Diario La Ley, núm. 8167 (10 de octubre de 2013)

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La Ley de Lucha contra la Morosidad tras su reforma en 2013: persisten dudas interpretativas
sobre los plazos de pago
Lucía CARRIÓN REAL
Abogada de Uría Menéndez
Diario La Ley, Nº 8167, Sección Tribuna, 10 Oct. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY
LA LEY 7018/2013
I. INTRODUCCIÓN
En nuestro artículo de 27 de septiembre de 2012 (1) expusimos las dificultades interpretativas que
planteaba la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales (la «Ley contra la Morosidad» o la «Ley»), tras su
reforma por la Ley 15/2010, de 5 de julio, en cuanto a la posibilidad de pactar o no plazos de pago
superiores a 60 días. Concluimos el trabajo confiando en que las contradicciones en las que incurría
la norma fueran solventadas con la transposición de la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero de
2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales.
El RDL 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento
y creación de empleo, modificó la Ley contra la Morosidad en pretendida transposición de la
Directiva 2011/7/UE. Convalidado el Real Decreto-Ley, se tramitó asimismo como Proyecto de Ley,
lo que condujo a una nueva reforma mediante la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al
emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, en términos similares, pero
no idénticos, a los del Real Decreto-Ley. Sin embargo, el nuevo texto de la Ley sigue planteando
importantes dudas interpretativas sobre los plazos de pago aplicables a las operaciones
comerciales. A ellas nos referiremos en este artículo.
II. LOS PLAZOS MÁXIMOS DE PAGO CONFORME A LA LEY ESPAÑOLA
En nuestro anterior trabajo explicamos la antinomia que existía entre los arts. 4.1 y 9.1 de la Ley
contra la Morosidad en cuanto a la posibilidad de que las partes pactasen plazos de pago superiores
a 60 días en las operaciones comerciales. Mientras el art. 4.1 de la Ley establecía que el plazo de
pago que debía cumplir el deudor era de 60 días desde la recepción de las mercancías o prestación
del servicio y que ese plazo «no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes», el art. 9.1 se
refería al plazo del art. 4.1 como un plazo «establecido con carácter subsidiario» y consideraba que
los plazos que se apartaran de los 60 días no serían nulos en todo caso, sino sólo si podían
reputarse abusivos, en atención a las concretas circunstancias del caso.
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El nuevo art. 4.1 de la Ley contra la Morosidad ha reducido a 30 días el plazo de pago aplicable en
ausencia de pacto. Y, de conformidad con el nuevo art. 4.3 de la Ley, ese plazo puede ampliarse por
pacto entre las partes «sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días
naturales». Por su parte, el art. 9.1 de la Ley establece que las cláusulas contractuales o prácticas
relacionadas con la fecha o plazo de pago serán nulas cuando resulten manifiestamente abusivas en
perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y, en particular, si sirven
principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el
contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no
estén justificadas por razón de las condiciones de las que él mismo sea beneficiario (2) .
La contradicción entre ambos preceptos parece haber desaparecido con la reforma. Se podría
concluir para dar un sentido conjunto a ambos preceptos que el actual art. 9.1 de la Ley constituye
un precepto de carácter general, aplicable a cualquier práctica en materia de plazos de pago que se
acredite que es abusiva, mientras que el art. 4.3 establece una limitación adicional y objetiva, que
impediría los plazos superiores a 60 días con independencia de la existencia o no de abuso. En la
práctica, por tanto, el art. 9.1 sería de aplicación a los plazos de pago de no más de 60 días. Para
los plazos superiores a 60 días bastaría con acudir al art. 4.1 para concluir su carácter contrario a
Derecho por contravención de una norma imperativa.
III. LA CONTRADICCIÓN CON LA DIRECTIVA. ¿ES POSIBLE UNA INTERPRETACIÓN
CONFORME?
Como se acaba de ver, parece que —al menos en la interpretación expuesta— no existiría ya
contradicción interna en la Ley en cuanto a la posibilidad de pactar plazos de pago superiores al
aplicable con carácter supletorio. Sin embargo, sí existe una posible contradicción entre la Ley contra
la Morosidad y la Directiva 2011/7/UE supuestamente transpuesta (3) .
Según el art. 3.5 de la Directiva 2011/7/UE: «Los Estados miembros velarán por que el plazo de
pago fijado en el contrato no exceda de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario
recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el
sentido del art. 7». Y, de conformidad con su Considerando 13: «debe preverse que, como norma
general, los plazos de pago contractuales entre empresas no excedan de 60 días naturales. No
obstante, pueden darse casos en que las empresas necesiten plazos de pago más amplios, por
ejemplo cuando las empresas desean conceder créditos comerciales a sus clientes. Por
consiguiente, las partes deben seguir teniendo la posibilidad de acordar expresamente plazos de
pago superiores a 60 días naturales, siempre que esta ampliación no sea manifiestamente abusiva
para el acreedor». Esto es, la Directiva tiene en cuenta que, en determinadas circunstancias, el
acreedor puede tener interés en facilitar al deudor un plazo de pago superior a 60 días y exige por
ello a los Estados miembros que dejen abierta esa posibilidad, aunque sea de forma excepcional.
Aparentemente, la actual Ley contra la Morosidad no admitiría la excepción, luego vulneraría la
Directiva que dice transponer. Donde la Directiva dice que el plazo de pago máximo no debe exceder
de 60 días naturales «salvo acuerdo expreso en contrario», la Ley española dice justo lo contrario
«sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior».
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Frente a lo anterior podría argumentarse que el nuevo tenor de la Ley contra la Morosidad
profundiza en la dirección marcada por el legislador comunitario de limitación de los plazos de pago
excesivamente largos. De hecho, el art. 12.3 de la Directiva 2011/7/UE establece que «[l]os
Estados miembros podrán mantener o establecer disposiciones que sean más favorables para el
acreedor que las necesarias para cumplir la presente Directiva» (4) . Sin embargo, en nuestro
criterio es muy discutible que una norma que impone de forma imperativa un plazo máximo de 60
días en todos los casos, sin excepción, pueda considerarse más favorable para los acreedores que
otra que dejase abierta la posibilidad de pactar un plazo más amplio, siempre que no sea abusivo.
Puede ser precisamente el acreedor el que tenga interés en facilitar un crédito comercial para
obtener un contrato u otras ventajas en la relación contractual (5) . Así lo interpreta la propia
Directiva 2011/7/UE al establecer expresamente en su art. 3.5 y su considerando segundo que las
limitaciones impuestas por la normativa nacional no deben limitar la autonomía de la voluntad hasta
el punto de impedir pactar plazos más largos a 60 días. De la misma forma lo ha interpretado la
Comisión Europea (6) .
Salta entonces la siguiente pregunta: ¿cuáles serían las consecuencias de esta posible contradicción?
Pongámonos en el caso de un pleito en el que se discutiera la validez de una cláusula que
estableciera un plazo de pago superior a los 60 días. Es bien conocido que las Directivas
comunitarias no despliegan efecto directo horizontal entre los particulares. No obstante, el juez
español tendría que examinar la Ley contra la morosidad a la luz de la Directiva, en aplicación del
llamado principio de «interpretación conforme». A estos efectos, el juez español podría incluso
plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Excede del alcance de este trabajo un análisis en detalle del principio de «interpretación conforme».
Simplemente, recuérdese que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia «al
aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la directiva, el órgano
jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra
y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se
refiere a la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado» (7) . El
juez español no puede limitarse simplemente a tener en cuenta el texto de la Directiva como un
elemento más en su labor de exégesis, sino que debe hacer «todo lo posible» para alcanzar el
resultado buscado por la Directiva. El principio de «interpretación conforme» es un principio de
vocación expansiva que, aunque tiene como límite la interpretación contra legem (8) , exige al
juzgador un especial esfuerzo por encontrar una solución acorde al Derecho comunitario, aun
cuando pueda conducir a lecturas que no se alcanzarían recurriendo a los estándares ordinarios de
interpretación (9) .
No se puede olvidar que en ocasiones el Tribunal de Justicia ha impuesto al juez nacional una
determinada interpretación conforme, donde en realidad no parecía haber margen para ello,
determinando una suerte de aplicación directa de la normativa europea (10) . Así, en los asuntos
Marleasing (11) y Pulpino (12) .
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Hay incluso voces que consideran que el Tribunal de Justicia estaría probablemente dispuesto a
aceptar el «efecto directo de exclusión» de las Directivas en las relaciones horizontales (13) , aun a
costa de poner en riesgo el principio de seguridad jurídica. Como un primer paso en este sentido, en
los asuntos CIA Security (14) y Unilever (15) , el Tribunal de Justicia ha admitido la inaplicación en
litigios inter privatos de reglamentos técnicos nacionales en cuya aprobación se había incurrido en
vicios procedimentales.
En fin. Llegado el caso de que el juez español concluyera que la regulación de los plazos de pago en
la Ley contra la Morosidad contraviene la Directiva 2011/7/UE, es difícil saber hasta dónde llegaría el
juez en su labor de exégesis del tenor literal de la Ley para obtener una «interpretación conforme»
al Derecho comunitario. Tal vez se atemperase la prohibición de pactar plazos superiores a 60 días
teniendo en cuenta que la finalidad tanto de la Ley, como de la Directiva, es evitar abusos en el
establecimiento de plazos de pago excesivamente largos en perjuicio de los acreedor, no impedir
que, libremente, los acreedores puedan facilitar crédito comercial a sus clientes, así como poniendo
en relación el art. 4.3 de la Ley contra la Morosidad y el art. 3.5 de la Directiva 2011/7/UE con el
art. 9.1 de la Ley contra la Morosidad, que prevé la nulidad de los plazos de pago únicamente en los
supuestos en que sean abusivos atendiendo a las circunstancias del caso, sin referencia a ningún
plazo de pago concreto. Sin embargo, en caso de que el juez concluyera que la contradicción es
irresoluble y aplicara la Ley contra la Morosidad, ello no dejaría a la parte perjudicada en el pleito
más alternativa que intentar instar una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración
por la deficiente transposición de la Directiva (16) .
Por otra parte, el 2 de agosto de 2013 se publicó la Ley de medidas para mejorar el funcionamiento
de la cadena alimentaria, que en su art. 23.2 tipifica como infracción grave, que puede ser
sancionada con multa de 3.001 a 100.000 euros, «el incumplimiento de los plazos de pago en las
operaciones comerciales de productos alimentarios o alimenticios, conforme a lo establecido en la
Ley 15/2010». Las Directivas sí despliegan un efecto directo vertical en la relación entre la
Administración y los ciudadanos. Por tanto, en caso de imponerse esa sanción se podría intentar
alegar para obtener su anulación que la prohibición de pactar en todo caso plazos superiores a 60
días es contraria al Derecho comunitario.
IV. EL PLAZO DE PAGO CUANDO EXISTA UN PROCEDIMIENTO DE ACEPTACIÓN O
COMPROBACIÓN
No obstante lo expuesto en el apartado anterior, el art. 4.2 de la Ley contra la Morosidad introduce
una vía por la que en la práctica se podría intentar extender el plazo de pago más allá de 60 días.
Con carácter general, la Ley dispone que el plazo de pago debe computarse desde el momento de
la entrega de bienes o prestación de los servicios. Sin embargo, el art. 4.2 establece que si, bien por
acuerdo entre las partes, bien por disposición legal, existe un procedimiento de verificación de la
conformidad de los bienes o servicios con lo dispuesto en el contrato, la duración de ese
procedimiento no podrá exceder de 30 días naturales a contar desde la fecha de recepción
de los bienes o de la prestación de los servicios y el plazo de pago será de 30 días después de
la fecha de aceptación o verificación.
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En virtud del art. 4.3, los «plazos de pago indicados en los apartados anteriores» —esto es, el plazo
de pago general de 30 días del art. 4.1 y el previsto en el art. 4.2 para los casos en que exista un
procedimiento de aceptación o verificación— son ampliables mediante pacto hasta un máximo de
60 días. En consecuencia, el apartado 2 del art. 4, puesto en relación con el apartado 3 del mismo
artículo, establecería la posibilidad de pagar hasta 90 días después de la entrega del bien o servicio
en determinados casos (17) . En la práctica ésta podría ser una vía para flexibilizar algo el plazo
máximo que pueden pactar las partes en virtud de la Ley.
No obstante, no hay que perder de vista que el art. 9.1 de la Ley establece la nulidad de las
cláusulas o prácticas sobre la fecha o el plazo de pago cuando resulten abusivas en perjuicio del
acreedor, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias del caso. En consecuencia, podría
declararse la nulidad del plazo de verificación, si éste no fuera realmente necesario en atención a la
naturaleza del bien o servicio y en realidad tuviera por finalidad retrasar el pago (18) . En este
sentido se ha pronunciado además la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su
Sentencia de 16 de noviembre de 2010 (19) .
V. LA POSIBILIDAD DE PACTAR CALENDARIOS DE PAGO PARA ABONOS A PLAZOS
A la vista de la regulación de los plazos máximos de pago, llama la atención el nuevo párrafo
añadido al final del art. 6 de la Ley, referido a los supuestos en que «las partes hubieran pactado
calendarios de pago para abonos a plazos», de conformidad con el cual, cuando alguno de los
plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y compensación debidos se calcularán
únicamente en función de las cantidades vencidas conforme al calendario. El precepto tiene su
origen en el art. 5 de la Directiva 2011/7/UE, que establece que: «La presente Directiva se
entenderá sin perjuicio de la capacidad de las partes para acordar, con arreglo a las disposiciones
pertinentes de la legislación nacional aplicable, calendarios de pago para pagos a plazos. En esos
casos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la
compensación previstas en la presente Directiva se calcularán únicamente sobre la base de las
cantidades vencidas».
Podría plantearse si los posibles calendarios de pago deben respetar el plazo máximo de 60 días al
que se refiere el art. 4.3 de la Ley, de forma que el último pago del calendario no pueda exceder los
60 días. Probablemente sí, pues de lo contrario nada sería tan fácil para superar el límite de los 60
días como establecer un calendario de pagos. Pero sorprende la inclusión de esta previsión,
precisamente cuando la nueva Ley deja un margen tan reducido a las partes para el establecimiento
del calendario (20) . Lo que tiene sentido en la Directiva, que no se excluye de plano plazos de pago
más prolongados, tiene menos sentido en la normativa española y constituiría un argumento más
para dar a la Ley contra la Morosidad una «interpretación conforme» al Derecho comunitario que
flexibilice el límite máximo de 60 días.
VI. EL DIES A QUO PARA EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PAGO
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Como se ha visto, el art. 4 de la Ley contra la Morosidad dispone en su apartado 1, primer párrafo,
que el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no se ha fijado otro en el contrato, será de 30
días naturales «después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios» y
destaca a continuación que ello será así «incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de
pago equivalente con anterioridad».
Aparentemente, por tanto, lo relevante para determinar el dies a quo del plazo de pago sería la
fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, con independencia de la fecha de
recepción de la factura. Sin embargo, la Ley no prevé qué ocurre cuando en el momento de la
entrega de los bienes o servicios no se haya entregado la factura o solicitud equivalente.
Asimismo, el RDL 4/2013 estableció en el art. 4.1 de la Ley la exigencia de que los proveedores
hicieran entrega de la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan
30 días a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los
servicios. La Ley 11/2013 ha reducido el plazo en el que el proveedor debe hacer entrega de la
factura o solicitud de pago a 15 días. No obstante, no se ha aclarado si los plazos de pago y de
entrega de la factura o solicitud de pago corren en paralelo. Si fuera así, un deudor que recibiera la
factura o solicitud equivalente 15 días después de haber recibido el bien o servicio y que no hubiese
pactado un plazo de pago superior a 30 días con su proveedor, tendría que abonar la factura 15
días después de recibirla.
Por otra parte, según el tercer párrafo del art. 4.1 «cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo
de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del
cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del
firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado». Aparentemente, la Ley contra
la Morosidad contiene un sistema de cómputo de los plazos diferenciado según la factura utilizada
sea o no electrónica. En los casos de factura electrónica los plazos se contarían a partir de la fecha
de la factura, en lugar de a partir de la fecha de entrega de los bienes y servicios (tanto el plazo de
30 días aplicable en ausencia de pacto, como el plazo máximo de 60 días permitido a las partes).
Sin embargo, la aplicación de un criterio distinto sobre el dies a quo según la factura sea o no
electrónica carece en principio de justificación y en la práctica sería tanto como dejar vacío de
contenido lo establecido en el primer párrafo del apartado 1 del artículo: bastaría con emitir una
factura electrónica para modificar el dies a quo para el cómputo (21) .
La Dirección General de Comercio Interior intentó resolver la contradicción (que en la versión de la
Ley aprobada por la Ley 15/2010 se planteaba en términos similares a la actual) en su Informe
Interpretativo de 28 de septiembre de 2010 (22) negando eficacia práctica al art. 4.3 de la Ley. De
conformidad con el informe: «las consecuencias jurídicas, independientemente de la forma de
exteriorización de la factura, deberían derivarse del momento de la recepción de la mercancía o
prestación del servicio, favoreciendo así un régimen homogéneo en el cómputo de los plazos puesto
que las facturas electrónicas, en el contenido mercantil cumplen exactamente los mismos requisitos
que las tradicionales facturas en papel y además tienen exactamente la misma validez y
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funcionalidad tributaria que la factura tradicional en papel». No obstante, por más que la Dirección
General tenga razón en que debería existir un régimen homogéneo, esta interpretación es tanto
como dejar el tercer párrafo del art. 4.1 de la Ley vacío de contenido.
Como se puede comprobar, la cuestión relativa al dies a quo para el cómputo del plazo no es tan
sencilla como podría parecer en una primera lectura del art. 4.1. No obstante, creemos que la
Directiva 2011/7/UE proporciona el criterio para solventar la aparente contradicción en cuanto al
cómputo plazo de pago general y el de las facturas electrónicas, así como la ausencia de regulación
para los casos en que se haya recibido el bien o servicio y no la factura o solicitud equivalente.
La Directiva 2011/7/UE prevé que el plazo se computa desde la recepción por el deudor de la
factura o una solicitud de pago equivalente, salvo que la factura o solicitud se haya recibido antes
que los bienes o servicios, en cuyo caso el cómputo se efectuará desde la recepción de éstos. Esto
es, conforme a la Directiva 2011/7/UE, mientras no se reciben tanto los bienes y servicios como la
factura, no se inicia el cómputo del plazo. Según su art. 3.3: «Los Estados miembros velarán por
que: (…) b) si no se fija la fecha o el plazo de pago en el contrato, el acreedor tenga derecho a un
interés de demora al vencimiento de cualquiera de los plazos siguientes: i) 30 días naturales
después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente,
(…) iii) si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o
servicios, 30 días naturales después de la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los
servicios».
De conformidad con el texto de la Directiva 2011/7/UE y teniendo en cuenta que mientras el deudor
no reciba la factura o solicitud equivalente puede no estar en condiciones de abonarla, ya por
desconocer a cuánto asciende la deuda, ya por cuestiones de tipo administrativo, consideramos
razonable interpretar que la recepción de la factura y de los bienes o servicios contratados
constituyen en realidad dos requisitos cumulativos para el inicio del plazo de pago (23) . De esta
forma desaparecería también la aparente contradicción entre el cómputo general de los plazos y en
los supuestos de factura electrónica. El art. 4.1 de la Ley estaría estableciendo cuándo debe tenerse
por recibida una factura electrónica y qué requisitos debe tener ésta a los efectos de tener por
iniciado el plazo de pago cuando se cumpla el otro requisito cumulativo: la recepción de los bienes o
servicios. Además, esta interpretación dotaría de sentido al último inciso del primer párrafo del art.
4.1 de la Ley, cuando señala que el plazo de pago se empezará a contar desde la recepción de los
bienes o servicios «incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con
anterioridad». Lo que estaría precisando el inciso es que el cumplimiento de uno de los requisitos
necesarios para el inicio del plazo de pago (la entrega factura) no es suficiente. De ser irrelevante la
entrega o no de la factura para el inicio del cómputo, la precisión carecería de cualquier sentido.
No obstante, existiría asimismo otra interpretación alternativa para aunar lo dispuesto en las
previsiones aparentemente incoherentes. Dicha interpretación parte de la idea de que el apartado 3
del art. 4 fija un plazo legal máximo de 60 días naturales que se tiene que contar desde la recepción
de las mercancías o la prestación de los servicios, por cuanto es «ampliación» del plazo subsidiario
de 30 días, que se debe contar desde la recepción del bien o servicio según se establece de forma
expresa en el primer apartado del artículo. Sin embargo, el precepto no prohíbe la fijación de plazos
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inferiores, incluso si estuvieran vinculados a la fecha de entrega de la factura, siempre que se
respete el máximo legal. Por tanto, el tercer párrafo del art. 4.1 establecería cuándo comenzaría el
plazo contractual de pago en el caso de que las partes lo hayan vinculado a la entrega de la factura
y ésta sea electrónica, pero no excluiría que, en todo caso, ese plazo contractual deba respetar el
máximo de 60 días desde la recepción de las mercancías o la prestación de los servicios. El párrafo
tercero del art. 4.1 serviría asimismo para determinar cuándo se debe tener por recibida la factura
electrónica a los efectos del cumplimiento de la obligación de los proveedores de hacerla llegar en el
plazo de 15 días.
Sin embargo, esta segunda interpretación encajaría peor con el tenor de la Directiva y con el hecho
de que mientras el deudor no disponga de la factura, puede no resultarle posible pagar. Esto es, le
estaría corriendo el plazo para cumplir una obligación que no le resultaría posible llevar a cabo,
precisamente, por razones imputables al deudor.
En fin, en cualquiera de los casos, consideramos que el incumplimiento del acreedor de la obligación
de remitir la factura o solicitud equivalente en el plazo de 15 días, conforme a lo previsto en el
segundo párrafo del art. 4.1 de la Ley, debería facultar al deudor a retrasar asimismo el pago.
VII. COMPATIBILIDAD CON LA LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA
De conformidad con su art. 1, la Ley contra la Morosidad regula con carácter general la fijación de
los plazos de pago en «las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la
prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración». Por su
parte, la Disposición adicional primera de la Ley 15/2010 estableció un «Régimen especial para los
productos agroalimentarios», fijando plazos especiales de pago para este tipo de productos.
Al mismo tiempo, el art. 17 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, fija
un sistema de plazos de pago diferente para los «pagos a proveedores». En su apartado 1
establece que «a falta de pacto expreso, se entenderá que los comerciantes deben efectuar el pago
del precio de las mercancías que compren antes de treinta días a partir de la fecha de su entrega».
Los apartados 3 y 4 del mismo precepto fijan reglas especiales de aplazamientos de pagos,
distinguiendo entre los productos de alimentación frescos y perecederos, los restantes productos de
alimentación y gran consumo y los productos que no respondan a las categorías anteriores. La
Disposición adicional sexta de la Ley del Comercio Minorista establece que lo dispuesto en su art. 17
«será de aplicación a las entidades de cualquier naturaleza jurídica, que se dediquen al comercio
mayorista o que realicen adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las
mismas por cuenta o encargo de otros comerciantes».
Por tanto, se plantea cuál es el ámbito de aplicación de ambos regímenes, una cuestión que surgió
ya con el texto de la Ley anterior al RDL 4/2013.
La Ley contra la Morosidad establece en su Disposición adicional primera («Régimen de pagos en el
comercio minorista») que «en el ámbito de los pagos a los proveedores del comercio que regula la
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Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, se estará en primer lugar a lo
dispuesto por el art. 17 de dicha Ley, aplicándose de forma supletoria esta Ley». A su vez, ni la
Disposición derogatoria única de la Ley 15/2010, ni la disp. derog. única RDL 4/2013, ni la Ley
11/2013, derogan expresamente el art. 17 Ley del Comercio Minorista.
Siendo ello así, creemos que la dicción de la Disposición adicional primera de la Ley contra la
Morosidad conduce a interpretar que, en la medida en que estemos ante pagos a sujetos que
desarrollan la actividad de comercio minorista (24) o dentro del ámbito al que se refiere la
Disposición adicional sexta de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (en las distintas fases de
la distribución comercial), el régimen de pagos que se ha de aplicar con carácter principal es el de la
norma especial, establecido en el art. 17 Ley del Comercio Minorista. La Ley contra la Morosidad se
aplicaría con carácter supletorio.
En cuanto a los productos agroalimentarios, la existencia de un régimen especial y posterior en la
disp. adic. 1.ª Ley 15/2010, determinaría la preferente aplicación de ese régimen sobre el
establecido en la Ley del Comercio Minorista. Así lo ha confirmado la recién aprobada Ley de
medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria.
Éste es, además, el criterio interpretativo seguido en el Informe de fecha 28 de septiembre de
2010, emitido por la Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio.
VIII. EL RÉGIMEN TRANSITORIO
El régimen transitorio de las modificaciones habidas en 2013 en la Ley contra la morosidad ha
planteado también dificultades interpretativas, que han generado inseguridad jurídica a los
operadores económicos.
De conformidad con la disp. final 12.ª RDL 4/2013, la entrada en vigor del Real Decreto-Ley se
produjo al día siguiente de la publicación en el BOE, el 23 de febrero de 2013. Por otra parte, según
su disp. trans. 3.ª: «Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por
la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las
modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a
contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad».
Como se puede comprobar, la técnica legislativa fue muy mejorable. La literalidad del texto de la
Disposición transitoria es susceptible, al menos, de dos posibles interpretaciones. Una primera
lectura conduciría a interpretar que las modificaciones de la Ley contra la Morosidad se empiezan a
aplicar a «todos los contratos», ya se hayan celebrado antes o después de la modificación de la ley,
transcurrido un año de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, y no antes. Habría una vacatio legis
de un año.
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Conforme a una segunda interpretación, las modificaciones de la Ley contra la Morosidad serían
aplicables a partir de su entrada en vigor —el 23 de febrero de 2013— a los contratos celebrados
con posterioridad a esa fecha. Para el resto de contratos, aunque se hubieran celebrado con
anterioridad, el nuevo régimen legal sería aplicable transcurrido un año, esto es, a partir del 23 de
febrero de 2014.
Esta segunda interpretación se ha visto confirmada por la Disposición transitoria tercera de la Ley
11/2013, que, bajo el título «contratos preexistentes», establece que «Quedarán sujetos a las
disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley,
la ejecución de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta última, a
partir de un año a contar desde su publicación en el "Boletín Oficial del Estado"». Parece aclarase que
la reforma será de aplicación a los contratos preexistentes una vez transcurrido un año desde la
publicación de la Ley 11/2013, que tuvo lugar el 27 de julio de 2013. Para los nuevos contratos
entendemos que la modificación se aplica desde su entrada en vigor al día siguiente a su publicación,
de conformidad con su disposición final decimoquinta, esto es, a partir del 28 de julio de 2013.
No obstante, la Ley 11/2013 no da una solución a los contratos celebrados entre la entrada en
vigor del RDL 4/2013 y la Ley 11/2013, cuando las partes podían razonablemente interpretar que la
reforma introducida por el RDL 4/2013 no sería de aplicación para ningún contrato hasta el 23 de
febrero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en su disposición transitoria tercera.
IX. CONCLUSIÓN
La morosidad en las operaciones comerciales es uno de los grandes males que sufre nuestro país.
Ante ello, parece que el legislador español habría optado por limitar extraordinariamente la
autonomía de la libertad de las partes a la hora de pactar plazos de pago. Sin embargo, la
compatibilidad del nuevo texto legal con la Directiva que dice transponer es cuestionable, igual que
es cuestionable la opción de política legislativa. El legislador español —no así el comunitario— parece
haber olvidado que el crédito comercial puede ser una herramienta útil para algunos proveedores
con mayor capacidad financiera que sus clientes, máxime en el actual contexto de escasez del
crédito bancario (25) . No se ésta, además, la única duda interpretativa que presenta la Ley.
En nuestro trabajo de septiembre de 2012 esperábamos que se aprovechase la transposición de la
Directiva 2011/7/UE para adoptar las soluciones con mayor racionalidad económica y despejar
dudas, que generan una inaceptable inseguridad jurídica. Sin embargo, en nuestra opinión, la
oportunidad se ha desaprovechado.
(1)
CARRIÓN REAL, Lucía, «¿Se pueden pactar en las operaciones comerciales plazos de pago
superiores a 60 días? Por una interpretación sistemática y conforme a la normativa comunitaria de
la ley de lucha contra la morosidad», Diario LA LEY, 27 de septiembre de 2012, LA LEY
16742/2012.
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Ver Texto
(2)
El art. 9.1 RDL 4/2013 tenía un tenor distinto al introducido por la Ley 11/2013.
Ver Texto
(3)
Se han referido también a la posible contradicción del nuevo texto de la Ley con la Directiva
ALFARO AGUILA-REAL, Jesús, «La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad»,
http://derechomercantilespana.blogspot.com, 25 de febrero de 2013.
Ver Texto
(4)
En este sentido RUIZ MUÑOZ, MIGUEL, que descartaba la existencia de contradicción aun con el
texto de la Ley contra la Morosidad anterior a la reforma por el RDL 4/2013, que dejaba mayor
margen de interpretación, «Cláusulas abusivas y morosidad en las operaciones comerciales»,
Estudios e interpretación práctica de la legislación sobre morosidad, Marcial Pons, Valencia, 2013.
Ver Texto
(5)
Consideramos que lo previsto en el art. 12.3 de la Directiva sí tendría aplicación, en cambio, al
plazo aplicable subsidiariamente en la legislación española, de 30 días, en lugar de los 60 días que
prevé la Directiva. Si no ha existido pacto entre las partes (luego el acreedor no ha querido facilitar
al deudor un crédito comercial en contraprestación de otras ventajas), el plazo más corto sí le
será más beneficioso.
Ver Texto
(6)
Según el comunicado de prensa de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2013, «PYME: La
dañina cultura de la morosidad terminará el 16 de marzo», ref. IP/13/216: «Las nuevas normas
son sencillas: (...) Libertad contractual en las transacciones comerciales de las empresas: las
empresas deben pagar sus facturas en un plazo de sesenta días, salvo que se acuerde
expresamente otra cosa y ello no resulte claramente abusivo para el acreedor. (...) Las nuevas
medidas son facultativas para las empresas, en la medida en que adquieren el derecho a actuar,
pero no están obligadas a hacerlo. En algunas circunstancias, las empresas pueden mostrarse
dispuestas a ampliar varios días o semanas el plazo de pago para mantener una buena relación
comercial con un cliente concreto».
Ver Texto
(7)
STJUE de 13 de noviembre de 1990 (C-196/1989), asunto Marleasing.
Ver Texto
(8)
STJUE de 4 de julio de 2006 (C-212/04), asunto Adelener.
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(9)
Como explica el profesor ALONSO GARCÍA, RICARDO, «La interpretación del derecho de los
estados conforme al Derecho comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio
hermenéutico», Revista Española de Derecho Europeo Civitas, n.o 28, 2008, «Subordinación,
pues, de los métodos nacionales de interpretación a la búsqueda de una interpretación conforme
con la directiva, que alcanza también, como es lógico, al método gramatical o textual, que puede
resultar no ya modulado, sino desplazado por otro método nacional de interpretación en el marco
de la mencionada búsqueda de una lectura conforme con la norma comunitaria. (…)
De ahí que el límite del contra legem que expresamente se refiere el TJCE a partir del asunto
Pulpino se encuentre, creo, en lecturas de la legislación nacional no tanto contrarias a las que se
deriven del texto, o del contexto, o de los trabajo preparatorios (…) como ajenas a la
metodología misma interpretativa, transformando al interprete en legislador».
Ver Texto
(10)
Vide ALONSO GARCÍA, RICARDO op. cit.
Ver Texto
(11)
STJUE de 13 de noviembre de 1990 (C-196/1989), asunto Marleasing.
Ver Texto
(12)
STJUE de 16 de junio de 2005 (C-105/03), asunto Pulpino.
Ver Texto
(13)
Vide MARTÍN CAPDEVILA, CARMEN, «Otra virtualidad de las Directivas: su "efecto directo de
exclusión"», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, 2006.
Ver Texto
(14)
STJUE de 30 de abril de 1996 (C-194/1994), asunto CIA Security.
Ver Texto
(15)
STJUE de 26 de septiembre de 2000 (C-443/1998), asunto Unilever.
Ver Texto
(16)
Vide STJUE de 19 de noviembre de 1991 (C- 6/1990 y 9/1990), asunto Francovich y
otros/República Italiana, Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de septiembre de 1998 (C319/1996), asunto Brinkmann Tabakabriken GMBH y Skatteministeereiet, y Sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010.
Ver Texto
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(17)
Podría interpretarse que el plazo de pago ampliado de 60 días incluye el periodo de verificación
previo. Sin embargo, a falta de jurisprudencia en la materia, descartamos la interpretación por dos
motivos. Primero, porque dejaría en la práctica carente de contenido el apartado 2 del artículo,
pues el apartado 3 ya da a las partes la opción de ampliar el plazo hasta 60 días, sin necesidad de
justificar que se debe a la existencia de un plazo de verificación. Segundo, porque el art. 4.3 se
refiere a la ampliación de los «plazos de pago» y el apartado 2 distingue el «plazo de pago» de 30
días, del plazo de hasta 30 días de «verificación».
Ver Texto
(18)
Las Exposiciones de Motivos del RDL 4/2013 y la Ley 11/2013, señalan que con la reforma «se
precisan tanto los plazos de pago como el cómputo de los mismos, con la novedad de la previsión
de procedimiento de aceptación o de comprobación, que han de regularse para impedir su
utilización con la finalidad de retrasar el pago».
Ver Texto
(19)
De conformidad con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de noviembre de
2010 (LA LEY 248784/2010): «No escapa a la Sala, que la posibilidad de pactar una conformidad,
aceptación o comprobación por parte del obligado al pago puede generar situaciones abusivas
como la que ha podido producirse en el caso de autos, pues si bien es cierto que no consta el
momento en el que la propiedad demandada haya manifestado la mencionada conformidad,
también lo es el hecho de que ésta última nada alega ni acredita para que tal conformidad fuera
prestada antes del pago voluntario el día 13 de noviembre de 2008. Precisamente, para atacar
esos posicionamiento abusivos, el legislador ha aprobado de forma reciente la vigente Ley
15/2010, de 5 de julio, que ha modificado la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, antes citada, de
forma que ahora el nuevo art 4.1 c) prescribe que "si legalmente o en el contrato se ha dispuesto
un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la
conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la
factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe
cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y
no podrá prolongarse más allá de los sesenta días contados desde la fecha de entrega de la
mercancía.", es decir, el nuevo régimen jurídico prima la entrega de la mercancía o, sí se quiere, la
consecución de la obra o servicio reclamado en nuestro caso, frente al momento de la
conformidad, aceptación o comprobación del deudor, precisamente para evitar posiciones
abusivas de éste que venían observándose durante la vigencia de la primitiva redacción de la Ley
3/2004, de 29 de noviembre y que se han agudizado en el contexto de panorama económico y
financiero actual donde son frecuentes los impagos y las excusas vagas para no otorgar
aceptaciones o conformidades».
Ver Texto
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(20)
Según el profesor ALFARO AGUILA-REAL «se ha añadido un párrafo nuevo al art. 6 que dice, más
o menos, que las partes pueden pactar un "calendario de pago para abonos a plazos" lo que
permite sospechar que, a través de dicho pacto, las partes podrían superar el plazo de 60
días» («La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad», op. cit.).
Ver Texto
(21)
La contradicción tiene origen en los trabajos legislativos previos a la modificación de la Ley contra
la Morosidad por la Ley 15/2010. En el texto inicial de la Ley contra la Morosidad el dies a quo se
situaba en la fecha de recepción de la factura. El párrafo relativo a la factura electrónica que
estamos analizando se introdujo en la Proposición de Ley inicial, en el que la fecha de inicio del
cómputo seguía siendo la fecha de recepción de la factura, con el objeto de reconocer a la
recepción de la factura por medios electrónicos el mismo efecto que a su recepción física, cuando
se cumplieran determinados requisitos. Cuando posteriormente se modificó el dies a quo para
situarlo en la fecha de recepción de los bienes o servicios, no se cambió la previsión relativa a la
factura electrónica. Tampoco se ha aprovechado la nueva modificación de la Ley en 2013 para
adaptarla.
Ver Texto
(22)
Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, «Informe
sobre diversas materias interpretativas del régimen jurídico en materia de aplazamientos de
pago», de 28 de septiembre de 2010.
Ver Texto
(23)
De conformidad con DE LA VEGA JUSTRIBÓ, Bárbara, «El dies a quo en la ley de morosidad»,
Estudios e interpretación práctica de la legislación sobre morosidad, Marcial Pons, Valencia, 2013:
«en los supuestos en que la factura no se expida en el momento de entrega de los bienes o la
recepción de las mercancías, se plantea la duda sobre el día inicial de los plazos máximos previstos
en la Ley para el pago. De la lectura de todos los apartados del precepto parece deducirse que, a
pesar de lo dispuesto en el apartado 1.a), el cómputo del plazo de pago se iniciará con la
recepción de la factura o documento equivalente. Así entendida la norma, el tiempo máximo que
podría llegar a mediar entre la prestación del servicio o la entrega de los bienes y el pago definitivo
sería de noventa días: los treinta de que dispone el proveedor para la emisión de la factura y los
sesenta días en que, como máximo, deberá efectuarse su pago».
Ver Texto
(24)
El art. 1.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista señala que «a los efectos de la
presente Ley, se entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente
con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los
destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento».
Diario LA LEY
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Ver Texto
(25)
Ya citamos en nuestro trabajo de septiembre de 2012 al Catedrático de Organización de
Empresas de la Universidad Pompeu Fabra, D. Benito ARRUÑADA, cuando explica que la imposición
de un plazo imperativo «se basan en una deficiente comprensión de la realidad económica. Su
voluntarismo, de larga tradición en el derecho canónico, es bienintencionado pero insensato: lejos
de ser un mal, el aplazamiento de los pagos, voluntariamente decidido por las partes, reduce los
costes de las relaciones financieras y comerciales. Ambas reducciones de costes justifican la
eficiencia
del
aplazamiento»,
«La
ley
de
morosidad
comercial»,
In
Dret,
3,
2004.
http://www.arrunada.org.
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Diario LA LEY
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