Revista Penal

Bibliografía
Notas bibliográficas
Francisco Muñoz Conde
Universidad Pablo de Olavide,
Sevilla
Journal der Juristischen Zeitgeschichte, Cuadernos 2, 3 y 4, 2007.
Si fuera cierto aquello de que el pueblo que no conoce
su Historia está condenado a repetirla, éste no sería ciertamente el caso de la actual Alemania, que, sobre todo a
partir de la Reunificación a finales de los años 80 del pasado siglo, ha emprendido decididamente una revisión en
profundidad de su pasado, sobre todo en el siglo XX, tanto del período nacionalsoocialista (1933-1945) como del
que va de la posguerra hasta la Reunificación.
La conmoción que produjo el ascenso al poder de los
nazis y de su principal dirigente, Adolph Hitler, fue sin
duda un acontecimiento que ya por sí solo merece más de
una reflexión y una profunda investigación sobre las causas que contribuyeron a que un grupo de aventureros y
bandidos sin escrúpulos pudieran llegar a dominar un
país tan culto y avanzado en todos los órdenes como lo
era la Alemania de aquella época, a pesar de su derrota en
la Primera Guerra Mundial y de su subsiguiente crisis
económica, política y social. Pero aun más dignas de reflexión y estudio son las consecuencias que ello tuvo pocos años después, no solo para Alemania, sino para todo
el mundo, con la Segunda Guerra Mundial y la posterior
Guerra Fría que dividió al mundo en dos bloques antagónicos irreconciliables hasta finales del siglo XX. La actual preocupación por el terrorismo islámico y los enfrentamientos cuasi religiosos (aunque en el fondo
movidos por intereses económicos) entre el mundo occidental y el islámico, no debe hacernos olvidar que en la
muy culta y civilizada Europa hubo durante el siglo XX
dos Guerras Mundiales y otros desastres bélicos que causaron muchos daños y costaron la vida a millones de personas, en una magnitud que ni de lejos han alcanzado los
diversos atentados terroristas que se han sucedido a partir de el del 11 de septiembre del 2001 en las Torres Gemelas de Nueva York.
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En todo caso, desde el punto de jurídico y concretamente jurídico penal no cabe duda de que todos estos luctuosos acontecimientos y los enfrentamientos ideológicos
subyacentes han provocado en el pasado y están provocando actualmente infinidad de reformas legales y modificaciones sustanciales en los criterios y principios jurídicos que constituyen la base del moderno Estado de
Derecho. Por ello, y por más que algunos se empeñen en
ignorarlo (o hacer como que lo ignoran) en aras de un pretendido cientifismo apolítico desconectado de cualquier
compromiso o conexión con la realidad en la que viven, se
hace precisa una investigación en profundidad del contexto histórico en el que determinadas normas jurídicas surgieron y de los conceptos teóricos que surgieron para darles fundamento.
Esta es la razón por la que un grupo de juristas alemanes, principalmente penalistas, empezaron a investigar decididamente y en profundidad, sobre todo a partir de la
caída del Muro de Berlín y subsiguiente Reunificación
alemana a finales de los años 80 del pasado siglo, los
acontecimientos históricos directamente relacionados con
la evolución de la legislación y de la Ciencia del Derecho
alemana durante todo el siglo XX. En esta labor destaca
sobre todo la figura del Profesor Thomas Vormbaum, catedrático de Derecho penal en la FernUniversität de Hagen, que une a su cualidad de excelente penalista, la de ser
también un gran historiador y y especialista en la literatura clásica alemana e italiana. Como ya hemos ido señalando en anteriores Notas Bibliográficas, publicadas en
esta Revista, el Prof. Vormbaum no solo ha realizado notables publicaciones en esta materia, además de haber traducido La Divina Comedia de Dante al alemán, sino que
como Director de la serie de Historia del Derecho contemporáneo (Juristische Zeitgeschicte) de la Editorial Ber-
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liner Wissenschafts-Verlag ha emprendido la labor de editar un impresionante Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte, del que pronto aparecerá su volumen 8, y ahora en
el 2007 también un más modesto Journal der Juristischen
Zeigeschichte, de aparición trimestral, de cuyo primer
Cuaderno ya hemos dado noticia también en un número
anterior de esta Revista. Por ello ahora solo reseñamos
brevemente los Cuadernos 2, 3 y 4 correspondientes a los
tres últimos trimestres del año 2007.
El Cuaderno número 2 se inicia con un artículo del que
es autor de esta nota, sobre la transición española de la
dictadura franquista a la nueva etapa democrática y el papel que en ella tuvieron las reformas jurídicas, especialmente en materia penal. Este trabajo fue originariamente
escrito y presentado como Ponencia al Congreso de Historia del Derecho alemán que se celebró en Halle en septiembre del 2006, y aparecerá también junto con las
demás ponencias de este Congreso en una versión revisada en la Savigny Zeitschrift en el 2008. De los procesos de
injurias a la Corona en la última etapa de la monarquía
prusiana se ocupa Andreas Hartmann; y Daniela Negri de
la figura del Juez en la obra de Von Kleist. En la sesión dedicada a la discusión Mario Cattaneo comenta brevemente un trabajo de Daniela Tafani sobre Kant y la Moral publicado en el anterior Cuaderno. En el Fórum se contienen
varias notas y comentarios sobre juristas alemanes y Congresos, y se cierra con unas recensiones bibliográficas,
entre las que destaca una de Thomas Vormbaum a la versión alemana de la obra del Profesor español Jesús Silva
Sánchez sobre la expansión del Derecho penal.
El Cuaderno número 3 comienza con un artículo de
Klaus Kastner, Presidente del Landesgericht de Nuremberg, sobre el Proceso contra los Juristas Nazis (el llamado Juristenprozess que inspiró la famosa película de Stanley Kramer «¿Vencedores o Vencidos?»), uno de los que
tuvieron lugar en la posguerra para exigir responsabilidad,
en este caso, a algunos Jueces y Fiscales que en el período nazi se habían destacado por sus actuaciones especialmente crueles y desprovistas de todo fundamento jurídico,
condenando a muerte o enviando a campos de concentración a mucha gente, simplemente por el hecho de ser
judíos o adversarios del régimen nazi. En otro artículo
Reiner Haehling von Lanzenauer analiza la figura de
Heinrich Reinle, Presidente de un Tribunal Superior en la
época nazi, que se destacó sobre todo por su actividad en
la organización de la justicia represiva contra los habitantes de Elsass, territorio ocupado por la tropas alemanas
tras la derrota francesa. En otro artículo Daniele Negri se
ocupa de la Mafia y de la Antimafia en la obra de Leonardo Sciascia. Siguen un Informe de Klaus-Dieter Müller
sobre algunas decisiones del Tribunal Federal Constitutional de Karlsruhe, y un Fórum en el que se contienen un
artículo de Tillman Krach sobre Max Hirschberg, un destacado abogado defensor en los procesos políticos en la
época de la República de Weimar y autor de una importante monografía sobre «Errores judiciales», que se vio
obligado a exiliarse cuando los nazis llegaron al poder;
una crónica de Helmuth C. Jacobs, sobre el Coloquio interdisciplinario celebrado en la Universidad de DuisburgEssen, sobre tortura y pena de muerte; una nota necrológica de Thomas Fischer sobre el que fuera Presidente del
Tribunal Supremo alemán (BGH), Gerd Pfeiffer; una reseña de Bode y Facius sobre unas Jornadas habidas en la
Universidad de Gotinga en el semestre de invierno
2006/2007 sobre continuismo y rupturas en la Ciencia del
Derecho y en la Administración de Justicia alemanas durante el nazismo y en la posguerra; y otra de Krach sobre
el Fórum de Historia de la abogacía. El Cuaderno termina
con diversos comentarios y recensiones bibliográficas.
En el Cuaderno número 4 destaca un artículo de la joven penalista italiana Emanuela Fronza de la Universidad
de Trento sobre El Derecho penal del enemigo en el Derecho penal internacional. También hay otro del holandés
Alex Jettinghoff sobre los juristas que estuvieron presentes en la tristemente famosa Conferencia de Wannsee,
donde se decidió el exterminio de los judíos; otro de Hannes Ludyga sobre la Ordenanza alemana de 1938 que
privó a los judíos de todos sus derechos económicos y decretó la expropiación de todos sus bienes; y otro de Thilo
Ramm sobre Historia del Estado de Hessen. Siguen la crónica desde Karlsruhe de Klaus-Dieter Möller, comentando
algunas decisiones del Tribunal Constitucional Federal
alemán, y el Fórum, en el que hay un interesante artículo
de Martin Asholt sobre la evolución del Derecho penal del
tráfico automovilístico, desde su aparición a principios del
siglo XX hasta nuestros días; otro de Martin Otto sobre un
destacado jurista nazi, Hans-Peter des Coudres, quien como tantos otros de su generación no tuvo el menor problema en rehabilitarse en el período democrático; una crónica de Schmieding sobre un Congreso polaco-alemán
sobre la Documentación del Holocasuto, y una reseña de
Fischer sobre el Museo de Historia del Derecho de Karlsruhe. El Cuaderno recoge también una reseña bibliográfica del Anuario de Derecho y Ética, y de un libro de Siebenpfeiffer sobre el tratamiento de los delitos violentos en
la República de Weimar.
En resumen, los cuatro Cuadernos aparecidos en el
2007 iluminan a través de sus distintas secciones y artículos de forma breve, clara y contundente determinados
períodos de la Historia jurídica contempóranea, que introducen perfectamente al lector en esta interesante materia
y le incitan a profundizar en la misma, para lo que siempre es recomendable, además del estudio de las monografías y diversas publicaciones de esta misma Editorial,
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Recensiones bibliográficas
la consulta del Jahrbuch, en el que se recogen trabajos más
densos y completos sobre la misma temática. Ojalá que el
éxito editorial acompañe a esta nueva publicación y sirva
para despertar el interés por esta parte tan abandonada de
la Historia jurídica.
RENTROP, Karin, Untreue und Unterschlagung, Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 19. Jahrhundert
(Infidelidad y Apropiación indebida, Discusión de reforma y legislación desde el siglo XIX), Berliner Wissenschafts-Verlag, 2007, 378 págs.
Dentro de los delitos patrimoniales clásicos, en los que
el engaño y la frustración fraudulenta del cumplimiento de
obligaciones desempeñan un papel fundamanetal en la determinación del contenido de su injusto y en su delimitación con el mero incumplimiento civil obligacional, la infidelidad o abuso de confianza y la apropiación indebida
aparecen en la Codificación penal europea del siglo XIX
como tipos delictivos difícilmente diferenciables y a menudo confundidos en uno solo, como fue el caso en el Derecho penal español hasta el Código penal de 1995. Aún
hoy hay un sector doctrinal en España que considera que
ambos hechos delictivos son perfectamente subsumibles
en el tipo de la apropiación indebida del art. 252 del actual
Código penal, quedando solo como figura residual algunas formas de infidelidad patrimonial reconducibles al delito societario de administración fraudulenta del art. 295,
en la medida en que no se puedan incluir en el delito previsto en el art. 252.
La importancia de esta distinción, también en el Derecho penal español actualmente vigente, es, pues, evidente,
ya que de no considerarse que en el art. 252 pueda incluirse sin dificultades los supuestos más graves de infidelidad en la gestión de patrimonios ajenos, muchos casos
de este tipo que tampoco serían incluibles en el art. 295
quedarían fuera del ámbito penal, y todo lo más darían lugar a una responsabilidad civil por mala gestión de patrimonios ajenos (sobre el estado de la cuestión a nivel doctrinal y jurisprudencial véase, por todos, Muñoz Conde,
Derecho penal, Parte especial, 16.ª ed., Valencia 2007,
págs. 441 ss., 528 ss.).
Este problema se planteó ya en la Codificación penal
alemana en el siglo XIX y sigue siendo, a pesar de la existencia en el Código penal alemán de dos tipos diferentes
de delitos (el parágrafo 266 para la infidelidad y el parágrafo 246 para la apropiación indebida), uno de los temas
de discusión más candentes en el ámbito de los delitos patrimoniales-económicos. De ahí la importancia de esta excelente monografía de la Dra. Rentrop, que fue su tesis
doctoral dirigida por el Prof. Thomas Vormbaum en la
Universitát de Hagen, y que mereció el Premio de la Sociedad Jurídica de Hagen a la mejor tesis doctoral del año
2006. no solo para la compresión de la relación entre es-
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tas dos figuras delictivas en el Derecho penal alemán, sino también en el Derecho penal español y en cualquier
otro Ordenamiento penal en el que por imperativo del
principio de legalidad no solo sea obligado delimitar las
distintas figuras delictivas entre sí, sino también éstas de
lo que todo lo más puede constituir un ilícito de carácter
puramente civil. Pero la concreción de determinadas conductas en tipos legales perfectamente delimitados es una
conquista relativamente reciente de la Legislación y la
Ciencia del Derecho penal. Antes de que se consagrara como principio básico del moderno Derecho penal en el Estado de Derecho, muchas veces bajo conceptos genéricos
como el furtum o el fraus se acogía unitariamente diversidad de conductas que hoy en día en cualquier Código penal del mundo están perfectamente delimitadas en el ámbito típico e incluso, a la vista de su distinta gravedad,
conminadas con penas de distinta gravedad.
No sucede esto, sin embargo, con la distinción entre estos dos delitos que constituyen el objeto de la monografía
de la Dra. Kathrin Rentrop. En la misma, esta autora indica, a través del análisis que hace en sus distintos capítulos
de la evolución legislativa en el Derecho penal alemán a
partir del Código penal bávaro de 1813 y hasta la última
reforma del Código penal alemán de 26 de enero de 1998,
que el legislador alemán ha estado siempre muy preocupado por marcar las diferencias entre ambos delitos, sin
que haya logrado todavía marcar una clara diferenciación
entre ambos, hasta el punto de haber puesto en el parágrafo que regula el delito de apropiación indebida una cláusula que deja abierta la posibilidad de que el mismo pueda ser castigado en base a otro delito (por ejemplo, el de
infidelidad del parágrafo 266), cuando «el hecho pueda
estar castigado conforme a otros preceptos con una pena
más grave». En el fondo, esta cláusula, como indica la
Dra. Rentrop, viene a reconocer la superposición que puede darse de ambos tipos delictivos en un mismo hecho que
lo mismo puede calificarse como apropiación indebida,
que como infidelidad.
La cuestión no tendría mayor importancia si ambos delitos tuvieran el mismo marco penal, pero no es este el caso en el Código penal alemán, en el que, a diferencia de lo
que sucede con el delito tipificado en el art. 295 del Código penal español, la pena de la infidelidad patrimonial
es mayor que la prevista para el de apropiación indebida.
Esta mayor gravedad punitiva que tiene la infidelidad
patrimonial en el Derecho penal alemán tiene varias razones que están profundamente enraizadas en la propia
sensibilidad jurídica germánica que, incluso antes de que
lo acogiera la doctrina penal nazi, considera el «quebrantamiento del deber» (Pflichtverletzung) como un elemento fundamental del concepto de la antijuridicidad penal
de este delito. Y es precisamente esto lo que Kathrin Ren-
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trop considera el punto más criticable de la regulación
alemana, pues incluso en la redacción que se le ha dado
en la Ley de reforma de 1998, se sigue haciendo recaer el
centro de gravedad en el abuso de un poder atribuido legalmente, o por razón de un cargo público o por un negocio jurídico, para disponer de un patrimonio ajeno u obligar a otro; o en la lesión de un deber impuesto
legalmente, por razón del cargo, por negocio jurídico o
una relación de confianza para administrar un patrimonio
ajeno, produciendo un daño al titular de ese patrimonio.
Hasta el punto de que ello plantea la posibilidad de que
esta regulación en la que el contenido material del delito
va referido a la infracción de deberes genéricos de administración o gerencia de patrimonios ajenos, sin especificar conductas más concretas, pudiera ser inconstitucional, por lesionar el principio de certeza y seguridad
jurídicas consustanciales al principio de legalidad acogido en el art. 103 de la Ley Fundamental de Bonn. Kathrin Rentrop llega a la conclusión de que, a la vista de los
diversos intentos de regulación de este delito que ha habido a lo largo de la Codificación penal alemana, es «fácticamente imposible» redactar en esta materia un precepto «ideal» que cumpla con las exigencias del principio de
seguridad y certeza jurídica.
Pero tampoco la actual regulación que de la apropiación
indebida hace el Código penal alemán queda mejor parada. En la redacción que le ha dado al parágrafo 246 la Ley
de reforma de 1998, no solo se ha prescindido de la exigencia de que la cosa se encuentre previamente en posesión o custodia del sujeto que se la apropia, sino que
además se ha convertido la lesión de confianza, en el caso de que la cosa se haya entregado en virtud de una relación de este tipo, en una circunstancia agravante, que permite imponer la misma pena que en el delito de
infidelidad patrimonial, lo que obviamente dificulta marcar las diferencias entre uno y otro delito. Kathrin Rentrop
critica además la cláusula de alternatividad, a su juicio innecesaria, que remite a otros tipos delictivos cuando el hecho pueda ser castigado conforme a ellos con una pena superior a la que procedería aplicando la de la apropiación
indebida.
Tras un exhaustivo análisis de la evolución legislativa
de la regulación de estos delitos a lo largo de la Codificación penal alemana y de los distintos Proyectos de reforma que se han sucedido a lo largo del siglo XX, en distintos períodos políticos y con distintas realidad económicas
y sociales, la autora llega a la conclusión de que única vía
para evitar una excesiva criminalización de conductas que
no alcanzan el nivel de una verdadera infracción penal y
que por eso deben quedar en el ámbito de la mera responsabilidad civil, es la de una interpretación y aplicación
restrictiva de ambos tipos penales.
Es evidente que toda esta discusión doctrinal y los intentos legislativos que han habido para regular mejor este ámbito de las relaciones patrimoniales y económicas y
marcar con mayor claridad las diferencias entre lo penalmente relevante y la mera responsabilidad civil han sido
fomentadas en las últimos años por casos que han tenido
un fuerte impacto en la opinión pública alemana, como el
Mahnesmann-Vodafon, en el que la distribución de dividendos y la indemnización a sus directivos con fuertes
sumas por el cese en sus funciones, ha planteado la necesidad de delimitar lo que es un problema puramente interno de las sociedades mercantiles o una cuestión de interés público donde debe intervenir con toda energía el
Derecho penal. En esta discusión, que igualmente se está
produciendo en otros países del ámbito europeo y especialmente en España, no puede olvidarse el principio de
intervención mínima del Derecho penal, pero tampoco
dejar en la impunidad hechos de enriquecimiento veloz
como consecuencia de procedimientos especulativos que
deterioran enormemente la confianza del público en el
correcto funcionamiento de las instituciones que deben
velar por el cumplimiento de las reglas básicas de la economía de mercado. En este sentido no deja de ser revelador que, como señala Kathrin Rentrop, la polémica sobre
los límites del delito de infidelidad patrimonial haya surgido en un momento en el que el mundo de las sociedades mercantiles se ha convertido en un paraíso para todo
tipo de maniobras en las que el patrimonio ajeno y el propio de las sociedades se maneja a placer por sus directivos en función de sus propios intereses y no en el de las
propias sociedades o en el de las personas que depositaron en ellas su confianza. Quizás una reflexión sobre la
realidad económica, política y social alemana (Monarquía prusiana, República de Weimar, Nacionalsocialismo,
Reunificación) que ha estado detrás de todos estos proyectos de reforma pudiera arrojar alguna luz adicional
que permitiera explicar mejor esta indeterminación de
ambos tipos delictivos.
En todo caso, una excelente monografía cuya lectura se
recomienda a todos los interesados en el tema, y que desde luego ayuda a comprender mejor la regulación penal de
un problema de gran actualidad, que provoca decisiones
jurisprudenciales verdaderamente sorprendentes y difícilmente comprensibles en la opinión pública.
3. ROXIN/SCHROTH (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts (Manual de Derecho penal médico), 3. Auflage, Richard Boorberg Verlag, 2007, 783 págs.
Sin duda, de todas las profesiones liberales que entran
en conflicto con el Derecho penal la profesión médica
ocupa el primer lugar. No podía ser de otro modo, porque
de todas ellas es la que más directamente incide en los dos
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bienes jurídicos más importantes de los que es titular el
ser humano: la vida y la salud e integridad física.
Al mismo tiempo, la profesión médica es también una
de las actividades más necesarias para alcanzar unas buenas condiciones de bienestar y salud, que garanticen la
propia supervivencia y la reproducción de la especie humana. Es más, se podría decir que junto al Derecho, la
Medicina es la actividad humana que más necesaria y útil
se ha mostrado a lo largo de los siglos, desde que hay noticias de la existencia humana hasta nuestros días. Y ello
tiene fácil explicación, porque desde que existe memoria
de la Humanidad y de una organización siquiera mínima
de la convivencia humana, hay dos grandes temas que han
estado siempre presentes como anhelo y meta de todos los
seres humanos: la lucha contra la injusticia y, por tanto,
por un reparto equitativo de los bienes y cargas sociales; y
la lucha contra la enfermedad y, por tanto, contra la muerte. Ni que decir tiene que de la primera se ocupa primordialmente el Derecho, y de la segunda la Medicina.
Normalmente, tareas tan nobles y excelsas no tienen por
qué entrar en conflicto y, de hecho, normalmente viven en
perfecta armonía. Pero no cabe duda de que cuando la profesión médica se ejerce incorrectamente, es el Derecho, y
en la medida en que sea necesario el Derecho penal, quien
tiene que corregir sus incorrecciones y fallos, sobre todo
cuando éstos sean debidos a un ejercicio desviado de sus
funciones, o a una actuación por debajo de los conocimientos técnicos y científicos requeridos para ejercerla.
Dicho esto, parece, pues, que la principal fuente de intervención del Derecho penal en el ejercicio de la Medicina, que aquí abreviadamente podemos llamar «tratamiento médico», es la imprudencia profesional del médico, en
sus distintas formas de negligencia o impericia. Es más: se
puede decir que junto al tráfico automovilístico y los accidentes laborales, es ésta una de las principales fuentes
de imputación de la responsabilidad penal en el ámbito de
los delitos imprudentes o culposamente cometidos. Y es
aquí donde también la Dogmática jurídica penal ha ido
elaborando en los últimos años sus principales construcciones en torno a la causalidad, la imputación objetiva, la
infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado, la
responsabilidad por actividades realizadas en equipo, etc.
Parecería, por tanto, natural y lógico que en un Manual
o Tratado como el que aquí se comenta, dedicado al Derecho penal médico, fuera el tema de la imprudencia médica el objeto central del mismo. Sin embargo, y aunque ello
haya dado lugar ya a excelentes trabajos en la literatura
científica penal de cualquier país, hay otros muchos temas
relacionados con la imprudencia médica, como el consentimiento del paciente o el deber de información parte del
médico que no han sido tratado, a mi juicio, con la misma
atención, o lo han sido de una manera tangencial como un
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aspecto más del problema más genérico del consentimiento del lesionado. Pero hay otros muchos temas de relevancia penal relacionados con el ejercicio de la profesión médica que van más allá de los relacionados con la
imprudencia profesional del médico. Así, por ejemplo,
hoy en día y ante la problemática ética profesional que
plantean determinadas actividades médicas relativas al
aborto, la eutanasia, la manipulación genética, el trasplante de órganos, o la experimentación farmacológica, son
muchas las cuestiones este tipo que se plantean juntamente con las jurídicas o incluso de forma separada, dando lugar a la creación en los Hospitales y Colegios profesionales de Comités de Ética profesional, que a veces inciden
en la actuación médica, condicionándola más que las propias cuestiones jurídicas. De este tema se ocupa en este libro, a modo de introducción al resto de los temas, Wilhelm Vassenkuhl.
Pero más allá de la ética profesional, en casos límite como la separación de gemelos que supone la muerte de uno
de ellos, el empleo de drogas sustitutivas en el tratamiento de toxicomanías graves, la expendición de certificaciones falsas y, finalmente, pero no en último lugar, la revelación del secreto profesional, la problemática es sobre
todo de carácter jurídico y especialmente jurídico penal. Y
ellos constituyen una buena parte de los temas abordados
en este libro.
Igualmente se plantean otras muchas cuestiones éticas y
jurídicas de índole puramente profesional en la medida en
que el ejercicio de la medicina es obviamente una fuente
de ingresos, que puede dar lugar a la comisión de delitos
de estafa, corrupción, etc. Por no hablar de cuestiones más
concretas también de posible relevancia penal en las que
la actuación médica es el elemento decisivo para enjuiciarlas, como la alimentación forzosa de los presos en
huelga de hambre o los tratamientos médicos coactivos.
Reconducir todos estos temas a un denominador común
es tarea difícil, por no decir imposible, ya que salvo el hecho de referirse a la actividad médica apenas otros hay
puntos de conexión que puedan vincular la distinta problemática que cada uno de ellos plantea. Precisamente, la
virtud del libro que comentamos consiste precisamente en
haber renunciado a una especie de Parte General del Derecho penal médico, para ir directamente a los temas concretos anteriormente mencionados, encargándose luego
los diversos autores de su tratamiento monográfico, bajo
la dirección de los editores de este Manual, los profesores
de la Universidad de Munich, Claus Roxin y Ulrich Schroth, quienes igualmente se encargan de comentar algunos
temas específicos.
Es difícil, por tanto, comentar, sin caer en la prolijidad,
los muy diversos temas aquí tratados. Quizás lo más relevante de esta obra sea su carácter plural e incluso frag-
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mentario, lo que a veces provoca que un mismo tema sea
tratado varias veces por diversos autores, pero ello más
que un defecto puede considerarse como una virtud ya que
permite ver las diferentes perspectivas e incluso opiniones
doctrinales enfrentadas sobre un mismo tema. Así, por
ejemplo, Ulrich Schroth se ocupa principalmente de los
problemas que plantea la Ley alemana de Trasplantes de
Órganos, que prohíbe la donación de órganos no vitales
entre sujetos que no tienen ninguna vinculación parental o
afectiva directa y que incluso penaliza en caso de venta de
órganos tanto al donante, como al comprador. Schroth llega incluso a considerar que esta regulación puede ser inconstitucional, lo que ha rechazado el Tribunal Constitucional alemán en una sentencia específicamente
relacionada con este tema. También crítico con esta regulación se muestra Peter König en un trabajo específicamente dedicado al tema. Sin embargo, en una análisis
comparativo entre la regulación alemana y la española, el
autor de esta nota indica que la regulación española que
ciertamente prohíbe la comercialización de órganos, pero
no la castiga expresamente, abre un campo más amplio a
la posibilidad de que sin mediar precio o recompensa
económica, que viciaría el consentimiento del donante, se
puedan hacer trasplantes de órganos no vitales de una persona a otra aún sin relación parental o afectiva.
De los temas relacionados con el consentimiento, el deber de información médica, la responsabilidad por errores
médicos, la omisión del deber de socorro y el tratamiento
médico en el ámbito penitenciario se ocupa Heinz Schöch
en diversos capítulos de esta obra. Interesantes son también los trabajos de Schroth sobre diversos temas relacionados con la obtención de beneficios económicos ilícitos
a través de la facturación de los servicios médicos, y de la
expendición de certificaciones falsas. En este sentido, es
también interesante destacar el trabajo de Imme Roxin sobre la corrupción en el ejercicio de la medida, en el que se
ocupa de algunos casos ya fallados por los Tribunales alemanes, en los que Jefes de servicios y Profesores de Hospitales universitarios fueron acusados (y en algunos casos
condenados) de cohecho por haber recibido dinero o beneficios tales como viajes turísticos o para participar en
Congresos científicos de Industrias farmacéuticas, a cambio de emplear sus productos en sus respectivos centros.
Del siempre discutido tema del aborto y de las distintas
indicaciones que en el Derecho penal alemán lo justifican,
se ocupa Reinhard Merkel, quien además en un trabajo específico se ocupa de la separación de gemelos siameses
con el sacrificio de uno de ello para salvar al otro. Los casos de este tipo, que se han dado raramente, y de los que
cita uno en Taiwan y otros dos en Filadelfia, suscitaron un
amplio debate, del que curiosamente la dogmática penal
alemana no se ha hecho tanto eco como la literatura en
lengua inglesa. Merkel en un extenso trabajo pleno de citas de la literatura anglosajona, analiza los tres casos por
separado, mostrando algunas insuficiencias de la construcción dogmática alemana del estado de necesidad, sobre todo en lo que se refiere a la distinción entre estado de
necesidad justificante y disculpante, inclinándose más por
la solución del llamado estado de necesidad defensivo. En
todo caso, un buen trabajo que demuestra la necesidad de
tener un criterio argumentativo común ante problemas que
pueden darse en cualquier parte del mundo y que no pueden resolverse simplemente aplicando los criterios
dogmáticos tradicionales.
De temas más específicos se ocupan Klaus Weber (el
tratamiento de las toxicomanias con drogas sustitutivas),
Alban Braun (la revelación del secreto médico), Friedemann Pfäfflin (cambio de sexo) y Katja Rieger (la experimentación médica y farmacológica).
Un trabajo destacado de esta obra es el del Profesor
Claus Roxin, quien se ocupa del enjuiciamiento jurídico
penal de la ayuda a morir. Tras excluir que pueda tener relevancia penal la mera aplicación de medidas paliativas
del dolor, por más que en algunos casos puedan acortar la
vida del paciente (medicina paliativa), Roxin se ocupa extensamente de las diferencias entre eutanasia pasiva, omitir la aplicación de un tratamiento, y activa, aplicar una determinada técnica que produce directamente la muerte del
paciente. A su juicio, también hay eutanasia pasiva en los
casos en los que para omitir el tratamiento se tiene que
emplear alguna medida activa, como por ejemplo desconectar un aparato que mantiene con vida al paciente. Ello
le obliga a desarrollar una interesante, pero complicada
construcción de una figura hasta la fecha poco tratada y
que él ya ha mantenido en anteriores trabajos del «omitir
por acción», haciendo recaer el acento en que se trata de
un mero omitir (tratamientos, medidas salvadoras), por
más que para ello haya que realizar una determinada acción. Las diferencias con la eutanasia activa son sutiles,
pero de ellas deduce que mientras la eutanasia pasiva, aún
en esta modalidad, queda fuera del ámbito de lo típico, es
decir, del delito previsto expresamente en el Código penal
alemán de homicidio a petición u homicidio consentido; la
eutanasia activa entra plenamente en el ámbito de este delito, siempre que se trate de una auténtica acción de producir la muerte y, por tanto, se pueda calificar de homicidio (a petición).
Evidentemente Roxin parte para ello de la existencia de
una voluntad del paciente expresamente manifestada de
no seguir viviendo más. Pero también se ocupa de los casos en los que esa voluntad no puede ser manifestada e incluso de la posibilidad de que no se apliquen medidas de
salvamento, a pesar de que el paciente las pida. En el segundo caso, considera que los límites del deber de trata-
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miento para el médico terminan allí donde la prolongación de la vida carece de sentido terapéutico e incluso
puede aumentar el dolor del paciente (encarnizamiento terapéutico). En el primero, se inclina por proponer una regulación específica en la que se diga cuándo, aun sin poder contar ya con la voluntad del paciente o solo con una
manifestada en un llamado «testamento vital», sería lícito
aplicar medidas eutanásicas, siempre que no existan posibilidades de salvación y la situación provoque graves padecimientos. La misma solución propone para la llamada
«eutanasia temprana», cuando el recién nacido tiene graves lesiones cerebrales y escasas posibilidades sobrevivir
o en todo caso le espera una vida puramente vegetativa.
Por supuesto, se manifiesta contrario a la eliminación de
los llamados «seres desprovistos de valor vital» (oligofrénicos profundos, enfermos incurables), la famosa propuesta de Binding/Hoche, que los nazis hicieron suya y
llevaron a la práctica durante un cierto tiempo.
La obra termina con tres trabajos de Derecho comparado sobre la regulación de algunos de estos temas en el Derecho austríaco (Karin Bruckmüller/Stefan Schumann),
en el inglés (Bijan Fateh-Moghadam) y español (Muñoz
Conde).
4. FLETCHER, George P., The Grammar of the Criminal Law. American, Comparative, and Internacional, vol.
1: Foundations, Oxford University Press, 2007, 366 págs.
La presente obra constituye los Fundamentos de una
más amplia que pretende exponer un conjunto de principios y reglas que puedan servir de base a una Gramática
común al Derecho penal internacional, comparado y americano. Su autor, el conocido penalista, teórico y filósofo
del Derecho, George P. Fletcher, profesor de la Universidad Columbia de Nueva York, retoma así una idea que ya
utilizó como base para la realización de su famoso Rethinking Criminal LAB, publicada en 1978, en la que expuso por primera vez de forma sistemática los problemas
fundamentales del Derecho penal, utilizando y combinando con maestría los dos sistemas jurídicos más influyentes
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en el mundo occidental, el del Common Law y el Continental europeo. Rethinking constituyó un verdadero hito
en la comprensión e identificación de los problemas básicos del Derecho penal tal y como diariamente se plantean
en cualquier país.
Pero el mundo y con él la Ciencia del Derecho han evolucionado tanto en los últimos treinta años que se hacía necesaria, por un lado, una actualización, y, por otro, que se
trataran también otros temas que hace treinta años apenas
se vislumbraban. La aprobación del Estatuto de Roma y la
entrada en vigor de la Corte penal internacional en el 2002,
han convertido al Derecho penal internacional en una materia fundamental para conseguir una respuesta jurídica
universal no solo a los Crímenes de Guerra, contra la Humanidad y al Genocidio, que siguen dándose o que se han
dado incluso a finales del siglo XX en plena Europa, sino
también al terrorismo internacional que, por diversas razones, ha aparecido en los últimos años como una verdadera
amenaza para la paz y la seguridad mundial.
Ello requiere por parte de la doctrina la elaboración de
unos principios y reglas comunes que puedan servir de base teórica a las decisiones de la Justicia penal internacional y ser aceptadas por la Comunidad jurídica internacional más allá de los particularismos de los derechos
nacionales.
A esta tarea se ha venido dedicando Fletcher en los últimos años, y ésta es la primera muestra importante de su
esfuerzo. Como traductor y amigo suyo he tenido la suerte de asistir a su redacción desde los inicios de su elaboración, en otoño del 2005, cuando estuve como Profesor
invitado en la Universidad Columbia. Allí fui traduciendo
los primeros capítulos y borradores que luego discutíamos
en las clases y seminarios con un grupo de estudiantes interesados en el tema. La traducción definitiva al español
aparecerá a principios del 2008 en la editorial Hammurabi de Buenos Aires, con el título Gramática del Derecho
penal y ya entonces tendremos ocasión de comentar esta
obra más detenidamente.