EMISORES DE VALORES EXTRANJEROS, INSCRIPCIÓN Y

EMISORES DE VALORES EXTRANJEROS, INSCRIPCIÓN
PÚBLICA
Concepto 2008041539-004 del 12 de septiembre de 2008.
Y
OFERTA
Síntesis: Posibilidad que un emisor extranjero pueda inscribir en la bolsa de valores
acciones que se encuentran en otros mercados públicos internacionales; normas
colombianas que aplican. Consideraciones sobre negociabilidad de acciones emitidas por
sociedades extranjeras, envío de información relevante por parte del emisor, presentación
de información financiera, inscripción y oferta pública de valores, precio de colocación y
oferta simultánea en mercados internacionales y local de una entidad constituida en
Colombia.
«(…) su solicitud de concepto sobre la viabilidad y requisitos para “…emitir
acciones con destino al mercado americano y, de ser posible destinar un
porcentaje de la emisión al mercado colombiano…”, bajo el presupuesto que “los
inversionistas de un país puedan operar en el otro de forma tal que exista arbitraje
entre los dos mercados, esto es, que tengan vasos comunicantes, pues de lo
contrario se formarían precios totalmente diferentes con lo cual se desestimula a
los inversionistas de uno y otro país.”, nos permitimos realizar los siguientes
comentarios.
En primer lugar, el Despacho comparte su afirmación según la cual las normas
actuales del mercado de valores permiten a las sociedades extranjeras realizar
oferta pública de valores en Colombia, previa su inscripción en el RNVE1, teniendo
en cuenta que como emisoras deben dar cumplimiento a las normas de inscripción
y oferta previstas en los artículos 1.1.2.3 y 1.1.2.5 de la Resolución 400 de 1995,
en tanto que como extranjeras, es necesario cumplir con lo previsto en los
artículos 1.2.4.66 y 1.2.4.67 relativas a la oferta de valores emitidos por entidades
extranjeras.
Ahora, con base en lo manifestado por esta Superintendencia en oficio
2007078215 del 28 de diciembre de 20072, en relación con la posibilidad que un
emisor extranjero pueda inscribir en la bolsa de valores acciones que se
encuentran en otros mercados públicos internacionales, entendemos que todas las
normas colombianas que sean propias de la actividad del mercado de valores, en
este caso, emisión, le son aplicables: contrario sensu, aquéllas propias de la
constitución y desarrollo del ente jurídico, estarán reguladas por la normatividad
que les sea propia.
____________________________
1 Registro Nacional de Valores y Emisores.
2 Cuya copia se anexa con el presente escrito.
Antes de pronunciarnos frente a aquellas disposiciones del mercado de valores
que, a su juicio, no deben tener aplicación en el caso planteado, nos permitimos
puntualizar que conforme a la legislación colombiana, nuestra ley se aplica dentro
del territorio colombiano, como lo expone la Corte Constitucional en la Sentencia
C-395 / 02.3
En palabras de la misma Corte Constitucional, en Sentencia T-1157 de 20O04: “El
principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que
ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede
expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. El
mencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones: i)
los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetos
a la ley colombiana, en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la
determinación de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se trate
de ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia; ii) todo lo concerniente a
los bienes, en razón de que hacen parte del territorio nacional y se vinculan con
los derechos de soberanía, se rigen por la ley colombiana, a partir de la norma
contenida en el art. 20 del Código Civil, que aun cuando referida a los bienes en
cuya propiedad tiene interés o derecho la Nación es aplicable, en general, a toda
relación jurídica referida a los bienes ubicados dentro del territorio nacional; iii) la
forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados.”
A la vez, el artículo 26 del Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por Colombia
en la Ley 33 de 1992, dispone que los bienes, cualquiera que sea su naturaleza,
son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su
calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las
relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. De la misma
manera, esta regulación dispone que la ley del lugar donde los contratos se deben
cumplir, rige su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias y su
ejecución5.
Por su parte, en Sentencia C-249 de 20046, la Corte Constitucional anota, sobre el
valor vinculante de los tratados internacionales y sobre la ejecución de los
contratos que:
_______________________
3 Sentencia según la cual: Estas disposiciones (Inciso segundo articulo 4° de la Constitución Nacional; articulo 18 del
Código Civil y articulo 59 de la Ley 149 de 1888), consagran e/principio de la aplicación territorial de la ley, que tiene un
doble contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas focalizados en un territorio están sometidos
a la ley de ese territorio; u) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas no localizados en un territorio no
están sometidos a la ley de este territorio.
Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial del mismo’.
Paréntesis fuera de texto.
4 Sentencia Corte Constitucional T-1 157 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbone»
5 Artículos 32 y 33 del Tratado de Montevideo de 1889 conforme quedó ratificado por la Ley 33 de 1992.
6 Sentencia Corte Constitucional C-249104. M. P. Jaime Araújo Renteria
“...Como bien se sabe, los tratados internacionales debidamente celebrados y
ratificados tienen fuerza vinculante entre los Estados miembros, de suerte que
cada uno de ellos debe someterse a la preceptiva inserta en sus cláusulas, sin
perjuicio de las salvedades que los mismos establezcan validamente. En este
sentido el Estado colombiano muestra una participación internacional que lo
compromete al tenor de los correspondientes instrumentos supranacionales, y que
para el caso en cuestión se puede resumir a través de los siguientes registros:
- El Tratado sobre Derecho Civil Internacional y Derecho Comercial Internacional
celebrado en Montevideo (1888-1889), al cual se adhirió Colombia mediante la ley
40 de 1933, y que consagra el principio de que los contratos se rigen por la ley de
la ejecución. El mismo principio se halla en los tratados de Derecho Civil de
Montevideo de 1940, si bien no están ratificados por Colombia. Al respecto
conviene recordar que la ley 40 de 1933 fue declarada inexequible en sentencia
de 18 de junio de 1987 de la Corte Suprema de Justicia; pero que posteriormente,
mediante la ley 33 de 1992 fue aprobado nuevamente e/tratado (1888-1889).
- El tratado sobre Derecho Internacional Privado celebrado entre Colombia y
Ecuador en Quito el 18 de junio de 1903. El cual fue confirmado por el Presidente
el 4 de agosto de 1904, posteriormente aprobado por la ley 13 de 1905 y
finalmente canjeadas las ratificaciones en Quito el 31 de julio de 1907. En el
artículo 4 de dicho tratado se estipula que la ejecución de los contratos se
sujeta a la ley del lugar de su realización.
De otra parte, a título de antecedente jurisprudencial resulta pertinente traer a
colación los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia
de octubre 30 de 1986, donde, a propósito de una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 239 del decreto 222 de 1983, se afirmó:
En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sido
reconocer principios del Derecho Internacional privado, fundados en tesis de
Savigny y aceptados universalmente, a cuyo tenor los contratos celebrados
entre personas de distintos Estados deben regirse por la ley imperante en el
lugar de su cumplimiento (“lex loci executionis”) y los conflictos jurídicos que
surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar (“lex fori”).
Esos principios con arreglo a los cuales se dirimen los conflictos de regímenes y
jurisdicciones que necesariamente se plantearían y que serian insolubles si tales
postulados no existieran, lo que conduciría al caos en las relaciones de Derecho
Internacional Privado, fueron acogidos en el Tratado de Montevideo de 1888,
aprobado por la ley 40 de 1933 y vueltos a consagrar en el de 1940 en cuya
elaboración participó Colombia.” Negrilla fuera de texto.
Por su parte, y respecto de la ley aplicable a las sociedades, el Tratado de
Montevideo de 1889 antes citado, señala en su articulo 4º que “el contrato social
se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios
y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio
comercial.”
Establece así mismo en el artículo 5º que “(l) as sociedades o asociaciones que
tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su
domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados y hábiles
para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los
tribunales.
Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan
realizarlos.”
Valga la pena mencionar que de conformidad con el artículo 10 del Tratado de
Montevideo de 1940, que fue suscrito por Colombia, aunque a la fecha no ha sido
aún ratificado, se establece que “Las condiciones legales de emisión o de
negociación de acciones o títulos de obligaciones de las sociedades comerciales,
se rigen por la ley del Estado en donde esas emisiones o negociaciones se lleven
a efecto”. Lo que resulta aplicable, conforme lo establecido en el artículo 7º del
Código de Comercio.7
A su turno, el artículo 20 del Código Civil, sobre la aplicabilidad de la ley en
materia de bienes, dispone que los bienes situados en los territorios, y aquéllos
que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la
Nación, están sujetos a las disposiciones del Código Civil, aun cuando sus dueños
sean extranjeros y residan fuera de Colombia, sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.
De todos modos, los efectos de tales contratos, para cumplirse en algún territorio,
o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán
al Código Civil y demás leyes de Colombia.
Por su parte, el artículo 1603 idem, establece que los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella.
En este punto, se trae a colación lo previsto por el artículo 864 del Código de
Comercio que establece que “…salvo estipulación en contrario, (el contrato) se
entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en
que éste reciba la aceptación de la propuesta”, entendiendo que frente al caso de
contratos que versen sobre acciones inscritas en el RNVE y en la BVC, cualquier
negociación se debe hacer a través de comisionistas de bolsa, ante el sistema de
negociación correspondiente.
__________________
7 El articulo 7 del Código de Comercio establece que (l)os tratados o convenciones internacionales de comercio no
ratificados por Colombia. (...) podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas
precedentes.”
En el caso planteado, estamos frente a la emisión de acciones de una sociedad
extranjera y su negociación en un sistema de negociación colombiano, por lo que
debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 1121 de
2007, según el cual se modifica el articulo 11 del Decreto 669 de 2007, toda
transacción de acciones, independientemente del monto, debe realizarse a través
de una bolsa de valores, salvo que se trate de enajenación de acciones de
propiedad del Estado o de adquisiciones en el mercado primario, negociación que
según el artículo 13048 del Código de Comercio debe hacerse por intermedio de
los comisionistas de bolsa.
Con base en lo anterior, es que podemos afirmar que independientemente del
lugar donde se encuentre domiciliada o inscrita la sociedad extranjera, cualquier
acto (emisión o negociación), que se lleve a cabo en la BVC, está sujeto a las
normas colombianas, en este caso, de mercado de valores.
Con base en las consideraciones anteriores, procedemos a detenernos en las
particulares de su escrito, así:
Usted manifiesta que: “El articulo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995 establece
que toda compraventa de acciones de una sociedad inscrita en bolsa igual o
superior a 66.000 UVRs se debe realizar obligatoriamente a través de los módulos
o sistemas transaccionales de ésta. Si la norma se entiende en el sentido de que
la negociación debe darse en una bolsa de valores colombiana o en un sistema de
negociación colombiano no tendría aplicación. Otra manera de interpretarla seria
que, para el caso que nos ocupa, la negociación debe darse en una bolsa o
sistema transaccional nacional o internacional”.
Es necesario aclarar que el artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995
establece algunas excepciones a su aplicación, entre las que se encuentra el de
las compraventas de acciones emitidas por empresas extranjeras que hayan sido
ofrecidas públicamente en Colombia y que se realicen en el extranjero.
En el caso de la compraventa de acciones emitidas por una sociedad extranjera
inscrita en la Bolsa de Valores de Colombia (BVC), ésta deberá realizarse a través
de sus módulos o sistemas transaccionales, a menos que el monto sea inferior a
los 66.000 UVR o que se encuentre en la situación planteada en el numeral
primero del artículo 1.2.5.3 citado9.
Tratándose de negociación de las mismas acciones, pero en mercados distintos al
colombiano, estamos frente a la excepción prevista en el numeral sexto10 de la
misma norma, por lo que su negociación no estará sujeta a las normas de los
sistemas transaccionales colombianos.
____________________
8 “Sólo los miembros de una bolsa de valores, podrán ser comisionistas para compra y venta de valores inscritos en ella”.
9 Numeral primero articulo 1,2.5.3 Resolución 4D0 de 1995: Compraventas de acciones entre un mismo beneficiario real.
10 Numeral sexto articulo 1.2.5.3 Resolución 400 de 1995: compraventas de acciones emitidas por empresas extranjeras
que hayan sido ofrecidas públicamente en Colombia y que se realicen en el extranjero.
Indica así mismo, que: “El artículo 1.2.5.6 de la Resolución 400 de 1995, establece
una restricción que obliga a formular una OPA en Colombia cuando se den los
presupuestos indicados en dicha norma. Entenderíamos que esta obligación no
regiría en el caso que nos ocupa, en la medida en que los inversionistas
nacionales igualmente estarían protegidos por las normas americanas para
cualquier caso de cambio de control y que ambos mercados se encuentran
intercomunicados”.
De conformidad con el numeral 1 del literal a del articulo primero de la Ley 964 de
2005, uno de los objetivos de la intervención del Gobierno Nacional en las
actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público (en Colombia), es la de proteger los derechos de los inversionistas.
En desarrollo de lo anterior, se han expedido normas, como las de OPA, con
parámetros claros de realización y bajo el entendido de que las negociaciones que
le dan origen (a la OPA), deben ejecutarse en Colombia, esto es, en los sistemas
de negociación o bolsas de valores colombianas.
Tratándose de una sociedad extranjera que desarrolle actividades del mercado de
valores, como emisor, le son aplicables las normas colombianas que regulan el
mercado, incluidas aquellas que, dentro del territorio colombiano y frente a
negociaciones que se realicen en la BVC, imponen la obligación de llevar a cabo
una OPA; sin embargo, frente a los derechos derivados de la calidad de accionista
y respecto de los traspasos de control por fuera de Colombia, se impone lo
previsto en el numeral 4° del artículo 1.2.4.66 de la Resolución 400 de 1995 que,
referido a la oferta de valores emitidos por entidades extranjeras, dispone que se
deberán informar los derechos societarios que tendrán los inversionistas
residentes en Colombia, así como los que tienen los inversionistas del país del
emisor, acreditando, además, a satisfacción de la SFC, la forma en que los
accionistas residentes en Colombia podrán ejercer sus derechos.
Es así que, en el prospecto de información que se realice deberá revelarse
plenamente, bajo la normatividad del o los demás países en los que esté inscrito el
emisor, y/o el de su domicilio: cuáles son los umbrales para cambio de control y
para llevar a cabo una OPA, cuáles son los derechos con los que cuentan los
inversionistas, en general, y colombianos en particular, frente a las situaciones de
cambio de control, los mecanismos con los que cuentan para retirarse de la
sociedad, si es del caso, y en general, toda aquella información relacionada con el
tema, incluyendo concepto de abogado del país de donde ésta provenga,
indicando específicamente las normas que protegerían los intereses de los
inversionistas colombianos, en caso de cambio de control de la sociedad antes
sistemas de negociación distintos al colombiano.
En todo caso, las operaciones que afecten el cambio de control deberán ser
reveladas plenamente al mercado colombiano a través del cumplimiento del envío
de información relevante por el emisor, según lo indican los numerales 8 y 9 del
literal b) del artículo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995.
También manifiesta que: “El articulo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995
establece minuciosamente todos los actos que son materia de información
relevante. Este listado puede resultar incongruente o incompatible con la
legislación americana, motivo por el cual consideramos que al respecto se debería
establecer en el mismo condicionamiento de la oferta pública o de su inscripción
en el RNVE que toda información que se produzca en el mercado americano como
relevante debe suministrarse igualmente al mercado colombiano”.
Dentro de la actividad de emisión en el mercado de valores, el suministro de
información completa, fidedigna y oportuna es de vital importancia, por lo que, en
punto al cumplimiento del envío de información relevante, las sociedades emisoras
deberán reportar al RNVE los hechos o actos señalados en el artículo 1.1.2.18 de
la Resolución 400 de 1995. Ahora bien, de presentarse información adicional que
deba ser reportada en los registros del domicilio del emisor o en las jurisdicciones
donde tenga inscritos sus valores, a efectos de evitar asimetrías de información, la
misma deberá ser reportada como información relevante en este país.
Continúa en su escrito, afirmando que: “De otra parte, los estados financieros que
deben ser remitidos a la Superintendencia Financiera deben ajustarse a los
principios y procedimientos contables generalmente aceptados en el país de
origen del emisor y no de Colombia”.
En punto a la revelación de la información financiera con destino al RNVE, se
deberá tener en cuenta lo previsto en el numeral 6 de la Circular Externa No. 03
de 2007, que establece la información de fin de ejercicio que deberán enviar los
organismos multilaterales de crédito y las entidades extranjeras, que en
consideración a la diferencia de estándares de contabilización, establece la
remisión de los estados financieros aprobados por el órgano competente, sin exigir
su homologación a las normas contables Colombianas.
Así, el numeral 6 dispone que las entidades extranjeras presenten como
información de fin de ejercicio: copia del informe anual de gestión, acta de la
reunión de la asamblea general de accionistas o del órgano competente en la que
conste que se autorizaron los estados financieros de fin de ejercicio, así como
prueba de la existencia y representación, con antelación no superior a 3 meses; en
el caso que haya lugar, deberá allegarse un proyecto de utilidades. Finalmente,
deberán enviarse los estados financieros de la entidad dentro de los cuarenta y
cinco (45) días comunes siguientes a la terminación del trimestre calendario.
Sin perjuicio de lo anterior, el emisor está obligado a cumplir lo estipulado en el
parágrafo segundo del artículo 1.2.4.67 de la Resolución 400 de 1995 según el
cual sus estados financieros, incluidos en el prospecto de información, deberán
ser auditados por una firma de reconocido prestigio, a juicio de la SFC.
Así mismo, indica que: “El articulo 1.1.2.3 de la Resolución 400 de 1995 exige que
la Asamblea General de Accionistas apruebe la inscripción de la sociedad en el
Registro Nacional de Valores y Emisores, como paso previo para poder inscribir
las acciones en la Bolsa de Valores de Colombia. Esta exigencia podría no aplicar
para el caso de las sociedades extranjeras, pues tendría que analizarse cual es el
órgano competente para tomar este tipo de decisiones de conformidad con las
normatividad del país de la sociedad emisora”: “El artículo 1.1.2.5 de la Resolución
400 de 1995 exige copia del acto del organismo estatal competente que autoriza la
emisión, autorización que podría no ser requerida de conformidad con las normas
del país de la sociedad extranjera”.
Como se ha anotado, los requisitos establecidos en los citados artículos, referidos
a la inscripción y oferta pública de valores, deben enmarcarse, para el caso de una
sociedad extranjera, conforme con los artículos 4 y 5 del Tratado de Montevideo
antes señalados, dentro de los parámetros que la regulan con base en la
normatividad del país de origen, teniendo en cuenta que la regulación aplicable a
su calidad de sociedad, será la de su domicilio, sin perjuicio que en punto a su
estatus de emisor de valores, deba dar cumplimiento a las normas colombianas
que regulan el tema de inscripción y oferta, es decir que, por ejemplo, la decisión
de inscripción, podrá provenir de cualquier órgano o instancia de la sociedad que
tenga competencia para ello, conforme con sus propios estatutos (by-Iaws) y/o
regulación estatal, pero a elaboración del prospecto de información deberá ceñirse
a lo establecido en la Resolución 400 de 1995 y en la Resolución 2375 de 2006.
Finalmente, menciona que: “El articulo 41 de la Ley 964 de 1995 exige que el
precio de colocación de una oferta de acciones de una sociedad inscrita sea el
resultado de un estudio realizado conforme a procedimientos técnicos. Sin
embargo, los estatutos o la asamblea podrán disponer que lo dispuesto en dicho
literal no sea aplicable. Esta disposición puede no ser compatible para la emisión
de acciones de una sociedad extranjera en donde de conformidad con las normas
de su país de origen, el precio pueda ser determinado libremente por la junta
directiva o el representante legal o a través de cualquier otro mecanismo”.
En el caso del precio de colocación, si bien es una exigencia de la Ley 964 de
2005, como usted bien lo anota, y por lo mismo, bajo los supuestos del presente
concepto, debe darse cumplimiento a lo establecido por una norma del mercado
de valores, la misma previsión dispone que los estatutos o la asamblea (ú órgano
competente), del emisor pueden determinar que el precio no sea establecido por
procedimientos técnicos, momento en el cual entra la normatividad del país de
origen, en punto a la manera en la que la sociedad se manifieste y la forma en la
que ello se pruebe (v.gr. asamblea de accionistas o reunión de directores, ya sea
por medio de acta o documento formal de adopción de decisiones).
Finalmente respecto a su mención del artículo 1.2.4.72 de la Resolución 400 de
1995, según el cual se establece el principio orientador de aceptar las prácticas
internacionales que faciliten la colocación de los valores simultáneamente en
Colombia y en los mercados internacionales, que regula las ofertas simultáneas en
los mercados internacionales y locales de una entidad constituida en Colombia, de
manera atenta me permito indicarle que si bien el principio de aceptar las prácticas
internacionales que faciliten la colocación de los valores en los mercados
internacional y local, está previsto dentro de las ofertas de valores emitidos por
entidades constituidas en Colombia, esta Superintendencia encuentra que para el
caso planteado seria factible, previo estudio de la situación particular, aplicar tal
principio.
Es de advertir que este pronunciamiento no tiene en consideración temas
cambiarios ni los relacionados con el régimen de inversiones internacionales.
(…).»