RELEVANCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN EL CONTROL

RELEVANCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN EL CONTROL DE
LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
IE Working Paper Derecho
AJ8-128
15-08-2005
Caroline Tomás
Abogada
Antigua Alumna del Instituto de Empresa y
del Institut d´Etudes Politiques de Paris
[email protected]
Resumen
En el contexto actual de reforma del Sistema español de De fensa de la
Competencia y teniendo en cuenta las recientes evoluciones tanto a nivel
comunitario como en algunos Estados miembros (y en particular en las
Repúblicas de Portugal y de Francia), este trabajo pretende plantea r la
relevancia del an álisis económico en el control de las concent raciones
empresariales.
Así, estudiando cada fase de dicho control y a la luz de las experiencias
en otros Estados, mostr aremos como se requie re, en España, tanto un
mayor esfuerzo cuantitativo (aumentando el nu mero de pro fesionales
expertos en economía e n el seno de las autoridades de def ensa de la
competencia) como cualitativo (acordando más interés a las
herramientas económicas) del análisis económi co del control de las
concentraciones empresariales.
Palabras clave
Control de con centraciones empresariales; Derecho de l a Competencia;
Derecho comunitario; Derecho comparado; Economía.
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“Bon droit a besoin d'aide”
Molière, La comtesse d'Escarbagnas.
Introducción
El espacio ocupado por el análisis económico 1, tanto en la concepción como en la aplicación
del Derecho de la Competencia ha evolucionado considerablemente durante el último medio
siglo2, y especialmente durante los veinte últimos años3. En ef ecto, la emergencia hace casi
cincuenta años d e la “E conomía Industrial” como disciplina de estudio, y su desarrollo, en
Estados Unidos de América en los años oche nta4 y más recientemente en Europ a, ha
conducido a que se reequilibre el análisis anticompetitivo, tradicionalmente dominado por la
norma jurídica. Este pau latino incremento del peso del estudio económico de los asuntos de
competencia se ha visto acentuado conside rablemente con la introducción del control de las
concentraciones al principio de los años noventa.
En efecto, cabe precisar que el estudio de la Defensa de la Competencia se puede clasificar en
dos categorías: por una parte, el control de los comportamientos (prácticas concertadas y
abuso de posición dominante) y por otra, el control de las estructuras (fusiones, adquisiciones
y concentraciones). Aunque el control de la s prácticas anticompetitivas (art. 81 d el Tratado
constitutivo de las Comunidades Europeas, en adelante, TCE) y de los a busos de posición
dominante (art. 82 TCE ) constituye la base tradicional de las políticas de defensa de la
competencia, el control de las concentraciones se ha vuelto recientemente un pilar esencial del
Derecho de la Competencia. En efecto, así lo revelan los casos “Nestlé/Terrier”5 y “Tetra
Laval/Sidel”6 en los cuales la Comisión Europea y los Tribunales Europeos desarrollaron de
manera inédita su análi sis llegando a raz onamientos económicos de gr an sofisticación y
detalle, mostrando por lo tanto que el control
de las concentraciones es donde ma yor
1
Véase DEFFAINS Bruno “Le défi de l´analyse économique du Droit: le point de vue de l´économiste”, texto de
la conferencia dada en marzo de 2004 y organizada por la Cour de Cassation (Tribunal Supremo Francés) y el
Institut d´Études Politiques de Paris.
en http://www.univ-nancy2.fr/RECHERCHE/EcoDroit/DOWNLOAD/docdeffains/Cour%20Cassation.pdf
“Efficiency of Civil Law”, de DEFFAINS Bruno, in Hatzis, Economic Analysis of Law: a European Perspective,
Edgard Elgar 2003.
en http://www.univnancy2.fr/RECHERCHE/EcoDroit/DOWNLOAD/docdeffains/Efficiency%20of%20civil%20law.pdf
2
Véase “The problem of social cost”, de COASE Ronald, Journal of Law and Economics, 1960.
3
Se puede citar, por ejemplo, el Manual de Economía Industrial de GLAIS Michel publicado al principio de los
años noventa que constituye un pilar de es te análisis económico del Derecho y en particular del análisis de las
“estrategias competitivas” en el q ue se mezclan por primera vez de manera sintética la t eoría económica y la
práctica jurídica.
4
Véase “Antitrust Policy: a century of economic and legal thinking” de KOVACIC William y SHAPIRO Carl
en Journal of Economic Perspectives de 2000.
5
Decisión de la Comisión Europea de 22-07-1992.
6
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (en adelante, TPICE) de 25-10-2002
en el asunto T-5/02, confirmada por sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en
adelante, TJCE) de 15-02-2005 en los asuntos C-12/03 y C-13/03 “Comisión/Tetra Laval”.
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importancia tiene la ponderación de efectos favorables y contrarios a la compet encia,
circunstancia que revela a su vez la mayor necesidad de un correcto análisis económico7.
Si bien es cierto que se a finó el control de las con centraciones a mediados de los noventa con
la adopción del Reglamento nº 1310/1997 del Consejo, de 30 de junio, que vino a modificar el
Reglamento nº 4064/1989 del Consejo, de 21
de diciembr e, sobre el control de l as
operaciones de concentraciones entre empresas, produciéndose así un importante avance en el
control de las prácticas restrictivas a principios de este sig
lo (2001), también se debe
reconocer que no se terminó de mode rnizar el control d e las concentraciones. En
consecuencia, esta materia queda como asignatura pendiente actualmente, a pesa r del
increíble aumento de las notificaciones de concentraciones empresariales tanto en España (de
20 a 100 entre 1995 y 2000) así como en el ámb ito comunitario (de 131 a 345 entre 1996 y
2000)8.
Este artículo r ecopila experiencias extranjeras muy recientes y presenta una p ropuesta de
reforma original no co ntemplada en l a fase preparatoria de l a modificación legislativa
recientemente presentada por el Ministerio de Economía9 ni en los comentarios presentados al
respecto por los profesionales.
Por consiguiente, en este artículo, mostraremos como tanto el concepto de concentración (1.1)
como las fases de su autorización por las autoridades de la competencia (1.2) requieren acudir
a herramientas y conceptos económicos. A conti nuación, constatando qu e las ex periencias
extranjeras muestran como las necesidades del control de l as concentraciones mencionadas
anteriormente han justificado reformas recientes (2.1), nos pl antearemos si la situación
española actual requiere también reformas tendentes a aumentar el espacio dejado al análisis
económico en el control de las concentraciones (2.2).
1. Necesidad de acudir a herramientas y conceptos económicos en cada una
de las fases del control de las concentraciones.
1.1
Concepto de “concentración que requiere notificación”
Las concentraciones no son, de por sí, positiva s o neg ativas para la competencia sino qu e
requieren ser estudiadas para determinar si conviene o no autorizarlas y mantenerlas. En este
7
Apuntemos aquí que el tema de este artículo resulta ser de mucha actualidad puesto que constituye una de los
principales cuestiones que se ha abordado en la 32º “Annual Conference on Internacional Antitrust Law and
Policy” celebrada los 22 y 23 de s eptiembre de 2005 en NYC. En efecto, entre las conferencias que se dieron,
una trató de “Economics Experts before Authorities and Courts” y contó entre sus ponentes con la C omisaria
europea a la competencia, Neelie Kroes.
8
Véase el capít ulo introductorio de C ontrol de co ncentraciones empresariales, reforma de las normativas
comunitaria y española. Análisis sectorial. Dirigido por BENEYTO José María y coordinado por MAILLO
Jerónimo, Dykinson, Madrid, 2005.
9
Véase el Libro Blanco para la Reforma del Sistema español de Defensa de la Competencia, publicado el 20-012005 en www.mineco.es/dgdc/sdc/Libro_ Blanco%20_Reforma_Def_Competencia.pdf
2
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sentido, los considerand os 4 y 5 d e la Ex posición de Motivos del Reg lamento (CE) n º
139/2004 del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas
recuerdan que “estas reorganizaciones deben valorarse de forma positiva en la medida en que
responden a las ex igencias de una compe tencia dinámica y pueden aumentar la
competitividad de la industria europea, mejorar las posibilidades de crecimiento y elevar el
nivel de vi da en l a Comunidad”, “no obst ante, es necesari o garantizar que el proceso de
reestructuración no cau se un perjuicio durader o a la competencia”, j ustificando así la
existencia del control de las concentraciones empresariales.
En efecto, cuando las empresas aúnan sus esfuerzos por medio de una fusión, una adquisición
o la creación de una empresa en participación, esto tiene en general una repercusión positiva
en los mercados, pues las empresas suelen hacerse más eficientes, se i ntensifica la
competencia y el consumidor final acaba beneficiándose de unos productos de mayor calidad
y unos precios más equitativos. No obstante en o casiones, las empresas que se reestructuran
de esta manera aprovechan para adquirir o reforzar una posición dominan te, infringiendo así
el Derecho Comunitario de la Competencia.
Por lo tanto, el control de las concent raciones y adquisiciones es uno de los pilares de las
políticas de competencia de la Unión Eur opea así como de la gran mayoría de los Esta dos
industrializados del mundo10.
1.1.1 Concepto legal de concentración
Por una pa rte, según el artículo 14.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de D efensa de la
Competencia, (en adelante, LDC) modificado por el Real Decreto Ley 6/1999, de 16 de ab ril,
de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de l a Competencia: “Se considerarán
concentraciones económicas aquellas operaciones que supongan una modificación estable de
la estructura de control de las empresas partíc ipes mediante: a) la fusión de dos o más
empresas anteriormente independientes; b) la toma de control de la totalidad o de parte de una
empresa o em presas mediante cualquier medio o negocio jurídico; o, c) l a creación de un a
empresa en común y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una empr esa,
cuando ésta desempeñe con c arácter permanente las fun ciones de una entidad económica
independiente y no tenga por objeto o e fecto fundamental coordinar el comportamiento
competitivo de empresas que continúen siendo independientes.”11
10
Cabe puntualizar aquí que solamente la mayoría (y no la totalidad) de los Estados industrializados del mundo
incluyen el control de las concentraciones en su política de la competencia puesto que en los países en desarrollo,
la política de defensa de la co mpetencia se ce ntra en el control de las co nductas y no en el co ntrol de las
estructuras y de las concentraciones empresariales.
11
Así pues, la “noción de concentración incluye tanto las fusiones o adquisiciones de una empresa por parte de
otra como las estructuras de control conjunto, es decir, la creación de una empresa en participación o to ma de
control de la misma por parte de varios operadores” como recuerda el Libro Blanco para la Reforma del Sistema
Español de Defensa de la Competencia de 20-01-2005 del Ministerio de Economía y Hacienda (pag. 60). Cabe
precisar que, cuando a nivel comunitario como en Francia y Portugal, se controlan las empresas en participación
como operaciones de concentración sin distinguir entre su carácter concentrativo o cooperativo, en España, por
el contrario, solamente se consideran concentraciones a las empresas en participación que tengan carácter
concentrativo (misma referencia).
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Por otra parte, la disposición comunitaria conteni da en el artículo 3.1 del Reg lamento (CE) nº
139/2004 establece que: “Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar
un cambio duradero del control como consecuencia de: a) la fusión de do s o más empresas o
partes de empresas anteriormente independientes, o b) la adquisición, por una o va rias
personas que ya controlen al menos una empr esa, o por una o va rias empresas, mediante l a
toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o
por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o
varias otras empresas.”
La simple le ctura de estas definiciones le gales pone de reliev e la importancia de p recisar
varios conceptos jurídic os y económicos como son la estabilidad de la modificación, el
control12 o l a independencia de sociedades, y a los que se refieren expresiones como
“modificación estable”, “estructura de control”, “toma de control” o “empresas anteriormente
independientes” o “entidad económica independiente”.
Por consiguiente, cuando los operadores económicos se propongan realizar reestructuraciones
empresariales deberán averiguar el contenido de tales conceptos para determinar si las
operaciones planteadas quedan sometidas o no a las normas de control de concentraciones.
Aunque estos conceptos evolucionen, resulta lógico que se interpreten a la luz del
conocimiento económico del momento 13 y contando con la participación de economistas ,
como trataremos de demostrar a lo largo de este artículo.
Así, a medida qu e se ha ido des arrollando el control d e las concentraciones, las
instituciones comunitarias y, en concreto, la Comisión Eur opea han afinado su de finición
de las concentraciones. Hoy en día, se distinguen tres grandes tipos de concentraciones14:
-En primer lugar y dado que fueron las concentraciones que más frecuentemente se
analizaban al inicio del desarrollo del Derecho de la Defensa de l a Competencia en
la Unión Europea, s e distinguieron las con centraciones horizontales15, es deci r las
que vinculan a em presas competidoras directas (susceptibles de aum entar los
12
Véase el apartado 124 de la sentencia del TPICE de 15-12-1999 en el asunto T-22/97 “Kesko”: "Tanto la
Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración (DO 1994 C 385) como su práctica decisoria
demuestran la i mportancia del requisito relativo al co ntrol (véase la sentencia del TJCE de 14-07-72,
ICI/Comisión C-48/69)".
13
Véase “Antitrust Policy: A century of Economic and Legal Thinking” de KOVACIC William y SHAPIRO
Carl de octubre 1999 en Journal of Economic Perspectives.
14
Véase “El “efecto cartera”: un nuevo criterio de análisis de las operaciones de concentración” de SANTOS
LORENZO Salomé en La Gaceta Jurídica de la Un ión Europea y de la C ompetencia, nº 207 de m ayo-junio
2000.
15
Aunque existan multitudes de ejemplos de concentraciones horizontales, podemos citar aquí la fusión de dos
empresas norteamericanas de telecomunicaciones que tuvo efectos en el mercado europeo: MCI WorldCom y
Sprint que se resolvió por Decisión de la Comisión Europea de 28-06-2000.
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precios y de disminuir la oferta d e sus producto s) y cuyos efectos son fácilmente
evaluables mediante la mera adición de sus cuotas de mercado;
-En segundo lugar, la Comisión desarrolló un
interés por las concen traciones
16
verticales que hac en intervenir empresas situadas a difer entes niveles de una
misma cadena de producción (susc eptibles de elevar las barreras de entrada en el
mercado correspondiente contribuyendo a la limitación del nú mero de
competidores);
-En tercer lugar y correspondiendo a desarrollos relativamente r ecientes, las
instituciones comunitarias han estudiado los efectos de las concentraciones
“conglomeradas” o “co n efecto cartera”. Este tercer tipo de concent raciones se
refiere al aprove chamiento de sinerg ias derivadas de la combinación de recursos
financieros y materiales (“pure conglomerate mergers”) o a la a grupación de
empresas fabricantes de productos complementarios o funcionalmente relacionados
que podría produci r una vinculación o venta
conjunta y en el que l a marca
constituye un elemento i mportante de fideliz ación de los consumidores (“productextension mergers”)17. Cabe subrayar que los efectos de este tipo de concentraciones
pueden ser evaluados y calificados de div ersas maneras. En efecto, la doctrina
norteamericana tiende a ver con buenos ojos est e tipo de concentraciones al estimar
que el aprovech amiento de sinerg ias permite re ducir los costes y los precios que
deben abonar los consumidores así como mejorar la calidad de los bienes y servicios
que se les ofrece. Por el contrario18, la doctrina europea presta especial atención a la
mayor facilidad para la concentración de realizar ventas vinculadas.
Esta rápida clasificación deja entrever el avanzado nivel de conceptualización y de estudio
realizado por la Comisión Europea en esta materia.
Además, cabe precisar que afinando el concepto de concentr aciones, la Comisión y los
órganos jurisdiccionales europeos h an concluido que el control d e concentraciones
establecido en el Re glamento (CE) nº 139/2004 debe aplica rse a la s situaciones de
16
Aunque existan muchísimos casos de concentraciones verticales, podemos mencionar aquí a título ilustrativo
la fusión de AOL (America Online Inc.), empresa líder del mercado americano de prov eedor de acceso a
Internet, con la e mpresa Time Warner, una de las principales empresas a nivel mundial en el s ector del
entretenimiento y de los medios de comunicación, que fue resuelta, por sus efectos en el mercado europeo, por
Decisión de la Comisión Europea de 11-10-2000.
17
Véase “El “efecto cartera”: un nuevo criterio de análisis de las operaciones de concentración” de SANTOS
LORENZO Salomé en La Gaceta Jurídica de la Un ión Europea y de la C ompetencia, nº 207 de m ayo-junio
2000.
18
Esta divergencia de puntos de vista quedó especialmente visible en ocasión del asunto General Electric Co. y
Honeywell resuelto por deci sión de l a Comisión Europea de 3- 07-2001 (que prefirió una postura ex ante de
prohibición) en sentido contrario de lo que opinaba el Department of Justice de los Estados Unidos de América
(favorable a una aceptación de principio, sin excluir una posible sanción posterior).
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duopolio19 así como a las situaciones de "posición dominante colectiva" o de oligopolio20
que pueden dar lugar a problemas de competencia.
Así esbozada una definición general del concepto de “ concentración” en la que ha qu edado
patente la importancia de recurrir a conceptos económicos y subrayado el carácter dinámico y
evolutivo de tales conce ptos, pasamos a continuación a poner de manifies to la relevancia d el
análisis económico en la fase previa al control pr opiamente dicho, es decir para identificar si
la operación de r eestructuración empresarial planeada debe ser not ificada y, si resulta ser el
caso, ante qué autoridades (nacionales o comunitarias) competentes.
1.1.2 La obligación de notificar
Por una parte, el apartado 1 del artículo 14 LDC establece que “Todo proyecto u operación de
concentración de em presas deberá ser not ificado al Servicio de Def ensa de la Competencia
por una o varias de las e mpresas partícipes cuando: a) Como consecuencia de la operación se
adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25 por 100 del mercado nacion al, o de
un mercado geográfico definido dentro del mismo, de un determinado producto o servicio, o,
b) El volumen de ventas global en España del conjunto de los partícipes supere en el último
ejercicio contable la cantidad de 40.000 millones de pesetas, siempr e que al menos dos de los
partícipes realicen individualmente en Españ a un volumen de ventas superior a 10.000
millones de pesetas.”
Por otra parte, el artículo 1 del Re glamento nº 139/2004 establece que “Una concentración
tendrá dimensión comun itaria cuando: a) el volu men de ne gocios total a escala mundial
realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 5000 millon es de euros, y b)
el volumen de n egocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al m enos
dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros, salvo
que cada una de las empresas afectadas realice más de dos t ercios de su vol umen de
negocios total comunitario en un mismo Estado miembro.” Asimismo, y aunque no alcance
los umbrales mencionados, “una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando: a) el
volumen de neg ocios total a escala mundial rea lizado por el conjunto de las empresas
afectadas supere los 25 00 millones de euros; b ) en al menos tr es Estados miembros, el
volumen de ne gocios total re alizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los
100 millones de euros en cada uno d e dichos Estados miembros; c) en al menos tr es
Estados miembros conte mplados a e fectos de la letra b ), el volumen d e negocios total
realizado individualmente por al menos dos d e las empr esas afectadas supere los 25
millones de euros en ca da uno de dichos Estados miembros, y d) el volumen de neg ocios
total a esc ala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empr esas
afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que cada una d e las empresas afectadas
19
Véase la sentencia del TJCE de 31-03-1998 en los asuntos C-68/94 y C-30/95 “Kali und Salz”, en su apartado
171: “Una operación de concentración que crea o refu erza una posición dominante de las partes afectadas con
una entidad tercera res pecto a la ope ración puede resultar incompatible con el rég imen de com petencia no
falseada prevista en el T ratado. Por tanto, si se ad mitiese que sólo son contempladas por el Reg lamento las
operaciones de concentración que creen o refuercen una posición dominante de las partes de la concentración, la
finalidad de éste, tal como resulta especialmente de los considerandos citados, se vería parcialmente frustrada.”
20
Véase la sentencia del TPICE de 6-06-2002 en el asunto T-342/99 “Airtours”.
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realice más de dos te rcios de su volumen de n egocios total en la Comunidad en un mismo
Estado miembro.”
Así, en principio, la Comisión Europea es comp etente para conocer de las concentraciones de
ámbito comunitario y las autoridades nacionales de la competencia (en España: el Servicio de
Defensa de l a Competencia – en adelante, el SDC – y el Tribunal de Defensa de la
Competencia – en adelante, el TDC -) de las concentraciones cuyo ámbito sea i nferior, no
pudiéndose duplicar el control en aplicación del principio de “ventanilla única” establecido a
nivel europeo.
No obstante, esta regla conoce excepciones en aras al p rincipio de subsidiariedad d el art. 5
TCE, de manera que cad a asunto sea investig ado y resuelto por la autoridad más apropiada,
considerando el lugar en el que la concentración podría incidir en la competencia y teniendo
en cuenta los recursos disponibles y la carga administrativa que genera la remisión21.
En efecto, los artículos 9 y 22 del Re glamento nº 139/2004 prevén supuestos en los que la
Comisión puede remitir una concentración notificada a las autoridades competentes del
Estado miembro, cuyo mercado se vea afectado de m anera significativa y que presente
características de un me rcado definido, aunque la concentr ación se pued a definir como d e
ámbito comunitario en principio y atendiendo al artículo 1 del Reg
lamento (CE) nº
22
139/2004 .
Igualmente, uno o vario s Estados miembros pu eden solicitar a la Comisión que ex amine
cualquier concentración que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1 pero
que afecte de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los
Estados miembros que presentan la solicitud23.
Por lo tanto, para determinar si la operación planteada cae en el ámbito de com petencia de
unas u otras autoridade s, los operadores econ ómicos deberán acudir tanto a conceptos
económicos como jurídicos, calculando adquisic iones e incrementos de cuotas de mercado
21
Véase la Comunicación sobre la remisión de asuntos de concentraciones (DOUE de 3-03-2005) de desarrollo
del Reglamento (CE) nº 139/2004, de 2 0-01-2004, sobre el control de l as concentraciones de e mpresas. Cabe
subrayar aquí que el mecanismo jurisdiccional flexible desarrollado en esta Comunicación permite no solamente
remitir los asuntos después de la n otificación formal sino también antes de ésta, red uciéndose así las carg as
administrativas, los costes y los retrasos del procedimiento.
22
Remisión a los Estados miembros:
Para que se pueda remitir un asunto a los Estados miembros, se deberá motivar que existen indicios de que la
concentración planteada pueda afectar de manera significativa a la competencia en uno o varios mercados y que
el mercado en cuestión se halla dentro de u n Estado miembro presentando las características de un mercado
definido, resaltando aquí claramente la necesidad de la rea lización de un estudio económico efectuado por las
partes para motivar su solicitud de remisión del asunto planteado.
23
Remisión a la Comisión Europea:
Para que se p ueda remitir un asunto a la Comisión Europea, se d eberá motivar que la o peración planteada
corresponde a la definición del art. 3 del Reglamento (CE) nº 139/2004 y que dicha operación es susceptible de
ser analizada en virtud de la normativa nacional en materia de competencia de al menos tres Estados miembros,
resaltando aquí nítidamente la necesidad de la realización de un estudio económico y jurídico de los conceptos
de “control” y de “independencia” (entre otros) mencionados en el citado artículo.
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(España) y volúmenes de ventas (en España y Unión Europea), lo que supondrá, en ocasiones,
estudios complejos dada la dificultad de obtener toda la información imprescindible par a el
cálculo de las cuotas de mercado, y dada la posible confusión sobre el contenido al que s e
refiere la expresión misma de “cuota de mercado” puesto que se puede entender, por ejemplo,
como número de clientes respecto a la deman
da total o número de productos vendidos
respecto de las ventas totales en el mercado.
Cabe aquí subrayar que algunos autores24 proponen que se retire el estudio de la cuota de
mercado (indicador relativo) como elemento definitorio de la obli gación o no de notificación
de las conc entraciones en España25, considerando que el volumen de ventas (indicador
absoluto) es un elemento más fácil de identificación, cuya información es más accesible (por
remisión al balance de situación de la sociedad e studiada cuya elaboración y publicidad son
obligatorias) y cuyo coste de averiguación es menor.
No obstante, en el estado actual de la normativa, los operadores económicos deben atenerse a
la obligación de cálculo de las cuotas de mercado en esta fase previa al control propiamente
dicho que pasamos a comentar a continuación.
1.2
El control propiamente dicho
En el sistema español actualmente vigente, después de la correcta notificación del proyecto de
concentración por las empresas participantes, en la primera fase de control, el SDC analiza la
operación atendiendo a su posible incidencia sobre la competencia ef ectiva en los mercados y
eleva el informe al Ministro de Economía y Hacienda que resolverá remitir o no la oper ación
al TDC. En caso de tal remisión, se abre la seg unda fase de control en la que el TDC estudia
en profundidad la op eración y emite un dictamen no vinculante que comu nica al Consejo de
Ministros, a quien corr esponde la de cisión final de autorizar, de oponerse o de admitir bajo
condiciones la concentración planteada.26
A continuación desglosaremos las diferentes etapas de este control administrativo subrayando
en cada caso la necesidad de acudir a herramientas y conceptos económicos.
1.2.1. Control realizado por las autoridades de defensa de la competencia
Una vez notificada adecuadamente, la autoridad competente (SDC o C omisión Europea)
procede al análisis27 de é sta examinando de man era casuística los posibl es efectos de la
24
Mencionemos aquí por ejemplo las “Observaciones al Libro Blanco para la Reforma del Sistema español de
Defensa de la Competencia” del Bufete Jones Day de Madrid de marzo 2005.
http://serviciosweb.meh.es/apps/dgdc/ContribucionesLibroBlanco.htm
25
Precisemos aquí qu e dichos autores, de m anera acertada a n uestro juicio, reconocen que el es tudio de las
cuotas de mercado debe formar parte del análisis material de la operación de concentración planteada.
26
Véase Elementos esenciales del análisis de concentraciones económicas por parte del servicio de defensa de la
competencia en http://www.mineco.es/dgdc/sdc/guidelines.htm (fecha de acceso: 20-09-2005).
27
No entraremos a discutir si es preferible seguir el criterio de la creación o el del ref uerzo de una posición de
dominio como lo han hecho tradicionalmente las instituciones comunitarias a la hora de valorar una
concentración o bien s eguir el criterio de la produ cción de una disminución considerable de la co mpetencia
(substantial lessening of competition) como lo hacen los Estados Unidos de América, Canadá y Australia por
8
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concentración sobre los mercados afectados; puesto que no existe criterio simple y
predeterminado que permita alcanzar una conclusión automática28 sino que se deben tene r en
cuenta todas las circunstancias del caso, como recuerda el TPICE al precisar en el apartado 63
de la senten cia dictada el 6-06-2002 con ocasión del asunto T-342/99 “ Airtours” que: “el
análisis prospectivo que la Comisión ha de
realizar en el marco d el control de las
concentraciones respecto a un a posición dominante colectiva requiere un examen atento, en
particular, de las cir cunstancias que, se gún cada caso concreto, resulten pertinentes pa ra
apreciar los efectos de la operación de concentración sobre el juego de la competencia en el
mercado de referencia (sentencia “Kali und Salz ”, antes citada, apa rtado 222). En efecto,
como destacó la propi a Comisión en el consid erando 104 de su decisión de 20-05 -1998,
“Price Waterhouse/Coopers & Lybrand”, se desprende también d e la sentencia “Kali und
Salz” que, cuando la Comisión considera que debe prohibirse una operación porque va a crear
una situación de posición dominante cole ctiva, recae sobre ella la carga de aportar pruebas
sólidas. Estas pruebas deben referirse, en particular, a los elementos que deben desempeñar un
papel importante al evaluar la posible creación de una posición dominante colectiva, como la
falta de competen cia efectiva entre los operador es que supuestamente se rían miembros del
oligopolio dominante y la debilidad de la presión que podrían efectuar los demás operadores”.
El TPICE ha reiterado esta idea en múltiples ocasiones como por ejemplo en el apartado 102
de la sentencia de 3-04-2003 con ocasión del asunto T-342/00 “Petrolessence”29.
ejemplo. No obstante, nos limitaremos a precisar que de la lectura de los arts 6 y 15 LDC actualmente vigente, se
desprende que el sistema español adopta una postura mixta que utiliza la definición de la posición dominante de
modo más flexible que lo hace el Derecho comunitario y toma en consideración elementos como las eficiencias;
lo que revela que se preocupa por el efecto concreto causado a la competencia del mercado.
28
Como recuerda el punto 201 de L ignes directrices relatives au contrôle des concentrations de la Direction
Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes del Ministère de l´Economie
et des Finances de 15-07-2005: “Les autorités de concurrence ont pour mission d’examiner au cas par cas les
effets d’une opération de co ncentration sur le j eu du ou des marchés concernés. Cette analyse n’est en rien
mécanique, et il n’existe pas de critère simple permettant d’aboutir directement à une conclusion automatique. Il
est nécessaire de tenir compte des spécificités de chaque marché, telles que le degré de concentration, les circuits
économiques suivis par les biens ou services, les p erspectives d’évolution, la co ntestabilité des positions
acquises, la nature et le comportement des opérateurs. Il n’y a donc aucune automaticité de l’atteinte ou de la non
atteinte à l a concurrence, et la seule étude des parts de m arché peut au plus aboutir à des présomptions, qui
doivent toujours être confirmées, ou infirmées, par une analyse complète.”
En el mismo sentido podemos citar el expediente TDC 86/04 “Disa/Shell”: “Cuotas elevadas son indicio de la
posible existencia de u na posición de dominio, pero n o implican ni necesaria ni suficientemente su presencia.
Podrían, de hecho, concurrir factores que, no siendo susceptibles de quedar reflejados en la cuantificación de las
participaciones en el mercado, maticen en gran medida o lleguen incluso a eliminar la capacidad de la empresa o
empresas analizadas de comportarse con independencia de proveedores, competidores o clientes; independencia
de comportamiento que configura el carácter es encial de la posición de d ominio. Ejemplos de es tos
considerandos, en la operación actual, podrían ser la ausencia de integración vertical en situaciones en los que
ésta reviste importancia estratégica, el escaso desarrollo de una política de desarrollo de bandera propia en
mercados en los que prima la fidelización del cliente o, incluso, la dependencia “aguas arriba” del suministro de
una materia prima imprescindible para la actividad económica de la empresa de un único suministrador de mayor
tamaño.”
29
En efecto, el apartado 102 de la sentencia referenciada “Petrolessence” precisa que “en el marco del control de
las operaciones de concentración, establecido por el Reglamento nº 4064/1989, la Comisión tiene que determinar
mediante un análisis prospectivo del mercado de referencia si la operación de con centración que es objeto de
examen lleva a una situación en la que una competencia efectiva en este mercado sea obstaculizada de manera
significativa, en particular por las empresas que participan en la concentración. Por otro lado, la Comisión puede,
9
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Así, las jurisprudencias de las autoridades nacionales y comunitarias aconsejan seguir las
pautas mencionadas a continuación:
- Definición del mercado relevante
- Determinación de los posibles efectos negativos sobre l a competencia de la
operación planteada
- Comparación de dicho escenario futuro con la situación actual
- Valoración de los efect os positivos sobre la c ompetencia de la opera ción
planeada.
Definición del mercado relevante
El control de las con centraciones debe empezar por la definición del mercado relevante como
requiere el art. 16.1 LDC y recuerdan, en el ámbito español, el informe del TDC relativo al
expediente de concentraciones económicas del asunto C 86 /04 “Disa/Shell”30 y, en el ámbito
europeo, el ap artado 143 de la sentencia “K ali und Salz 31” y el apartado 19 de l a sentencia
“Airtours”32.
Dicha definición d el mercado relevante incluye por ejemplo el estudio de los elementos
siguientes: el grado de concentración del mercado, las condiciones del competidor eliminado,
la posición de los competidores, la posición en el mercado de las empresas que se pretenden
concentrar, el poder económico de la clientela, las características del mercado y del producto,
la existencia de comportamientos paralelos así como la existencia de vínculos estructurales
entre las empresas (como se desprende de la sentencia “Kali und Salz”).
en aplicación del artículo 8 de este Reglamento, acompañar su decisión de compatibilidad de una operación de
concentración de co ndiciones y cargas. Es pacífico que estas medidas requieren un aten to examen de la s
circunstancias que, según cada cas o concreto, resulten pertinentes para apreciar los efectos de la operación de
concentración sobre el juego de la competencia en el mercado de referencia.”
30
En efecto, el inf orme del T DC relativo a la n otificación de la con centración “Disa/Shell” precisa que “La
definición del mercado relevante, desde la doble perspectiva del producto y área geográfica, tiene un significado
esencial en el control de concentraciones. Para conocer si una operación de concentración puede obstaculizar el
mantenimiento de l a competencia efectiva resulta necesario calcular el poder de m ercado de l as empresas
participantes en la concentración y de la empresa o empresas resultantes en aquellos mercados donde desarrollan
su actividad. La definición del mercado o los mercados relevantes permiten al T ribunal, y en general a la s
autoridades de def ensa de la com petencia, identificar a l os competidores de las empresas partícipes en la
operación. De este modo, se puede analizar el poder de mercado determinando las posibles restricciones que los
competidores imponen al comportamiento autónomo de las empresas notificantes, limitando, en definitiva, su
capacidad de actuar con independencia de las presiones de la com petencia efectiva. En los análisis de
concentraciones, una primera aproximación a l a determinación del poder de mercado se realiza,
tradicionalmente, analizando las cuotas de participación en los mercados relevantes tanto en cantidades como en
valor, es decir, tanto en unidades físicas producidas o d istribuidas como en volumen de f acturación de l as
empresas.”
31
En efecto, el apartado 143 de la sentencia “Kali und Salz” señala “que la delimitación adecuada del mercado
relevante es un requisito necesario y previo a t oda valoración hecha sobre el impacto que una operación de
concentración tiene en el ámbito de la competencia”.
32
En efecto, el apartado 1 9 de la s entencia “Airtours” precis a que “procede señalar que (...) la def inición
adecuada del m ercado de ref erencia es un requisito necesario y previo a la apreciació n de los efectos en la
competencia de la concentración de empresas notificada”.
10
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Precisemos aquí que el estudio necesario para la definición del mercado relevante (o “de
referencia” según la terminología comunitaria) se realiza, a escala nacional, atendiendo a las
Directrices Españolas del Ministerio de Econo mía y Hacienda33 y a escala comunitaria,
refiriéndose a l a Comunicación de la C omisión relativa a la d efinición de mer cado de
referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia34.
Atendiendo a dichas D irectrices y Comunicación, el mercado relev ante consta de dos
elementos esenciales: el producto y el área geográfica en la qu e se encuentra dicho producto,
que definiremos a continuación.
-Mercado del producto
Según la Comunica ción de la Comisión antes citada y a l a que s e adhiere el T DC35, “el
mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sustituible s en razón de sus c aracterísticas, su
precio o el uso que se prevea hacer de ellos.”
Por lo tanto, el elemento esencial del análisis del mercado de producto reside en la
sustituibilidad de la demanda, cuya caracterización se realiza acudiendo al “SSNIP test”36 que
consiste en observar si el consumidor cambiaría de p roducto si se p rodujese un l eve pero
significativo y no transitorio aumento del p recio del producto fabricado o distribuido por las
empresas que pretenden concentrarse.
No obstante, el TDC ha puntualizado reiteradamente y de conformidad con las Directrices del
Ministerio de Economía y Hacienda que también se debe tener en cuenta la sustituibilidad de
la oferta, r ecordando en el informe del caso “ Disa /Shell” que “par a la delimitación del
mercado de producto a efectos de de fensa de la competencia, el criterio generalmente
adoptado por las autori dades de compet encia, y específicamente, por este Tribunal, es el
análisis de la sustituibi lidad de la demanda a p artir del tipo de producto que venden las
empresas afectadas, complementando en su caso este análisis con la posibilidad de
sustituibilidad de la oferta y la competencia potencial.”
Por lo tanto, la definición del mer cado del producto requiere un estudio del contex to
económico global tanto de la demanda como de la oferta, como recuerda el TPI en el apartado
20 de la sentencia “Airtours”, subrayando que “el mercado de los productos afectados por la
operación debe definirse teniendo en cuenta el contexto económico g lobal, de man era que
33
Véase Elementos esenciales del análisis de concentraciones económicas por parte del servicio de defensa de la
competencia en http://www.mineco.es/dgdc/sdc/guidelines.htm
34
Véase el Diario Oficial C 372 de 9.12.1997
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML
35
Como introducción a su estudio del mercado relevante, el TDC recuerda en su informe relativo al expediente
de concentración económica C 78/03 “ Leroy Merlin/Brico” la cita del párraf o 7 de la C omunicación de la
Comisión relativa a la definición del mercado relevante (DO C 372, de 9-12-1997).
36
Según los términos del documento disponible en http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm: “According to this
test, the relevant market contains all p roducts that consumers will switch to when there is a Small, but
Significant and Non-transitory, Increase in the Price of the Product.”
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pueda apreciarse el poder económico efectivo de la empresa o de las empresas de que se trata
y para ello es necesario definir previamente cuáles son los productos que , sin ser sust itutivos
de otros produ ctos, son suficientemente intercambiables con los produ ctos que aquéllas
ofertan, en función no sólo de sus caracte rísticas propias, sino también de las condiciones de
la competencia y de la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado (véanse, en este
sentido, las sentencias del TJCE de 14-11-1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/94, apartados 10
y 13, y la del TPICE de 6-10-1994, Tetra Pak/Comisión, T-83/91, apartado 63).”
-Mercado geográfico
El mercado geográfico resulta más sencillo de determinar, comprendiendo, como lo recuerda
el TDC en el p árrafo 8 del ex pediente de concentración económica “Leroy Merlin/Brico”
precisando que “el mercado geográfico de referencia comprende la zona en l a que l as
empresas afectadas desarrollan actividades de su ministro de los producto s y de prestación de
los servicios de r eferencia, en la que las condic iones de competen cia son suficientemente
homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en
particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensi blemente
distintas a aquellas”.
De la misma manera la jurisprudencia comunitaria define el mercado geográfico relevante
como “una zona geográfica definida en la que se c omercializa el producto de que se trata y en
la que las condiciones de competencia son suficientemente h omogéneas para todos los
operadores económicos, de manera que s e puedan apreciar razonablemente los e fectos que
tiene sobre la competencia la concentración de empresas notificada” (apartado 143 de “Kali
und Salz” y apartados 11 y 44 de la s entencia de 14 d e febrero de 1978, “United
Brands/Comisión”, C-27/76).
Así identificados estos elementos definitorios del mercado relevante (sustituibilidad de la
demanda y de la ofe rta, contexto económico g lobal y condiciones de c ompetencia), queda
patente que su delimitación rig urosa requiere un estudio económico profundo y posiblemente
complejo.
Determinación de los posibles efectos ne gativos sobre la competenci a de la oper ación
planteada
La segunda etapa del análisis realizado por l as autoridades de la competencia consiste en la
determinación de los posibles efectos ne gativos sobre la competencia en e l mercado relevante
que podría conllevar la realización efectiva de l a operación de concentración. Esta fase del
análisis resulta bastant e diferente de un caso a otro por lo que h abrá que tener en cuenta
elementos y herramientas económicas distintas seg ún el tipo de conc entración planteado
(horizontal, vertical o co nglomerada) como por ejemplo, el Herfindhal-Hirschman Index (en
adelante, HHI)37 se podrá revelar útil para las o peraciones horizontales pero no pa ra las
verticales.
37
El índice HHI se menciona en las directrices de 1992 publicadas conjuntamente por las diferentes autoridades
competentes para el control de las concentraciones en Estados Unidos de América, es decir: la Antitrust Division
del Department of Justice y la Federal Trade Commission.
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Comparación de dicho escenario futuro con la situación actual
La tercera fase del análisis llevado a cabo por las autoridades de la competencia versa sobre la
comparación38 de l a situación de l a competencia existente en el mercado relevante antes de
que se produzca la concentración con la situación que resultaría de la implementación de la
operación de reestructuración planeada.
Para concretar, podemos distinguir los principales datos económicos que podrán estudiarse
según el tipo de concentración planteada.
39
-Concentraciones Horizontales
Las concentraciones horizontales pueden dar l ugar a efectos que restrinjan la competencia en
el mercado relevante, los cuales d eberán combatirse independientemente de que sean o no el
resultado de un acto consciente y voluntario por parte de las empresas qu e se concentran. Por
lo tanto, dichas autoridades estudiaran tanto los efectos no coordinados co mo los coordinados,
la desaparición de un co mpetidor potencial o la creación o refuerzo del poder de compra de
dichas empresas.
-Efectos no coordinados:
Puesto que al realizarse una concentración, se elimina la competencia anteriormente existente
entre las empresas partícipes a di cha reestructuración, es posi ble que l a nueva ent idad así
formada considere procedente aumentar parte o todos sus precios cuando antes de la fusión,
esto no era posible porque hubiese supuesto la perdida de parte de su clientela. A la vista de
esta posible subida de precios de la nueva entidad, los competidores r estantes en el me rcado
pueden decidir aumentar también sus precios, redundando esta decisión en un desplazamiento
En el documento disponible en la página http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm, se precisa el uso que las
autoridades de la competencia norteamericanas deben hacer del índice HHI.
En resumen, el índice HHI se obtiene sumando las cuotas de mercado al cuadrado de todas las empresas
presentes en el mercado relevante. A grandes rasgos, se puede decir que se establecen las presunciones según las
cuales un mercado que obtiene un índice HHI:
- inferior a 1000, no está concentrado,
- entre 1000 y 1800, está moderadamente concentrado, y
- superior a 1800, está muy concentrado.
Véase WATT Richard y DE QUINTO Javier, “Some simple graphical interpretations of the HerfindahlHirshman
Index
and
their
implications”
(documento
disponible
en
http://www.idee.ceu.es/access.php?file=/secure/docs/publicaciones/DocumentosTrabajo/Watt_Quinto_2003.pdf)
en el qu e se explica el f uncionamiento de es te índice y en el qu e se subrayan algunas de s us limitaciones,
recordando que se debe usar con cautela para averiguar el impacto en el bienestar social para los consumidores
resultante de una concentración empresarial.
38
A modo de i lustración, cabe citar aquí la sentencia “Kesko” de 15- 12-1999 del TPICE T-22/97
en la que el tribunal europeo subrayó que se deben tomar en cuenta los “posibles efectos futuros” y que se deben
“realizar previsiones verosímiles” basadas sobre hipótesis provenientes de las teorías económicas.
39
Siguiendo las Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations de 15-07-2005 publicadas por la
Direction Générale de Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes del Ministerio de
Economía y Hacienda francés.
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del equilibrio que se establece entonces a un ni vel de precios más alto que el anterior a la
concentración perjudicando a los consumidores.
Con objeto de determinar el grado de probabilidad de que esto ocurra como consecuencia de
la concentración planteada, las autoridades de la competencia examinan varios factores como,
por ejemplo:
-la cuota de mercado de cada parte a la concentración,
-las características de las entidades partes a la concentración,
-la proximidad de las ofertas realizadas por las partes a la concentración desde
el punto de vista de la demanda y
-la posibilidad de sus clientes de acudir a ofertas alternativas.
-Efectos coordinados: colusión tácita
La estructura de un mercado puede ser de tal naturaleza que sus componentes decidan que
resulta racional y provechoso adoptar mantenidamente una misma línea de acción aunque no
resulte de un acuerdo explícito.
Para determinar si tal es el caso, las autoridades de la competencia buscan características de
mercado susceptibles de conducir al refuerzo de los efectos coordinados como consecuencia
de una concentración. A este efecto, se h ace frecuentemente referencia a l a sentencia
“Airtours” en la que el TPICE resaltó tres características particularmente interesantes en esta
materia:
-la adecuación del co mportamiento de cad a miembro del olig opolio al
comportamiento de los demás miembros como consecuencia del alto grado de
transparencia del mercado correspondiente,
-la inercia en l a coordinación de l os comportamientos por l a existencia de
amenazas de futuras represalias y
-la ausencia de cuestionamiento eficaz sobre la coordinación por p arte de los
competidores actuales y potenciales y así como por los consumidores.
-Desaparición de un competidor potencial
Una empresa que podría constituir un competidor de las empresas que se pretenden concentrar
puede desaparecer del mercado como conse cuencia de la concentr ación planteada si, por
ejemplo, la nueva entidad absorbiera toda la demanda para ese mercado o por lo menos en una
proporción tal que no permitiera al competidor seguir activo.
-Creación o refuerzo del poder de compra
Las autoridades de la co mpetencia deben v elar asimismo por que el aum ento del poder de
mercado resultante de la concentración no llegue a un nivel que deje a los proveedores de la
nueva entidad en una situación de dependencia económica.
-Concentraciones Verticales:
En principio, las concentraciones verticales llevan aparejadas reducciones de cost es y la
aparición de eficiencias de las qu e se benefician los consumidores. No obstante, conviene
verificar que estas eficiencias no priven a l os competidores de sus materias primas,
pudiéndose producirse en ocasiones fenómenos de cierre de mercado.
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-Concentraciones Conglomeradas:
Por regla general, las concentraciones conglomeradas llevan consigo efectos positivos. Sin
embargo, pueden llegar a eliminar competidores del mercado, por lo qu e en este c aso, el
análisis debe centrarse sobre:
-la posición de la empresa en uno de los mercados,
-la posibilidad o no d e los competidores d e proponer una gama de productos o
servicios o de marcas tan completa como la de la entidad nueva y
-la posesión o no de la gama de productos o servicios o de ma rcas que constituya un
argumento de venta determinante para los clientes.
Valoración de los efectos positivos sobre la competencia de la operación planeada.
En la actualidad, las autoridades de defensa de la competencia contrastan los posibles efectos
negativos de la concent ración planteada con lo s posibles efectos positivos derivados de
eficiencias generadas por la propia operación de reestructuración planeada.
Sin embargo, estas eficiencias no han sido obj eto de estudio hasta recientemente. En efecto,
cuando las eficiencias se tienen en cuenta desde los años s etenta en Francia40, cuando s e
incorporó la idea s egún la cual si una conc entración aporta algún progreso económico
entonces puede que co mpense41 la lesión a la competencia que supone. Asimismo, la s
eficiencias se tienen en cuenta desde los años nov enta en Estados Unidos de América, con la
incorporación en 1997 a las Directrices de 1992 del correspondiente apartado. Se alude sólo
recientemente a estas variables en el control de concentraciones tanto a nivel español como
comunitario42. En ef ecto, por una pa rte, la introdu cción del estudio de las eficiencias en el
Sistema de Competencia español se produjo con la reforma de la LDC introducida por el Real
Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de
la Competencia, que modifica la redacción del art. 16 LDC y añade la posibilidad de que el
TDC considere “asimismo, la contribución que l a concentración pueda aportar a la mejora de
los sistemas de producción o comercialización, al fomento del progreso técnico o económico,
a la competitividad internacional de la industria nacional o a los intereses de los consumidores
o usuarios y si esta aportación es sufici ente para compensar los efectos restrictivos sobre la
40
Véase “Gains d´efficacité et bilan économique : nouvel Eldorado ? » WACHSMANN Anne,
en www.finances.gouv.fr/DGCCRF/02_actualite/ateliers_concu/
41
En efecto, el Conseil de la Concurrence francés, equivalente del TDC español, autorizó varias concentraciones
con base en la apreciación de t ales eficiencias como en los casos siguientes que se pueden citar a modo de
ejemplo:
-Avis del 6-07-1993 en el asunto “Société Générale Occidentale/Le Point”
-Avis del 14-01-1997 en el asunto “CFS/Eridania Béghin Say” confirmado posteriormente en decisión del
Ministre de l´Economie de 5-02-1997.
-Avis del 15-05-2002 en el asunto “SEB/Moulinex” confirmado posteriormente en decisión del Ministre de
l´Economie de 5-07-2002.
42
En efecto, el considerando 21 de la Exposición de Mot ivos del Reglamento (CE) nº 139/2004 recuerda la
importancia de la toma en cuenta de las eficiencias en el control de las concentraciones entre empresas.
Además, se puede subrayar aquí que en la mayoría de los sistemas de competencia vigentes antes de la reciente
ampliación de la Unión Europea, los Estados orientales de Europa no incluyan el estudio de las eficiencias en sus
controles de las concentraciones, siendo este aspecto del an álisis un elemento bastante refinado que requiere
cierta experiencia y conocimiento del mercado y de sus posibles evoluciones.
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competencia”43 así como el art. 17 LCD recuerda la posibilidad del Consejo de Ministros de
“subordinar su aprobación a la observancia de condiciones que aporten al progreso económico
y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre l a
competencia”44. Por otra parte, en el ámbito comunitario, la aprobación del Reglamento (CE)
nº 139/2004 ha abierto la puerta a tal elemento del análisis económico de las concentraciones,
puesto que, anteriorment e, en Europa, solamente se tenían en cuenta las e ficiencias después
de evaluar los efectos de una concentración y sin que la identificación de posibles eficiencias
pudiera recalificar como admisible una operación de concentra ción. Ahora bien, con el art.
2.1.b del Reglamento (CE) nº 139/2004, se consagra el estudio de las eficiencias al precisar
que se deb erá tener en cuenta “el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que
éste sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.”
Así, entre las eficiencias más frecuentes se encuentran:
-la mejora de la productividad,
-la mejora de los servicios proporcionados a los consumidores,
-la mejora de las capacidades de innovación,
-el aumento de los medios dedicados a la investigación y al desarrollo, a la protección
y al desarrollo del abastecimiento nacional, a la protección del medio ambiente y
-la mejora de la competitividad internacional45.
Asimismo en ocasiones se tienen en cuenta otros elementos como la excepción de la empresa
en crisis (“entreprise défaillante” o “failing company”). En efecto, en la TJCE de 31-03-1998
“Kali und Salz ” en los asuntos C-68/94 y C-30/95 (apartados 11 y 91) así como en la
Decisión del Conseil d´Etat de 6-02-2004 en el asunto “SEB /Moulinex”, se mencionan casos
en los que puede ser preferible par a los consumidores y para el interés general llevar a c abo
una operación de concentración aunque produzca efectos perjudiciales para la competencia,
siempre que se cumplan las tres condiciones cumulativas46 siguientes:
-la previsible y rápida desaparición de la empresa que se pretende adquirir si no fuese
adquirida,
-la ausencia de alternativa a la compra que sea menos dañina para la competencia y
-el hecho de que la des aparición de la empres a adquirida no sería menos dañina para
los consumidores que su adquisición pro
yectada mediante el p royecto de
concentración.
43
Simétricamente, podemos citar la to ma en cu enta de las ef iciencias que puede hacer la a utoridad de la
competencia francesa equivalente al TDC como expresa el art. L.430-6 del Código de Comercio francés: “Le
Conseil de l a Concurrence apprécie si l´opération apporte au progrès économique une contribution suffisante
pour compenser les atteintes à la concurrence” , en tenant compte de “la compétitivité des entreprises en cause au
regard de la concurrence internationale”.
44
Por otro lado, podemos citar la referencia realizada a las eficiencias que puede tomar en cuenta el Ministro de
Economía a la hora de imponer las condiciones de autorización de la concentración como lo dice el art. L. 430-7
del Código de C omercio francés: “de nature à apport er au progrès économique et social une contribution
suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence ».
45
Véase, “Gains d´efficacité et bilan économique : nouvel Eldorado ? » WACHSMANN Anne,
en www.finances.gouv.fr/DGCCRF/02_actualite/ateliers_concu/
46
Estas condiciones fueron recogidas posteriormente en la sección VIII de las Directrices sobre la evaluación de
las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones
entre empresas publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5-02-2004.
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Todo lo mencionado h asta ahora muestra que no cabe resumir el estudio de los efectos sobre
la competencia a elementos estructurales sino que deben realizarse análisis dinámicos47, en la
medida de lo posible , para identificar adecuadamente los posible s efectos positivos de las
operaciones planteadas.
La complejidad y extensión del análisis económico así como la d ificultad de encontrar la
información necesaria para la re alización de dicho estudio – precios, lis tas exhaustivas de
competidores, estudios sobre la sensibilidad del consumidor respeto del pr oducto, etc.- hacen
muy difícil y, en ocasiones, imposible la realización de un a nálisis riguroso de la
concentración notificada en el seno de las autoridades españolas de la competencia, por lo que
el análisis económico requerido en materia de defensa de la competencia es muchas veces un
motivo de inquietud pa ra los juristas como recuerdan tanto c asos recientes de práctic as
restrictivas, de abusos de posición dominante48 como de concentraciones.
Así, se cri tica frecuentemente el sistema español por no pre cisar con tanto detalle como el
sistema comunitario el análisis sustantivo del control de las concentraciones.
A modo de ilustra ción, podemos recordar algunos casos recientes de concentraciones en los
que el TDC conclu yó que el estudio del SD C era insuficiente desd e el punto de vista
económico:
- En pri mer lugar, en el asunto “Disa/Shell”, el TDC estimó que el SDC no habí a
valorado los posibles nu evos entrantes en el mercado ni des cribía el escenario postconcentración necesario para realizar la tercera etapa del razonamiento anteriormente
descrito. A continuación, el TDC realizó un análisis más completo y, contrariamente a
lo que disponía el informe del SDC, aconsejó autoriz ar la concentración con
condiciones.
- En segundo lugar, con ocasión del expediente de concentración económica C 87/05
“Arehucas/Artemi” relativo a bebidas espirituos as en Canarias, el TDC realiz ó un
estudio haciendo uso de una documentación abundante y muy diversa y a raíz del cual
estimó que el SDC ha bía realizado un estudio económico d e determinación del
mercado relevante con metodología adecuada pero incompleto al no to mar en cuenta
los productos de marcas blancas que habían aparecido en el mercado y cuya toma en
consideración permitía afinar el calculo de las cuotas de mercado de las partes a la
concentración planteada y por ende, llegar a una conclusión sobre la proc edencia o no
de la concentración totalmente diferente de la propuesta por el SDC.
Como hemos apuntado anteriormente, el Consejo de Ministros recibe el informe del TDC y le
corresponde emitir una decisión sobre el futuro de la operación que se le plantea, pudiendo el
órgano político dene gar la concentra ción, autorizarla sin más o bajo condiciones. En este
último supuesto, las condiciones que a compañan dicha autoriz ación deberán ser, en bu ena
47
Véase “Economía y Derecho en la nueva política comunitaria de competencia” de ARRUÑADA Benito, en la
Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia nº 211 de enero-febrero 2001.
48
Así, por ej emplo, en un caso reciente, el TS subrayó que la infracción al Derec ho de De fensa de la
Competencia ha de demostrarse mediante un análisis económico riguroso e inequívoco en Sentencia de la Sal a
de lo Contencioso-Administrativo de 13-12-2004 (nº de recurso 915/2002).
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lógica, imprescindibles, proporcionadas al peligro para la competencia y coherentes desde el
punto de vista económic o, por lo que, en esta úl tima etapa del control d e concentraciones,
también se deberá a cudir a herramient as económicas más o menos sof isticadas según los
casos.
La intervención del Consejo de Ministros e
n los procedimientos de control de las
concentraciones no se ve exenta de críticas desde el punto de vista de la coherencia
económica. En efecto, puede parecer incongruente que un ente político, c omo el Consejo de
Ministros, pueda, aunque sea en casos ex cepcionales y por r azones de interés público,
imponer condiciones a una oper ación de concentración. Aunque ten ga que motivar tal
decisión, el Consejo de Ministros no se ve expresamente obligado a p roponer condiciones
viables y eficaces económicamente. En ef ecto, no se prevé nin gún análisis económico de la
idoneidad de tales condiciones, cuando en muchas ocasiones sería necesario puesto que existe
un elenco de posibilidades para elegir que respetan el interés general a proteger. Constatando
que en el pasado, al
gunas condiciones impuestas no resultaban
lógicas o útiles
económicamente, algunos autores proponen adoptar un sistema como el comunitario en el que
las condiciones que se puedan imponer solamente puedan venir de la propia iniciativa de las
partes y previa consulta con todos los terc eros interesados, evitando así los riesg os que
conlleva una decisión arbitraria del Consejo de Ministros como pueden ser:
-una ineficacia económica (si la autoridad administrativa no dispone de la información
suficiente o si surgen dificultades no anticipadas),
-una imposible asunción práctica de las condiciones por las partes, o
-la insuficiencia de las obligaciones impuestas para resolver el problema de
competencia planteado por la concentración49.
Así pues, en esta últi ma fase d e la autoriz ación de las oper aciones de conc entración
empresarial, también se constata la existencia de una oportunidad de mejora del estudio
económico realizado para la imposición de condiciones.
1.2.2. Control judicial de las decisiones de las autoridades de defensa de la competencia
Puesto que las apreciaciones económicas son frecuentemente complejas en los procedimientos
de control de l a competencia, el control ejercido por el juez, bien sea co munitario, bien sea
nacional, se l imita en pri ncipio al error m anifiesto de apreci ación y se p uede revelar poco
eficaz, por lo que la juri sprudencia más re ciente insiste sobre el hecho d e que, “aunque e n
materia económica la Comisión dispone de cierto margen de apreciación, el juez comunitario
no debe abstenerse de comprobar la interpretación que de los datos e conómicos realice la
Comisión, sobre todo en el marco de un análisis prospectivo” 50. En efecto, si no se contrastan
con pruebas documentales y opiniones d e expertos, las de cisiones de las autoridad es
enjuiciadas pueden p arecer acertadas sin serlo y llevar consigo la adopción de decisiones
judiciales injustas. Por l o tanto, se pone aquí de manifiesto l a necesidad de reforzar los
conocimientos técnicos económicos de los jue ces encargados de v elar por el respeto de l as
49
BRIONES Juan en sus “Comentarios y observaciones sobre el libro blanco para la reforma del sistema
español de defensa de la competencia” de marzo 2005.
http://serviciosweb.meh.es/apps/dgdc/ContribucionesLibroBlanco.htm
50
Véase la sentencia del TJCE de 15-02-2005 en los asuntos C-12/03 y C-13/03 “Comisión/Tetra Laval”.
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reglas de la competencia, tanto en el ámbito comunitario (como recuerda Hubert Legal, juez
en el TPICE)51 como en el ámbito nacional (en el TDC, la Audiencia N acional y el Tribunal
Supremo).
Por lo tanto, resulta necesario que en t ales procedimientos de cont rol preventivo de l a
competencia, los economistas trabajen conjuntamente con l os juristas con el objeto de
conseguir la informa ción necesaria así como p ara centrar las hipótesis económicas y las
iteraciones sobre bases acertadas y congruentes desde el punto de vista económico, evitando
así la desvia ción del us o de las he rramientas económicas por las p artes al litig io como ha
podido ocurrir en el pasado. A este respecto, podemos citar el caso de Ri chard Schmalensee,
economista de r enombre internacional y decano del Dep artamento de Economía d el
Massachusetts Institute of Technology (USA), que, contratado para apoyar la tesis de la
defensa de Microsoft, r ecurrió a un r azonamiento estándar que no resultaba ser falso en sí
pero que no estaba adec uado al supuesto de hecho. De esta manera, dic ho experto sacó las
conclusiones que le convenían, concluyendo así que el precio de Microsoft no era fruto de un
abuso de posición dominante 52. Esta experiencia revela como se pueden usar las herramientas
económicas para fines contrarios a la competencia , puesto que se puede hacer de cir lo que se
quiera a los núme ros. En el c aso mencionado, finalmente, el tribunal sostuvo la tesis
schumpeteriana según la cual el monopolio es una estructura de mer
cado favorable a la
inversión en investigación y desarrollo, positiva para el bien colectivo y por lo ta nto, no
acogió la argumentación del perito de parte, aunque fallara a favor de Microsoft.
En consecuencia, constatando las dificultades experimentadas por los juristas y jueces en esta
materia, parece legítimo que se asesoren de economistas. No obsta nte, no se pretende decir
que la solución apo rtada por el estudio económico sea válida indiscutiblemente puesto qu e
concurren muchos elementos perturbadores como:
-la excesiva simplificación del análisis de los elementos sociales y políticos
involucrados,
-la evolución de la teoría económica,
-las discrepancias en las conclusiones según que se tome en cuenta el corto o medio
plazo (En e fecto, en l a misma operación, se pueda llegar a la conclusión de qu e la
concentración es beneficiosa a corto plazo porque reducirá los precios en el mercado,
pero negativa a medio plazo porque llevará a qu e desaparezcan del mercado
competidores, por no poder éstos seguir la política de precios bajos adoptada por la
51
Véase el artículo “Le juge et les instruments de l´analyse économique” de LEGAL Hubert dónde recuerda que
aunque más de 40% de la actividad del TPICE y del TJCE se refiera a asuntos de competencia – que requieren
un conocimiento bastante profundo de l os problemas económicos como el dominio colectivo, el efecto
procompetitivo, los efectos de conglomerado y de apalancamiento así como de las cuestiones de contabilidad de
las ventas internas de competidores para apreciar cor rectamente las posiciones relativas de los competidores en
el mercado, la estructura de la distribución y la determinación del mercado pertinente – solamente existe, a día
de hoy, una persona que sea economista y ocupa el puesto de abogado general en el TJCE.
en http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/02_actualite/ateliers_concu/analyse_eco4.htm
52
Véase “L´utilité des outils économiques” de BENZONI Laurent
en http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/02_actualite/ateliers_concu/analyse_eco3.htm
19
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empresa recientemente concentrada. Este ejemplo muestra que con un mismo análisis
económico, se pueden llegar a conclusiones divergentes53), y
-la discrepancias en las prioridades de los obser vadores (En la Unión Europea y en
Norte-América, se tienen en ocasiones, visiones distintas de lo que constituyen efectos
anticompetitivos y procompetitivos en las concentraciones54).
Así puestas de reliev e la necesidad d e acudir a herramientas y conceptos económicos en las
distintas fases del control de concentra ciones, así como la dificultad qu e experimentan las
autoridades de la competencia para llevar a cabo correctamente dicho control, mencionaremos
a continuación las medidas alcanzadas en Estados vecinos de España antes de proponer líneas
de reforma.
2. Propuesta de líneas de reform a en Españ a teniendo en cuenta las
experiencias internacionales recientes
2.1. Experiencias anteriores en el extranjero
La observación de lo ocurrido en otros Estados proporciona buenos ejemp los de la evolución
paulatina de la r elevancia del control económico y de la composición de las autoridades d e
competencia.
En primer lug ar, acudiremos al ejemplo de los Estados Unidos de Amé rica para ilustrar el
incremento del control económico.
Sin entrar en el d etalle del estudio d el sistema estadounidens e de control d e las
concentraciones, podemos apuntar qu e consta de mucho dinamismo a la hora d e aplicar
teorías económicas y de mucha capacidad de adaptación a conceptos nuevos.
En efecto, el estudio de la evolución del D erecho estadounidense de Defensa de la
Competencia muestra que éste se h a venido interpretando dinámicamente gracias a los
avances de la teoría económica y que por lo t anto se ha ido enriqueciendo gracias a ésta55.
Más concretamente, se pueden citar dos contribuciones ma yores de la ec onomía a esta área
del Derecho:
53
A este respecto, se puede mencionar el asunto celebre “General Electric/Honeywell”, en el que las autoridades
estadounidenses de la competencia entendieron que se podía autorizar la concentración puesto que a corto plazo,
podrían disminuir los precios abonados por l os consumidores, cuando las autoridades comunitarias decidieron
prohibir esta operación por pri vilegiar el hecho de qu e a medio plazo, se excluirían a los competidores del
mercado, dejando la vía libre a que la empresa recientemente concentrada volviese a aumentar los precios, como
explican PATTERSON Donna y SHAPIRO Carl en “Trans-Atlantic Divergence in GE/Honeywell: Causes and
Lessons”, Antitrust Magazine, otoño 2001.
54
Misma referencia bibliográfica que en Nota 52.
55
Sobre las aportaciones de l a teoría económica al Derecho estadounidense de l a competencia podemos citar:
KOVACIC William y SHAPIRO Carl en “Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking” de
octubre 1999 en Journal of Economic Perspectives: “The consciously evolutionary quality of the U.S. antitrust
statues, with their implicit recognition of the need to adjust doctrine over time in light of experience and new
learning, gives economists considerable power to influence competition law and policy”.
20
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- En primer lugar, la doc trina económica ha puesto de manifiesto que la re gulación de la
competencia debe ser el mecanismo privilegiado de gobierno de l a economía frente a l a
intervención directa del Estado mediante la planificación, la propiedad de empresas en
sectores industriales estratégicos o el control de los precios de determinados bienes.
- En segundo lugar, si bien en la primera mitad d el siglo XX se ha hecho poco uso de las
herramientas proporcionadas por la teoría econ ómica, en la seg unda mitad del sig lo
pasado, el análisis econ ómico ha g anado sus cartas de noblez a, introduciéndose poco a
poco en los razonamientos judiciales hasta cobrar hoy en día bastante importancia.
En segundo lugar, la evolución reciente ocurrida en el sena de la Unió n Europea muestra
como se ha i ncrementado la presencia de econo mistas en las instituciones de Defensa de la
Competencia.
Tanto en las fases de investigación como de resolución del control comunitario de las
concentraciones, es en los años noventa cuando aparecieron los primeros signos precursores
significativos de un int erés por el estudio económico en el Derecho Comunitario de la
Competencia. En ef ecto, por una parte, l a publicación en 1997 por la C omisión Europea de
sus Líneas Directrices sobre la definición
del mercado pertinente tiene gran valor
emblemático en este sentido y por otra, las jurisdicciones comunitarias manifestaron su interés
por el análisis económico desde la aprobación del Reglamento nº 4064/1989 como ilustra el
asunto “Delimitis”56 en 1989.
En consecuencia, fue una evolución lógica, paulatina y previsible la que llevó a las reformas
recientes del control comunitario de concentraciones. Así, cuando en octubre 2002, el TPICE
anuló dos decisiones de l a Comisión Europea, en los asuntos “Schneider/ Legrand”57 y “Tetra
Laval/Sidel”58, por cons iderar erróneas (“elementos insuficientes, incompletos, poco
significativos, discordantes y, por ende, inexactos de la tesis de la Comisión”) las senten cias
que vetaban ambas fusiones, reprochando a la Comisión numerosos errores y omisiones en su
análisis económico de l as consecuencias anticompetitivas de las fusiones planteadas, los
servicios de Mario Monti, entonces Comisario E uropeo de la Competenc ia, se apresuraron a
presentar el proyecto de reforma del Reglamento sobre concent raciones europeas nº
4064/1989 que dio lu gar a la adopción d el Reglamento (CE) nº 139/20 04, que r efuerza el
análisis económico en el control de concentraciones con el aumento del número d e
economistas y la creación del puesto d e Economista-Jefe en el seno de la Dirección General
de la Competencia de la Comisión Europea.
Hoy, la Comisión consta de un Economista-J efe asesorado por personal altamente cualificado
y especializado cuyo número aumenta constantemente, siendo hoy en día los economistas más
del 30% del número total de los profesionales de la Dirección General IV, materializando así
la creciente importancia y necesidad del estudio económico en el Derecho de la Competencia,
y, por ende, del control de concentraciones.
56
Véase la sentencia del TJCE de 28-02-1991 dictada en el asunto C-234/89.
Véase la sentencia del TPICE de 22-10-2002 dictada en el asunto T-77/02.
58
Véase la sentencia del TPICE de 25-10-2002 dictada en el asunto T-05/02 confirmada por sentencia del TJCE
de 15-02-2005 ya referenciada.
57
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Para apoyar nuestra tesis y a modo de ilustración, podemos citar diversos Estados que otorgan
mucha importancia al aspecto económico d el control de las concentr aciones como revel a la
alta concentración de e conomistas entre los mi embros de sus respecti vas autoridades d e
defensa de la competencia. Así, cabe mencionar59 Estados en l os cuales se encu entran
economistas y juristas en igualdad de proporciones como por ejemplo en Japón, Kenia, Perú o
Venezuela, e incluso Es tados en los que predo minan masivamente los economistas como
Tailandia (dónde los economistas están presentes en las autoridades de la competencia en una
proporción del orden de 5 veces superior a los juristas), Ucrani a (3 vece s) o Uz bekistán (4
veces).
A continuación, y volviendo a ejemplos de Estados europeos, tratar emos de explicar la razón
por la cual sistemas de defensa de la competencia parecidos al español, como pueden s er el
portugués y el francés, han deci dido recientemente (y simultáneamente a l as reformas
efectuadas a nivel comunitario en el mismo sentido) incrementar la importancia del control
económico a la vez que el número de econo mistas presentes en sus autoridades de l a
competencia, para posteriormente analizar si dichas circunstancias son aplicables al caso
español y si eventualmente, cabe sa car alguna lección de i nterés de l as experiencias de
Estados vecinos.
Por una parte y con ocasión de su reciente y profunda modificación de la L ey de Defensa de
la Competencia ( Ley 18/2003), Portugal ha opta do60 por una ma yor colaboración entre los
economistas y los juristas en el s eno de sus autoridades de la competencia, lo cual se refleja
en el propio organigrama de l a autoridad de competencia portuguesa61 que se basa en dos
subestructuras paralelas de economistas y abogados dependientes d el Economista Jefe y del
Abogado Jefe, estableciendo la obligación de que cada expediente esté instruido por lo menos
por un economista y un jurista.
En el mismo sentido y de modo casi anecdótico, se pu ede mencionar la oferta masiva d e
empleo62 a p ersonas titulares de un Do ctorado en Economía para ocupar puestos d e
economista en el seno de dichas autoridades portuguesas, y allí realizar estudios detallados de
estructuras de mercado y de comportamiento empresarial en el marco de investigaciones de
prácticas específicas empresariales perseguidas por la Ley portuguesa de Defensa de l a
Competencia, así como investigación independiente en torno al desarrollo de la polí tica y del
análisis de la competencia.
Por su parte, el control de las concentraciones fue introducido en Francia por la Ley de 19-071977 y reformado posteriormente en dos ocasiones por la Ordenanza ministerial de 1-12-1986
relativa a la Libertad de Precios y de la Competencia y por la Ley de 15-05-2001 relativa a las
Nuevas Regulaciones Económicas (Loi NRE) que modificó varios artículos del Códig o de
59
Véase el es tudio realizado p or las autoridades de la com petencia de Ven ezuela: “Entrenamiento sobre ley
antimonopolio y política de co mpetencia” (2002), INDEC OPI y PROCOMPETENCIA de
http://www.procompetencia.gov.ve/
60
Véase MATEUS, Abel (Presidente de la Autoridad de la C ompetencia de Portugal), “Competition Policy and
the Economy”, 2004. www.autoridadedaconcorrencia.pt
61
Véase el organigrama en www.autoridadedaconcorrencia.pt
62
Véase la página web de la American Economic Association: www.aeaweb.org
22
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Comercio (Code de Commerce) e instauró un p rocedimiento específico63 de peritaje en los
supuestos de competencia.
Más recientemente, la Memoria Anual de 2002 (
Rapport Public) del Alto Tribunal
Administrativo francés (Conseil d´État) competente para conocer de los recursos contra las
decisiones del órgano equivalente al TDC ( Conseil de la Concurrence) consagró de maner a
rotunda y definitiva la integración del análisis económico en el razonamiento de la
jurisdicción administrativa francesa. En efecto, en esta ocasión, se afirmó la necesidad de que
el juez administrativo utilice nuevos métodos de análisis específicos de la materia económica
para resolver los litig ios que le sean sometido s, realizando así una comparación entr e el
comportamiento efectivo de las empresas y el comportamiento deseable para la defensa de la
competencia, alejándose así el juez administrativo del sencillo control de l egalidad que versa
sobre actos y contratos administrativos para efectuar un control más profundo de oportunidad
que verse sobre los comportamientos empresariales, lo que supuso una v erdadera revolución
en el contencioso administrativo francés64.
En Francia, este análisi s económico requier e que el Conseil d´État reciba a yuda, lo que
consigue mediante el planteamiento de cuest iones prejudiciales al TJCE así como con l a
adecuada selección de s us jueces, provenientes de escuelas de post grado que ase guran una
formación pluridisciplinar jurídica y económica de primer nivel, permi tiendo abarcar los
temas de competencia que se planteen.
2.2. Propuestas de reforma para España
Después de habe r puesto de relieve las care ncias del sistema español de control de
concentraciones respecto del an álisis económico y después de observar los ej emplos de
reforma ofrecidos por la Unión Europea así como por Estados vecinos (tanto g eográficamente
como cultural, económi ca y jurídicamente), cabe aprovechar el contexto de reforma del
sistema de la competencia español iniciado con la publicación del Libro Blanco mencionado
63
Véase el artículo L 463-8 del Code de Commerce introducido a raíz de la adopción de la Loi NRE que queda
redactado como sigue: “Le Rapporteur général peut décider de f aire appel à des experts en cas de de mande
formulée à tout moment de l´instruction par le rapporteur ou une partie. Cette décision n´est susceptible d´aucun
recours. La mission et le délai imparti à l´expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement
des opérations d´expertise se fait de f açon contradictoire. Le financement de l ´expertise est à la ch arge de la
partie qui la demande ou à cel le du Conseil dans le cas où elle est ordonnée à l a demande du rapporteur.
Toutefois, le Co nseil peut dans sa d écision sur le f ond, faire peser la charge définitive sur la o u les p arties
sanctionnées dans des proportions qu´il détermine.”
64
Véase la Memoria Anual de 2002 del Conseil d´État que dice as í que “non seulement les initiatives et les
pratiques des administrations centrales, des collectivités territoriales et des établissements publics, mais les choix
du pouvoir réglementaire ou du législateur doivent être fondés sur une analyse économique de leur répercussions
sur le marché, propre à répondre aux critiques éventuelles d´atteinte au principe de libre concurrence”.
Asimismo, cabe precis ar que el Conseil d´État mantiene esta posición desde una famosa sentencia de 22- 112000 dictada en el asunto « Société L&P Publicité SARL ».
Cabe subrayar aquí que el Conseil Constitutionnel (Tribunal Constitucional francés) se ha manifestado a favor de
esta posición del Conseil d´État.
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anteriormente para proponer líneas de reformas en España relativas al papel desempeñado por
la economía y los economistas en el control de las concentraciones empresariales.
Proponemos pues un refuerz o tanto cuantitati vo (1) como cualitativ o (2) del análisis
económico del control de las concentraciones en España.
2.2.1. Refuerzo cuantitativo del análisis económico
Las propuestas de r eforma relativas al control de concentr aciones mencionadas en el Libro
Blanco se c entran en c uatro puntos: la mejora de la definición del á mbito de control, el
refuerzo de la independencia en la toma de decisiones, el perfeccionamiento de lo s
instrumentos de análisis y establecimiento de condiciones y en la potenciación de la eficacia y
transparencia del proc edimiento, sin que en nin guna de estas prioridade s se haga mención
directa y expresa a un aumento cuantitativo y/o cualitativo del análisis económico del control
de las concentraciones.
No obstante, se hace una propuesta no muy concreta sobre el refuerzo y desarrollo del estudio
de las efi ciencias (pág.74 del Libro Blanco) y se mencionan escuetamente (pág. 71) las
capacidades de i nvestigación en pri mera fase como un aspect o susceptible de m ejora, sin
especificar la vía privilegiada de i mplementación ni hacer r eferencia alguna al análisis
económico realizado por ex pertos. Estas tímidas ref erencias a un eve ntual refuerzo del
análisis económico dan a entender qu e tanto los autores de la propuesta de modificación d e
LDC como muchos profesionales no consideran que este aspecto sea prioritario.
Ahora bien, si bien es cierto que resulta importante preocuparse del juez competente o de l os
derechos de la defensa, también conviene asegurarse que se van a discutir adecu adamente los
temas de fondo con las adecuadas herramientas65, por lo que proponemos que se adopten
medidas tendentes a:
65
A este respecto, se aprecia que de modo general, el comentario realizado por la Direcció Gen eral de Defensa
de la Competencia del Departament d´Economia y Finances de la Generalitat de Catalunya empiece por recordar
la importancia del análisis económico en la nueva LDC, aunque, si bien es ci erto que no propone reformas
institucionales concretas al respecto. En efecto, el primer apartado del propio preámbulo del comentario enviado
por la Direcció General de Defensa de la Competencia del Departament d´Economia y Finances de la Generalitat
de Catalunya dice así:
“Aunque la defensa de la competencia se manifiesta en términos legales, la propia legislación contiene conceptos
e ideas puramente económicos. Es decir, la es encia de la def ensa de la co mpetencia la constituye el a nálisis
económico de los casos ya que se trata de deter minar, mediante un análisis coste-beneficio, si una conducta o
práctica empresarial perjudica o puede perjudicar el bienestar de los consumidores o la e ficiencia productiva de
los sectores.
Al mismo tiempo, la cultura de competencia tan solo es útil y necesaria en un contexto de economía de mercado
donde la rivalidad entre empresas abarata los productos para l os consumidores, penaliza la mala gestión
empresarial e incentiva la innovación.
Por tanto, la aplicación de las normas de competencia requiere de expertos tanto en el á mbito legal como en el
ámbito económico. A nivel europeo, las autoridades de defensa de la competencia, tanto la Comisión Europea
como la Corte Europea de J usticia, han incrementado progresivamente el co ntenido económico de s us
decisiones. Esta circunstancia ha tenido incluso su reflejo institucional ya que, a fi nales del 2003, se creó l a
figura del Economista Jefe de la Direcció n General de Competencia para dirig ir un equipo de prof esionales
especializados en análisis económico.
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- Mejorar la formació n en Economía de los
juristas de las autori dades de la
competencia como de los jueces y
- Actualizar las Directrices del Ministerio de Economía y Hacienda y desarrollarlas de
manera a ofrecer a los profesionales ma yor detalle sobre los conceptos económicos a
tomar en cuenta en el control de las concentraciones.
2.2.2. Refuerzo cualitativo del análisis económico
Dada la profundidad y la complejidad del análisis económico r equerido para alcanzar
soluciones coherentes y justas, parece l ógico y deseable aumentar la colaboración de l os
economistas en la elabo ración de las resoluciones relativas a asuntos de competencia y en
particular relativas al control de las conc entraciones. No se pr etende aquí relegar al abogado
al segundo plano o acept ar la solución aportada a los litigios por argumentos exclusivamente
económicos puesto qu e éstos, cambian se gún la orientación política y evolucionan mucho a
través de los años por la propia evolución de la situación de las rela ciones comerciales. En
efecto, no se trata de pasar de un estudio jurídico formal a uno económico formal,
sustituyendo a los juristas por economistas, sino de aprovechar las herramientas económicas
disponibles para alcanzar soluciones mejor motivadas y más justas que redunden en una mejor
administración de la justicia, en una ma yor justicia material para los operadores económicas
así como en el establec imiento de un mercado en el que las condicion es de competen cia
favorezcan el interés general y los consumidores.
Por lo tanto y más concretamente, proponemos que se adopten medidas tendentes a:
- Aumentar l a proporción de economistas entre los profesionales qu e componen las
autoridades de la competencia y
- Establecer unas paut as de funcionamiento de las propias autorid ades de la
competencia que favorezcan el análisis económico, reestructurando, eventualmente, el
organigrama del SDC y del TDC.
En este aspecto, el Libro Blanco recoge adecuadamente la filosofía del llamado “paquete de modernización” de
la UE, q ue refuerza la ap licación del análisis económico en las políticas de competencia. Obviamente, los
órganos de co mpetencia deben aplicar el derecho de la competencia a los supuestos que analicen, para lo que
requieren de una legislación lo más precisa e inequívoca posible. Sin embargo, como esta normativa sólo tiene
sentido en función de v ariables de carácter econ ómico, la nueva legislación de co mpetencia debería combinar
precisión y flexibilidad, otorgando explícitamente un papel determinante al análisis económico en la valoración
de los distintos dispuestos objeto de análisis. Probablemente, ello exigirá aminorar la car ga casuística y
desarrollar criterios de v aloración cuyos márgenes de i nterpretación irá asentando y dotando de coh erencia la
jurisprudencia con el tiempo.
En conclusión, los órganos de competencia deben aplicar escrupulosamente la norma pero es necesario que ésta
les otorgue capacidad para in troducir variables de decis ión que sólo el a nálisis económico les puede
proporcionar. Este equilibrio entre precisión y flexibilidad es una de las cuestiones básicas que determinaran el
nivel de calidad de la nueva LDC.”
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Conclusión:
A lo largo de este artículo, hemos mostrado como cada etapa del control de concentraciones,
desde la decisión de notificar o no l a operación planeada hasta el recurso judicial interpuesto
contra la decisión de las autoridades de defensa de la competencia, cuenta con la necesidad de
efectuar estudios económicos profundos y en ocasiones complejos requiriendo la presencia de
economistas en los equipos de dichas autoridades.
De manera más general, este tema plantea el problema de la búsqueda del correcto equilibrio
entre la justicia económica y la seguridad jurídica, ambas necesarias para la correcta
administración de la justicia.
Por ello, conviene cuidar que la re gla jurídica no se vuelva totalmente incomprensible y
hermética para los justiciables por su g rado excesivo de tecnicismo económico. En efecto,
tanto el contenido de las normas debe ser entendible como la aplicación de aquellas previsible
para, por un lado, proteger a los consumidores de restricciones ex cesivas de la competencia y,
por otro lado, no restring ir excesivamente la lib ertad de empr esa estableciendo reglas que
paralicen la actividad económica al fom entar un ex cesivo temor a la san ción de las
autoridades y de los jueces de la competencia.
Si bien es cierto que las reformas propuestas pueden llevar consigo un aumento del coste de la
administración de justicia en esta área, al aumentar el número de economistas y al reforzar el
análisis económico de las concentraciones, y si bien es cierto que es posibl e que en un primer
momento, se pe rjudique la se guridad jurídica al tomarse d ecisiones apoyadas sobre tales
estudios, estos parecen ser males menores comparados con el riesgo de seguir aportando
soluciones judiciales parcial o totalmente desvinculadas con la realid
ad económica del
mercado.
26
BIBLIOGRAFÍA
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Decisiones del TJCE
C-234/89 DELIMITIS, de 28-02-1991,
C-68/94 y C- 30/95, KALI UND SALZ, de 31-03-1998,
C-214/99, NESTE, de 7-12-2000,
C-344/98, MASTERFOODS, de 14-12-2000,
C-453/99, COURAGE, de 20-09-2001,
C-359/01, BRITISH SUGAR, de 29-04-2004,
C-13/03, TETRA LAVAL, de 15-02-2005,
Decisiones del TPI
T-22/97, KESKO, de 15-12-1999
T-125/97 y T-127/97, COCA-COLA, de 22-03-2000
T-62/98, VOLKSWAGEN, de 6-07-2000
T-25/99, COLIN ARTHUR ROBERTS, de 5-07-2001
T-86/95, COMPAGNIE GÉNÉRALE MARITIME, de 28-02-2002
T-342/99, AIRTOURS, de 6-06-2002
T-310/01, SCHNEIDER, de 22-10-2002
T-5/02, TETRA LAVAL, de 25-10-2002
T-342/00, PETROLESSENCE, de 3-04-2003
T-114/02, BABYLISS, de 3-04-2003
T-65/98, VAN DER BERGH FOODS, de 23-10-2003
T-208/01, VOLKSWAGEN, de 3-12-2003
Informes del TDC:
-86/04 en el asunto “Disa/Shell”
-18/03 en el asunto “Leroy Merlin/Brico”
-87/05 en el asunto “Arehucas/Artemi”.
Avis del Conseil de la Concurrence:
- de 6-07-1993 en el asunto “Société Générale Occidentale/Le Point”
- de 14-01-1997 en el asunto “CFS/Eridania Béghin Say”
- de 15-05-2002 en el asunto “SEB/Moulinex”
29
Working Papers / Derecho
Instituto de Empresa
Año 2003
Disponibles en
http://www.ie.edu/esp/claustro/claustro_working_papers.asp?ano=2003&tipo=2
Nº 1/03
Ciudadanía e Identidad Europea
Luis María Díez-Picazo
Nº 2/03
Soberanía e Infranacionalidad: Modos de Integración y Paradigmas de la Toma de Decisiones
Europea
José M. de Areilza Carvajal
Nº 3/03
Los procesos de regionalización en la Unión Europea. Dos casos: Italia y Francia
Marie-José Garot
Nº 4/03
Los precios de abogados y procuradores frente al derecho de la competencia. ¿Un formalismo
excesivo?
Francisco Marcos
Nº 5/03
La contratación electrónica de servicios turísticos tras la ley 34/2002
Fátima Yánez
Nº 6/03
El seguro de deceso
Francisco Marcos
Nº 7/03
La exigencia de acceso universal a un procedimiento de asilo justo y eficaz
Eva Menéndez Sebastián
Nº 8/03
El péndulo del poder en la Unión Europea. ¿ Puede “La vieja Europa” apoyar las bases d e su
democracia en un factor demográfico?
Miguel Carpintero del Barrio
30
Working Papers / Derecho
Instituto de Empresa
Año 2004
Disponibles en
http://www.ie.edu/esp/claustro/claustro_working_papers.asp?ano=2004&tipo=2
Nº 1/04
Identidad personal y procesos comunicativos en la negociación
Mariana Segura Gálvez
Nº 2/04
El derecho de la competencia en los nuevos Estados miembros de la Unión Europea
Francisco Marcos
Nº 3/04
Aproximación al rég imen de los efectos del con curso sobre los actos pe rjudiciales para l a
masa activa: La reintegración de la masa
José Massaguer
Nº 4/04
Sobre el derecho de injerencia. El caso de Irak en el desarrollo del Ius Ad Bellum
Miguel Carpintero del Barrio
Nº 5/04
Un modelo de negociación para la creación de una sociedad conjunta
María del Pilar Galeote Muñoz
Nº 6/04
Monopolio y prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de los servicios funerarios
Francisco Marcos
Nº 7/04
El impuesto sobre las grandes superficies desde una perspectiva del Derecho Comunitario
Marie-José Garot
Nº 8/04
Setting International Standards for the International Movement of Genetically Modified
Organisms: Are the Cartagena Protocol on Biosafety and the WTO Agreements Conflicting?
Silvia Pellicer
Nº 9/04
La destitución de las autoridades de las agencias federales por el Presidente de los Esta dos
Unidos de América
Víctor Torre de Silva y López de Letona
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Nº 10/04
El régimen de ayudas públicas en los procesos de privatización
Juan Ignacio Signes de Mesa
Nº 11/04
La Constitución de la Unión Europea: el regreso a la Comunidad
José M. de Areilza
Nº 12/04
The New Regulatory State in Brazil: Public Participation and Democracy
Paulo Todescan L. Mattos
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Working Papers / Derecho
Instituto de Empresa
Año 2005
Disponibles en
http://www.ie.edu/eng/claustro/claustro_working_papers.asp?tipo=2
Nº 05/01
State aids and the new Member States : the way out for heavily subsidized economies ?
Blanca Doz and Christian Bulzomí
Nº 05/02
The enforcement of Spanish Antitrust Law : a critical assessment of the fines setting policy
and of the legal framework for private enforcement.
Francisco Marcos
Nº 05/03
La publicidad comparativa
José Massaguer
Nº 05/04
La necesidad de un mét odo profesional de medi ación. La importancia de la intervención del
abogado en este proceso.
María del Pilar Galeote Muñoz
Nº 05/05
De la Administración electrónica a una democracia digital.
Marie-José Garot.
Nº 05/06
La regulación del aplazamiento y morosidad en las obligaciones contractuales en el sector
comercial : Comentarios críticos a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.
Francisco Marcos.
Nº 05/07
Negociaciones de única variable.
Mercedes Costa
Nº 05/08
Relevancia del análisis económico en el control de las concentraciones empresariales.
Caroline Tomás
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Depósito Legal: M-19909-2003 I.S.S.N.: 1696-1471
NOTAS