consejo de estado - Universidad Externado de Colombia

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Procedencia. Orden de instalar medidores
para que proceda cobro de consumo / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DE ENERGÍA - No cobro de consumo originado en falta de instalación de
medidores dentro del término / SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA - Pérdida
del derecho al cobro del servicio de energía eléctrica prestado / MEDICIÓN
DEL CONSUMO - Servicio público de energía. Consecuencias por la no
instalación de instrumentos de medición / FACTURA DE SERVICIOS
PÚBLICOS - No cobro de consumo ocasionado con anterioridad a la
obligación de instalar medidores
La no instalación de los instrumentos para medir el consumo del servicio público
de energía dentro de los 6 meses siguientes a la conexión del usuario es
imputable a la empresa. En efecto, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala
con claridad que la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la
empresa, le hace perder el derecho a recibir el precio y que se entiende que es
omisión de aquella la no colocación de los medidores en un período superior a 6
meses. Entonces, los argumentos de la empresa dirigidos a demostrar que ha
instalado varios medidores en el Departamento del Chocó y que desarrolla esa
labor en forma diligente resultan insuficientes, pues los artículos 146 de la Ley
142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 señalan para la empresa
el deber perentorio de instalar los medidores para sus nuevos usuarios en un
término que no puede exceder de 6 meses. Incluso, el artículo 9.1 de la Ley 142
de 1994 regula el deber de la empresa de medir los consumos reales de los
usuarios con instrumentos apropiados, dentro de plazos y términos que señale la
Comisión Reguladora pertinente, a quien le autoriza tener en cuenta la capacidad
técnica y financiera de las empresas y las categorías de los municipios. Pese a
ello, los artículos 24, literal g), y 31 de la Resolución número 108 de 1997 de la
Comisión de Regulación de Energía y Gas señaló de manera inequívoca que
todas las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica y para
todos sus usuarios tienen 6 meses para cumplir con la obligación de instalar los
medidores. De ahí que, respecto de la empresa demandada, en la actualidad,
existe el deber jurídico de cobrar el consumo del servicio público de energía con
base en los datos registrados en los instrumentos aptos para ello, que debieron
instalarse en un plazo no mayor a 6 meses contados a partir de la conexión al
servicio. Así las cosas, se concluye que las normas que invoca el demandante
consagran el deber jurídico cuya inobservancia reclama y vistas las pruebas, está
demostrado el incumplimiento del deber jurídico objeto de estudio en el Municipio
de Condoto, pues en éste no se instalaron los instrumentos para medir el
consumo de la energía eléctrica en la oportunidad señalada en los artículos 146
de la Ley 142 de 1994, 24, literal g), y 31 de la Resolución número 108 de 1997,
puesto que la fase 3.1. en la que se programó la instalación de los medidores ni
siquiera comenzará en el año 2003.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Sentencia ACU-1599 de 20 de mayo de 2001. Sección
Tercera. 2) Mediante providencia ACU-572 de 13 de mayo de 2004. Sección
Quinta se modificó la posición de que trata la presente providencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 27001-23-31-000-2003-0515-01(ACU)
Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE CONDOTO
Demandado: EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada
el 29 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la
cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el Personero del
Municipio de Condoto, señor Luis Enrique Murillo Robledo, en ejercicio de la
acción de cumplimiento.
I. ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD
A. PRETENSIONES
El Personero del Municipio de Condoto ejerció la acción de cumplimiento contra la
Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P., con el objeto de que se ordene el
cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 9º y 146 de la Ley 142 de 1994 y 24,
literal g), 30 y 31 de la Resolución número 108 del 3 de julio de 1997 de la
Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-.
Como consecuencia de lo anterior, pretende que se ordene a la entidad
demandada lo siguiente:
1º. Liquidar las facturas del servicio público de energía eléctrica teniendo en
cuenta que “no puede efectuar cobro alguno a los suscriptores o usuarios que
están a paz y salvo con la empresa en los seis (6) meses a partir de su conexión
o suscripción a la empresa y no se les han instalado los medidores con
posterioridad al período de los seis meses siguientes a la conexión, a partir del
cual operó el fenómeno de omisión atribuible a dicha empresa lo que acarrea para
ella la perdida del derecho a exigir el precio por la prestación del servicio”.
2º. Proceder con celeridad a instalar los medidores del servicio de energía
eléctrica en el Municipio de Condoto, dando prelación a los usuarios que se
encuentran en los estratos 1, 2 y 3.
3º. Compensar con servicio los valores ya cobrados a los usuarios, en caso de
que se pruebe que “por su omisión no se hizo efectiva la medición del consumo
existiendo medidores instalados en óptimas condiciones para tal fin, o porque no
se instalaron los equipos de medida en el plazo que la ley otorgó para ello”.
B. HECHOS
Como fundamento de la acción, el demandante expone, en resumen, los
siguientes hechos:
1º. El 6 de agosto de 2002, la Empresa Distribuidora del Pacífico comenzó a
operar en el Departamento del Chocó como distribuidora y comercializadora del
servicio público de energía.
2º. Desde el primer mes de operaciones, se generó una insatisfacción
generalizada entre los usuarios del servicio público de energía en el Municipio de
Condoto porque la empresa demandada anunció que cobraría el servicio prestado
con base en el consumo promedio, a pesar de que se encuentran en buen estado
los medidores instalados por la antigua Electrificadora del Chocó. Efectivamente,
aquella decidió “rematricular” a los usuarios como medida provisional mientras
reemplaza los medidores, dentro de los 6 meses que autoriza la ley. En ese
período cobrará el servicio prestado con base en los promedios que registren los
diferentes estratos.
3º. Ante las innumerables quejas presentadas, la empresa envió las facturas con
la supuesta lectura de consumo, pero sin registrar datos como: los números de
matrícula, contador y usuario, fecha de lectura y otros, lo cual impide que los
usuarios presenten reclamaciones en los cobros.
4º. Lo anterior permite deducir que, evidentemente, el consumo no se cobró con
base en la medición ni con el consumo histórico de cada usuario. Pese a ello, los
usuarios pagaron los valores facturados porque se tenía el convencimiento de que
la empresa estaba autorizada para cobrar en esa forma por un período de 6
meses, tal y como lo dispuso la Resolución 108 de 1997 de la Comisión
Reguladora de Energía y Gas.
5º. A pesar de que la Personería del Municipio de Candoto ha solicitado a la
empresa el cumplimiento las disposiciones legales vigentes, se ha negado a
hacerlo. E, incluso, a partir del mes de mayo de 2003 cobra a los usuarios el
servicio prestado cada dos meses, “lo que los avoca rápidamente a una situación
de morosidad no deseada por ellos”.
2. CONTESTACION
La Empresa Distribuidora del Pacífico, mediante apoderado, contestó la demanda
y se opuso a las pretensiones de la misma. En resumen, expuso los siguientes
planteamientos:
1º Ante la imposibilidad de determinar los consumos de los usuarios del Municipio
de Condoto, porque la mayoría de ellos no contaba con instrumentos aptos para
esa medida o se encontraban en malas condiciones o no ofrecen seguridad para
el registro del verdadero consumo, se procedió a señalar los consumos mediante
los promedios. Ello fue autorizado por la Comisión de Regulación de Energía y
Gas, mediante concepto número 2957-02. Así, a partir de octubre de este año la
empresa inició la toma de lecturas a los usuarios que tenían su medidor en
condiciones técnicamente aceptables.
2º Al tenor de lo dispuesto en el artículo 146, inciso 2º, de la Ley 142 de 1994,
cuando sin acción u omisión de las partes no sea posible medir el consumo con
instrumentos adecuados para ello, su valor podrá establecerse con base en
consumos promedios de usuarios que estén en circunstancias similares. De igual
manera, el artículo 32 de esa misma ley señala que el consumo de los usuarios
que no cuenten con equipos de medida deberá determinarse con base en el
consumo promedio de los últimos 6 meses de los usuarios del mismo estrato que
cuenten con medida.
3º El artículo 24 de la Resolución número 108 de 1997 dispone que la empresa
tiene un plazo máximo de 3 años para elevar los niveles de medición, de modo
que cubran por lo menos el 95% del total de los usuarios, dando prelación a los
estratos 1, 2 y 3. Sin embargo, esa fecha “ya perdió vigencia para las empresas
que inician a prestar sus servicios y que se encuentran en una situación tan
particular como la que viven los usuarios en el departamento del Chocó”.
4º El cobro del servicio de energía por dos períodos se explica porque fue
imposible facturar los dos primeros meses de inicio de operaciones y la empresa
viene retrasada, lo cual está de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 10.1 del
contrato de condiciones uniformes de la empresa.
5º Al inicio de operaciones de la empresa en el Departamento del Chocó el
90.62% de los usuarios del servicio no contaba con equipo de medida, se carecía
de datos sobre consumos históricos para cada usuario y las condiciones técnicas
del sistema eléctrico en la región no permitían optimizar el cobro en un 100% a
corto plazo. Por ello, la empresa ha venido realizando, de manera programada, la
ejecución de todos los trabajos requeridos. Luego, la no instalación de todos los
medidores en el municipio de Condoto no obedece a causas atribuibles a la
empresa sino a “tantas situaciones anteriores al inicio de nuestras operaciones”.
Incluso, debe entenderse que los 6 meses para instalar los medidores a que hace
referencia el demandante se refiere a nuevos usuarios, particularmente
considerados, pues “¿cómo instalar medidores en 6 meses a treinta y siete mil
(37.000) usuarios?”.
6º La demanda pretende “convertir este escenario en un espacio de contienda o
convertir este recurso en una acción de carácter contencioso”.
Finalmente formula la que denomina excepción “por no encontrarse claramente
establecida la obligación”, comoquiera que no existe la obligación en la forma
señalada por el demandante, pues la “norma presume una omisión que admite
argumento en contrario máxime cuando la Empresa cuenta con los recursos y
viene adelantando el plan de instalación necesario para el montaje de los equipos
de medida”.
3. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 29 de septiembre de
2003, resolvió ordenar a la entidad demandada que cumpla lo dispuesto en los
artículos 9º y 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 24,
literal g), 30 y 31 de la Resolución número 108 de 1997 de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas CREG, respecto de los usuarios del servicio público
de energía eléctrica prestada en el municipio de Condoto. Como consecuencia de
ello ordenó a la demandada lo siguiente:
1º. “Liquidar las facturas teniendo en cuenta que no puede efectuar cobro alguno
a los suscriptores o usuarios que están a paz y salvo con la empresa en los seis
(6) meses a partir de su conexión o suscripción a la empresa y no se les ha
instalado los medidores con posterioridad al período de los seis meses siguientes
a su conexión, a partir del cual operó el fenómeno de omisión atribuible a dicha
empresa lo que acarrea para ella la perdida del derecho a exigir el precio por la
prestación del servicio, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia”.
2º. Proceder con celeridad en la instalación de los medidores dando prelación a
los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 en el Municipio de Condoto, en
los términos del programa de instalación de medidores fechado agosto 9 del 2003
que obra a folios 115, 116 y 117”.
Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación:
1º Al tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el cobro por
promedio del servicio público de energía se autoriza de manera excepcional, pues
el numeral 9.1 del artículo 9° de esa misma ley señala que la medición de los
consumos mediante instrumentos tecnológicos apropiados debe efectuarse en los
plazos y términos que fijen las comisiones reguladoras, para lo cual deberá
considerarse la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías
de los municipios establecidas por la ley. De otro lado, el análisis de esas normas
muestra con claridad que la falta de medición del consumo por acción u omisión
de la empresa, le hará perder a esta el derecho a percibir el precio. Se entiende
que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período
superior a 6 meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
2º Esa misma Corporación, en anterior oportunidad, dijo que el artículo 146 de la
Ley 142 de 1994 establece, entre otras cosas, i) el derecho que tienen los
usuarios y la empresa a que los consumos se midan técnicamente y que el precio
del servicio refleje esas mediciones, ii) el procedimiento para establecer el valor
del consumo cuando no sea posible medirlo técnicamente por causas ajenas a las
partes, iii) las consecuencias para las partes por la omisión en la medición del
consumo y, en especial, la presunción de omisión de la empresa por la no
colocación de los medidores y iv) establece un plazo no superior a tres (3) años
para que las empresas eleven los niveles de macro y micromedición. Esa
sentencia fue confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en
sentencia del 20 de mayo del 2002.
3º Las pruebas allegadas al proceso permiten concluir que la empresa
demandada desconoció las normas que invoca el demandante porque, incluso,
ella misma reconoce que el 90% de los usuarios no poseen medidores pese a que
el plazo para instalarlos ya venció. De hecho, la falta de recursos de la empresa
no la exime de cumplir con las obligaciones legales.
4º Tanto la empresa como el usuario tienen derecho a la medición del consumo
con los instrumentos técnicos adecuados. En efecto, los artículos 146 de la Ley
142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 de la CREG no dejan a
las empresas prestadoras del servicio de energía margen de discrecionalidad
para elevar los niveles de macro y micromedición al 95% del total de los usuarios
y, en consecuencia, les impone el deber de instalar los medidores.
5º Teniendo en cuenta que la instalación de medidores no es una tarea que pueda
concretarse en pocos días y que el ente demandado probó gestión para el
cumplimiento de las normas aplicables, se le exigirá que en el Municipio de
Condoto cumpla los términos del programa de instalación de medidores fechado
agosto 9 del 2003 que obra a folio 115, 116 y 117 que prevé para noviembre la
instalación total de medidores en el Municipio de Condoto, dando prelación a los
usuarios de los estratos 1, 2 y 3.
4. LA IMPUGNACION
La empresa demandada, inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó.
Como fundamento del recurso, señaló, en resumen lo siguiente:
1º No se han incumplido las obligaciones contenidas en los artículos 146 de la Ley
142 de 1994 y 24, 30 y 31 de la Resolución número 108 de 1997, comoquiera que
desde que entró a operar, la empresa ha realizado todas las gestiones necesarias
para hacer efectivos los deberes allí señalados respecto de todos los usuarios del
servicio público de energía del Departamento del Chocó.
2° La no instalación de los medidores en el Municipio de Condoto no es atribuible
a la empresa sino a las condiciones técnicas y fácticas de ese procedimiento,
pues, tal y como lo reconoció la Sección Tercera del Consejo de Estado en
sentencia del 20 de mayo de 2002, expediente ACU-1599, la instalación de los
medidores en el Departamento del Chocó no es una tarea que pueda concretarse
en pocos días. De hecho, en un año de gestión se han instalado más de 12.000
medidores. En consecuencia, el cumplimiento del deber de instalar medidores en
6 meses es inaplicable al caso concreto.
3º La obligación de instalar los medidores en el término de 6 meses se cuenta a
partir de la conexión, pero ese hecho no estuvo a cargo de la demandada sino del
anterior prestador del servicio. Luego, el supuesto incumplimiento de la norma no
es atribuible a la demandada.
4º La sentencia del Tribunal violó el debido proceso de la empresa por dos
razones. De un lado, porque no valoró las pruebas aportadas al proceso que
demuestran su gestión. De otro lado, porque no analizó la excepción planteada en
la contestación de la demanda.
II. CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Chocó, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de
1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la
competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia
corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del
Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del
Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de
cumplimiento.
El demandado formuló la que denominó excepción “por no encontrarse
claramente establecida la obligación”, puesto que las normas que se consideran
incumplidas señalan como excepción a la obligación de instalar los medidores en
un término de 6 meses el hecho de no haberse efectuado por circunstancias
ajenas a su voluntad.
Nótese, que ese planteamiento no constituye un medio exceptivo sino un
argumento de defensa que se refiere al fondo del asunto planteado en la
demanda, por lo que su análisis corresponde a la sentencia. Luego, se desestima
el argumento planteado por el demandado.
Deber jurídico de instalar medidores del consumo de energía eléctrica
El artículo 87 de la Constitución creó la acción de cumplimiento para que toda
persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción,
la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “toda
persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer
efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos
administrativos”.
En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para
exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de
funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos
administrativos.
Ahora, este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales:
El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una
norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la
existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que sea procedente la
orden judicial de cumplimiento de la norma es indispensable que ella contenga un
mandato, que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación
jurídica.
Efectivamente, en el asunto sub iúdice se pretende el cumplimiento de normas
contenidas en una ley y en un acto administrativo, pues el demandante busca que
la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. cumpla lo dispuesto en los artículos 9º
y 146 de la Ley 142 de 1994 y 24, literal g), 30 y 31 de la Resolución número 108
de 1997. Entonces, la Sala entra a analizar si aquellas normas consagran
obligaciones claras o deberes jurídicos omitidos por parte del demandado.
Los artículos 9° y 146 de la Ley 142 de 1994 preceptúan lo siguiente:
Artículo 9º. “Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen
derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás
normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan la ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante
instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos
fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las
empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios
para su obtención o utilización.
9.3. Obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las
proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el
usuario asuma los costos correspondientes.
9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las
actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los
servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o
reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Parágrafo. Las Comisiones de Regulación en el ejercicio de las funciones conferidas por
las normas vigentes, no podrán desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por
la ley”
Artículo 146. "La medición del consumo y el precio en el contrato. El suscriptor o usuario
tiene derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos
de medida que la técnica haya hecho disponible; ya que el consumo sea el elemento
principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir
razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según
dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos
del mismo suscritor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o
usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los períodos
anteriores O en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales
cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del
inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la
causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses
para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los
últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el
derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o
usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de
que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior.
Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores
en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En cuanto al servicio de aseo ...
En cuanto a los servicios de saneamiento básico...
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que
hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios
públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley
para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para
lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición
y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.
Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a
partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo
con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley”
Por su parte, los artículos 24, literal g, 30 y 31 de la Resolución 108 del 3 de julio
de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual se señalan
criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red
física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a
la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, señalan:
Artículo 24. “De la medición individual. La medición de los consumos de los suscriptores o
usuarios se sujetará a las siguientes normas:
g) Cuando, según el contrato de condiciones uniformes, la instalación de los instrumentos
de medición corresponde a la empresa y transcurrido un plazo de seis (6) meses sin que
esta cumpla la obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición”
Artículo 30. “Falta de medición por acción u omisión. Conforme a lo dispuesto por el
artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo por acción u
omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar
por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la
terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las
formas a las que se refiere el inciso tercero del citado artículo. Se entenderá igualmente
que es omisión de la empresa la no colocación de los medidores en un período superior a
seis (6) meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
Parágrafo 1º. Corresponderá a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas
para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato.
Parágrafo 2º. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa podrá exigir a sus
nuevos suscriptores o usuarios que los equipos de medida estén localizados en zona de
fácil acceso desde el exterior del inmueble.
Parágrafo 3°. Cuando la localización del equipo de medida de un suscriptor o usuario
ocasione la suspensión del servicio por falta de medición del consumo, la empresa podrá
exigir, como condición para la reconexión del servicio, el cambio en la localización del
equipo de medida a una zona de fácil acceso del exterior del inmueble
Artículo 31: "Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con
medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o
usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas:
1. Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago. El consumo
a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el
registro de equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.
2. De acuerdo con el inciso 2° del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cuando sin acción
u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con
instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos
uniformes, con base en consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en
circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
3. Cuando a sus suscriptores o usuarios se le haya retirado el equipo de medida para
revisión y/o calibración, o éste se encuentre defectuoso, el consumo podrá establecerse,
según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios del mismo
suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios
que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
4. En desarrollo de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 144 y el inciso 4° del artículo
146 de la Ley 142 de 1994, cuando el usuario no tome las acciones para reparar o
reemplazar los medidores, y la empresa se abstenga de hacerlo por cuenta del usuario o
suscriptor, se entenderá que es omisión de la empresa la no colocación de los
medidores.”
La interpretación de los artículos transcritos en precedencia y, en especial, de los
apartes normativos que fueron subrayados por la Sala, permiten inferir varias
reglas relevantes para resolver el asunto objeto de estudio, a saber: i) los usuarios
y las empresas prestadoras de servicios públicos tienen el derecho a exigir la
medición del consumo con los instrumentos tecnológicos apropiados y
disponibles, ii) por regla general, el cobro del servicio público debe corresponder a
los consumos individuales del usuario, iii) solamente en casos excepcionales
procede el cobro del servicio público por métodos diferentes a la medición
individual del consumo, tales como, los consumos promedio del usuario o de
usuarios similares, pues se autoriza transitoriamente cuando existen nuevos
suscriptores, iv) la falta de medición del consumo por acción u omisión de las
partes produce consecuencias, de un lado, a la empresa porque le hace perder el
derecho a recibir el precio y, de otro, al usuario porque autoriza la suspensión del
servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el
consumo en las formas excepcionales que autoriza la ley, v) la no instalación de
medidores por un período superior a 6 meses contados a partir de la conexión del
suscriptor se asume como omisión de la empresa y, vi) en un término de 3 años,
las empresas de servicios públicos deben elevar los niveles de macro y
micromedición del consumo, de tal forma que cubran un 95% del total de los
usuarios.
Lo anterior muestra con claridad que la no instalación de los instrumentos para
medir el consumo del servicio público de energía dentro de los 6 meses siguientes
a la conexión del usuario es imputable a la empresa. En efecto, el artículo 146 de
la Ley 142 de 1994 señala con claridad que la falta de medición del consumo, por
acción u omisión de la empresa, le hace perder el derecho a recibir el precio y que
se entiende que es omisión de aquella la no colocación de los medidores en un
período superior a 6 meses. Entonces, los argumentos de la empresa dirigidos a
demostrar que ha instalado varios medidores en el Departamento del Chocó y que
desarrolla esa labor en forma diligente resultan insuficientes, pues los artículos
146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 señalan
para la empresa el deber perentorio de instalar los medidores para sus nuevos
usuarios en un término que no puede exceder de 6 meses.
Incluso, el artículo 9.1 de la Ley 142 de 1994 regula el deber de la empresa de
medir los consumos reales de los usuarios con instrumentos apropiados, dentro
de plazos y términos que señale la Comisión Reguladora pertinente, a quien le
autoriza tener en cuenta la capacidad técnica y financiera de las empresas y las
categorías de los municipios. Pese a ello, los artículos 24, literal g), y 31 de la
Resolución número 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas
señaló de manera inequívoca que todas las empresas prestadoras del servicio
público de energía eléctrica y para todos sus usuarios tienen 6 meses para
cumplir con la obligación de instalar los medidores. De ahí que, respecto de la
empresa demandada, en la actualidad, existe el deber jurídico de cobrar el
consumo del servicio público de energía con base en los datos registrados en los
instrumentos aptos para ello, que debieron instalarse en un plazo no mayor a 6
meses contados a partir de la conexión al servicio.
A esa misma conclusión llegó la Sección Tercera del Consejo de Estado en
sentencia del 20 de mayo de 2001, al estudiar un asunto promovido en ejercicio
de la acción de cumplimiento por el Personero del Municipio de Quibdó para,
entre otras cosas, solicitar que se ordenara a la Electrificadora del Chocó instalar
medidores en los estratos 1, 2 y 3 de esa localidad. Al respecto en esa sentencia
se dijo lo siguiente:
“Ahora, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente se encuentra que, del total
de suscriptores de la Electrificadora, sólo el 9.38% cuenta con equipo de medición, es
decir que el 90.62% no cuenta con medidor.
Conforme a lo expuesto, es claro que la entidad ha incumplido su obligación de instalar y
aumentar el porcentaje de medición; por esta razón, la Sala comparte la posición del aquo, en cuanto ordenó el cumplimiento de las normas mencionadas. Adicionalmente,
para llegar a esta conclusión, se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 144 de la ley
142, pues, si bien esta norma permite a las empresas obligar al usuario a adquirir el
medidor, el artículo 146 de la misma ley establece que si el usuario no lo ha adquirido, la
empresa debe hacerlo, a más tardar en los 6 meses siguientes a la suscripción del
usuario.
En este punto es importante aclarar que la obligación establecida por el artículo 146 de la
ley 142 de 1994 en cuanto a la instalación, máximo en 6 meses, de los medidores, es
diferente a la obligación establecida en el artículo 24 literal h) de la Resolución 108 de
1997, relacionada con el aumento de los porcentajes de macro y micro medición. La
diferencia aludida radica en que la obligación del artículo 146 está relacionada con el
usuario en particular mientras que la obligación consagrada en el artículo 24 de la
Resolución corresponde a una política general de la empresa en relación con sus niveles
de medición; por esta razón, a pesar de que la sanción establecida en los dos artículos es
similar, a saber la pérdida del derecho a recibir el precio, su aplicación debe analizarse de
manera específica de acuerdo con los supuestos de cada norma.
En cuanto a la sanción establecida en el artículo 146, la Sala considera que, ante el
incumplimiento de la Electrificadora, la sanción es aplicable y, en esa medida, la empresa
debe abstenerse de cobrar el precio a aquellos usuarios a quienes no ha instalado los
medidores y ya llevan más de 6 meses afiliados a la empresa. No ocurre lo mismo con la
sanción establecida en el artículo 24 de la Resolución de 108 de 1997, pues, a pesar de
que se demostró el incumplimiento de la empresa en relación con los niveles de
medición, la sanción que establece la norma no es clara, pues si bien establece que el
incumplimiento le hace perder el derecho a recibir el precio, por parte de aquellos
usuarios en defecto del 95%, no permite establecer, de manera específica a qué usuarios
se debe dejar de cobrar el servicio; por ello, la Sala considera que no es posible ordenar
1
su cumplimiento”
Así las cosas, se concluye que las normas que invoca el demandante consagran
el deber jurídico cuya inobservancia reclama. Por lo tanto, corresponde a la Sala
estudiar si está demostrado en el expediente el incumplimiento de esa obligación
jurídica.
Para demostrar el incumplimiento del deber jurídico objeto de estudio en el
Municipio de Condoto, en el expediente se encuentra lo siguiente:
- En el escrito de constitución de renuencia, de fecha 2 de julio de 2002, el
Gerente Regional de la empresa Distribuidora del Pacífico S.A. informó con
claridad que la empresa inició operaciones en el Departamento del Chocó a partir
del mes de agosto de 2001.
- El “Programa Macro de Instalación de Medidores” del 9 de agosto de 2003
muestra que las obras de instalación se desarrollan en fases y al Municipio de
Condoto le correspondió la 3.1. (folio 117)
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Expediente ACU-1599.
- Cuadro elaborado por la demandada, el cual informa que, con información a 8
de septiembre de 2003, el total de usuarios en el Municipio de Condoto es de
2.789, de los cuales 497 cuentan con medidor, - representa un 1.3% del total de
los usuarios del departamento-, 345 usuarios reciben su factura “con toma de
lectura” y 109 usuarios reciben factura “con toma exitosa para facturar” (folio
138).
- Cuadros elaborados por la entidad demandada, en el que informa que durante el
año 2003, en las etapas I y II del departamento se pretende instalar 26.602
medidores, con un valor total de la instalación de $2.524.653.432 (folios 139 y
140)
Lo anterior permite inferir que, efectivamente, en el Municipio de Condoto no se
instalaron los instrumentos para medir el consumo de la energía eléctrica en la
oportunidad señalada en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 24, literal g), y
31 de la Resolución número 108 de 1997, puesto que la fase 3.1. en la que se
programó la instalación de los medidores ni siquiera comenzará en el año 2003.
Luego, está demostrado el incumplimiento de esas normas que reclama el
demandante.
Por las razones expuestas en precedencia, se debe acceder a las pretensiones
de la demanda y, en consecuencia, debe confirmarse la sentencia apelada.
III. LA DECISION
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º Confírmase la sentencia del 29 de septiembre de 2003, proferida por el
Tribunal Administrativo del Chocó.
2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidente
MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General