Algunas reflexiones sobre los presupuestos metateóricos de

1er Encuentro de Jóvenes Investigadores
de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política:
Neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia
Universitat de València, 25 de abril 2012
“Algunas reflexiones sobre los presupuestos metateóricos
de Principia iuris, de Luigi Ferrajoli”
Gema M. Marcilla Córdoba
Profesora Titular de Filosofía del Derecho
Universidad de Castilla-La Mancha
Resumen:
Este trabajo pretende realizar algunas reflexiones sobre los prepuestos metateóricos de la
teoría garantista de Luigi Ferrajoli, expuestos por el propio autor en la “Introducción” a los
Principia iuris, obra descomunal y conclusiva de la trayectoria teórico-jurídica y filosófico-política
de su autor. En efecto, a lo largo de miles de páginas distribuidas en tres volúmenes (1. Teoría del
Derecho; 2. Teoría de la Democracia; 3. La sintaxis del Derecho) Ferrajoli reconstruye la teoría del
paradigma del Estado constitucional de Derecho, usando un mapa de conceptos más extenso, por
cuanto versa sobre un universo empírico (y también discursivo) más complejo que el
tradicionalmente empleado para dar cuenta del Derecho moderno, ya que su teoría se refiere al
Estado constitucional de Derecho.
En ese mapa conceptual destaca, sin lugar a dudas, la noción de “garantía”, como concepto
distinto al de “derecho” y al de la “expectativa”, negativa o positiva, que aquél genera. La
referencia a las garantías (y sobre todo a la ausencia de ellas) permite dar cuenta de la distancia irremediable hasta un cierto punto, pero patológica si se cruzan ciertas líneas rojas - entre el
Derecho que debe ser y el Derecho que es. Es decir, entre el modelo normativo que impone el
Estado constitucional y las prácticas jurídicas efectivamente existentes.
Asistimos a un nuevo Crash, una crisis económico-financiera, con el único precedente
histórico de la Gran Depresión del 291 . Esta crisis puede ser vista, en buena medida, como un
corolario de la crisis de la razón jurídica de la que habla Ferrajoli: la aspiración ilustrada a una
creación y aplicación racional del Derecho se convierte en un ideal regulativo cada vez más lejano
1
P. KRUGMAN, El retorno de la economía de la depresión, trad. de J. Pascual y F. Esteve, Crítica, Madrid, 2009.
cuando instituciones y poderes privados se infringen u obvian demasiado frecuentemente y de modo
intolerable las normas preestablecidas.
Desde que los tres volúmenes que integran los Principia vieron la luz, son ya muchos los
debates que ha suscitado en distintos foros (vid. volumen de la Revista Doxa 31 (2008) que recoge
varias de las contribuciones del “Seminario de Brescia”, celebrado con ocasión de la publicación de
la edición italiana), y ello seguramente porque la mayor parte de las tesis sostenidas en una obra que
es ya un hito fundamental de la cultura jurídica contemporánea, son bien conocidas para la teoría
jurídica y filosofía política cultivada en Italia, pero también en el resto de Europa y en
Latinoamérica. Resulta obvio que un tratamiento de los Principia sería inabordable, por cuanto
aborda –valga la redundancia- prácticamente todas las cuestiones y problemas relevantes de la
teoría jurídica y política del modelo más complejo de Estado de Derecho hasta ahora conocido.
Pero la aproximación a los prepuestos metateóricos de la teoría garantista de Luigi Ferrajoli, parece
un punto de partida ineludible para abordar otros muchos temas, y en particular, representa una
enriquecedora línea de investigación la relativa a las garantías de los derechos fundamentales, que
son condición necesaria pero no suficiente de la democracia (vid. p. 30). Más concretamente, la
teoría del derecho y de la democracia del Estado constitucional demanda una mejor y mayor
regulación a través del Derecho público, poniendo límites a los poderes económico-financieros, así
como garantizando los derechos fundamentales (políticos, civiles, de libertad y sociales),
priorizando su tutela de acuerdo con criterios racionales.
Palabras clave:
Principia iuris, Ferrajoli, Estado constitucional de Derecho, presupuestos metateóricos,
perspectivas semántica, pragmática y sintáctica de la teoría del Derecho.
I. Principia iuris: una teoría para el Estado Constitucional de Derecho
Principia iuris, Teoría del Derecho y de la Democracia2 constituye una obra descomunal, y
basta para apreciar su carácter extraordinario conocer que el profesor Luigi Ferrajoli ha dedicado
más de cuarenta años a su completa elaboración. Desde que los tres volúmenes que integran la obra,
son ya varios los debates que ha suscitado en distintos foros, principalmente en Italia, pero también
2
L. FERRAJOLI, Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia (2007), 3 vols., trad. de P. Andrés, J. C.
Bayón, M. Gascón, L. Prieto, A. Ruiz Miguel, Trotta, Madrid, 2011.
en España y Latinoamérica. Y ello seguramente porque aun siendo los Principia una obra
conclusiva, la mayoría de sus tesis son bien conocidas, por cuanto han sido ampliamente tratadas en
trabajos precedentes, y en particular, en la primera obra magna de Luigi Ferrajoli, Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal.
Al comienzo de la obra, tras el Prefacio a los Principia, Ferrajoli revela las premisas
metateóricas que subyacen a su teoría del Derecho, enfatizando que ha necesitado recurrir a un
arsenal de conceptos bastante más amplio que el propio de la teoría jurídica del Estado legislativo
de Derecho, por cuanto afronta un universo discursivo mucho más complejo, “definido” –si es que
pudiera decirse así- por el Derecho del Estado constitucional.
Una de las nociones clave de la teoría del Derecho de Ferrajoli, es, como es sabido, la de
garantía. la noción de “garantía”, como concepto distinto al de “derecho” y al de la “expectativa”,
negativa o positiva, que aquél genera. La referencia a las garantías (y sobre todo a la ausencia de
ellas) permite dar cuenta de la distancia -irremediable hasta un cierto punto, pero patológica si se
cruzan ciertas líneas rojas - entre el Derecho que debe ser y el Derecho que es. Es decir, entre el
modelo normativo que impone el Estado constitucional y las prácticas jurídicas efectivamente
existentes. De modo que cuando hablamos de garantismo o teoría garantista estamos haciendo
referencia a la teoría del Derecho para el Estado constitucional.
Siendo los Principia una obra omnicomprensiva, que aborda prácticamente todas las
cuestiones y problemas relevantes de la teoría jurídica y política del modelo más complejo de
Estado de Derecho hasta ahora conocido, la lectura de cualquiera de sus partes resulta
tremendamente enriquecedora para prácticamente cualquier línea de investigación teórico-jurídica.
No obstante, la aproximación a los prepuestos metateóricos de la teoría garantista de Luigi
Ferrajoli, posee un atractivo notable para cualquier disciplina jurídica: por descontado, para la teoría
del Derecho, pero también para los distintos enfoques de la dogmática, la sociología jurídica y la
filosofía moral o política.
Precisamente este trabajo se refiere a tales premisas metateóricas, desde el mismo prisma
que lo hace el propio Ferrajoli, esto es, recurriendo a las tres clásicas dimensiones del lenguaje
distinguidas por Charles Morris. Así, la dimensión semántica de la teoría explicita su objeto; la
pragmática su finalidad o función, y la sintáctica, su método científico.
II. La teoría de los Principia iuris desde tres perspectivas: semántica (objeto), pragmática (función)
y sintáctica (método)
1. El Derecho del Estado constitucional como objeto de la teoría de Principia iuris.
Como es sabido, el paradigma del Estado constitucional de Derecho, que informa los
ordenamientos jurídicos contemporáneos en los países desarrollados, puede considerarse que lleva a
sus últimas consecuencias el imperio de la ley o principio de legalidad, en la medida en que todos
los poderes públicos, incluido el propio legislador, están sujetos al Derecho. Cabría decir que en el
modelo del Estado constitucional, el postulado del imperio de la ley es más denso todavía que en el
Estado legal o legislativo de Derecho. Al igual que en el Estado legal de Derecho, el legislador
puede, en virtud de su legitimidad democrática o representativa, adoptar las medidas políticamente
más adecuadas, pero, a diferencia de lo que sucede en aquel modelo, en el paradigma
neoconstitucionalista, el marco obligado de la actuación político-legislativa viene dado por los
preceptos formales y sustantivos de la Constitución.
A esta realidad del cambio de paradigma se refiere Luigi Ferrajoli mediante los Principia
iuris et in iure, que son aquellos que recoge el Derecho positivo, a través de las Constituciones
aprobadas con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. La peculiaridad del Estado
constitucional estriba, en efecto, en la sujeción de la ley a normas, lo que implica una suerte de
redensificación del Estado de Derecho o del principio de legalidad. Pues bien, tomando en serio la
normatividad constitucional, los saberes jurídicos pueden examinan el Derecho a través de cuatro
criterios distintos: validez (que es el enfoque propio de la dogmática jurídica, que hace referencia a
actos normativos llevados a cabo en cumplimiento de los principios formales y también sustantivos,
incorporados al Derecho fundamentalmente a través de preceptos constitucionales); vigencia
(perspectiva también propia de la dogmática, por cuanto se refiere a la apariencia de validez de un
acto normativo que satisface los requisitos formales pero no materiales; equivalente a validez en el
Estado legal de Derecho); efectividad (la perspectiva propia de la sociología jurídica, que se refiere
a si de hecho los actos normativos disciplinan la realidad o no, esto es, si son o no cumplidas las
normas por los destinatarios, desde la perspectiva no sólo de ciudadanos, sino también de jueces y
legisladores). Por último, la justicia (la perspectiva de la filosofía de la justicia, o de la filosofía
moral y política, y que se refiere a la valoración o enjuiciamiento desde un punto de vista externo o
crítico del Derecho dado, el Derecho constitucional positivo). Pues bien, todos estos criterios son
relevantes, al mismo tiempo que para las disciplinas enunciadas, para la teoría jurídica, capaz de
enlazar las aportaciones de unos y otros saberes. Por ejemplo, a la teoría jurídica le interesan, al
igual que a la dogmática, los conceptos de validez y vigencia, por cuanto sirve para mostrar que los
requisitos formales no son los únicos que informan la pertenencia al sistema en el Estado
constitucional. Pero también interesa a la teoría jurídica la noción de efectividad, por cuanto
significa poner en práctica la perspectiva propia del normativismo pero también del realismo
jurídico, que no confunde el Derecho de los libros con el Derecho en acción. Finalmente, también la
justicia es un criterio relevante para la teoría del Derecho, para no incurrir en la falacia
iusnaturalista confundiendo el Derecho que es con el Derecho que debe ser, es decir, tomando
conciencia de que es posible nivel de discurso que lleve a cabo una crítica externa con respecto al
Derecho positivo. Precisamente, esta actitud propia del positivismo metodológico, que advierte de
la eventual reducción de la justicia a la validez, separa a Ferrajoli de los teóricos del
neoconstitucionalismo principialista y no positivista, como Dworkin, Nino o Alexy 3.
2. La explicación y la crítica como funciones de la teoría jurídica del Estado constitucional.
En la tradición positivista, el estatuto científico de las disciplinas jurídicas, se preocupa -de
manera obsesiva- por una aproximación avalorativa o neutral al objeto de conocimiento. Por tanto,
la función de la dogmática y de la teoría jurídica es la descripción de los contenidos del Derecho, en
el caso de la primera, y la reconstrucción de los conceptos y estructuras formales del mismo, en el
caso de la segunda, esto es, de la teoría.
El positivismo evolucionado, representado fundamentalmente por las corrientes normativista
y realista, pone de relieve la imposibilidad de que el discurso dogmático tuviera ese carácter
puramente descriptivo. De ahí, que el estatus científico del saber jurídico se conecta con la
descripción de las distintas opciones interpretativas (tesis de la discrecionalidad, propia del
normativismo), o con la descripción de las prácticas jurídicas tal y como realmente tienen lugar
(método empírista del realismo y de la sociología jurídica).
Pues bien, en el Estado constitucional de Derecho se produce una paradoja que resalta
Ferrajoli: es obvio que la dogmática jurídica posee un inevitable carácter normativo y no puede ser
puramente descriptiva, debido a que su objeto es el Derecho (un fenómeno no natural, sino artificial
o convencional). Pero en el paradigma constitucional se advierte un cambio de perspectiva
a
propósito de la función de la dogmática: ésta necesita ser, además de explicativa, también normativa
o crítica, y ello por una doble razón: primera, el carácter normativo del objeto de conocimiento; y
segunda, los principia iuris et in iure. Ambas característica, conducen a una serie de divergencias
teóricas, a la luz de los criterios –antes identificados- de validez, vigencia, efectividad y justicia. Por
ello, se convierte en función primordial de la dogmática dar cuenta de que divergen validez y
vigencia; vigencia y efectividad; y validez y justicia. En el primer caso, la función de la dogmática
es poner de relieve que hay una divergencia entre el Derecho que debería ser a la luz de los
3
Vid. A. J. GARCÍA FIGUEROA, Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al derecho a
través de los derechos, Trotta, Madrid, 2009.
principios sustantivos, pero que no es por infringir o no realizar tales preceptos materiales; en el
segundo, que hay una divergencia entre el Derecho que debería ser a la luz de lo establecido en las
normas, pero que no es por actos u omisiones que suponen un reiterado incumplimiento de las
mismas; en el tercer caso, interesa a la dogmática evidenciar la divergencia entre el Derecho que es,
de acuerdo con lo pactado o convenido en los documentos constitucionales, y el que debería ser, de
acuerdo con la filosofía moral o política.
En consecuencia, la función de la dogmática es explicativa pero también crítica, en su doble
vertiente de crítica interna y de crítica externa. Así, señalar la primera divergencia (entre validez y
vigencia) equivale a formular una crítica interna, al poner de manifiesto la dogmática la existencia
de normas con apariencia de validez, por reunir los requisitos formales, pero inválidas o no
pertenecientes al Derecho por infringir un límite o dejar de realizar lo ordenado por un mandato
constitucional de carácter sustantivo). Asimismo, señalar la segunda divergencia (entre vigencia y
efectividad) constituye también un ejercicio de crítica interna, poniendo de relieve la distancia entre
lo ordenado por las normas del Derecho y el incumplimiento de las mismas en virtud de las
prácticas jurídicas efectivas; y, por último, la tercera divergencia (entre validez y justicia), permite
llevar a cabo una crítica, esta vez externa, resaltando que los Principia iuris et in iure que
caracterizan a los ordenamientos contemporáneos son fruto de convenciones mediante las que se
decide su incorporación al Derecho positivo, y, en consecuencia, son principios susceptibles de ser
cuestionados desde el discurso de la filosofía moral y política.
Desde luego, la dogmática conserva en el Estado constitucional su función explicativa,
encaminada a la descripción de las garantías (primarias o normativas, y secundarias o
jurisdiccionales) que el Derecho formula para satisfacer expectativas negativas (respeto de los
derechos de libertad) o expectativas positivas (cumplimiento de los mandatos constitucionales
relativos a la satisfacción de un mínimo vital, sanidad y educación). Precisamente, la ausencia de
una garantía correspondiente a una expectativa negativa revela una antinomia (contradicción entre
los preceptos constitucionales y la legislación), mientras que la ausencia de una garantía
correspondiente a una expectativa positiva revela una laguna (infracción de los mandatos
constitucionales por inacción u omisión de los poderes públicos).
Hasta aquí, se ha tratado de la función de la dogmática. Pero ¿cuál es entonces la función de
la teoría del Derecho? Precisamente, la de explicar los diversos criterios o niveles de enjuiciamiento
de los actos normativos, y constatar la posibilidad de tales divergencias, conforme a los principios
iuris tantum de la plenitud y la coherencia que están en la lógica de la teoría.
3. La axiomatización como método de la teoría del Derecho en Principia iuris
Dogmática, sociología jurídica, filosofía política y teoría jurídica representan cuatro niveles
de discurso o saberes jurídicos que comparten el mismo objeto, esto es, el Derecho, en tanto que
producto humano o fenómeno convencional. Pues bien, la teoría del Derecho es el discurso donde
“convergen” (“punto de encuentro”, en palabras de Ferrajoli) de tales discursos, y ello es gracias al
peculiar tipo de discurso en el que consiste la teoría.
En efecto, los principia a los que se refiere el título de la obra de Ferrajoli son de dos tipos:
iuris et in iure, que se refieren al Derecho, y principios iuris tantum: estos últimos se refieren a su
teoría axiomatizada, monumento al racionalismo.
Las tesis de la dogmática jurídica, la sociología del Derecho y la filosofía de la justicia se
formulan en un lenguaje común. En cambio, el lenguaje de la teoría del Derecho es de carácter
convencional por cuanto sus conceptos y definiciones carecen de referencia empírica y son fruto de
una construcción, que se justifica por su rendimiento explicativo. Las dogmáticas usan conceptos en
virtud de los cuales analizan y deciden el significado del lenguaje del legislador (proposiciones
normativas). La sociología jurídica analiza e interpreta las prácticas jurídicas (proposiciones
empíricas). Sin embargo, la teoría del Derecho da cuenta de las estructuras o de las formas comunes
a todo ordenamiento jurídico, siendo un discurso presidido por las reglas de la lógica, esto es, la
plenitud y coherencia. El método axiomático “consta de cuatro tipo de operaciones” (p. 48): a)
estipulación de reglas de formación y transformación del lenguaje teórico; b) estipulación de
conceptos primitivos o postulados; c) definiciones; d) teoremas o proposiciones deducidas o
derivadas.
La fiabilidad, al tiempo que la viabilidad del método axiomático en el que se basa la teoría
jurídica que propone Ferrajoli reside en dos cualidades: en primer lugar, la posibilidad de controlar
sus enunciados a través de reglas lógicas; en segundo lugar, los vínculos entre los enunciados de la
teoría y los de la dogmática y sociología jurídica. Así lo expresa Ferrajoli:
“[…]la verdad de los teoremas con respecto a las premisas depende
solamente de la corrección del cálculo. Toda la teoría así construida,
por lo demás, es un sistema cuya validez depende únicamente de su
coherencia lógica interna, con independencia de referencias
semánticas directas y específicas. Pero es igualmente claro que, para
que un sistema semejante pueda valer como teoría del Derecho,
confirmable sobre la base de la experiencia jurídica y apta para
ofrecer modelos explicativos adecuados de la misma, ha de existir un
nexo entre el nivel del lenguaje teórico en el que están elaborados
sus conceptos y enunciados y el nivel observacional del lenguaje de
la dogmática y/o de la sociología jurídica en el que aquella
experiencia es analizada (p. 49)”
A lo largo de los distintos capítulos de la teoría jurídia de los Principia iuris, son estipulados
los conceptos primitivos o postulados y se realizan toda una serie de definiciones, resolviéndose, a
partir de ambas operaciones fundamentales, todas las cuestiones y problemas relevantes de la teoría
jurídica y política del modelo más complejo de Estado de Derecho hasta ahora conocido.
Precisamente por ello, la aproximación a los prepuestos metateóricos de la teoría garantista de Luigi
Ferrajoli, parece un punto de partida ineludible para una mejor comprensión del resto de la obra. De
entre tales conceptos, presenta, como se ha dicho anteriormente, especial importancia el relativo a la
definición de los conceptos poderes, derechos y garantías (capítulo X) y a la distinción entre
derechos fundamentales y patrimoniales, y entre esfera pública y esfera privada (capítulo XI). Y
prueba de las posibilidades de “encuentro” que brinda la teoría jurídica entre las distintas disciplinas
o saberes jurídicos es que ambas cuestiones son centrales también para la teoría de la democracia
(vol. II): en efecto, Ferrajoli contempla las garantías de los derechos fundamentales como condición
necesaria pero no suficiente de la democracia (vid. p. 30). En este sentido, tal vez una de las
propuestas más interesantes de Ferrajoli es la relativa a una nueva clasificación de los derechos
fundamentales, divididos ahora, no ya en derechos civiles, políticos y sociales, sino en derechos
políticos, civiles, de libertad y sociales. Esta propuesta representa una alternativa a la tipología
tradicional de la que dio cuenta Thomas Marshall en Citizenship and Social Clash (1950). Pues
bien, la justificación de la nueva clasificación de los derechos representa un punto de partida idóneo
para repensar la justicia distributiva en tiempos de crisis, donde resulta esencial encontrar criterios
racionales para establecer prioridades de gasto público, así como para que la actual tensión entre
imperio de la ley y dominio de los mercados se resuelva a favor del primero, en virtud de un
Derecho público (de alcance global en algunos aspectos) capaz de imponer límites y obligaciones a
los poderes públicos y privados.