2002 00786 - Rama Judicial del Huila

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Cuarta de decisión
M.P. Ramiro Aponte Pino
Neiva, doce de marzo de dos mil diez.
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
ACCION:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
ACTA:
MARIA LUISA VIDAL LEMUS
CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL
ALTO MAGDALENA
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
SENTENCIA- SEGUNDA INSTANCIA
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Decide la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte
actora contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Neiva el 25 de marzo de 2008.
I.- ANTECEDENTES.
1.- La demanda.
Actuando por conducto de apoderado judicial, MARIA LUISA
VIDAL LEMUS promueve la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho contra la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL
DEL ALTO MAGDALENA “CAM”, en procura de obtener la nulidad
de los siguientes actos:
-“…Acuerdo número 005 del 07 de Marzo de 2002 proferido por el Consejo
Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena “CAM” y por
el cual se modificó la planta de personal de la misma”.
-“…Resolución No 0214 expedida el 15 de Marzo de 2002 por el Director
General de la referida entidad, acto el cual se hizo efectiva la modificación en
la planta de personal según lo indicado en el Acuerdo 005 del 07 de Marzo de
2002 y a través del cual se suprimió el cargo de Profesional Especializado
Código 3010 Grado 15…”.
-“…Oficio número 001235 del 15 de Marzo de 2002 por medio del cual se
comunicó e hizo efectiva la separación del cargo…”.
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Como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del
derecho, depreca el reintegro al mismo empleo que venía
desempeñando, o a otro de igual o superior categoría; el pago de los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha
de la desvinculación hasta que se produzca su reintegro
(debidamente indexados).
De igual manera, que se declare que para todos los efectos legales
no ha existido solución de continuidad; que se le dé cumplimiento a
la sentencia en los términos previstos por los artículos 176, 177 y
178 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en
costas y agencias en derecho.
a.-Fundamentación fáctica.
Aduce que se vinculó a la entidad demandada el 4 de septiembre,
regentando el cargo de profesional especializado, código 3010,
grado 15. Durante su permanencia demostró capacidad,
responsabilidad, cumplimiento, respeto, eficiencia, y nunca le
formularon un llamado de atención ni le impusieron ninguna sanción
disciplinaria.
A pesar de que la Corporación Autónoma Regional del Alto
Magdalena había sido objeto de una reestructuración
administrativa en el año 2001, el Consejo Directivo modificó la
planta de personal diez meses después. Para el efecto, expidió el
Acuerdo 007 del 7 de marzo de 2002, y con base en ese acto, el
Director General profirió la Resolución 0214 del 15 de marzo de ese
mismo año, suprimiendo el cargo que desempeñaba la demandante.
El proceso reestructural esta afectado por vicios de legalidad, toda
vez que no fue sometido a la aprobación del Departamento
Administrativo de la Función Pública, tal como lo ordena el artículo
41 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 148 y siguientes del Decreto
1572 de la misma anualidad.
En la escogencia del personal que se incorporaría y el que se
desvincularía, no se tuvo en cuenta la antigüedad, preparación,
experiencia o capacitación (aspectos que se debieron analizar,
porque las personas que se desvincularon se encontraban inscritas
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en carrera administrativa). Contrario sensu, primaron razones
eminentemente políticas, ya que seleccionaron a las personas que
podrían coadyuvar a las futuras aspiraciones electorales del
Director (quien renunció al poco tiempo).
Al expedir el Acuerdo 005 del 7 de marzo se desconocieron los
principios orientadores de publicidad y contradicción, porque no
fue debidamente divulgado; de contera, no se otorgó la
oportunidad de impugnarlo, dando lugar a que cobrara firmeza.
La supresión del cargo en realidad no se produjo, ya que en el nuevo
manual de funciones se conservan las que ella desempeñaba.
Acotando, que las mismas “…se dispersaron para adecuarlas a los intereses
personales del Director General saliente, con la única finalidad de poder
acomodar allí a una persona que le sirva a éste sin importar los intereses de la
CAM”.
En la reestructuración se crearon 11 cargos de profesional
universitario, a quienes diseminadamente les asignaron sus antiguas
funciones. En tal virtud, debió ser incorporada en cualquiera de
esos empleos.
b.-Fundamentación legal.
Soporta las pretensiones en la siguiente normatividad:
-Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 58,
90, 121, 209, 313 numerales 3 y 6 y 315 numerales 1, 4 y 7.
- Ley 443 de 1998: artículos 31 ordinal g) y 41.
- Decreto 1572 de 1998: artículos 1448 y siguientes.
En esencia, estima que los actos acusados se expidieron con
extralimitación de funciones, porque la reestructuración no se
fundó en un criterio técnico serio (el cual, no fue sometido a la
aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública).
Resalta, que diez meses atrás se realizó otro ajuste a la planta de
personal y que se desconoció la capacidad, la experiencia y la
capacitación de los servidores inscritos en carrera administrativa, a
quienes debió dárseles prelación para incorporarse a la nueva
nomina.
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“…no se puede concebir que se acceda a un cargo público y se abuse de las
funciones en beneficio de los intereses de otra u otras personas (…) el estudio
técnico es una burla como lo es el que se hizo para efectuar la
reestructuración administrativa de mayo del año 2001, pues de su análisis se
deduce que no consultan exclusivamente las necesidades del servicio y las
técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro
concepto(…) el Acuerdo número 005 del 7 de marzo de 2002…es violatorio de
los principios orientadores de la conducta pública, porque en su expedición no
se tuvo en cuenta lo relativo a su publicidad para efectos de que fuera
conocido oportunamente por quienes resultaren afectados con su contenido, a
efecto de que pudieran ejercitar de igual manera el principio de la
contradicción”.
2.-El traslado de la demanda.
La apoderada de la Cam se opone a la prosperidad de las
pretensiones, argumentado que la reestructuración se soportó en un
estudio técnico y en el deseo de profesionalizar la entidad. En
concreto, refiere que se suprimieron varios empleos, entre ellos el
que desempeñaba la actora. En su lugar, se crearon cuatro cargos
de profesionales especializados, buscando una mayor preparación
que permitiera encarar los nuevos retos de la organización.
“…al evaluarse la planta de personal se encontró entre otras cosas que existían
diez (10) técnicos operativos, (4) grado 10 y seis (6) grado 9, cuyas funciones
eran apenas de apoyo a las funciones misionales, que por su complejidad
requerían un mayor grado de especialidad en el talento humano, que
respondiera a la dinámica ambiental del Departamento. Igualmente que existían
cuatro (4) cargos de profesionales especializados código 3010-5 y que era
necesario reemplazarlos por profesionales especializados de mayor rango
(código 3010-17), de quienes pudiera exigirse mayor acreditación que
correspondiera a la necesidad de vincular personal que supliera las necesidades
de la dinámica ambiental del departamento del Huila de acuerdo a los
resultados arrojados por el estudio técnico efectuado para la modificación de
la planta de personal”.
A través de la sentencia C-884 del 2 de agosto de 2000 la H. Corte
Constitucional declaró inexequibles varios apartes de la Ley 443 de
1998, entre ellos, la exigencia de que las reformas de las plantas
de personal de las Corporaciones Autónomas Regionales tuvieran
que ser aprobadas por el Departamento Administrativo de la
Función Pública. Aunado al hecho de que el Acuerdo 005 de 2002 se
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publicó en el Diario Oficial, y como es un acto de carácter general,
no procedía ningún recurso en la vía gubernativa.
Acepta que no se suprimieron todas las funciones que desarrollaba
la demandante, aclarando que las mismas “…fueron trasladadas al
personal de los cargos de profesionales especializados que se crearon, lo cual
no significa que se originaran once cargos para realizar las funciones que
desempeñaba la actora, afirmación que no es cierta desde ningún punto de vista
pues la restructuración…no consistía en suprimir un cargo para crear once (11)
sino que como ya se dijo anteriormente a la Corporación del personal más
especializado e idóneo…”.
En su condición de empleada de carrera, le comunicaron que su
cargo había sido suprimido, dándole la oportunidad de escoger la
indemnización o tener un tratamiento preferencial, y de acuerdo
con su leal saber y entender escogió la primera opción. Por lo tanto,
se respetaron sus derechos y no se entiende porqué motivo cambió
de parecer instaurando la demanda.
En ese orden de ideas, concluye que los actos acusados se
circunscribieron dentro del marco legal, se expidieron basándose en
las necesidades del servicio y no es cierto que hubieran primado
motivaciones de carácter político.
3.- El fallo de primera instancia.
A través del fallo proferido el 25 de Marzo de 2008, el a quo se
inhibió para pronunciarse sobre la legalidad del oficio 001235 del 15
de marzo de 2002 (por ser un mero acto de comunicación que no es
pasible de demanda ante la jurisdicción) y denegó las pretensiones
de la demanda.
En esencia, esgrimió la siguiente argumentación:
-De acuerdo con los mandatos de la Ley 443 de 1998, la calidad de
funcionaria de carrera que ostentaba la demandante no era un
impedimento para suprimir el cargo. Máxime, sí la reestructuración
se fundamentó en las conclusiones y recomendaciones de un estudio
técnico.
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-Como la actora no acreditó ninguna especialización, no se podía
incorporar como “profesional especializado”, y en la medida en que
el cargo de “profesional universitario” entrañaba una desmejora
laboral, era jurídicamente imposible vincularla en uno de los 11
empleos que de esa naturaleza se crearon. Incluso, ella decidió
optar por la indemnización, renunciando así a la posibilidad de
recibir un trato preferencial para su revinculación.
-La exigencia de que las reformas de las plantas de personal deben
ser aprobadas por el Departamento Administrativo de la Función
Pública no es aplicable a las Corporaciones Autónomas Regionales.
-El Acuerdo 005 de 2002 es un acto administrativo general, el cual,
se publicó en el Diario Oficial. En tal virtud, no era necesario que se
notificara de manera personal.
-Luego de realizar un análisis crítico de la prueba testimonial,
considera que no se probó que en la expedición de los actos
acusados primaran intereses políticos.
4.-El trámite de la segunda instancia.
a.- La impugnación.
Inconforme con esta determinación, la parte actora instauró el
correspondiente recurso de apelación, y antes de esbozar el
razonamiento de fondo, aduce que el fallo impugnado adolece de los
siguientes defectos:
-Se afirma que la demandante no hubiera probado su capacidad e
idoneidad laboral y que su perfil profesional no tuviera vocación
forestal; sin tener en cuenta que su condición de bióloga y sus
buenas calificaciones la habilitaban para participar en la política de
conservación de los bosques. Incluso, con mayor propiedad que los
ingenieros forestales. Aclarando que a la Cam no le corresponde
realizar la explotación forestal, que es una actividad diferente.
-No se valoró la información contenida en el recorte de prensa que
se aportó en la audiencia de interrogatorio de parte (a pesar de que
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no fue objetado por la demandada), ni los documentos aportados en
copia simple. Sin embargo, se le dio mérito probatorio a varias
piezas documentales desprovistas de autenticidad allegadas por la
Cam.
-Se aceptó que el cargo fue suprimido, pero está probado que se
trató de un mero cambio de denominación, ya que las funciones se le
asignaron a otro perfil profesional.
-No se tuvo en cuenta que en la sentencia C-370 de 1999 (citada en
el fallo), la H. Corte Constitucional precisó que en la supresión de
cargos se deben proteger los derechos de los trabajadores; amén
de que es insólito que el a quo afirme que en los procesos de
reestructuración es irrelevante evaluar el desempeño laboral;
porque ese análisis es el que permite establecer objetivamente
cuales son los funcionarios que se deben incorporar y cuales no (“lo
irrelevante es calificarlos después de haberlos vinculado como ocurrió en la
CAM”).
A renglón seguido, reitera que los actos acusados se expidieron con
desviación de poder y con falsa motivación; y en resumen, esgrime
la siguiente argumentación:
-La reestructuración se realizó en la semana comprendida entre el
7 y el 15 de marzo de 2002, y el día de las elecciones para el
Congreso fue el 10 de ese mismo mes y año, lo cual, es un indicio que
demuestra que “…la motivación e inspiración de este acto administrativo fue
brindar puestos de trabajo en contraprestación por el voto hacia el doctor
Hernán Andrade Serrano…”. Como respaldo, cita los testimonios de
Sandra Trujillo Rodríguez, Alfonso Ortíz y el interrogatorio de la
demandante.
-Era tan marcado el deseo de desvincular a la actora, que ninguno
de los cargos creados era compatible con su formación académica.
Sin embargo, en la reestructuración que se realizó en marzo de
2005 se crearon 16 empleos con el perfil de biólogo, demostrando
que la entidad requería esa clase de profesionales.
-Se aprovecho la reestructuración para privilegiar y favorecer los
intereses de personas unidas por vínculos consanguíneos y políticos
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con la clase dirigente del Huila. Entre ellas Indira Burbano, quien
tenía el mismo empleo de la demandante y participó en el diseño de
la reestructuración, y a pesar de que se le suprimió el cargo, fue
incorporada y ascendida a la Subdirección Administrativa.
-La demandante demostró sus capacidades, cualidades, preparación,
y excelente desempeño (en la hoja de vida reposan sus
calificaciones y merced a su entrega fue nombrada Subdirectora de
Gestión Ambiental en encargo). Virtudes que le otorgaban el
derecho a incorporarse a la nueva planta; no solo en el cargo que
desempeñaba, ya que estaba capacitada para ser elegida Directora
General.
-El procedimiento que se adelantó desconoció el marco normativo
superior, porque el acto acusado no se publicó en la Gaceta Oficial;
los documentos soportes no se remitieron a la función pública; el
estudio técnico no tuvo ninguna divulgación (el personal no tuvo
ninguna
oportunidad
de
controvertir
sus
conclusiones,
desconociendo de esta manera el derecho de defensa). Es más, fue
elaborado a posteriori, no tiene fecha ni la firma de sus autores y
no existen las actas de las reuniones de trabajo del Comité que se
designó para elaborar la reestructuración.
-Todo lo anterior demuestra que el Director de la Cam tenía el
propósito de desvincular a la demandante, amén de que no se dejó
constancia de las razones que justificaron la decisión de excluir la
profesión de bióloga dentro de los cargos de la corporación.
Obedeciendo intereses políticos, el jefe inmediato (Edgar Cortés
Vanegas) logró “…cambiar en la planta de personal de la CAM el perfil de
Biologo por el de Ingeniero Forestal, profesión que al darse este cambio
benefició el nombramiento en una primera instancia a la señora Ingeniera
Forestal PIEDAD TERESA SOLORZANO y posteriormente a él
personalmente…”.
-Las personas vinculadas para reemplazar los cargos que se
suprimieron eran de menor perfil y sólo tenían el merito de ser
copartidarios del Director y del Congresista Hernán Andrade. Por
eso, la labor ambiental de la Cam desmejoró en los últimos años.
Prueba de ello son las investigaciones que han realizado los
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diferentes órganos de control (afirmaciones que respalda con citas
parciales de varios testimonios recepcionados).
-Aclara, que se vio forzada a aceptar el pago de la indemnización,
pero porque no tenía otra alternativa para solventar los gastos
personales y familiares (salud, vivienda, alimentación, etc).
-Los nombramientos de las personas que reemplazaron a los
empleados cuyos cargos se suprimieron, se realizaron entre el 15 de
abril y el 20 de junio de 2002, vulnerando la ley de garantías
electorales, que prohibía esa clase de decisiones administrativas
desde diciembre de 2001 hasta el mes de julio de 2002.
-Finalmente, solicita que se valoren varios documentos que reposan
en el plenario, porque de acuerdo con su decir, contienen la prueba
de varias de las falencias anteriormente descritas.
b.-El traslado de la impugnación.
La apoderada de la Cam solicita confirmar el fallo impugnado,
porque tal como lo concluyó el a quo, los actos acusados se
expidieron con base en las conclusiones de un estudio técnico que
analizó la “cobertura y fortalecimiento institucional con el objetivo de
subsanar diferencias de personal en ciertas dependencias y excluir algunos
cargos para ser reemplazados con personal de mas alto perfil profesional en las
diversas áreas”. Resaltando, que la parte actora no desvirtuó la
presunción de legalidad de que estos se encuentran investidos;
aunado al hecho de que su formación profesional era incompatible
con los cargos que se crearon, por ese motivo fue que optó por la
indemnización.
“…lo que se pretendió con la reestructuración fue la profesionalización de la
planta de personal de la CAM, teniendo en cuenta que para el caso sub examine
el cargo desempeñado por la accionante era innecesario tanto por condiciones
económicas y de conveniencia en la prestación del servicio, por lo que fueron
asignadas sus funciones a cada uno de los profesionales asignados a la CAM en
su área respectiva, por lo que la actora no cuenta con la idoneidad en el
ejercicio del cargo pues se requería la vinculación de profesionales en el área
forestal para descongestionar las funciones de la Corporación y en el
transcurso del proceso no se probó que esta se encontrara especializada en
esta área respectiva”.
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c.-Alegaciones de conclusión.
Dentro del término de traslado, el apoderado actor reitera la
argumentación esbozada en el escrito de impugnación; insistiendo
en los vicios que en su opinión afectan la legalidad del Acuerdo 005
y la Resolución 0214 de 2002; es decir, la falsa motivación y la
desviación y el abuso de poder. Adicionando la vulneración de los
derechos fundamentales a la igualdad (porque en la
reestructuración fue objeto de un tratamiento discriminatorio) y la
libertad de pensamiento (porque se favorecieron los intereses de
los amigos del director y de la campaña política del doctor Hernán
Andrade. Ella fue objeto de persecución porque no rehusó aportar
dineros y asistir a reuniones políticas).
Recuerda que su preparación y capacitación le permitían
desempeñarse en el área forestal; que el acto por medio del cual se
suprimió el cargo no fue notificado y que por ese motivo no pudo
instaurar los recursos pertinentes. De igual manera, recalca que el
estudio elaborado fue extemporáneo, no contiene una verdadera
justificación de la supresión de los cargos y que en la elaboración
del mismo se presentaron varias inconsistencias relacionadas con el
manejo de la correspondencia interna y externa, porque adolece de
número consecutivo, de la dependencia remitente y de la fecha de
recibido.
Como en el plan de acción 2001-2003 no se contemplaba la
modificación de la planta de personal, no era necesario adelantar el
proceso de reestructuración, mucho menos, destinar la venta del
parque
automotor
($250.000.000)
para
cancelar
las
indemnizaciones; lo cual, implicaba modificar el presupuesto de la
entidad de manera irregular.
El cargo que desempeñaba era esencial para el cumplimiento de las
funciones de la Corporación, ello es tan evidente, que antes de
retirarse le suspendieron las vacaciones, para que pudiera elaborar
varios proyectos que se ejecutarían en el año 2002 y atendiera a
los pescadores y productores de mojarra en el embalse de Betania.
Como no se continuaron esas labores y no se asignó personal idóneo,
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éste colapsó, causando enormes pérdidas a los cultivadores y
exportadores de ese pez.
De su hoja de vida desaparecieron varias certificaciones de las
capacitaciones realizadas y a pesar de que puso en conocimiento esa
anomalía, la entidad guardó silencio y al darse cuenta de que por su
idoneidad no podía descalificarla para ocupar un cargo en la nueva
planta, “…incurrió en delitos graves como sacar y hacer desparecer de su hoja
de vida constancias y certificaciones que reposaban en la misma, con el solo
objeto de lograr su cometido y terminar concluyendo que no reunía los
requisitos para seguir en la planta de la Entidad. También se le desconocieron
las equivalencias respecto a títulos, por años de servicio y experiencia laboral
en la carrera administrativa y en el Manual de Funciones de la CAM. El objetivo
era retirarla del cargo como fuera para nombrar amigos con vínculos políticos".
Como la “curul” de Hernán Andrade Serrano estaba en peligro, su
amigo, el Director convocó de emergencia al Consejo Directivo de la
Cam (convertida en la sede de campaña), con el fin de que le
aprobaran la nueva planta de personal, y así suprimir los empleos de
quienes no eran afectos a esa aspiración proselitista, y poder
vincular a sus seguidores (desconociendo la ley de garantías y el
procedimiento legal). En concreto, suprimieron el perfil de biólogo,
para poder prescindir de los servicios de la actora.
La reestructuración resulto ser excesivamente onerosa, y a pesar
de que se crearon nuevos empleos, se acudió a la práctica de tener
una nomina paralela; generando un crecido déficit fiscal, al extremo
de tener que vender el parque automotor “…para completar los faltantes
presupuestales que se le originan por la decisión tomada”.
No es lógico que en el informe de gestión del año 2001 se resalten
los buenos resultados obtenidos por la Cam (avalado por las mismas
directivas) y para justificar la mal llamada reestructuración se
afirme que se necesita transformar algunos puestos de trabajo por
necesidades de servicio. Eso es un mero sofisma de distracción.
Finalmente allegó 13 documentos que solicita sean valorados como
prueba (f. 83 y ss. cuad. seg. inst.).
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II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
1.-El asunto sub – examine.
Se contrae a establecer sí en el proceso de reestructuración
administrativa de la Corporación Autónoma Regional del Alto
Magdalena “CAM” (en particular, en la supresión del cargo que
ostentaba la demandante), se soslayó el marco normativo superior y
sí los actos acusados se expidieron falsamente motivados, con abuso
y desviación de poder.
2.-Consideración previa.
Es del caso recordar, que el marco normativo que regula la relación
procesal está integrado exclusivamente por los razonamientos
esbozados en la demanda y en la contestación de la misma. En tal
virtud, la Sala se limitará a analizar la argumentación fáctica y legal
que la parte activa formuló en el libelo introductorio, y se abstendrá
de abordar el estudio de los planteamientos que adicionalmente
fueron esgrimidos en el recurso de apelación y en las alegaciones
presentadas en el trámite de la segunda instancia.
Vale resaltar, que en el acápite de “hechos” (f. 6 y 7, cuad. 1), la
parte actora sustentó las
pretensiones en la siguiente
argumentación:
-Ingresó a la Cam el 4 de septiembre de 1995 (en el cargo de
profesional especializado, código 3010, grado 10), desempeñándose
con eficiencia, capacidad y lealtad; obteniendo buenas calificaciones
en su rendimiento laboral, nunca recibió un llamado de atención ni le
fue impuesta sanción disciplinaria alguna.
-No obstante que la entidad realizó una reestructuración
administrativa en la anualidad 2001 (en la cual fue incluida en la
planta de personal), 10 meses después se llevó a cabo un nuevo
proceso reestructural,
con el fin de favorecer las futuras
aspiraciones políticas del director y desvincular a las personas
ajenas a sus afectos, sin tener en cuenta el mérito, la trayectoria y
sin hacer una evaluación del desempeño.
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-En efecto, le comunicaron que su cargo había sido suprimido, sin
embargo, crearon 11 empleos de profesional universitario a quienes
les asignaron diseminadamente las funciones que ella realizaba. Por lo
tanto, en su condición de empleada escalafonada debió vincularse en
uno de ellos.
-Los actos que se expidieron no fueron previamente aprobados por el
Departamento Administrativo de la Función Pública y no se publicaron
en debida forma (por eso no pudo ejercer el derecho de
contradicción a través de los recursos en la vía gubernativa).
Esos mismos razonamientos fueron reiterados en el escrito de
impugnación y en los alegatos de conclusión de segunda instancia; sin
embargo, a los mismos le adicionó una extensa carga argumentativa (a
la que se hiciera referencia en el numeral 4º, literales a y c de la
parte introductoria), y como ya se indicara, no forman parte del
marco normativo que regula la relación procesal. De contera, no
pueden ser apreciados por el ad quem, en la medida en que se estaría
ampliando extemporáneamente la causa petendi (lo cual, se debió
hacer durante el término de fijación en lista). Y como es obvio
colegir, la parte pasiva no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre
estos nuevos hechos.
En ese orden de ideas, la Sala únicamente estudiará los reparos que
fueron formulados en la demanda y aquellos que tengan relación
directa con los mismos.
Al abordar concretamente este asunto, el H. Consejo de Estado
refirió:
“[A]l alegar de conclusión en la segunda instancia indicó que quedó una persona
desempeñando el mismo empleo de ella y que en la Secretaría de Hacienda
quedaron cuatro (4) vacantes del empleo Profesional Universitario, Código 340,
Grado 12, lo cual significa que no hubo verdadera supresión y que en tales
vacantes debió ser incorporada, cosa que no ocurrió. La Sala rechazará este
argumento porque no fue planteado en la demanda y, como la demanda y su
contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal, no haber planteado
el cargo desde el principio invalida su aducción en la segunda instancia pues el
artículo 137, numerales 3 y 4, del Código Contencioso Administrativo, dispone
que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá contener los
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hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción y cuando se trate de
la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse en la demanda las
normas violadas y explicarse el concepto de su violación; por su parte, en
relación con el accionado, preceptúa la misma compilación, artículo 144,
numerales 2 y 3, que el escrito de contestación de la demanda contendrá una
exposición detallada y precisa sobre las razones de la defensa y la proposición
de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del
demandante, las cuales se decidirán en la sentencia. En consecuencia, la no
incorporación de los citados argumentos en la demanda excluye su
consideración en la presente instancia…”1.
Sobre este particular, el tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié
hizo el siguiente comentario:
“[L]os hechos, en la forma en que hayan sido expresados, delimitan la actividad
probatoria que deben desarrollar las partes y el juez; aquellas, por cuanto a
cada una le corresponde probar lo que afirma, y al juez, por cuanto éste sólo
puede reconocer en la sentencia aquellos hechos que le hubieren sido probados
y que estructuran la pretensión, y le está prohibido tener en cuenta en su
decisión hechos que no fueron enunciados en la demanda. Lo que significa que la
demanda es el momento oportuno para su denuncio, pues no se puede
sorprender a las partes o al juez con hechos que no fueron objeto de discusión
y que no sirvieron para establecer la relación procesal entre las partes.
Este requisito es conocido como la causa petendi, que muchos confunden en el
lenguaje común con la petición pero que dista de serlo, aunque la procedencia
de la petición depende de la causa petendi”2.
En lo tocante con los documentos que allegó la demandante con los
alegatos de conclusión presentados en segunda instancia (f. 83 y ss.
cuad. seg. inst.); merced a su extemporaneidad no pueden ser
objeto de valoración. Máxime, si se tiene en cuenta que no se
reúnen los presupuestos consagrados en el
artículo 361 del
Estatuto Procesal Civil. Norma, que establece la forma, la
oportunidad y las circunstancias en que se pueden solicitar pruebas
en ésta etapa procesal.
1
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 8 de junio de 2006.
Radicación
25000-23-25-000-2001-05654-01(2547-04). C.P. Dr. Jesús María Lemos
Bustamante.
2
Palacio Hincapié, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda. Sexta Edición. Páginas 201-202.
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Efectuadas las anteriores precisiones, se proseguirá con el análisis
del asunto litigioso.
2.- El caso concreto.
En el sub lite se encuentra acreditado lo siguiente:
a.-El 8 de abril de 1987 la demandante recibió el diploma de bióloga
por parte de la Universidad Nacional de Colombia. En la anualidad
1989 cursó en esa misma casa de estudios las materias del
postgrado “sistemática área botánica”; aunque no acreditó el
correspondiente título académico (f. 15 y ss. cuad. 2. prueb.).
De acuerdo con la información contenida en la hoja de vida, ostenta
una larga trayectoria laboral y docente (cuad. 2 prueb.).
Luego de superar un concurso de méritos, fue designada en el cargo
de “Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15” de la
Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena; del cual, tomó
posesión el 4 de septiembre siguiente (f.37 y ss. cuad. prueb. 1).
El 9 de octubre de 1996 el Departamento Administrativo de la
Función Pública la inscribió en el registro de carrera administrativa
(f. 250, cuad. 1).
b.-Por medio de los Acuerdos 009 y 010 del 25 de mayo de 2001,
el Consejo Directivo de la Cam modificó la estructura interna y la
planta de personal, y por conducto de la Resolución 0513 del 31 de
mayo de 2001, la demandante fue incorporada al mismo cargo (f.
164 y ss. cuad. prueb. 1. f. 152, cuad. prueb. 2).
c.-El 21 de febrero de 2002, el Director de la Cam designó un
“grupo interno de trabajo”, conformado por el Secretario General,
el Subdirector de Gestión Ambiental, el Subdirector
Administrativo y el Jefe de la Oficina de Control Interno; a quienes
le encomendó la responsabilidad de “realizar el estudio técnico de
modificación de la planta de personal” (f.35 y ss. cuad. 1).
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El 5 de marzo, el referido equipo presentó un documento
denominado “ESTUDIO TÉCNICO PARA LA MODIFICACIÓN DE LA
PLANTA DE PERSONAL”, el cual, contiene un análisis detallado de la
Corporación, incluyendo una propuesta de modificación. Entre los
diferentes ítems se destacan los siguientes:
Diagnostico organizacional. Identificación e historia de la Organización.
Naturaleza. Misión. Visión. Visión corporativa. Principios. Objeto. Funciones.
Planta de personal. Reseña histórica. Anotaciones sobre cultura corporativa.
Organigrama. Análisis del macroambiente. Entornos económico, político y social.
Entorno Cultural. Análisis del sector. Diagnóstico externo. La pobreza. El
crecimiento. El efecto invernadero. El agotamiento de la capa de ozono. La crisis
económica. La apropiación humana de la biomasa. La degradación de la tierra. La
biodiversidad. Las direcciones de las políticas mundiales. Las políticas nacionales.
La problemática regional. Entidades dependencias que fiscalizan la gestión de la
entidad. El cliente de la Corporación. Análisis interno. Análisis por dependencia.
Secretaría general. Subdirección de planeación. Subdirección administrativa y
financiera. Subdirección de gestión ambiental. Direcciones regionales. Oficina
de control interno. Comités de asesoría. Diagnóstico del proceso administrativo.
Planeación. Dirección. Evaluación y control. Gestión de suministros. Gestión de los
sistemas de información. Gestión de recursos humanos. Análisis de los
diagnósticos interno y externo. Propuesta de modificación de la planta de
personal. Análisis económico. Indemnizaciones. Nómina de la nueva planta de
personal. Análisis presupuestal. Análisis parque automotor.
En lo relacionado con el talento humano, plantearon disminuir la
nomina de 54 a 52 cargos, lo cual, implicaba suprimir 4 profesionales
especializados 3010- 15 que realizan labores en las áreas de
educación ambiental, ecosistemas estratégicos, apoyo a entidades
territoriales y sistemas (donde se desempeñaba la demandante), 10
técnicos operativos y 8 operarios calificados.
Simultáneamente, se propuso crear 4 profesionales especializados
3010- 17 que realizarían labores en las áreas de planificación,
prevención y atención de desastres – minería- aguas subterráneas,
recurso bosque y sistema de información ambiental. 11 profesionales
universitarios que realizarán labores en las direcciones regionales, así
4 profesionales de dar cumplimiento a la política forestal (uno en
cada dirección regional), 4 profesionales encargados de la
administración de los recursos naturales, las contravenciones
ambientales, la educación ambiental y el apoyo a entidades
territoriales (uno en cada regional), dos profesionales para la
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dirección regional zona norte encargados de la administración del
recurso hídrico y el seguimiento a la actividad petrolera y un
profesional de apoyo al área de contabilidad (subdirección
administrativa y financiera).
5 asistentes administrativos que
realizarán labores en las áreas del centro de documentación,
tesorería, presupuesto, personal y control interno.
Como fundamento de la propuesta, adujeron que era necesario
adecuar la nomina a la estructura administrativa que se aprobó en el
año inmediatamente anterior, teniendo en cuenta que se habían
desconcentrado algunas funciones a las direcciones regionales; por lo
tanto, era menester contar con profesionales que apoyaran la
asesoría que se debe brindar a los diferentes municipios:
“[C]on ocasión de la reestructuración de mayo de 2001, se desconcentraron
algunas funciones en cuatro Direcciones Regionales, cuyo objetivo primordial es
mejorar el cubrimiento del servicio en todas las regiones del Departamento y
desde luego la calidad del mismo. Casi un año después de la creación de estas, se
ha hecho evidente la necesidad de prestar a los entes territoriales que
conforman la jurisdicción de la Corporación, un apoyo más integral y profesional,
si se tiene en cuenta que los Municipios han recibido del Gobierno Nacional
mayores competencias al hacerlos responsables en sus planes de ordenamiento
territorial, de la sostenibilidad ambiental, y casi la totalidad de ellos carecen de
personal idóneo para este nuevo reto. Sin embargo, la Corporación, con la calidad
humana que posee actualmente no podría asumir esa responsabilidad eminente, ni
cumplir cabalmente con las acciones asignadas por la ley como ejecutora de la
política nacional ambiental y administradora de los recursos naturales” (f. 30 y
ss. cuad. 1).
En concreto, la propuesta es del siguiente tenor:
“1.-Rematar la totalidad del parque automotor de la Corporación y excluir de la
planta de personal los cargos de operarios calificados que vienen cumpliendo
funciones de conductores.
2.-Excluir los diez cargos de técnicos operativos y crear nuevos cargos con nivel
profesional y perfiles específicos dirigidos hacia el fortalecimiento de la misión
institucional.
3.-Excluir de la planta actual los cuatro cargos de profesionales especializados
código 3010-15 y reemplazarlos por profesionales especializados código 3010-17,
con los perfiles necesarios para llenar los vacios que hasta la presente no lo ha
podido hacer.
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4.-Reemplazar los operarios calificados por asistentes administrativos código
4140-10 para subsanar las debilidades de personal existentes en las áreas de
contabilidad, presupuesto, centro de documentación, control interno y
administración del talento humano”.
d.-En la sesión del consejo ordinario de la Cam que se realizó el 7 de
marzo de 2003, el director de la Cam presentó el proyecto de
modificación de la panta,
y
luego de una pormenorizada
presentación, la misma fue aprobado por unanimidad. Anotando, que
sólo el representante de una ONG solicitó que le informaran por
escrito “…lo que se economiza la Corporación con esta reestructuración, pues
deben dar explicación a los periodistas y deben contar con los instrumentos para
contar a la opinión pública por qué se modificó la planta de personal…” (f. 47 y
ss. cuad. 2).
Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo 005 del 7 de marzo de 2002
(f.10 y ss. cuad. 1).
El 15 de ese mismo mes y año, el director expidió la Resolución 0214,
“Por la cual se hace efectiva una modificación en la planta de personal
según lo indicado en el Acuerdo No 005 del 7 de marzo de 2002”,
suprimiendo 22 empleos, entre ellos el que desempeñaba María Luisa
Vidal Lemus, y por medio del oficio 001235 de esa misma fecha, el
subdirector administrativo le comunicó dicha determinación,
haciéndole saber que en su condición de empleada escalafonada tenía
“…la facultad de optar entre percibir la indemnización legalmente prevista, o
tener un tratamiento preferencial para ser nombrado dentro de los seis (6)
meses siguientes en un empleo equivalente…” (f.12 y ss. cuad. 1).
El 21 de marzo, la demandante le manifestó al director que a pesar
de sus reservas jurídicas, se ve precisada a aceptar la indemnización
legal (f. 165, cuad. 2 prueb.).
Al día siguiente se expidió la Resolución 0248, ordenando reconocer a
titulo de indemnización la suma de $8.489.407; cuyo pago se realizó
el 3 de abril de 2002 (f. 173 y ss. cuad. 2 prueb.).
e.- Los diferentes
manifestaron:
deponentes, en su orden y en resumen
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- Sandra Trujillo Rodríguez (f. 204, cuad. 1).
Ingeniera agrícola. 35 años. Laboró en la Cam. Su cargo también fue
suprimido en la reestructuración de 2002 y por ese motivo instauró
la correspondiente demanda.
A mediados de marzo escuchó el rumor de que el cargo que ocupaba
la actora sería suprimido; lo cual, efectivamente ocurrió. En su
opinión, ese hecho coincidió con la modificación del consejo directivo
y con las elecciones parlamentarias, por ello, “…es claro el manejo político
de intereses por este cargo en los compromisos por la dirección. Este cargo a la
fecha se sigue cumpliendo con el nombre de coordinador de corredor biológico
que es desarrollado por el ingeniero Forestal EDGAR CORTES VANEGAS…”.
Destaca el desempeño laboral de María Luisa; por eso, considera que
no es justo que la hayan desvinculado. Acotando, que se trató de una
decisión de carácter político para favorecer las aspiraciones del
director a la gobernación, de algunos familiares y relacionados del
gobernador Jaime Bravo Motta y de los consejeros.
“…las funciones que había desempeñado la bióloga MARIA LUISA VIDAL en la
actualidad se viene realizando por el ingeniero forestal EDGAR CORTES
VANEGAS que en la última reestructuración que se hizo en la corporación se
creó un nuevo cargo denominado Coordinador del corredor biológico donde
simplemente se cambia el nombre que anteriormente era ecosistemas
estratégicos y desempeña las mismas funciones que realizaba la bióloga”.
- Edgar Cortes Vanegas (f. 228, cuad. 1).
Ingeniero forestal. 51 años. Fue jefe de la demandante en la Cam.
Hizo parte del grupo de trabajo que elaboró el estudio técnico de
reestructuración.
Considera que para cumplir las funciones forestales de la
corporación, era más importante contar con ingenieros forestales
que biólogos, por eso se incorporaron cuatro que se asignaron a las
direcciones territoriales. Para seleccionar el personal que se
incorporaría a la nueva planta nunca recibió ninguna instrucción para
favorecer a alguien en particular, “…dentro de ese proceso de análisis tuvo
en cuenta exclusivamente que las personas seleccionadas cumplieran con el perfil
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exigido y tuvieran experiencia mínima requerida para cumplir a cabalidad el cargo
respectivo”.
- Lina Alexandra Rivas Barragán (f 235, cuad. 1).
Economista. 40 años. Laboró en la Cam desde 1997 a 2004,
desempeñando los cargos de subdirectora de planeación y jefe de
control interno de la Cam. Hizo parte del comité encargado de
formular la propuesta de reorganización funcional.
Afirma que la reestructuración no tuvo ningún interés de favorecer
ninguna aspiración política del director y que la misma se fundamentó
en razones eminentemente técnicas y en la necesidad de vincular
profesionales afines a la misión de la entidad (ingenieros forestales,
agrícolas y geólogos).
-José Alfonso Ortiz Rocha (f. 261, cuad. 1).
Ingeniero de sistemas. 39 años. Desempeñó el cargo de profesional
especializado desde 1997 hasta que fue desvinculado por la
reestructuración de 2002. Por ese motivo instauró una acción
ordinaria contecioso administrativa.
En su opinión, la reestructuración se motivó en consideraciones
eminentemente políticas, porque se realizó en medio del debate
electoral, favoreciendo los intereses del senador Hernán Andrade
(amigo del director), del diputado Héctor Aníbal Ramírez, del ex
alcalde Juan Carrera, del ex gobernador Jaime Bravo y del consejero
Jorge Eugenio Ferro. No se socializó el estudio técnico, no se
discutió el proyecto, incluso, sorprendió a los miembros del consejo
directivo.
-De igual manera, se recepcionó el interrogatorio de parte de la
demandante. En el mismo hace una pormenorizada descripción de las
funciones que desempeñó; recalcando que su desvinculación obedeció
al cumplimiento de los pactos políticos y al deseo de privilegiar los
intereses del senador Hernán Andrade (quien estaba ad portas de
perder su credencial), del diputado Héctor Aníbal Ramírez, del ex
senador Tito García y del ex candidato a la gobernación Juan
Carrera, entre otros.
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No es lógico que dentro de los perfiles profesionales no se haya
incluido al biólogo, y que con el fin de satisfacer apetitos
burocráticos le hayan dado la oportunidad de ascender a quienes
participaban en las actividades proselitistas. Refiere que en los días
previos a la reestructuración, la Cam fue convertida en un directorio
político (porque coincidió con las elecciones para el congreso);
inclusive, a los empleados le solicitaban colaboración económica. Los
que no asistieron a reuniones ni contribuyeron, fueron castigados
con la supresión del cargo.
3. – El fondo del asunto.
3.1.-Consideraciones generales.
En diferentes pronunciamientos, la H. Corte Constitucional y el H.
Consejo de Estado han resaltado que los derechos de carrera
administrativa no pueden ser obstáculo para que las entidades del
Estado modernicen sus plantas de personal, y si es el caso, supriman
los empleos que no se consideren necesarios. Desde luego, buscando
la eficiencia de la entidad, y siempre que el empleado afectado sea
debidamente indemnizado. Veamos:
“[C]uando existan motivos de interés general que justifiquen la suspensión de
cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado la haga sin que pueda
oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deben
ceder ante el interés general. Esto ocurre en este caso pues era necesario
adecuar la estructura y la planta de personal de la Contraloría a las nuevas
funciones que le asigna la Constitución. Pero incluso en tales casos, el empleado
protegido por la carrera tiene derecho a la reparación del daño causado,
puesto que él es titular de unos derechos adquiridos de contenido económico
que debió ceder por la prevalencia del interés general…”3.
“[E]l proceso de modernización del Estado ha implicado, entre otros aspectos
relativos al reajuste de las estructuras del gobierno y de la administración, la
fusión, supresión y creación de dependencias y entidades, de manera que la
actuación del Estado se compagine con las exigencias de la ciudadanía,
animadas por el interés de contar con instituciones de gobierno que respondan
de manera eficaz y oportuna a sus necesidades. El logro de este propósito
tropieza con la circunstancia de que muchas de las acciones encaminadas a este
objetivo implica la modificación de plantas de personal y el despido de
3
Corte. Constitucional. Sentencia C-527 DE 1994. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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trabajadores al servicio del Estado que gozan de los derechos de carrera
administrativa, con lo cual se pone en tensión el derecho a la estabilidad laboral
de los servidores públicos frente al interés general de mejorar el desempeño
de la administración del Estado”4.
Huelga recordar, que el derecho preferencial que tiene un empleado
de carrera para ser incorporado a la nomina, se predica frente a
funcionarios que no están inscritos en el registro de carrera o que se
encuentren nombrados en provisionalidad; pero no frente a
servidores que también están escalafonados -quienes tienen idéntico
derecho-; correspondiéndole al nominador la selección discrecional de
aquellos que se incorporaran.
Sobre este particular, así hubo de referir el H. Consejo de Estado:
“[C]omo se deriva de la propia expresión, derecho preferencial no es lo mismo
que derecho cierto e indiscutible. Es simplemente la prevalencia que se da a
una persona en relación con otra u otras habida cuenta de sus condiciones
preferentes. Se trata de una primacía o ventaja.
Para los efectos del asunto sub examine, estima la Sala que el derecho
preferencial que la ley concede al empleado escalafonado cuyo cargo de
carrera se suprime solo se predica frente a empleados no escalafonados o que
hayan sido nombrados en forma provisional.
En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros
empleados que tengan iguales prerrogativas - derivadas de la carrera - porque
entonces ya no habría preferencia sino igualdad de oportunidades, caso en el
cual la administración puede nombrar a discreción.
Así las cosas, si un empleado - como ocurre en el caso aquí debatido - reclama
para sí el derecho preferencial de que habla la norma en cita, debe probar,
cuando menos, esto: que se suprimió el cargo de carrera que ocupaba y en el
cual estaba escalafonado; que en la nueva planta de personal existe cargo
equivalente, y, por último, que la persona que lo viene ocupando o que sea
llamada a desempeñarlo si es empleo nuevo, no está escalafonada en carrera, o
que se haya provisto el cargo en forma provisional”5.
4
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsec. B. Sentencia del 21 de junio de 2001. C.P. Dr.
Jesús María Lemos Bustamante.
Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 2 de octubre de 1997. Rad.
10.522. C.P. Dra. Clara Forero de Castro.
5
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Al abordar el análisis de la discrecionalidad del nominador para
seleccionar los empleados que después de una reestructuración
parcial deben ser incorporados, la misma Colegiatura precisó:
“[L]a potestad de la administración de escoger los servidores de carrera
administrativa para que hagan parte de la nueva planta de personal luego de un
proceso de supresión parcial de sus cargos, vale decir, la facultad de escoger
quiénes serán reincorporados y quiénes no, es de naturaleza discrecional. No
pugna la afirmación precedente con la naturaleza reglada que rige el
procedimiento de retiro de los empleados vinculados a la carrera administrativa
previsto para la época de la expedición del acto acusado en la Ley 27 de 1992,
puesto que en situaciones como las acontecidas, en las cuales la administración se
encuentra en el dilema de seleccionar los servidores “que ocupen el mismo cargo”
de cuyos servicios debe prescindir en razón a la reducción numérica de algunos
de ellos por supresión, se presentan los rasgos propios de dicha potestad,
representados en la libertad de elegir, entre varias opciones, la mejor y la más
conveniente para la administración”.
(…)
De manera que los actos de retiro por supresión de cargos, expedidos como
resultado de los procesos de selección en la situación planteada, se entienden
amparados por la presunción de legalidad, en la medida en que se acude a la
premisa conforme a la cual el interés general resultó beneficiado y la escogencia
del personal obedeció no al capricho del funcionario sino a las razones del buen
servicio.
En consonancia con lo expuesto, le corresponde al servidor retirado el fargo de
demostrar que no se salvaguardaron los principios generales sobre los cuales se
edifica en la carta superior la actividad administrativa (art. 209), y que de suyo,
la medida de retiro no se acomodó a los espirales de la facultad discrecional que
encierran la adecuación a los fines de la norma que la autoriza y al
proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa…”6.
3.2.-Análisis de los cargos.
En su orden, se analizarán los reparos formulados:
a.- A pesar de que en el mes de mayo de 2001 se realizó una
reestructuración en la entidad, ello no es incompatible con la
reorganización funcional que se llevó a cabo en marzo de 2002.
Siendo del caso recordar, que una de las motivaciones fue adecuar
6
Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 22 de marzo de 2001.
Rad. 1648-2000. C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.
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la nomina a la estructura que se había aprobado en la primera y,
contrario a lo que afirma la parte actora, a través de los actos
acusados no se modificó la estructura interna de la corporación.
Fue únicamente la planta de personal. Se reitera: para ajustarla a la
estructura que se había adoptado en el año inmediatamente
anterior, lo cual no riñe con la legalidad.
b.- En el sub lite no se acreditó que las personas que se vincularon a
la planta no reunieran los requisitos exigidos para desempeñar los
nuevos cargos. Incluso, es menester resaltar que la formación
académica de la demandante (bióloga) no se incluyó en el perfil
profesional de los referidos empleos. Por lo tanto, no podía ser
incorporada a la nomina.
De otro lado, estima la Sala que esta determinación no es prueba del
inequívoco deseo de prescindir de sus servicios; porque en el estudio
técnico se llegó a la conclusión de que un ingeniero forestal era más
indicado para desarrollar las labores que a ella le habían sido
encomendadas. Y el hecho de que en el año 2005 se hubieran
vinculado varios biólogos, tampoco afecta la legalidad de los actos,
porque tal decisión fue adoptada por una nueva administración, que
de suyo, pudo tener una visión diferente. De contera, son
circunstancias posteriores y no anteriores o antecedentes.
Comentario similar merece la alegada –y no probada- contratación de
una nómina paralela; acotando, que al respecto el H. Consejo de
Estado hizo la siguiente reflexión:
“[Y] si en gracia de discusión se hubiesen celebrado contratos de prestación de
servicios para realizar la misma función que cumplía la parte actora, mal podría
declararse la nulidad de una acto con base en hechos posteriores a él, toda vez
que la ilegalidad de un acto surge antes o al momento de su expedición, por lo que
no podemos afirmar que existen violaciones futuras”7.
De acuerdo con reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado,
para demostrar que un cargo no ha sido suprimido deben estar
presentes los requisitos consagrados en el artículo 1º del Decreto
1173 de 1999, y en el evento de que en una entidad subsistan las
7
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de marzo de 2004. Expediente 0264903. C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
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funciones que desarrollaba un cargo suprimido, ello no significa que
éste se conserve vigente:
“[E]l hecho que dentro de la nueva planta de personal de la Entidad demandada
subsistan algunas funciones de la actora, no implica que el empleo no se suprimió,
pues para ello se requiere que se determine el alcance del empleo equivalente bajo
la trilogía de los requisitos fijados por el artículo 1 del Decreto 1173 de 1999 que
establece: 1. que las funciones sean similares o afines, 2. que se exijan requisitos
de educación y experiencia idénticos al anterior y, 3. que la asignación básica del
nuevo empleo no sea inferior a la del suprimido. En consecuencia la simple
afirmación de la parte actora que el cargo no se suprimió por desempeñar algunas
de sus funciones la persona que fue nombrada como Gerente Seccional Clase III
de la Seccional Arauca, no es de recibo y por ende el cargo no está llamado a
prosperar…”.
Como se puede advertir, en el asunto sub examine no se reúnen los
mentados presupuestos, porque la profesión de la demandante no es
compatible con ninguno de los empleos de la nueva planta, amén de
que el tema relacionado con la remuneración no fue planteado por la
parte actora, es decir, no hizo parte de la causa petendi.
c.-Como bien lo señaló el a quo, la H. Corte Constitucional8 declaró
inexequible el acápite consagrado en el artículo 41 de la Ley 443 de
1998; norma que establecía que las modificaciones de las plantas de
personal de las corporaciones autónomas regionales debían ser
aprobadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública;
en tal virtud, la alegada omisión no se puede considerar como un vicio
que afecte el trámite surtido.
d.-El artículo 43 del Código Contencioso Administrativo preceptúa
que “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los
particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, en el diario,
gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de
amplia circulación en el territorio donde sea competencia de quien expide el
acto”.
Al analizar el cumplimiento de este requisito cuando la administración
adelanta procesos de reestructuración que conllevan supresión de
empleos, la reiterada jurisprudencia contenciosa ha considerado que
8
Corte Constitucional. Sentencia C-994 del 2 de agosto de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
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los actos que se expidan se pueden ejecutar antes de ser publicados,
y que dicha omisión sólo genera inoponibilidad frente a terceros, pero
no afecta la validez de los mismos. En la medida en que esas
decisiones no interfieren las libertades ciudadanas, puesto que se
limitan a establecer “mecanismos de gobierno”:
“[E]sta Corporación al referirse a la publicidad de los actos, ha reiterado que
conforme al art. 43 del C.C.A, el acto administrativo de carácter general
adquiere obligatoriedad frente a los administrados, cuando se publica, es decir,
que de no cumplirse con la publicidad es inoponible el acto administrativo
frente a terceros.
La falta de publicación de un acto general no es causal que lo vicie de nulidad,
la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo, es
solamente condición para que pueda ser oponible a los particulares.
En efecto, en sentencia del 23 de junio de 1994, Actor: Stella Cifuentes de
Angel, Rad. No. 7852, M.P. Dolly Pedraza de Arenas al referirse a la ausencia
de publicación del acto general sobre supresión de cargos, dispuso:
“…debe señalar la Sala que ha sido reiterada la jurisprudencia de la
Corporación respecto a que la falta de publicación de un acto general no es
causal que lo vicie de nulidad. La publicación no constituye un requisito de
validez del acto administrativo, es solamente condición para que pueda ser
oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. Se trata en
consecuencia, de un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un
aspecto extrínseco al acto y posterior al mismo.
Por otra parte, también se ha ocupado la jurisprudencia de la posibilidad de
aplicar una norma de carácter general antes de su promulgación, cuando quiera
que no incide en las libertades de los administrados y se encamina a establecer
mecanismos de gobierno.”
Así se pronunció la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 21 de
septiembre de 1971:
"Sin embargo, reconociendo el principio de que la ley no obliga sino en virtud de
su promulgación, el Consejo de Estado ha sostenido, en varias ocasiones, que
este principio puede tener excepciones. Entre éstas se admite que ciertas
leyes que no imponen obligaciones o restricciones a los gobernados y que se
encaminan de preferencia a poner en movimiento los mecanismos del Gobierno
para que cumplan con sus deberes puedan aplicarse antes de ser publicadas,
siempre que los funcionarios que deban ejecutarlas las conozcan por cualquier
medio idóneo y solo en cuanto a su aplicación no incida en modo alguno en el
ejercicio de las libertades de los gobernados. Por otra parte, esta excepción,
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no implica que la promulgación sea innecesaria, solamente significa que la ley
puede aplicarse, con la condición expresada, antes de su promulgación y
siempre que haya sido sancionada".
Con base en la jurisprudencia anterior se concluye que la Administración podía
ejecutar el Decreto 541 del 28 de marzo de 2000, desde antes de su
publicación, teniendo en cuenta que en el Ministerio se adelantó todo el
proceso de reestructuración y por ende allí se proyectó, de manera que era
conocido su texto, en consecuencia era viable aplicarlo a partir de su
expedición si lo consideraba pertinente, al emitir la Resolución de
incorporación de cargos acusada, la cual sólo sería oponible a terceros a partir
de la publicación del primero.
A partir de la comunicación de supresión del cargo se le informó al actor sobre
la existencia del Decreto y por lo tanto era oponible a la actora, pues le fue
dado a conocer a través de comunicación personal recibida el 3 de abril de
2000, y el Decreto 541 de 2000 empezó a regir el 31 de marzo de 2000 fecha
en que fue publicado”9.
No obstante que el Acuerdo 05 del 7 de marzo de 2002 fue
publicado en el Diario Oficial 44.746 del 21 de ese mismo mes y año10;
a la demandante le comunicaron que su cargo había sido suprimido y
que no había sido reintegrada a la nomina. A partir de ese momento
los actos eran oponibles para ella, siendo pertinente acotar, que
contra dichos actos no procedían recursos en la vía gubernativa
(artículo 50 del C.C.A.).
e.- En lo tocante con la denominada “desviación de poder”, es
menester recordar, que este vicio puede definirse como el ejercicio
arbitrario y caprichoso de la función pública, buscando privilegiar el
interés particular, en detrimento de los intereses generales.
Al respecto, así se ha referido el tratadista Libardo Rodríguez:
“[S]e refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste,
por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado
competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente al previsto por el
legislador al otorgarla…”.
9
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 10 de agosto de 2006.
Radicación 25000 23 25 000 2000 05533 01 (4563-04). C.P. Dr. Alejandro Ordoñez
Maldonado.
10
Consultado en la página web www.imprenta.gov.co.
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“Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es,
en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta una
acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo
una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de
tipo económico, partidista o ideológico, ese actor sería ilegal por desviación de
poder…”11.
Descendiendo al sub lite, ningún medio de convicción permite
inferir que la modificación de la nomina estuviera inspirada en el
deseo de impulsar las futuras aspiraciones políticas del director de
la Corporación (entre otras cosas, no se afirmó y mucho menos se
probó cuales eran), y en el deseo de saciar apetitos burocráticos
de varios dirigentes (sobre el particular, existen meras
afirmaciones, huérfanas de prueba). En primer lugar, porque los
diferentes deponentes que hizo comparecer la parte activa se
limitaron a expresar su percepción personal, refiriendo que la
reestructuración tuvo esas finalidades; pero no suministran datos
concretos de modo, tiempo y lugar que sustenten su dicho, y al
haber sido desvinculados por la misma, sus afirmaciones no se
pueden apreciar con imparcialidad.
En segundo lugar, porque el hecho de que los actos acusados se
hayan expedido en días anteriores y posteriores a las denominadas
“elecciones parlamentarias”, no se puede considerar como una
prueba de la presencia del alegado vicio. Máxime, si se tiene en
cuenta que la reunión del Consejo Directivo fue de carácter
ordinario, en la cual se discutieron y analizaron diferentes temas, y
no fue convocada de manera extraordinaria para abordar
exclusivamente la modificación de la planta. Circunstancia, que a la
luz de la sana critica no es suficiente elemento demostrativo de
abuso o desviación de poder y no tiene la potestad de desvirtuar la
presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos.
En lo relacionado con el incumplimiento de la Directiva Presidencial
08 del 24 de diciembre de 2001; es pertinente resaltar, que en la
misma no se prohíbe efectuar nombramientos, vinculaciones de
personal o celebrar contratos de prestación de servicios, solo
11
Rodríguez Libardo. Derecho Administrativo (General y colombiano). Editorial Temis.
Duodécima Edición, Pág. 228.
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pretende que los mismos se realicen “…dentro de los criterios objetivos
con fundamento en las necesidades del servicio y su prestación eficiente”.
Anotando, que en opinión del H. Consejo de Estado, tales actos no
tienen la virtud de cercenar la facultad de libre nombramiento y
remoción que legalmente le ha sido otorgada a los nominadores:
“Las directivas presidenciales sobre congelación de planta de personal, no
tienen el alcance de hacerle perder la facultad de remoción que tiene el
nominador, por la sencilla razón de que mediante un decreto ejecutivo no se
puede suprimir la facultad que sobre esta materia les confiere la ley a las
autoridades territoriales”12.
En ese orden de ideas, considera la Sala que en el sub lite no se
advierte la vulneración de la normatividad superior, que la
demandante haya sido objeto de un tratamiento discriminatorio o
que le hubieran desconocido el status de servidora escalafonada
4.- Decisión.
En merito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila –
Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la
Republica y autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.- Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Neiva el 25 de Marzo de 2008.
SEGUNDO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente
al Juzgado de origen.
Notifíquese.
12
Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia del 18 de abril de 1996. Radicación 7402. C.P. Dra. María
Eugenia Samper R.
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RAMIRO APONTE PINO
Magistrado
ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ
Magistrado
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