PROCEDIMIENTO: Especial de Tutela Laboral MATERIA: Tutela de Derechos Fundamentales DEMANDANTE: Sindicato de Trabajadores de Empresa Socofar Logística DEMANDADO: SOCOFAR LOGÍSTICA LTDA. RUC: 15-4-0017922-8 RIT: T-320-2015 _________________________________________/ Santiago, veintisiete de octubre de dos mil quince.VISTOS: Que septiembre con fechas siete y primero de y once octubre de de agosto; dos mil veinticuatro quince, ante de este Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. T-320-2015, por vulneración de derechos fundamentales con relación laboral vigente, solicitado en procedimiento especial de tutela laboral. La demanda fue interpuesta por don Marcelo Silva Fuentes, empleado, Presidente en representación del Sindicato de Trabajadores de Empresa Socofar Logística, RSU 13080739, ambos con domicilio para estos efectos en Vicuña Mackenna N°3350, de la comuna de Macul, quien compareció asistido por el abogado don Joaquín Carrillo Moreno. La demandada representada por SOCOFAR don LOGÍSTICA Sergio Segundo LTDA., Pizarro RUT. 76.364.688-2, Posse; todos con domicilio para estos efectos en Vicuña Mackenna N°3350, de la comuna de Macul, compareció asistida por los abogados don Miguel Mínguez Cisternas y don Cristián Reyes Fuenzalida. Finalmente se hizo parte en el juicio la Inspección del Trabajo Santiago Sur Oriente, representada por don Miguel Soto Muñoz, Inspector Comunal del Trabajo, ambos con domicilio en Campo de Deporte N°787, comuna de Ñuñoa CONSIDERANDO: PRIMERO: Argumentos y pretensiones del sindicato denunciante: Que la parte denunciante solicitó se declarase que su empleadora ha incurrido en vulneraciones a los derechos reconocidos en los artículos 1° y 4° de la Constitución Política de la República; que conforme a ello, se ordene el cese inmediato de las conductas lesivas denunciadas, implementado, con eliminando reparación de el las sistema de consecuencias control derivadas de ellas, en especial, se ordene que la empresa ofrezca disculpas, remitiendo copia de la sentencia condenatoria a la Dirección del Trabajo para su registro, con aplicación de multas y condena en costas. Fundó la denuncia en que la empresa con fecha 12 de enero de 2015, implementó en el ingreso al área de operaciones el sistema de seguridad denominado ”Escáner EQO“, cuyas principales características serían el entregar imágenes de alta resolución y representación de imagen en directo. Según el fabricante es un sistema de control ideal para aeropuertos, penitenciarías y Tribunales, ya que detecta objetos peligrosos escondidos al proyectar una imagen en tiempo real, con imágenes de alta resolución. Agrega el sindicato denunciante que la implementación de este sistema sólo se informó con unos días de anticipación al personal, comunicándose que la revisión sería de forma aleatoria y de frecuencia controlada y baja; sin embargo la aleatoriedad no ha sido tal, sino por el contrario se controla a todo el personal. Refiere que a partir del 30 de marzo de 2015 el escáner se trasladó al interior de la planta en el sector del pasillo que conduce al casino, lo que obligaría a pasar más de tres veces en el día, revisándose a la casi totalidad de los trabajadores. Estas revisiones refieren han afectado la honra, dignidad y salud mental de los trabajadores. Puntualiza situaciones desagradables que se han verificado, como que se ha obligado a trabajadores a sacarse los zapatos y sacarle las plantillas a estos, sacarse trabajador lo la que camisa o acusaba polera. el Refiere escáner era un en el lunar caso de de un grandes proporciones, sin que nada llevase oculto el trabajador. Agrega que incomodo ha sido para las trabajadoras que usan su toalla higiénica o tampón detectado por el durante escáner, su periodo debiendo menstrual, responder el cual preguntas trabajadoras en relación a si se encuentran en ese periodo. es las Consignan que han hecho presente la afectación que producía la implementación del medio de control referido, sobre todo al desconocer que imagen se proyectaba, ya que se les prohibió poder observarlas, se les aseguró que todo era muy superficial, sin embargo a través de la acción de la Inspección del Trabajo se habría constatado que lo que se proyectaba era a trabajadores completamente desnudos. Refiere el sindicato que entiende la necesidad y el derecho de la empresa a prevenir hurtos de especies, sin embargo ello debe ser respetuoso de los límites que impone la dignidad humana. Agregan que los sistemas de escáner se justifican en lugares en que la exigencia de seguridad lo requiere, siendo desproporcionados su aplicación en el trabajo. También desarrollan su preocupación en relación al daño a la salud que puede generar el tener que exponerse a su radiación. Lo anterior no habría significado que se adoptaran medidas especiales respecto de mujeres embarazadas, con el riesgo que ello genera. Por el contrario alegan que han sido amonestados, lo que ha repercutid en sus remuneraciones, en caso a negarse a pasar por este escáner. Concluye n sosteniendo que la instalación de dicho sistema sobrepasa con creces las facultades reconocidas al empleador, vulnerando derechos fundamentales de los trabajadores. SEGUNDO: La comparecencia de la Inspección del Trabajo.- Que dando cumplimiento a la normativa vigente, la Inspección del Trabajo se hizo parte en el juicio, reiterando en su esencia, las peticiones efectuadas por la organización sindical denunciante. Fundó dicha solicitud en que con fecha 17 de abril de 2015, recibieron este denuncia proceso, por de la organización vulneración de sindical derechos denunciante fundamentales, de dando origen al respectivo proceso de fiscalización, a partir del cual se constató hechos que podrían constituir los indicios de la lo relativo a la vulneración que se denuncia. En relación a lo anterior reiteró implementación del escáner como medio de control y la obligación que se impuso a todos los trabajadores de pasar por él más de una vez al día. Se refiere que no habría certeza del riesgo que puede generar en la salud de los trabajadores, en las mujeres embarazadas, además de las incomodas situaciones que se generan de burlas por las imágenes que se proyectarían. Añade que a lo anterior se suma el desconocimiento por los trabajadores del medio de control, atendida la ausencia de información por la empresa. Además se amonestaría a trabajadores que se niegan a pasar por el mismo, lo que se traduce en la pérdida del llamado bono Prom, que representaría hasta el 20% del sueldo base. Agrega que cumplida la fiscalización se constató, la instalación del escáner y su inicio de operaciones desde el día 12 de enero de trabajadores 2015. de una Que dicho empresa mecanismo externa de es operado nombre Egos por dos Vigilancia Ltda. Que existe un botón que se presiona y que determina quien pasa por el escáner. Que antes la revisión se hacía sólo con una paleta marca Garret. Que la persona que pasa por el escáner es girada en 360 grados, que la imagen se proyecta en un monitor a cargo del operador remoto quien revisa la imagen, éste da la instrucciones para que quien es objeto de revisión siga adelante o explique o entregue algunas cosas que pueda portar, pudiendo solicitar la revisión del calzado. Añade que las razones que daría la empresa sería el efecto disuasivo en los trabajadores y con ello la reducción de mermas. En relación a la imagen proyectada, ésta aparecería en blanco y negro, podría ser girada en 360 grados, pudiendo moverla, verla de distintos ángulos, aplicarle un filtro para que se vea con un color naranjo, darle más contraste o brillo, acercarla o alejarla. La imagen distinguir las corporal partes del que se cuerpo, muestra, salvo la consigna, cara que permite aparece distorsionada, en específico se distinguirían genitales masculinos y femeninos, senos, glúteos y otros. Consigna que trabajadores relataron situaciones incómodas que han tenido que experimentar, asociadas a la toalla higiénica por ejemplo. Constató que se han amonestado a trabajadores por no pasar por el escáner. Constató que esa amonestación afecta la remuneración de los trabajadores, como ocurrió en el caso del dirigente Anthony Reyes en los meses de febrero y marzo de 2015. Constató que la revisión vía escáner no se encuentra regulada en el reglamento Interno. Que a partir implementado de lo sobrepasaría anterior las concluye facultades que legales el que sistema posee el empleador, lesionando la integridad física, psíquica, vida privada y honra. TERCERO: Contestación de la demanda: Que la sociedad demandada contestó la demanda, en la oportunidad y forma prevista en el artículo 452 del Código del Trabajo, solicitando su rechazo con costas. Para su rechazo actividad o giro exclusiva a almacenar, productos, en que primer término desarrolla, el distribución mercaderías y materias que hizo se logística primas, referencia a reduce forma y en transporte principalmente de la de la industria farmacéutica, cosmética y otros. Añadió que distribuyen, su por el labor tipo se de productos encuentra que regulada almacenan por el y Código Sanitario y sujetos al control del Instituto de Salud Pública. Refiere la especial importancia y regulación que reciben productos que se denominan psicotrópicos o estupefacientes. Precisa que en todo caso, la mayor parte de los productos sobre los que recae la operación, son farmacéuticos o medicamentos, dentro de ellos una menor parte son los controlados psicotrópicos aludidos. Agregó Ministerio que de en virtud Salud, con de una fecha norma 25 de técnica, febrero emanada de 2013, del se estableció una hoja de ruta para el almacenamiento y distribución de productos farmacéuticos, reforzando como concepto clave la llamada trazabilidad del producto farmacéutico, pudiendo imponerse sanciones a quien no cumpla con ello. Agrega que la norma técnica es la 147 relativa a buenas prácticas de almacenamiento y distribución para droguerías y depósitos de productos farmacéuticos de uso humano. La normativa referida, entre otras materias, obliga a adoptar determinadas medidas destinadas a asegurar la trazabilidad del producto farmacéutico entendida como la capacidad de identificar el origen y el desplazamiento de una unidad específica de un producto en cualquiera de sus etapas de fabricación y/o un lote de producción, a través de la cadena de distribución, así como a través de las diferentes entidades que intervienen hasta llegar a su dispensación, administración o uso. Refiere que la trazabilidad se rompe si existen apropiaciones indebidas de productos o derechamente sustracciones desde las dependencias de Socofar. Luego hizo referencia a los demostrarían la gran cantidad de datos estadísticos que fármacos que son ilegalmente comercializados y los diferentes daños y peligros que ese comercio y consumo importa para la salud privada y pública. En particular destacó que ella almacena y distribuye unas 10.000 referencias o tipos de productos, correspondiendo gran parte de ellos a productos farmacéuticos. Añadió a lo anterior que cerca de 560 trabajadores ejercen funciones en las zonas operativas, para dar cuenta de la complejidad en la adopción de medidas de control eficaces. Refiere que las mermas –pérdidas en general- constatadas con anterioridad a la implementación del escáner llegaron a niveles alarmantes, dando control existente, paletas ”Garret“ cuenta de consistente para la insuficiencia únicamente detectar metales. en del la Así sistema de utilización de consigna que a septiembre de 2014 las pérdidas eran de un monto de $102.286.254, reduciéndose a abril de 2015 a $16.928.206. La disminución experimentada en las mermas, no se explica sino en la implementación del escáner en cuestión. A modo de referencia señaló productos que habrían experimentado las diferencias más significativas. Refiere que el mismo día de implementación del escáner, quedaron abandonados en los baños una gran cantidad de productos que estaban destinados a salir en forma indebida de las dependencias de Socofar. Producto de lo señalado, estiman que no se trata de una pugna sólo entre el derecho de propiedad y el derecho a la intimidad de los trabajadores, que además debe ser considerado el daño a la salud, el riesgo a la población y a la vida de las personas que se genera con la sustracción de estos productos alentada por no adoptar las medidas necesarias para evitarlo. En relación a la implementación del dispositivo denominado EqO SMITHS. Este fue instalado el 9 de enero de 2015, de fabricación alemana, con certificación de ser inocuo, tanto por el mismo fabricante como por la Asociación Chilena de Seguridad. Dicho mecanismo permite detectar elementos extraños u objetos ocultos. Su implementación fue debidamente informada a los trabajadores, realizándose capacitaciones para su correcto uso. Su uso es aleatorio, sin distinguir entre cargos ni jerarquías, se someten al mismo en forma aleatoria, todo aquel que ingrese a la zona de producción. Agrega que los procedimientos de seguridad están debidamente contemplados en el Reglamento Interno de Orden Higiene y seguridad, al recoger sus principios básicos. Describe su funcionamiento, mediante la acción de un botón o mecanismo de luz errática, que al azar determina quien pasa por el control, en una proporción de un 50%, encendiendo una luz roja o blanca. Refiere que quien es seleccionado para ser controlado, debe sacar todo objeto de sus bolsillos –al igual que en aeropuertos-. Luego la persona es revisada por no más de 20 segundos. El equipo contempla un operador local y un operador remoto, los que están conectados por radio, El operador local explica la modalidad para el control. Si el operador remoto nada detecta, le sugiere que siga adelante al operador local, en caso contrario se pregunta si hay algo que omitió sacar, en caso de negativa le pide que pase a una sala cerrada donde le consulta un supervisor de seguridad por lo detectado por el dispositivo. Consigna que el operador remoto es la única persona que tiene acceso a las imágenes que proyecta la EqO, esa imagen no muestra en ningún momento los rostros, no existiendo forma alguna de identificar a la persona en particular que está siendo sometida a revisión o control, lo que garantizaría la privacidad absoluta de la persona. Agrega que el sistema no es de rayos x o similares que puedan causar daño a la salud. Concluye que el sistema es aleatorio, universal, impersonal, privado, idóneo y proporcional. Por lo anterior, en base a los hechos que son presentados por los denunciantes precisa que si bien el sistema comenzó a funcionar el día 12 de enero de 2015, hubo una marcha blanca a contar del día 9 del mismo mes. Reconoce que el sistema capta imágenes en directo, las que son analizadas por un operador remoto. Refiere que la implementación se informó de modo razonable. Reitera que se controla a un porcentaje del 50% del personal. Finalmente quitarse los reconoce zapatos. polera, que en los seguido un protocolo que Niega casos que en que que casos se ha los les obligue existido determina la trabajadores alguna revisión a deben sacarse duda, en se una la ha sala contigua. Niega que se detecten las toallas higiénicas. Reconoce que no ha accedido a que trabajadores puedan ver la imagen que se proyecta, ello para proteger la privacidad en la revisión. Controvierte que el sistema proyecte una imagen con desnudez de los trabajadores. Por lo consignado estima que el mecanismo implementado cumple con la normativa vigente, negando que se hayan producido las afectaciones a derechos fundamentales alegados como conculcados por la contraria. CUARTO: Llamado a conciliación; la recepción de la causa a prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: Que llamadas las partes a conciliación ésta no fructificó; luego pertinentes y al estimar que controvertidos, se existían hechos recibió la sustanciales, causa a prueba, fijando a probar: 1) Los hechos y circunstancias que acrediten la veracidad de la vulneración de derechos fundamentales alegados en la demanda. 2) Los hechos y circunstancias que acrediten los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. QUINTO: Rendición de medios probatorios.- Que para acreditar sus pretensiones rindió pruebas la parte denunciante, consistente en documental constituida por: un set de correos electrónicos de fecha: 12 de enero de 2015; 25 de febrero de 2015; 11 de febrero de 2015; 13 de enero de 2015; 24 de febrero de 2015; 12 de marzo de 2015; 04 de marzo de 2015; 20 de abril de 2015; 12 de enero de 2015; 10 de marzo de 2015; denuncia de vulneración de derechos fundamentales presentada ante la DT de fecha 22 de abril de 2015 por el Sindicato; listado de socios del Sindicato Socofar Logistica Ltda.; certificado emitido por la IT que da cuenta de la organización Sindicato Socofar Logistica Ltda. de fecha 15 de mayo de 2015; Informe de fiscalización de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente; Informe de fiscalización emitido por la Dirección del Trabajo con las imágenes que genera la máquina y el Reglamento de orden, higiene y seguridad de Socofar Logistica Ltda. Además produjo la confesional de don Sergio Pizarro Posse, en representación de la demandada. Del mismo modo produjo la testimonial de don Patricio Roberto Herrera Soto, cédula de identidad 6.937.018-7 y de don Claudio Andrés Gutiérrez Mardones, cédula de identidad 15.666.609-2. Además incorporó respuesta de oficio enviado a la Asociación Chilena de Seguridad y produjo la exhibición de la documentación relativa al sistema de bono Prom, la que fue cumplida por la sociedad demandada. A su vez fiscalización la n° Inspección del 1360/2015/72 de Trabajo fecha incorporó 28 de mayo informe de de 2015; convenio colectivo de trabajo de fecha 14 de octubre de 2014 entre la empresa y el sindicato; set de declaraciones rendidas en el proceso investigativo fiscalización y el que da como Reglamento resultado interno de el orden, informe higiene de y seguridad de la empresa demandada. También produjo la confesional del representante de la sociedad demandada. La denunciada, por su parte, incorporó top de 20 referencias con mayores diferencias por faltantes de los productos desde enero de 2014 hasta el mes de abril de 2015; comunicación del nuevo procedimiento de seguridad Escaner EQO; informe n° 0004 de fecha 09 de enero de 2015; informe de sustracción de fecha 28 de marzo de 2015; copia de cadena de correo electrónico cuyo asunto se denomina: Sistema EQO de fechas 10 de marzo de 2015, 11 de marzo de 2015 y 12 de marzo de 2015; copia de correo electrónico de fecha 17 de febrero de 2015; copia de correo electrónico de fecha 24 de febrero de 2015; copia del certificado de la Asociación Chilena de Seguridad; carta de amonestación de fecha 04 de marzo de 2015 dirigida a Anthony Reyes Ávalos, con su respectivo comprobante de constancia; carta de amonestación de fecha 26 de febrero de 2015 dirigida a Anthony Reyes Ávalos, con su respectivo comprobante de constancia; carta de amonestación de fecha 13 de febrero de 2015 dirigida a Anthony Reyes Ávalos, con su respectivo comprobante de constancia y comprobante de envío al domicilio con carta certificada; carta de amonestación de fecha 27 de marzo de 2015 dirigida a Eduardo Meneses, con su respectivo comprobante de constancia y comprobante de envío al domicilio con carta certificada; copia de ficha o pendón; copia del comunicado emitido por el empresa en el que da cuenta de que a partir del 30 de marzo de 2015 se modifica copia de la ubicación del dispositivo de seguridad; informe de inspección de buenas prácticas de almacenamiento y distribución emitido por la agencia nacional de medicamentos, sub inspección y 04 departamento 05 de febrero de inspecciones de 2015; copia con del fecha de reglamento interno de la empresa demandada; copia de cuenta pública 2014 de Carabineros de Chile: copia de cuenta pública de Policía de Investigaciones del año 2012; manual o entrenamiento del operador guía estudiante EQO emitido por la empresa proveedora del equipo en Chile; especificaciones técnicas del equipo denominado EQO. Además produjo la testimonial de don Javier Ignacio Cortés Mac - Evoy, Francisco doña cédula Zúñiga Cecilia de Abarzúa, Adriana identidad 15.330.703-2, cédula identidad Riquelme de González, de don Pedro 14.407.723-7, cédula de de identidad 13.299.995-3 y de don Juan Alfonso Page Gómez, cédula de identidad 12.273.571-0. Del mismo modo incorporó respuesta de oficio enviado a la Agencia Nacional de Medicamentos del ISP; respuesta de la Jefatura Nacional de Delitos contra el Medio Ambiente de la Policía de Investigaciones; respuesta del Centro de Información toxicológica y de medicamentos de la Universidad Católica y de la Asociación Chilena de Seguridad. Finalmente incorporó dos videos uno que explica la operación del escáner instalado y otro que contiene dos reportajes de y la Chilevisión relativo al comercio ilegal de fármacos. Por último diligencia de materializó el Tribunal Inspección en de oficio Personal dependencias de la del decretó Tribunal, denunciada con realizó la fecha que se 11 de agosto de 2015. SEXTO: La vulneración denunciada. Exigencia de indicios suficientes.- Que el artículo 493 del Código del Trabajo dispone que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Entonces, de lo transcrito se desprende que el denunciante tiene la carga procesal de acreditar indicios de la vulneración que alega. Lo anterior se traduce en relevarlo de la acreditación de la vulneración misma, bastando que acredite supuestos de hecho, que hagan suponer con cierta racionabilidad y probabilidad que ella se ha producido. En el caso propuesto son dos las garantías que se alegan como conculcadas: la del N° 1 y la del N°4, ambas del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Específicamente se denuncia lesionados el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de los trabajadores, por una parte y, por otro, la vida privada y honra. Que luego la organización sindical denunciante, tenía la carga procesal, de acreditar indicios que dieran cuenta de la lesión a los derechos fundamentales referidos. SÉPTIMO: integridad En relación física. Hecho a la asentado afectación y denunciada valoración de la a la prueba rendida.- Que en relación a la integridad física, la alegación de los denunciantes se centra exclusivamente en la preocupación existente, por el daño que puede causar a la salud la exposición a los rayos que emite el sistema de control implementado. En otras palabras, se cuestiona las radiaciones a que se verían expuestos los trabajadores al pasar por el escáner. No existe otra alegación que dé cuenta a un daño a la integridad física. Luego es necesario analizar la prueba que se incorporó para la satisfacción de la prueba indiciaria. En tal sentido, el primer hecho indiciario que se puede asentar, sin necesidad de rendición probatoria, es que la sociedad demandada instaló el escáner marca EqO con fecha 12 de enero de 2015 y desde esa fecha los trabajadores que se desempeñan en el área de producción, deben someterse a dicho medio de control. Lo anterior no es discutido por las partes. En lo que existen diferencias es en relación al tiempo de exposición y las veces que durante el día un trabajador puede verse sometido a dicho sistema. En tal sentido, las partes están contestes en que el escáner en cuestión fue a fines de marzo de 2015 reubicado en la salida del área de producción, en el pasillo que conduce al casino. Dicha modificación significó que los trabajadores para ir a colar, tuviesen que también someterse al medio de control en cuestión. Luego las partes estaban de acuerdo a que un trabajador podría promedio tener que pasar por el escáner por día mínimo dos o tres veces, dependiendo si iban a desayunar y/o colar. En cuanto al tiempo de exposición se establece que no dura más allá de 30 segundos, que es lo que demora un trabajador en girar en 360° y en ser revisado. Lo anterior es establecido en base a la prueba rendida, específicamente la testimonial, la que fue ratificada, por otros medios de prueba. Por ejemplo el documento denominado guía para entrenamiento operador, consigna en la lámina N°54 que el máximo tiempo de escaneo es de 30 segundos. Por otra parte, el informativo denominado nuevo procedimiento de seguridad, alude sólo a un tiempo de 8 segundos aproximados. La Asociación Chilena de Seguridad en su informe, página 2 alude a unos 10 segundos. Que luego no se acreditó otro indicio que diera cuenta de una afectación a la salud de los trabajadores. En efecto, la Asociación Chilena de Seguridad, en virtud de oficio que le remitiera este Tribunal, requiriéndole información en relación a eventuales daños a la salud que pudieran padecer quienes fueran obligados a pasar por el escáner EqO, señaló que el sistema del escáner Eqo funciona basado en el fenómeno de que la densidad del vestuario es relativamente transparente a los campos electromagnéticos de microondas en el rango de Super Alta Frecuencia y, además, en que el cuerpo humano es un buen reflector a esta frecuencia, debido a su alto contenido de agua. En otras palabras funciona en base a frecuencias de ondas milimétricas. Agrega microondas que en Chile especificadas en existen el límites artículo a 108 la del exposición DS N°594 de del Ministerio de Salud. En él se establece un límite máximo posible de 10mW/cm al cuadrado para una jornada continua de 8 horas. Adicionalmente señaló que los tiempos máximos de exposición no son acumulables en la jornada de trabajo y en ningún caso se permiten exposiciones a densidades de potencia sobre 25 mW/cm al cuadrado. Las normas anteriores se basan en evaluaciones que han hecho concluir a la Organización Mundial de la Salud que exposiciones a niveles inferiores no producen ninguna consecuencia conocida sobre la salud. Finalmente concluye que el límite chileno es más permisivo que el internacional que sólo alcanza los 5mW/cm al cuadrado. También concluye y de forma relevante para este análisis que considerando un proceso de escaneo de 10 segundos, que la densidad de potencia que genera el equipo es de varios órdenes de magnitud inferior al límite más restrictivo, cuyo tiempo de exposición máximo permitido es de 50.000 minutos no es factible de alcanzar en la práctica ya que éste no es acumulable. Adicional a lo anterior la misma conclusión consigna el informe de la Inspección del Trabajo al aludir a un informe de la Asociación Chilena de Seguridad de 20 de noviembre de 2014. Que luego no existen otros medios de prueba que den cuenta de algún daño físico a la salud. Que por lo anterior se estima que los indicios construidos por el sindicato denunciante, en relación a una eventual vulneración al derecho a la salud física, no son suficientes, para dar cuenta de una real vulneración y traspasar la carga al empleador de explicar sus razones. Por lo anterior esta denuncia será rechazada en lo resolutivo. OCTAVO: En relación a la afectación denunciada a la honra.Que en relación a la honra se señala como preocupación que en casos a los trabajadores se les ha obligado a sacarse los zapatos a desprenderse de sus camisas o poleras frente al resto. Nada más se adiciona respecto de esta alegación. La prueba dio cuenta de que efectivamente los controles que se realizan pueden significar el requerimiento de que se tenga que sacar los zapatos un trabajador o la polera, cumpliéndose un determinado protocolo. Sin embargo las probanzas también rendidas –declaración de testigo Claudio Gutiérrez Mardones- dan cuenta de que esos controles –la necesidad de ser revisados, pedirles que se sacaran zapatos o se levantaran implementación producto de del la la escáner necesidad polera, EqO, de no sino que control a llegaron estaban que está con la presentes, obligada la empresa. Luego la aversión que puedan mostrar los trabajadores a ser controlados, por estimar que se les trataría como sospechosos de ilícitos que no cometerían, no es suficiente para configurar la vulneración al derecho a la honra denunciada, por cuanto ella no considera en modo alguno las necesidades de armonizar las necesidades de control del empleador respecto de su propiedad y los derechos de los trabajadores. A mayor abundamiento el sistema de control es aplicado a todos los operarios de la planta, lo que da cuenta de que no existe una imputación determinada respecto de algún trabajador, sino sólo un control universal. NOVENO: asentado y integridad valoración psíquica de la y a prueba la vida rendida.- privada. Que se Hecho dará por reproducido lo señalado en el considerando séptimo, en el sentido de que constituye el primer indicio de la vulneración que se denuncia y que afecta, ahora al derecho a la integridad psíquica y la vida privada y honra de la persona, la instalación por la sociedad demandada con fecha 12 de enero de 2015 del escáner marca EqO, obligando a sus trabajadores a someterse a dicho medio de control. Otros indicios: en relación a la debida información entregada a los trabajadores en relación al medio de control implementado, sus implicancias y lo que cedía o exponía cada trabajador al acceder a dicha revisión. Que dispone el artículo 154 del Código del Trabajo en su N°5 que el Reglamento Interno de deberá contener las obligaciones y prohibiciones a inciso que final que estén las sujetos obligaciones los y trabajadores. prohibiciones Agrega a que el hace referencia el N°5 de este artículo y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. Conclusión de la norma anotada es que las medidas de control en general y las obligaciones y prohibiciones que de ellas se deriven, deben estar incorporadas en un Reglamento Interno, el que conforme al artículo 156 del mismo cuerpo legal debe ponerse en conocimiento de los trabajadores. En este caso, las partes no discutieron, atendido el número de trabajadores dependientes de la sociedad demandada, su obligación de mantener un Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad. Que luego la parte denunciante, la Inspección del Trabajo y la sociedad denunciada, incorporaron el reglamento Interno en cuestión. Todos los ejemplares incorporados correspondían al vigente en la denunciada de fecha 23 de mayo de 2014. Dicho Reglamento consigna en su artículo 48, relativo a las obligaciones de los trabajadores, en su número 21, la obligación de mostrar paquete, a solicitud bolso, etcétera de su que jefe, sea el contenido ingresado o de cualquier retirado por el trabajador del local o de dependencias de la empresa, conforme a procedimientos objetivos y aleatorios, aplicados generales a todos los trabajadores de la empresa en términos o en caso de ser una revisión selectiva ella se efectuará de manera aleatoria…. Agrega el número 33 el someterse al sistema de control de salida de la empresa con los medios técnicos que ella disponga (luz errática u otro). Que de la prueba analizada se puede establecer un segundo indicio: el Reglamento Interno no se encuentra actualizado, fue otorgado en una época anterior a la implementación del escáner EqO. No existen antecedentes de que a su otorgamiento se tuviese en cuenta este medio de control. Por lo mismo no existe ninguna referencia explícita a su implementación, su funcionamiento, las obligaciones que generaría para los trabajadores, lo que se podría o no podría hacer con la imagen que de ellos se obtuviera, tampoco limitó que imagen se podía obtener, tampoco que tipo de escáner sería el implementado, tampoco como se abordaría la diferencia de sexo para el control, tampoco que personas serían las encargadas de la obtención, manipulación y eventual almacenamiento de la información y si habría alguna excepción para casos de mujeres en estado de embarazo. Luego el indicio consiste en que se implementó un medio de control, sin incluir su regulación y tratamiento en el Reglamento Interno de la Empresa. Que lo anterior no puede ser subsanado o salvado con la referencia que efectúa el artículo 48 N° 33 del Reglamento aludido en forma genérica a medios técnicos de que disponga la empresa, toda vez que esa cláusula no entrega información alguna al trabajador en relación a la medida de control. Por ejemplo sería un medio técnico que el empleador les tomara muestras de sangre o de ADN o de piel para hacer pruebas destinadas al control?. Evidentemente que la exigencia impuesta por el legislador es más específica que lo pretendido por la sociedad denunciada. Por lo demás, como se ha expresado no tiene referencia alguna el Reglamento al escáner, no se regula para que se escanea, que se obtiene y que se puede hacer y no hacer con ello. Un tercer indicio está dado precisamente por la carencia de información que se entregó a los trabajadores, generando incertidumbre, inseguridad, temor e intranquilidad. En efecto, información que producida se la discusión proporcionó, se en afirma relación por la a la sociedad denunciada en su contestación de demanda, específicamente en sus páginas 29 y 37 –no numeradas-, que el dispositivo de seguridad comenzó a operar el día lunes 12 de enero de 2015 y que el día viernes 9 de enero se implementó como marcha blanca a fin que los trabajadores conocerán el proceso y la forma como operaba el escáner. En otra terminología empleada se señala que se enseñó a los trabajadores el flujo o circuito que debían emplear. Agrega que la implementación se informó en un periodo de tiempo más que razonable y por todos los medios o canales de comunicación que existen en la empresa. Se reitera luego la idea de que hubo un día completo de capacitación o inducción. Que de lo referido en la contestación de demanda, se puede concluir algo relativamente claro, que el menos en el escrito en que plasma su defensa, la sociedad denunciada entiende que lo único que resultaba relevante era informarle a los trabajadores que tenían que pasar por el escáner, presionando previamente la luz errática, que tenían que dejar pertenencia antes luego girar en el escáner y que si nada se advertía continuarían su marcha; es decir, no informado existe a sus ninguna referencia trabajadores en a base que a el empleador qué tipo de haya ondas funcionaba el dispositivo, si eran o no inocuas, que se vería de ellos, el cuerpo?, la cara?, los genitales?, un dibujo?, todo?; tampoco quien los vería: una persona, más de una; si se almacenaría o no la imagen; que se podía hacer con esa imagen, etcétera. Permitiendo la acreditación total del indicio en su confesional el representante de la sociedad denunciada don Sergio Pizarro Posse, señaló que se dio información vía email de cómo iba a ser el proceso, se informó la inocuidad, de acuerdo a informe de la ACHS. Al ser preguntado reiteró que se informó, no fue un proceso consultivo. También al ser preguntado si los trabajadores tuvieron información de cómo iba a ser mostrado su cuerpo, señaló que no se les dio esa información, luego cree que se les indicó que se iba a tener una imagen detallada para evitar la salida de productos. Al ser repreguntado si las personas se veían vestidas o no, no contestó aludiendo a que era más importante preguntar que se hacía con la imagen. Ratificaron el desconocimiento de lo que se veía de ellos y que se hacía con las imágenes, los dos testigos de la denunciante, ese testimonio y la afirmación de no saber que se mostraría del cuerpo es suficiente para la producción de un estado de incertidumbre, inseguridad, temor e intranquilidad. Cuarto indicio: la imagen que se obtiene de los trabajadores al pasar por el escáner: Que si bien existió discusión por las partes en relación a la imagen que se obtenía de los trabajadores al pasar por el escáner Eqo y, en relación a ello declararon los testigos presentados. Basta para establecer el hecho al que se hará referencia el informe de la Inspección del Trabajo de fecha 28 de mayo de 2015 incorporado al proceso y la Inspección personal efectuada por el tribunal a las dependencias de la sociedad denunciada. En efecto, la fiscalización efectuada por la Inspección del Trabajo y que se tradujo en el informe de fiscalización respectivo, adjunta en sus páginas 6 y 7 un set de 10 fotografías, las que permiten constatar en forma visual y directamente lo que se veía de los trabajadores. Por lo demás, si alguna duda quedaba, en relación a si esas fotografías, correspondían a imágenes proyectadas por el escáner utilizado por la sociedad denunciada, ellas quedaron totalmente disipadas con la constatación visual que en forma personal efectuó el Tribunal a las dependencias de la denunciada y específicamente al funcionamiento del escáner EqO implementado. En virtud de los medios de prueba referidos se tiene por establecido que la sociedad denunciada implementó este sistema proyectando una imagen o silueta del cuerpo humano tal cual es, sin color corporal, en las que se aprecia, en caso de varones de frente, sus genitales características. características en También de lo relativo se abdomen, a aprecia muslos, forma, el dimensiones ombligo rodillas y y y las extremidad inferior; de espalda, se aprecia además de la misma espalda, los glúteos y toda la cara posterior de las extremidades inferiores. En el caso de las mujeres se ve en la vista frontal sus pechos, su abdomen, su entre pierna y específicamente la forma de la vagina, también se ve muslos y parte inferior de la respectiva extremidad. La visión posterior permite tener la misma visión que respecto de un hombre, en consecuencia también se ven los glúteos. Que resulta sobreabundante reafirmar lo establecido con otros medios de prueba. Del mismo modo, los que pretendían formar una convicción distinta en el juzgador no tienen entidad para ello, atendida la fuerza probatoria de los medios de prueba examinados, en particular se debe subrayar que en Tribunal vio en directo la imagen proyectada al pasar por el escáner el Presidente de la organización sindical y uno de los abogados de la sociedad denunciada, también fotografió lo que estaba percibiendo visualmente. Luego lo asentado como indicio está en directa relación con la intimidad sexual, el derecho que tenemos todos a que nuestras partes más íntimas no sean vistos por otros sin mi consentimiento. Es un hecho notorio y así lo indica la experiencia que en nuestra sociedad cuando hablamos de nuestras partes más íntimas nos referimos a los órganos de reproducción sexual, nuestros glúteos y en el caso de las mujeres también sus mamas o glándulas mamarias. Quinto indicio: Se coaccionó a trabajadores obligándolos a someterse al medio de control, bajo amenaza de ser sancionados, la que en casos se concretó. Que es un hecho establecido que la sociedad escáner denunciada como estableció medio de la control, obligación sancionando de a someterse aquellos que al no cumplieron tal orden. Lo anterior se establece en base al reconocimiento efectuado en la confesional por don Sergio Pizarro Posse, representante legal de la sociedad denunciada, quien señaló para el caso de que un trabajador no quiera pasar por el escáner se le amonestaba, que ello estaría definido con anterioridad, es histórica esa decisión y ello se mantuvo. Lo anterior incide en el bono prom que tiene como variable el tener o no amonestaciones. Agrega que solo una persona del sindicato se ha negado a pasar por el escáner y a ella se le amonestó. Ratificando lo asentado se incorporó tres cartas de amonestación, de fechas 13 y 26 de febrero y 04 de marzo, todas de 2015 y todas representativas de una sanción aplicada a don Anthony Andrés Reyes Ávalos por no pasar por el sistema de control EqO. Esa amonestación por lo demás deja constancia de que se rerpocha como infringidos, la cláusula segunda contractual en su N°3 que alude a la obligación genérica impuesta al trabajador de respetar ordenes e instrucciones impartidas por sus superiores; en su N°10 que alude al cumplimiento a las normas del Reglamento Interno, reiterándose luego las obligaciones consignadas artículo 48 de dicho reglamento en sus N°21 y 33. en el Conclusión se amonestó efectivamente al menos a un trabajador por no pasar por escáner. Que adicionalmente también se incorporó el convenio colectivo de trabajo de fecha 14 de octubre de 2014, suscrito por el sindicato denunciante y por ende del cual forma parte don Anthony Reyes Ávalos, el cual en su página 9, cláusula N°14 contempla el denominado premio de responsabilidad operativa mensual (PROM), por el cual se pacta que la empresa pagará a todos los trabajadores afectos al convenio aludido una remuneración variable basada en su responsabilidad operativa, equivalente al 20% de su sueldo base, siempre que se cumplan las condiciones copulativas que señala; entre ellas: número 2: el trabajador no debe haber sido amonestado por escrito durante el periodo mensual respectivo. Luego que se agrega que en caso de ser amonestado y cumplir con los restantes puntos se paga un porcentaje inferior del bono que se detalla. Además los testigos de la demandante en forma conteste señalaron que se sancionaba, que esa amonestación afectaba en el bono Prom y además para el caso que se solicitara el cambio de área o algún asenso laboral. DÉCIMO: Calificación de los indicios como suficientes para configurar la vulneración que se invoca.- Que la protección de la vida privada impide las injerencias antijurídicas de terceros sobre un ámbito personalísimo, que permite determinar lo que otros pueden o no conocer de uno. Se protege un ámbito de autonomía, en lo relativo a aquello que se desea mantener con carácter íntimo o privado. En efecto, la vida privada comprende al concepto de intimidad, aquel ámbito reservado del individuo que no desea que no sea expuesto al conocimiento y acción de los demás. En esa línea el artículo 5 del Código del Trabajo establece que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene constitucionales pudieran éstos. afectar como de la los límite el respeto trabajadores, intimidad, la en vida de las especial privada o garantías cuando la éstos honra de La intimidad es un mínimo para el desarrollo de la vida humana de calidad en sociedad, comprende distintos aspectos o dimensiones, entre ellos la referida a la intimidad corporal. La propia persona, es la única que puede autorizar, a través de su consentimiento que se traspase ese límite o umbral que reconoce el derecho tutelado. Para la configuración y delimitación del derecho, es decir, para saber que se debe entender comprendido dentro del derecho a la intimidad corporal, debe tenerse en consideración el ámbito social y cultural en que el sujeto de derecho se desenvuelve. En relación a este ámbito social y cultural, en el contexto en que se desenvuelven los trabajadores afectados por la medida de control, resulta ser un hecho de la causa que se tendrá por establecido, que la intimidad corporal comprende como mínimo el derecho de los individuos, de esos trabajadores, a que terceros, sin su consentimiento puedan tener acceso vía imágenes, cualquiera sea su forma de obtención, a sus órganos genitales, sus glúteos y mamas –en caso particularmente de en mujeres, el que en es el ámbito desarrollado del en trabajo, la empresa denunciada. Que teniendo en consideración el ámbito de protección aludido por los derechos alegados como conculcados, se estima que los indicios, conforme al artículo 493 del Código del Trabajo, son suficientes para que sea el empleador el que explique los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. UNDÉCIMO: La explicación y justificación que ha entregado la sociedad denunciada.- Que siguiendo la misma estructura que presentó en su defensa Socofar Logística Limitada, en su escrito de contestación consignó que se trata de una industria regulada, toda vez que los productos que almacena, distribuye y transporta se encuentran reglamentados en el Código Sanitario. Agrega que en tal sentido facultades se reconocen fiscalizadoras. al Instituto También se de Salud definen Pública los (ISP) productos estupefacientes o psicotrópicos que poseen una regulación especial más estricta, justificada por derivan de su consumo irregular. las graves consecuencias que se Refiere que los psicotrópicos o estupefacientes, también se denominan productos controlados. Además se almacenan y distribuyen otros productos farmacéuticos o medicamentos. Reproduce luego la normativa legal pertinente, para presentar con claridad la importancia de la labor desarrollado y el importante control que existe al respecto. Que en esa misma línea en el punto 2,2 de su contestación de demanda introduce conceptos técnicos a los que debería ceñirse y respecto de los que sería fiscalizado. En particular desarrolla la idea de trazabilidad del producto farmacéutico entendida como la capacidad de identificar el origen y el desplazamiento de una unidad específica de un producto en cualquiera de sus etapas de fabricación y/o un lote de producción, a través de la cadena de distribución, así como a través de las diferentes entidades que intervienen hasta llegar a su dispensación, administración o uso. Luego en el punto tercero de su contestación de demanda, hizo referencia con carácter general a los preocupantes datos existentes relativos al comercio ilícito de medicamentos; también desarrolló el daño que población. En este esa mismo actividad punto, ilícita en el produce acápite 3.2 en la de su contestación aterrizó esa problemática en la realidad que afecta a Socofar en relación a la sustracción de fármacos, consignando que el primer problema que presenta para controlar es la gran cantidad de productos que se almacenan y distribuyen, aludiendo a 10.000 referencias –tipos de productos- y a la gran cantidad de operadores que se desempeñan en la planta –alrededor de 560-, lo que haría ineficientes otros mecanismos de control. Agregó a su análisis experimentadas en los meses los datos previos relativos a la a las mermas implementación del mecanismo de control y los posteriores, constatando el impacto que se generaba sin el medio de control –importantes mermas, que se traducían en perjuicio económico para la empresa, posibilidad de que fuese sancionada y un daño a la salud pública-; para finalizar demostrando la efectividad del medio de control, atendida la baja de las mermas tanto a nivel porcentual como en cifras numéricas reales. Finalmente haciendo referencia al mecanismo de control implementado, ya en el acápite 5° del escrito de contestación destaca como control características aleatorio, del universal, mismo que se impersonal, trataría privado, de un idóneo y proporcionado, que no lesionaría los derechos que se invocan como conculcados, señalando que además se informó a los trabajadores de su implementación en forma oportuna. DUODÉCIMO: Lo acreditado en relación a la defensa de Socofar Logística Limitada .- Que valorada la prueba rendida en forma libre, conforme con respeto y a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos afianzados, se tiene por asentado lo siguiente: a) Que una cantidad de productos farmacéuticos, en porcentaje no determinado en juicio, que almacena, distribuye y transporta se encuentran reglamentados y controlados por la autoridad Sanitaria, siendo fiscalizada la sociedad denunciada en forma periódica por el Instituto de Salud Pública (ISP). Lo anterior denominado queda Informe establecido con la Inspección de Buenas de incorporación del Prácticas de Almacenamiento y Distribución, de fecha 04 de marzo de 2015 y, donde precisamente el Instituto de Salud Pública, a través de un inspector, constituido en dependencias de Socofar, procedió a revisar los procesos de la empresa, señalando en el acta suscrita e incorporada al informe, entre otras, que sólo se encuentra implementada la trazabilidad de los productos distribuidos para productos estupefacientes y psicotrópicos; advirtiendo además la necesidad de contar con la presencia de un Director Técnico con carácter permanente; denominados mapeo de también advirtiendo temperatura/humedad aspectos y técnicos consignando la necesidad de implementar un sistema que asegure la trazabilidad a todos los productos farmacéuticos y cosméticos que distribuya o comercialice, imponiéndole breves plazos. Que lo consignado además, es consistente con lo declarado por los testigos de la sociedad denunciada, por ejemplo don Javier Ignacio Cortés Mac-Evoy señaló ser el Director Técnico de la denunciada, responsable sanitario en consecuencia, consignando que la empresa es fiscalizada por lo menos una vez al año por el ISP. En tal sentido reconoció el Informe de Buenas Prácticas aludido en el párrafo anterior, consignando que la autoridad administrativa, para el caso que no dé cumplimiento a las instrucciones dadas, puede imponerles sanciones. Lo establecido no fue desvirtuado por otros medios de prueba rendidos en juicio. b) Que Socofar almacena, distribuye y transporta, sobre los diez mil referencias distinguir un o tipos grupo de de productos, productos o de los cuales medicamentos se puede denominados productos estupefacientes o psicotrópicos o también controlados, que no sobrepasan el 7%, que poseen una regulación especial más estricta, justificada por las graves consecuencias que se derivan de su consumo irregular. El resto se divide en partes similares entre medicamentos y productos de perfumería. Lo anterior se establece en base a las declaraciones de los testigos aportados por la sociedad denunciada, contestes en la materia, donde por ejemplo, doña Cecilia Adriana Riquelme González refirió que es la encargada de controles de inventario, consignando que la empresa trabaja con unos once mil quinientos tipos de productos, de los que 5 mil aproximados serían medicamentos no perfumería, un siete % aproximados cree que deben ser psicotrópicos. Ratificando lo asentado, se da por reproducida la referencia al Informe de Inspección de Buenas Prácticas del ISP, el cual describe la actividad que desarrolla Socofar, refiriendo los tipos de productos que almacena, distribuye y transporta. En la misma línea de acreditación se incorporaron set documentales que dan cuenta de tipos de productos que presentarían con mayor frecuencia alguna merma de los que almacena, distribuye y transporta Socofar. El mismo constató con variedad y tribunal sus al sentidos distintas realizar la gran dimensiones. su inspección cantidad También de personal, productos, conoció el su distinto tratamiento que tienen un número menor de medicamentos denominados controlados, en relación a otros que se encontraban en zonas comunes. c) Que en la zona operativa trabajan sobre quinientos trabajadores, los que cumplen distintas labores, desde la zona en que se reciben los productos, pasando por el traspaso que se hace de cajas a los contenedores propios, luego al almacenamiento y a la distribución, automatizada, mecánica y semiautomatizada, para finalmente llegar al sector de transporte. Lo anterior no fue parte de la controversia sostenida por las partes, razón que permite tenerla como un hecho no controvertido. d) Que con las complejidades propias que significa el manejo del número de productos que se ha establecido, unido al gran número de operarios, la sociedad denunciada tiene entre sus obligaciones la de asegurar la trazabilidad del producto; esto es debe tener la capacidad de identificar el origen y el desplazamiento de una unidad específica de un producto en cualquiera de sus etapas de fabricación y/o un lote de producción, a través de la cadena de distribución, así como a través de las diferentes entidades que intervienen hasta llegar a su dispensación, administración o uso. Lo anterior queda establecida por la testimonial conteste rendida por la sociedad demandada, especialmente por lo consignado por el Director Técnico señor Cortés Mac Evoy como responsable sanitario y lo referido por la testigo Riquelme González.. Ratifica el establecimiento referido el Informe de Inspección de buenas explícita Prácticas a esta incorporado obligación, donde el otorgando ISP un hace plazo referencia para que la sociedad denunciada de cumplimiento a ello. e) Que entonces, dentro de la idea de trazabilidad la sociedad denunciada medicamentos tiene que la obligación almacena, legal distribuye de y cuidar transporta que los no sean sustraídos durante esos procesos. Lo anterior no es discutido y es una conclusión lógica de lo consignado en la letra d) precedente. f) Que al mes de enero de 2014 en que se implementa el uso del escáner EqO existía un alto índice de mermas en la sociedad denunciada, dada por faltantes de productos que se producía en parte por su sustracción, lo que rompía la posibilidad de cumplir con los requerimientos del IST. Lo anterior queda establecido en base a la incorporación del informe N°0004 de 9 de enero de 2015 en que se da cuenta de los productos que fueron encontrados en diversos sectores de la planta destinados a ser sustraídos, proceso que se vio interrumpido por el inicio de funcionamiento del escáner EqO. El informe aludido hace referencia a un grupo de productos por un total de $948.531, adjuntándose fotografías y una breve referencia descriptiva de los componentes y propiedades de los productos. Dio cuenta de dichas mermas también el documento denominado Top 20 referencias con mayores diferencias de faltantes, el cual en resumen señalaba explicables por los productos distintas que más presentaban circunstancias, una de mermas, ellas su sustracción. En la misma línea se incorporó un informe de sustracción denominado Felmelle de fecha 28 de marzo de 2015, que daba cuenta de haber sorprendido a operarios de reposición sustrayendo productos por un total de $420.000, adjuntándose fotografías al respecto. Todos los informes en cuestión fueron reconocidos principalmente por doña Cecilia Riquelme González, quien señaló que los productos más críticos –que más sufren pérdidas- son los anticonceptivos, los productos de maquillajes, las fórmulas de leches. g) Que existe en nuestro país un comercio ilícito de medicamentos, el que es perseguido por las policías respectivas, presentando un incremento porcentual sostenido a través de los años, en muchos casos generando consecuencias mortales o un grave daño a la salud. Lo anterior se establece con las declaraciones de testigos de la sociedad denunciada. En base a los reportajes periodísticos incorporados, realizados por Chilevisión noticias, pero fundamentalmente por los datos que a través de la respuesta al oficio que se les enviase entregaron al Policía de Investigaciones de Chile y Carabineros de Chile. Específicamente la primera de las policías aludidas, informa que la policía antinarcóticos el año 2011 realizó 172.648 incautaciones de productos, en tanto que el año inmediatamente anterior sólo fueron 145.365 y el año 2009 sólo 48.166. A su vez Carabineros de Chile también consignó dentro de los delitos perseguidos medicamentos, el conteniendo relativo una a comercio referencia a ilegal de medicamentos controlados. Por lo demás se incorporó respuesta de oficio enviado a la jefatura nacional de delitos contra el medio ambiente, la que para lo que va corrido del año 2015 informó una incautación de 98.361, en tanto que la de 2014 fue de 124.824. También consolidaron lo establecido el informe de fecha 30 de julio de 2015 del propio Instituto de Salud Pública que envió las estadísticas nacionales de decomiso de fármacos en los años 2013 y 2014. Finalmente relativamente el informe evidente, del CITUC consistente en permitió el consolidar daño que algo genera el consumo no regulado de medicamentos. h) Que la información entregada por la sociedad denunciada a sus trabajadores para la implementación del escáner EqO consistió en la ubicación de un pendón y en la difusión de una publicación que señalaba que comenzaría a operar el sistema Eqo a partir del día 12 de enero de 2015, refiriendo que utiliza tecnología que permite obtener imágenes de alta resolución en la detección de todo tipo de objetos, de forma absolutamente inocua y simple para las personas. Además se consignó el lugar donde se ubicaría y que la revisión se haría sin distinción a toda persona que acceda a la planta. El pendón por su parte sólo indicaba que se debía accionar un botón de selección aleatoria, que si era de color debía pasar por el escáner levantar los brazos y girar en un ángulo de 90° durante 8 segundos aproximados, finalmente si era autorizado a seguir debía continuar, sino someterse a un protocolo de seguridad. La información consignada es la que refirieron los testigos de la sociedad denunciada que se les entregó a los trabajadores, sin perjuicio que tanto en el documento informativo, como en los testimonios se agregó que los trabajadores si tenían dudas podían consultar al personal existente. Ninguna probanza de las incorporadas dio cuenta de que se haya informado a los trabajadores que se podría ver de su cuerpo, si una imagen real o un dibujo versión comic; que se podría hacer con su imagen y quienes podrían acceder a ellas. Tampoco se añadió información relativa a posibles sanciones a quien se negase a pasar por el escáner. Tampoco existe información para el tratamiento de las mujeres, menos para aquellas que pudiesen estar en estado de embarazo. i) Que en cuanto al funcionamiento se obligó a los trabajadores a presionar un determinaría botón asociado quienes deben a una someterse luz al errática, control el que respectivo. Al inicio de la implementación del escáner la mayor parte de los trabajadores eran obligados a someterse al escáner, lo que trató de morigerarse con la intervención de la Inspección del Trabajo. En particular lo único discutido de lo establecido, resulta ser la cantidad de trabajadores que debían someterse al escáner luego de presionar la luz errática. En relación a ello el informe de la Inspección del Trabajo, con presunción legal de veracidad en cuanto a lo constatado da cuenta de que con fecha 16 de abril de 2015, apropósito de un accidente que sufrió un trabajador, el servicio constató la existencia del escáner y que se procedió a pulsar la luz errática 19 veces y en su totalidad apareció luz roja que indicaba revisión. Por su parte el tribunal al realizar su inspección personal, también pudo constatar que eran muchas más las veces en que la luz era de color rojo, lo que implicaba revisión, calculando una trabajadores que proporción de 6 revisados x 1 que no lo era. j) Que la máquina es manipulada por dos pertenecen a una empresa externa –son dos turnos distintos-, éstos sólo se comunican vía radio, ya que uno de ellos está encerrado en una caseta observando un monitor y el otro está ubicado de pie en el costado del escáner regulando y controlando el correcto paso de los trabajadores por el mismo. Lo anterior no fue controvertido entre las partes. k) Que sin embargo trabajadores debe existen periodos ausentarse, en que especialmente uno el de de la estos caseta, debiendo ser reemplazado por personal de seguridad de la empresa, quienes si son dependientes de la sociedad denunciada. Además existen días y horarios –al inicio y término de la jornada o días sábados- en que ese personal externo no está, por lo que personal de seguridad de la empresa manipula el escáner. Lo anterior no fue desconocido por la sociedad denunciada, además suficientemente reconocido en el testimonio de don Pedro Zúñiga Abarzúa, Jefe de Seguridad y uno de los dependientes de Socofar que reemplazaba al personal externo aludido y don Juan Page Gómez, quien era dependiente de la empresa externa, operador de la máquina EqO dentro de la caseta respectiva, quien reconoció lo mismo. l) Que la imagen que proyecta la máquina EqO es la que fue referida en el considerando octavo al hacer referencia al cuarto indicio, es decir una imagen en tiempo real con detalles y resolución suficiente para distinguir las partes íntimas que se consignase en el considerando aludido. Lo anterior ya fue suficientemente establecido y analizado en el considerando octavo. m) Que la imagen proyectada en todo caso distorsiona la cara de quien es sometido al mecanismo de control, no existiendo forma visual de identificar por el rostro a quien era escaneado. Lo anterior no fue controvertido entre las partes y en todo caso las imágenes obtenidas tanto por la Inspección del Trabajo como por el Tribunal en su inspección así lo demuestran. n) Que al ser escaneados los trabajadores se ha confundido en la imagen, obligando adicionales, a trabajadores características propias a del someterse cuerpo, a con controles el porte oculto de objetos. Específicamente se acreditó el caso de don Patricio Roberto Herrera Soto, quien al prestar declaración reconoció tener un lunar de grandes dimensiones en la espalda, lo que significó que el escáner lo advirtiera y tener que explicitar esa condición corporal, recibiendo mofas de compañeros, calificando el episodio como traumático. ñ) Que el escáner EqO permite detener, examinar, girar, acercar, colorar con anaranjado la imagen de quien se está examinando. Lo anterior no fue controvertido entre las partes, lo reconoce en parte las especificaciones técnicas del escáner EqO y, en todo caso, fue evidenciado en la fiscalización de la Inspección del Trabajo como por el Tribunal en su inspección. n) Que la sociedad denunciada estuvo en situación de implementar un mecanismo de imagen, con el mismo escáner EqO, que no implicase que una persona, cualquiera fuese esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el cuerpo de los revisados y, en específico sus partes genitales y otras mecanismo donde íntimas. En imagen fuese la específico un pudo comics, que implementar no dejase un al desnudo y a la vista el cuerpo del trabajador. La afirmación que se efectúa en este establecimiento se basa en primer sociedad término, en denunciada. el Éste documento es el que incorporó denominado la propia Entrenamiento de operador, guía estudiante que confeccionó aerotech, la que marca que en Chile vende EqO. Dicho documento está conformado por una serie de láminas que incorporan una fecha, dando cuenta de lo que se informaba a esa época; entre ellas contiene una lámina 32 –no numerada originalmente- que señala fecha 10 de febrero de 2013 y muestra no la imagen de silueta o que permite ver en forma real el cuerpo humano, sino que muestra un monito o comics de una persona, es decir, una representación que no permite ver el cuerpo de alguien en particular. Se hace referencia en páginas más adelante las funciones del menú –la fecha sigue refiriendo el año 2013-, en la página 51 –no numerada- nuevamente aparece esta figura comics con fecha 10 de febrero de 2013. La reitera la lámina 54, sin perjuicio que en otras aparezca con las mismas fechas la representación que utilizó la empresa Socofar. En segundo término, el establecimiento aludido se concreta en base a que al constituirse el Tribunal en dependencias de la sociedad denunciada y consultar por la posibilidad de mostrar una representación distinta, el operador del sistema señaló que se estaba trabajando en una versión distinta denominada ”COMIC“ que se exhibió al Tribunal y que a esa fecha se constató funcionaba sin problema alguno. Desde esa fecha se ordenó por el Tribunal que sólo operase esta última forma de representación. Lo anterior quedo consignado en el acta de Inspección que se incorporara al juicio. DÉCIMO TERCERO: En relación a las explicaciones y justificaciones que ha entregado la sociedad denunciada.- El test de proporcionalidad. Que nuestra legislación ha recogido en los artículos 485 y 493 del Código del Trabajo, como método de trabajo, el método de ponderación, a través del cual se puede ir controlando argumentativamente que se cumplan determinadas etapas o requisitos, por el desarrollo de sub juicios concatenados entre sí de modo tal que la no satisfacción de cualquiera de ellos conduce a inclinar argumentativamente la balanza a favor de la protección del derecho fundamental agredido. Para el desarrollo de este análisis se tendrá en consideración que la sociedad denunciada, no sólo ha invocado el derecho de propiedad que le asiste y que se vería afectado por las pérdidas que se generan por la sustracción de productos desde sus dependencias; sino que también ha invocado la salud pública y el daño que se genera a la población por el comercio ilícito de algunos de los productos que comercializa. Probatoriamente se ha acreditado el daño que se genera al patrimonio privado, como a la salud pública con el comercio irregular que se genera por la rotura de la trazabilidad exigida por el Instituto de Salud Pública. Luego es en relación a dichos derechos que debe ser resuelta la tensión o conflicto que se genera entre Derecho a la Integridad Psíquica, Vida Privada y Honra y Derecho a la Propiedad y protección de la Salud Pública. Dicha tensión no está resuelta por norma legal alguna, lo que obliga a pesar los bienes jurídicos en juego, buscando la solución que de alguna forma permita la coexistencia de dichos derechos lesionándolos en la menor proporción posible. Primero: El principio de Idoneidad.- Por este se exige que la restricción al derecho fundamental permita alcanzar un fin legítimo. Dadas las explicaciones y justificaciones que entrega la sociedad denunciada, acreditadas en forma probatoria, se ha configurado como un hecho de la causa el que dicha sociedad tiene la obligación de adoptar medidas de control destinadas a mantener la trazabilidad de los productos que almacena, distribuye y transporta. Lo anterior se traduce en la exigencia de prevenir la pérdida o sustracción de productos en cualquiera de sus procesos, con lo cual además de cautelar su patrimonio, cumple con la normativa sanitaria y previene que se produzca el comercio ilícito de medicamentos. Dicho objetivo, como se mostrase probatoriamente, en forma insatisfactoria trató de obtenerse a través de la revisión que se efectuaba a los trabajadores por la empresa con paletas Garrett. El objetivo de protección es legítimo, incluso impuesto por la autoridad sanitaria. Luego la consulta pertinente es si el paso de las paletas Garrett a este nuevo mecanismo de control era idóneo para mejorar los objetivos trazados. En esa línea de reflexión, la respuesta no admite reparos. El escáner EqO es un mecanismo idóneo para el cumplimiento de la finalidad en cuestión; a través de dicho mecanismo de control, se puede desincentivar y con ello evitar en forma eficiente la sustracción de productos desde la zona operativa. A través de la implementación de dicho mecanismo queda resguardada la propiedad empresarial y, como lo demuestran los estudios y cifras aportadas, los medicamentos que salen en forma irregular para pasar a formar parte del comercio ilegal, se ve reducido en forma categórica, demostrando que se trata de un buen mecanismo de control, que está destinado a cumplir una finalidad legítima –protección de la propiedad y evitar daños a la salud pública. Segundo: El principio de necesidad.- En virtud del cual la restricción del derecho fundamental sea indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una alternativa menos lesiva con el derecho fundamental en cuestión. En este punto la sociedad denunciada ha dado las siguientes explicaciones: que el sistema de video vigilancia, sería un medio inaplicable, dimensiones en de razón la de la empresa. cantidad También de trabajadores señaló que tampoco y las sería posible implementar para todos los productos uno como el que rige a los productos controlados, la razón es que sería imposible contar cada uno de los productos que llegan y cuando pasan de una fase a otra, por cuanto por su magnitud, su cantidad numérica, se necesitarían más horas del día que las existen o se requeriría tal cantidad de trabajadores contando que haría económicamente inviable la operación. Las dos explicaciones, las aceptará el sentenciador para la construcción del fallo, sin embargo analizará con detención si el sistema de imagen proyectado fue el más benigno con el derecho a la intimidad corporal, emanación como se consignase del derecho a la vida privada. En este punto es un hecho establecido en el considerando undécimo, que la sociedad denunciada estuvo en situación de implementar un mecanismo de imagen, con el mismo escáner EqO, que no implicase que una persona, cualquiera fuese esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el cuerpo de los revisados y, en específico sus partes genitales y otras íntimas. En específico pudo implementar un mecanismo donde la imagen fuese un comics, que no dejase al desnudo y a la vista el cuerpo del trabajador. La sola reflexión anterior, hará concluir a este sentenciador que no se cumple el subjuicio o principio de necesidad, toda vez que la sociedad denunciada, con un mínimo de diligencia y cuidado, pudo haber implementado un sistema de imagen que fuese menos lesivo para la intimidad corporal. En efecto la prueba ya analizada da cuenta de que el mismo escáner EqO podía entregar un mecanismo más respetuoso de los derechos de quienes eran sometidos al mismo, no existe ningún estudio de inviabilidad de haber sido implementado antes el sistema Comics; por el contrario, todo da cuenta de que se trata de una versión o diseño, que lleva años de aplicación en el mercado, razón por la cual no existe justificación técnica ni jurídica para no haber avanzado en esa versión y haberla preferido por sobre aquella que se implementó y que permite ver imágenes en tiempo real de los órganos genitales masculinos y femeninos, glúteos, mamas y otros, aun cuando no se vea el rostro y sea una persona en una cabina la que la está observando sin posibilidad de constatar su identidad. Por lo señalado, se hace inconducente el examen siguiente de proporcionalidad, toda vez que con lo constatado, se debe concluir que la sociedad denunciada no ha dado suficiente justificación de la medida implementada, la que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales de sus trabajadores sometidas a la misma; específicamente del derecho a la Vida Privada, en lo relativo a la Intimidad Corporal y con ello a la Integridad psíquica de los mismos; al percibir éstos con sus propios sentidos que la empresa desde enero de 2015 vulnera sus derechos al obtener una imagen desnuda de los mismos, sin haber prestado su consentimiento para ello y sin saber el uso que se daría a esas imágenes. Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en los artículos 1°, 19 N°1 y 4° de la Constitución Política de la República los artículos 1, 2, 5, 7 a 12, 41, 42, 153, 154, 156, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve: - EN CUANTO A LA ACCIÓN de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: - Que se ACOGE PARCIALMENTE LA DENUNCIA por vulneración de derechos fundamentales interpuesta por don Marcelo Silva Fuentes en representación del Sindicato de Trabajadores Empresa Socofar Logística y por la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente en contra de Empresa Socofar Logística Limitada y se declara: A.- Que la Empresa Socofar Logística Ltda., con la implementación, con fecha 12 de enero de 2015, del mecanismo de control denominado escáner marca EqO, vulneró el derecho a la intimidad corporal de los trabajadores afiliados a la organización sindical denunciante que se desempeñan en el sector de operaciones y el derecho a la integridad psíquica de los mismos. B.- Que en consecuencia, se prohíbe en forma absoluta a la sociedad denunciada, obligar a sus trabajadores a someterse al control del escáner EqO, bajo la versión de imagen aplicada, que muestra como es el cuerpo humano. C.- Que también se prohíbe de forma absoluta a la sociedad denunciada obligar a sus trabajadores a someterse al control del escáner EqO, bajo la versión de imagen comics, mientras no se cumplan los siguientes requisitos copulativos: 1.- Se publiquen disculpas públicas por la empresa, en al menos tres lugares visibles de la misma y, con dimensiones que aseguren que se trata del comunicado más importante, donde se reconozca la implementación imprudente del medio de control, que ello significó vulnerar derechos fundamentales de sus trabajadores y se pida a los trabajadores afectados aceptar el reconocimiento y las disculpas que se ofrecen. 2.- La misma publicación deberá realizarse en un diario de circulación nacional. 3.- Se actualice seguridad, el Reglamento introduciendo implementación de este una Interno de regulación medio de Orden Higiene y para la específica control y los protocolos posteriores de actuación, con expresa mención de cómo se producirá el control respecto de mujeres. 4.- En caso de mujeres embarazadas deberán contar con su consentimiento escrito para aplicar este medio de control. 5.- Se obtenga la aprobación de la Dirección del Trabajo en lo relativo a la implementación de un sistema que asegure la aleatoriedad en el control y que signifique una proporción de que no exceda de 5 revisiones de un total de 10. 6.- Se obtenga la aprobación de la Dirección del Trabajo en lo relativo a adecuados, la con implementación dimensiones de monitores adecuadas, que visibles den en lugares transparencia al método utilizado y a la imagen que se obtiene de ella. 7.- Por escrito, notificado por carta certificada al afectado y a la Inspección del Trabajo respectiva, se dejen sin efecto las amonestaciones cursadas a don Anthony Andrés Reyes Ávalos y se le repongan todos los beneficios a los que no haya podido acceder en virtud de dichas amonestaciones dentro de los 30 días siguientes a que quede ejecutoriada la presente sentencia. 8.- Se cancele al sindicato denunciante la suma de $30.000.000 para que éste los reparta, en partes iguales, entre sus asociados vigentes a la época en que formularon la denuncia, a título de indemnización por el daño moral causado. 9.- Se cancele a beneficio del sindicato denunciante la suma de $10.000.000 para el desarrollo de sus fines sindicales. D.- Que en todo caso y, aun cuando la sociedad denunciada no persevere en la implementación del medio de control aludido, al tenor de la letra C precedente, deberá dar cumplimiento, como medida reparativa a los numerales 1, 2, 7 a 9 de la letra C aludida. E.- Copia de la sentencia condenatoria deberá remitirse para su registro a la Dirección del Trabajo, una vez ejecutoriada la misma. II.- En lo restante se rechaza la demanda. III.- Que las sumas anteriores deberán ser pagadas con reajustes e intereses. IV.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto remítanse en ella los dentro de antecedentes quinto al día hábil, Juzgado de de lo Cobranza contrario Laboral Previsional de Santiago para su cumplimiento compulsivo. Devuélvanse los antecedentes una vez ejecutoriada la presente sentencia Regístrese y comuníquese. R.U.C. 15-4-0017922-8 R.I.T. T-320-2015 Dictada por don César Alexanders Torres Mesías, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.