recuperado hasta el 31 Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 111 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad de octubre de 2012, de http://www.consejodeestado.gov.co/ Colombia, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 2500023-25-000-2004-06145-01(2533-07). Actor: Alcides Borbon Suescun. Demandado: Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionaless Colombia, Corte Constitucional (2012). Relatoría [en línea]. Recuperado hasta el 31 de octubre de 2012, de http://www.constitucional.gov.co/ Colombia, Corte Constitucional- Sentencia T-421 de 2011. Referencia: expediente T-2922774 Acción de tutela instaurada por José Edison Pino contra el Instituto de los Seguros Sociales. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Colaboró: Federico Suárez Ricaurte. Bogotá, DC., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011). Colombia, Corte Constitucional. C-428 de 2009. Referencia: Expediente D-7488. Actor: Omar Alberto Franco Becerra. Demanda de inconstitucionalidad: contra los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. M.P. Mauricio González Cuervo. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-1141 de 2008. Referencia: expediente D-7167. Demanda de acción pública de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 7 de la Ley 776 de 2002 “por medio de la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”. Demandante: Ricardo Álvarez Cubillos. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-556 de 2009. Referencia: expediente D-7569. Demanda de inconstitucionalidad contra los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 112 Demandante: William David Gil Tovar. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-727 de 2009. Referencia: expediente D-7670. Accionante: Hernán Antonio Barrero Bravo. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 860 de 2003. M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T- 453 de 2011. Referencia: Expedientes T-2890032, T-2891206, T-2891843, T-2943126, T-2949871 y T-2957396, acumulados. Acciones de tutela instauradas por Wilson Arturo Acosta Rodríguez contra Pensiones y Cesantías Protección S. A. (expediente T-2890032); Rodrigo Álvarez Tarazona contra el Instituto de Seguros Sociales y otro (expediente T-2891206); Juan Pablo Guzmán Vásquez contra la Secretaría de Educación de Medellín y otros (expediente T-2891843); Francisco Gustavo Posada Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales (expediente T-2943126); Mary Yency Bernal Torres contra el Instituto de Seguros Sociales (expediente T-2949871); y Efraín Villalba Ariza contra Pensiones y Cesantías BBVA (expediente T-2957396). Procedencia: Juzgado 50 Civil Municipal de Bogotá; Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral; Juzgado 22 Penal del Circuito de Medellín; Tribunal Superior de Pereira, Sala Laboral; Juzgado 4° Civil del Circuito de Bucaramanga; y Juzgado 5° Penal Municipal de Bucaramanga, respectivamente. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-006 de 2010. Referencia: expedientes T – 2.390.785 y T – 2.378.613. Acción de Tutela instaurada por Franklin Lemus Gariazo y Nora Alba Meneses de Romero en contra del Instituto de Seguro Social. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil diez (2010). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-043/07. Referencia: expedientes T-1411101, T-1430828 y T-1432311. Acciones de tutela pre- Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Néstor Javier Calvo Chaves sentadas por Gerardo de Jesús Restrepo Restrepo, Jesús Antonio Pareja Andrade y José David Silva Durán. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-062A de 2011. Referencia: T-2.740.402. Accionante: Daniel Mojica González. Accionado: Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.). M.P. Mauricio González Cuervo. Bogotá D.C., 4 de febrero de 2011. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2008. Referencia: expediente T-1.716.236. Actor: Pedro Maria Layton García. Demandado: Instituto del Seguro Social -Pensiones- y BBVA Horizonte – Pensiones y Cesantías. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil ocho (2008). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-115 de 2011. Referencia: expediente T-2.830.322. Acción de tutela presentada por Letty Cecilia Lázaro de Pabón contra el Instituto de Seguros Sociales. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2009. Referencia: Expediente T-2108502. Acción de tutela instaurada por Rafaela Duarte Ávila contra el Instituto de Seguros Sociales. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá D.C. veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-221 de 2006. Referencia: expediente T-1225522. Accionante: Isolina Trillos de Pallares. Demandado: Sociedad Agrícola del Toribio S.A., Compañía Colombiana administradora de Fondos de pensiones y cesantías Colfondos S.A. e Instituto de Seguros Sociales. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-247 de 2011. Referencia: expediente T-2881668. Acción de Tutela instaurada por Mirian Aranzazu González, contra el Departamento de Caldas (Secretaría de Educación) y Fiduprevisora S.A. Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil once (2011). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. Referencia: expediente T–2864851. Acción de tutela instaurada por Luis Beltrán Pérez contra el Tribunal Superior de Cali Sala Laboral y otros. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil once (2011). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-586A de 2011. Referencia: expediente T-3030303. Acción de Tutela instaurada por Nancy Campillo Rentería, contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Reiteración de jurisprudencia. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-641 de 2007. Referencia: expediente T-1587351. Peticionario: Luis Alfonso Garzón Riveros. Accionado: COLFONDOS S.A. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-755 de 2010. Referencia: expediente T-2636454. Acción de Tutela instaurada por Isabel Carolina Guzmán García, contra Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2010. Referencia: expediente T-2732457. Acción de Tutela interpuesta por Ana Cecilia Lambis Puello contra ING Pensiones y Cesantías y la Aseguradora Bolívar. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá, D.C., primero (1°) de octubre de dos mil diez (2010). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-846 de 2009. Referencia: expedientes T- 2.331.249, T-2.337.809, T-2.342.481 y T-2.338.178. Acción de Tutela instaurada por Carmen Julia Londoño Vargas, Rosa Elvira Rodríguez de Vélez, Luz Marina Zapata Carmona y Cecilia López de García Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 113 La modificación de los requisitos para acceder a la pensión en Colombia y su compatibilidad con el principio de progresividad contra el ISS y PORVENIR. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-938 de 2008. Referencia: expediente T-1935935. Acción de tutela instaurada por Daniel Darío Pérez de la Rosa, contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías. Procedencia: Juzgado 4° Civil del Circuito de Cartagena. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-950 de 2010. Referencia: expedientes T-2741834, T-2747283 y 2749486, acumulados. Acciones de tutela instauradas por Augusto Alfonso Peña Cruz, contra el Tribunal Superior de Manizales, Sala Laboral (expediente T-2741834); María Emilse Rubiano Ruiz, actuando mediante apoderada, contra BBVA Horizonte Pensiones (expediente T-2747283); y Luis Carlos Ricaurte Sierra, contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional Atlántico (expediente T-2749486). Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué; y Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, respectivamente. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010). Colombia, Corte Constitucional. T-1036 de 2008. Referencia: Expediente T-1908679. Acción de tutela instaurada por Gloria Amparo Duque contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías. M.P. Dr. Manuel Jose Cepeda Espinosa. Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008). Colombia, Corte Constitucional. T-1064 de 2006. Referencia: expediente T-1399273. Acción de tutela instaurada por Jairo Orlando Sánchez Castillo en contra de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantias S.A. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006). 114 Colombia, Corte Constitucional. T-1102 de 2008. Referencia: expediente T-1946861. Acción de tutela interpuesta por Jorge Eliécer Barragán Barragán contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008). Colombia, Corte Constitucional. T-345 de 2009. Referencia: expediente T-2210410. Acción de tutela instaurada por Luis Alberto Vásquez Trujillo contra el Instituto de Seguro Social. M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009). Colombia, Corte Suprema de Justicia (2012). Informativo de Vicepresidencia 2012 [en línea]. Recuperado el 5 noviembre de 2012, de http://190.24.134.121/webcsj/VicepresidenciaCorte/Contenido.aspx?anno=2012 Colombia, Corte Suprema de Justicia. Sala de casación laboral. Julio 10 de 2012. Radicación No. 42423. M.P. Doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Colombia, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. Acta No. 17. Rad. No. 39766. Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011). Colombia, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Referencia: Expediente N° 42166. Acta N° 23. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Colombia, La línea jurisprudencial a la que se hace alusión está contenida en las sentencias T-287 de 2008, T-145 de 2008, T-110 de 2008, T-104 de 2008, T-103 de 2008, T-080 de 2008, T-078 de 2008, T-077 de 2008, T-069 de 2008, T-018 de 2008, T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641 de 2007, T-580 de 2007, T-043 de 2007, T-221 de 2006, y T-1291 de 2005. López Medina, D. E. (2006). Interpretación Constitucional. 2ª. ed. Bogotá. Consejo Superior de la Judicatura. Verba Iuris 30 • p. 95-114 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel Tratamiento a la delincuencia juvenil en colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes* Treatment of juvenile crime in Colombia in the adolescent’s accountability system Henry Torres Vásquez** Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo Jairo Rojas Ángel*** Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo RESUMEN En el presente artículo se efectúa un breve análisis en conjunto sobre el fenómeno de la delincuencia juvenil y el tratamiento que se le ha dado en Colombia. Se analiza el Sistema de Responsabilidad de Adolescentes, los principios y características del mismo, al igual que los problemas surgidos con la impunidad que representa el modelo de protección integral. En medio del contexto colombiano, se indagan las causas y otros factores que permiten analizar científicamente la criminalidad cometida por jóvenes. Se estudia la delincuencia juvenil y la correspondiente sanción penal prevista en el Código de Infancia y Adolescencia, recurriendo a la base teórica de la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional sobre los aspectos más importantes en los que se fundamenta el modelo de protección integral. Palabras clave: Delincuencia juvenil, responsabilidad penal, modelo de protección integral. Fecha de Recepción: Mayo 10 de 2013 Fecha de Aprobación: Julio 30 de 2013 * Artículo de reflexión que corresponde al proyecto de investigación “Caracterización y prevención de la delincuencia juvenil en Facatativá”, perteneciente al grupo de investigación ESCAR-DINAE de la Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo de la Policía Nacional de Colombia. ** Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, doctor en Empresa y Sistema Penal, de la Universidad Jaime I de Castellón, España. Profesor titular e investigador de la Universidad Libre, sede Bogotá, D.C. Asesor metodológico de investigación de la Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo. henrytorresv@ yahoo.es *** Intendente de la Policía Nacional, técnico profesional en servicio de Policía. Tecnólogo en planeación para el control ambiental; coinvestigador del Grupo de investigación ESCAR-DINAE de la Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo de la Policía Nacional de Colombia. [email protected]. gov.co Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 115 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes ABSTRACT In this article, a brief analysis is carried on the phenomenon of juvenile delinquency and the treatment it has been in Colombia. We analyze the Teen Responsibility System, the principles and characteristics, as well as the problems encountered with the impunity that represents the model of comprehensive protection. Amid the Colombian context, we inquire into the causes and other factors that allow scientifically analyze the crime committed by young people. Juvenile delinquency is studied and the corresponding penalty provided for in the Code of childhood and adolescence, drawing on the theoretical basis of the national specialized doctrine and jurisprudence and most important aspects that underpin the model of comprehensive protection. Keywords: Juvenile delinquency, criminal liability, comprehensive protection model. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Tal como se enuncia en la exposición de motivos de la Ley 1098 de 2006: Los jóvenes en Colombia aun en medio de dificultades sociales y económicas, de entornos adversos, de una sociedad de adultos irresponsables, son personas de bien, que estudian, sueñan y viven de acuerdo a su edad. No obstante cada año alrededor de 7 mil cometen “contravenciones o delitos” según la escasa información oficial y el evidente subregistro. Algunos de ellos son reincidentes de todo tipo de delitos, entre otros, delitos graves. Según la Unicef, la justicia para los adolescentes infractores requiere: La aplicación de principios indispensables para garantizar la imparcialidad y el respeto de su dignidad, como son: la doble instancia, la favorabilidad, la presunción de inocencia, el internamiento como ultima ratio, la aplicación de métodos alternativos de solución de conflictos y la valoración objetiva de la prueba, entre otros. La delincuencia juvenil es un problema que se viene multiplicando; según el periódico El Tiempo, en los últimos cinco años pasamos 116 a más de 34.000 adolescentes vinculados de alguna forma a la infracción de la ley (septiembre 1 de 2012). No obstante esta realidad, no existen muchos estudios científicos en Colombia sobre el tema, por lo cual es necesario comprender las distintas formas en que la doctrina nacional y extranjera e inclusive la jurisprudencia interna han incidido en la ley para encontrar soluciones al problema delincuencial. Ciertamente, los datos empíricos señalan un incremento de la criminalidad efectuada por jóvenes. La persecución a esta categoría de criminalidad ha sido efectuada por separado y más aún, no existen programas serios que alienten y se encaminen a la prevención. Como explica un estudio de la Organización de Estados Americanos (OEA, 2008): Los problemas de inseguridad que sufren los ciudadanos de nuestros países no constituyen nodos aislados ni en los tipos delictivos, ni en lo temporal, y menos aún en lo territorial. Tradicionalmente los gobiernos, la academia, la sociedad civil, y los organismos multilaterales han separado temas como la violencia juvenil, el tráfico de armas de todo tipo, el narcotráfico y la prevención, entre otros. Sin embargo, la realidad delictual no hace estas categorizaciones, por el contrario, Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel presenta una importante capacidad de mutación y complejización que incluye múltiples crímenes en una sola actividad delictiva (p. 73). Ni qué decir de la escasa o nula solución a las causas, que en nuestro medio se destacan las de dos tipos: económico y no económico. Como indica Aroldo Quiroz: Las causas económicas son: la pobreza, la desigualdad, el no acceder a la educación y la violencia intrafamiliar que, en muchas ocasiones, expulsa a los menores y terminan vinculados al delito. Entre las no económicas: el incremento de los grupos al margen de la ley. Estos grupos aprovechan para reclutarlos. Y lo otro es la ineficiencia de la justicia y la inoperancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y su sistema. (El Tiempo, 2012). En el referido estudio de la OEA sobre la seguridad pública en las Américas, se expresan algunas recomendaciones sobre la prevención de la delincuencia juvenil; es casi obvio que “hay un potencial para que políticas orientadas hacia prevenir la violencia en los hogares y en particular el maltrato infantil, disminuyan el riesgo de que los niños se inicien en el crimen y la violencia.” (2008, p. 74). Entonces los planes, programas o acciones deben ir encaminados a “buscar afectar los factores que potencian el riesgo inicial como es el ingreso a pandillas y el abandonar el hogar materno.” (2008, p. 73). Por su parte, los medios masivos de comunicación solamente conciben la delincuencia juvenil como un grave problema que no se soluciona sino única y exclusivamente por la vía penal. Ante esta realidad, en un contexto como el colombiano es necesario conocer qué tipo de tratamiento jurídico-penal reciben los jóvenes infractores de la ley; es obligado saber la determinación de los rangos de edad de los menores; el por qué del trato diferenciado que a estos se les da y el por qué de la naturaleza eminentemente pedagógica de la actuación procesal y de la probable sanción en medio del Sistema de Responsabilidad penal de Adolescentes. De este planteamiento surge la siguiente pregunta: ¿Cuál es el tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes? Estrategia METODOLógica Esta es una investigación socio-jurídica en la que se aplicó una metodología de tipo cuantitativo y en la que además utilizamos tanto el método analítico deductivo como el comparativo. INTRODUCCIÓN Para lograr entender a cabalidad el tema aquí abordado, empecemos por indicar que no podemos señalar directamente que la delincuencia juvenil se dé por determinados factores, sin antes establecer con precisión la edad en la que en Colombia se habla de delincuencia juvenil. Para el efecto se debe tener en cuenta la recomendación señalada en el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la cual se establece la responsabilidad de los Estados de tomar las medidas apropiadas para adecuar la legislación de los adolescentes en conflicto con la ley. Así pues, debemos tener en cuenta que tanto el Código de Infancia y Adolescencia como el artículo 1 de la Convención sobre Derechos del Niño definen como niño a todo ser humano menor de 18 años de edad. Como Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 117 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes adolescente el artículo 3 de la Ley 1098 de 2006 establece que es la persona entre 12 y 18 años. Sin embargo, y respecto a la edad apropiada en la cual un individuo puede tener una responsabilidad como infractor de la ley penal para adolescentes, se considera es la de 14 años, toda vez que no es conveniente ingresar al sistema penal a un menor infractor a edades tempranas y en ese aspecto es lo señalado por el artículo 139 del Código de Infancia y Adolescencia. no han alcanzado su madurez. Sin embargo, es habitual que la sociedad en general, movida por los medios masivos de comunicación, considere que se deben aumentar las penas, evitar los subrogados penales, reducir la edad para poder imponer sanciones, asignar unas sanciones como si los menores fueran adultos y, en general, desflexibilizar el sistema actual manejado para reprimir las infracciones cometidas por adolescentes menores de 18 años. En Colombia rige el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), el cual es un conjunto de normas, actividades, instituciones y personas que trabajan en equipo para investigar y decidir las acciones por seguir con los adolescentes de 14 a 18 años que han cometido algún delito. Este sistema a pesar de cuestionamientos, especialmente mediáticos ante el aumento de la criminalidad juvenil, refuerza los derechos fundamentales de los jóvenes, incluyendo aquellos que cometen delitos. En este aspecto, derechos como “integridad personal, dignidad, igualdad, intimidad, debido proceso, derecho de defensa, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, libertad, protección, educación, etc.”, son protegidos de manera muy especial. Estas medidas tienen fines y principios sustancialmente distintos de aquélla, orientada por finalidades educativas, rehabilitadoras y protectoras y el llamado a imponerla, luego de agotar un procedimiento diferente con unos intervinientes especializados en el tratamiento de menores de edad, es el Juez que hace parte del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 33453, M.P. Javier de Jesús Zapata, 03/02/2010). El argumento más sólido tiene que ver con el principio que propende por la aplicación de un “derecho penal mínimo”, máxime si ese tipo de derecho va dirigido a los adolescentes. El derecho penal mínimo surgido con el garantismo expresado en la obra Derecho y razón, de Luigi Ferrajoli, aplicado al SRPA señala que lo deseable es que el código contenga el menor número de conductas trasgresoras de la ley penal en las que el sujeto activo sea un adolescente. En Colombia la Corte Constitucional (Sentencia C-839 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), ha señalado que la delincuencia juvenil “compromete el proceso de formación social y amenaza con truncar la participación activa y perfeccionante del menor dentro de la comunidad”. Lo cual es totalmente cierto y señalado así por toda la doctrina. No es clara la Corte en lo que respecta a la responsabilidad estatal en cuanto a posibilitar el ejercicio pleno de derechos de los menores delincuentes, y especialmente a la reeducación, rehabilitación y reincorporación de estos. La Corte en esa misma Sentencia ha dicho: “por lo que es deber del Estado rectificarlos en aras de garantizar el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Cuando una niña, niño o adolescente ingresa por cualquier delito o contravención al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (en Esta apreciación no podría ser de otra manera, teniendo en cuenta que se trata de infracciones cometidas por delincuentes que todavía 118 Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel adelante, SRPA) se pueden argumentar un cúmulo de razones que seguramente influyen en esas infracciones. Lo común es que exista una corresponsabilidad de la familia como base fundamental de una sociedad que también de manera activa o pasiva ha sido motivo de la conducta punible, máxime en un país como Colombia, en el que hay un conflicto armado interno y en el que las desigualdades son de todo tipo. En ese mismo sentido, no se puede obviar la responsabilidad del Estado. En cuanto a la pobreza y desigualdad y la consecuente violencia que aqueja al país, son un obstáculo para la protección de derechos fundamentales. Según Nils Kastberg, director regional de la UNICEF para América Latina y el Caribe: “los altos niveles de violencia vulneran los derechos de los niños, y adolescentes y obstaculizan el desarrollo democrático y económico de los países. América Latina es una de las regiones más desiguales del mundo y con mayores índices de violencia, que afectan principalmente a las mujeres, niños y niñas” (2007). Como se puede colegir, existe en nuestro medio un alto nivel de violencia y desigualdad, lo que conlleva directa o indirectamente una responsabilidad de los gobiernos. Así mismo, coincidimos con la Unicef en torno a que “la disminución de la delincuencia juvenil precisa de la creación de oportunidades para su integración y competividad en la sociedad” (www.unicef.org/lac/overview. html). De ahí que debemos tener en cuenta lo que al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “El Código de la Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, conforme lo dispuesto en el artículo 1° (finalidades), tiene como marco armonizador, el garantizar a los niños, las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad rodeados de un ambiente de felicidad, amor y comprensión en el cual prevalezca el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación de especie alguna. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 33702, M.P. Javier de Jesús Zapata, 09/12/2010). El ambiente en que se desarrollan los jóvenes de hoy carece en gran parte de las posibilidades señaladas en la mencionada sentencia. En ese contexto, debido a la percepción de inseguridad ciudadana originada en la comisión de delitos por parte de adolescentes es necesario mantener un código que establezca adecuadas sanciones conforme a un país como Colombia. Hoy las dificultades respecto a la inseguridad generada por la delincuencia juvenil no son mayores que las de antes, actualmente se evidencian porque existen más posibilidades de socialización, lo que facilita que el joven se integre en pandillas o grupos organizados al margen de la ley; otro aspecto por tener en cuenta es el papel que desempeñan los medios de comunicación al destacar el accionar de las pandillas o los grupos delictivos, lo que en ocasiones sirve para magnificar al joven criminal. Desde el año 2011 se implementó en Colombia el modelo de seguridad ciudadana. Este modelo de tratamiento formal de la delincuencia juvenil se encamina a castigar los delincuentes juveniles de gran intensidad o delincuentes múltiples e intensivos; en general, sirve para castigar delitos muy graves. (Cólas, 2011, p. 70) Si bien es un modelo de justicia muy severo en Colombia, dos años después no ha solucionados los problemas de la inseguridad emanada de la delincuencia juvenil. Es definitivo determinar que la Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 119 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes delincuencia juvenil se puede disminuir con el real acceso de los menores a programas de educación, todo en una fase preventiva. La Resolución 23 de 2002 de la Comisión de Derechos Humanos insta a todos los Estados a que: “Hagan plenamente efectivo el derecho a la educación y garanticen el reconocimiento y el ejercicio de este derecho sin discriminación de ningún tipo; b) Tomen todas las medidas adecuadas para suprimir los obstáculos que limitan el acceso efectivo a la educación, en especial de las niñas, incluidas las menores embarazadas, y de los niños que viven en zonas rurales, los niños pertenecientes a grupos minoritarios, los niños indígenas, los niños migrantes, los niños refugiados y desplazados internamente, los niños afectados por conflictos armados, los niños discapacitados, los niños afectados por el virus de la inmunodeficiencia humana y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA) y los niños privados de libertad.” A continuación nos referimos al tratamiento que se brinda a la delincuencia juvenil en el Sistema de Responsabilidad de Adolescentes colombiano. Resultados 1.Algunas características de la delincuencia juvenil Se ha observado que la legislación colombiana requiere realizar profundos cambios respecto a cómo enfrentar la delincuencia juvenil, lo que hace necesario analizar la mayoría de edad. La Convención sobre los Derechos del Niño faculta a los Estados parte a estipular cuál es la mayoría de edad. Las reglas de Beijing señalan que: “Un menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, 120 puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto. Un delito es todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate Un menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito”. Adolescente infractor de la ley penal es aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe, ya sea por acción u omisión dolosa o culposa, de una conducta punible tipificada en el Código de Infancia y Adolescencia como delito o contravención. Una explicación desde el punto de vista siquiátrico de lo que se entiende como delincuencia juvenil la trae a colación Wiese (2008); para esta autora: “La delincuencia juvenil se encuentra comprendida desde el punto de vista psiquiátrico dentro del trastorno disocial, (…) la Asociación de Psiquiatras Americanos (APA) lo define como un patrón repetitivo y persistente de comportamiento, que se inicia en la infancia; en que se violan los derechos básicos de otras personas o normas sociales importantes propias de la edad, a través de la presencia de diversos criterios diagnósticos”. Debido a que este trabajo investigativo sobre la delincuencia juvenil se centra en la etapa de la adolescencia y en la criminalidad suscitada en ella, debemos señalar que en la adolescencia se dan grandes cambios tanto físicos como síquicos y es en lo cognitivo en donde radica quizá lo más importante de la transición entre la niñez y la edad adulta. Siguiendo a Carmen Defez Cerezo, la delincuencia juvenil tiene como principal característica que “generalmente, el delito no se comete de forma individual sino en grupo” (disponible en: http://www.iugm.es/investcriminal/pdf); Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel esto nos lleva a un estudio del adolescente y del grupo o grupos de los que hace parte. La pregunta que surge entonces es ¿Qué entendemos por delincuencia juvenil? Para la mencionada autora, y apoyando al autor Hans Joachim Schneider, “la delincuencia infantil y juvenil es un comportamiento que se denominaría delito en el sentido jurídico-penal, si hubiera sido cometido por un adulto”. Continúa Defez señalando porque cita a Schneider: “En primer término porque, a diferencia de otros, hace una distinción explícita entre delincuencia juvenil y criminalidad juvenil. Para Schneider, el hecho de que en la infancia o la juventud se cometan actos delictivos no significa necesariamente el inicio de una futura carrera delictiva. Mantiene la esperanza de que estos comportamientos puedan ser temporales y episódicos”. (Disponible en: http://www.iugm.es/investcriminal/pdf). Otros autores tratan de explicar la delincuencia de los menores a través de teorías como la de Larguier, que siguiendo a Herrero (2008), señalan tanto factores internos como externos. Respecto a los factores internos señala el progreso de la medicina que disminuye la mortalidad infantil, y la calidad de la alimentación que permite la madurez física más rápida pero no la madurez intelectual, afectiva y sicosocial. Es un niño en un cuerpo de adulto. Por su parte, como factores externos están deficiencias en el medio familiar, deficiencias de la sociedad a través de actitudes permisivas, tendencia a valorar demasiado el dinero, la apología a la angustia y al tedio (Herrero, 2008, p. 88). No obstante, otros autores señalan que la criminalidad juvenil es fruto de una combinación de causas, si bien hay unos indicadores que podrían considerarse como “factores de riesgo” en el período de la adolescencia, por ejemplo: - Factores individuales: desórdenes internos, hiperactividad, problemas de concentración, impaciencia, agresividad, comportamientos antisociales o violentos, etc. -Factores familiares: padres delincuentes, maltrato infantil, desentendimiento paterno, conflictos familiares, separación de padres e hijos, etc. - Factores escolares: fracaso escolar, baja vinculación, absentismo escolar, cambios frecuentes de colegios, etc. - Factores sociales y comunitarios: amigos delincuentes, pertenencia a una banda, pobreza, acceso a drogas o armas de fuego, etc. (Disponible en: http://www.iugm.es/ investcriminal/pdf). En el Dictamen de la Unión Europea se acepta que los factores económicos y socioambientales son las principales causas de la delincuencia juvenil (2006). Para autores como Moreno (2004): “El delincuente juvenil lo es porque en él hay presentes un grupo de deficiencias individuales y psicobiográficas que le imposibilitan una adecuada inclusión en los esquemas de la convivencia comunitaria y del desarrollo personal que dan como resultado la comisión de delitos” (p. 165). Para las investigadoras Frias-Armenta, López y Díaz (2003, p. 16), es recomendable seguir la perspectiva ecológica del desarrollo de la conducta humana de Bronfenbrenner (1987). “Esta perspectiva concibe al ambiente ecológico como un conjunto de estructuras seriadas y estructuradas en diferentes niveles, en donde cada uno de esos niveles contiene al otro”. Las autoras en su estudio llegan a esta conclusión: “La delincuencia juvenil según algunos autores, es una de las consecuencias negativas predecibles de condiciones familiares Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 121 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes inadecuadas como ocurre en el caso de la violencia familiar. Algunos estudios indican que los niños/as que son testigos de la violencia o que reciben el maltrato directamente pudieran desarrollar conducta antisocial o delictiva”. (p. 23). Valdenegro (2005) patentiza en sus estudios que: “El modelo pretende evidenciar, en función de los resultados expuestos, la pertinencia de concebir el fenómeno de la delincuencia juvenil en su carácter supraindividual y multidimensional, en tanto proceso surgido de la interacción de contextos ecológicos diversos y socialmente determinados”. 2. El sistema de responsabilidad penal para adolescentes El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), según el documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), (Ruiz-Hernández, 2011) siendo este el máximo organismo de coordinación de la política económica en Colombia y que en materia de derecho penal juvenil da líneas y orienta al Estado respecto a qué acciones emprender, ha señalado que este sistema: “Implica dos procesos paralelos y complementarios, un proceso judicial y uno de restablecimiento de sus derechos. Su garantía y protección integral implica un sistema complejo, integrado por instituciones del orden nacional y territorial, bajo el principio de corresponsabilidad entre la Familia, la Sociedad y el Estado”. (p.18). El Código de Infancia y Adolescencia en el artículo 7 señala sobre la protección integral: “Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la 122 garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos”. 2.1 El srpa Está orientado a investigar y a juzgar tal trasgresión con apoyo en normas, procedimientos y autoridades especializadas y bajo criterios de especialidad y diferenciación respecto de los adultos. c) El Sistema opera con independencia de la gravedad de la conducta punible, pero las medidas que se adopten serán protectoras, pedagógicas, educativas y resocializadoras. d) Para la imposición de las sanciones se tendrá en cuenta el interés superior del menor. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 35.681 del 29 de junio de 2011, MP Julio Enrique Socha Salamanca). El Código de Infancia y Adolescencia en su artículo 139 expresa que el SRPA es un sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible. La Corte Suprema señala: “Es necesario agregar que los adolescentes que pueden estar sometidos al SRPA son Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel únicamente los jóvenes entre 14 y 18 años. Para la justicia penal colombiana los jóvenes no son responsables de sus actos y requieren, por tanto, un tratamiento especial. Esta orientación de la política criminal dirigida a los adolescentes se apoya en la idea de que las explicaciones para la delincuencia juvenil deben tener en cuenta todas las posibles “carencias” familiares o sociales que conducen a los llamados “problemas juveniles” entre los cuales la delincuencia no sería más que una manifestación adicional” (1997, p. 21). El SRPA “está integrado por principios, normas y trámites que deben observar las autoridades administrativas y judiciales en lo que tiene que ver con la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por los adolescentes infractores”. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 30655, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, 27/10/2008). En Colombia a los adolescentes que delinquen se les aplica la doctrina de la protección integral que ha significado pasar de una concepción de los menores como objetos de tutela y protección segregativa, a considerar a niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho; de este modo se dejó de lado la doctrina de la situación irregular. Así pues, las disposiciones del SRPA “se estructuran alrededor del concepto de protección integral del menor que se orienta por los principios de interés, derecho, corresponsabilidad, exigibilidad de derechos, perspectiva de género, multiculturalismo y responsabilidad parental”. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 35681, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, 29/06/2011). Es un sistema fundamentado en tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño, en la cual se expresa el interés superior del niño, el que debe ser aplicado por todos los que tienen que ver con el SRPA y que se refiere a la prevalencia de sus derechos; además otros instrumentos prohíben imponer pena de muerte; consideran la medida de privación de la libertad únicamente como último recurso y por período breve; y contemplan cómo el propósito del procedimiento penal aplicable a ellos es estimular la readaptación social, promover su reintegración a la sociedad con miras a una función constructiva, promover su desarrollo, su protección y el mantenimiento del orden pacífico de la sociedad. Además, su reclusión en establecimientos penitenciarios tiene como objeto no solo su cuidado y protección sino garantizar su proceso educativo y su formación profesional. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 35681, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, 29/06/2011). De otra parte, el propósito del SRPA “no es el de ser sancionador, sino pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, de modo que propenda por la protección integral de los menores, garantice la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño”. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 35681, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, 29/06/2011). Así mismo, señalemos que en la Constitución Nacional en el artículo 44 se establecen las normas que de carácter superior indican la prevalencia de los derechos de los niños frente a los demás: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 123 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La responsabilidad que cabe adjudicar a un menor ente 14 y 18 años de edad es una responsabilidad especial o sui generis matizada por la inmadurez, es por ello que la doctrina estima que los menores no deben ser castigados como los mayores ni, por supuesto, deben ir a la cárcel, por lo que la solución más adecuada es la previsión de medidas sancionadoras con un importante contenido educativo adecuadas a sus circunstancias particulares” (Cólas, 2011, p. 69). 2.2 Las sanciones en el srpa Si bien el joven que comete delitos debe ser sometido al sistema penal de acuerdo con la ley, es de matizarse que el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de Naciones Unidas señala que: “Todo niño acusado de haber infringido la ley debe ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros. Se tiene que tener en cuenta la edad del niño y es importante que se promueva la reintegración del niño en la sociedad. Mientras no se pruebe su culpabilidad, se le presumirá como inocente; Será informado de los cargos que pesan contra él y dispondrá de asistencia jurídica 124 o asistencia apropiada; No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable; Serán sometidos a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial; En el caso de que no comprenda el idioma, dispondrá gratuitamente de un intérprete; Se respetará su vida privada. Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños: establecimiento de una edad mínima, adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, diversas medidas y posibilidades alternativas a la internación en instituciones. De cualquier modo, y así parezca que al hacer alusión al concepto de delincuencia juvenil solamente se debe hablar de delitos cometidos por jóvenes, ciertamente en sentido amplio se debe tener en cuenta las contravenciones. Por delito se entiende el comportamiento humano típico, antijurídico y culpable, el cual tiene como amenaza una sanción penal. Ahora bien, por su parte, por contravención la doctrina comprende el comportamiento humano que produce un daño social de menor entidad que el delito y por eso la amenaza es con una sanción leve. Corrobora esta afirmación lo señalado en el artículo 190 (artículo modificado por el artículo 91 de la Ley 1453 de 2011) en el cual se habla tanto de delitos como de contravenciones; en el mencionado artículo se alude a la sanción para contravenciones de policía cometidas por adolescentes: Las contravenciones de policía cometidas por adolescentes serán sancionadas de la siguiente manera: Será competente para conocer el proceso y sancionar el Comisario de Familia del lugar donde se cometió la contravención o en su defecto el Alcalde Municipal. Cuando las contravenciones den lugar a sanciones pecuniarias, estas serán impuestas a quien tenga la patria potestad Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel o la custodia y estos serán responsables de su pago, el cual podrá hacerse efectivo por jurisdicción coactiva, conmutable con trabajo comunitario. Los sancionados por contravenciones serán incluidos en programas pedagógicos de educación liderados por las Alcaldías”. Como vemos, el artículo no solo determina que las contravenciones hacen parte del Código de Infancia y Adolescencia, sino que además señala la competencia y va más allá cuando expresa la responsabilidad en caso de sanciones pecuniarias. Es pertinente indicar que el SRPA maneja una amplia discrecionalidad del juez, que aunque no es absoluta, sí permite al juez de menores seleccionar la sanción a imponer de conformidad con apreciaciones tanto objetivas como subjetivas. La ley 1098 de 2006 en el artículo 179 de la Ley taxativamente señala que esos razonamientos son: criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La naturaleza y gravedad de los hechos. 2.La proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad. 3. La edad del adolescente. 4. La aceptación de cargos por el adolescente. 5.El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez. 6. El incumplimiento de las sanciones. Lo que no pueden olvidar los jueces es que el SRPA necesariamente tiene que acatar los principios fundamentales, determinados en las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990; en estos principios lo más importante es la prevención de la delincuencia juvenil en la sociedad. Otros principios desarrollados en Colombia y en el mundo destacan en primer lugar el interés superior del menor, el cual tiene un contenido educativo, una justicia comprensible, una respuesta individualizada, una respuesta basada en la responsabilidad e intervención cercana al menor y finalmente el principio de intervención mínima. Para Cólas (2011, pp. 86-87), el menor está en proceso de formación y por esa razón tiene posibilidad de cambio, por ello el carácter educativo exige una respuesta inmediata que atienda principalmente a las circunstancias singulares de cada menor. Otro principio es el de protección integral en el que se reconoce, garantiza y especialmente se cumplen los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Junto a este se encuentra el principio de corresponsabilidad en el cual se entiende que tanto la familia, al igual que la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. Por su parte, el artículo 142, inciso 2, reza: “Tampoco serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años con discapacidad psíquica o mental, pero se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones deben probarse debidamente en el proceso, siempre y cuando la conducta punible guarde relación con la discapacidad”. Para Rubio el tratamiento del menor infractor en Colombia ha estado tradicionalmente basado en la noción de “inimputabilidad”. Existe en el código de la Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 125 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes infancia y la adolescencia la estimación de la inmadurez psicológica, esta tiene un origen puramente biológico atendiendo a la edad del individuo. Para Quintero Olivares, la pauta de los Códigos modernos es la de distinguir tres periodos: menor edad, edad juvenil, y edad adulta; o, incluso cuatro: menor edad, edad joven, edad semiadulta, y edad adulta. En cualquier caso, la intervención de la ley penal comienza en la edad juvenil, puesto que antes de ese momento la menor edad es total y el niño queda plenamente sustraído al Derecho penal. (Quintero 1996, p. 434). Ya Pavón (1989) al finalizar los años ochenta, había hecho un análisis sobre la inimputabilidad indicando que esta es la capacidad para cometer delitos, capacidad de derecho penal, capacidad de pena, así mismo capacidad jurídica del deber, de acción, de culpabilidad, y finalmente como capacidad de conducirse socialmente. Mientras que la imputabilidad es una regla general, en otros términos, todos tenemos la plena capacidad para comprender la ilicitud o para determinarse de acuerdo con esa comprensión; la inimputabilidad debe probarse, nunca se puede presumir. Imputable es, según Quintero, “la posibilidad de conocer los sentidos de los mandatos y prohibiciones del derecho y de actuar con arreglo a esa comprensión, es decir, la posibilidad de que esa comprensión pueda operar como un contramotivo”. (Quintero 2000, p. 529). Respecto a la inimputabilidad hay que matizar que en Colombia por política criminal se estima que los menores de 14 años y los comprendidos entre dicha edad y los 18 años que padezcan discapacidad psíquica o mental se consideran inimputables y en consecuencia, son objeto de aplicación de las medidas de seguridad. 126 El artículo 6 expresa: “Los adolescentes entre 14 y 16 años que cometan delitos, sólo podrán ser sancionados con medidas alternativas que no impliquen privación de libertad. (La amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la internación en medio semi-cerrado); salvo cuando cometan delitos de homicidio doloso, Secuestro o extorsión, en cuyo caso podrán ser privados de libertad por un tiempo entre 2 y 8 años. Esta última regla se aplica también para adolescentes entre 16 y 18 años”. Es más palpable aunque solo se está buscando sancionar mas no reparar el daño, pues el código debe contener medidas que el menor pueda cumplir para suplir el daño causado. Es claro que los menores de 14 años que cometan delitos son objeto de una medida de protección y además son obligados a efectuar procesos de educación en el cual juega un papel importante su familia. De otra parte, en el SRPA se habla de sanciones y no de penas; es así que hay que entender que la responsabilidad penal que cabe adjudicar a un adolescente cuando infringe la ley penal, específicamente cuando es mayor de catorce (14) años y que no haya cumplido los dieciocho (18) años de edad, es una responsabilidad que puede ser penal y civil. Sin embargo, la consecuencia de esa responsabilidad no será una pena como tal sino una sanción. De conformidad con el artículo 177 del Código estas sanciones son: la amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semi-cerrado y privación de libertad en centro de atención especializado. No obstante que según el artículo 144 del Código de Infancia y Adolescencia dice que: Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel “Procedimiento aplicable.- Salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente”. En el punto específico de la consecuencia de la conducta típica cometida por un adolescente, esta es una sanción. Así lo reconoce la Corte Suprema de Justicia cuando asegura: centro de atención especializada tendrá una duración de dos (2) hasta ocho (8) años. (…) Parágrafo.- Si estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) años, ésta podrá continuar hasta que éste cumpla los veintiún (21) años. En ningún caso esta sanción podrá cumplirse en sitios destinados a infractores mayores de edad”. Cuando se trata de definir la clase y tiempo de duración de la sanción, la Corte Suprema de Justicia ha señalado los siguientes criterios: Ya cuando al menor infractor se le pueda señalar la máxima sanción prevista para este tipo de delincuentes, como es una privación de la libertad, el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia señala: “a) En principio, para adolescentes de catorce (14) años y menores de dieciocho (18), la privación de la libertad en un centro de atención especializada por un lapso de dos (2) a ocho (8) años, sólo procede respecto de delitos graves, categoría que en la Ley 1098 de 2006 está atribuida a las conductas de homicidio doloso, secuestro y extorsión, en todas sus modalidades, es decir, el legislador asignó esa clase de sanción y los respectivos márgenes de movilidad independientemente de si se trata de conductas tentadas o agotadas, agravadas o atenuadas, cometidas en calidad de autor, cómplice, interviniente, etc. “Privación de la libertad.- La privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho (18) años que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis (6) años de prisión. En estos casos la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de uno (1) hasta cinco (5) años. En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión, en todas sus modalidades, la privación de la libertad en “c) En los demás eventos, es decir: (i) cuando se trate de delitos sancionados en el Código Penal con pena mínima de prisión que sea o exceda de seis (6) años (diferentes a los de “Sin mayores desarrollos se debe puntualizar que el “sistema de cuartos” de que trata el artículo 61 de la ley 599 de 2000 no es aplicable a los procesos de que trata la Ley de la Infancia y la Adolescencia, porque la Ley 1098 de 2006 no lo contempla”. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 31367, M.P. Sigifredo Espinosa, 24/11/2008). b) Cuando se trate de delitos menos graves, categoría que corresponde a los sancionados en el Código Penal con pena mínima de prisión que sea o exceda de seis (6) años (atendidos los fundamentos reales modificadores de los extremos punitivos), la sanción por imponer igualmente será la privación de la libertad en un centro de atención especializada, pero por un período de uno (1) a cinco (5) años, y únicamente cuando el autor o partícipe de tales comportamientos tenga dieciséis (16) años cumplidos y sea menor de dieciocho (18). (Negrillas de la Sala). Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 127 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes homicidio doloso, secuestro o extorsión, en cualquiera de sus modalidades), pero cometidos por adolescentes de catorce (14) años de edad cumplidos y menores de dieciséis (16), o (ii) respecto de comportamientos punibles reprimidos con una pena mínima de prisión inferior a seis (6) años (se reitera, atendidos los fundamentos reales modificadores de los extremos punitivos), sin importar la edad del adolescente infractor, no procede la privación de la libertad y el operador jurídico goza de discrecionalidad para seleccionar entre las demás previstas en el artículo 177, la o las que mejor convengan al caso concreto, con sujeción a los criterios fijados en el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006”. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 32889, M.P. José Leónidas Bustos, 24/02/2010). En definitiva, la delincuencia juvenil hay que tratarla con las medidas determinadas previamente en el SRPA, y a pesar de las constantes solicitudes de la sociedad respecto a endurecer las penas, en verdad el sistema no puede modificarse por la reacción social o mediática. En este sentido recordemos que el sistema tiene un trato preferencial a los menores, precisamente por esa condición. 3. El modelo de protección integral: el trato diferencial sobre delincuencia juvenil En Colombia la edad en que adquieren responsabilidad penal los jóvenes y en la que se entra en el SRPA se encuentra establecida en 14 años y va hasta cuando el individuo adquiere la mayoría de edad. Algunas voces abogan por reducirla en materia penal sin tener en consideración factores psicológicos, psiquiátricos, sociológicos y aun biológicos, que tienen relación directa con la criminalidad juvenil; el disminuir la edad por debajo de 18 años en materia penal, se ha demostrado 128 no reduce los índices de criminalidad. Y es más, difícilmente se puede hacer en virtud de las exigencias de tratados suscritos por Colombia en torno a que la edad para considerar que se es mayor de edad es 18 años. Es importante entender que los adolescentes al ser menores de edad, son objeto de un tratamiento diferenciado por varias razones; la primera y principal de ellas es por ser menor de 18 años que tiene como principio especifico el interés superior del menor; la segunda se desprende de esta, en razón de que el tradicional derecho penal de tipo retributivo aplicado para la gran mayoría no se puede aplicar a menores; la tercera tiene que ver con que el sistema judicial al ser un menor el infractor de la ley penal y al ser este el objeto del mismo, debe tener medidas pedagógicas en las que nuevamente predomina el interés superior del menor. Recordemos que mediante la Declaración de Leuven, Bélgica, de 1997, se determinó que la justicia juvenil tenía que basarse en un modelo de justicia restaurativa; así pues, se dijo que la justicia restaurativa en materia de delincuencia juvenil es “un proceso en el que todas las partes implicadas en un determinado delito resuelven colectivamente cómo manejar las consecuencias de ese delito y sus implicaciones para el futuro”. En otros términos, en el proceso para lograr justicia restaurativa participan necesariamente: las víctimas, los victimarios e inclusive la comunidad. En consecuencia, hay dos partes bien importantes: el proceso y el resultado restaurativo, entonces se entiende como un programa de justicia restaurativa lo señalado en el artículo 518 de la Ley 906 de 2004, en donde se determina el significado de justicia restaurativa: Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel “todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente en forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador”. En este aspecto destaquemos que el SRPA tiene ciertos fines como son el protector y el restaurador; cuando se trata de la sanción por imponer, la finalidad protectora de todas las sanciones apunta a alejar al menor transgresor y a prevenir a la sociedad de nuevas conductas delictivas por parte de éste; su carácter educativo o pedagógico está orientado a que asuma consciencia acerca del daño causado, y en función de ello adopte valores y principios que le permitan discernir la importancia del respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el fin restaurativo, implica no solo que el adolescente, desde el punto de vista político social, adquiera sentido de responsabilidad con la reparación del perjuicio infligido a la víctima, sino también lograr su reincorporación a la sociedad para que consolide su desarrollo. (Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 33.510 del 7 de julio de 2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca). En general, las normas existentes sobre el tema generan toda suerte de trato diferencial respecto de los menores; así pues, en el ámbito internacional el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (ley 74 de 1968) señala en diversos artículos que: “no se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad” (Artículo 6.5); y en el Artículo 10.2.b., con relación a la privación de la libertad, expresa que “los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento”; en el artículo 10.3., referido al régimen penitenciario, establece que: “Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”; en el artículo 14.1, ordena que “toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario...”; y en el artículo 14.4, dispone que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social”. Por su parte, en la Convención americana sobre Derechos Humanos (ley 16 de 1972) se dice: “Artículo 4-5, referente al derecho a la vida, ordena que no se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad...”; Artículo 5-5, relativo al derecho a la integridad personal, establece que cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”. Ya en el artículo 40 de la Convención de derechos del niño (ley 12 de 1992), se expresa que: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 129 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes, garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se le presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; 130 v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los Derechos Humanos y las garantías legales. 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. Finalmente, desataquemos que las medidas impuestas al menor infractor en razón del interés superior del mismo se pueden Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel modificar o sustituir; así lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia en el Proceso Nº 32889, con ponencia del doctor José Leónidas Bustos (24/02/2010): “Cualquiera sea la medida impuesta, en el curso de su ejecución, de acuerdo con las circunstancias individuales del menor transgresor y sus necesidades especiales, el juez puede modificarla o sustituirla por otra de las previstas en la legislación en cuestión teniendo en cuenta el principio de progresividad, esto es, por una menos restrictiva, y por el tiempo que considere pertinente, sin que pueda exceder los límites fijados en las respectivas disposiciones ni el lapso de ejecución que reste de la modificada o sustituida; cuando se trate de la privación de la libertad, el incumplimiento del adolescente infractor de los respectivos compromisos, acarreará la satisfacción del resto de la sanción inicialmente asignada”. (Corte Suprema de Justicia). CONCLUSIONES El SRPA en Colombia es especializado para los adolescentes infractores de la ley penal, en consecuencia no podemos pensar que un modelo que cambie la edad respecto de la cual se es responsable penalmente (por ejemplo, 16 años), tampoco se puede pensar que se cambie el sistema por el utilizado con los adultos delincuentes. El tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el SRPA es un modelo centrado en la protección integral del adolescente, en este sentido es absolutamente distinto del sistema utilizado para los adultos que delinquen. Las medidas que se toman cuando este es responsable penalmente tanto en el procedimiento como en las medidas que se tomen son de carácter pedagógico. El sistema tiene unos lineamientos que en general, son principios que pretenden servir de solución a un problema, con un tipo de enmiendas como las integradas al código a raíz de la implementación del modelo de seguridad ciudadana en el año 2011, que en cualquier caso no son las más adecuadas tanto para el adolescente como para la sociedad. Así pues, la educación, resocialización, rehabilitación y reintegración del menor infractor de la ley penal a la sociedad son inadecuadas debido a la falta de medidas estructurales; por otro lado, la sociedad se encuentra insatisfecha y ve que el sistema no funciona como debiera porque considera que hay mucha impunidad en el sistema que juzga a los menores de 18 años. La impunidad en Colombia tiene su génesis en un sinnúmero de factores, estos no son ajenos a la delincuencia juvenil, solo que se ve matizada la delincuencia juvenil porque el tipo de medidas impuestas a los jóvenes infractores de la ley penal hacen ver que generan impunidad, cuando realmente son medidas que se imponen a adolescentes que como tales son susceptibles de un tratamiento diferenciando. También es importante indicar algunas fuentes subyacentes de la proliferación de la delincuencia juvenil, estas ameritan una contextualización y por tal razón se requiere estudiar las causas de la delincuencia juvenil ya que tiene consecuencias en todo el sistema penal; su estudio se debe hacer, inclusive en otras ramas del Derecho diferentes al Derecho Penal; así pues, este tipo de delincuencia es analizado desde la teoría del Derecho y del Estado, y no es ajeno al Derecho Constitucional o a la filosofía del Derecho; desde todas ellas se aportan conocimientos encaminados a su solución. Indudablemente las soluciones más efectivas son las estructurales, pero sabemos que su logro es más una utopía. Lo único cierto, y en lo cual coinciden la casi totalidad Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 131 Tratamiento a la delincuencia juvenil en Colombia en el sistema de responsabilidad de adolescentes de los autores, es que la cuestión relativa a la criminalidad juvenil tiene que ser de una gran responsabilidad social. Respecto al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, reiteramos, es especializado, para el efecto tiene en cuenta la edad como principal factor para encontrar la capacidad y la responsabilidad que tiene un menor para llegar a ser infractor. Esa parte biológica es la principal característica a la hora de determinar la inimputabilidad de un individuo. Este criterio es objetivo, en el que hay una presunción iuris et de iure. En general, los menores de 18 años son inimputables, empero son presuntamente responsables del hecho delictivo, y además están sujetos a algunas medidas socioeducativas, entre ellas la amonestación e imposición de reglas de conducta, orientación y apoyo familiar, reparación de daños causados, servicio a la comunidad, libertad asistida, internamiento domiciliario, internamiento de fin de semana, internamiento con régimen de semi-libertad e internamiento institucional como último recurso. La Ley de Infancia y Adolescencia plantea la responsabilidad penal de los menores, fijando tres grupos de menores de edad: los inimputables, de 0 a 14 años de edad; los menores de edad, entre 14 y 16 años, y por último, los menores entre 16 y 18 años de edad. En Colombia un menor de dieciocho (18) años se considera inimputable debido a que su capacidad de actuar y de operar mentalmente tiene una inmadurez para comprender a cabalidad la ilicitud o, si la entiende, no tiene los elementos suficientes para valorar dicho comportamiento. Por su parte, el menor de 14 años se considera inimputable a efectos penales; en palabras de Sotomayor son exentos de pena, 132 pero no porque sean incapaces de comprender o de determinarse, sino porque su edad los pone en una situación de desigualdad manifiesta que no permite en forma legítima exigirles la misma respuesta que se puede esperar del imputable, lo cual justifica una respuesta sancionatoria de entidad y naturaleza diversa a la pena. (Sotomayor, 1998, p. 150). El tratar a un menor como inimputable tiene su fundamentación en la “doctrina de la situación irregular”, de allí que: “Se ha considerado que el menor, en cuanto tal, está apenas en la etapa de desarrollo de la personalidad, lo cual, o no le permite comprender plenamente las exigencias propias del universo normativo, o le impide adecuar su comportamiento a tales exigencias” (Sotomayor, 1998, p. 147). Por último, digamos que el rápido aumento de la delincuencia juvenil a nivel individual y especialmente grupal, hace indispensable que se plantee seriamente la reducción de la edad penal con el objetivo quizá de reducir la criminalidad juvenil. Se argumenta que un individuo de 16 años de edad se supone que posee conocimiento y voluntad para discernir entre el bien y el mal y presagiar las consecuencias de sus actos contrarios a derecho. Sin embargo, conviene aclarar que no se debe tratar a un adolescente, aun siendo criminal, como un adulto; como indica Cólas (2011, p. 66), “El sistema tutelar supone la superación de la época histórica en la que los menores responsables de un delito recibían el mismo trato que los adultos”. No podemos llegar a aplicar la tolerancia cero a la delincuencia juvenil sin tener objeciones en una sociedad como la colombiana, en la que es fundamental hacer un estudio desde la génesis para comprender no ya la delincuencia juvenil sino todo el fenómeno delincuencial. Revisar Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Henry Torres Vásquez y Jairo Rojas Ángel las políticas públicas que actualmente se tienen en materia de prevención y de castigo respecto a la delincuencia juvenil. Junto a esto se tiene que ser escrupulosos a la hora de la promoción y defensa de los derechos humanos de los adolescentes infractores, conforme a “los estándares internacionales”. Es de recordar que el Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, entidad dependiente de la OEA, dentro del Plan de Acción 2011-2015 (disponible en: http://www.iin.oea.org), prioriza entre sus líneas de acción trabajar en la elaboración y aplicación de herramientas que fortalezcan las capacidades de los Estados para la adopción, implementación o fortalecimiento, según corresponda, de sus sistemas de responsabilidad penal adolescente conformes a los estándares internacionales de Derechos Humanos. LISTA DE REFERENCIAS Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-839 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 30655, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, 27/10/2008). Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 31367, M.P. Sigifredo Espinosa, 24/11/2008). Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 32889, M.P. José Leónidas Bustos, 24/02/2010). Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 33510 del 7 de julio de 2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 33453, M.P. Javier de Jesús Zapata, 03/02/2010. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 33702, M.P. Javier de Jesús Zapata, 09/12/2010. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Proceso Nº 35681, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, 29/06/2011). Cólas Turégano, A. (2011). Derecho Penal de menores. Valencia: Tirant Lo Blanc. El Tiempo. (01 de septiembre de 2012). El Tiempo. Europeo, C. E. (2006). La prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea. Europa: Dictamen. Frías-Armenta, M., López-Escobar, A., & DíazMéndez, S. (2003). Predictores de la conducta antisocial juvenil: un modelo ecológico. Estudios de Psicología. México: Universidad de Sonora. Herrero, C. (2008). Delincuencia de menores, tratamiento criminológico y jurídico. Madrid: Dykinson. Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado. http://www.iugm.es/investcriminal/pdf) Kastberg, N. (2007). Conferencia Subregional sobre Cultura de Paz y Prevención de Violencia Juvenil. San José, Costa Rica. Moreno Oliver, F. X. (2004). Delincuente juvenil hoy, ¿delincuente adulto mañana? Colegio Oficial de Psicólogos de Cataluña(165). Organización de los Estados Americanos, S. G. (2008). La Seguridad Pública en las Américas: retos y oportunidades. Ruiz-Hernández, A. F. (2011). El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, su constitucionalidad y validez a la luz de los instrumentos internacionales sobre protección de la niñez. Tunja, Colombia: Universitas. Valdenegro, B. A. (2005). Factores Psicosociales Asociados a la Delincuencia Juvenil. Psykhe, 14(2). Wiese, R. (2008). Jóvenes que cometen delitos severos. Tesis de maestría. Argentina: Universidad Nacional de la Plata. Verba Iuris 30 • p. 115-133 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 133 Juan Pablo Monroy Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia* Assisted reproductive techniques and its incidence in Colombia Juan Pablo Monroy** Universidad Militar, Bogotá, D.C Universidad Cooperativa, Bogotá, D.C. Resumen El artículo analiza, en primer lugar las técnicas de reproducción asistida, sus antecedentes, las existentes, su procedimiento y aplicación; como estas prácticas, no solamente son diferentes en su procedimiento médico, sino en las incidencias frente a las consecuencias jurídicas. En segundo lugar, se analiza, los Derechos Sexuales y Reproductivos y la aplicación de estas técnicas. Finalmente realizamos un análisis del tratamiento de estas técnicas en el caso colombiano, centrándonos en los pronunciamientos de la Corte Constitucional con relación a acceso a estas técnicas y los efectos que implican sus pronunciamientos, y sus vacíos jurídicos. Palabras clave: Reproducción Asistida, Derechos Sexuales y Reproductivos, Salud Sexual. Abstract The article discusses assisted reproduction techniques. The first section deals with the background of these techniques, the existing procedures and associated implementations. This section highlights the differences surrounding medical procedures and their legal consequences in different countries. The second section analyzes Sexual and Reproductive Rights and the application of these techniques. Finally, we draw an analysis of the treatment of these techniques in the Colombian case, focusing on the rulings of the Colombian Constitutional Court regarding access to these techniques and the effects addressed by this judicial body. Keywords: Assisted Reproduction, Sexual and Reproductive Rights, Sexual Health. Fecha de Recepción: Septiembre 8 de 2013 Fecha de Aprobación: Noviembre 4 de 2013 * El presente artículo de reflexión corresponde al proyecto de investigación “Técnicas de Reproducción Asistida y su aplicación en Colombia”, pertenece al grupo de investigaciones CIFAD – CONADI Universidad Cooperativa de Colombia sede Bogotá ** Abogado Universidad Libre, Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Libre, Candidato a Magister en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Lomas de Zamora (Argentina), Docente Investigador, Universidad Cooperativa de Colombia, Docente Universidad Militar Nueva Granada área de Derecho Público, Docente Universidad América. Abogado litigante. Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 135 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia Introducción Al pensar en las técnicas de reproducción asistida y sus avances científicos para la procreación surgen varios interrogantes que merecen atención. Un aspecto muy relevante es la relación del derecho con la bioética y la biotecnología. El intentar analizar estas relaciones, nos permite entrever la complejidad inmersa en la regulación de los derechos reproductivos en la sociedad global actual y su influencia en jurisdicciones del sur global como la Colombiana. Así, la cambiante idea de familia, la paternidad y maternidad, la filiación y la manipulación genética son aspectos que generan nuevos retos para la regulación y teorización de los derechos reproductivos. Cómo legislar un aspecto-la reproducciónque para muchos es de vital importancia, tanto en su vida en pareja, como de manera personal se ha convertido en un reto para legisladores, doctrinantes y operadores jurídicos de la gran mayoría de sistemas jurídicos en la era global. Tocar derechos tan subjetivos y de la naturaleza humana es una tarea titánica, los derechos sexuales y reproductivos desde la perspectiva de las TRA, y hacer ver a la comunidad que a este tipo de técnicas pueden recurrir, no solamente las parejas casadas y/o las de unión marital de hecho, sino por otro lado mujeres y hombres solos, que han decidido conformar una familia, sin la necesidad de convivir con una pareja estable, pero sí tener su propia descendencia y, con una igualdad de derechos, también pueden acudir personas del mismo sexo, para asegurar su descendencia con propio material genético, y la que trasciende la voluntad después de la muerte, pues la fecundación pos mortem es también es otra opción que nos brindan estas técnicas. Cuando hablamos de los derechos sexuales y reproductivos y las TRA surge la siguiente 136 pregunta: ¿hasta dónde el estado debe también garantizar el acceso a ellos y, el cómo presentar una legislación que esté acorde con la sociedad y que respete los derechos humanos? Estos derechos involucran, tanto a aquellos que acuden al tratamiento, como para aquellos que son terceros que interviene en el proceso, llámese donante en cualquiera de las necesidades médico científicas, madres que prestan su útero, manejo de material genético, médicos que interviene en el procedimiento y la ética que se debe guardar en dichos procedimientos. La inclusión de los derechos sexuales y reproductivos y sobretodo las TRA, al mirarlas en su conjunto tocan a toda una sociedad, al igual que al naciturus y sus futuros derechos, ya que se le deben garantizar a las personas que nacen con estas técnicas sus derechos, como la vida, a un nombre, a tener una familia, sus derechos económicos de sucesión, los anteriores están protegidos de una manera clara, pero su derecho a una identidad genética, conocerla, que es un derecho que como persona se tiene. Problema de investigación El problema que motivó la investigación en comento puede platearse así ¿cuál son las garantías constitucionales protegidas o vulneradas en las técnicas de reproducción asistida para el caso colombiano? Estrategia metodológica El diseño metodológico emplea un enfoque cualitativo, en el cual la aproximación del estudio privilegia las cualidades y rasgos característicos del objeto de estudio, es de tipo explicativo, al tratar de aclarar y explicar los enfoques jurídicos y médicos, pues se analiza la jurisprudencia nacional, con relación a Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Juan Pablo Monroy las técnicas de reproducción asistida, frente a los pronunciamientos de la Corte IDH; se utilizan fuentes primarias (providencias judiciales, textos médicos, jurídicos) como secundarias (artículos de revista, documentos de internet) esta información documental se revisó y se analizó directamente. Los Resultados y Hallazgos En los capítulos siguientes se hace el balance de investigación 1. Antecedentes de las técnicas de reproducción asistida Estas nociones parten de los antiguos egipcios quienes intentaban más que lograr la implementación de una técnica de reproducción asistida, el predecir falencias biológicas que le impedían concebir a las mujeres de la época. Por otra parte en la cultura azteca se llegaron a utilizar varios tipos de plantas especiales que se creía lograban un fortalecimiento en la fertilidad de la mujer que no era apta para procrear. Desde sus comienzos el hombre no ha sido ajeno al deseo de engendrar su propia descendencia y de buscar mecanismos para su cuidado, como lo afirma Erades Medina (1990): “Desde la más lejana antigüedad las nodrizas han vendido su leche, y este hecho ha sido calificado de muy distintas maneras, así como en el Código de Napoleón les daba privilegio para cobrar su aporte ante los deudores en dificultades. Por el contrario Rousseau en el Emilio las critica con vehemencia” (p. 715). Esta también documentado en las sagradas escrituras que Abraham y Sara habrían tenido la ayuda de Agar para tener su hijo Ismael, este sería el primer caso de una maternidad subrogada, para otros autores no es así, ya que había un concepto de familia diferente que se trataba de una familia poligámica. En el año de 1978 se sorprendió al mundo con la noticia que los doctores Stepoe, habrían desarrollado ya estos métodos de manera más eficiente logrando así, el primer niño concebido mediante la fecundación in vitro, en el momento llamado el “bebé probeta” nació para ese mismo año. Se llama Louis Brown, y en la actualidad está casada y tiene descendencia, desde allí las técnicas han evolucionado y cada vez son más eficientes, desde ese entonces no es fácil establecer el número exacto de bebes que han nacido por las TRA en el mundo. Hoy por hoy se puede establecer claramente y sin dudas quien es la madre o padre con una certeza que no deja un manto de duda, pasaría a la historia el dicho que trae Martínez – Pereda (2006): “Lo real siempre se ha dicho que “madre hay una sola” (“madre no hay más que una”) y, además, era cierta (mater certa est), lo que se contraponía a la paternidad incierta, y de la que se decía que “hasta el día del juicio final, no sabremos de quién son los sermones, de quién es el dinero, y de quien son los hijos”. (p. 16) La utilización de estas técnicas que cada día son más utilizadas con resultados más efectivos, han generado una discusión en los ámbitos médicos, éticos y tal vez no con la misma intensidad en el derecho, el uso de estas técnicas han generado que se alerte sobre la mercantilización de cuerpo y la genética del hombre, pues la falta de límites legales a estas prácticas han convertido a países en paraísos para las TRA donde no existe limitante alguna, solo lo que la ética de las personas que intervienen en el proceso le quieran poner. Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 137 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia 2.Las técnicas de Reproducción Asistida Con el fin de determinar en qué consisten las técnicas de reproducción asistida (TRA), se hace insoslayable establecer algunas de las razones por las cuales surge la necesidad por parte de las parejas de acudir a este tipo de ayudas científicas, con el fin de lograr la concepción y así materializar el sueño de la maternidad y paternidad. En la actualidad, una de las principales razones por las cuales las personas acuden a las TRA, deriva de la abstención o la postergación de la maternidad, debido a los cambios de pensamiento que se presentan frente al tema de la concepción, generan una variación en el rango de edad en el cual una pareja está dispuesta a concebir un hijo, logrando así que este factor de edad llegue a convertirse en una limitante incipiente en esta tarea. No obstante, existen desde luego un sin número de situaciones genéticas y biológicas que impiden la concepción, destacando la esterilidad, enfermedades crónicas o enfermedades propias de los sistemas reproductores de la pareja que limitan la capacidad de concebir, allí surge la implementación de las TRA. Las técnicas de reproducción asistida, se pueden definir como aquel sistema de pasos y procedimientos biológicos apoyados, desarrollados y aplicados de manera médico científica, que propenden por la sustitución u optimización del proceso biológico natural de la concepción humana. A este respecto Santamaría Luis (2000), afirma que: “Entendemos por técnicas de reproducción asistida (TRA), al conjunto de métodos biomédicos, que conducen a facilitar, o substituir, a los procesos biológicos naturales 138 que se desarrollan durante la procreación humana, como la deposición del semen en la vagina, la progresión de los espermatozoides a través de las vías genitales femeninas, la capacitación del espermatozoide una vez eyaculado, la fertilización del óvulo por el espermatozoide, etc. No es pues adecuado referirse a estas técnicas como métodos de reproducción artificial, ya que no suplantan mediante elementos artificiales o no biológicos al organismo masculino o femenino en la función procreativa, sino que pretenden ayudar o substituir en parte una función generativa deteriorada o inexistente (subfertilidad o infertilidad)” (p. 37). Se pueden determinar las dos razones más incipientes por las cuales las personas acuden a las diferentes TRA, para lograr la concepción y por ende la tarea de ser padres. Nos referimos entonces a los conceptos de infertilidad y esterilidad, los cuales se pueden confundir o equiparar pero estos son claramente diferentes. Por un lado no nos referimos a la esterilidad como aquella imposibilidad para concebir aun cuando no se está sujeto a la aplicación de métodos anticonceptivos y se tienen una vida sexualmente activa como pareja. Se establece la incidencia que tienen los hábitos sociales y la evolución del pensamiento de las parejas en la actualidad, como razones fundamentales para que se presente la incapacidad de concepción. Por otra parte, se tiene que la infertilidad es la imposibilidad de concebir un hijo vivo en donde las variables expuestas para la esterilidad aplican de igual manera a excepción unas pocas. Es decir, que la reproducción asistida es la necesidad de apoyarse en un especialista o profesional de la salud, si se quiere; para que mediante un proceso de fertilización ya Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Juan Pablo Monroy establecido, se logre la concepción de aquellas parejas que no están plenamente capacitadas biológicamente para ello. 3. Clases de TRA y su aplicación Cuando se habla de las técnicas de reproducción asistida humana, se hace referencia a aquellos métodos médicos científicos que coadyuvan a la fertilización de óvulos con el fin de lograr el embarazo. Es allí en donde se conceptualiza acerca de las distintas maneras de brindar la oportunidad de la concepción a las parejas o mujeres sin pareja masculina que deseen tener un hijo, por métodos científicos tales como la inseminación artificial, la fecundación in-vitro, la micro-inyección espérmica, la inseminación donante, el cultivo de embriones y desde luego la subrogación de vientre también llamada maternidad subrogada. Iniciamos con la Inseminación Artificial, que como la define la Real Academia de la Lengua Española (2013), hacer llegar el semen al óvulo mediante un artificio cualquiera, se explica sin mayores contratiempos ya que como lo explica Héctor Mendoza (2008): “Es una técnica relativamente sencilla basada en la manipulación de gametos masculinos con una triple finalidad; la inmediata y más próxima, lograr la fecundación, en un segundo momento la pretensión es la de lograr un embarazo y un tercer momento, conseguir el alumbramiento de un ser humano” (p. 5). Esta es una técnica de reproducción asistida consiste depositar una gran concentración de espermatozoides en la zona de entrada del útero de la mujer con el fin de acortar el trayecto que estos deben realizar para llegar al ovocito. Es decir que este tipo de métodos remplazan la copulación y “la introducción del semen se realiza de forma mecánica y no mediante el acto conyugal natural, siendo necesaria la obtención previa del semen” (Tarasco Michel, Martha y Bach, Javier Marco 2002, p. 38). Dentro de la clasificación de la técnica de inseminación artificial, se encuentra el método denominado intrauterino directo en el cual se realiza un lavado del esperma en el laboratorio y posterior a ello se realiza el alojamiento del mismo en el útero de la mujer no sin antes haber suministrado un medicamento que estimula la ovulación. Aunado y dentro de la clasificación de esta misma técnica, se utiliza el método intraperitoneal, el cual se lleva a cabo durante la súper-ovulación de la mujer alojando los gametos de manera intratubárica. A este respecto Tarasco Michel, et al (2002), menciona que la Transferencia intratubárica de gametos (GIFT): “Es una técnica que exige que “una de las trompas de Falopio esté en condiciones adecuadas (…) la técnica consiste en la transferencia de los gametos masculinos y femeninos a las fimbras de las trompas de Falopio por medio de un catéter, que en la forma clásica, contiene 25 microlitros de líquido folicular, unos cien mil espermatozoides por ovocito, una burbuja de aire para separar los gametos masculinos y femeninos, y 2 o 3 ovocitos para asegurar que al menos uno esté maduro para la fecundación (…) el contenido del catéter se deposita a través de las fimbras de la trompa, a una distancia de 1,5 cm del tercio distal, para que se produzca la fecundación in situ dentro de la trompa y el embrión formado se implante en el útero” (p. 43). Se encuentra la fecundación in vitro, la cual significa que el estándar del transcurso de fundición entre óvulo y espermatozoide se da dentro del laboratorio mas no durante el proceso natural de la copulación, es decir en Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 139 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia el útero de la madre. Este método es quizás el que se lleva a cabo con más frecuencia en el mundo. se selecciona el número adecuado de éstos para ser transferidos al útero, con el objeto de conseguir una gestación evolutiva. A este respecto Luis Kushner, (2010) conceptualiza que: Este método de reproducción asistida genera un avance posterior a la fecundación in vitro, toda vez que logra materializar los deseos de paternidad ya que mediante esta técnica, los hombres que hasta hace algún tiempo solo podían concebir el método de adopción o la inseminación artificial mediante los bancos de esperma, hoy lo pueden lograr mediante la microinyección. Finalmente, en los casos más complejos se acuden a esta técnica, mediante el procedimiento de incisión en los testículos” (p. 24). “El proceso de la (FIV) consiste en la estimulación exógena de los ovarios mediante gonadotrofinas humanas o recombinantes (sintéticas); extracción de los óvulos mediante un procedimiento quirúrgico mínimamente invasivo (aspiración folicular eco-guiada); fertilización in vitro en el laboratorio de embriología previa selección y clasificación de la calidad ovocitaria y capacitación espermática; cultivo embrionario sistemático; y transferencia de embriones en la cavidad uterina, a la espera de una implantación satisfactoria” (p. 35). La fecundación in-vitro (FIV), radica llanamente en reunir óvulos y espermatozoides en un contorno de cultivo para que se logre la fertilización, en casos en los cuales la mujer o el varón padecen de algún tipo de incapacidad biológica para concebir. Dentro de las técnicas de reproducción asistida, existe un método denominado microinyección espérmica el cual inicia normalmente con la estimulación ovárica gracias al suministro de medicamentos similares a las hormonas femeninas. Se aplica medicamento a la paciente con el fin de evitar la ovulación espontánea. A este respecto la sociedad española de fertilidad (2011) conceptualiza que: “Micro-inyección espermática (ICSI): es una variedad de la anterior, y consiste en intervenir aún más activamente sobre el proceso de la fecundación, introduciendo un espermatozoide en el interior de cada ovocito. Cuando se consigue fecundación y desarrollo in vitro de los embriones obtenidos, 140 En este entendido podemos concluir que frente a las técnicas de reproducción asistida como lo resume el doctor Héctor Mendoza (2006) se podrían practicar en los siguientes casos: a) En una mujer casada o con pareja. 1.Utilizando el material biológico de su esposo o compañero. Esto es lo que se llama inseminación artificial Homóloga. 2.Pero utilizando material biológico de un tercero extraño a la pareja. Esto es lo que se conoce como inseminación artificial Heteróloga. b)En una mujer viuda, utilizando el material genético del esposo, previamente criogenizado. Conocida como inseminación pos mortem y por último. c) En una mujer soltera (p. 8). La técnica de maternidad subrogada subrogación de vientre como una de las técnicas de reproducción asistida que en la actualidad genera a nivel mundial un sinfín de posturas analíticas desde la perspectiva psicológica, sociológica, médica, legal, política, económica (comercial), antropológica y desde luego teológica (ética – moral), lo que a Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Juan Pablo Monroy la larga genera cierta discrepancia en la aceptación y regulación del tema al interior de las naciones debido al alto contenido cultural del cual derivan las diferentes posturas a las que hace alusión. Sin embargo, este método de la subrogación de vientre en definitiva busca brindar la oportunidad de dar vida a un nuevo ser. La maternidad subrogada puede presentarse de varias maneras, y en cada una de ellas aparecen implicaciones diferentes. En primera instancia se tiene a la mujer que tiene pareja estable, casada o no, en la segunda la mujer soltera, viuda, separada o divorciada que acuden a este tipo de técnicas y solicitan la ayuda de una tercera persona que geste por ellas, mediante un contrato de gestación, para que lleven el proceso hasta el nacimiento, debiendo entregar al recién nacido, previa renuncia a la filiación materna, advirtiendo que el óvulo para el caso en concreto es de la mujer comitente. Frente esta TRA Tello Lorena, (2009) conceptualiza que: “La maternidad subrogada o “gestación por sustitución”, “vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler” es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes” (p. 11). De esta manera se establece entonces que esta TRA, se reduce en el campo jurídico, al compromiso de acuerdo de voluntades bajo el entendido que esta es generadora de contratos, mediante el cual se materializa una responsabilidad jurídica de cumplir una obligación. A este respecto Sambrizzi (2001) exterioriza que: “Para determinar la existencia o no de responsabilidad por parte de la madre gestante por su negativa posterior al convenio –antes o después de nacido el niño– a entregarlo, resultan determinantes las normas legales que rijan al respecto. Si las mismas aceptan como válida la maternidad subrogada, la gestante debe entregar al hijo. Pero si no fuera así, resulta decisiva la solución que se admita con relación a la determinación de la maternidad: si según ella, quienes encargaron la gestación y aportan los gametos tienen, por esta última razón, un derecho preferente por sobre el de la gestante, considerándoselos en virtud de ello como los padres del nacido, quien gesto al niño deberá entregarlo a los requirentes y resarcirlos por los daños materiales y morales que su negativa les hubiere producido; sí, en cambio, se da preferencia a la madre gestante, esta no estará obligada a entregar al niño, ni tampoco a resarcir al matrimonio que encargo la gestación por los gastos en los que estos hubieran incurrido con motivo del convenio efectuado, lo que en ese supuesto sería así debido a la prohibición del convenio circunstancia que los inhibe para efectuar un reclamo de esa naturaleza” (p. 21). En otro escenario que también puede incluir a la mujer con pareja estable casada o no, mujer soltera, viuda, divorciada o separada, que acude a las TRA, pero en esté, el contrato no sólo incluye la subrogación de su vientre, sino que también en este caso la mujer gestante consiente que se fecunde su óvulo, en cuyo caso esta se convierte en madres gestante y genética. Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 141 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia En este orden de posibilidades que nos brinda la maternidad subrogada dan lugar a varias posibilidades como lo anota Chiapiero Silvana (2012): circulo viciosos que muestra que no sólo la ciencia da lugar a la tecnología, sino además, cómo ésta lleva a la creación de campos científicos emergentes”. (p. 23) a)Hijo de gametos de pareja, gestado por una segunda mujer. b)Hijo de óvulo de la mujer de la pareja, semen de donante y gestado por una segunda mujer. c) Hijo de óvulo donado, semen del varón de la pareja y gestado por la mujer de la pareja. d) Hijo de óvulo donante, semen del compañero y gestado por una tercera mujer. f) Hijo de óvulo de donante –que es, a su vez, la gestante- y semen del miembro de la pareja. g) Hijo de óvulo de donante, a su vez gestante, semen de donante. Situaciones emergentes que por épocas van acreciendo y por tal motivo se vio la necesidad de implantar estudios tecnológicos relacionados con la ciencia, para frenar modificaciones irreversibles en aspectos genéticos de la humanidad. Se exaltan de manera implícita estos problemas de reproducción humana por trastornos o cambios orgánicos de ambos sexos, lo cual a la larga genera cambios sociales de diversas formas. Hijo de óvulo y semen de donante, gestado por la mujer de la pareja” (p. 92) La reproducción asistida en las últimas décadas ha evolucionado a grandes pasos, permitiendo que la humanidad tenga expectativas frente a un resultado genético, de esta manera existen variedad de técnicas para llegar a resultados positivos y es por ello que vale mencionar frente a la fertilidad de una pareja, lo postulados de Flores - Blazquez (2012), en donde retoma los cambios radicales en cuanto a la reproducción humana afirmando: “(…) La primera década del siglo veintiuno, constituye un claro ejemplo de cómo las tecnologías reproductivas contribuyen al avance del conocimiento dando lugar a nuevos campos de la investigación científica, cuyas aplicaciones dan pie a nuevas preguntas, que conducen a una mayor comprensión de los procesos biológicos involucrados con la reproducción humana, creándose así un 142 4.Derechos sexuales y reproductivos y las TRA Adentrarnos en los derechos sexuales y reproductivos es ir en procura del establecimiento de derechos para la mujer, parte de la historia muestra que se han tenido como objetos de reproducción y que su papel en la sociedad era solamente el de servir para la reproducción de la raza, oficios o quehaceres de la casa y sometidas a la segregación. La mujer ha venido conquistando cada día más protagonismos en la vida social, política y económica en los países, sus continuas luchas han logrado que se les reivindiquen derechos ellas, como a la familia que ellas conforman y en este mismo sentido, han logrado reivindicar derechos para los hombres que en su condición de homosexualismo, se han visto también segregados. Las conquistas se han materializado en exigencias a los estados en diferentes encuentros y conferencias, instan por un reconocimiento socio-jurídico de la mujer en sí misma y su condición sexual, cualquiera que esta sea, que se le respete su decisión de formar una familia con otra mujer o el de ser madres solteras, acudir a las técnicas de reproducción asistida, Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Juan Pablo Monroy a poder por si sola adoptar, a poderse realizar un cambio de sexo, estas reivindicaciones se han venido dando paulatinamente a nivel del mundo occidental con grandes cambios en las legislaciones. En la las conclusiones del programa de Acción Regional para las Mujeres de la Unión Europea, aprobado en por Europeean Regional Preparatory Conference, Viena1. Las conferencias, encuentros sobre temas relacionados con los derechos sexuales y reproductivos ha venido dando frutos en diversas partes del mundo podemos relacionar que en la Conferencia Internacional sobre la población y el desarrollo realizada en el Cairo se discutió sobre la expresión: (…) “conceptos de familia”, que Irán solicito cambiar por “formas de Familia”, en tanto la unión Europea y la Santa Sede y otros países se inclinaron por mantener el “concepto”. Al final fue “formas” lo que se aprobó, quedando de la siguiente manera: aunque hay diversas formas de familia en los diferentes sistemas sociales, culturales, jurídicos y políticos, la familia es la unidad básica de la sociedad y, por consiguiente tienen derecho a recibir protección y apoyo amplio” 1 Pedimos el respeto a los Derechos Sexuales de las mujeres, incluido el derecho a expresar libremente su sexualidad sin sanciones legales, políticas, culturales, sociales o religiosas. …Los gobiernos deben reconocer expresamente que los derechos de las lesbianas, mujeres solteras y todas las mujeres que no están vinculadas a los hombres, son componentes fundamentales de los Derechos Humanos y que las lesbianas tienen derecho a ser reconocidas como familias y a vivir sin temor a la discriminación, hostigamiento o persecución. Los gobiernos deben comprometerse a eliminar las tendencias heterosexuales en la educación, políticas económicas y sociales y libertad frente a la coerción”. La realidad social y los hechos nos han demostrado que estas reivindicaciones sociales en materia de derechos humanos, no son solamente para las mujeres sino que han abierto un camino para toda una sociedad, donde la discusión está abierta con todas las implicaciones que ello trae, voces a favor y en contra, pero los hechos sociales están a la luz de la sociedad y, tanto el estado, el derecho, la biotecnología, la bioética etc., deben estar prestos a la discusión para aportar en cada campo de las ciencias que están involucradas en estos temas. 5.Salud sexual y reproductiva en Colombia y las TRA Para el caso concreto dentro de la política nacional y reproductiva del estado colombiano, se ha enfocado más hacia los adolescentes, la maternidad segura, la protección y prevención de enfermedades de transmisión sexual (ETS) entre otras. En lo concerniente a las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), en estas políticas no se menciona como una prioridad o la aplicación de alguna política por parte del estado. La salud sexual y reproductiva entendida como un bienestar físico, mental y social de la persona, y no la ausencia total o parcial de enfermedades de transmisión sexual o las dolencias del cuerpo relacionado con el sistema reproductivo. La política Nacional en el plan decenal de salud pública 2012 – 2021. Prosperidad para Todos, marzo de 2013, la define derechos y sexualidad como: “Conjunto de acciones intersectoriales que se orientan a promover las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que permiten el ejercicio libre, autónomo e informado de la sexualidad como un derecho humano, para el desarrollo de las Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 143 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia potencialidades de las personas durante todo su ciclo vital, así como de los grupos y comunidades, desde un enfoque de género y diferencial”. Es evidente que para el Estado colombiano no hay un interés de intervenir, reglamentar u orientar políticas públicas respecto a las (TRA), siendo una necesidad de ofrecer claridad al respecto ya que este tipo de técnicas vienen teniendo un desarrollo y efectividad cada vez más importante no solo a nivel de Colombia sino del mundo, y es el estado el llamado a ofrecer no solo seguridad jurídica a los diferentes actores que intervienen en el proceso, sino también a los niños que nacen bajo este sistema, y el material genético que puede llegar a ser susceptible de manipulación. El progreso de la comunidad científica en varios frentes como lo es para el caso, el tratamiento de la infertilidad, mediante diversas técnicas como la Fecundación In vitro, la Inseminación Artificial Homóloga, Heteróloga, Maternidad Subrogada, fecundación In vitro entre otras, han venido en un constante desarrollo con resultados cada vez más efectivos para quienes acuden a este tipos de métodos para asegurar una descendencia propia. Pero el querer una descendencia propia y acudir a los avances científicos no está calificado como un crimen, siendo la libertad sexual un derecho, esa libertad conjugada con el desarrollo de la ciencia, hasta donde es permitido que llegue, hasta donde está el Estado y la sociedad dispuestas a que lleguen, no hay límites para estas tecnologías y su aplicación, para el caso colombiano, no se ha realizado una reglamentación que de alguna manera pueda establecer una seguridad tanto para las personas que acuden a las (TRA), como a quienes prestan su colaboración con 144 la donación de gametos, óvulos, subrogación del vientre, para el desarrollo de estas técnicas. En este sentido Gómez Yolanda (2004) ha sostenido al respecto que: “(…) el derecho de reproducción como derecho de autodeterminación física es propiamente un problema de libertad. En primer lugar porque supone una opción vivencial de especial trascendencia que vincula muy directamente la libertad física, por le cumulo de derechos y obligaciones que derivan de la procreación y, en segundo lugar, porque las restricciones, en su caso, no derivan del cumplimiento de una pena, sino al contrario, de un acto de libertad que debería hacerse compatible con la libertad de los demás, y el respeto a la ley”. (p. 48) El reconocimiento de estos derechos que el Estado debe garantizar, no se deben tratar como una simple existencia y garantía, sino cuál es su alcance en la sociedad y su aplicabilidad en la vida real. Gómez Yolanda (2004) “Este tipo de derechos plantea una necesidad de establecer un equilibrio entre libertad y la responsabilidad”. (p. 52) La transformación que vivió Colombia de un país confesionalista, a un país laico y que respeta la pluralidad, no implica que no exista una reglamentación para las (TRA), en donde se respete la vida, el libre desarrollo de la personalidad, garantizar la libertad de sus asociados en la conformación de la familia, a decidir cuantos hijos quiere tener responsablemente, en el uso de las (TRA), debe decidir sobre una legislación que no sea prohibitiva pero que brinde una seguridad tanto a las personas que acuden a este tipo de recursos tecnológicos, como a los seres que nacen de ella, y que estos seres desde antes de su nacimiento tengan unos derechos Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Juan Pablo Monroy protegidos y garantizados por el estado, sin limitante alguna. En la protección de los derecho tanto del naciturus, como de la persona que nace bajo las (TRA) están en juego la dignidad humana de la persona que es ni más ni menos esa cualidad que es fundamento de todo ser humano, en donde quedarían los derechos de un ser humano como i) el derecho a la vida ii) el derecho a la integridad física, psicológica y existencial que condicionan el libre desarrollo a la personalidad iii) el derecho a una identidad genética iv) el derecho a una familia v) el derecho a la identidad del nacido. Por ello el estado debe garantizar la protección de los derechos a que tienen derecho los seres humanos que nacen bajo las (TRA), que están reconocidos por la constitución sino por las convenciones internacionales, la falta de reglamentación y acceso a este tipo de técnicas es la deuda que se tiene con la sociedad. 6.La constitución y las TRA como derecho en Colombia En Colombia el constituyente de 1991 en una sintonía con los avances de la tecnología y para estar a la vanguardia, brinda la posibilidad procreativa de las personas, y ante la posibilidad que las parejas puedan por intermedio de las (TRA) una posibilidad de poder tener hijos propios, se plasmó en la constitución está realidad, dando la protección de los derechos a las personas y de la familia como núcleo esencial del estado, en el artículo 42 de la Constitución “…los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes…” Este rango constitucional que le brinda a los hijos sin ningún tipo de distinción jurídica a los hijos habidos en el matrimonio o fuera de esté, procreados naturalmente, mediante adopción y mediante las técnicas de reproducción asistida, concuerda y armoniza una protección reforzada con el principio de prevalencia de los derechos de los niños el que hace alusión el artículo 44 de la constitución política. En este orden de ideas la constitución le impone un límite al legislador en cuanto a que este no puede legislar en el sentido de establecer diferencias entre ninguno de los hijos y de cómo estos lleguen a ser parte del hogar, pues queda claro que todos tiene y gozan de los mismos derechos de rango constitucional. La condición de ser infértiles produce en el ser humano una frustración de no realizarse como persona, tratándose de seres humanos no es una constante esa frustración, ya que para otros casos el no tener hijos, así se esté apto para ello, también es una opción de vida, sea la razón que sea, el ser humano desea en su gran mayoría tener su propia decencia. El ejercicio de la paternidad o maternidad, debe ser una responsabilidad de dos o de uno, no es una decisión fácil de tomar, no en cuanto a una persona que decide perce formar su familia con un compañera (o) o sin la compañía de esté, es cuando el estado debe realizar una intervención sea esta, permisiva o prohibitiva, en cuanto al acceso de las (TRA). Hoy por hoy, sin existir una reglamentación clara nos permite utilizar las (TRA) para ser padres en pareja, en condiciones familiares solas y solos, con una igualdad a personas homosexuales, estas últimas sin distinción en cuanto sean hombres o mujeres, e incluso pos mortem, para el uso de estas técnicas solo es necesario tener los recursos económicos para acceder a ella. Otra circunstancia en el caso concreto de mujeres que deciden postergar su maternidad Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 145 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia por razones personales, laborales etc., y que como consecuencia de ello, se produce en su cuerpo la imposibilidad de ser madres y deben recurrir para cumplir su sueño de ser madres a las (TRA), estas son algunas de las opciones de acudir a estas técnicas. La cuestión es si aplicamos las (TRA) a un grupo determinado de personas que clínicamente se encuentren incapacitados para procrear sin estas técnicas, esto es decir una finalidad meramente terapéutica. Como segunda opción es dejar libre como está ocurriendo en el caso colombiano, sin una intervención del estado, en donde se pueda acudir por cualquier motivo de necesidad de procreación, una pareja o una mujer sola, un hombre solo, o cualquiera de los dos en condición de homosexualidad, personas que por vanidad no deseen tenerlos de una manera natural, sin entrar a profundizar en casos de manipulación genética o la posible eugenesia, ya que no hay una vigilancia y supervisión estricta por parte del estado. La constitución protege el derecho a la vida como un fundamento y una piedra angular de la carta, pero desde que momento se protege la vida, en que momento el estado le brinda esa protección al naciturus, la Corte Constitucional en sentencia C – 355 de 2006 se ha referido al tema y afirma: “… Si la constitución protege la vida con la relevancia adecuada, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso quien no sólo es condición para su vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo cual ha de concluirse que la vida del naciturus, cuando éste encarga un valor fundamental, la vida humana garantizado en el artículo 15 de la constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional”. 146 Razón a la protección que desde el rango constitucional se le protege al naciturus, eso indica que sin importar cuál fue el método empleado para concebir ya existe una obligación por parte de los padres desde el momento de la concepción, lo cual es aplicable a las (TRA). Está protección toma relevancia cuando se detalla el procedimiento de las (TRA), en el entendido que en la aplicación de estas técnicas la manipulación y manejo de embriones es un procedimiento que debe hacerse, ¿puede considerarse entonces un bien jurídico que puede o no ser susceptible de tutela? Si lo consideramos que este embrión está ligado con la concepción de vida o con una mera expectativa, merece entonces la guarda o amparo por parte del estado, en el entendido que los padres deben proteger no sólo el resultado, sino el proceso mismo del desarrollo de la vida que está en curso. En este punto es difícil tomar una posición radical en el entendido de cómo se debe considerar al embrión, persona, una cosa, las discusiones están abiertas, pero cual postura es la correcta, será que queremos una respuesta tajante y puntual “si” o “no” se prohíbe términos intermedios, en este punto es neurálgico decidir una postura o por lo menos uno rangos mínimos para tomar una postura que pueda servir para la protección pero que sea viable y aplicable y no basada en radicalismos, es necesario tomar una decisión que no afecte ni el buen desarrollo de estas técnicas ni tampoco que se deje un espacio para la manipulación excesiva de los embriones, como lo afirma el doctor Héctor Mendoza (2006): “…Así las cosas, creemos persona y cosa, según las definiciones ofrecidas por la legislación civil, son dos conceptos a revisar, en el caso mexicano, creemos que la verdadera Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Juan Pablo Monroy solución está en generar una regulación especial, altamente especializada, que creemos que debería ubicarse en el ámbito administrativo, particularmente dentro de la ley general de salud, o bien en una regulación de carácter administrativa particular”. (p. 6) Para el caso colombiano sería interesante revisar esta propuesta, ya que es necesario e imperante lograr una conciliación en esta materia, para definir desde que momento se debe iniciar de una manera real y efectiva la protección del embrión, por parte del estado. 7. Las TRA y su aplicación en Colombia Para la sociedad en general no es un secreto que en Colombia se están practicando las técnicas de reproducción asistida, pero a pesar que el ordenamiento jurídico internacional brinda una directrices para adelantarse este debate, a través de iniciativas legislativas, para el caso concreto no ha sido así. Han sido infructuosos los intentos por legislar sobre el tema, los intentos que se han realizado terminado en un fracaso, actualmente cursa en el congreso el proyecto de ley 109/13 en la Cámara de Representantes, que busca reconocer la infertilidad como una enfermedad y establecer así, pautas para que pueda tener una cobertura médico-asistencial por parte del sistema de salud del estado. Para el caso nuestro, los tratamientos que implican aplicar estas técnicas no están al alcance sino, de un grupo muy reducido de la sociedad, los altos costos hacen que no sean de fácil acceso para una familia de clase media inclusive. Pero este tipo de tratamientos están siendo más utilizados por personas extranjeras que se benefician por el cambio monetario y la equivalencia en costos, que comparados con sus países de origen son inaccesibles a ellos mismos, igualmente por no existir una reglamentación clara al respecto origina un turismo médico, para el caso colombiano para acceder a este tipo de técnicas. Los tratamientos son efectuados por clínicas privadas que cuentan con el personal y la tecnología para aplicar estos procedimientos, no existe por parte del estado controles sobre los procedimientos que se realizan, si bien es cierto para este tipo de técnicas se aplican las normas generales sobre filiación y adopción, que son unas restricciones, esto no impide la compra y/o venta de gametos, a pesar que esté prohibido por parte del Decreto 2493 de 2004 en su artículo 15. Dentro de este mismo problema generado por la falta de regulación, no hay una claridad sobre las condiciones que debe cumplir las personas que acuden a recibir estos tratamientos, no está determinado una edad mínima o máxima para recurrir a este tipo de ayuda, el factor de las condiciones familiares que es indispensable cuando hablamos de seres humanos, en qué estado de salud se encuentra la persona y sobretodo en su parte psicológica, tal vez una de la menos relevantes es la económica, ya que como quedo plasmado el acceso a este tipo de técnicas su costo es bastante elevado, pero estos son temas que deben estar previstos por la ley. Frente a la reproducción asistida, la connotación económica (lucrativa) que se le ha atribuido, razón por la cual, la legislación colombiana mediante el Decreto 2493 de 2004 en su articulado 15, establece la prohibición de remuneración; pero al no existir una vigilancia efectiva por parte del estado, se ha logrado establecer que sí hay pagos por este tipo de donaciones genéticas, el más específico el de óvulos, a pesar que existe Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 147 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia un resguardo legal frente a esta situación, su vigilancia y control realmente es muy poca. La Corte Constitucional es la que ha estado más activa en pronunciamientos sobre estos casos en específico, todos han estados encaminados a negar los tratamientos al sistema general de salud, sobre todo lo concerniente a la fecundación In vitro, estableciendo el carácter de excepcional de estas decisiones, estas han sido reiteradas sobre el acceso entre los más relevantes podemos citar las sentencias T – 1104 de 2000, T – 946 de 2007, la T – 760 del 2008 y la más reciente la T – 009 de 2014, en esta última afirma: “Es plausible y merecedora de todo respeto la aspiración de mujeres y los hombres de proyectarse genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesaria para la atención de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que siguen requiriendo madre, padre, familia y amor”. La posición de la corte frente al acceso de las tecnologías en cuanto a las técnicas de reproducción asistida que protegen los derechos sexuales y reproductivos están sentadas, en este orden el acceso a este tipo de procedimientos está supeditado a la capacidad económica, esta postura de la corte indica la importancia que tiene para la corte el de hacer viable desde el punto de la sostenibilidad fiscal el sistema general de salud. Desde una perspectiva internacional, cabe anotar que Colombia ha suscrito tratados que brindan protección a los derechos sexuales y reproductivos, como la vida, integridad personal, libertad, no discriminación etc. Es necesario resaltar que la Conferencia 148 Internacional sobre Población y Desarrollo ya que en su apartado 17.7 hace referencia explícita a estas técnicas: “Se insta a los gobiernos, a todos los niveles, a que implanten sistemas de supervisión y evaluación de servicios orientados hacia el usuario, con miras a detectar, prevenir y controlar abusos por parte de los directores y proveedores de los servicios de planificación de la familia y a asegurar el mejoramiento constante de la calidad de los servicios. Con este fin, los gobiernos deberían garantizar la conformidad con los derechos humanos y la observancia de las normas éticas y profesionales en la prestación de los servicios de planificación de la familia y otros servicios conexos de salud reproductiva con el fin de asegurar el consentimiento responsable, voluntario e informado y también con respecto a la prestación de los servicios. Deberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiada”. (El subrayado fuera de texto) Esta postura de nuestra corte va en contra vía del pronunciamiento que tuvo la Corte IDH, y los tratados internacionales, en el caso Ana Victoria Sánchez Villalobos y otros vs Costa Rica, señala esta corte que los derechos a la vida privada, a la autonomía reproductiva, a fundar una familia y beneficiarse del progreso científico, se deriva el acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva. Señala igualmente esta corte que no se pueden poner obstáculos o restricciones a estas técnicas. En este sentido la decisión tomada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es vinculante para el estado colombiano. Por esta razón, no cabe duda que existe un marco de protección de derechos humanos que reconocen el acceso a las técnicas de reproducción asistida como parte de los derechos reproductivos. Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Juan Pablo Monroy Conclusiones En la aplicación de los procedimientos de las técnicas de reproducción asistida, no hay una claridad por la falta de regulación, sobre las condiciones que debe cumplir las personas que acuden a las instituciones a recibir estos tratamientos, no está determinada una edad mínima para poder acudir a someterse a este tipo de tratamientos, solo se podría establecer que una persona con la mayoría de edad podría decidir sobre si se somete o no a este procedimiento, o si desea ser donador, tampoco existe una verificación de las condiciones familiares que tiene la persona para ser sometida a este procedimiento, el estado de salud en que se encuentra la persona y sobretodo en su aspecto psicológico. El acceso a este tipo de biotecnología lo puede hacer cualquier persona, lo importante en este tipo de procedimientos de fecundación, es la capacidad económica, así las cosas las circunstancias por la cual se accede la persona no están delimitadas, en este sentido solo los límites están ubicados en la ética de los profesionales que practican estos procedimientos. Para el caso puntual de crioconservación, no se presenta una directriz al menos administrativa que indique, cual es el procedimiento a seguir en cada uno de los casos, en que el material genético que sobra en este tipo de procedimientos, es decir los embriones fecundados, óvulos, semen; cuanto tiempo pueden permanecer en ese estado, cuantos óvulos pueden ser fecundados en el procedimiento, estas circunstancias entre otras, hacen que no exista un procedimiento frente a este material genético que está en manos de particulares y sin ningún control sobre el destino final de este material. Así las cosas, la falta de una legislación apropiada que sea coherente a las necesidades económicas sociales y culturales del país, que tenga una integración con los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de protección de derechos humanos, con el fin que se garanticen los derechos sexuales y reproductivos de una manera apropiada en su accesibilidad a este tipo de tecnologías, igualmente que se garantice la seguridad jurídica de todos y cada uno de las personas que interviene en el proceso de reproducción humana asistida, es la deuda que el congreso de la república tiene con la sociedad y la comunidad en general. Lista de referencia Chiapero Silvana María. La Maternidad Subrogada. Buenos Aires, Astrea, (2012). Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C – 355 de 2006 M.P. Álvaro Araujo Rentería – Clara Inés Vargas. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T – 1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T – 946 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T – 760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T – 009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo el Cairo. http://daccess-ddsny.un.org/ doc/UNDOC/GEN/N99/773/50/PDF/N9977350. pdf?OpenElement, mayo 24 de 2013. Conferencia Preparatoria Regional Europea Viena http://www.europarl.europa.eu/summits/ ess1_es.htm, junio 2 de 2013. Constitución Política Colombiana 2012 editorial Temis. Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Ana Victoria Sánchez Villalobos y otros vs Costa Rica. http://www.cidh.org/women/ CostaRica.12361sp.htm, junio 12 de 2013. Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 149 Técnicas de reproducción asistida y su incedencia en Colombia Dávalos Luis Kushner. La fertilización in vitro: beneficios, riesgos y futuro Rev Cient Cienc Med, 13(2), (2010). Mendoza Héctor, ¿Embrión o Persona Hu-mana? http://bioderecho.org.mx/wp/?page_id=1160, agosto 31 de 2013. Decreto 2423 de 2004. http://www.consultorsalud.com/biblioteca/decretos/Proyecto%20de%20 decreto%202008%20-%20modifica%202493%20 componentes%20anatomicos.PDF, mayo 29 de 2013. Tarasco Michel, Martha y Bach, Javier Marco. “Reproducción Asistida”. Ediciones internacionales universitaria, (2002). Diccionario de la real academia de la lengua española. http://lema.rae.es/drae/?val =INSE MINAR, junio 18 de 2013. Flores Javier, Blásquez Norma Graff. Técnologias de Reproducción Asistida en el Siglo XXI y su Impacto Social, http://biblio.juridicas.unam.mx/ libros/7/3155/4.pdf abril 29 de 2013. Gómez Sánchez Yolanda. El derecho a la reproducción humana fundamentos y nuevos problemas, 2004. Martínez José Manuel, Pereda Rodríguez, El consentimiento informado en la sala penal del tribunal supremo. 2006. Medina Graciela, Erades G. Maternidad por otro. Alquiler de úteros http://www.gracielamedina. com/assets/Uploads/Maternidad-por-sustitucion2.pdf, julio 17 de 2013. Mendoza Héctor, El derecho frente a los nuevos paradigmas biotecnológicos. http://bioderecho. org.mx/wp/?page_id=243, agosto 31 de 2013. 150 Sambrizzi, Eduardo. La procreación asistida y la manipulación del embrión humano, Buenos Aires, Abeledo Perrot, (2001). Santamaría Solís. Luis cuadernos de bioética (2000) http://aebioetica.org/revistas/2000/1/41/37.pdf, abril 25 de 2013. Sociedad Española de Fertilidad http://nuevo. sefertilidad.com/BoletinSEF-Jul11.pdf, junio 20 de 2013. Tello Lorena Sofía. http://www.jursoc.unlp.edu. ar/documentos/publicaciones/sem_SUBROGADA_SOFIA_TELLO.pdf, julio 17de 2013. Plan Decenal de Salud Pública 2012 – 2021. Prosperidad Para Todos. http://www.minsa lud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/ Plan%20Decenal%20-%20Documento%20en%20 consulta%20para%20aprobaci%C3%B3n.pdf. Proyecto de ley 109 de 2013 Cámara de Representantes http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/ gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo =05&p_numero=109&p_consec=37709, septiembre 2 de 2013. Verba Iuris 30 • p. 135-150 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental* The Holocaust legitimated: in the background evil, in the form the instrumental reason La cólera canta, oh diosa, del Pélida Aquiles, maldita, que causó a los aqueos incontables dolores, precipitó al Hades muchas valientes vidas de héroes y a ellos mismos los hizo presa para los perros y para todas las aves –y así se cumplía el plan de Zeus-. Ilíada. Canto 1, 1-5 Dalia Carreño Dueñas* Universidad Santo Tomás, Bogotá. Resumen El derecho como discurso ha tenido una racionalidad, que le ha permitido justificar sus prácticas. La aspiración es que ésta sea expresión de una racionalidad objetiva, que integre los valores de la dignidad, la solidaridad y la igualdad, además de tener como referente la persona en todas sus dimensiones. La experiencia del holocausto judío, dio cuenta del fracaso de la civilización jurídica occidental señalando la ruina de la razón objetiva y mostrando a su vez de la hegemonía de la razón instrumental, que justificó los crímenes atroces contra el mundo judío. El análisis desde el mal y la razón instrumental, advierten del entorno de legalidad, legitimidad y validez con que contó este genocidio, las leyes promulgadas en esta época siempre se hicieron bajo el imperio de la Constitución, y el Derecho. La razón instrumental y la construcción del mal se instituyeron, para justificar el accionar en contra del pueblo judío. Palabras clave: Razón instrumental, Holocausto, mal, legitimidad. Fecha de Recepción: mayo 8 de 2013 Fecha de Aprobación: junio 21 de 2013 * El presente artículo de reflexión es producto del proyecto de investigación titulado: “La Razonabilidad jurídica, la Razonabilidad política de la historicidad y la Razonabilidad de la virtud de la prudencia, en la perspectiva de la Hermenéutica y la Argumentación”, el cual se está ejecutando al interior del Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomas (Sede Bogotá) y cuyo periodo de ejecución es 2012-2013. ** Licenciada en Filosofía y Letras, Licenciada en Filosofía y Ciencias Religiosas, Abogada, Especialista en Derecho Penal, Magister en Educación, estudiante cursos de Doctorado en Derecho Universidad de Buenos Aires. Docente Universidad Santo Tomás Bogotá. Líder del grupo de Investigación Social y Humanística, clasificado en COLCIENCIAS C. [email protected] Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 151 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental Abstract The law as a discourse has had a rationality that has allowed him to justify their practices. The hope is that this is an expression of objective rationality, integrating the values of dignity, solidarity and equality, as well as having as reference the person in all its dimensions. The experience of the Jewish Holocaust, realized the failure of Western legal civilization pointing ruin the objective reason in turn showing the hegemony of instrumental reason that justified the heinous crimes against the Jewish world. The analysis from evil and instrumental reason, say the environment of legality, legitimacy and validity which was this genocide, the laws enacted at this time were always under the rule of the Constitution and the law. Instrumental reason and construction of evil were instituted, to justify the actions against the Jewish people. Key words: Instrumental reason, holocaust, evil, legitimacy. Introducción En este trabajo se pretende, abordar el problema de la legitimidad desde la razón instrumental, que justificó y cubrió de legalidad el holocausto judío, en tanto expresión de la razonabilidad del derecho alemán; como una de las formas de la razonabilidad del orden legal. La complejidad de esta legitimidad implica muchas miradas de carácter filosófico- jurídico entre las que están el mal y la razón instrumental, que pueden dar cuenta de una interpretación de las acciones cometidas en contra del pueblo judío, por uno de los herederos y creadores del pensar occidental, el pueblo alemán. La estructura del mal contiene elementos que dan cuenta de su realidad en la conciencia moral; tiene imagen, color y matices que resultan a veces incomprensibles, luego de ser contemplados, a la distancia del tiempo. El mal se articula a la razón instrumental creando el fracaso de la razón objetiva (la cual sostuvo y dirigió a la humanidad en su aspiración de orden y mejoramiento) pues mientras sucedía el genocidio nunca se suspendió el orden constitucional, civil o penal. Después de este fracaso de la razón, de la filosofía y del derecho, queda la 152 esperanza de dar sentido al sufrimiento, para no olvidar y repetir la caída en el abismo de la sinrazón jurídica y la falta de piedad, de humanidad. Resultados 1. Primero el mal Sería más sencillo para la razón y la fe, señalar que las acciones de persecución y exterminio nazis, estuvieron pensadas y ejecutadas por seres extraterrestres o monstruos mutantes ajenos a la racionalidad, a la ética y a la moral misma. Sin embargo no fue así, estuvieron involucrados en este odio exacerbado músicos, poetas, abogados, pensadores, funcionarios públicos, mujeres, esposas, hermanos, padres, todos participando activa o pasivamente (incluso con el silencio): “El odio fue esencial, no sólo el de Hitler, el de todo el partido nazi, el de todo el liderazgo de primera, segunda y tercera líneas” (Goldstein, Diciembre de 2010, pág. 21). Por lo anterior una forma de aproximación a una posible comprensión de esta manifestación de lo humano, es la de intentar explicar el fenómeno del mal. Ha sido tarea de la filosofía y de la teología, hacer consideraciones que inician Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas con la pregunta por el mal mismo ¿qué es el mal? ¿En dónde reside su origen y las consecuencias de su expresión?, “el mal no es una cosa, un elemento del mundo, una sustancia en este sentido o una naturaleza” (Ricoeur, 2007, p. 14). A pesar de su insubstancialidad tiene exteriorización y recae en otros como sufrimiento. Es conveniente advertir que el mal es una estructura dinámica, extendida y dirigida, lo que conlleva un entramado de difícil entendimiento. Involucra en su dimensión propia múltiples elementos, uno de ellos, problemático y complejo, es el hecho de estar intrínsecamente relacionado con la libertad de la persona, pues no está fuera de ella. Si el mal estuviese fuera, entonces existiría ontológicamente en sí mismo, y como seres con conciencia, sería extraño y ajeno. Por tal razón trae como consecuencia la cuestión de la responsabilidad, inherente a la acción de los seres humanos, a la forma como cada uno se interpreta y revela a sí mismo. La responsabilidad es autoreferencia sobre las propias acciones, y si estas son malignas, llevarán nuestra rúbrica existencial; a causa de ellas entonces el mal hace presencia en cada uno. Por la facultad del pensar y ser responsables de la propia existencia, no es posible dispensa alguna, pues implicaría no participar de la voluntad, la razón y la vida humana como tal, que involucra también el mal “se puede ser responsable de él, asumirlo, confesarlo y combatirlo” (Ricoeur, 2007, p. 15). Asalta la duda, ¿qué pasó con la responsabilidad y conciencia del mal accionado y exhibido por todos los victimarios en el contexto del holocausto? Ni siquiera luego del holocausto se indago por ello, ¿qué sucedió en la conciencia y en la moral individual y colectiva de los participantes del mal? El tribunal que juzgó a Eichmann no respondió estas inquietudes tuvo por objeto “la actuación de Eichmann, no los sufrimientos de los judíos, no el pueblo alemán, ni tampoco el género humano, ni siquiera el antisemitismo o el racismo” (Arendt, Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal, 2003, p. 8). Así las cosas, el mal en tanto interioridad, que es otro elemento en su estructura, está aferrado al corazón de los hombres, de los hombres libres, porque por el albedrio siempre se tiene la oportunidad de alejarse del mal y enderezar el camino hacia la perfección, hacia lo justo hacia el bien. (Aquino, 1956). Es posible que el mal obnubile la voluntad y haga que la persona dirija su acción hacia el daño, el sufrimiento o la indiferencia. De ahí que la voluntad y la racionalidad se vean afectadas porque existe un radical apartamiento de la bondad, de la justicia, de la fraternidad. Parece que el mal fragmenta la voluntad y la conciencia, divide y reduce la dignidad y el status racional presente en el hombre; de este despedazamiento y descentramiento las acciones crueles podrían llegar a tener alguna explicación, más no sentido. La desalmada insensibilidad de los victimarios da cuenta justamente de que la maldad, carece de sentido, en la medida que aleja, reduce la humanidad que recubre la vida de los hombres. Causar daño sin remordimiento, sin que exista detrimento o menoscabo, reduce la trascendencia presente en cada ser y en todos, a una amorfa realidad sin infinitud, o historia: “nos llevaron a la estación de Carpi (…) Allí recibimos los primeros golpes: y la cosa fue tan inesperada e insensata que no sentimos ningún dolor, ni en el cuerpo ni en el alma. Sólo un estupor profundo: ¿cómo es posible golpear sin cólera a un hombre?” (Levi, Si esto es un hombre, 2002, p. 8). Podría pensarse que el mal invadió el espíritu de los hombres reduciendo aquello que Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 153 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental nos diferencia o separa de aquellos que no lo son, devastó el espíritu, acabó el alma, el sentimiento noble se agotó, irrumpió un ser distinto, diferente y desgarrado. Este nuevo hombre emergió con estragos en su conciencia que aparece fracturada, con estragos en su alma, que luce subyugada por la perversidad. Entonces ya sólo le resta a este hombre inundado por el mal, con sus dimensiones rotas, tener licencia para la maldad, puede apartar las virtudes que ennoblecen la vida personal y comunitaria, sin ningún remordimiento. El mal es sabido y explicito, como otro elemento de su naturaleza, que lleva a que este se manifieste en acciones, acciones que atacan, que están destinadas a oscurecer el pensar, el espíritu. Las malas acciones, en este teatro de la miseria, han llevan a problematizar y destrozar el concepto de civilización, como progreso hacia lo mejor: “En la especie humana ha de presentarse alguna experiencia que indique, de facto, la índole y capacidad de ésta para ser causa de un progreso hacia lo mejor, así como (puesto que dicho progreso debe ser obra de un ser dotado de libertad) la autora del mismo”. (Kant, 1987). En ésta utopía de ascenso social, se había confiado con más firmeza y optimismo desde el siglo XVIII, como salida o al menos como opción a la barbarie ya cometida antes por hombres menos civilizados, incapaces de nobleza. Hechos cometidos por Atila, o por los turcos contra los armenios, no eran coherentes con los ideales de la idea de civilización como excelencia. Bajo esta perspectiva El holocausto, arruina la civilización, sus conquistas y apuestas, porque le da una fisonomía que es repugnante y con la cual es necesario lidiar: “¿Para los que se creían herederos de las Luces, “Fin de siglo” será sinónimo de “declaración de quiebra?” 154 (Delacampagne, 1999). La caída de la razón o de las razones, facilitó el despliegue de su deficiencia en el juicio y en la deliberación de los actos; la confusión reinó y las victimas recibieron de los agentes infraracionales inmisericordia y dolor. El ocaso de la razón práctica, expone el mal manifiesto y cruel por parte de los accionantes, perdidos en las disposiciones del bien y la virtud: “Lo que distingue a los animales no racionales de los seres humanos en la génesis de su conducta (…) es que los deseos y las disposiciones de tales seres (…) están ordenados hacia aquello que (…) han juzgado que sea su bien” (Macintyre, 1994, pág. 137). El mal se encona en el corazón y en la razón, desestructura los fundamentos y los principios que facilitan la convivencia, la solidaridad y el proyecto de inclusión universal, como anhelo del bien para todos. Lo nubloso del mal cubrió hasta el orden legal, invirtiendo sus fines ubicando principios en donde las víctimas aparecen como victimarias, encumbrando al enemigo peligroso, al totalitarismo, al régimen. Los judíos perseguidos, torturados y masacrados terminan pensándose por el mismo orden jurídico como un espíritu maligno, perjudicial a la legitimidad del derecho alemán, eran una amenaza al orden civilizado detentado: “En 1936, Schmitt dirigió un congreso de juristas del Tercer Reich con el fin de denunciar la influencia nefasta y corruptora del “espíritu judío” (jüdischeGeist) sobre el derecho alemán” (Traverso, 2002, p. 158). Ciertamente esta debacle del proyecto de humanidad, del proyecto civilizatorio lo evidencian los jóvenes nazis: “Les habían metido en la cabeza que en el mundo había una sola civilización, la alemana; todas las demás, contemporáneas o antiguas, eran aceptables en cuanto contuviesen en sí algún elemento germánico” (Levi, Los hundidos y los salvados, 2000, p. 39). Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas Apréciese entonces que cambió la historia y la manera como se podía entender, como comunidad universidad, ahora un solo espíritu era legitimo e histórico, los demás estaban excluidos. Se escinde la historia, se fisura y conviene reparar en la pregunta ¿cómo es posible continuar con la filosofía, con el pensar, con la religión, con el derecho, como expresiones de la racionalidad y conductoras de la vida común planetaria? La respuesta quizá este en la consideración de Arentd, los hombres han llevado su racionalidad y su mente hasta banalizar el mal, en últimas trivializarlo. Pero paradójicamente banalizar el mal, dio cuenta de las proporciones que él mismo adquirió, hasta el extremo de negarlo o minimizar sus secuelas, sus profundas heridas, no sólo para la vergüenza y la ignominia del pueblo alemán, sino para todos los seres humanos. El mal se explayó, se extendió y mostró su dimensión más ensañada. El mal sin límites se mostró, el hombre cruzó el territorio de lo prohibido, de las fronteras éticas y morales, el tema delicado será la duda latente del regreso para no volver a cruzar el averno: “Y si es verdad que en las fases finales de totalitarismo aparece éste como un mal absoluto (absoluto porque ya no puede ser deducido de motivos humanamente comprensibles), también es cierto que sin el totalitarismo podíamos no haber conocido nunca la naturaleza verdaderamente radical del mal”. (Arendt, Los Orígenes del Totalitarismo, 1999, p. 5). Conviene hacer otra consideración sobre el mal, y es que este generó para la existencia, crisis y cambios substanciales, una de estas mudanzas se presentó en el pensar, en su lenguaje. Fue necesario identificar y recomponer conceptos, términos y palabras, para ubicar o al menos dar forma, para poder razonar y en consecuencia verbalizar, tanta malevolencia, sin límites, incomprensible e ininteligible, como fenómeno de un verdadero misterio: “Tal es el fondo tenebroso, jamás desmitificado por completo, que hace del mal un único enigma” (Ricoeur, 2007, p. 28).Una expresión que se origina, como explicativa del quiebre, de la fractura en el pensar y en el espíritu de lo que había sido civilizado, no sólo para uno, sino para todos fue el genocidio, como el actuar más allá. Concepto portentoso, que disemina y encumbra la bestialidad, porque es más que terminar con la vida de otro, fue más que ello, hubo más, un plus de degradación e indiferencia, sin remordimiento: “Auschwitz introdujo la palabra genocidio en nuestro vocabulario; su singularidad reside, tal vez, en que recién a partir de Auschwitz logramos comprender que un genocidio es, precisamente, el desgarro de ese tejido histórico hecho de una solidaridad primaria” (Traverso, 2002, p. 11). El mal tiene imagen. No sólo fue matar a otro fue borrar a otros, a toda una comunidad sin discriminar con algún criterio de respeto o condición social, en todos se extendió el mal, la crueldad. Se trató de dirigir el dolor hacia todos aquellos que siendo hombres eran judíos y con ello ya se les inscribía como menos que hombres, en sub-hombres. Se les logra eliminar porque en el imaginario del pueblo Alemán, circulan razones justificativas de su eliminación. Son los judíos el mal del mundo, poseen un sino trágico, que arrastran desde tiempos del pentateuco: “Uno se encuentra con frecuencia con judíos cuya cabeza está adornada con cuernos (…) Los cuernos: el atributo por excelencia del diablo” (Poliakov, 1968). Vale advertir entonces, en esta lógica de la muerte, que el hombre judío representa para los alemanes del holocausto, la encarnación del demonio. Se inscribe en la historia del exterminio, el mito judío trayendo o actualizando antiguas creencias. Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 155 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental La creación del mito maléfico, permite a la psique de los seres humanos poder justificar toda la estructura ética y moral que llevan a la acción. El mito crea contenidos en la creencia, pueden resultar estos fragmentarios, oscuros y sin duda confusos, pero una vez establecido el mito éste cobra fuerza creadora, y su expresión es compleja como es complejo el hombre en todas su realidades “Confiere al mito la potestad de asumir por partes iguales el costado tenebroso y el costado luminoso de la condición humana”. (Ricoeur, 2007, p. 29). La sociedad alemana, convencida del mito judío, temía que estos intentaran destruir el universo, dominar el mundo; ese recelo tenía asidero en publicaciones, como los Protocolos de los Sabios de Sión, que anunciaban como un oráculo: que los judíos con su maligno espíritu, ocasionando perturbación, acabarían gobernando y dominando la humanidad: “sobre esos fundamentos de caos y de desorden general, los judíos podrán establecer progresivamente su gobierno mundial, merced a su control de la prensa, de las finanzas y de los movimientos revolucionarios internacionales” (Friedländer, 2004, pág. 116). Por otro lado y con un sombrío consenso Stalin también comparte este temor pues considera que más que ir en contra del sionismo, había que ir en contra de la amenaza que estos individuos representaban, la idea “de una conspiración mundial judía” (Arendt, Los Orígenes del Totalitarismo, 1999, p. 26) era cierta y verdadera. De alguna manera Stalin hace pensar en un nexo entre el judaísmo y el funesto capitalismo americano. Baste ahora decir que Stalin tenía razones fundadas para unirse al imaginario de un mal cierto, inmanente y con rostro: el rostro judío. Bien se comprende que se cernía una grave amenaza de destrucción y enfermedad, de tal suerte que todos los hombres de la Europa de inicios del siglo XX, y luego 156 de una guerra cruenta que se suponía no se debería repetir, estuvieron de acuerdo en que el Leviatán, el de las profecías, ya estaba presente: “el discurso oficial señalaba al judío como determinado a ciertos delitos (…)como factor de contagio de males (…) incompatibles con el “sano sentir del pueblo alemán” factor de contagio que (…) podían llegar a destruirlos por completo”. (Rafecas, El aporte de los discursos penales a la conformación de Auschwitz, 2005, p. 1). El judío perverso degeneraba la raza, pues violaba a las mujeres arias, quienes eran víctimas de cierto encantamiento, ellas eran seducidas por las maquinaciones voluptuosas de satán. Toda la estirpe judía, sólo era la revelación de que la sangre del pueblo ario había sido corrompida, contagiada de la enfermedad judía. Esta sombra de la profanación sexual, fue alimentada por autores como Arthur Dinter y Theodor Fritsch, quienes acrecentaron la desconfianza y la aversión por lo judío, como toda una simbólica, de amenaza y peligro. Con ello el judío, adquiere dimensiones desproporcionadas que permiten que pueda configurarse como un auténtico enemigo. (Friedländer, 2004). Enquistado el mal en el alma alemana, surge la necesidad de que aquél deba ser explícitamente identificado y así pueda ser trasladado con tranquilidad y confianza a otro o a otros, como forma de expiación. La humanidad desde su origen ha buscado reparar el mal a través del sacrifico, bien de animales, objetos o personas1. Este ofrecimiento de 1 El trabajo de Sir James George Frazer, en su obra póstuma, La Rama Dorada, F.C.E, Colombia, 1993. Expone con claridad como los pueblos salvajes tienen la necesidad de trasladar el mal a un animal, o a un hombre para desviar el mismo mal “Con esta idea actúa y el resultado es un número infinito de tretas malévolas para endosar Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas sangre genera en la razón y el sentimiento atemorizado de las personas la promesa de liberación. Los hombres logran tranquilidad frente a la nefasta experiencia de la sin salida. Opera en la conciencia moral una trasferencia simbólica y real del mal, que facilita que se incube el odio, la brutalidad y quela indiferencia, pueda integrarse sin conflicto. En el traspaso del mal, se destruye, se asesina al demonio y a toda su representación posible, esa puede ser la razón de tanta crueldad y sufrimiento infligido, pues se debe asegurar la erradicación del diablo, y lo que representa, no puede quedar nada. Frente a la acción de exterminio de lo maligno, no hay repulsa se entiende desde este razonar, la indiferencia, pues cuando se cura una enfermedad, es decir se extirpa el mal, no hay porque indignarse o al menos con-moverse, apiadarse. Todos los hombres, coinciden en que al diablo es necesario combatir. Es natural que se participe de esta cruzada, estaba tendida la cuerda y en sus extremos, estaban ubicados en perfecto orden, lógico, semántico y espiritual: el judaísmo frente al germanismo, el Estado frente al Reich, la ciudadanía frente a los valores ancestrales, el universalismo frente al volk, la conciencia alemana frente a la anulación moral judía. Estas tensiones objeto del engendro del mal, conducen a que en su puesta en conjunto, estas diadas, llevarán a la convicción de la alma alemana, que sin mayor remordimiento, o examen de conciencia creyera y participara del pensamiento uniforme de que los judíos: tenían merecida su muerte, y que no podían ser perdonados o reconocidos: “Las filas de los perpetradores estaban compuestas por fanáticos nazis, por los que se a otro cualquiera la pesadumbre de la que un hombre quiere sustraerse” p. 608. habían dejado seducir por la locura, por lo que se habían tropezado con la escena por casualidad, y por mujeres, niños y jóvenes a los que, por regla general, la ideología nacionalsocialista o el antisemitismo manifiesto les motivaba muy poco o nada en absoluto”. (Bankier & Gutman, 2005). El caleidoscopio gris del mal. El mal es opaco porque posee tonalidades, hay posibilidades de ver muchos tonos de grises. Los diversos tonos estaban referidos a las consideraciones éticas y morales de aquellos que tenían el poder para destruir, y de aquellos que hubiesen podido indignarse y reprochar. Todo estaba dispuesto para que los victimarios cegados por sus tonos de maldad, vivieran la experiencia del mal y estuvieran rendidos ante la potencia del mal (Ricoeur, 2007) que sólo deja impotencia en aquel que recibe el ultraje y todas las formas violentas de éste. Este mal surgido de la razón, los corazones y las entrañas de los victimarios, desemboca sin duda en el sufrimiento, en el padecimiento y en algo de mayor trascendencia: en humillación que se tradujo en la manera como lograron reducir a la los judíos, anularlos quitándole todo derecho y toda mínima dignidad. Ya no eran alemanes, europeos, no tenían religión (porque al menos lo sagrado presente en el otro, independiente de su credo hubiese permitido algún respeto), no tenían bienes, no tenían derechos ya no eran personas. “Después del 1 de julio de 1943, no quedaban organismos legales a los que los judíos pudieran reclamar. Con esta coyuntura, no sólo se los excluía de la sociedad sino que quedaban despojados de todos los derechos” (Bankier & Gutman, 2005).Así el mundo judío, es coloreado para ser aniquilado, para ser enemigo, extraño a la comunidad y darle el estatus de peligroso para la comunidad, como así se establece en el artículo 1 del proyecto de ley Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 157 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental sobre el tratamiento de extraños a la comunidad, del 17 de marzo de 1944.2 El color del mal de los victimarios era más firme, sin embargo algunos de ellos pudieron dar tonos distintos, alzaron sus voces en contra de esta ignomia. Menciona Wolfgang Benz, tres casos de denuncia y solidaridad, por parte de alemanes en contra de la persecución y matanza contra el pueblo judío. Ellos fueron Wilhelm Krützefeld, Ignaz Tischler y el caso especial del pastor de Oberlenningen en Württemberg que como un profeta acusa y condena las vejaciones y crímenes contra los judíos. El sermón del 16 de noviembre de 1938 es claro y contundente, señala el pastor que se ha desatado la infamia, se ha vuelto la espalda a Dios, se ha hurtado y violentado la propiedad de otros, se ha llevado a campos de concentración a ciudadanos buenos y probos: “¡Sólo por pertenecer a otra raza! Aunque los de arriba no han reconocido la injusticia, el pueblo lo siente profundamente, incluso allí donde la gente no se atreva a hablar de ello” (Bankier & Gutman, 2005). Otros tantos fueron reprimidos, en su intento de oposición a la matanza judía, muchos de ellos comunistas o grupos de ciudadanos en contra del mismo régimen totalitario del Tercer Reich. Ellos pagaron con su propia vida esta subversión, que no era sólo cuestión de mero disenso, para el régimen se trataba de alta traición, ya no eran ciudadanos eran enemigos peligrosos. Ahora para el Führer como hostiles, no se les permitió organizarse, fueron reprimidos, reducidos por ir en contra de los ideales del germanismo; por ser comunista, por ser liberal, en fin por no concordar con el Nazismo. El Estado Nazi represor condenó a más de 12.000 de sus propios ciudadanos, apelando a la lógica draconiana de la pena “Entre 1933 y 1939. Sólo durante la guerra, momento en el cual el número de delitos punibles con la muerte ascendió de tres a cuarenta, los tribunales civiles alemanes impusieron alrededor de 15.000 penas de muerte” (Kershaw, 2000, p. 101). En la gama de tonos de los victimarios alemanes se encuentra un tono de difícil interpretación, si no había castigo para los que desobedecían órdenes o desertaban ¿Por qué miles de soldados continuaron con la barbarie? Es oportuno, introducir el gris en el contexto de esta tragedia, y es el gris de las víctimas, que fueron crueles con otras víctimas. Quizá las situaciones extremas3 proporcionen una deformación de la nobleza y acabe con la dignidad del espíritu. En el contexto del Lager, más allá de poder precisar entre malos (alemanes) y buenos (judíos) a la manera de bandos; no había claridad parece que podía ser que cruel y malvado cualquiera y que la infamia no era del resorte único de los victimarios. El Lager se instaura, desde la mente nazi, como un lugar para la tortura, la destrucción pero resultó también un territorio de aniquilamiento y de quiebre de 3 2 Este proyecto de Ley, tenía la pretensión de “asegurar, que extraños a la comunidad, que con su conducta perjudican la comunidad del pueblo, sean insertados como miembros útiles o no puedan seguir dañando a la comunidad del pueblo”. Definía el proyecto de ley al extraño, como aquel que no podía cumplir con las exigencias de la comunidad, de la comunidad pensada por el Reich, claro está. 158 Situaciones límites o extremas tratadas y abordadas desde la filosof ía, la literatura y la teología. corrientes como el existencialismo tiene un desarrollo mayor. La situación límite nos ubica en los linderos del sentido y la angustia. Agamben también refiere el tema de la situación límite, en su texto Lo que queda de Auschwitz, hace una comparación de esta situación vital, con el estado de excepción consagrado en el ordenamiento legal. Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas la fraternidad, de la hermandad.Lograron los nazis reducir al Hombre llevarlo a las fronteras del abatimiento moral, a cercenar los ideales comunitarios y la tolerancia que voces como Voltaire habían reclamado. El espíritu de lo social, y los logros de la democracia ahora eran un fantasma, todo estaba arruinado y en cenizas; el Armagedón triunfo, el necio se encumbró y la miseria cundió. Al parecer el que ingresaba al Lager estaba condenado de manera inconmensurable a la soledad, a la orfandad, no podía asirse de nada, sólo se tenía a sí mismo. Pero incluso del estatus individual también era despojado, puesto a prueba y por supuesto vencido: “las patadas y los puñetazos inmediatos, muchas veces en pleno rostro, la orgía de las órdenes gritadas con cólera real o fingida, el desnudamiento total, el afeitado de las cabezas, las vestiduras andrajosas” (Levi, Los hundidos y los salvados, 2000, p. 17). Este gris de la malicia que emerge, en la iniquidad del campo, logra crear y construir estereotipos, que a veces terminan impensables desde la distancia y la ajenidad de la experiencia. Creaciones de la mente sombría y apagada del que estaba vilipendiado y sumido, proyectaban mezquindades. Figuras como el Muselmann o el Zugang logran reflejar de alguna manera, el quiebre de la humanidad vencida. Estos humanos rendidos en el ocaso de la historia, facilitaron el trabajo de la S.S. alemana porque así no se amotinaban o sublevaban: “para la dirección del campo, el recién llegado era un adversario por definición, fuera cual fuese la etiqueta que tuviera adjudicada, y debía ser abatido pronto, antes de que se convirtiese en ejemplo o en germen de resistencia organizada” (Levi, Los hundidos y los salvados, 2000, pág. 17). Se podría entender que para la burocracia del Lager, el judío era el enemigo, que debía ser destruido sin piedad, eran el demonio hecho carne, pero ¿por qué era enemigo para el propio judío, que compartía la miseria de la aniquilación? ¿Por qué falto la solidaridad y la fraternidad en el Lager? Es posible que la desgracia subyugue el particular orden al bien. Como señala Levi, (2000) con el recién llegado no había piedad, no había cooperación, no era reconocido como Otro, no era un prójimo. El Lager minimizó la alteridad, ésta fue sacrificada, al no haber reconocimiento todo estaba autorizado, no hay extremos en la maldad “en esta dureza de corazón, la conciencia juzgante descubre un mal equivalente al de la conciencia activa” (Ricoeur, 2007, p. 48). Llegar al campo, para el judío perseguido, sufrido y desarraigado era como llegar al Hades, era el lugar de la muerte, pero más allá del mismo cercado de púas, era el escenario del oprobio de la maldad. El nuevo (Zugang) que ingresaba no podía esperar de los hermanos judíos, condescendencia aprecio o algún tipo de alivio a la miseria, a su condición de víctima, por el contrario sentimientos como la envidia afloraban en su pensamientos y eran exteriorizados mediante absurdas burlas y bromas desalmadas. El otro recién llegado, no tenía acogida, ya no pertenecía entonces a nadie, a nada, esa era su mayor soledad y tragedia, no era posible construir un todos juntos, un nosotros: “Rara vez ocurría que su llegada fuese saludada no digo ya como la de un amigo sino por lo menos como la de un compañero en desgracia; en la mayor parte de los casos, los antiguos (y uno se hacía antiguo en tres o cuatro meses, el paso a esa categoría era rápido) manifestaban fastidio o abierta hostilidad”. (Levi, Los hundidos y los salvados, 2000, p. 17). Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 159 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental No poder construir en este tono de gris del mal, una comunidad solidaria de desgraciados para sobrellevar las penas, al menos con un poco de conmiseración, de generosidad a lo mejor ennegreció la fortaleza y minó la esperanza. Era necesario culpar, trasladar el mal sufrido a otros, quizá lo indescifrable era que el rencor y la cólera era contra otros inocentes, contra otros iguales. Las figuras como el musulmán o el nuevo, resultaron una formar de resistir a la potencia del mal, se necesitaba un chivo expiatorio, para evitar subvertir el orden, y mantener la cordura. “los «antiguos» tendía a ver en el recién llegado un blanco en quien desahogar su humillación, (…) a crear a su costa un individuo de menor rango a quien arrojar el peso de los ultrajes recibidos de arriba” (Levi, Los hundidos y los salvados, 2000). Auschwitz señala que los hombres entre sí y en ciertas circunstancias, pueden hacer un derroche de mal sin freno, y por otro lado muestra que la muerte no es un castigo, y en situaciones desafortunadas de sufrimiento y de miseria termina siendo un alivio. El auténtico castigo es la ruindad del victimario, la indiferencia del compañero, que logran el despojo del alma, el abandono y el arrinconamiento del ser, ya no habita el hombre en el cuerpo: “El musulmán es un ser indefinido, en el que no sólo la humanidad y la no humanidad, sino también la vida vegetativa y la de relación, la fisiología y la ética, la medicina y la política, la vida y la muerte transitan entre ellas sin solución de continuidad. Por eso su “tercer reino” es la cifra perfecta del campo, del no-lugar donde todas las barreras entre las disciplinas se arruinan y todos los diques se desbordan”. (Agamben, 2000, p. 49). 160 2. La forma, la razón instrumental Teniendo como fondo el mal, la tragedia judía estaba de alguna manera bajo la egida de los cambios profundos, en la forma del pensar en la tradición occidental. La razón como auténtico pensar encumbró el orgullo europeo, había logrado conquistas, en la creación del espíritu en todas las disciplinas humanas. La reflexión ética había conseguido claridades frente a las acciones de bondad en el hombre, sobre marcos claros de referencia. Se esperaba entonces que la humanidad con la fuerza del pensar y con el apaciguamiento de los sentimientos innobles, no podía caer, como un todo, en el mal o llevar a la indignidad a persona alguna. La razón y la confianza en su ejercicio señalaron los caminos que debían transitar los pueblos, teniendo como ruta la libertad, la igualdad y la fraternidad. De este ideal de razón presente en un espacio vital profundo de reflexión individual, llamado conciencia, y presente también en el mundo de lo social, institucional, relacional. A esta razón unificadora se la llamo razón objetiva, (presente desde siempre junto a la razón subjetiva) como garante de discernimiento en la práctica personal y comunitaria, sin duda a manera de contención de las pasiones; con la intención de reducir la razón subjetiva: “Platón y Aristóteles, la escolástica y el idealismo alemán, se basaban sobre una teoría objetiva de la razón. Ésta aspiraba a desarrollar un sistema vasto o una jerarquía de todo lo que es, incluido el hombre y sus fines” (Horkheimer M., 1973, p. 16). De esta manera con la razón objetiva, los hombres podían determinar y conducir su vida privada y pública, desde esta totalidad de sentidos, comprensiones y ante todo de distinciones. Poder distinguir y sopesar las acciones, desde la razón objetiva, era la apuesta en la confianza Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas y tranquilidad de un mundo mejor, o al menos posible para todos. La razón objetiva podía asegurar una vida feliz y afortunada, porque era claro que se debía proceder en la vida cotidiana referenciando los fines no los medios. Cabe señalar que bajo este pensar objetivo se tienen claridades y jerarquías; se tiene la preocupación y la sensibilidad por la escogencia de virtudes que lleven al perfeccionamiento y la felicidad, por lo tanto se entronizan: “la idea del bien supremo, del problema del designio humano y de la manera de cómo realizar las metas supremas” (Horkheimer M., 1973, p. 17). Desde esta perspectiva la razón es un principio fundante de la vida privada y pública. Pero la razón como acción se ve sopesada, por la misma dinámica y actividad de los hombres en sociedad, por la dialéctica de la existencia común. Las dos dimensiones objetiva y subjetiva, terminan fundiéndose en una (como expresión de la crisis del pensar, se ha perdido la unidad) y aflora un nuevo pensar, con un peso definitivo en las ideas de cálculo, de lógica que seducen por la reducción. Así el triunfo de la razón subjetiva trae un hombre y una sociedad que justifican sus acciones, a partir de los medios sin distingo. “En última instancia la razón subjetiva resulta ser la capacidad de calcular probabilidades y de adecuar así los medios correctos a un fin dado” (Horkheimer M., 1973, p. 17). Una forma de esta idea de cálculo del mal y de justificación de las acciones nazis sobre los judíos, estaba asentada en la idea, de que era necesario y por tanto hasta lógico, que se debía exterminar a este pueblo. Pues era ineludible arrasar con los judíos porque según la deducción pragmática nazi, ellos eran responsables junto a los bolcheviques de la extinción de la burguesía rusa. Los judíos estaban involucrados seriamente con el movimiento comunista en todo el mundo, y esto era definitivamente un peligro de muerte para Alemania. Por lo tanto no se podía dudar de la idea de proteger la vida y los ideales del pueblo Alemán. El terror comunista, palmario en los judíos, se cierne y por tanto, por seguridad se debe tener un plan, organizado y coherente para proteger a Alemania y para cumplir esta planificación: “Era necesario, como represalia y con carácter preventivo, exterminar [los]” (Nolte, 2000:541)”. (Traverso, 2002, p. 16). Una vez instaurada la razón subjetiva, cobra sentido el pensar sobre la amenaza judía como razón instrumental, alejando o reduciendo los elementos éticos y morales en la fundamentación que concedía la razón objetiva. El peso de la reflexión lo tiene la relación de los objetos y conceptos (como la protección, por sobre todo del lacerado pueblo alemán luego de la derrota de la primera guerra mundial) con los fines para los cuales están hechos, o cumplen una función; en últimas, la relación estará medida por la utilidad o el servicio que el objeto o el pensamiento prestan a un fin, bien personal o colectivo. Deben servir para algo. (Horkheimer M., 1973). Desde esta perspectiva: “Judeocidio no fue sólo una erupción de violencia bruta, sino una masacre perpetrada “sin odio”, gracias a un sistema planificado de producción industrial de muerte, un engranaje creado por una minoría de arquitectos del crimen, puesto en práctica por una masa de ejecutores a veces afanosos, otras inconscientes, en medio de la silenciosa indiferencia de la gran mayoría de la población alemana, con la complicidad de Europa y la pasividad del mundo”. (Traverso, 2002, p. 22). Una consecuencia de la razón instrumental es que logro separar tajantemente la religión de la razón, lo laico de lo secular, lo profano de lo sagrado. Los hombres del iluminismo Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 161 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental marcaron las divisiones, acometieron en contra de la religión y la metafísica, en definitiva se arrodilló la razón objetiva. Estas fracturas en el espíritu y el arrinconamiento de la nobleza del alma, desborda las fronteras entre el mal y bien, ni la moral tiene fundamento. En este punto, queda entonces así configurada la justificación de los procesos productivos de la muerte. Se Instaura la planificación y administración de tiempos, recursos, modos y espacios para acabar con la vida del pueblo judío. Acotando que se crea un nuevo obrero, un nuevo trabajador encargado de administrar miseria, crueldad y muerte. Según Goldhagen, se calculan entre 100 a 500 mil personas, prestando este servicio, se inaugura de esta manera: la muerte en serie. La razón instrumental explica la fabricación de productos y artefactos para la muerte masiva, para la eficiencia en el exterminio: “Las cámaras de gas y los hornos crematorios son el punto máximo (…) de deshumanización e industrialización de la muerte que integra la racionalidad instrumental, productiva y administrativa del mundo occidental moderno” (Traverso, 2002). La guerra de Hitler, sirviéndose del imperio de la razón instrumental logra una empresa productiva especializada en destrucción y maldad. La muerte se ha deshumanizado viene de parte de aparatos y máquinas. El liberalismo proporcionó también andamiaje a la razón instrumental, instaura valores sociales como el interés personal, el egoísmo y la propiedad: “el grande y principal fin que lleva a los hombres a unirse en Estados y a ponerse bajo un gobierno, es la preservación de su propiedad” (Locke, 1990). Los principios liberales tutelados, ostentan un plus y es que son relativos a la protección de los propietarios. El desposeído, el excluido está fuera de esta tutela, quienes requieren de la defensa del Estado son los que poseen. El propietario 162 alemán, es decir el amparado por el partido nazi, colaboró y cohonestó con las acciones de crueldad. La clase media y alta de la nación alemana no fue perseguida; allí en este grupo social se encontraban los altos ministros católicos “ningún obispo católico alemán fue confinado en un campo de concentración” (Kershaw, 2000, pág. 86); también estaban los militares, pues no hubo purgas en el ejército. Así las cosas la represión nazi, contra los propios alemanes, se dirigió fundamentalmente a los barrios obreros en las grandes ciudades “a los menos poderosos y apreciados”. (Kershaw, 2000). Muchos ciudadanos alemanes colaboraron voluntariamente, bien como burócratas, funcionarios, militares, policías, no se puede olvidar que Hitler sube al poder con la complacencia de sus compatriotas. Desde 1918, la eliminación judía, ya formaba parte del plan de gobierno del partido nazi: “que se convirtió en el primer partido alemán, gracias, tenemos que recordarlo, a un amplio apoyo popular” (Delacampagne, 1999, p. 100). Una vez la razón instrumental se ha entronizado, como unidad de pensamiento y conducción de la vida en sociedad, las banderas de cohesión del tejido social nazi, pasan por el pangermanismo, el exterminio judía y el campo vital. Se advierte así que pensamientos que entroncaban principios y virtudes como la tolerancia y el respeto por el otro, terminan vistos y vividos desde trivialidad, la banalidad o simplemente se abandonaron: “Los observadores extranjeros se quedaba atónicos ante la indiferencia que se mostraba por virtudes alemanas elementales, como respeto por la propiedad privada, el ahorro, respeto por los lugares de culto religioso y buena vecindad” (Bankier & Gutman, 2005). Las virtudes, ideales y valores, cuando se asumen como instrumentales terminan siendo provisionales, desligadas del actuar y dependerán de los intereses y necesidades que atiendan; ya no Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas tienen substancialidad, son formalizaciones. La existencia puede estar escindida, sin interioridad, sin remordimiento, tomando sólo referentes formales. Lo que hace esta ruptura es que lleva al pensamiento y a la acción en cursos distintos: “En la edad del relativismo, cuando hasta los niños conciben las ideas como anuncios publicitarios o como racionalizaciones” (Horkheimer M., 1973, p. 33). Por lo cual puede decirse que la formalización vacía de la razón y la fractura con la acción, explica como la idea de productividad y de funcionalidad, llevó a que se obtuviera provecho de la miseria y se montara un sistema de producción que literalmente llevaba a la muerte. Se entiende dentro de la lógica instrumental, que los campos de concentración resultaban siendo un desperdicio de recursos, mano de obra e infraestructura. De lo anterior se desprende que lo conveniente y necesario para el régimen nazi era reestructurar la economía y convertirla en una economía totalitaria. Esta economía de la brutalidad que consumía no sólo fuerza de trabajo, sino consumía la vida, la dignidad, contaba en 1944 con: “un ejército variado, formado por civiles de los países ocupados, prisioneros de guerra y deportados (raciales y políticos). (…) 7,6 millones de personas” (Traverso, 2002, p. 41). Una consecuencia adicional de la formalización vacía e instrumental de la razón, fue la tarea desarrollada por parte de juristas (especialmente de la ciencia penal) en el establecimiento de un ordenamiento jurídico cuya finalidad fue dar apariencia de justificación y legalidad a las acciones terroríficas y criminales del régimen totalitario. Desde esta lógica se podía afirmar que: si existían normas entonces el statu quo nazi estaba bien, pues sin lugar a dudas servía a los intereses del Tercer Reich. Vale la pena señalar los aportes de connotados penalistas como Franz Von Liszt, Edmund Mezger, Franz Exner y Carl Schmitt. Von Liszt proclama el programa de Mamburgo “en el cual denostaba a ciertos sectores de las clases bajas, señalándolos como el “ejército del delito” (Rafecas, El aporte de los discursos penales a la conformación de Auschwitz, 2005, p. 140). Expresiones como veneno, cáncer, patología, peligro, degeneración terminaron integradas al orden legal, como justificantes y prácticamente principios de la estructura dogmática del nazismo. Otro penalista como AugustKöhler, en 1917, consideraba la “higiene racial (“Rassenhygiene”) como una de las más importantes misiones del derecho penal en aquella época” (Rafecas, El aporte de los discursos penales a la conformación de Auschwitz, 2005, p. 142).El jurista Schmitt, como vergüenza para la historia del horror y sin siquiera alguna vez haberse encontrado con Hitler, termina no sólo coadyuvando con sus contribuciones teóricas, sino con sus acciones al orden legal totalitario. De manera escandalosa alaba el terrorismo, la crueldad y el aniquilamiento de opositores al régimen4 y por supuesto el judeicidio. Sólo quien esta guiado por la razón instrumental y en el fondo de su espíritu habita el mal, no puede hacer distinciones: “El Código Penal se ha convertido en la Carta Magna de los criminales, gruñe Schmitt. Las reglas son estorbos del castigo. Una época enferma nos heredó esos principios que santifican el procedimiento amparando el delito. Por eso es necesario sustituir la cobardía de esos estatutos liberales por la virilidad de un poder enérgico”. (Silva-Herzog, 2003). La radical adhesión al régimen y la militancia, llevan a Schmitt a escribir un texto corto, en 4 La cruenta noche de los cuchillos largos, como exhibición de cacería y terrorismo estatal, en contra de ciudadanos alemanes y como acción legitima del régimen fuera de toda censura. Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 163 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental defensa de Hitler, presentándolo como un hombre de Estado, en defensa de los ideales de justicia y legalidad “El Führer está defendiendo el ámbito del derecho de los peores abusos al hacer justicia de manera directa en el momento del peligro, como juez supremo en virtud de su capacidad de líder” (Rafecas, la ciencia del derecho y el advenimiento del nazismo: El perturbador ejemplo de Carl Schmitt, 2010, p. 111). Otro penalista al servicio del Estado de crueldad y muerte nazi, fue Edmund Mezger, su cooperación con el partido nazi consistió en “adaptar el derecho penal al nuevo Estado, basándose en las ideas de “pueblo” y “raza”. Prácticamente, a partir de ese momento hasta 1945 no hizo otra cosa que intentar llevarlas a la práctica”. (Muñoz Conde, 2003, pág. 84). Ideas y prácticas criminológicas, como la esterilización, la deportación, la eugenesia, la castración, la inocuización consagradas en el engendro monstruoso de la ley de “extraños a la comunidad” tienen su rúbrica; incluso fue remunerado por su contribución. (Muñoz Conde, 2003). Mezger y otros penalistas, por su insensibilidad, crueldad e instrumentalidad en su pensar, permiten dar razones a Horkheimer, para afirmar que definitivamene la humanidad: esta en su ocaso, es el fin. Los hombres han fracasado como proyecto, no sólo por la defensa de idolos, ideales, aspiraciones y conceptos todosdesiertos, perdidos sin elementos éticos, morales o al menos con una huella de razón objetiva: “el grado de celo y de terror con que son defendidos los ídolos vacilantes, muestra hasta qué punto ha avanzado ya el ocaso” (Horkheimer, 1986, p. 4) y pero aún ya no se sabe qué es lo bueno, por lo que acciones crueles, de terror, de exterminio, no fueron examinadas desde la virtud, la nobleza, la dignidad o el respeto:“¿de qué expresión 164 nos debemos servir para designar lo que es bueno?; ¿no están todas igualmente desprestigiadas por la mala praxis del uso encubridor como la expresión «humanidad»?”. (Horkheimer, 1986, p. 4). 3.La indiferencia y crueldad de la razón instrumental El mundo alemán nazi, el mundo de la ciudadanía, continuó con su vida pública y privada, nada se paralizó, era como si no estuviera pasando nada, oficinas, almacenes, teatros, cafés y restaurantes no se cerraron. De ahí que bajo la razón instrumental y con el fondo el mal se vivía ajeno a la matanza, la crueldad, la tortura y el aniquilamiento, vivir en la indiferencia era funcional: “soldados, ciudadanos respetables y tranquilos, buenos padres de familia y buenos esposos en la vida civil, debían transformarse en asesinos en el frente y esta metamorfosis era glorificada como la vocación y la misión de todo verdadero patriota (Bartov, 2000:12-14” (Traverso, 2002, p. 99). Finalmente lo que la razón instrumental difícilmente logra ahuyentar, comprender o dar sentido, es sin duda a la pérdida del espíritu de la víctima, la ruina de su humanidad. Millones de víctimas ultrajadas, deshumanizadas, desmoronadas por el dolor, quedando solo con la humillación y el ultraje. ¿Cómo recuperarse del ultraje, cómo continuar viviendo desde el no ser y la negación de la dignidad? El ultraje ubica al hombre en otra dimensión de valores, de desentrañamiento, de exclusión, de no alteridad. No hay racionalidad objetiva en la crueldad. En la crueldad están dos, como protagonistas de un escenario de horror, pero es el ultrajado, no el perpetrador el que lleva el peso de la ignomia y del sufrimiento, más allá del momento del horror. El ultraje se lleva como cicatriz, no Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas tiene cura, no hay alivio a pesar del paso del tiempo. ¿Cómo exculpar, no sólo a los nazis, sino a toda la humanidad?: “Insisto, la culpa colectiva pesa sobre mí, no sobre ellos. El mundo, que perdona y olvida, me ha condenado a mí, no a aquellos que asesinaron o consintieron el asesinato” (Améry, 2001). El ultraje se convierte en evidencia de la falta, del vacío en el ser, en el existir; la posibilidad para la victima de incorporar la maldad padecida por la voluntad de otros, será siempre a manera de negación, de negación en lo vital, se debe negar como un cicatriz, niega la totalidad. Negación como existente, como enfermedad como no solución: “No deseo convertirme en cómplice de mis torturadores, exijo más bien que se nieguen a sí mismos y me acompañen en la negación” (Améry, 2001).A consecuencia de ello el ultraje es incurable. Igualmente se manifestó otra negación en esta barbarie, la de la muerte misma. La dignidad de la muerte también fue arrebatada, la producción en masa de muertos devastó incluso la oportunidad de morir en paz, en serenidad, simplemente se producía muerte, ésta no llegaba a las honduras del alma. En palabras del reprochado Heidegger, la muerte en los campos no permitía el cierre, el fin del ser existenciario, pues el espanto y la ajenidad de la vida, y el ser ya había huido de los cuerpos y de los espíritus: “lo que es cierto, en cualquier caso, es que las víctimas veían negada, así, la dignidad de su muerte, eran condenadas a perecer-con una imagen que recuerda a la rilkiana de las “muertes abortadas”-de una muerte no muerta. (Agamben, 2000, pág. 76). Este mal mayor, en la esencia del hombre, arrasado en su intimidad, fragmentado en su espíritu ubica la nobleza del hombre, en un estado de calamidad tal, que hace imposible el retorno. Los sobrevivientes han quedado marcados, pero no sólo por el victimario concreto real, han sido marcados por toda la humanidad representada en él: “Debemos constatar una vez más, dolorosamente, que el ultraje es incurable: se arrastra con el tiempo y las Erinnias, en las que es preciso creer, no acosan tan sólo al torturador (si es que lo acosan, con la ayuda de la justicia humana o sin ella), perpetúan el ultraje cometido por él al negar la paz al atormentado (…) Quien ha sido torturado lo sigue estando”. (Levi, Los hundidos y los salvados, 2000, p. 14). 4. Superar la razón instrumental La lección profunda del genocidio judío por parte del régimen nazi, es sigue siendo, la vergüenza de haber permitido que la razón instrumental sea la que domine la acción, en la vida de los hombres. Es necesario como tarea diaria para sobrevivir, el perdón, la dignidad, el respeto por el otro y todos los principios y valores que permitan la auténtica y verdadera existencia. El horror del judeicidio arrancó del alma humana, el sentido y la comprensión de la vida. Recuperar el sentido vencer el mal, esa es la misión para curar el alma de la humanidad demolida. Una voz que se levantó en el desierto de la maldad, para recuperar lo perdido del hombre por el sufrimiento fue Víctor Frankl. Señala la posibilidad de luchar y no ceder a la tentación de dejar, de ser humano de abandonar la lucha, la exigencia de vivir es un imperativo que obra como sentido y fuerza vital. La atrocidad, del mal hacía que todos los condenados por la tragedia “abrigasen el pensamiento de suicidarse (Frankl, 1998, pág. 18)” sin embargo se debe seguir con vida, con la vida: “la primera noche que pasé en el campo me hice a mí mismo la promesa de que no me lanzaría contra la alambrada” (Frankl, 1998, p. 18). Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 165 El holocausto legitimado: en el fondo el mal en la forma la razón instrumental Encontrar el sentido, reconciliarse consigo mismo y con la humanidad, requiere de ir a las profundidades, reencontrar el ser. La morada del ser de cada humillado fue su espiritualidad, su interioridad eso que los victimarios no podían vencer. Los que lograron restablecer y reencontrar su propia existencia, su dignidad, fueron libres, encontraron la esencia auténtica de la humanidad: la libertad intima, lo que no lograba arrancar el mal: “Dostoyevski dijo en una ocasión: “Solo temo una cosa: no ser digno de mis sufrimientos” y estas palabras retornan una y otra vez a mi mente cuando conocí a aquellos mártires cuya conducta en el campo, cuyo sufrimiento y muerte, testimoniaban el hecho de que la libertad intima nunca se pierde”. (Frankl, 1998, p. 100). Conclusiones El derecho en tanto discurso requiere una racionalidad para su práctica, racionalidad que entra en crisis cuando se legitima el genocidio judío, cometido por el pueblo Alemán. La razón erigida como garantía de legitimidad, validez y justificación de la coerción del orden legal, es fracturada cuando en la forma de razón objetiva integradora de la moral, y los valores sociales es reemplazada por la razón instrumental sobrevalorada y encubridora de hegemonía y aniquilamiento. La razón instrumental inserta en el derecho nazi concedió legitimidad a sus acciones apareciendo como validas, e incluso justas, a la luz de los intereses de la hegemonía alemana, que aniquiló el mundo judío. Esta instrumentalización de la vida, la dignidad y los valores fundamentales vació de contenidos y sentido los ideales de la vida en común. Los juristas alemanes en este escenario, también contribuyeron a esta estructura de irracionalidad, 166 con leyes validas, quizá legítimas pero radicalmente injustas. El mal puede explicar la brutalidad cometida por el régimen nazi, sus excesos en la crueldad, la tortura, la muerte indigna, la humillación causada. También desde la oscuridad del mal se comprende la indiferencia, el silencio de aquellos que no dijeron ni hicieron nada, como una forma de participación en la crueldad. El mal causado a todo lo que se conocía como civilización occidental, llama la atención a la urgencia de encaminar la razón hacia un proyecto de hombre y de humanidad más justa, porque aún se tiene mucho por aprender del proyecto de Estado, de vida social, y de derecho como justicia. No se puede olvidar lo que el mundo civilizado, hizo en contra del pueblo judío en nombre de la constitucionalidad y la legitimidad de la norma. La razón instrumental como la forma del mal, se expresó en los instrumentos, máquinas y normas que conformaron la estructura de muerte del mundo judío; así como las ideas de limpieza racial, de pangermanismo que fueron parte de su justificación. La razón instrumental mostró el rostro del ocaso de la humanidad, de su fracaso. El fracaso de la humanidad se afirmó también en todos los tonos grises, imágenes desdibujadas y colores del mal en los rostros a veces confusos y confundidos entre víctimas y victimarios. Bibliografía Agamben, G. (2000). Lo que queda de Auschwitz. El archivo y el testigo. Homo Sacer III. Valencia: Pre Textos. Améry, J. (2001). Más allá de la culpa y la expiación. Valencia: Pre textos. Aquino, S. T. (1956). Suma Teológica. Madrid: BAC. Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Dalia Carreño Dueñas Arendt, H. (2003). Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal. Barcelona: Lumen S.A. Arendt, H. (1999). Los Orígenes del Totalitarismo. Madrid: Taurus. Bankier, D., & Gutman, I. (2005). La Europa nazi y la Solución Final. Madrid: Losada. Delacampagne, C. (1999). La Banalización del mal. Acerca de la Indiferencia. Buenos Aires: Ediciones Nueva Visión SAIC. Locke, J. (1990). Segundo Tratado sobre el Gobierno civil. Madrid: Alianza. Macintyre, A. (1994). Justicia y Racionalidad. Barcelona: Ediciones Internacionales Universitarias EIUNSA S.A. Muñoz Conde, F. (2003). Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo. Valencia: tirant lo blanch. Frankl, V. (1998). El hombre en busca de sentido. Barcelona: Herder. Poliakov, L. (1968). Historia del Antisemitismo. Desde Cristo hasta los judios de la Corte. Buenos Aires: Ediciones Siglo Veinte. Friedländer, S. (2004). ¿Por qué el HOLOCAUSTO? Historia de una psicosis colectiva. Barcelona: Gedisa. Rafecas, D. (2005). El aporte de los discursos penales a la conformación de Auschwitz. Nuestra Memoria, 380. Goldstein, Y. (Diciembre de 2010). El plan de la “Solución Final” según nuevas tendencias historiográficas. Nuestra Memoria, 380. Rafecas, D. (2010). la ciencia del derecho y el advenimiento del nazismo: El perturbador ejemplo de Carl Schmitt. Nuestra Memoria, 111. Horkheimer. M. (1986). Ocaso. Barcelona: Anthropos. Ricoeur, P. (2007). El Mal. Buenos Aires: Amorrortu. Horkheimer, M. (1973). Crítica de la Razón Instrumental. Buenos Aires: Sur S.A. Silva-Herzog, Jesús. Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad. En: Revista de derecho (Valdivia) [en línea]. v.14 Jul (2003) [consultado noviembre 9 de 2012].Disponible en: http://mingaonline. uach.cl/scielo.php?pid=S07180950200300010000 1&script=sci_arttext.,http://mingaonline.uach.cl/ scielo.php?pid=S071809502003000100001&scri pt=sci_arttext: http://mingaonline.uach.cl/scielo. php?pid=S0718. Kant, I. (1987). Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos de Filosofía de la Historia. Madrid: Tecnos. Kershaw, I. (2000). Hitler. Madrid: Biblioteca Nueva. Levi, P. (2000). Los hundidos y los salvados. Barcelona: Muchnik Editores S.A. -----------. (2002). Si esto es un hombre. Barcelona: Muchnik Editores S.A. Traverso, E. (2002). la violencia Nazi. Una genealogía europea. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. Verba Iuris 30 • p. 151-167 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 167 Edgar Fabián Garzón Buenaventura Globalización del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos* Globalization of law, legal fetishism the veil of Human Rights Edgar Fabián Garzón Buenaventura** Universidad Cooperativa de Colombia RESUMEN El artículo pretende socorrer en los cauces del derecho internacional público, por medio de una postura crítica la teoría homogenizante del derecho humano y su recepción simétrica con los Tribunales o Cortes Nacionales, fijando o rescatando la progresividad desde lo intraestatal como el valor agregado de la respuesta correcta del derecho. Palabras clave: Democracia, Globalización del Derecho, Fetichismo, Derechos Humanos Análisis Cultural del Derecho, Circulación Judicial, Margen de Apreciación Nacional. ABSTRACT The article tries to help in the riverbeds of the public international law, by means of a position it criticizes the theory to homogenize of the human right and his symmetrical reception with the courts or National Spanish Parliament, fixing or rescuing the progressivity from intraestatal as the value added of the response of the right. Key words: Democracy, Globalization of the Right, Fetishism, Human Rights Cultural Analysis of the Right, Circulacion Judicial, Margin of Apreciacion Native. Fecha de Recepción: Noviembre 3 de 2013 Fecha de Aprobación: Noviembre 28 de 2013 * Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación Conadi 2013, Circulación judicial, trasplantes jurídicos: Control de convencionalidad; perteneciente a la línea de tendencias Contemporáneas en derecho procesal del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa. ** Abogado de la Universidad Libre de Colombia, Filosofo de la Universidad Libre de Colombia, Magister en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Lomas de Zamora (Buenos Aires- Argentina) Doctorando en Derecho Universidad Libre de Colombia, Coordinador de la línea de tendencias Contemporáneas de derecho procesal de la Universidad Cooperativa de Colombia, profesor universitario Universidad América, Universidad Gran Colombia y Universidad Militar Nueva Granada. Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 169 Globalización del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos INTRODUCCIÓN La consolidación del derecho internacional de los derechos humanos a partir de la postguerra de 1945 con la carta de Londres que dio vida al tribunal de nuremberg se preestablece una idea fuerte que evoca el compromiso nacional de los Estados del orbe mundial; generando un desarrollo en los ordemanientos constitucionales en su parte dogmática como mutaciones del derecho internacional público, forjando la idea perpetua en la imparcialidad y la perpetuidad del desarrollo lo que se encuentra en la esfera de lo foraneo en su legalidad que trae inmerso lo justo; esta presunta racionalidad lleva a desconer un objeto el cual corresponde el acatamiento social de la norma internacional como su simetría en el precedente siendo que a su vez preexiste una provgresividad en augue en l desarrollo cultural y el margen de apreciación nacional. El problema que motivó la investigación en comento ¿Es suceptible que el derecho internacional de los derechos humanos fungue como teoría transnacional del derecho que no es acatada por las Corte Nacionales por el margen de apreciación nacional y el analisis cultural del derecho? HIPóTESIS DE TRABAJO El derecho internacional es hito dentro del fuero de los derecho humanos jugando un papel no solo transversal sino interdisciplar que permite hondar en la progresividad de las normas aunque su alcance se ve limitado dentro de lo soberania, al atacamiento, recepción y aplicación; jugando un papel dual entre lo foraneo y lo interno; que deben ser una paridad y no una mistura, toda vez que persiste en algunos que son entes antónimos, toda vez que los derechos humanos 170 son fuentes de control ideologicas y mas no respetos de garantias en pro de los individuos o los sujetos. ESTRATEGIA METODOLóGICA El diseño metodológico empleado subyace en una metodología cualitativa con enfoque descriptivo analítico, tomando posturas filosóficas en autores de Alan Watson y Hugo Matei, con un punto de vista deductivo hasta generar reflexiones sistemáticas en el derecho internacional de los derechos humanos. RESULTADOS Y CONCLUSIONES 1. Democracia La democracia definida desde una acepción clásica en el mundo griego es demos poder y kratos pueblo de esto podemos concluir ¿Qué es pueblo? ¿Cómo se ejercer? ¿Ante quien se ejerce? Los Romanos desde su etimología populus denotan en una acepción del pueblo amplia que se encuentra en el presupuesto de la ciudadanía1 aquellos que pueden tomar una decisión en el ágora política; con el transcurso del tiempo en las sociedades libelares y la irradiación del contractualismo clásico; el individuo cualquier sea su estirpe es titular de derechos políticos (elegir, representar, deliberar y decidir) teóricamente que solo se ejercen materialmente en la sociedad hasta el siglo XX2. Pese a la necesidad de un ente sociológico como es la nación fue suficiente la participación del poder popular para dar 1 2 Ius civitatis los ciudadanos (cive romani) tenían un derecho público voto activo (ius sufragi) pasivo (ius honorum) elegir y ser elegido, los esclavos ni las mujeres ni los niños son objetos derechos políticos. Entiéndase la liga de los derechos civiles en China en 1932, como el movimiento de los derechos civiles por Martin Luther Kikng en el Boicot de los autobuses de Montgomery de 1955. Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Edgar Fabián Garzón Buenaventura como resultado en una sociedad organizada y denominada civilizada “la democracia significaría gobierno del pueblo y supondría una unidad de decisión y de acción” (Gonzales & Quesada, 1992. p. 189). Esto se legitima en primer orden en un ente sistema organizado donde la decisión es igual a un valor cuantitativo (la mayoría como una suma matemática) darán el resultado participativo de reproducción social en el eje que toma una disposición, dando como resultado la estructura gubernamental. Si esto fuera aseverativo siempre las mayorías en sus contenidos en principio son legítimos sin importar que fueran racionales o justos, así se puede señalar como ejemplo que fue democrático la elección de Fujimori como presidente del Perú y a su vez fue democrático expedir la ley 26. 479 del 14 de Junio de 19953 que transgrede la nuda vida el derecho del buen vivir, dado que las minorías solo se reconocen como discurso no como actores políticos legitimados. Como afirma Sartori, sólo hay un marco democrático. Otra cosa muy distinta es que existan, dentro de ese marco, distintos modos de entender la democracia: internacional, intercultural, pluralista, la democracia social como aquella que consiste en la igualdad de condiciones, existe un espíritu igualitario que se refleja en la inexistencia de estamentos sociales. La democracia está contenida de dos especies i) democracia representativa ii) democracia directa. “i) se llama representativa la especie democracia en que los miembros de la colectividad votan para elegir sus representantes que tendrán la tarea de elaborar las decisiones. La democracia representativa, a su vez, presenta varias especies que corresponde (al menos en parte) a las que hoy solemos llamar formas de gobierno, democracia presidencial y democracia parlamentaria ii Se llama directa la especie democracia en los que los miembros de la colectividad votan para decidir” (p. 30). La democracia tiene como objetivo primordial construir la noción de Estado bajo la forma de gobierno que a la vez los unifica y los engrana en la constitución, por tanto la carta magna tienen unas características propias que categoriza una noción fuerte de derecho con elementos identitarios como; derecho y obligaciones de los ciudadanos, en las diferentes formas Estado (Liberal, Social, monárquica, unitaria, federal), hasta las funciones del poder público (legislativo, ejecutivo, judicial); a pesar de todo esto se da en el mundo occidental4 que se ejerce un paradigma concluyente los derechos humanos que refuerzan la idea de la democracia en la (igualdad, dignidad, libertad, justicia y razón) pretendiendo reforzar la idea de hombre ser humano y sociedad. Camargo (2012) Afirma: “A partir de la revolución francesa, de 1789, con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, los derechos naturales, inalienables, imprescriptibles y sagrados del hombre, se convierten en el Al respecto Ugarte (2006) señala que: 3 Entiendase cuyo artículo primero otorgaba una amnistía general a todos aquellos miembros de las fuerzas de seguridad y a todos aquellos civiles que se encontrasen denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados por violaciones de derechos humanos cometidas entre mayo de 1980 y el 15 de junio de 1995. 4 Entiéndase desde la carta magna de 1215 (Inglaterra), Declaración de Independencia de Estados Unidos 1776, Declaración de los derechos del Hombre del Ciudadano (1789) la Constitución de Weimar (1919), Constitución de Portugal de (1976), Constitución Española de (1978) Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 171 Globalización del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos fundamento del derecho, y del Estado que dan vida al Estado de derecho en sus expresiones actuales: el Estado liberal de Derecho, Estado Socialista y Estado Social liberal de Derecho. Estos tipos se rigen por una Constitución política, cuyo objeto es la defensa y protección de los derechos humanos, no pueden realizarse al ideal de ser humano libre, liberado del temor y la miseria, a menos que crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales tanto de sus derechos civiles y políticos” (p. 39). sociales a nivel mundial que vincula localidades distantes, de tal manera que los acontecimientos locales son modelados por eventos que tienen lugar a muchas millas de distancia y viceversa”, (Soussa Santos, 2002, p. 37); esto no opera solamente el campo económico, político sino también jurídico lo que denomina como teoría transnacionales del derecho. Jhon Austin fue el primero que reflexiono en 1832 The uses of the study Jurisprudence. La constitución es democrática al permitir la descripción y justificación normativa de los derechos humanos, un hecho simbólico de la postguerra de 19455. Así se puede señalar es democrática una constitución garantista que promueva protección de los derechos humanos. De acuerdo a este significado surgen varios mantos de dudas metódicas ¿Es posible hablar de una idea homogénea de derechos humanos en el orbe mundial? ¿Siendo que el mundo hay diversidad cultural6 existe una teodicea de los derechos humanos? “aunque cada sistema jurídico tiene sus diferencias y características específicas, hay principios, nociones y distenciones comunes a varios sistemas de analogías o similitudes formativas por medio de estos sistemas se acerca[…] muchos de estos principios son comunes a todos los sistemas de los sistemas jurídicos insuficientes y crudos de sociedades primitivas y a los sistemas más prolijos y maduros de sociedades refinadas. Pero los sistemas más maduros de sociedades prolijos y maduros de sociedades refinadas están asociados a través de numerosas analogías que se nutren mutuamente. Por consiguiente, los varios principios comunes a sistemas más maduros (o las varios analogías que se operan entre ellos) son el tópico de una amplia ciencia; ciencia que (para distinguirla del derecho, por un lado, y por el otro, de la ciencia de la legislación) ha sido denominada teoría general del derecho comparada” (p. 12). 2. Globalización del derecho En el transcurso de la historia occidental cada Estado- nación regula las normas de producción jurídica, pero se ve que no es suficiente ya que las guerras, la costumbre y las interacciones sociales cambian la forma del derecho como: la consolidación de la organizaciones de las naciones unidas de 1948, la guerra fría, el sistema libre de mercado (tendencia neoliberal); dando como presupuesto factico la globalización “ Giddens define la globalización como la intensificación de relaciones 5 6 Entiendase la segunda guerra mundial 1939- 1945, y la cámara de gases de los alemanes Auswitch. Entiendase expresiones artísticas, folclóricas, normativas (civil law, conmon law, derecho teocrático) 172 Twining (2005) declara: Se señala así que el sistema jurídico es funcionalista, un procedimiento perfecto sin vacíos o ambigüedades que se llena con una interpretación extra sistémica de producción normativa y receptores jurídicos. “La teoría creada en el dialogo entre los sitios de producción puede viajar ilimitadamente explicando los sistemas del resto. El espacio vacío se llena, principalmente de productos Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Edgar Fabián Garzón Buenaventura abstractos y circulables de teoría transnacional, ahora esterilizados para consumo ius teorico local después de haber abandonado los sitios originales que le dieron vida” (p. 12). El derecho es complementario, se forja de relaciones mutuas entre sociedad, interpretación judicial, producción normativa, acuerdo económicos que deducen el espíritu del nomos y physis.7 La noción de que las respuestas del derecho se encuentran en presupuestos objetivos de materialización de reglas jurídicas o principios dan la validez y la legalidad del orden democrático, así una decisión o la ley es racional cuando corresponde a la democracia y más aún cobra legitimidad cuando implícitamente o explícitamente se dan presupuestos morales como verdad fundamental de un orden social. La Constitución Española preambulo (1978) 29 de Diciembre de 1978 que sostiene. “La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo. Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. Establecer una sociedad democrática avanzada, y Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra. 7 Entiéndase ley y justicia véase Antígona de Sófocles En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo español ratifica la siguiente” (p. 1). “La materialización de una teoría transnacional del derecho se fuga en receptores propios distingamos que la globalización se de en dos ámbitos i) localismo globalizado ii) globalismo localizado”. De Sousa de Santos (2002), Declara: “consiste en el proceso por el cual un fenómeno dado es globalizado con éxito, ya se trate de operación mundial de las ETN, de la transformación de la lengua inglesa en lingua franca, de la globalización de la comida rápida, o la música popular norteamericana, o la adopción mundial de leyes de propiedad intelectual para software de computadoras ii) globalismos localizado consiste el impacto especifico de las practicas imperativas transnacionales en las condiciones locales, que son así desestructuradas y reestructuradas con el fin de responder a dichos imperativos”. (p. 57). Así la idea es la unidad o penetración de ideas, esquemas jurídicos que yacen para materializar un marco propio o en un lenguaje común, una fertilización mutua y reciproca del derecho. López, (1997) declara: “Así la universalización del Estado implica también la universalización de ciertas formas y contenidos jurídicos estrechamente asociados con el mismo: así por ejemplo, la idea de constitución y de ciertos modelos de gobierno parlamentarismo, presidencialismo) junto con las correspondientes instituciones de la democracia, los derechos humanos” (p. 67). Con el proceso de estructuración de las normas encaminadas a la aceptación de una justicia universal, se da el proceso de homogenización o en que los derechos humanos Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 173 Globalización del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos nacen como un imperativo de una teoría transnacional del derecho, un globalismo localizado surgió, un proceso tripartito en las constitucionales en las normas internacionales y activismo judicial coactivo generando una globalización que se interiorizan en las constituciones occidentales; “Las cartas de derechos constitucionales, el control constitucional y el activismo judicial se difundieron en todo el mundo desde los años setenta en la época que se globalizaba el neoliberalismo” (Rodríguez, 2009, p. 37). lo que se puede denominar tres escalas de la transnacionalización del derecho: i) derechos humanos en los ordenamientos constitucionales; ii) derechos humanos en un marco de protección universal (Pactos Convenios); iii) Sistemas regionales de protección de derechos Humanos como mandatos coactivos de sus convenciones y jurisprudencia la transnacionalización del Derecho se interioriza, parte de la idea veritativa o falaz de un marco propio de protección de derechos el bill of Rigths moderno como premisa fundamental de occidente la ideología de los derechos humanos8 (la noción fuerte del compromiso social y racionalización del orbe mundial) es un instrumento de derecho por encima de la ley y de las constituciones de los Estados que a la par objetan la potestad de la soberanía como un criterio único (monarca-nación) que se sumerge en el siglo XVI. Esto se fuga generando una idea veritativa la transnacionalización o globalización del derecho que genera un espacio de unidad normativa en las culturas. López, (1997) declara: 8 Entiéndase como ley natural (physis) como algo perteneciente a la cualidad de hombre y consustancial Antígona Sófocles los estoicos afirmaron (homo homini res sacra) 174 “puede significar no solamente el grado en cual el mundo entero vive bajo un único de reglas jurídicas (ya sean impuestas por una sola autoridad, ya sean fruto de un consenso global, o bien haya sido el resultado de una evaluación paralela) sino también, en un plano más básico, la certeza de las relaciones humanas están gobernadas en cualquier parte del mundo” (p. 70). Los derechos humanos son las ideas universales o teorías transnacionales del derecho que surge después de la postguerra una justicia transicional en donde su mandato sustantivo son los derechos humanos y su materialización procedimental son tres escalas: a) derecho internacional humanitario el derecho a la guerra proporcional con sus convenciones de la Haya 1899 y 1907 con la convención de Ginebra de 1949 y protocolos adicionales; b) el derecho internacional de los derechos humanos en tiempo paz y preservación de la misma (carta de san francisco de 1945) y declaración universal de los derechos humanos 10 de Diciembre de 1948, convención Europea de Derechos Humanos de 1950, Carta Africana de los Derechos Humanos o Carta de Banjul de 1989, Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969; c) el derecho penal internacional tribunal ad hoc (Núremberg, Tokio, Ruanda, Yugoslavia) con su estatuto de roma de 1998 (competencia de la Corte penal internacional). Todo esto son fugas de ideas que permiten concertarse en mandatos jurídicos positivos de los Estados occidentales concentrado un marco único de protección de doble vía nacional-internacional. López, (1997) afirma: “Los derechos humanos han adquirido tal fuerza como elemento legitimador en las relaciones políticas y sociales que ha sido inevitable su transformación en un Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Edgar Fabián Garzón Buenaventura elemento de política internacional, sujeto a la manipulación de los Estados. A tal punto transcienden los derechos humanos los órdenes internos y de los intereses particulares que su internacionalización y universalización que conllevan la existencia de un juicio hipotético, de derecho la Humanidad” (p. 76). Estas cualidades denotan la necesidad en los Estados en el imperativo ideológico de los derechos humanos como son: en la constitución italiana de 1948, ley fundamental para la república federal alemana de 1949, constitución de Francia de 1958, la constitución de Portugal de 1976 y la constitución Española de 1978. Siguiendo su tránsito en las constituciones latinoamericanas, en tanto en la constitución de Colombia de 1991, constitución de Perú de 1993, la constitución del Ecuador de 2008, etc. Por tanto, el derecho internacional tampoco fue foráneo a este proceso de interiorización al expedirse la declaración universal de los derechos humanos. Hittlers & Fappiano (2007) afirma: “la internacionalización significa la asunción por parte del derecho internacional de los temas sobre prerrogativas del hombre, dándole vida a lo que se ha dado llamar en el derecho internacional de los derechos humanos por lo que estos temas saltan las fronteras y deja de ser cuestiones exclusivas de las jurisdicciones locales” (p 80). Nace de esto la Carta de las Naciones Unidas, los pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales y el pacto internacional de los derechos civiles y políticos con su respectivo protocolo facultativo. Estos se engranan en los diferentes continentes como una medida superior y legitima de un resguardo de una teoría transnacional del derecho. En el continente americano trajo un fuerte compromiso histórico, político y jurídico como el tratado de 1826 en el congreso de panamá y la primera conferencia internacional americana en 1890 Washington. Hittlers & Fappiano (2007) afirma: “puede decirse, entonces que existe un conjunto de reglas en el sector de la organización de los Estados americanos relativas a la protección y promoción de prerrogativas del hombre, cuya evolución comienza con la carta de Bogotá, la declaración americana de los derechos y deberes del hombre y la carta internacional americana de garantías sociales (todas en Bogotá, 1948) continua con la convención americana de 1969 y con la convención americana para prevenir y sancionar la tortura (1958 que entro en vigencia el 28 de febrero de 1987), la convención interamericana sobre desaparición forzada (en vigor a partir del 28 de marzo de 1996), la convención interamericana para prevenir y sancionar y erradicar la violencia sobre la mujer o convención du belem du para (vigente a partir del 5 de marzo de 1995) la convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, ciclo que, por ahora, quedó cerrado con la puesta en funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no sin dejar de mencionar la existencia de dos protocolos adicionales de san José; en materia de Derechos Económicos, sociales y culturales o protocolo de san Salvador y el relativo a la abolición de la pena de muerte” (p. 375-376). Esto generó una relación simétrica entre legalidad y derechos humanos denotando un control institucionalizado en la jurisdicción transnacional, la utopía de una relación de una justicia única, formal y garantista centralizada en el poder dominante y omnipresente en el sistema interamericano de Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 175 Globalización del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos derechos humanos en ejercicio de sus Estados miembros debiendo adecuar a las normas convencionales a sus normas internas nacionales e inclusive solicitando modificar hasta su carta magna baja la bandera del derecho internacional de los derechos humanos. Quinche (2014) afirma: “la convención americana sobre derechos humanos y los tratados concurrentes son la norma suprema del ordenamiento jurídico de los Distintos Estado parte, como inevitable consecuencia del enunciado del artículo 2 de la convención según el cual (….) los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. De esta manera y en los casos concretos, si hay incompatibilidad entre la norma interna y la Convención americana, es obligatorio aplicar aquella y darle aplicación a esta” (p. 65). Dejando de lado el realismo mágico pregonado en boca del derecho internacional de los derechos humanos, pareciera una labor quijotesca que brotan en varios problemas que no solucionan en la teoría transnacional: a) jerarquía y aplicación del derecho internacional en los Estados nacionales; b) circulación del precedente americano en la justicia nacional; c) pluralismo jurídico y análisis cultural del derecho; d) Escalas de la justicia del derecho. 3.Fetiche de los derechos humanos La justiciabilidad de los Derechos Humanos pese a un marco duro de protección normativa queda sumergida en el proceso político o el compromiso gubernamental, una separación entre lo que es el ser del derecho y el deber del mismo, siendo un antagonismo 176 entre la validez como proceso metodológico de la norma jurídica y la eficacia del cumplimiento de la norma, esta separación es lo que denominamos fetiche “la primera es la relación del fetichista con la realidad no lo niega del todo pero tampoco lo acepta. Más bien se trata de una relación de negación, mejor descrita en la frase: “yo sé… y sin embargo….”. De manera que cuando al fetichista se le dice que su objeto no es real, que no tiene sentido tener un apego tal al objeto equivocado, el fetichista ya lo sabe, y sin embargo lo desea y lo goza “ (Lemaitre, 2009, p. 388), la sociedad como un proceso legitimante admite sus paradigmas en el derecho como un reclamo simbólico mas como una justicia real y efectiva que promueva las regulaciones sociales el grado de abstracción y cumplimiento de la norma depende que tan eco o ideología se promuevan en la defensa Derechos Humanos. Lemaitre, (2009) declara: “El derecho reformado por los activistas sociales, insiste en que el sufrimiento y la humillación de tantos es un error, una aberración, que un mundo sin ley es aunque no es normal, porque normal es lo que dice la norma. Y si el horror es una excepción, una desviación del camino correcto, entonces el centro de la vida social está de nuevo lleno y se puede afirmar que tiene un sentido moral. Y lo efectos reales de la degradación de la miseria, y de la subjetividad humana que produce la violencia en victimarios y víctimas, se vuelven entonces invisibles para el derecho que los llama a todos con los hombres mágicos de ciudadanos, sujetos de derecho, humanos” (p. 391). El derecho cumple un objetivo regular el comportamiento social, ya sea con amenazas o relaciones afectivas sociales que se materializan en la sentencia o el cumplimento psicológico moral de la comunidad, el tótem Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Edgar Fabián Garzón Buenaventura de la ley y el tabu de vulnerarlo, por esto se dice que es un fetiche entre el seguimiento que acepta la norma pero cobra la legitimidad de vulnerarlo ya sea en nombre de la seguridad, en nombre de forjar una comunidad o del respeto recíprocos entre los ciudadanos. en el goce de lo vano; o solo es el canto retorico de las sirenas que solo son escuchado por Ulises, en su saciedad del saber y encontrar la ruta para su hogar. Douzinas (2008) afirma: “los derechos humanos encuentran un hogar apacible en los textos jurídicos nacionales e internacionales. En medida en que se positiviza en el discurso jurídico, y el cálculo, la tematización y la sincronización legales, comparten la búsqueda infructuosa del sometimiento de la sociedad a una lógica única y dominante que de manera necesaria niega la pretensión de justicia. Pero al mismo tiempo constituyen la promesa de una justicia por venir: son la imagen de lo negativo y la indeterminación en la persona y el Estado, y también la figura de la proximidad del sí mismo y del otro se alzan la universalidad y la abstracción” (p. 448). Douzinas (2008) afirma: “El bombardeo de la antigua Yugoslavia representa otro escalofriante ejemplo del funcionamiento de los derechos humanos a veces pude hacerse literalmente mortífero Las bombas que causaron la muerte e hirieron a muchos civiles, incluyendo periodistas, ciudadanos extranjeros y refugiados, tenían la función de restablecer y garantizarlos derechos de los albaneses kosovares. Tras cada anuncio sobre las muertes civiles y la apología superficial que iba ligado a cada uno, el bombardeo se intensificaba. Parecía que el principio fuese que entre más bombas lanzáramos, más pronto triunfarían lo derechos humanos; y entre más civiles asesináramos (el daño colateral inevitable de esta campaña) mejor se protegería la vida. Y cuando por fin se restablecieron los derechos de los albaneses, tras la victoria de la OTAN, la operación no impedida de esos derechos condujo al asesinato, tortura y exterminio de las minorías serbias. Estos pueden ser casos extremos, pero muestran la violencia respaldada el deseo de los derechos. Parafraseando una máxima clásica, jus juris lupus” (p. 378). ¿Se puede decir que las personas detenidas en la cárcel Guantánamo Cuba, se les respeta su imperativo moral de los derechos humanos cuando no tiene representación de un abogado para su juicio? ¿Es acaso que bajo la modalidad del terrorismo a los prisioneros de Al Quaeda no se les aplica la convención ginebra por que no son titulares de derechos humanos?; esto induce una contradicción apelar a la humanidad cuando en sus cimientos niegan el valor de lo humano y se disfruta Lo complejo en la metáfora de los Derechos Humanos es su dualidad como fenómeno de aplicabilidad y seguimiento de cumplimiento entre lo nacional –internacional y lo internacional– nacional, porque se forja partiendo de la noción de Locke, el compromiso es salir del estado de naturaleza para llegar a una sociedad civil, un respeto cosmopolita9 de intereses sociales en la dignidad humana, consolidándose en el derecho internacional. Por este motivo se proceden a aceptar tratados de naturaleza forjados en el concepto de lo humano y de la humanidad que llevan a establecer como: superiores jerárquicos a los órdenes locales hasta por encima de su carta magna generando traumatismos cuando para los intereses burocráticos o sociales, no están de acuerdo a sus intereses apelan a recurrir en estratagemas jurídicas. 9 Entiéndase cosmopolita ciudadano del mundo trata de establecer un ciudadano ajeno a los intereses nacionales, basado en una moralidad común. Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 177 Globalización del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos Uprimny (2014) declara: “Finalmente, algunos arguyen que la justicia colombiana ha funcionado, pues ha decidido las tutelas presentadas por Petro y sus seguidores, por lo que es ilegítima la intervención de la CIDH. Pero no es así: que haya decisiones judiciales no significa que la justicia nacional haya operado, pues de todos modos está permitiendo que una autoridad administrativa (el procurador), por un proceso que no es judicial sino administrativo, prive de sus derechos políticos a una persona, mientras que la Convención Americana señala que esa restricción sólo puede hacerla un juez a través de un proceso penal. El presidente tenía entonces que acatar esas medidas cautelares. Si no estaba de acuerdo con ellas, podía solicitar a la CIDH que las revisara. Y no recurrir a la leguleyada chauvinista de desecharlas argumentando que no son obligatorias internacionalmente porque no están previstas en un tratado, sino en el reglamento de la CIDH, cuando Colombia siempre había reconocido la fuerza vinculante de esas medidas y se había esforzado por cumplirlas” (p. 13 d). Al final evocar que la misma jurisdicción constitucional coliga que los Derechos Humanos son límites infranqueables de respetos recíprocos en la humanidad quedan en el juego de Mefistófeles engañando fausto para atraer el amor de Margarita por su alma; ¿ Es susceptible que el burgo maestre nacional desconozca el precedente constitucional donde se exprese que son vinculantes y de obligatorio cumplimiento las medidas cautelares emitidas por la Comisión interamericana de Derechos Humanos al Estado Colombiano? ¿Es posible la necesidad de entender que la constitución de los Estados es el bastión jerárquico de los ordenamientos locales, sin la necesidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos?, si la 178 respuesta es de carácter afirmativa entonces el estatuto de obligatoriedad queda solo como un paradigma mas no como un mandato coactivo de respeto recíprocos generando el fetiche de orden legal. Así el Sistema interamericano de derechos humanos tiene profundos vacíos, entre ellos: la ejecutoriedad de su fallo, el sobre activismo judicial en el cambio jurisprudencial, la solicitud de reformar por medio de su sentencia en los ordenamientos legales de sus Estados parte, el reconocimiento de las jurisdiccionales locales del precedente y su influencia en el efecto irradiador por medio del control de convencionalidad (concentrado-difuso)10. Ambos & Malarino (2011) declaran: “es el problema de si la corte está autorizada a fundar un decisión o solucionar un caso con base en una regla que no está prevista y que no puede derivarse de un texto o sistema interamericano sobre el cual ella no tiene el poder de control, independiente de que ella no reconozca esta situación. La corte no puede en cambio, condenar internacionalmente a un estado con base en una norma jurídica creada judicialmente, por más razonable que pueda ser esa norma, ni puede controlar el cumplimiento de las obligaciones internacionales emergentes de tratados internacionales sobres los cuales no tiene el poder de control, ni tampoco puede condenar a un estado por violar la costumbre internacional. El sistema interamericano no es un sistema general y universal de 10 Entiéndase como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente. Control enraizado en la efectiva vigencia de los derechos y garantías humanas: a) concentrado lo ejerce la Corte interamericana a un caso interpartes donde aplica directamente la convención; b) difuso lo ejerces los jueces, funcionarios jurisdiccionales y lo que presta una función pública aplicando la convención y precedente interamericano. Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Edgar Fabián Garzón Buenaventura Derecho internacional y por ello no conoce una disposición como la del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Corte internacional de Justicia que faculta a este tribunal a decidir un caso con base en (todo) el derecho internacional (escrito o no escrito)” (p. 160). Esta sería la añeja discusión entre reforma y poder de reforma del juez legislador positivo con base en la naturaleza ontica de los Derechos Humanos, algo impensable para el jurista austriaco que propugna en su teoría concentrada y un sistema fuerte de fuentes del positivismo metodológico “cuatro fenómenos pueden identificarse en la base de la transformación del sistema de fuentes, que son: la globalización del derecho, como algo innegable, la erosión del concepto de soberanía nacional, la desregulación y un fenómeno consecuencial en los tres anteriores” (Quinche, 2014, p. 160). El proceso que se atomiza es de carácter deductivo como si la noma y precedente se giran como una verdad universal de carácter transcendental, sin entender las escalas del derecho o fenómenos implícitos multiculturales e interculturales que se sincronizan en las constituciones y permiten ejercen una autonomía en el concepto de pueblo, ciudadano, jurisprudencia, sin esto adentrar al reconociendo derechos sino observar cualitativamente el significado de lo humano no desde la teoría foránea occidental en la deconstrucción nacional el enfoque del derecho. 4. Análisis cultural del derecho derecho no se entiende en las formas en que se producen sus regulaciones jurídicas es decir en cuanto a su validez; no interesa investigar en cuanto el órgano que produce la norma si es legítimo, si no lo interesante es el significado para un ente social con respuesta en la ley, en cuanto al lenguaje y expresión que denotan las reglas jurídicas e implican una obediencia del derecho pero a la vez su simulación deconstruyendo sus significados objetivos y materiales pero sin dejar de cumplirlos, transformándolos en una teoría mimética12, donde el objeto es la ley esquematizándolo es innovado para ser considerado como fuente de pauta. En la Constitución del Ecuador del 2008, trajo en su capítulo segundo los derechos del buen vivir, capitulo séptimo derechos de la naturaleza reconociendo a la Pacha mama la deidad de la naturaleza de las comunidades indígenas. Estos objetos de la carta magna Ecuatoriana se dan como un fenómeno innovador que no surge TTD sino como evocación de los derechos humanos ciñéndose en la norma constitucional como el elemento multicultural de un pueblo o nación. Por consiguiente, sean crean nuevos estándares en un proceso sociológico que interactúan diferentes formas entendidas entre ellas lo multicultural y pluralismo cultural “se llama multiculturalismo al fenómeno de multiplicidad de culturas que se da en el mundo y en la mayoría de los países. Y se suele llamar pluralismo cultural al modelo con el que se trata de explicar o manejar ese multiculturalismo”13 (Beuchot, 2009, p. 13). 12 La sociedad se construye en un sentido amplio cultura11 es así que los diversos análisis del 11 Entiéndase según la real academia de la lengua española conjunto de manifestaciones que se expresa en la vida tradicional de un pueblo. 13 Entiéndase en Platón y Aristóteles una adecuación de la originalidad sensorial de las cosas, Diego Eduardo López Medina (Teoría impura del Derecho) lo ve una originalidad en la interpretación al aplicarla al fenómeno social de la idea de una teoría transnacional del derecho. Beuchot Mauricio. Interculturalidad y derechos humanos. Editores Siglo XXI. Primera reimpresión 2009. Bogotá- Colombia. p. 13 Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 179 Globalización del derecho, fetichismo legal el velo de los Derechos Humanos En efecto en un ente social es contingente no es que exista una razón que evoca la ley, sino por el contrario existe formas interpretar la ley piénsese en la discrecionalidad judicial, lo raro es que sucede que este entendimiento se da en una certeza absoluta e inamovible entre norma, moral, derechos humanos y justicia, ¿Es acaso que no existe una verdad objetiva o una interlagalidad del derecho del cual no se da la inclusión del otro? “El reconocimiento de esta diversidad irreconciliable se expresa en una séptima regla metodológica: para entender al Estado de derecho tenemos que examinar aquello que imaginamos es el derecho del otro”14 (Kanh, 2014, p. 223). CONCLUSIONES Se acuña que hay un desembalaje desde lo externo (internacional) y lo interno (nacional), que surge en la cultural un re cambio en la mentalidad desde el individuo y no desde la norma como son las manifestaciones para citar un ejemplo los derechos de inmigrantes que no se reconocen como ciudadanos, las madres (de los Barrios Santiago de Chile en la dictadura de Pinochet, de la Plaza de Mayo en Buenos Aires Argentina, de San salvador en la guerra civil que se revelaron durante la guerra civil que surgieron de las dictaduras políticas de 1970 y 1980), que se reconocen sus derechos desde lo inductivo como actores legítimos con un resultado de un grupo presión multicultural que se reconocen en una escala de justicia infra estatal interactuando como clases emergente dentro del desarrollo global. Sassen (2010) señala: 14 Kahn, Paul. El análisis cultural del derecho. Editorial siglo del Hombre. 2014. Bogotá-Colombia. p. 223. 180 “la mayor parte de las producciones teóricas sobre las clases globales se centran en el nuevo estrato conformado por los profesionales en el nuevo estrato conformado por los profesionales y los ejecutivos transnacionales. Sin embargo, en el presente trabajo se incorporan al menos tres clases globales en formación. La primera surge de la proliferación de redes transnacionales de funcionarios públicos de distintos países entre ellos, se encuentran los especialistas en aspectos fundamentales de la economía global, los jueces que deben aplicar una cantidad cada vez mayor y prohibiciones internacionales con cierto grado de estandarización fronteriza, los agentes de inmigración que necesitan coordinar el control fronterizo, y los agentes de policía dedicados a descubrir los flujos financieros destinados al terrorismo. La segunda es una clase emergente de activista que incluye ciertos sectores clave de la sociedad civil global y ciertas redes electrónicas. Por último, la tercera clase global está compuesta principalmente por grupos de trabajadores desfavorecidos con escasos recursos, incluidos los que forman los hogares y las comunidades transnacionales inmigrantes” (p. 375). LISTA DE REFERENCIAS Ambos K & Malarino E. (2011). Sistema interamericano no de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional. Activismo judicial, punitivización y nacionalización, tendencias antiliberales de la Corte interamericana de derechos Humanos. Bogotá. Editorial Temis. Ayllon, López. S. (1997). Las transformaciones del Sistema Jurídico y los significados sociales del derecho en México. La encrucijada entre tradición y modernidad. México. Editorial Universidad Autónoma de México. Beuchot M. (2009). Interculturalidad y derechos humanos. Bogotá. Editores Siglo XXI. Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Edgar Fabián Garzón Buenaventura Camargo, P.(2012). Manual de Derechos Humanos. Bogotá. Editorial Leyer. De Sousa santos B. (2002). Globalización del Derecho los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá. Editorial Unilibros. González García J & Quesada Castro F. (1992). Teorías de la Democracia. Editorial Anthropos. Hiters J & Fappiano O. (2007). Derecho internacional de los derechos humanos. Tomo I volumen I Buenos Aires- Argentina. Editorial Ediar. Kahn, P. (2014). El análisis cultural del derecho. Editorial siglo del Hombre. Quinche Ramírez, M. (2014). El control de Convencionalidad. Bogotá.Editorial Temis. Sassen, S. (2010). Territorio, autoridad y derecho, de los ensamblajes medievales a lo ensamblajes globales. Madrid. Editorial Katz. Rodríguez Garavito, C. (2009). La globalización del Estado y del derecho. Bogotá. Editorial Universidad de los Andes. Twining. W. (2005). Derecho y Globalización. Bogotá. Editorial Siglo del Hombre. Ugarte Salazar, P. (2006). La democracia constitucional, una radiografía teórica. México. Editorial Fondo de Cultura Económica. Uprimny. R. Opinión 22 de marzo de 2014. Chauvinismo jurídico. El espectador. p 13 D. Verba Iuris 30 • p. 169-181 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 181 Sonia Patricia Cortés Zambrano Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano* Governance and constitutionalism: colombian presidential system Sonia Patricia Cortés Zambrano** Universidad Santo Tomás. RESUMEN En Colombia ha existido un presidencialismo que histórica, constitucional y políticamente tiene unos rasgos propios, fundamentado en realidades sociales, culturales, políticas y económicas particulares. Un presidencialismo como forma de régimen constitucional, de origen democrático, que funciona dentro de una relativa regularidad institucional, que permite interacción de los partidos políticos, las instituciones y las libertades. Colombia goza de una estabilidad constitucional y política, pese a las condiciones de violencia que padece. Es necesario revisar a la luz de la Gobernabilidad Democrática las deficiencias del Presidencialismo en cuanto a régimen de gobierno y los problemas del constitucionalismo y la democracia en Colombia, teniendo en cuenta que ha combinado con acierto instituciones parlamentarias y presidenciales, que en ocasiones han comprometido la gobernabilidad democrática del sistema. Palabras clave: Gobernabilidad, Constitución, Presidencialismo colombiano, Democracia. Abstract In Colombia there has been a historical presidentialism, constitutional and politically has its own characteristics, based on social, cultural, political and economic circumstances. Presidentialism as a form of constitutional, democratic source, operating in relative institutional Fecha de Recepción: Mayo 8 de 2013 Fecha de Aprobación: Junio de 2013 * El presente escrito es un artículo de reflexión que hace parte de la línea de investigación Constitución, gobernabilidad y democracia de la Universidad Santo Tomas, vinculado al proyecto de investigación “gobernabilidad y paz, del grupo de investigación Derecho público Francisco de Vitoria.” ** Abogada Universidad Santo Tomás, Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Parlamentario de las Universidades Externado de Colombia y Autónoma de Madrid España, Magister en Derecho Público de las Universidades Santo Tomás y Universidad de Konstanz Alemania, Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Docente Investigadora del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas Francisco de Vitoria y Coordinadora del Semillero de Derecho Público: La Constitución y la Actividad del Estado en Colombia. E-mail: [email protected] y [email protected]. Artículo de investigación Científica. Corresponde a un avance de la Tesis Doctoral que a la fecha la Autora esta adelantado en la Universidad Externado de Colombia. Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 183 Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano regularity, allowing interaction of political parties, institutions and freedoms. Colombia has a constitutional and political stability, despite the conditions of violence that. Need to be revised in light of Democratic Governance Presidentialism deficiencies regarding governance and problems of constitutionalism and democracy in Colombia, considering it has wisely combined presidential and parliamentary institutions, which have sometimes compromised democratic governance system. Key words: Governance, Constitution, Presidentialism Colombian, Democracy. INTRODUCCIÓN La Gobernabilidad1 es hoy por hoy el centro de debate político, más allá del debate conceptual se entiende como el objetivo fundamental del sistema político con implicaciones concretas en las competencias del Estado. En esos términos se habla de Gobernabilidad Democrática a poderes formales y de hecho que de hecho o de derecho ejercen control, resolviendo e imponiendo el curso de procesos relevantes de la vida social. Problemas como la concentración y centralización del poder determinada por el carácter unitario del Estado convierte al Presidente en mediador, regulador o juez del sistema político, por otra parte la inexistencia de un sistema de partidos dificultan grandemente el diálogo entre los actores políticos y facilita los procesos de corrupción en el poder. 1 Gobernabilidad y democracia son dos temas interrelacionados al implicar la acción conjunta del gobierno y la sociedad. En Latinoamérica particularmente para nuestro caso colombiano, y nuestro análisis, el papel de la democracia para la gobernabilidad se fundamenta en la legitimidad en el fortalecimiento del Estado de derecho, una gobernabilidad que implique control del poder del legislativo al ejecutivo, de éste por los ciudadanos la alternancia en el poder, la plena vigencia de derechos políticos y sociales, condiciones materiales de igualdad y equidad y es así como la Gobernabilidad Democrática implica cambios de régimen político para impulsar el cambio en los modelos de desarrollo, es decir la construcción sistémica de la democracia. Ojeda (2001 pp. 244 y ss). 184 El debate se encuentra abierto debe plantearse a través de la realidad de nuestro país, sin dejar de lado la experiencia del presidencialismo den América latina, atendiendo al fortalecimiento Democrático que hemos evidenciado en los últimos tiempos. Resultados 1.Presidencialismo colombiano y gobernabilidad El enorme poder del presidente en Colombia se explica en la revisión de su evolución histórica. Desde la perspectiva constitucional, nos encontramos en un régimen presidencial con prerrogativas delimitadas para el poder ejecutivo. El presidente es electo directamente por la ciudadanía para un periodo de cuatro años con posibilidad de reelección a partir de 2005 y no se encuentra sujeto al voto de confianza del Congreso para conservar su mandato. El régimen Presidencial tiene importantes ventajas por tener como base de origen la separación de poderes, su independencia relativa y la inherente autonomía de los congresistas, el sistema de controles mutuos y de equilibrios institucionales que conecta las estructuras de partido, generan balance en el proceso de gobierno. Constitucionalmente se privilegia las articulaciones que ponen en juego el sistema de frenos y contra pesos con autoridad expresamente limitada y autorización política repartida. Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sonia Patricia Cortés Zambrano El relativo equilibrio e independencia entre las dos ramas del poder público Ejecutiva y Legislativa, se traduce en distinta conformación, desde el punto de vista político, de una u otra institución. El ejecutivo y su gabinete pueden pertenecer a un partido diferente al que tiene las mayorías en el órgano legislativo y tanto el uno como el otro derivan su legitimidad de la elección popular. (Echeverri, 2002). En la forma de gobierno presidencial el presidente es a su vez jefe de estado y jefe de gobierno y ejerce efectivamente sus poderes, los ministros no tiene autoridad política propia, la decisión solo le pertenece al presidente. Este jefe único del Estado es elegido por la nación, por medio del sufragio universal directo, elección que lo coloca a la misma altura del parlamento, ya que uno y otro emanan de la soberanía popular. El presidente y el Congreso son independientes el uno del otro en forma rigurosa y los elementos de ésta división son: • El Congreso no puede derribar al gobierno presidencial con un voto de desconfianza como ocurre en el régimen parlamentario • El presidente no puede disolver el Congreso, deben convivir juntos sin poderse separar, lo cual le concede al gobierno estabilidad, aún cuando el sistema de partidos no permita reunir una mayoría. La responsabilidad política del ejecutivo ante el legislativo tiene un doble sentido, permite al legislativo presionar sobre el gobierno, pero también al gobierno sobre el congreso. El ejecutivo tiene otros medios de acción sobre el congreso, especialmente a través del partido político del que sea líder, más aún cuando el partido es mayoritario, pero si el partido del presidente no es mayoritario o se desentiende de la disciplina de voto, este medio de presión se debilita. El presidente es libre de actuar en el marco de sus poderes gubernamentales y administrativos, pero su limitación se da a través de la Constitución, las leyes y el presupuesto. A continuación se esbozan las principales características del presidencialismo en Colombia y se establecen algunas condiciones que permiten evidenciar el predominio del poder del Gobierno frente al poder del Congreso en unas relaciones que pretenden respetar la disposición constitucional de equilibrio del poder. 1.1 Régimen Presidencial en Colombia En este apartado se presenta un análisis de cómo ha evolucionado las características de la forma de gobierno presidencial en el constitucionalismo colombiano, desde los inicios de la República hasta lo consagrado en la Constitución de 1991, que procuró en su redacción, a través de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, limitar los poderes excesivos del Ejecutivo, en procura de la reivindicación del principio de equilibrio del poder. La Forma de Gobierno, se entiende como el equivalente a la noción de régimen político (finalidad del carácter general y a los presupuestos ideológicos que caracterizan todo el ordenamiento estatal) o sistema de gobierno (entendido como el conjunto de todos los sujetos e instituciones que participan de distinta manera en el proceso de toma de decisiones que se imponen a la sociedad). (Estrada, 2003, p. 32). La Forma de Gobierno Presidencial constituye la primera aplicación sistemática de las ideas expuestas en la Ilustración por los filósofos que configuraron la teoría de Separación de Poderes. Es un régimen que debe su especialidad a una reflexión sobre el problema del poder, que se impone en el Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 185 Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano constitucionalismo moderno, que impone que las constituciones dediquen en su articulado, parte fundamental a los poderes diferenciados por la teoría constitucional. En el régimen presidencial el poder ejecutivo se encuentra en manos del presidente, cuya legitimidad y justificación radica en su carácter representativo. A continuación se presenta una síntesis de las características más relevantes de las Constituciones de Colombia, referentes al régimen presidencial. A partir de la Constitución de 1821, las constituciones colombianas han mantenido el régimen presidencial cuyas únicas variaciones tienen que ver con la extensión de facultades del Presidente. (Restrepo, 1998). De la Constitución de 1821 a la de 1853 el régimen presidencial se combina con el centralismo, marcando una preeminencia de la figura del Presidente dentro de la organización del Estado, al ser las autoridades locales agentes del poder ejecutivo central. Posteriormente en la Constitución de 1853, adoptándose el federalismo, disminuyen las prerrogativas del nivel central lo cual acarrea debilitamiento en las facultades presidenciales, suponiendo una mayor participación del Congreso en la formación de la fuerza política. Históricamente fue la Constitución de 1863, la que se caracterizó por contener un riguroso conjunto de disposiciones para ejercer el control a las facultades presidenciales. Por último la Constitución de 1886, implementa la combinación centralismo y régimen presidencial, acompañado de un notable incremento de atribuciones en cabeza del Jefe de Estado, reforzadas por las sucesivas reformas del siglo XX. 1.1.1 El Frente Nacional Caracterizado por la alternancia del poder en la presidencia y la repartición burocrática, 186 el Bipartidismo, existencia de dos partidos políticos sin identidad ideológica clara, en donde prima la capacidad negociadora de los cargos públicos y negociada para menguar el fenómeno de la violencia bipartidista del momento, crisis permanente de legitimidad del sistema político e inexistencia de control político. • Alberto Lleras Camargo (Liberal 19581962): Un gobierno caracterizado por el surgimiento de la Reforma Agraria, Reafirmación del Bipartidismo y una crisis constante de Gobernabilidad. • Guillermo León Valencia (Conservador 1962-1966): Un gobierno caracterizado por la inestabilidad Política y el surgimiento de las Organizaciones Guerrilleras. • Carlos Lleras Restrepo (Liberal 1966-1970): Un gobierno que logró superar la Crisis de Gobernabilidad, en donde el Congreso se preocupó de fortalecer, conservar y aumentar su poder político, y donde el Presidente monopolizaba casi la totalidad de la facultad o poder legislativo. • Misael Pastrana Borrero (Conservador 1970 -1974) El gobierno de Pastrana Borrero estuvo orientado básicamente hacia las reformas sociales y se desarrolló bajo el lema del ‘Frente Social’. Pastrana estableció un plan de desarrollo denominado Las cuatro estrategias. Entre ellas figuró el estímulo al desarrollo de la construcción, a través de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante, U.P.A.C. Este sistema gubernamental, creado en 1972, se convirtió más tarde en una de las causas que condujeron a elevar la inflación nacional. Las estructuras políticas del Frente Nacional fueron concebidas inicialmente para ejercer durante 16 años, las cuales correspondían por partido, a dos periodos presidenciales, pero en 1968 se estipuló que el sistema no Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sonia Patricia Cortés Zambrano sería cortado radicalmente, sino que paulatinamente sería eliminado. La competencia electoral libre se volvería a restablecer en 1974, y el requerimiento de compartir los puestos públicos de ejecutivo terminaría en 1978. Sin embargo, la reforma estipulaba, que el partido ganador debía ceder cierto grado de poder, al partido perdedor. Como resultado esta fórmula de coalición se prolongó hasta 1986, cuando el presidente liberal Virgilio Barco después de ofrecer una participación demasiado insignificante para el partido opositor, regresó a la administración unipartídista. (Ibañez, 2008). Con la Constitución de 1886, el régimen jurídico del Estado fue definitivamente centralista, mitigado por la descentralización administrativa con libertades limitadas. Se implantaba una sólida estructura constitucional edificada sobre la base del primado del poder presidencial. El presidente a partir de allí será el centro de la acción gubernamental, el conductor de su partido, el director de la hacienda pública y el comandante de la fuerza armada. Un Presidente con facultades políticas, administrativas, internacionales, y económicas que opacaron la acción de los otros poderes. El presidente en Colombia es casi la totalidad del Estado. La presidencia es el más elevado cargo, su facultad decisoria es casi absoluta, sus puntos de vista se convierten en actos de gobierno, sin contar con sus atribuciones excepcionales. El problema colombiano del poder presidencial se deriva de la jefatura de modulaciones imperiales (Vázquez 1979), tinte que le dio Simón Bolívar. En las Décadas posteriores a la disolución de la Gran Colombia se plantearon fórmulas diversas de equilibrio de los poderes públicos sin resultado positivo. El poder presidencial absorbe buena parte de las facultades del Congreso con el consentimiento de éste, aumentando las atribuciones del presidente en materia económica, y financiera. La constitución de 1886 dispone un equilibrio entre quien ejecuta las leyes y quienes las dictan en nombre del pueblo, lo cual es apenas un postulado abstracto ajeno a la realidad, lo cual se constata en la presencia de una “dictadura constitucional”. (Vásquez, 1979, p.15). Las constituciones colombianas anteriores al proceso constitucional que originó la Constitución de 1991, (dentro de lo que podríamos llamar tipología de la Constitución (Uprimny, 2007), han sido documentos políticos, sin fuerza normativa, es decir sin poder vinculante, documentos procedimental que establecía valores y un marco de actuación de los poderes públicos y de los particulares, constituciones límite o marco. El derecho constitucional no constituía un instrumento para pensar el Estado, el Congreso, Las leyes y corrientes de opinión, constituían una estrategia política fácilmente maleable de acuerdo a los intereses de quienes detentan el poder. Por ahora el repaso histórico arroja como resultado dos centros de crisis: la situación de los partidos tradicionales: burocratización, acuerdos de alternancia del poder, la crisis ideológica partidista, carencia de alternativas de programas en el poder, que suponen afección a la actividad del Congreso y los nuevos rumbos del orden económico dirigido por las disposiciones gubernamentales, que generaron prácticas de monopolio del poder en el ejecutivo, separando de la realidad las disposiciones constitucionales relativas al equilibrio del poder. Se perciben hasta ahora las siguientes tendencias que deforman el Estado democrático en el sistema presidencial colombiano: • Excesivo poder presidencial: Por las facultades otorgadas por la constitución y la ley Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 187 Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano así como las delegaciones que le permiten absorber facultades de los otros poderes. • Debilidad institucional del Congreso: al dejar de ejercer la tarea fiscalizadora del ejecutivo, limitada por las coaliciones y negociaciones propias del acuerdo de alternancia partidista del poder en el Frente nacional y sus rezagos y la expectativa de sus integrantes frente a su aspiración de ingresar al gobierno central o a las gobernaciones. • Estado de sitio permanente: La militarización de la justicia es la mentalidad de los partidos tradicionales, a los cuales no les preocupa la sustitución de los poderes normales del estado por otros de tipo excepcional. Colombia se ancla en el hiperpresidencialismo desde sus orígenes como República, la hipertrofia de facultades que rodean al primer mandatario, hacen de él, el único poder efectivo del Estado. El poder legislativo ha perdido paulatinamente su importancia como foro de grandes debates ideológicos. El Frente Nacional, igualó los programas de los partidos tradicionales, generando la desaparición del bipartidismo, los fundió, en una misma plataforma de centro, que no ofrece perspectivas de cambio sustanciales en la estructura económica y social del país, los dos partidos coadministran un mismo sistema capitalista y se hallan influenciados por los mismos grupos financieros para adelantar su actividad electoral. En Colombia, el exceso de poder presidencial, permite poner en evidencia el juego de balanza entre ejecutivo y legislativo que se encuentra descompensado por definición en un sistema presidencial a favor del primero, la función de control por parte del Congreso es limitada y esta limitación al control político 188 se acentuó y asentó en el Congreso desde los pactos del Frente Nacional que eliminaron la oposición. El resultado es la decadencia de la rama legislativa y el aumento desmedido de poder en cabeza del ejecutivo, para planear y ejecutar políticas económicas y sociales de ésta forma se verifica la nueva dimensión del poder en el orden público económico. El régimen presidencial absorbe la totalidad de las energías del Estado, concentra en forma excesiva en el gobierno decisiones fundamentales y hace un tanto inútiles las instituciones complementarias o descentralizadas, pues todas ellas dependen de aquel. El tema que queda pendiente se centra en la recuperación democrática del Congreso, los partidos y la oposición. 1.1.2Régimen Presidencial en la Constitución Política de Colombia de 1991 En el año de 1991, una Asamblea Nacional Constituyente, redacta y ratifica una nueva Constitución para Colombia, la cual pretendía remediar el desequilibrio latente entre un presidente excesivamente poderoso y un Congreso que parecía incapaz de llevar a cabo las agendas políticas que respaldan los partidos que lo integran. Nuevamente en virtud al tema de tipología de la constitución (Uprimny, 2007), la Constitución de 1991 es un documento político, valorativo, procedimental y normativo, originado en el ejercicio de la soberanía popular, estableciendo la voluntad social, estableciendo marco de funciones a los órganos del poder que unifican el poder del Estado, consagrando un sistema de valores de obligatorio cumplimiento y consagrando los mecanismos para garantizar sus postulados. Previa reflexión nos detenemos en revisar los Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sonia Patricia Cortés Zambrano elementos del presidencialismo consagrados en la Constitución así como el tema de límite funcional y equilibrio del poder, para poder a partir de ellos revisar las relaciones GobiernoCongreso en Colombia. Dentro de los elementos del presidencialismo, a punto de lo dispuesto en la Constitución de 1991 tenemos: la autoridad del presidente, el poder ejecutivo se encuentra centrado en cabeza del presidente cuya legitimidad radica en su carácter representativo, los ministros no forman un gobierno, es decir un órgano con tareas y responsabilidades propias; relación independiente entre gobierno y congreso, la rama ejecutiva, el presidente y sus ministros dispone del poder ejecutivo y la rama legislativa, es decir el Congreso dispone del poder legislativo, cada uno por la duración de sus mandatos, sistema de frenos y contrapesos: cada órgano tiene la posibilidad de condicionar y controlar a los otros en el ejercicio de sus respectivas funciones, del sistema de pesos y contrapesos, se deduce que la orientación política corresponde a un acuerdo entre el Congreso y el Presidente, previo proceso de concertación y negociación entre los dos poderes. (Estrada, 2003). La democracia en el sistema presidencial debe procurar: celebrar elecciones abiertas y competitivas que determinen el encargado de establecer las políticas públicas, lo cual significa que los resultados de las elecciones no pueden ser determinados por medio del fraude o la coerción, las elecciones deben contemplar la posibilidad de alternancia en el poder, y la existencia de garantías para los derechos civiles: libertad de palabra, de organización, y del debido proceso. La democracia en el sistema presidencial plasma la elección popular del jefe del ejecutivo y el carácter fijo de los periodos de mandato. Los rasgos fundamentales del sistema presidencial son la elección popular separada de ejecutivo y legislativo, y su separada actuación en mandatos fijos. (Ronald y Matthew, 2002). La constitución de 1991 y la ley han concedido al Presidente unas facultades determinantes en el ejercicio del poder de manera preponderante: Dirección de las Relaciones Internacionales: Nombrando agentes diplomáticos y consulares, celebrar tratados o convenios de carácter internacional en el marco del derecho Internacional Público. Implica la representación de la Nación en el Exterior sin excepción en cabeza del Presidente. Poder de Nominación: El presidente designa y remueve libremente a los ministros, funcionarios de nivel medio y superior del poder ejecutivo, embajadores, directores de las instituciones descentralizadas del Estado, y directores de entidades financieras intervenidas y controladas por el Estado. La importancia de la facultad nominadora del Presidente, se evidencia por la discrecionalidad con la cual provee no solo los cargos más importantes de la administración nacional, sino también su poder interventor en la integración de importantes órganos de rango constitucional, lo cual permite comprobar que ésta es una de sus facultades cuyo ejercicio permite la interacción con las demás ramas del poder, evidenciando la importante magnitud de su poder de negociación. Poder Legislativo: se divide en poder reactivo y proactivo, dentro del poder reactivo encontramos el Veto, figura en la que la Constitución de 1991 redujo el poder presidencial, antes el veto cuando procedía sobre legislación determinada (códigos legales, reglas orgánicas para el presupuesto nacional, cambios en las subdivisiones territoriales y el plan de desarrollo nacional), solo podía Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 189 Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano ser superado con dos tercios de los votos en ambas cámaras del Congreso, los vetos sobre los demás tipos de leyes podían anularse por una mayoría de los miembros de cada cámara, así el poder del veto es relativamente débil, atendiendo incluso a la débil asistencia que afecta al Congreso. El poder de veto parcial otorga al presidente una influencia algo mayor en sus relaciones con el Congreso. Ronald, P., & Matthew, S. (2002). que se traduce en el poder de dictar normas jurídicas, reglamentos, y actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuya finalidad es dar cumplida ejecución a las leyes, es por excelencia la potestad administrativa del Presidente, la cual es inalienable, intransferible, inagotable (no tiene plazo y puede ser ejercida en cualquier tiempo), irrenunciable y de carácter permanente. Corte Constitucional (Sentencia C-306 de 1999). Tanto la constitución de 1886 como la de 1991, otorgan al presidente, la autoridad exclusiva para iniciar legislación en ciertas áreas de políticas y el veto que es un poder eminentemente reactivo, ya que permite al presidente impedir que el Congreso transforme el statu quo, a menos que él mismo envíe una propuesta para modificarlo. Poderes proactivos: En ésta materia el presidencialismo colombiano destaca el papel del ejecutivo de legislador, dirigiendo su fuerza para modificar el statu quo, no solo para preservarlo. Los poderes de decreto del presidente son extensos, más si se incluyen los poderes de emergencia. Los poderes presidenciales de decreto, existen desde la constitución de 1886, aunque con el tiempo se han redefinido. Lo más importante de la Constitución de 1991 es que los poderes del presidente, para dar forma a las leyes, quedaron reducidos en dos sentidos, primero en áreas tales como las reglas orgánicas para el presupuesto y las obras públicas, que ya no son de iniciativa exclusiva presidencial, y segundo, el poder del veto es débil ya que al presentar un proyecto al Congreso, éste es libre de modificarlo y una mayoría decidida puede prevalecer. El Presidente cuenta por atribución constitucional de la facultad de solicitar el trámite de urgencia de cualquier proyecto de ley, lo que reduce los tiempos de deliberación por parte de las cámaras, y puede objetar o sancionar la ley. La Objeción Presidencial puede presentarse por inconveniencia o inconstitucionalidad. El presidente cuenta con la potestad reglamentaria (artículo 189 C.P.), la cual ejerce mediante la expedición de Decretos, Resoluciones, y Órdenes necesarias para el cumplimiento de las leyes, y éste en sí, constituye el atributo sin duda más importante, ya 190 Poderes Fiscales y de Planificación: se deriva del poder extensivo que tiene el ejecutivo sobre el presupuesto nacional y sobre las numerosas instituciones estatales de planificación. Estos poderes han sido enormemente expandidos por las reformas constitucionales de 1968 (Vidal Perdomo y Vásquez Carrizosa), los poderes ordinarios del gobierno ofrecían, junto con la planificación, instrumentos ágiles y casi discrecionales para manejar cualquier situación imaginable en política económica, social y administrativa. Bajo los términos de la Constitución de 1991, el Congreso recuperó un considerable control sobre la intervención presidencial. El numeral 21 del artículo 189 de la Constitución, establece una serie de atribuciones presidenciales que genéricamente se denominan de inspección Vigilancia y Control (facultades de policía administrativa). El poder Ejecutivo puede fiscalizar los más importantes sectores de la vida económica del Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sonia Patricia Cortés Zambrano país y controlar la prestación de importantes servicios públicos, lo que guarda estricta consonancia con el principio de Estado Social de Derecho y con las facultades de Intervención estatal en la economía, consagrados en la Constitución de 1991. (Estrada, 2003). Poderes de Emergencia: autoridad legislativa proactiva: Es una facultad extraordinaria, usada en casos extraordinarios, raramente se incluye en ella la facultad de revocar leyes o promulgar nuevas leyes. En Colombia, los poderes supuestamente extraordinarios son usados como autoridad legislativa proactiva de facto, y se presenta en los llamados Estados de Excepción. (Estrada, 2003). Director de la fuerza pública y supremo comandante de las fuerzas armadas de la República: La fuerza pública se encuentra conformada por la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, la primera de carácter civil y la segunda de carácter militar, reunidas en el ministerio de defensa. El Presidente no pueden decretar cualquier política de su preferencia, el Congreso sigue constituyendo un límite, pero mediante el uso de decretos, los presidentes pueden impulsar las políticas más allá de lo que puede el Congreso, las impulsaría por sí mismo. En Colombia, es un factor que impulsa esta tendencia la mediación del clientelismo tradicional, fuerte en las elecciones legislativas. Los presidentes colombianos anteriores a 1991, tenían poder de veto, lo cual implicaría que podían conseguir la política de su interés. Sin embargo, es el Congreso quien determina que se convierte y que no en Ley, por tanto, los decretos son un instrumento importante de política, que forman parte de las complejas negociaciones con los lideres partidistas que controlan los votos en un congreso, que debe en última instancia decidir si los decretos sobreviven como leyes permanentes. El poder que ostenta la Presidencia en Colombia, está atada sin duda a los intereses clientelitas representados en el Congreso, el poderío presidencial en Colombia entre los años 1968 y 1991, fue más potencial que real Ronald, P., & Matthew, S. (2002), en la medida que el Congreso, logró impedir a sus presidentes el uso efectivo de sus poderes para avanzar más allá de lo permitido por líderes políticos de menor categoría, pese a ello, la forma en que son elegidos los congresistas y los procesos clientelitas, liberan al congresista de una rendición de cuentas por la formulación de políticas nacionales, y otorgan esta carga al ejecutivo en cabeza del presidente, su principal ocupación será recompensar a sus partidarios. En esta medida encontramos uno de los factores que amplían las facultades del presidente, y sin duda es éste quien decide invertir tiempo y esfuerzo en la construcción y mantenimiento de coaliciones para sostener y hacer viables sus políticas de gobierno. El presidente es el único poder efectivo del Estado. Sin embargo Ronald, P., & Matthew, S. (2002), afirman que no se han evaluado los límites reales de los poderes del Ejecutivo en Colombia. Esta tesis advierte que los poderes del ejecutivo en Colombia han disminuido desde mediados de los años setenta como resultado de la creciente competencia intrapartidaria, lo cual deja como resultado la dependencia de los presidentes de tratos con los intermediarios de poder, que exigen prebendas a cambio para apoyar las políticas gubernamentales. Se tienen entonces que establecer, los intereses del Congreso y cómo ellos son modelados por las instituciones políticas formales colombianas. Es decir, que de la relación entre Gobierno y Congreso se extrae la real situación de posición dominante en el poder que afecta el equilibrio de poderes, Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 191 Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano en mi concepto esto no es así, lo sería si nos encontráramos frente a un sistema consolidado de partidos políticos y se ejerciera una oposición coherente y un ejercicio de las bancadas parlamentarias sujeto a los propósitos de su ley creadora. 1.2 La Reelección Presidencial Se justifica el análisis de la reelección presidencial, en virtud de que en sí mismo constituye un fenómeno que necesariamente impacta el tema de equilibrio de poderes y la forma de afectación se explica en la siguiente exposición: inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia dentro del mismo año inmediatamente anterior a la elección”. La anterior norma seguiría como artículo 129 hasta la expedición de la Constitución de 1991. En el debate constituyente de 1991 no se presentaron proyectos que permitieran la reelección inmediata, por tanto el debate se dio alrededor de la propuesta de preservarla con un periodo de intervalo o impedirla de manera definitiva. Comisión tercera de la constituyente (1991)2. “En Colombia la Constitución de 1886 prohibió la reelección inmediata del Presidente de la República en su artículo 127 que disponía: El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para un periodo inmediato, si hubiere ejercido la presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis últimos meses precedentes al día de la elección del nuevo Presidente, tampoco podrá ser elegido para éste empleo”. Dentro de las razones presentadas por los opositores de la reelección, se señalaba la posibilidad del gobernante a formar clientela que asegurase su reelección, de esta forma el presidente candidato puede dedicarse más a planificar su reelección que a gobernar. A su vez la prohibición rompía con la concentración del poder político, más aún frente a la crisis institucional de un Congreso y de los partidos, existe la posibilidad de que el primer mandatario organice la actividad política, direccionando los partidos políticos, obstaculizando que las figuras nuevas asciendan en su estructura interna3. Las razones se fundaban en la experiencia que mostraba lo que los líderes con poderes tan vastos como los de un Presidente en un sistema presidencial, podía ejercer, el jefe de gobierno tiene bajo su mando la fuerza pública, el manejo de la planta de empleados administrativos, medios de influencia y de presión, que sin más garantizarían la reelección inmediata, lo cual no significa la verdadera opinión y confianza de los electores, sino en los casos más graves, intimidación y corrupción del Estado (Samper, 1951). El acto legislativo Nº 3 de 1910 señala: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo La no reelección se dirigía entonces, entre otras cosas a oxigenar y renovar permanentemente los partidos políticos, contribuyendo al fortalecimiento de la Democracia, al favorecer la rotación de más personas en el 192 2 3 Sesiónes del 18 y 22 de abril de 1991. Informe – ponencia para el primer debate en plenaria: elección del Presidente por el sistema de la doble vuelta, periodo, calidades, posesión y no reelección. Ponente Carlos Lleras de la Fuente. Gaceta Constitucional Nº 73, 14 de mayo de 1991). Caso del partido político de la U, que congregó políticos de distintos idearios políticos, bajo la imagen del presidente Álvaro Uribe, poderosa y respaldada por una aparente mayoría en las urnas. Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sonia Patricia Cortés Zambrano poder generando amplitud en los espacios de participación. destructoras de la democracia como lo es el fenómeno del caudillismo5. El Artículo 197 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establecía “No podrá ser reelegido presidente de la república, el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia”. Se trató de una decisión legitimada por la democracia en todo caso, respaldada por una mayoría, los instrumentos políticos y jurídicos indispensables para el funcionamiento de la democracia son el sufragio popular, el estatuto constitucional, el equilibrio de poderes, y la adopción y vigencia de principios fundamentales establecidos en la constitución. El ordenamiento constitucional colombiano y su desarrollo normativo, ha dirigido sus pasos en busca de una verdadera democracia política, con miras a lograr una estabilidad al interior del país, sin embargo, es latente la crisis política existente, reflejada en la situación que afronta el Estado Colombiano: la violencia, el desplazamiento forzado, el secuestro, la actividad desplegada por los partidos políticos, la crisis institucional de los partidos y del Congreso, la inclinación de las decisiones político económicas al favorecimiento de los grupos económicos y abandono significativo del interés social del Estado. En ejercicio del principio democrático, se instauró la Reelección Presidencial en Colombia, con la idea de combatir, a través de la consecutividad de políticas gubernamentales, la crisis política e institucional en Colombia, bajo el precepto de continuidad con base en la rendición de cuentas4. La reforma según el Congreso y la Corte Constitucional, estuvo sujeta a los mandatos constitucionales, aunque algunos sugieren que se ignoró el carácter propio de rigidez de la Constitución, que garantiza que las mayorías no deben ser guiadas por eventos temporales derivados del calor político, favoreciendo actuaciones a todas luces 4 Gobernabilidad por resultados, las políticas gubernamentales apoyadas en negociación con el Congreso, permite demostrar un amplio margen de gobernabilidad y eficiencia del Gobierno, lo cual constituye un paso significativo hacia la reelección. En el año 2004, el Congreso de Colombia decide modificar la Constitución, eliminando la prohibición de la reelección presidencial y dispone que el Presidente de la República pueda ejercer el cargo hasta por dos periodos consecutivos de cuatro años. 1.2.1 La Reelección y la Democracia Se piensa que la reelección constituye un beneficio para la democracia, ya que precisamente brinda al electorado la posibilidad de recibir cuentas sobre el trabajo desplegado por el gobierno y pueda decidir a conformidad en las siguientes elecciones, aprobando la continuidad de un programa de gobierno óptimo. Esta es una de las ventajas que se le reconocen al sistema presidencial, la identificación plena del mandatario electo y las facilidades para exigir responsabilidad electoral o rendición de cuentas, lo que permite facilidad al ciudadano a la hora de juzgar al mandatario en el momento en que éste se presenta para su reelección. 5 Fenómeno político y social en donde un líder carismático accede al poder bajo mecanismos que permiten el reconocimiento de liderazgo por parte de las multitudes, que depositan en el los intereses “del pueblo” y la confianza en su capacidad para resolver problemas comunes. En algunos casos en la historia republicana de América Latina, desembocó en fuertes dictaduras, represiones a la oposición y retraso político y económico, pero en otros fortaleció las democracias. (Cotes, 2009). Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 193 Gobernabilidad y constitucionalismo: presidencialismo colombiano Respecto a la igualdad electoral, la reforma constitucional dispuso la creación de una ley estatutaria que regula las condiciones de igualdad electoral entre los candidatos de la presidencia, que reglamenta entre otras cosas: la garantía a la oposición, participación en política de los servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación, financiación de las campañas preponderantemente estatal, derecho de réplica en condiciones de equidad, y normas sobre inhabilidades para los cargos a la Presidencia de la República. El proyecto fue aprobado en el Congreso. En mi concepto no cabe duda de la desproporción en los recursos políticos6 que puede emplear un presidente en ejercicio en contraposición a los recursos políticos que podría utilizar un candidato ciudadano, rompiendo el principio de competitividad, desfigurando la democracia y desconociendo la igualdad. 2.La gobernabilidad democrática en Colombia La gobernabilidad7 en un Estado Unitario descentralizado requiere de una institución legislativa fuerte que opere en calidad de inte6 7 Recursos que influyen directa e indirectamente en la conducta de las personas: Fuerza f ísica, armamento, dinero, ingresos, estatus, honor, respeto afecto, carisma, prestigio, información, conocimiento, educación, medios de comunicación y otros. (Dahl, 1999, p.199) Para el trabajo se entiende la acoge el concepto de gobernabilidad democrática, entendida como la capacidad del sistema político para ejecutar políticas públicas, dirigidas a la realización de proyectos que permitan: la satisfacción de necesidades fundamentales de la mayoría de la población, asegure la estabilidad de un orden político democrático, facilite la comunicación ética ente gobernante y comunidad y permita una acción eficiente y eficaz. 194 grador que sea la voz de las circunscripciones descentralizadas en el Congreso un órgano de control fortalecido, limitando las atribuciones discrecionales del poder ejecutivo, un órgano de revisión y supervisión de las políticas de descentralización y desarrollo regional, de seguridad y relaciones exteriores, de fiscalización de la administración, transparencia y anticorrupción. (Roa, 2011) Una reforma al Presidencialismo colombiano para garantizar una gobernabilidad democrática y no autoritaria, implicaría: i) Racionalización del régimen presidencial: Apropiada distribución territorial del poder (descentralización y regionalización). ii) Institucionalización de la presidencia de la república: sometimiento de los actos y decisiones del Presidente sometido al concejo de ministros. iii) Eliminación del absolutismo presidencial: Eliminar la segunda vuelta electoral, eliminar la inviolabilidad del presidente y determinación precisa de las responsabilidades jurídicas y políticas derivadas del ejercicio de la función presidencial. iv)Creación de causes institucionales para la concertación y búsqueda de consensos políticos y sociales a fin de asegurar la gobernabilidad del sistema. v) Reforma del Régimen del sistema para asegurar un formato racional de partidos que asegure la gobernabilidad. Perfeccionamiento de los mecanismos de control y de fiscalización y contrapesos vigentes. Las anteriores recomendaciones darían mayor eficacia y reducirían las áreas de conflicto que ahora impiden un equilibrado y racional ejercicio del poder político. Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Sonia Patricia Cortés Zambrano CONCLUSIONES Colombia se ancla en el hiper presidencialismo desde sus orígenes como República, la hipertrofia de facultades que rodean al primer mandatario, hacen de él, el único poder efectivo del Estado. El poder legislativo ha perdido paulatinamente su importancia como foro de grandes debates ideológicos. El régimen presidencial absorbe la totalidad de las energías del Estado, concentra en forma excesiva en el gobierno decisiones fundamentales y hace un tanto inútiles las instituciones complementarias o descentralizadas, pues todas ellas dependen de aquel. La Constitución de 1991, intenta reducir de manera significativa el poder presidencial, y para ello adoptó medidas como: la descentralización (pérdida de la facultad de nombrar gobernadores), creación de organismos autónomos (Comisiones de regulación de los servicios públicos, Comisión nacional de televisión, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía genera de la Nación, en parte; comisión autónoma de la Junta del Banco de la República), aumento de las facultades de los organismos de control, incremento de los poderes de la Rama Judicial, fortalecimiento del Congreso de la República, tanto en su facultad legislativa como de Control, todo ello, a fin de lograr un mayor equilibrio institucional. (Asamblea Nacional Constituyente 1991). Enmendar los problemas derivados de la deformación del régimen presidencial en Colombia es una tarea difícil pero inaplazable, el problema radica en que la solución descansa en manos de la voluntad y capacidad de los actores políticos que en el diseño institucional. Es decir de la voluntad de fortalecer las instituciones facilitando consensos para el logro de sus fines. El presidencialismo debe garantizar la continuidad y estabilidad de las políticas impulsando la eficacia de la acción del gobierno, mediante la concertación y consenso propio de procesos de gobernabilidad democrática. LISTA DE REFERENCIAS Cotes, P. (2009). Los caudillos. Bogotá: PMV. Dahl, R. (1999). La Democracia: una guía para los ciudadanos. Madrid: Tauros. Echeverri, A. (2002). Teoría Constitucional y Ciencia Política. Bogotá: Temis. Estrada, A. (2003). Las Ramas Ejecutiva y Judicial del Poder Público en la Constitución colombiana de 1991. Bogotá: Universidad Externado. Ibañez, J. (2008). Estudios de Derecho Constitucional y Adminsitrativo. Bogotá: Legis. Restrepo, C. (1998). Síndrome del Presidencialismo en Colombia. Temas de Derecho Público 16. Bogotá: Universidad Externado. Roa, H. (2011). La Gobernabilidad hoy aportes a debate. Bogotá: Ibañez. Ronald, P., & Matthew, S. (2002). El Potencial desaprovechado del predominio presidencial en Colombia. Presidencialismo y democracia en América latina. Buenos Aires: Paidos. Samper J. (1951). Derecho público interno de Colombia, Ed. Biblioteca popular de cultura colombiana Bogotá, tomo II. Vasquez, A. (1979). El poder presidencial en Colombia. Bogota: Javeriana. Uprimny R. (2007). Dialogo entre abogados y economistas. Bogota: UNAL. Verba Iuris 30 • p. 183-195 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 195 Cirly Uribe Ochoa La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional* Female political electoral participation in Santander during the National Front or Alternation of Political Parties in Colombia Cirly Uribe Ochoa** Universidad Surcolombiana RESUMEN El presente artículo analiza la participación política de las mujeres en Santander durante el Frente Nacional, en dos cuerpos legislativos de carácter local y departamental: el Concejo Municipal de Bucaramanga y la Asamblea Departamental. Para comprender la importancia de esta participación es importante mencionar que el Frente Nacional fue el periodo de 16 años en los que los partidos políticos Liberal y Conservador establecieron un pacto de alternancia política, como fórmula expedita para terminar con más de dos décadas de violencia partidista y en el cual las mujeres iniciaron su vida política como ciudadanas con derecho a elegir y ser elegidas, después de un proceso de incidencia política iniciado en los años 30 y que culminó en 1954 con el otorgamiento del derecho al voto por parte de la Comisión de Estudios Constitucionales durante la presidencia del General Rojas Pinilla. Pero el alborozo con el que las mujeres Santandereanas participaron tanto en el plebiscito de 1957, que refrendó el Frente Nacional y su derecho a la ciudadanía, como en las primeras elecciones de 1958 en las que participaron por primera vez como candidatas, se fue esfumando durante los 16 años, dejándoles un sabor agridulce pues las expectativas de igualdad no se cumplieron aunque sí una inclusión minoritaria en los espacios de decisión política en representación de los intereses de los partidos políticos con los cuales tenían membresía por sus vínculos familiares o sindicales principalmente. Palabras claves: Mujeres, ciudadanía, representación política e intereses de género. Fecha de Recepción: noviembre 1 de 2013 Fecha de Aprobación: diciembre 20 de 2013 * Este artículo es parte de la investigación realizada para la tesis de Maestría en Historia de la Universidad Industrial de Santander, Colombia, titulada: “Presencia Femenina en dos cuerpos colegiados legislativos de Santander durante el Frente Nacional”. ** Licenciada en Ciencias Sociales: Universidad de Pamplona. Docente Facultad de Trabajo Social, Corporación Universitaria Republicana. Email: [email protected], [email protected] Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 197 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional ABSTRACT This article analyzes the political participation of women in Santander for the National Front in two legislative bodies at local and departmental: Bucaramanga City Council and the Departmental Assembly. To understand the importance of this participation is important to mention that the National Front was the 16-year period in which the Liberal and Conservative parties formed a pact of political change as expeditiously formula to end more than two decades of partisan violence in which the women started his political life as citizens with the right to elect and be elected, after an advocacy process started in the 30s and culminated in 1954 with the granting of voting rights by the Study Commission constitutional during the presidency of General Rojas Pinilla. But the joy with which Santanderean women participated both in the 1957 plebiscite which approved the National Front and the right to citizenship, as in the first elections of 1958 in which participated for the first time as candidates, petered out during the 16 years, leaving a bittersweet taste for equality expectations were not met although minority inclusion in political decision-making on behalf of the interests of the political parties which had membership for their family ties, mostly union. Keywords: Women, citizenship, political representation and gender interests. INTRODUCCIÓN El presente artículo, el cual hace parte de un trabajo más amplio, se enmarca en los esfuerzos que desde diversos campos disciplinares se realizan para desentrañar y comprender las relaciones de género, sus causas y consecuencias para los seres humanos en sus distintas edades y opciones de vida y que tienen como horizonte aportar en la construcción de sociedades equitativas, con parámetros sociales y culturales que equilibren la realidad y el deber ser de las relaciones entre los seres humanos, sin más cortapisas que el reconocimiento de la dignidad y la valía por solo hecho de ser, humanos. En este sentido, este trabajo se suma a los esfuerzos que un variado grupo de mujeres académicas e historiadoras1 de orden internacional, nacional y local vienen desarrollando 1 Entre las que figuran a nivel internacional Chantall Mouffe, Celia Amorós, Nancy Fraser, Joan Scott, Amelia Valcárcel, Lola G. Luna; a nivel nacional Magdala Velásquez, María Emma Wills, Angélica 198 sobre las relaciones de género en la política, que posibilitan la comprensión sobre los procesos realizados por las mujeres para lograr su inclusión y la representación de sus intereses, en un mundo dominado históricamente por los varones, pero cuyas determinaciones afectan y determinan la vida de todo el conglomerado humano, razón por la cual además de las mujeres otros grupos excluidos, también han luchado para hacer parte de la comunidad política en cada vez más países. En el caso concreto de las mujeres colombianas se han realizado investigaciones como las de María Emma Wills (2007) que dan cuenta de los procesos de inclusión y representación política de las mujeres a nivel nacional, que a pesar de sus resultados, como ella misma afirma “para desentrañar las claves completas de estos resultados son necesarias más investigaciones que aborden el arribo de las mujeres y los feminismos de manera Bernal Olarte; Doris Lamus Canavate, Piedad Otero Uribe entre otras. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa más descentralizada y en filigrana” (p. 28), mandato que pretende abordar este trabajo al indagar por la participación, inclusión y representación política de las mujeres en dos instancias pública del orden local: Asamblea Departamental de Santander y Concejo Municipal de Bucaramanga durante un periodo de gran relevancia histórica y política para el país en general y para las mujeres en particular, como fue el Frente Nacional (1958 – 1972). Para el país, porque el Frente Nacional se presentó como una propuesta de paz para superar la violencia partidista de las décadas inmediatamente anteriores, pero con raíces en el siglo XIX; y para las mujeres, porque después de 28 años de arduo trabajo realizado por un grupo poco numeroso de ellas, habían logrado se reconociera a las mujeres su derecho a la ciudadanía, que con justificado alborozo y esperanzas se aprestaron a ejercer, sobre todo por parte de las feministas que creían que esta inclusión, sería suficiente para lograr los cambios en los imaginarios culturales, que durante siglos habían configurado y justificado la marginalización femenina de la comunidad política, asignándoles roles solo en el ámbito privado y sometiéndolas a una subordinación masculina, todo lo cual instituyó un orden en el que se les cercenó múltiples derechos y estableó un destino manifiesto de esposa y madre. Por ello este trabajo pretende ser un aporte a la historiografía regional, dado que a nivel local persiste una escasez de trabajos investigativos sobre la participación política electoral de las mujeres en Santander2, lo 2 Solo se halló una tesis reciente elaborada por Piedad Lucía Otero Uribe para optar al título de Magister en Historia (2011), denominada La participación femenina liberal en la esfera pública de Bucaramanga 1957- 1962 a través de Vanguardia Liberal. cual redunda en un desconocimiento sobre estos procesos y el papel que han jugado las mujeres en ellos, así como sus aportes a la democratización de la sociedad. Además porque hoy cada vez más, se reconoce que no hay temas más interesantes que otros para la historiografía y que por lo tanto, cada tema investigado por la historiografía aporta a la comprensión de los procesos históricos de las comunidades, grupos y tal vez de la sociedad como ese todo imaginado, al allanar como dice el historiador Le Goff (2010) esos “olvidos, vacíos, espacios en blanco” que ha dejado la ciencia histórica al decidir arbitraria y unilateralmente la importancia de unos temas respecto a otros, lo cual pone al científico de la historia en un papel de juez que no le corresponde, máxime cuando la contribución que debe hacer la historia es precisamente, parafraseando a José Darío Herrera, desnaturalizar esos olvidos y someterlos a crítica. Por ello se abordaron varias fuentes primarias y secundarias, como prensa, archivos de actas y libros; se recurrió a la memoria histórica de un grupo de mujeres y hombres protagonistas o participantes de la política en Santander durante el Frente Nacional, para obtener una información verosímil sobre el ejercicio político de las mujeres durante los dieciséis años que abarcaron el Frente Nacional. Con base en lo anterior, este documento se divide en tres partes. Una primera, en la que se realiza una contextualización histórica sobre el proceso realizado por las mujeres a nivel internacional y nacional para lograr su reconocimiento como ciudadanas con derecho a elegir y ser elegidas, una segunda en la que se plantea una representación histórica de la participación política desarrollada por las mujeres tanto en la Asamblea Departamental de Santander, como en el Concejo Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 199 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional Municipal de Bucaramanga durante el Frente Nacional y una tercera parte en la que se realizan unas consideraciones finales como balance de dicha participación. Resultados 1. Breve recorrido histórico del voto femenino El mayor porcentaje de las actividades humanas, se desarrollan a través de múltiples relaciones y éstas son por definición de unos con otros y la política no es la excepción, es más, la política solo es posible realizarla como afirma Hannah Arendt (1997) en un “ estar juntos y los unos con los otros de los diversos” (p. 156), pero esa diversidad es necesario entenderla, además de todas las que el ser humano ha configurado desde construcciones sociales, culturales e históricas, en la condición humana de ser sujetos además de necesidades, de deseos todo lo cual configura los intereses. La política es entonces, más que espacios, relaciones transversadas por múltiples formas de poder3; en ella los seres humanos, proponen e imponen sus intereses individuales o colectivos, los cuales están además, cruzados o determinados por ideologías, imaginarios o formas de concebir el mundo, de explicar la realidad. Participar en la política tiene como intencionalidad fundamental, gobernar, dirigir el estado o incluir en la agenda pública del gobierno, es decir en los asuntos priorizados por este para darles solución, los temas o problemáticas que atañe a los intereses de un grupo determinado o a la sociedad en general. 3 Entendido este en política, como capacidad o potencia de un individuo, grupo o institución, para lograr la aceptación u obediencia de normas, leyes, ideologías o verdades, que influyen o determinan la conducta humana individual y colectiva. 200 Esta intencionalidad ha hecho que, a través de la historia diversos grupos hayan llevado a cabo diferentes estrategias de presión para lograr su reconocimiento e inclusión en los espacios de decisión, en los cuales solo participa un grupo reducido de varones con ciertas características relacionadas con linaje, ilustración y fortuna. En el caso de las mujeres, a partir del proceso liderado por algunas mujeres durante la Revolución Francesas en cuyos espacios como la asamblea constituyente, exigieron se les reconociera como ciudadanas y pese a las consecuencias afrontadas por ellas a quienes persiguieron, encarcelaron y algunas fueron guillotinadas como Olimpia de Gouges, las ideas de igualdad política promovidas por ellas, originaron el surgimiento de un movimiento que a la postre se le denominaría Feminismo, conformado inicialmente por un grupo de mujeres que provenían de la burguesía, quienes exigían se les reconociera como ciudadanas con derecho a elegir y ser elegidas, al cual se les fue sumando mujeres de distintas condiciones socio económicas y además, otras reivindicaciones distintas al sufragio como el derecho al trabajo, a la educación y al manejo de sus bienes. Este movimiento que surgió en Inglaterra tuvo su desarrollo durante todo el siglo XIX, extendiéndose por Europa, Estados Unidos hasta llegar a América Latina y demás continente. Los resultados de las acciones reivindicativas del feminismo sufragista empezaron a verse a finales del siglo XIX cuando en Nueva Zelanda le es concedido el derecho al voto a las mujeres en el año de 1893, ejemplo que en delante de manera paulatina durante el siglo XX seguirían las demás naciones, quedando todavía hoy como rezago de exclusión femenina Arabia Saudí y los Emiratos Árabes. En América Latina, el primer país en conceder el derecho al voto a Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa las mujeres fue Uruguay en 1927, seguido por Ecuador en 1929. En Colombia, la lucha organizada e intencionada por los derechos de las mujeres se remonta a los años 304 con el ascenso del partido liberal al gobierno, después de 44 años de hegemonía conservadora. Durante los 16 años que duró la hegemonía liberal, un grupo de mujeres5 fundamentalmente de la clase media - alta, quienes en su mayoría pertenecían a familias vinculadas a la actividad política, económica o intelectual de la época, promovieron la aprobación de leyes que garantizaran a las mujeres la autonomía económica, el acceso a la educación secundaria, universitaria y a cargos públicos, así como también al ejercicio de la ciudadanía, proceso que logró en 1954 en el marco de la Comisión para Estudios Constitucionales de la Asamblea Nacional Constituyente convocada por el General Rojas Pinilla, que a las mujeres les fuera reconocido el derecho al voto. Sin embargo hay que decir que, antes de 1954 las mujeres de todas las clases sociales 4 5 Aunque, algunos autores como Mario Aguilera Peña referencia como hito histórico del voto femenino, la experiencia en la Provincia de Vélez (Santander) en donde en 1853 se le otorgó el derecho al voto a las mujeres sin que se encuentre información sobre los posibles desarrollos que hubiese podido tener, en este texto se quiere recalcar el factor de organización e intención por parte de las mujeres en los años 30 que lo diferencia con el hito de 1.853 en el que quedó contemplado en la constitución, pero sin que aparentemente hubiese habido gestión de las mujeres. Fueron muchas las mujeres que participaron en este proceso reivindicativo en todo el país, pero las que mayor visibilización tuvieron fueron: Ofelia Uribe de Acosta, Mercedes Abadía, Matilde González, Ilda Carriazo, Rosa María Moreno, Rosita Turizo, Teresita Santamaría, Inés Gómez de Rojas, Lucila Rubio de Laverde, Georgina Fletcher, Josefina Canal, Bertha Hernánez de Ospina, Esmeralda Arboleda, Josefina Valencia, entre otras. participaban en las campañas electorales, fundamentalmente como apoyo logístico porque no podían elegir ni proponerse para ser elegidas. Su vínculo con los partidos políticos de la época (Liberal, Conservador y de izquierda) era esencialmente por su pertenencia familiar o gremial. La señora Santos Vanegas, mi abuela, mi tía, ellas le hacían campaña a los políticos al doctor Olaya herrera, al doctor Gaitán, al doctor Arango Vélez, toda esa gente, ellas los acompañaban hacían manifestaciones, gritaban, hacían bailes, época de pachanga y todo eso, ayudaban a recoger la gente para votar, les compraban cotizas, les compraban camisas, les llevaban de todo para traerlos a votar, pero ellas no votaban porque no tenían cédula”6. En la campaña electoral para presidencia de 1.949, en la que el partido Liberal retiró su candidato aduciendo falta de garantías, dado el clima de violencia extrema que se vivía en el país, las mujeres conservadoras de Santander realizaban diversas actividades proselitistas para visibilizar al candidato Laureano Gómez, quien ganó las elecciones para el periodo presidencial 1950 – 1954, así lo registraba el periódico El Frente (1949), en una nota en la cual se leía: “Legiones azules femeninas se movilizan para el gran bazar” (p. 1), para el cual “Son muchas las encantadoras damitas conservadoras las que se están movilizando para darse cita en la fiesta goda de mañana” (p. 1). Pero además, no solo participaban con su presencia en este tipo de eventos, sino que las “…legiones azules de 6 Elibeth Ospino Centeno. Líder social y comunitaria de Barrancabermeja, participó en diversas campañas electorales durante el Frente Nacional, como apoyo logístico de diferentes campañas electorales. Entrevista realizada el 20 julio de 2012 en Barrancabermeja. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 201 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional damas bumanguesas, sin distingos de clases sociales” recorrían “el comercio con rifas y boletas para almuerzos”(p. 1). También en ese año, las mujeres crearon organizaciones de apoyo como el Comando Femenino Conservador, integrado por Luisa Emma Romero de Mantilla, Isabel Ardila, Beatriz Gómez de Acevedo Díaz, Luisa Serrano, Leonor Espinosa e Isabel Ardila, damas distinguidísimas de nuestro mundo social” (El Frente, 1949), a través del cual, así como de otros “núcleos femeninos” ellas realizaban una “abnegada actividad” a favor del conservatismo “en la ciudad y en los demás municipios de Santander” (p. 5). Esta membresía con los partidos políticos, podría ayudar a explicar porque no se concretó la propuesta hecha por algunas mujeres del movimiento sufragista de crear un partido de las mujeres, en cambio de ello las principales líderes del movimiento, retornaron a sus partidos de origen y desde allí realizaron acciones durante el interregno comprendido entre 1954 y 1957 para la masificación del voto femenino realizando programas de radio, dando conferencias, charlas, fundando periódicos como “semanario La Verdad, Nuestras Mujeres, Mundo Femenino”, (Luna y Villarreal, p. 229) desde los cuales conjuntamente con las revistas que desde años atrás venían publicando, promovieron la participación política femenina. Esta participación política y el entusiasmo que despertó en las mujeres se hizo evidente en 1.954, un día después de aprobado el voto femenino al presentarse una mujer en la Oficina de la Cedulación, requiriendo ser cedulada, hecho resaltado por la prensa local al afirmar que con ello se ponía “de manifiesto, el enorme interés que [tenía] la mujer santandereana de intervenir en la vida política nacional”, (Vanguardia Liberal, 1957, p. 202 5) reportándolo como el primer caso que se presentaba en Colombia. De hecho, algunas mujeres pertenecientes a familias vinculadas con la actividad política en la ciudad de Bucaramanga o en el departamento, aprovecharon este nuevo contexto y se visibilizaron como verdaderos actores políticos al conformar grupos y delegaciones que apoyaron posturas y candidaturas realizando acciones como la delegación santandereana conformada por “(…) las señoras Carmen Ortíz González de Gómez Mejía, Blanca Vargas de Ordóñez, María Cristina Serrano de Vesga Sorzano, Nelly Díaz de Borras, Teresita Ortiz de Mejía y Luisa Emma Mantilla de Romero”, que viajó hasta Bogotá en 1957 para respaldar las aspiraciones de reelección del presidente Rojas Pinilla a quien le entregaron un pergamino que decía: La mujer santandereana ha recibido con inmenso jubilo el testimonio de adhesión que las Fuerzas Armadas han tributado al Excelentísimo Señor General Jefe Supremo Gustavo Rojas Pinilla, y su decisión de pedir al Jefe del Estado su permanencia en la Presidencia de la República durante el próximo periodo de 1958 a 1962, se suma al movimiento nacional de respaldo al Primer Mandatario; de su gobierno y su imperecedero reconocimiento. (Frente, 1957, p. 1). Ese mismo año por acción de múltiples actores a nivel nacional (partidos políticos, gremios, organizaciones sociales, entre otros), el general Rojas Pinilla es obligado a dejar el poder el cual entregó a una Junta Militar que convocó al pueblo a un plebiscito que se realizó el 1º de diciembre de 1.957 y en el cual se le consultó al pueblo fundamentalmente la aplicación de la fórmula de paridad política entre liberales y conservadores, conocida como Frente Nacional como remedio a la violencia partidista que durante Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa varias décadas había azotado al país y se refrendó también el voto femenino otorgado años atrás con una participación significativa que en Santander fue de 126.240 sufragantes y 1.835.255 a nivel nacional según datos de la Registradora del Estado Civil, iniciándose así la vida política como electoras y elegibles de las mujeres y en todo el país el Frente Nacional. Con este pacto los dos partidos tradicionales buscaron por un lado, retomar el poder después del derrocamiento del General Rojas Pinillas y por otro, ponerle fin a la violencia partidista desatada tras el asesinato de Jorge Eliecer Gaitán en 1948 la cual, si bien había amainado durante el mandato de Rojas Pinilla con las negociaciones que éste hizo con las guerrillas liberales, esta no había desaparecido del todo y la asunción del poder por uno u otro partido sin pacto que la mediara, podía haberla arreciado nuevamente. 2.Participación femenina Santandereana en los ocho periodos legislativos del Frente Nacional 2.1 Campañas electorales Durante los 16 años que van desde 1958 a 1974, se realizaron ocho (8) campañas electorales en las que entre otros cargos, se eligieron los diputados y concejales en cada uno de los departamentos y municipios del país. Estas campañas estuvieron cruzadas por dos contextos, uno internacional marcado por la Guerra Fría7 y el otro nacional determi7 Estado de polarización entre las dos potencias mundiales, configuradas como resultado de la Segunda Guerra Mundial: Estados Unidos y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, las cuales se disputaron el control del mundo, configurando bloques ideológicos (capitalismo vs comunismo) que alinderaron a cada lado no solo países, sino también nado por las dinámicas del Frente Nacional, ambos se imbricaron dándole una connotación diferente a la dialéctica política tanto a nivel local, como nacional. Con respecto a la Guerra Fría, la confrontación ideológica y política internacional entre Estados Unidos y la Unión Soviética, se hizo presente en América Latina fundamentalmente con el triunfo de la revolución cubana en 1959 y la crisis de los misiles en 1962 producida por el descubrimiento hecho por Estados Unidos de la existencia de misiles nucleares en territorio cubano, hechos que prendieron las alarmas en todo el territorio americano y Colombia no fue la excepción, cuya dirigencia política y religiosa asumió el rechazo al comunismo como caballo de batalla en todas las campañas electorales, nota predominante en los discursos pronunciados tanto por liberales, como conservadores durante las campañas electorales y el argumento reiterativo para convocar a todos los ciudadanos y especialmente a las mujeres a votar, esto implicaba superar el fenómeno del abstencionismo que con pocas excepciones predominó durante este periodo pues de lo contrario, “el comunismo [encontraría] una votación masculina muy fraccionada y dividida y las puertas abiertas para penetrar fácilmente al país”, por lo cual eran ellas, las únicas que podrían con sus votos, “detener las corrientes marxistas” que amenazaban con “adueñarse de la comunidad cristiana” (El Frente, 1962, p. 2). Advertencia refrendada por el Cardenal Luis Concha Córdoba, quien en un mensaje al pueblo católico afirmaba que “Faltaría ante poderosas instituciones económicas y religiosas, constituyendo además una lógica relacional de amigo o enemigo construida a través de múltiples dispositivos entre los cuales estuvieron la prensa hablada y escrita, la literatura, el cine, los discursos políticos, económicos y religiosos, entre otros. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 203 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional Dios y la Patria quien se abstuviera de votar” (Vanguardia Liberal, 1962, p.2), y señalaba, los peligros de votar por candidatos de “tendencia comunista o íntimamente ligado a esta ideología” (p. 2); advertencia que por supuesto, calaba en la conciencia de las mujeres, dado que sobre ellas, independientemente del partido al que perteneciera, la iglesia católica ejercía una mayor incidencia. El Frente Nacional como pacto de paridad política, refrendado por el Acto Legislativo No 1 de 1959 del Congreso de la República, no logró frenar la violencia partidista como se proponía, puesto que esta se siguió presentando en diversos municipios y departamentos en el país, lo cual llevó al gobierno a declarar en varias oportunidades el estado de sitio, de hecho con éste se abrió y cerró el Frente Nacional. En Santander fueron frecuentes, sobre todo en épocas de campañas electorales los hechos de violencia entre liberales y conservadores e incluso entre los partidos y sus disidencias debido a que si bien hubo “(…) un entendimiento por lo alto, pero a nivel de base se siguió manifestando muchísimo la violencia” (Jiménez, 2012) manifestada en Santander, con casas de dirigentes políticos incendiadas, asaltos a puestos de policía y otros hechos que la prensa conservadora regional adjudicaba a los liberales; así lo demuestra una publicación en la cual se informaba del descubrimiento en Piedecuesta de “un arsenal de bombas de dinamita de gran poder explosivo, almacenadas en una casa de esta población y que según confesó quien las guardaba, habían sido enviadas por los jefes liberales de la fracción de “Sevilla” para atacar el destacamento de policía y asaltar las residencias de los más prestantes elementos del conservatismo piedecuestano” (El Frente, 1958, p. 1). 204 Colateral a la violencia de tinte partidista, en 1966 empieza a manifestarse con mayor fuerza en el país otro tipo de violencia, la resultante del enfrentamiento entre el Estado y grupos insurgentes que desde 1.965 habían hecho su aparición en el escenario político y social del país, con el surgimiento en Santander del ELN y de las FARC en el departamento del Huila. Esa nueva forma de violencia de la que se empezó a hablar en ese entonces, era el inicio del conflicto armado que enfrentaría a las fuerzas militares con grupos insurgentes de izquierda, durante más de cuatro décadas, incluido todo el período del Frente Nacional. Así mismo esta fórmula política dejó descontentos a más de un dirigente político que no dudaron en conformar grupos disidentes entre los que figuraron principalmente el Movimiento Revolucionario Liberal (MRL) y la Alianza Nacional Popular (Anapo); el primero liderado por Alfonso López Michelsen y el segundo por el General Gustavo Rojas Pinilla. Junto a estas disidencias de mayor calado, se configuraron unas más pequeñas, con denominaciones como “valencistas”, “ospino-alzatismo”, “leyvistas”, “lauranistas”, “lleristas”, “rojaspinillismo”, entre otros, configurando todas, una expresión de oposición al Frente Nacional. Las primeras elecciones de este periodo fueron convocadas en marzo de 1.958 y en ellas se eligieron a nivel local diputados y concejales. En Santander, esta convocatoria estuvo de “acuerdo con el censo de mayo 9 de 1.951”, por lo cual el Concejo Municipal de Bucaramanga estaba conformado por 16 curules y la Asamblea Departamental por 20 diputados8 dado que según este censo 8 Registraduría Nacional del Estado Civil. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa Santander contaba con 747.706 habitantes y Bucaramanga con 112.252. La participación de las mujeres, en las listas de candidatos para la Asamblea Departamental y el Concejo Municipal de Bucaramanga, fue mayoritariamente en las listas configuradas por los partidos Liberal y Conservador y en las de sus disidencias. Sin embargo, esta participación como candidatas en promedio en las ocho campañas electorales, no superó el 13 %, solo en 1.958 (quizás por novedad) el porcentaje de la participación femenina en la campaña fue del 19% en adelante, el descenso fue la constante con algunas excepciones. En total participaron en las ocho campañas 200 mujeres como candidatas para la Asamblea y el Concejo Municipal de Bucaramanga. La estructuración de las listas para las distintas corporaciones, las realizaba el directorio del partido político o en su defecto el jefe político de cada disidencia, ya fuese a nivel local o nacional y como estas instancias y liderazgo era de predominio masculino, ello se veía reflejado en la distribución por género que tenían las listas en las cuales por lo general eran encabezada por los hombres, salvo pocas excepciones en las que mujeres que lograron realce político como Luisa Emma Mantilla de Romero y Cecilia Morantes de Gavassa, encabezaron listas y por lo general iban en la posición de principales. Así mismo, dentro de las lógicas y prácticas políticas se concebía como normal que los y las dirigentes locales estuviesen bajo la autoridad y protección de un dirigente de mayor jerarquía o padrino político, era un liderazgo piramidal que iba del nivel nacional, al departamental y de éste al local, estructura y lógica de la cual hicieron parte las mujeres generalmente en la base, algunas de ellas lo recuerdan así: “fui una persona en la política muy afortunada, afortunada porque encontré a Hugo Serrano Gómez que me dio toda la mano, él me tuvo de concejal acá [en Bucaramanga] y después me llevó como asistente para el senado de la república” (Ferreira, 2012) y esto era así “porque el padrino era quien llevaba la batuta en la política a nivel departamental, entonces eran ellos los que escogían a las personas que de verdad tenían la vocación y la verraquera de hacer las cosas como eran” (Porras, 2012). Teniéndose en cuenta que, el referente único de hacer política que tenían las mujeres era el de los varones, sus actividades proselitistas no se diferenciaron esencialmente de éste “En aquel entonces, nosotras no teníamos experiencia en la política, los hombres si tenían mucha experiencia, ellos fueron los que nos enseñaron a nosotras como se llevaba la política y como se hacía”. (Porras, 2012). Las candidatas realizaban durante las campañas electorales, una serie de actividades de plaza y salón principalmente con el electorado femenino en las que, las primeras les permitía plantear sus propuestas y promover los espacios o instituciones creadas por ellas, como una forma de evidenciar el servicio social que desarrollaban, caso Cecilia Morantes de Gavassa quien en sus discursos promocionaba los “programas de servicio social para ayudar a la capacitación de las mujeres de escasos recursos” en los que se ofrecían “clases de modistería, culinaria y de labores propias para el sexo femenino” (El Frente, 1966, p. 1); las segundas, entre las cuales estuvieron reuniones y conferencias, las que en algunas ocasiones fueron acompañadas por “prestantes dirigentes de la Capital de la República [como] María Mercedes Araujo de Cuéllar y Bertha Salazar de Jaramillo” (Vanguardia Liberal, 1966, p.1) en algunas de las cuales participaron delegadas de las distintas provincias del departamento, en las Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 205 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional que hubo “muy pocas caras nuevas” (Vanguardia Liberal, 1966, p.1), una constante también si se tiene en cuenta que, el grupo de mujeres dirigentes políticas, en los municipios y en el departamento era relativamente pequeño; mayoritariamente y en esencia, las mujeres siguieron siendo apoyo logístico en las campañas y para los candidatos, debido fundamentalmente a la permanencia de las representaciones sociales en ellas, los partidos y la sociedad sobre el rol predominantemente maternal de las mujeres. Un factor que contribuyó probablemente, al escaso número de dirigentes políticas, además claro está del imaginario cultural y la escasa formación política de las mujeres era que, en esa época según la Constitución de 1.886 en el marco de la cual estaba la actuación política de los ciudadanos, se podía ser diputado o concejal a la vez, en diferentes departamentos y municipios e incluso ocupando curul en una u otra instancia, podía desempeñar cargos públicos, así lo constata casos como el de Luisa Emma Mantilla de Romero E Irene Ferreira de Ramírez; la primera fue concejal al mismo tiempo en los concejos de Bucaramanga, Piedecuesta y Floridablanca e igualmente diputada y Secretaria de Educación del departamento de Santander; la segunda, ocupó curul durante el mismo periodo en Rio Negro y Bucaramanga9. Esta 9 Esta información fue confirmada en las entrevistas que se les hizo, en las que Luisa Emma Mantilla de Romero afirmó que “Mira yo fui concejal de florida, Bucaramanga, Piedecuesta, en todo caso pude hacer mucha labor, y al mismo tiempo fui diputada, entonces con eso pude hacer muchas labores y fundar colegios en todos los pueblos” (Entrevista, 23 abril de 20129. En cuanto a Irene Ferreira, ella planteó que “(…) cuando eso se podía ser concejal en varias partes, entonces era concejal aquí en Bucaramanga y también en Rio negro” (Entrevista, 16 de julio del 2012). 206 facultad se mantuvo hasta 1986 y se revocó en virtud del Acto legislativo número 1 el cual en su artículo número 3 dispuso que “Nadie podrá ser elegido simultáneamente Alcalde y Congresista, Diputado, Consejero Intendencial o Comisarial o Concejal”. 2.1Mujeres en los cuerpos colegiados locales… una representación postergada De las 200 mujeres que se candidatizaron durante las campañas electorales del Frente Nacional, solo 28 ocuparon curules en la Asamblea Departamental (13 principales y 15 suplentes) y 23 en el Concejo Municipal de Bucaramanga (13 principales y 10 suplentes), quienes en su mayoría participaron por un periodo legislativo, salvo excepciones como las de Luisa Emma Mantilla de Romero, Cecilia Morantes de Gavassa, Mercedes García de Márquez, Emilda Cruz de Mejía y Matilde Estévez de Osorio, cuya presencia en ambas instancias tuvo mayor permanencia durante el Frente Nacional, algunas veces como principales y otras como suplentes. La inclusión del mayor número de mujeres en las listas fue de hecho como suplentes, “ yo fui suplente de Arias Carrizosa y también fui suplente de Rodolfo Gonzales y la última suplencia que hice fue con German Villalba yo fui suplente de todos ellos” (Ferreira, 2012), y esto era así porque “las mujeres aceptaban cómodamente donde las pusieran y se sentían felices y trabajaban como si fueran para principales” (Morales Ballesteros, 2012), cosa que servía a la supremacía masculina, pues ellas no les disputaba ninguna posición importante, es decir no representaban ningún riesgo y en cambio sí beneficios por el trabajo de barrio que desarrollaban y el cual se traducía en voto para quienes figuraban como principales en las listas de candidatos. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa El lugar de suplentes estuvo relacionado con una serie de factores entre los que destacaron la inexperiencia política como diputadas o concejales de las mujeres, inexistencia de organizaciones femeninas de carácter político, independientes de los partidos políticos que reivindicara los derechos de las mujeres; los liderazgos masculinos ya consolidados que no cedieron espacios a las recién llegadas y a la percepción que sobre el rol femenino en la política tenían algunos dirigentes políticos, pues pensaban que ellas eran “buenas lideres políticas [porque] ayudaban a todo, a organizar mítines, a organizar bazares, a organizar todas esas cosas” (Morales Ballesteros, 2012) es decir apoyo logístico, porque además, consideraban que ellas no se preparaban para asumir el rol de dirigentes políticas “no estudiaban, no controvertían, no discutían un proyecto, sino como dicen, para donde va Vicente, para dónde va la gente. No había una preparación específica en materia administrativa ni política” (Morales Ballesteros, 2012), esfuerzo que no hizo ninguno de los partidos los cuales se limitaron a ver con agrado y “simpatía” la presencia de las mujeres en los espacios políticos, pero sin brindarle algún tipo de formación política o administrativa que las cualificara, máxime si se tiene en cuenta que ellos tenían ventajas comparativas por razones culturales al ser la política un mundo históricamente de dominio masculino y por lo tanto tenían un acumulado de experiencia del que carecían las mujeres. Para otros dirigentes las limitantes estuvieron en la existencia de unos “partidos políticos clientelizados y además de clientelizados con unos dirigentes que eran los que manejaban esa clientela y en esa clientela no estaban las mujeres sino en mínima participación” (Olarte Peralta, 2012) o porque la conformación de listas de los candidatos las hacían los jefes políticos, todos varones asignándole a las mujeres “renglones de relleno, pero no elegibles” (Villarreal, 2012); “Los jefes políticos de cada partido organizaban todo en los municipios. Escogían a dedo. El directorio departamental iba a cada municipio averiguaba quienes eran los hombres políticos y que mujeres le gustaba la política” (Porras L. A., 2012). Frente a lo que fue la participación de las mujeres en el lugar de las suplencias, es necesario destacar que, quienes las ocupaban raras veces tenían la posibilidad de actuar de hecho, para varios dirigentes políticos el otorgamiento del voto a las mujeres fue “una galantería” masculina hacia ellas y su presencia en las corporaciones la veían como algo “novedoso”. por ello al precisar el número de principales y suplentes en ambas instancias se puede deducir que la participación de las mujeres se reduce a poco menos de la mitad por cuanto de 51 mujeres que ocuparon curules, solo 23 hicieron parte sustancialmente de estos cuerpos colegiados, lo cual implicó una inclusión femenina minoritaria. La inclusión de mujeres como suplentes se incrementaba en las listas para otras instancias de mayor jerarquía como la Cámara de Representantes o Senado, incluso para aquellas mujeres que fueron principales en la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, configurando lo que algunas autoras feministas denominan el “techo de cristal”, es decir aquella barrera invisible que les impide ascender a cargos de mayor responsabilidad y estatus, la cual está sustentada en normas consuetudinarias o representaciones mentales construidas por la cultura y por lo mismo difícil de derrumbar con marcos jurídicos establecidos o nuevas prácticas como en este caso la participación política que para el contexto era reciente. Este techo de cristal explica también por qué la mayoría de las mujeres Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 207 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional se “jubilan” más pronto en la política que sus pares varones, un ejemplo de ello puede hallarse en Santander con las mujeres que fueron dirigentes durante el Frente Nacional, las que aún viven están retiradas de la vida política, no así los varones, la mayoría de ellos todavía siguen activos en la vida pública y política a nivel local y departamental. Ahora bien, uno de los factores que también dificultaba el ascenso político de las mujeres y no era precisamente invisible, era la familia y más que la familia per se, era ésta como el lugar por excelencia en donde según la cultura debía estar la mujer, por eso ellas según, algunos hombres y mujeres dirigentes políticos preferían el quehacer político local y máximo el departamental, pero no el nivel nacional que les exigía ausentarse por semanas o meses del hogar. “Eso se buscaban, por eso le digo eran escasas, porque todas querían estar era en su hogar, bueno yo participo pero eso a mí no me pongan en ninguna lista no, no quiero, para que una mujer se fuera para Bogotá y dejara su hogar en Bucaramanga, eso para ellas era mortal, decían por ahí una semanita voy, por ahí en una ñapita, pero no querían dejar, por eso hubo más participación aquí a nivel local en la Asamblea y Concejo, pero pensar de que se fueran no, porque la mujer ha sido tradicionalmente y sobretodo la Santandereana muy hogareña muy de su casa, muy de acá”. Otro elemento que aparece como una constante en las mujeres que participaron en la política durante el Frente Nacional y que tiene que ver con la inclusión femenina, es que la mayoría de las mujeres que para entonces eran profesionales, no hicieron carrera política propiamente dicha, llegaron al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental por uno o máximo dos periodos, después 208 de los cuales no retornaban, se dedicaban a ejercer su profesión en la empresa privada o como funcionarias públicas porque como afirma un dirigente político “ya empezaba a decirse que el que hiciera política ya era una persona corrupta, dañada que quería aprovecharse de los demás” (Morales Ballesteros, 2012), lo cual para algunas mujeres era así y por ello rehusaron seguir en la política: “no quise seguir la carrera política, porque o estuviera corrompida o estuviera en el cementerio (…) las necesidades del pueblo no deben tener color político, y los políticos no han servido para solucionar los problemas de nuestro pueblo, por eso no quise seguir la política” (Morales de Ríos, 2012). Sin embargo, es necesario precisar que, la mayoría de las mujeres, independientemente de su nivel académico que participaron en la política, lo hicieron por uno o dos periodos, ya fuese como candidatas u ocupando alguna curul, solo que la referencia a las profesionales se hace porque uno de los factores que se reconoce como fuente de la inclusión política de las mujeres, es precisamente la educación: “Otro factor que jugó a favor del reconocimiento político, fue la inclusión también de la mujer en la universidad” (Gutiérrez Rivero, 2012). De otra parte, los cargos políticos a los que las mujeres accedieron tanto en la Asamblea como en el Concejo de Bucaramanga y tanto a nivel departamental como municipal, fueron por lo general como vicepresidentes en las juntas directivas o como secretarias de educación, que si bien per sé esto no es negativo si puede reflejar las concepciones que sobre los roles y lugares debían ocupar las mujeres por el hecho de serlo. “La participación de la mujer en el ejecutivo, era más producto de un gesto de cortesía del mandatario, que de una Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa verdadera representación política, claro que tenía que tener representación política, porque tenía que tener un padrino político, pero nunca le dieron la secretaría de gobierno que era la que manejaba toda la política en el departamento, porque en ese entonces los alcaldes eran por nombramiento, las inspecciones de policía eran por nombramiento y los promotores de la acción comunal, en estos cargos siempre eran hombres; el manejo de las finanzas la secretaría de hacienda, siempre la ocupaban eran varones, ellas generalmente se les daba la secretaría de educación y ahí fue donde tuvieron la poca participación que tuvieron; en los organismo de control, nunca se eligió en las contralorías una mujer, siempre eran varones, de manera que ante la falta de democracia interna en los partidos pues eso se reflejaba en que las mujeres que apenas arrancaban en la vida política, pudieran ejercer un papel más descollantes”. (Olarte Peralta, 2012). La representación política como representación de intereses, se identifica también con la gestión que en las instancias de decisión realicen los y las representantes, es decir con los temas agenciados por éstos, en tal sentido, las diputadas y las concejales en su mayoría agenciaron temas relacionados con lo que se consideraba eran temas para el desarrollo económico y social del departamento y el municipio como infraestructura, agricultura, impuestos, educación y salud esencialmente y en términos poblacionales generales. Así mismo, proyectos de ordenanzas y acuerdos municipales, cuyos contenidos estuvieron relacionados con las problemáticas de poblaciones consideradas hoy como vulnerables: pobres, discapacitados, niñez abandonada y ancianos, los cuales en su mayoría estuvieron enmarcados en consideraciones de asistencia social, más que en la superación de las condiciones de vulnerabilidad; además, porque este tipo de agenciamiento correspondía por un lado al rol de cuidado que según el imaginario cultural predominante en la época, debían desempeñar las mujeres y por otro, al predominio de una cultura política basada en la transa electoral, dentro de la cual el derecho político a elegir se concebía como un favor que el electorado hacía a quien elegía y por el cual toda acción que realizaba quien era electo/a, se comprendía tanto por éste/ésta y por quien votaba como el pago de un favor o un regalo. De esta manera se construía generalmente, los vínculos que configuraban la cauda electoral que respaldaba a un dirigente político y que se tejían con los y las líderes barriales o veredales “por mi parte en la zona mía, tenía a la gente mía bien, a una señora le ayude a que la niña no le quedara tullida (…) yo le conseguí las terapias (…) las becas para estudiar y todo eso pues siempre, esa beca, ese formulario del Icetex que venía era ayuda” (Ferreira, 2012), es a este tipo de prácticas e intercambios al que María Emma Wills (2002) denomina como política profana, es decir todas. “Aquellas actividades diarias de intercambio, negociación y cabildeo, pero también aquellas realizadas en torno a campañas y elecciones, todas conducentes a mantener las redes políticas vivas, a las bases conectadas con caciques, manzanillos y jefes de partido. Su sello distintivo es su naturaleza multiclasista, y el hecho de que se realiza en las calles, las tiendas de la esquina, los salones comunales, la escuela local o la plaza pública, todos lugares de acceso abierto. A pesar de que parecería que esta política sólo está relacionada con el intercambio de bienes por votos, a través de ella también se ponen a circular ideas, programas, propaganda, símbolos, emblemas, cartillas cívicas, que van creando un sentimiento de Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 209 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional pertenencia no sólo a la red política concreta sino también a una “comunidad imaginada” de copartidarios”. (p. 46) Otra forma que tenían las dirigentes políticas de la época de hacer política, no necesariamente clientelista aunque para algunos dirigentes políticos fuese así y para otros era más bien una forma de visibilizarse, fue la creación, dirección o apadrinamiento de organizaciones o fundaciones sociales para beneficiar a niños – niñas, ancianos - ancianas, discapacitados/as y jóvenes en abandono o en condiciones de pobreza como el Refugio social creado y dirigido por Esperanza Roa de Martínez “para recoger a los niños abandonados”; la Escuela taller para ciegos, creado por la señora Cecilia Morantes de Gavassa quien además “dirigía el asilo de San Rafael” o Afelsa en la que se brindaba educación formal y artesanal a mujeres jóvenes sin recursos de la ciudad de Bucaramanga, la cual fue creada y dirigida por Lucreacia Suaréz de Cornejo. Fue a través de estas prácticas que el conglomerado de mujeres, sobre todo las de los sectores populares, estuvieron incluidas en la comunidad política, en unas relaciones por lo demás asimétricas y que son contrarias a los intereses de género, entendidos estos como temas y acciones que contribuyen a la igualdad entre los géneros. Sin embargo, aunque el predominio fue de estas acciones o agenciamiento, una referencia sustancial que podría identificarse con los intereses de género, fue la realizada por la dirigente política Luisa Emma Mantilla de Romero, pero en calidad de secretaria de educación del departamento, fue la ordenanza que creó la universidad femenina y otras más relacionadas con el acceso a la educación secundaria y técnica para las mujeres, no solamente gestionada por ella, sino también por otras diputadas e incluso diputados. 210 Ahora bien, la representación de intereses implica dos condiciones sine qua non, i) el reconocimiento, identidad y compromiso con un ideal, un deber ser social, económico, político y/o cultural en el que debiera estar el grupo, comunidad u organización que se representa; y ii) el reconocimiento de una situación o condición real que dista del ideal propuesto. En tal sentido, el reconocimiento, identidad y compromiso que expresaron la mayoría de las dirigentes políticas de ambas instancias fue claramente de dos tipos i) con el ideal femenino predominante en esa época: mujer–madre, cuidadora y ii) con los partidos políticos a los cuales estaban vinculadas y por lo que se reconocían y las reconocían como liberales, conservadoras, anapistas o de otro partido. Sin embargo, es necesario acotar también que un elemento que contribuye a que haya algún tipo de representación de los interes de un grupo particular, es cuando menos la existencia de comunicación entre éste y el o la representante, de lo cual en el caso de las concejales y diputadas con las mujeres u organizaciones femeninas, solo se daba durante las campañas electorales, en las que las candidatas realizaban acciones proselitista de masa, pues no se halla evidencia alguna en las actas tanto de la Asambla como del Concejo de Bucaramanga de comunicación alguna o solicitud a éstas por parte de algún grupo femenino. CONCLUSIONES Las expectativas de igualdad con las que las mujeres abordaron inicialmente la participación política, no se cumplieron porque su inclusión en las listas fue minoritario y muchas de ellas en los lugares de suplencia que aunque salieran electas, la asunción de Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa la curul estaba supeditada a la voluntad de quien figuraba como principal o a las contingencias que a éste se le presentara. Además, la inclusión en las listas como suplentes, reforzaba en el imaginario cultural de la época, la condición de subordinación de las mujeres restándoles credibilidad como dirigentes políticas. Pero no era solo la inclusión en las suplencias, era también la valoración de las mujeres por parte de los dirigentes políticos como apoyo logístico por su trabajo social y barrial, su exclusión de cargos que estaban relacionados con el manejo de las finanzas y el poder político reflejaba que se les percibía en sus roles tradicionales los cuales eran concebidos socialmente como normales y deber ser femenino, que si bien pueden hallarse algunas críticas esporádicas realizados por un grupo reducido de mujeres, éstas estaban dirigidas más que a los roles hegemónicos de género que se aceptaban, a la reducción de la actuación femenina a éstos, sin darles la oportunidad de demostrar que podían asumir otras responsabilidades adscritas a los varones. Esta realidad configuraba una ambivalencia discursiva en algunas líderes políticas al expresar en ciertos momentos, como en campañas electorales o debates en las instancias de decisión, un discurso de reivindicación de derechos con cierto tinte feminista y otro, reivindicador del rol tradicional de las mujeres-madres, ambos servían como estrategia electoral, pero también mostraban los puentes que se tienden para comprender nuevas lógicas y realidades que fracturan los paradigmas existentes, como estrategia de adaptación a los cambios por venir. Además, el predominio de una cultura política afianzada en la creencia de que la representación política realizada a través de los partidos políticos, era la representación de los intereses comunes del pueblo o nación y por ende cobijaba y garantizaba la vivencia de los derechos de todas las personas por igual, traslapó la existencia de diversos grupos sociales que por disímiles prejuicios relacionados con sus características de sexo, etnia, cultura o procedencia eran discriminados y marginados del acceso y disfrute de las riquezas producidas por la sociedad entendidas éstas como status, bienes y servicios que son en última instancias en los que se expresa la igualdad real porque garantizan además de condiciones de bienestar, el reconocimiento de la valía de cada persona más allá de cualquier diferencia, haciendo posible la inclusión de facto en la comunidad política y nacional del país al que se pertenece, lo que al final debería configurar el fin último de la participación política como elegible o elector/a y agenciar las agendas que posibilite los cambios para lograr dicha inclusión, lo cual no ocurrió con la participación política de las mujeres durante el Frente Nacional en Santander, puesto que no hubo agendas, ni representación política que promoviera de manera sistemática la igualdad de las mujeres de hecho las agendas promovidas por diputadas y concejales, respondieron por un lado a la idea de desarrollo como progreso social que predominaba entonces y en la cual las obras de infraestructura, vías, vivienda, servicios públicos, educación y salud constituían teóricamente, el énfasis de la inversión presupuestal de municipios y departamentos. Pero además, respondieron a la concepción de beneficencia relacionada con el papel tradicional de las mujeres, quienes desde su rol de diputadas y concejales apoyaron obras a favor de los pobres, los discapacitados, la infancia y la vejez desamparada primordialmente, población en la cual y por la cual algunas de ellas obtenían su cauda electoral. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 211 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional En tal sentido, la representación sustantiva, es decir la actuación del o la representante “en interés de los representados, de una manera sensible ante ellos” (Fenichel, 1985, p. 233) por parte de las diputadas y concejales, esta fue de los intereses de sus respectivos partidos (liberal y conservador principalmente), porque respondían a su plataforma política, asumían las orientaciones de sus líderes y rendían cuenta de su actuar ante el directorio; igual ocurría con las mujeres de los otros partidos y disidencias quienes en esencia tenían la misma estructura jerárquica de los partidos tradicionales: un líder, un directorio, un andamiaje de cuadros o líderes políticos barriales o de organizaciones sociales y una masa de votantes. En ocasiones esporádicas algunas diputadas afirmaron representar a las provincias o municipios de su procedencia y proponer proyectos a favor de estos. Lo anterior, aunado a la creencia por parte de las mujeres, de los dirigentes políticos varones y de la sociedad en general que el conocimiento y la experticia sobre las formas de hacer política era solo la construida por los hombres, contribuyó para que ellas se plegaran a la cultura política existente, a sus normas consuetudinarias que determinaban las lógicas y significados de las prácticas y las relaciones que configuraban el quehacer político entre la dirigencia política y de esta con las bases sociales, generó una especie de inercia política que no permitió ni el cuestionamiento de la cultura política, ni la resignificación del quehacer político, cual quiere decir que no fue la participación política de las mujeres durante esta época como tal, la que generó los avances que en la actualidad se perciben respecto a la inclusión política femenina, sino más bien el análisis que de esas realidades se hicieron a 212 posteriori10y desde los cuales se identificaron que este tipo de participación política per sé no era depositaria ni promovía la igualdad entre los géneros, que para ello se requería entre otras de acciones enmarcadas en lo que en la actualidad se conoce como discriminaciones positivas o acciones afirmativas (Barrere, 2013), cuyo origen se remonta a los años 30 en Estados Unidos con una ley que pretendía, como respuesta a las protestas de grupos afroamericanos, implementar medidas orientadas a integrar las minorías considerando ilegal su discriminación. Luego hacia 1967 se extiende estas medidas a la discriminación sexual. En las últimas décadas y por la acción de movimientos feministas, organizaciones como la OEA y la ONU han emitido una serie de directrices a sus estados partes, consignadas en Convenciones como la Convención Belém Do Pará y la Cedaw orientadas a erradicar todas las formas de violencia y discriminación contra las mujeres, en el marco de las cuales también diversos estados incluido Colombia, han implementado medidas de acción afirmativa como la Ley de cuotas. Ahora bien, es justo reconocer el aporte de quienes fueron pioneras en la política al abrir camino y mantener abiertos esos espacios a la presencia femenina que, sumados a diferentes esfuerzos realizados por las mujeres en los últimos 40 años han contribuido cada 10 Fundamentalmente desde los aportes hecho por los Estudios de Género como campo de investigación y producción teórica que surge en los años 50 y cuyo impulso y desarrollo se da a partir de los años 60 y 70 con el resurgir del movimiento feminista, los cuales han creado un marco teórico y conceptual desde el cual se analiza y explica la construcción social, histórica y cultural de los géneros y sus implicaciones respecto a los roles y status designados en cada cultura como deber ser para hombres y mujeres. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa vez más, a un mayor posicionamiento de las mujeres como actoras políticas y al derrumbamiento de prejuicios que hará realidad una de las promesas de la modernidad: la igualdad. LISTA DE REFERENCIAS Arendt, H. (1997). ¿Qué es la política?. Traducido por Rosa Sala Carbó. Barcelona: Paidós. Barrere, M. (14 de 07 de 2013). La acción positiva: análisis del concepto y propuestas de revisión. Obtenido de UV: www.uv.es/cefd/9/barrere2.pdf El Frente. (15 de octubre de 1949). El Frente, p. 1. El Frente. (26 de marzo de 1958). El Frente. El Frente. (10 de marzo de 1962). El Frente. El Frente. (20 de febrero de 1966). El Frente. Fenichel, H. (1985). El concepto de representación. Traducido por Ricardo Montoro Romero. Madrid: Fareso. Ferreira, I. (16 de julio de 2012). Dirigente política del partido Liberal, concejal de Bucaramanga y Ríonegro durante el Frente Nacional. Bucaramanga. Frente, E. (13 de febrero de 1957). El Frente. Goff, L. (2010). En J. D. Herrera, Comprensión de lo social. Horizonte hermenéútico de las ciencias sociales. 2ª Edición. Bogotá: CINDE. Gutiérrez Rivero, J. (07 de mayo de 2012). Decano de las facultades de derechos de la UNAB y la Universidad Cooperativa de Colombia. Bucaramanga. Jiménez, G. (14 de mayo de 2012). Concejal de Bucaramanga durante el Frente Nacional. Bucaramanga. Luna, L., & Villarreal, N. (s.f.). Movimientos de mujeres y participación política, Colombia del siglo XX al siglo XXI. Colombia: Gente Nueva. Morales Ballesteros, N. (12 de junio de 2012). Dirigente político santandereano por el partido Liberal, senador de la república, diputado y presidente del Directorio Departamental del Partido Liberal, durante el Frente Nacional. Bucaramanga. Morales de Ríos, M. H. (15 de mayo de 2012). Dirigente del MRL en Barrancabermeja. Concejal de Barrancabermeja y diputada durante el Frente Nacional. Bucaramanga. Olarte Peralta, M. (24 de julio de 2012). Dirigente del MR, concejal, diputado y representante a la cámara durante el Frente Nacional en representación de este movimiento político. Bucaramanga. Porras, L. (21 de septiembre de 2012). Dirigente política del partido Liberal, representante a la cámara durante el Frente Nacional y Alcandesa del Socorro en tres oportunidades. Socorro. Porras, L. A. (21 de septiembre de 2012). Socorro, Santander. Vanguardia Liberal. (27 de agosto de 1957). Vanguardia Liberal, pp. 1-7. Vanguardia Liberal. (8 de febrero de 1962). Vanguardia Liberal, págs. 1-3. Vanguardia Liberal. (20 de febrero de 1966). Vanguardia Liberal. Villarreal, T. (31 de mayo de 2012). Dirigente del Partido Liberal. Concejal de Río Negro, diputado, representante a la cámara. Bucaramanga. Wills Obregon, M. E. (mayo de 2002). Inclusión partidista y exclusión cultural en Colombia: pistas para comprender su relación. Análisis Político. Instituto de Estudios y relaciones internacionales (46). Wills, O. M. (2007). Inclusión sin representación. La irrupción política de las mujeres en Colombia 1970-2000. Bogotá: Norma. Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 213 Cirly Uribe Ochoa Reseñas Review Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 215 Reseñas Reseña del libro Justicia correctiva y responsabilidad extracontractual Autor: Jules Coleman Universidad Libre Jorge Andrés Mora Méndez A lo largo de esta interesante obra, el lector podrá conocer una propuesta del profesor Jules Coleman entorno a su teoría de justicia correctiva y responsabilidad extracontractual, en la que busca devolver a la víctima de un daño al lugar en el que estaba antes de sufrir el mismo, denotando la realidad sobre la teoría. El texto está dividido en tres partes; en primer lugar, el autor busca desarrollar la idea de la responsabilidad extracontractual. En segundo lugar, el autor tratará la idea de la justicia correctiva y la forma como su visión del derecho puede ayudar a entender el problema de la responsabilidad extracontractual. Finalmente, en tercer lugar, el profesor Coleman expondrá cómo la teoría del derecho de la responsabilidad extracontractual puede ayudar a un país como Colombia y al mundo entero, destacando la noción de responsabilidad individual y responsabilidad colectiva. El texto tiene un especial interés por responder a la siguiente pregunta: ¿cómo se debe compensar a las víctimas de la violencia? Dicha pregunta tiene dos aproximaciones que se explican, la primera, denominada clásica aproximación estadounidense de la responsabilidad personal, y la segunda, recomendada por el profesor, que tiene como fin enunciar algunas circunstancias específicas de ciertos daños, que permiten pensar que ciertos problemas deben ser asumidos por todos, siendo este el gran aporte de justicia correctiva. Verba Iuris 30 • p. 217-219 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 217 Reseñas Reseña del libro e ibr ABC del artículo Científico. L cho ads de Dere d i o rs rad ipal ive Un Instit c sg po prin de de uto Se BC Pasos básicos para producir artículos científicos DEL a dil Ar E Autores: Norhys Esther Torregrosa Jiménez Rodolfo Torregrosa Jiménez do ara ié Alv cap as do dez an n Hin ev ern Mé uleta s Cu r H opo Z o t eva e s Cu ras Víc rdo Z riqu vo s i UN po t ú r n a s te Ric lás E de Je ro Po Ocam rec o a Di esiden te o s Nic eC ide raz ez n en Pr ríp iqu Liza má ír sid al Eu l Enr uz am sé pre cion G R e Jo ú a Ra onio astro Vic r Na cipal arr t oP cto rin ipal An eiro C and Re de P c n r ta rin nal Se Fe Om tis uí te eP rio ap ed Nacio n en nG Ma zB ió rS sid r Mo o he eac as Pre Recto enso ez nc tiv l lan ál Sá ic C ra a eP o úl nz ríd tiv inist cion Ra Go al d io-ju r n s tra o u c M ía ést acio s So inis aD stit os el N N m d o e o d a n n h or bl o A erec o co lico sgr ados ect igacio Pa h o ir c y b D P D re ch sgr Do est Pú ez re De n en Po Inv a De echo en én ez ó de or tro r ría zaci n en ct en uto Jim én De i est y ó s stit el Do el C sa Ma cial zaci n en al l do Jim l In rd e en i na rD de gro osa sP gra ruz cto Pe ho P al ció o r e e i s e a o t r o c r Po ntac Dir ec Pe liz ect ch erec or eg es a re es Dir Dir cia r T orr De en D or rero S Pe es en ad r n the fo T ría ació din r Gue Es ol l or a est iz ys l od socia ria Co el Pil Ma cial sa olrh R e o e d c y aD at o Ncia ro esP im ec ob riD o P Mer lia Pr ch Mh Gu ch co aMi Pa se ca re ni no ly De echo De F 3 éc za ra r yt lo a De echo labo es st lo i s a r t 74 n o e es nz De ech aP -34 or Gó 21 z b torr r sF 01 is he De lu N: ez cia nc S u n á s íG • IS as cie úl oDr rG bia ro ra r va a om cie or vey nc ol ro an st r .C re Ma né Fin Fo ha la D.C sa to tá ía es go ha oG n o l c r o e •B ino os 13 iM 20 av cr st nio Gu - ju r) l( ro ne ra •E ne 9 e 2 G is AD BR LI A ID RS E IV AR TÍC ULO CIE ba r Ve FI NTÍ CO Iur Los autores (Torregrosa, 2014), desarrollan de manera clara y precisa una guía que se ocupa de “Los Pasos Básicos para producir artículos científicos”, como respuesta al habitual interrogante que enfrentan los investigadores o quienes inician su actividad en la investigación de cómo construir y escribir un trabajo resultado de sus investigaciones de manera estructurada, actividad que se inspira en la frase de Pericles según la cual: “El que sabe pensar pero no sabe expresar lo que piensa está en el mismo nivel del que no sabe pensar.” El propósito de la guía pretende aclarar básicamente ¿Qué es un artículo científico? Para cuya respuesta acude a citas apropiadas, así como los diferentes tipos de artículos científicos y académicos, cuales son las “Partes * Candidato a doctor del Doctorado en Derecho. Universidad Libre. Magister en Derecho Penal. Coordinador de la Maestría en derecho penal y de la Especialización en derecho penal y criminología de la Universidad Libre. 218 Luis Gonzalo Lozano Pacheco* del artículo científico”, destacando sus principales funciones y características, analiza la autoría, estructura y requisitos de los Artículos Académicos, desde el Título con sus características y elementos, pasando por el Resumen y su Clasificación1 resaltando los errores frecuentes en la redacción y finalidad del resumen, para explicar en forma precisa qué es la introducción2, continuando con el Material y Los Métodos3 para llegar a los resultados y la Discusión; lo anterior apoyado en el adecuado manejo y significado de la bibliografía y en especial, en la necesidad de conocer las Normas APA para presentar en forma adecuada las Citas y los Estilos Básicos para Citar. En complemento la Guía enriquece su contenido con unos anexos selectos, entre los cuales podemos mencionar las Recomendaciones 1 2 3 (Descriptivo, informativo y estructurado) La introducción responde a la pregunta ¿Por qué se ha hecho este trabajo? Debe responder a la pregunta ¿Cómo se hizo? Verba Iuris 30 • p. 217-219 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Reseñas Metodológicas para hacer una Tesis o un Estudio de Caso, donde se recomienda la herramienta de una lista de chequeo (como instrumento de la Guía); Cómo estructurar la redacción de un artículo; Cómo escribir un artículo de revisión; Normas ICONTEC; la Ley 1520 del 13 de abril de 2012, sobre la Protección del derecho del autor sobre las obras literarias, destacando la Responsabilidad civil una infracción al derecho de autor o a los derechos conexos; reforzando el tema 4 con importantes notas como el “Yo plagio, tú plagias, nosotros plagiamos... “de Fernando Laverde y El Peligro del Plagio en la Redacción de Textos; Ejemplos de notas al pie y referencia y Normas APA para Normas Jurídicas (Sexta Edición)4. Es un documento fundado que bien vale la pena consultar, por quienes pretenden la producción de artículos científicos conforme a la metodología aceptada sobre el tema. Walter Cadena Afanador. W. NORMAS APA, SEXTA EDICIÓN. Working paper, marzo de 2011. Verba Iuris 30 • p. 217-219 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 219 Índice histórico Índice histórico En esta sección se encuentran los títulos de los artículos con su respectivo autor o autores que se han publicado en la revista Verba Iuris en los números 27, 28 y 29 Revista 27 Informes de Investigación El contrato de prestación de servicios un medio para evadir las contribuciones parafiscales a favor del servicio nacional de aprendizaje, SENA Nubia González Cerón Restitución de tierras, en el marco del conflicto armado en Colombia: propuesta legislativa de reparación para las víctimas Omar Huertas Díaz Elementos de la teoría de los Campos de Pierre Bourdieu para una aproximación al derecho en América Latina: consideraciones previas Mónica Patricia Fortich Navarro, Álvaro Moreno Durán Alcance de la inhabilidad sobreviniente del numeral 2 del Artículo 38 de la Ley 734 de 2002 Fernando Moreno González / Luz Mary Rincón Romero Espacios políticos institucionales para tramitar o resolver conflictos en la globalización Jorge Carvajal Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos: Caminos para la Paz 89 Norhys Torregrosa Jiménez La capacidad jurídica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratación estatal Andrea Álvarez Acevedo Enfoque Cluster: Una Herramienta de Emergencia y Vínculo para el Desarrollo Paula Jimena Blanco Alvarado Perspectiva crítica trialista de la teoría de la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas y del Estado Giovanni Yair Gutiérrez Gómez Arquetipos de pluralismo jurídico. Análisis de sus visiones Carlos Arturo Hernández ¿El derecho tiene algún sentido? Reconstrucción y proyección de la tradición jurídica como elemento del proceso civilizatorio occidental Orlando Meneses Quintana Reseña Representaciones sociales de los conciliadores y las conciliadoras en equidad de las unidades de mediación y conciliación de Bogotá, en torno al concepto de equidad y justicia Autor: Norhys Esther Torregrosa Jiménez Por Omar Huertas Díaz El principio de jurisdicción o justicia universal. Instrumento jurídico para combatir la impunidad de delitos de Extrema Gravedad en el ámbito Internacional. Autores: Omar Huertas Díaz y Henry Torres Vásquez Por Norhys Torregrosa Jiménez Revista 28 Informes de Investigación El concepto y la validez del derecho en la teoría jurídica y el neo- (o nuevo) constitucionalismo Yezid Carrillo De La Rosa Competencia “ratione temporis” para el ejercicio de la cláusula de caducidad en contratos estatales Daniel Montero Betancur The chilean electricity market: an overview and the incentives for renewable energy Alfredo Silva Prieto El sistema mixto del contencioso administrativo y su componente tecnológico: análisis comparado Corina Duque Ayala Verba Iuris 30 • p. 221-222 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 221 Índice histórico El derecho a la calidad de la educación. ¿Del Estado educador liberal de derecho al Estado educador constitucional, social y democrático de derecho? Julián Osorio Valencia La seguridad jurídica como presupuesto en el regionalismo abierto: una mirada a la CAN Jorge Ricardo Palomares García La sujeción al principio de legalidad procesal y la reglamentación de las causales del principio de oportunidad Alfonso Daza González Mobbing: acoso moral o psicológico en el trabajo Billy Escobar Pérez / Mónica L. Fernández M. El control constitucional de los tratados internacionales. El caso del derecho comunitario europeo. La doctrina del tribunal constitucional español al respecto Cayetano Núñez Rivero Nuevas dogmáticas en el derecho privado entorno al patrimonio autónomo fiduciario. Un debate en Colombia Carlos Andrés González Leóncontenido Reseña Teoría del Derecho: Fundamentos de Teoría Comunicacional del Derecho. Autor: Don Gregorio Robles Andrés Felipe Pareja Vélez La carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano Néstor Raúl Caro Espitia El discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico Mónica Patricia Fortich Navarro Regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano Nohelia Y. Alfonzo V. Individualidad sublimada: Lugares comunes en la violencia de género César Oliveros Aya Violence and Colombian Politics Rodolfo Torregrosa Jiménez / Nhorys Torregrosa Jiménez El tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana Wilson Iván Morgestein Sánchez Del gobierno y las reformas en la Argentina Patricia Britos Niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado en Colombia Misael Tirado Acero La participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento: una obligación incoherente Sandra Patricia Sotelo Rojas Justicia transicional Paz vs Justicia: El dilema en Colombia. Autores: Rodolfo Torregrosa Jiménez y Norhys Torregrosa Jiménez Jorge Andrés Mora Méndez Reseñas Revista 29 Reseña del libro Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador Por: Edwin Cruz Rodríguez Informes de Investigación Aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho. Argentina y el caso de la Universidad Nacional de La Plata José Orler 222 Reseña del artículo de Hans Kelsen titulado “¿Qué es la justicia? Por: Pablo Elías González Monguí Verba Iuris 30 • p. 221-222 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Cirly Uribe Ochoa Universidad Libre Sede Principal Instituto de Posgrados Revista Verba Iuris Requisitos para presentación de artículos Presentamos a consideración de la comunidad académica, centros de investigación e investigadores en el campo jurídico y socio jurídico los criterios y requisitos para la respectiva postulación de artículos para su publicación en la Revista Verba Iuris del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre, Sede principal. Con el propósito de garantizar calidad y pertinencia de los productos publicados, el comité editorial definió criterios y requisitos que solicitamos sean tenidos en cuenta por los docentes e investigadores interesados en visibilizar su producción a través de esta publicación. 1. Los artículos deben ser producto de proyectos de investigación terminados en el campo jurídico y socio jurídico; inédito y atender una mínima estructura formal que contenga los siguientes elementos: 1. Resumen en español 2. Palabras clave 3. Abstract 4. Key words 5. Introducción 6. Problema de investigación 7. Hipótesis de trabajo 8. Estrategia metodológica 9. Resultados: organizado en capítulos y subcapítulos 10.Conclusiones 11. Fuentes y/o referencias bibliográficas 2. Para su recepción, evaluación y publicación se consideraran artículos de investigación científica o tecnológica, artículos de reflexión y artículos de revisión según tipología que establece Colciencias en el Documento Guía del Servicio Permanente de Indexación de Revistas de Ciencia, Tecnología e Innovación Colombianas. ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (Documento que presenta de manera detallada los resultados originales de proyectos de investigación. Contiene introducción, metodología, Hipótesis, Problema jurídico, resultados y conclusiones). Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 223 La participación política electoral femenina en Santander durante el Frente Nacional ARTÍCULO DE REFLEXIÓN (Documento que presenta resultados de investigación desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales). ARTÍCULO DE REVISIÓN (Documento resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Cuenta con una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias). En ese marco los artículos, como producto de proyectos de investigación, deberán tener un suficiente sustento carácter teórico y/o empírico según el caso y la respectiva fundamentación de carácter bibliográfico. Las citas bibliográficas tienen que hacerse de acuerdo con las normas nacionales e internacionales vigentes (APA). 3. Se deberá acreditar el nombre del proyecto del cual es producto el artículo, grupo de investigación e institución que lo avala y financia; los investigadores responsables del artículo con su formación académica y tipo de vinculación institucional. Dicha información se consignará en la primera página a pie de página. 4. Extensión máxima de 20 a 30 páginas, presentación en Word, papel carta, letra Arial 12 a espacio y medio. 5. Evaluación y Arbitraje externo: se publicaran los artículos que reúnan requisitos académicos establecidos, que tengan concepto favorable concepto favorable del Árbitro o Par Evaluador externo y del Editor. Una vez se apruebe la publicación del artículo el autor deberá remitir carta a la dirección de la Revista autorizando su publicación. 6. Los artículos podrán ser remitidos a los siguientes correos electrónicos: [email protected]; [email protected]; mariateresaboterogomez@ yahoo.es; [email protected] Información: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, Universidad Libre, Sede principal (Calle 8° No 5-80. Teléfono 382 10 40). Editores 224 Verba Iuris 30 • p. 197-213 • Julio - diciembre 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 Verba Iuris Suscripción por 2 números Nombre: Profesión: Dirección: Ciudad: País: Teléfono: Celular: Correo Electrónico:
