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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Secretaría General
CERTIFICACIÓN DE ACUERDO RELATIVO A INFORME
Acto que se certifica: Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General
del Poder Judicial en su reunión del día 29 de septiembre de 2016, por el
que se ha aprobado el siguiente:
INFORME AL PROYECTO DE DECRETO DEL CONSEJO DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD DE MADRID POR EL QUE SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO
DE ABONO DE LAS PERITACIONES Y LA COLABORACIÓN EN LA SELECCIÓN
DE PERITOS EN LOS ÓRGANOS JUDICIALES DEPENDIENTES DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
I.
ANTECEDENTES
1.- Con fecha 28 de junio de 2016, procedente de la Dirección General de
Justicia y Seguridad de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía
del Gobierno de la Comunidad de Madrid, tuvo entrada en el Consejo
General del Poder Judicial a efectos de evacuación del correspondiente
informe, conforme a lo dispuesto en el artículo 561.2 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial el Proyecto de Decreto del Consejo
de Gobierno de la Comunidad de Madrid (en adelante el Proyecto), por el
que se establece el procedimiento de abono de las peritaciones y la
colaboración en la selección de peritos en los Órganos Judiciales
dependientes de la Administración de Justicia de la Comunidad de Madrid.
2.- Con fecha 22 de abril de 2014, la Comisión Permanente de este Consejo
emitió un informe a la entonces Orden de la Consejería de Presidencia,
Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, que regulaba
el procedimiento de abono de las peritaciones y la colaboración en la
selección de peritos del ámbito de la Administración de Justicia de la
Comunidad de Madrid que no se llegó a aprobar. Ante la proximidad
objetiva y temporal de los proyectos informados y la similitud que
presentan ambos textos, en aras a la brevedad, este informe se
circunscribirá únicamente a aquellos aspectos que reciban una regulación
diferente o innovadora respecto a la contenida en el Proyecto de 2014,
remitiéndonos en lo restante a las manifestaciones y observaciones
contenidas en el informe a que se hace referencia al inicio de este párrafo.
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3.- La Comisión Permanente del Consejo, en su reunión de 18 de agosto de
2016, designó Ponente de este informe al Vocal Don Gerardo Martínez
Tristán.
II.
CONSIDERACIONES
GENERALES
CONSULTIVA DEL CGPJ
SOBRE
LA
FUNCIÓN
4.- La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial a que se
refiere el artículo 561 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en la redacción
dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio), tiene
por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales que afecten
total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto
legal, a “[n]normas procesales o que afecten a aspectos jurídicoconstitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de
derechos fundamentales”, y “cualquier otra cuestión que el Gobierno, las
Cortes Generales o, en su caso, las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas estimen oportuna” (apartados 6 y 9 del art. 561.1
LOPJ).
5.- Atendiendo a este dictado, en aras a una correcta interpretación del
alcance y sentido de la potestad consultiva que allí se prevé a favor de este
Consejo, y considerado el contenido del Proyecto remitido, el informe que
se emite se limitará al examen y alcance de las normas sustantivas o
procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier
consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la
función jurisdiccional que éste tiene encomendada.
6.- No obstante, el CGPJ se reserva la facultad de expresar su parecer
también sobre los aspectos del Proyecto que afecten a derechos y libertades
fundamentales, en razón de la posición prevalente y de la eficacia inmediata
de que gozan, por disposición expresa del artículo 53 de la Constitución
española (CE). En este punto debe partirse especialmente de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en su condición de intérprete
supremo de la Constitución, cuyas resoluciones dictadas en todo tipo de
procesos constituyen la fuente directa de interpretación de los preceptos y
principios constitucionales, vinculando a todos los jueces y tribunales, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1 LOPJ.
7.- Sin perjuicio de lo anterior, y con arreglo al principio de colaboración
entre los órganos constitucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha
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venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras
consideraciones relativas, en particular, a cuestiones de técnica legislativa o
de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la corrección de
los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los
procesos judiciales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes, en
última instancia, habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas a
informe de este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.
III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
8.- El Proyecto sometido a informe se compone de diez artículos
organizados en torno a tres Títulos, una disposición adicional, una
disposición transitoria, dos disposiciones finales y cinco anexos. Se
acompaña de una parte expositiva aunque no de una Memoria justificativa.
9.- En el Título Preliminar (“Disposiciones Generales”), tras definir el objeto
y ámbito de aplicación, se catalogan los supuestos en los que corresponde a
la Administración de la Comunidad de Madrid hacerse cargo del coste de los
peritajes (art. 2), el eventual reintegro de cantidades en caso de mejora de
los titulares del derecho a asistencia jurídica gratuita (art. 3), y la inhibición
del órgano judicial a favor de otro Juzgado o Tribunal (art. 4).
10.- El Título I (“De la colaboración en el procedimiento de selección de
peritos”), se refiere a los peritos que tengan la condición de empleados
públicos u órganos dependientes de la Administraciones públicas (art. 5), a
los listados de peritos privados (art. 6) y al procedimiento para la solicitud y
designación de peritos (art. 7).
11.- Finalmente, el Título II del Proyecto (“De la aprobación y abono del
coste de la peritación”), contiene la regulación de la aprobación previa del
gasto del peritaje delos peritos privados (art. 8) y públicos (art. 9) y la
tramitación del abono a los peritos que tengan la condición de privados (art.
10).
12.- La disposición transitoria indica que la presente regulación será de
aplicación a las solicitudes de abono de peritaciones presentadas con
posterioridad a la entrada en vigor de la misma, que, de acuerdo a su
disposición final segunda, sucederá al día siguiente de su publicación en el
Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
13.- La disposición final primera habilita al titular de la consejería
competente en materia de justicia para dictar las órdenes necesarias en
desarrollo y ejecución de lo dispuesto en este decreto, así como a poder
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fijar unas cuantías superiores a las recogidas en el Anexo I de este decreto,
a petición de los colegios profesionales correspondientes y para aquellos
procedimientos judiciales de especial complejidad que, por su volumen,
carga de trabajo u otra circunstancia, debidamente acreditada, así lo
requieran.
14.- El proyecto contiene una serie de Anexos (cinco en total) a los que se
refiere el Decreto proyectado en diversas ocasiones. Se trata de los Anexos
I "Tabla de honorarios periciales según Titulación", II "Solicitud de perito",
III a) "Solicitud de presupuesto de Prueba Pericial para Peritos Privados", III
b) "Solicitud de Medios Ajenos en Prueba Pericial para Empleados Públicos"
y IV “"Solicitud de abono de honorarios por Servicio de Peritación para
Peritos Privados".
IV.- CONSIDERACIONES GENERALES
IV. 1. Objeto de la norma informada
15.- El objeto de la Norma informada, como anuncia el título del Decreto
proyectado y se dice tanto en la introducción como en su artículo 1, es
doble, pues de un lado se destina a regular los honorarios y procedimiento
de abono de las peritaciones que tengan lugar en los Juzgados y Tribunales,
cuya gestión de medios personales y materiales sea competencia de la
Administración de la Comunidad de Madrid (en adelante CM) y en los casos
en que dicha Administración tenga que hacerse cargo de los mismos, y de
otro se dirige a regular la colaboración con los Juzgados y Tribunales para la
designación y nombramiento de peritos de los procedimientos judiciales,
tanto de los que tienen la condición de personal al servicio de las
Administraciones públicas como los de carácter privado. Debemos destacar
que el “nomen” de la norma menciona expresamente los dos objetos de
regulación, mejorando en este aspecto al proyecto anterior, que pese a
regular ambos, sólo aludía al primero de ellos.
16.- En el análisis que haremos a continuación, trataremos por separado
ambas materias, que se encontraban también desarrolladas en distintos
Títulos de la Orden informada en su día. La cuestión relativa a los
honorarios y procedimiento de abono de las peritaciones de los que deba
hacerse cargo la CM está contemplada en los Títulos Preliminar y II del
Proyecto, mientras que lo atinente al procedimiento de solicitud y
designación de los peritos se aborda en el Título I. Este fue el orden seguido
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en el informe hecho al Proyecto de 2014 y por ello será también el seguido
aquí.
17.- En el anterior informe de este Consejo de fecha 22 de abril de 2014,
se ponía de relieve que, siendo la norma habilitante para dictar la Orden
que se informaba el Decreto 86/2003, de 19 de junio, por el que se regula
la Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid
(DAJG), y en concreto su art. 43, que señala en su apartado 5 que
“mediante Orden del titular de la Consejería competente en materia de
justicia se determinarán la cuantía y la forma de pago de la retribución a
satisfacer a técnicos privados por la realización de pruebas periciales en
procedimientos de justicia gratuita”, siendo éste por tanto el estricto marco
en el que debería desenvolverse la Orden de cuyo Proyecto se trataba,
cabían dudas de que el contenido de éste se atuviera a la habilitación
conferida por la norma reglamentaria superior, concretamente todo lo
relacionado con el procedimiento de selección de los peritos, plasmado en el
Título II de la Orden in fieri, excedería del mandato procedente del art. 43.5
DAJG; y ello por mucho que se quisiera circunscribir al caso de los peritajes
efectuados en el seno de procedimientos de justicia gratuita de los que
deba hacerse cargo la Administración de la CM. Por el contrario, la materia
tratada en los Títulos Preliminar y II y en los Anexos que con ellos
concuerdan, se situaría dentro de la órbita de la delegación.
18.- Entendemos que el Proyecto ahora informado evita esa tacha pues
encomienda la tramitación del procedimiento de designación de peritos a un
órgano jurisdiccional, el Servicio Común de asignación de peritos del TSJ de
Madrid, si bien, como más adelante se dirá, debería haber armonizado el
contenido de los artículos 5 y 7.
19.- El Proyecto esgrime como título competencial - además de los Decretos
de traspaso de funciones y servicios de la Administración de Justicia a la CM
- el Decreto 192/2015, de 4 de agosto del Consejo de Gobierno, que en su
artículo 16 apartado g) atribuye a la Dirección General de Justicia de la CM
la gestión del pago de las indemnizaciones necesarias de las actuaciones
periciales en juicio. Lo cierto es que, precisamente la elección actual de un
decreto (en lugar de una orden que fuera la forma legal elegida para regular
la cuestión del abono y designación de peritos por el proyecto anterior)
hace innecesaria esta referencia, pues el Decreto es presentado por el
Consejero competente y por la Presidenta de la Comunidad, por mor de lo
dispuesto en la Ley 1/1983 , de 13 de diciembre, de Gobierno y
Administración de esa Comunidad, artículos 21 g) y 50.2, que son
ciertamente los competentes para ello. La referencia aquí a la Dirección
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General de Justicia parece traslucir un sobrevenido cambio en el rango
legislativo, inicialmente el texto estaría concebido como Orden –ahí sí
procedería la justificación de la competencia de la Dirección General- y
posteriormente se decidió que fuera Decreto del Consejo de Gobierno,
olvidando eliminar esa mención al art. 16 del Decreto 192/2015, de 4 de
agosto, del Consejo de Gobierno, que en el texto propuesto resulta
superflua.
IV.2. Rango Normativo
20.- Entramos así en el análisis de la siguiente cuestión: el rango
normativo. El Anteproyecto que se informa adopta la forma de Decreto del
Consejo de Gobierno. Ya hemos mencionado que la CM, en la redacción
propuesta para regular esta materia en 2014, eligió la forma de Orden. La
introducción del Proyecto no se ofrece ninguna explicación para ello. El
Decreto 86/2003, de 19 de junio, por el que se regula la Asistencia Jurídica
Gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid (DAJG), en su art. 43,
establece en su apartado 5 que “mediante Orden del titular de la Consejería
competente en materia de justicia se determinarán la cuantía y la forma de
pago de la retribución a satisfacer a técnicos privados por la realización de
pruebas periciales en procedimientos de justicia gratuita”.
21.- Posiblemente la elevación de rango tenga que ver con el contenido de
la disposición final primera del proyecto, por la que se habilita al titular de
la consejería competente en materia de justicia para dictar las órdenes
necesarias en desarrollo y ejecución de lo dispuesto en el decreto
proyectado y para la fijación excepcional de cuantías de honorarios
superiores a las fijadas en el anexo I. La elección de la forma de decreto
respondería a la decisión de crear un marco amplío de regulación, de
carácter estable, a la que deberán ceñirse las concretas disposiciones dadas
– órdenes- para la puesta en marcha de sus previsiones.
22. La técnica legislativa es cuestionable. Por un lado, como hemos visto,
el dictado de esta norma ya responde al desarrollo de otra, al del ya
mencionado Decreto 86/2003, de 19 de junio, por el que se regula la
Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid
(DAJG), por lo que ahora interesa, a la previsión de su art. 43.5. Tal
precepto además no habilita para dictar un decreto, sino una orden.
23.- Por otro, si el motivo de anticipar el rango reglamentario obedece a
crear un marco estable de regulación en el decreto, posponiendo las
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cuestiones más contingentes para su desarrollo en una orden –cuyo
procedimiento de modificación es más sencillo- , no alcanzamos a entender
la razón por la que el decreto proyectado incorpora en el Anexo I las
concretas cuantías de honorarios, pues nada está más sujeto a
modificaciones –actualizaciones – que éstas. Tampoco parece propio de un
decreto incorporar los formularios de solicitud, sobre todo cuando el propio
texto deriva el desarrollo y ejecución del decreto a posteriores órdenes
dictadas por el Consejero competente en justicia.
24.- No podemos por menos de poner de relieve que el decreto en su art.
2.3 prevé que “Mediante orden del titular de la Consejería competente en
materia de justicia, estas cuantías podrán ser objeto de actualización en
función de las disponibilidades presupuestarias.” Como técnica legislativa
sería más adecuado que esta previsión apareciera junto a las cláusulas de
habilitación para el desarrollo reglamentario es decir, en la disposición final
primera, pues amén de suponer una mejor sistemática de la norma, de
acuerdo al contenido de esa disposición, seguiría lo dispuesto “mutatis
mutandi” en la Directriz I apartado h) de la Resolución de 28 de julio de
2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del
Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las
Directrices de técnica normativa.
V. EXAMEN SOBRE EL CONTENIDO
Ya hemos dicho que se va a examinar por separado los dos ámbitos
objetivos del Proyecto.
V.1. Honorarios y procedimiento de abono de las peritaciones.
a) Supuestos en que la Administración de la CM deberá hacerse cargo del
coste de los peritajes.
25.- Enumera el art. 2 del Proyecto los supuestos en los que corresponde a
la Administración de la CM hacerse cargo del coste de los peritajes. Como
veremos, la redacción del Proyecto, con carácter general, mejora
claramente la de la orden anterior en varios aspectos. Sin embargo en el
punto 1 del art. 2 el Proyecto ha sustituido la mención a la “resolución
judicial” contenida en la orden por la de “sentencia judicial firme”, lo que a
todas luces es incorrecto.
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26.- Dado que la obligación de abono de honorarios puede nacer no sólo de
las sentencias judiciales firmes sino además de otros tipos de resolución
como se desprende del propio texto proyectado que en el apartado a) de
ese artículo 2.1 se refiere a los supuestos de auto de archivo de las
actuaciones o de sobreseimiento libre o provisional, el Decreto proyectado
debería volver a la redacción dada por la orden en este punto; en primer
lugar, porque la obligación de pago de honorarios nace de cualquier
resolución judicial que ponga fin a un procedimiento –sea auto o sentenciay además por una cuestión de coherencia normativa, pues, como hemos
señalado, el propio Proyecto toma en consideración esas resoluciones en el
art 2.1.b)1º para el nacimiento de la obligación de pago de honorarios por
la CM.
27.- Entrando en el análisis de esa regulación, vemos que, acertadamente,
se abandona la distinción entre
la jurisdicción penal y del resto de
jurisdicciones. Como ya se dijo en nuestro informe, un análisis del
contenido de ambos apartados hacía dudar de la necesidad de trazar esa
divisoria.
28.- Por otro lado, los supuestos enumerados en las letras sucesivas de
cada apartado se han sistematizado con arreglo a criterios más claros y
correctos, lo que ha permitido eliminar las reiteraciones, omisiones e
imprecisiones que se pusieron de manifiesto en el informe anterior.
Citaremos como ejemplo la redacción del antiguo artículo 2.1.a) referida a
que “el abono de los peritajes se hará según lo que haya acordado el Juez a
instancia de ésta, siempre y cuando no haya obtenido ninguna cantidad en
el pleito”, mejorada ahora en la contenida en el artículo 2.1.b).1º b) que
dice :“En los supuestos en los que la parte condenada en costas sea titular
del derecho a la asistencia jurídica gratuita: 1°. En el caso de que una de
las partes sea titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita o haya sido
declarada insolvente, la dirección general competente en materia de justicia
se hará cargo del abono de las peritaciones que haya acordado el Juez a
instancia de ésta, siempre y cuando no haya obtenido ninguna cantidad en
el pleito” pues elimina las objeciones puestas en nuestro anterior informe
relativas a que en ese supuesto el Juez carece de margen, por aplicación del
art. 242.II LECrim y del art. 36.3 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica
Gratuita (LAJG), para acordar nada a propósito del abono de los peritajes,
que deberán ser satisfechos por la Administración competente, en este caso
la CM.
29.- Se han omitido determinadas referencias innecesarias como la
contenida en la letra d) del art. 2.2 del anterior proyecto (“en el ámbito
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social, cuando en los supuestos de los tres apartados anteriores el
trabajador o beneficiario de la Seguridad Social haya pedido formalmente el
derecho de asistencia jurídica gratuita y lo haya obtenido”), a todas luces
superfluo toda vez que el supuesto ya estaba contemplado en los de los tres
apartados anteriores.
30.- Sin embargo se han mantenido algunas disposiciones -que nuestro
informe anterior señaló como “tautológicas”- en ese art. 2 como la del
apartado 1.b) 3º o la del 1.c) referida a peritaciones acordadas por el
Ministerio Fiscal en el ámbito de su competencia y que realmente no son
sino una consecuencia de la aplicación de la normativa aplicable.
31.- El número 3 de ese art. 2 contiene la norma habilitante para la
modificación de las cuantías establecidas para el abono de las peritaciones.
Nos remitimos a lo ya expresado respecto a su ubicación. El criterio de
actualización
“actualización
en
función
de
las
disponibilidades
presupuestarias” que dice el proyecto, podría ser mejorado, buscando una
fórmula más acorde a lo que se manifiesta respecto al criterio seguido para
establecerlas en la propia introducción del Proyecto que explica que “se han
recogido las que actualmente se abonan por parte de la dirección general
competente en materia de justicia cuando se realiza la peritación por un
perito de carácter privado.”
32.- El proyecto en los artículos siguientes regula el procedimiento de
reintegro art. 3- y lo relativo al pago de honorarios en supuestos de
inhibición –art. 4-. Omite cualquier referencia a los peritajes acordados en
fase de ejecución, supresión encomiable pues, como se dijo en el informe
elaborado sobre el proyecto de orden, han de aplicarse a la fase de
ejecución las mismas reglas que a la cobertura durante el proceso
declarativo, por mor de lo dispuesto en el art. 7.1 de la LAJG, “la asistencia
jurídica gratuita en el transcurso de una misma instancia se extiende a
todos sus trámites e incidencias, incluida la ejecución”.
33.- El nuevo art. 3, referido al procedimiento de reintegro, mejora la
regulación que se hacía en el proyecto de orden, pues de acuerdo a lo que
se dijo en el informe que sobre ella hizo este órgano, el reintegro inicial lo
deberá hacer la parte al perito, quien, a su vez, deberá devolver las
cantidades abonadas a la dirección general de justicia. Se ha armonizado
así la norma autonómica con la previsión del art. 36 de la Ley 1/1996, de 10
de enero, de asistencia jurídica gratuita (en adelante LAJG), que parece
partir de que el beneficiario venido a mejor fortuna debe reintegrar el
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importe a los profesionales que hubieran sido designados, siendo éstos
después quienes, una vez “obtenido el pago (...), estarán obligados a
devolver las cantidades eventualmente percibidas con cargo a fondos
públicos por su intervención en el proceso” (art. 36.5 LAJG). Esta
disposición legal trata de cubrir la eventualidad de que el profesional en
cuestión no hubiese percibido aún sus honorarios de manos de la
Administración competente, hipótesis no del todo infrecuente que, sin
embargo, no era atendida en el art. 3 del anterior proyecto.
34.- El art. 4 –art. 5 en el Proyecto de orden-, relativo a la inhibición a
otro juzgado o tribunal, no ha variado, por lo que se mantienen las
objeciones hechas en su momento.
b) Aprobación y abono del coste del peritaje.
35.- Trasladándonos al Título II del Proyecto, se contiene en él la regulación
de la aprobación y abono del coste de los peritajes. El itinerario descrito
consta de una primera fase en la que el perito designado deberá presentar
un presupuesto para su previa aprobación (art. 8), el cual habrá de
sujetarse a las cuantías recogidas en el Anexo I del Proyecto (“Tabla de
honorarios periciales según la titulación”) no contemplando el Proyecto aquí
la posibilidad de que excepcionalmente, por el objeto del dictamen, dicho
presupuesto exceda los honorarios ordinarios recogidos en el Anexo I (cosa
que sí hacía la orden), y de una segunda fase en la que se procede a
tramitar el abono del peritaje, distinguiendo entre los peritos que tengan la
condición de funcionarios, órganos u organismos de las Administraciones
públicas, que sólo podrán dar lugar al resarcimiento de los gastos y dietas a
modo de indemnizaciones por razón del servicio (art. 9), y los peritos que
tengan la condición de sujetos privados (art. 10).
36.- Por lo que se refiere a la aprobación previa del gasto del peritaje, el
Proyecto regula en el art. 8 esta primera fase. La regulación prácticamente
reproduce la contenida en el art. 9 del proyecto de orden, consistente
básicamente en que el perito propuesto que tenga la condición de perito
privado deberá remitir en el plazo de tres días al órgano competente
(Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, en
adelante DGRAJ), el Anexo III.a ("Solicitud de presupuesto de Prueba
Pericial para peritos privados"), en el que figurará el tiempo y gastos
necesarios para realizar la prueba, junto con copia de la resolución en que
se haya ordenado la práctica de la misma. De la obligación de presentar
esta documentación estarán exentos los peritos designados por los
Juzgados de Guardia. La similitud de los textos hace que nos remitamos a
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las consideraciones que allí se hicieron respecto a su contenido. No obstante
hay cuatro innovaciones que deben mencionarse, anticipando ya que, en
general y salvo una de ellas, suponen una mejora respecto al texto anterior.
37.- La primera se refiere a que en el actual Proyecto se distingue entre la
autorización del gasto pericial de peritos según sean privados (art. 8) o no
privados (art. 9), estableciendo un régimen diferente para cada uno. El
proyecto deja claro que no han de presentar la propuesta de aprobación del
gasto los peritos que no sean privados, salvo cuando se haya de utilizar
medios ajenos para la peritación. En nuestro informe al proyecto de orden
ya se decía que no estaría de más aclarar de forma explícita si los peritos
que sean funcionarios, órganos u organismos de la Administración también
estaban obligados a presentar la solicitud de aprobación del presupuesto,
pues ello tendría poco sentido en los casos en que la DGRAJ no vaya a tener
que hacer ningún desembolso.
38.- La segunda innovación consiste en que le proyecto salva la omisión
padecida por el texto anterior, la ausencia de una previsión a propósito de
las consecuencias que puede tener la no aprobación del presupuesto por
parte de la DGRAJ. Así, el número 6 del art. 8 establece que “En el caso de
que se produzca un rechazo del presupuesto presentado por parte del
perito, se procederá a una nueva designación de acuerdo con el
procedimiento establecido en el artículo 7.” No vamos a valorar aquí la
solución elegida. Únicamente apuntaremos que sería conveniente establecer
algún tipo de limitación para acudir al nombramiento de otro perito pues es
claro que ese recurso no se puede reproducir indefinidamente, por lo que
debería arbitrarse un remedio para el caso, v.gr., de que fueran
rechazados, consecutivamente, los presupuestos de tres peritos.
39.- Se ha suprimido también la posibilidad que reconocía el texto anterior
–art. 9.4- a la C.M. para pedir aclaraciones al presupuesto, supresión que
se considera acertada pues esa posibilidad va de suyo en las competencias
de la DGRAJ para valorar y aprobar el presupuesto.
40.- El Proyecto suprime la referencia que se hacía en el art. 10 del
Proyecto de Orden a la posible autorización de gastos de cuantía superior.
La autorización a que se refería no era de carácter general sino que
procedería teniendo en cuenta, en cada caso concreto las explicaciones
dadas por el perito proponente al hecho de proponer una cuantía superior a
la prevista -las establecidas en el Anexo I de aquella Orden-. En coherencia
con dicha supresión, desaparece además el anexo IV que contenía el
modelo de solicitud de gastos extraordinarios.
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41.- El Proyecto actual se refiere también a gastos de peritaje de cuantía
superior en su disposición final primera, a la que ya nos hemos referido,
pero se trata ahora de establecer una previsión general, atendidos diversos
criterios y fijada de antemano, obviando la casuística. Entendemos que,
siendo compatibles ambas previsiones,
podría mantenerse tanto esa
previsión general de gastos de peritaje superiores a los ordinarios -a que se
refiere la aludida disposición final primera del Proyecto- -, como la potestad
de la DGRAJ para autorizar, en casos concretos, gastos superiores a los
especificados en el anexo I, debidamente justificados por el perito que los
propone.
42.- Hubiera sido deseable que en el Proyecto se aprovechara esta
oportunidad para regular la aprobación tácita del presupuesto presentado
por silencio administrativo de una forma diferente, así como todo el
régimen de aprobación del presupuesto presentado, tal y como se decía en
el informe hecho al proyecto de orden, pero no ha sido así. Nos remitimos a
lo allí expuesto. Como ya se ha dicho, la única novedad respecto a esta
cuestión es que se regula las consecuencias de la no aprobación del
presupuesto aunque de forma mejorable.
43.- Aunque el Proyecto haya concretado que sean los peritos privados los
que hayan de solicitar la autorización previa de los gastos periciales –la
contenida en el Anexo II-, el proyecto exige a los peritos no privados en su
artículo 9 que presenten la solicitud de “Medios Ajenos en Prueba Pericial
para Empleados Públicos” si es necesario la utilización de esos medios para
la peritación. Sobre la regulación de la aprobación nos remitimos al informe
de abril de 2014 de este Consejo.
44.- El Artículo 9 lleva la rúbrica “Aprobación previa del gasto de la
peritación de los peritos que tengan la condición de empleados públicos o
sean órganos u organismos dependientes de las Administraciones públicas”.
A pesar de este título únicamente el número 3 se refiere a la necesidad de
autorización previa de gastos cuando sea necesaria la utilización de medios
ajenos para la peritación estudiada en el párrafo anterior de este informe.
Con una evidente falta de sistemática, el resto del artículo se refiere en
realidad al abono de esas periciales, o mejor dicho, al no abono pues los
empleados públicos no tendrán derecho a honorarios de acuerdo a lo
establecido en la normativa autonómica; en el caso de que la prueba
pericial se realice por empleados públicos que no ostenten la condición de
peritos de la dirección general competente en materia de justicia, sí tendrán
derecho a indemnización por razón de servicio, de acuerdo con lo dispuesto
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en la disposición final primera del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo.
Sobre todo ello nos remitimos al informe de este Consejo sobre la Orden
anterior.
45.- El último número de este artículo 9 se refiere al posible reintegro en
caso de no cumplirse los requisitos del art. 2 y el artículo 10 a la
“Tramitación del abono a los peritos que tengan la condición de privados”.
En ambos se sustituye acertadamente la referencia al Secretario Judicial
que se hacía en el proyecto de orden por la de Letrado de la Administración
de Justicia, de acuerdo a su nueva denominación. En todo lo demás nos
remitimos al informe anterior pues su contenido no varía.
c) Tabla de honorarios periciales según el objeto del dictamen.
46.- Resta por hacer algunas observaciones sobre las cuantías de los
honorarios contenidas en el Anexo I. La primera de ellas es que el
Proyecto, se aparta del criterio que siguió en la orden, de modo que para
establecer los honorarios no se tiene en cuenta el objeto de la pericia –
como allí hacía- sino la titulación de quien la emite. El cambio resulta
adecuado, por más que cualquier criterio utilizado será cuestionable. La
concreta determinación del honorario solicitado, dentro de los límites de las
horquillas fijadas, dependerá, por mor de lo dispuesto en el artículo 8 del
tiempo y gastos necesarios para realizar la prueba.
47.- No se entiende la distinción que hace en distintos tipos de titulación,
por ejemplo, por qué son iguales los honorarios de un licenciado y de un
doctor y distintos los de un licenciado y quien tiene el “Grado”. Omite
además la referencia a los honorarios de los peritos que carezcan de
titulación. Toda esta materia debería de ser objeto de una regulación más
cuidada y entendible.
48.- Pese a que se diga en la introducción de la norma proyectada que las
cuantías se adecuan a lo que actualmente se viene abonando, lo cierto es
que resultan bastante bajas, sobre todo para determinado tipo de pruebas
periciales que exigen una gran preparación y dedicación –v.gr. la de
auditoría y valoración empresarial- . Esa cuestión podría resolverse con un
uso adecuado de la habilitación contenida en la disposición final primera.
Para terminar, la inclusión del IVA resulta inapropiada según se dijo en el
anterior informe.
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V 2. Procedimiento de selección de los peritos.
49.- El procedimiento de selección de los peritos se contempla en el Título I,
bajo el epígrafe “De la colaboración en el procedimiento de selección de
peritos”, dedicando a ello los arts. 5 a 7 del Proyecto, distinguiendo entre
peritos públicos y privados. Debe recordarse aquí que en el informe
elaborado respecto al anterior proyecto de orden sobre que las reglas que
en ella regulaban esta materia, se decía que podrían desbordar la
habilitación conferida por el art. 43.5 DAJG, que lo era -y lo esestrictamente para determinar “la cuantía y la forma de pago de la
retribución a satisfacer a técnicos privados por la realización de pruebas
periciales en procedimientos de justicia gratuita”. Como ya se ha expuesto
ut supra, posiblemente para superar esos problemas de dudosa habilitación,
el legislador autonómico en lugar de dictar una orden para desarrollar ese
art. 43.5 DAJG en los términos habilitantes por ella impuestos, opta por
dictar una norma de rango superior –un Decreto de Gobierno- que le
permite regular esa materia con mayor amplitud, incluyendo también el
procedimiento de designación de peritos.
50.- El problema se desplazaría ahora hacía el título competencial. El
procedimiento de nombramiento de peritos es una cuestión procesal y,
como tal, competencia exclusiva del Ministerio de Justicia. Cierto es que, el
hecho de tener encomendada la Comunidad Autónoma la gestión de los
recursos –personales y materiales- de la Administración de justicia le otorga
cierta capacidad para regular la colaboración con los órganos judiciales en
esta materia, siempre dentro del marco de la legalidad general, es decir, de
lo dispuesto en nuestra legislación procesal sobre ello –arts. 339 a 342, y
concordantes de la LEC- , así como en la LAJG, especialmente lo dispuesto
en el art. 6.6 de esa ley, y siempre que no invada competencias de otras
administraciones.
51.- Dicho esto, llama la atención, en primer lugar el nombre dado al Título
I, “De la colaboración en el procedimiento de selección de peritos”, que
parece poco apropiado. Hubiera sido mucho más acertada una expresión
tipo “Colaboración con la asistencia pericial gratuita”, que es el título del
Capítulo VI del DAJGCM que desarrolla el proyecto que ahora se informa.
Creemos que la colaboración de la Comunidad ha de referirse únicamente a
poner a disposición de los órganos judiciales los medios personales –
peritos- necesarios para hacer su trabajo y a establecer, después, el
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procedimiento de abono de esos gastos. El nombramiento de perito –
incluida su selección- es materia estrictamente jurisdiccional.
52.- El artículo 6.6 de la LAJG establece la forma en que se ha de prestar la
asistencia pericial gratuita. El DAJGCM establece cómo se ha de llevar a
cabo el contenido de esta prestación por la CM, concretamente en los arts.
42 y 43. El primero de ellos se refiere al primer apartado del art. 6.6 y nos
dice que “1. La asistencia pericial gratuita se realizará por el personal
técnico adscrito a los órganos de la Administración de Justicia y, en su
defecto, por funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de
la Comunidad de Madrid. 2. A tal efecto, una vez recibido el requerimiento
del órgano judicial que esté conociendo del proceso en que se haya
admitido la prueba pericial propuesta por la parte beneficiaria de la
asistencia jurídica gratuita, la Consejería competente facilitará la identidad
del técnico u organismo que reúna los conocimientos que la pericia
precise.”.
53.- Por su parte, el artículo 43 establece que “1. Podrá prestarse asistencia
pericial gratuita por parte de técnicos privados cuando concurran las dos
circunstancias siguientes: a) Inexistencia de técnicos, en la materia de que
se trate, dependientes de los órganos de la Administración de Justicia o de
la Comunidad de Madrid. b) Resolución motivada del órgano de la
Administración de Justicia por la que se estime pertinente la concreta
actuación pericial.
2. Corresponde a la Comunidad de Madrid abonar, a través de la Consejería
competente en materia de justicia, los honorarios devengados por los
profesionales que intervengan como peritos privados, retribución cuyo
devengo se producirá una vez realizada y acreditada la respectiva pericia.”
54.- Como vemos la norma de la Comunidad Autónoma se sitúa dentro del
marco de legalidad del art. 6.6. La cuestión ahora es analizar el desarrollo
que de los artículos 42 y 43 ha hecho el Proyecto ahora informado. El
artículo 5 del Proyecto viene a ser una norma de desarrollo del art.42 cuya
redacción claramente está pensada para el ulterior abono de gastos. Por
ello, no se refiere “al personal técnico adscrito a los órganos de la
Administración de Justicia” –primer llamado a realizar la peritación-, sino a
los funcionarios públicos de la CM que vayan a realizarla, distinguiendo aquí
según pertenezcan a la Consejería competente en materia de justicia o no.
Ello porque en el primer caso la Consejería no abona nada, mientras que en
el segundo habrá de abonar la dieta correspondiente (según regula el
propio proyecto en su Título II, art. 9). La norma exige acertadamente en
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ambos casos que el funcionario público designado para la peritación reúna
los conocimientos que la pericia precise.
55.- El texto de este artículo contiene una previsión que resulta cuando
menos curiosa, cual es que “Si no existiera disponibilidad de peritos de la
dirección general competente en materia de justicia, por inexistencia de
técnicos en la materia o por acumulación de tareas, el órgano judicial que
conozca del asunto podrá solicitar a la Administración Pública u Organismo
público competente en la materia objeto de la peritación, a la persona u
órgano que reúna los conocimientos que la pericia precise.” En virtud de lo
dispuesto en este artículo podría suceder que la Consejería competente en
materia de justicia se negara a hacer la prueba pericial solicitada por un
órgano judicial no sólo por no tener técnicos especializados en esa materia,
sino por “acumulación de tareas”.
56.- Ello tiene a priori dos consecuencias, una poco deseable, cual es que la
tramitación de una nueva solicitud podría retrasar el procedimiento en el
que se acuerda; pero, por otro lado, si realmente existe esa acumulación de
funciones, quizá se obtenga el resultado de la pericia antes, a pesar del
retraso que suponga el tener que hacer esa nueva solicitud. Aparentemente
se mantiene la disposición de que sea el órgano judicial el que haya de ir
“peregrinando” por las distintas Consejerías en busca de un funcionario
público que lleve a cabo la pericial –nos remitimos a lo expuesto en el
Informe de 2014 al proyecto de orden-. Allí se decía que se evitarían
muchas disfunciones si se creara en la CM un organismo que centralizara la
recepción de estas solicitudes judiciales y nombrara al funcionario público
que hubiera de realizarla. Decimos que se mantiene “aparentemente” pues,
como veremos, el procedimiento no es el que del art. 5 parece
desprenderse.
57.- Por lo demás, el Proyecto mejora notablemente la redacción dada a
esta materia respecto a la de la del proyecto de orden, habiendo recogido
las sugerencias que se hacían en el Informe al que tantas veces nos hemos
referido. A título de ejemplo mencionaremos que en el art. 6, que versa
sobre las listas de peritos, se remite a lo que establece la LEC (arts. 341 y
ss.) sin transcribir su texto como hacía la orden proyectada.
58.- El art. 6.2 incluye la voluntariedad de los peritos para incorporarse a
las listas, algo innecesario a tenor del contenido del art. 341.2 de la LEC
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que prevé incluir en esas listas a “personas dispuestas a actuar como
peritos”, expresión que presupone esa voluntariedad.
59.- El artículo 7 contiene el procedimiento para la solicitud y designación
de peritos. El Proyecto mejora y simplifica la propuesta anterior y,
posiblemente para evitar reproches de intromisión competencial, elimina el
papel que en aquella otorgaba a la Dirección General de Justicia para
encomendar al ”órgano responsable de la gestión de la lista de peritos del
Tribunal Superior” que no es otro que el “Servicio Común para la asignación
de peritos” la totalidad de la tramitación de esa designación. Como vemos,
por imperativo del art. 7, pese al tenor literal del art. 5, no será ahora el
órgano
judicial solicitante del perito el que deba tramitar ese
procedimiento, sino ese órgano del TSJ. Hubiera sido deseable que se
hubiera adaptado el contenido del art. 5 a este, pues uno y otro resultan
contradictorios.
60.- La creación del Servicio Común para la asignación de peritos en los
juzgados de la región fue aprobada por acuerdo de la Sala de Gobierno del
TSJ de Madrid reunida con fecha de 12 de diciembre de 2013, a propuesta
del propio presidente del Tribunal. Con este nuevo sistema se organiza y
centraliza en el TSJM todas y cada una de las peticiones de peritaje
solicitadas por todos los juzgados y tribunales de la Comunidad de Madrid.
La asignación a este órgano de la totalidad del procedimiento de asignación
viene a eliminar las objeciones que presentaba el anterior proyecto al
conceder aún un importante papel a la Dirección General de Justicia de la
CM.
61.- Finalmente debemos indicar que se mantiene la necesidad de que el
Letrado de la Administración de Justicia incorpore a la solicitud de
designación de perito copia de la resolución por la que se acuerda la
práctica de la prueba, remitiéndonos a lo que se expuso en el informe
anterior al respecto.
V. CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se adecua el nombre de la norma al doble objeto de su
regulación, al mencionarse tanto el procedimiento de abono de las
peritaciones como la colaboración en la selección de peritos.
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SEGUNDA.- El rango normativo elegido para hacer esta regulación –
Decreto del Consejo de Gobierno- resulta cuestionable, tanto desde desde
el punto de vista de la norma habilitante, que se refiere a una orden, como
del contenido objeto de regulación.
TERCERA.- Con independencia de lo anterior el Decreto informado posee
una buena técnica legislativa, mejorando en numerosos aspectos la orden
anteriormente proyectada, corrigiendo muchas de las reiteraciones,
repeticiones innecesarias de textos legales en vigor y expresiones confusas
de la norma anterior que, indudablemente, le ha servido de referente.
CUARTA.- La mención que hace en el art. 2.1 a la sentencia judicial firme,
debería sustituirse por la de resolución judicial pues de otro modo se dejaría
fuera de esa previsión la obligación de abono de honorarios derivada de
otros tipos de resolución. Parece que se trata de un error pues el propio
texto del proyecto en ese mismo artículo 2.1 se refiere a los supuestos de
auto de archivo de las actuaciones o de sobreseimiento libre o provisional
como originadores de pago de honorarios.
QUINTA.- La norma debería contener una serie de criterios claros para la
fijación de los honorarios de los peritos – la actual referencia a titulaciones
para establecer los distintos tramos es confusa y carente de explicación- y
para su actualización.
SEXTA.- El Proyecto mejora el procedimiento de reintegro estableciendo
que serán los peritos quienes reintegrarán a la Comunidad de Madrid esas
cantidades una vez percibido el pago de la parte que hubiera venido a
mejor fortuna. La posibilidad que establecía la norma anterior -la orden
proyectada- de que la parte hiciera el reintegro a la Comunidad no
garantizaba adecuadamente el cobro de los honorarios por los peritos.
SEPTIMA.- Como ya se dijo debería suprimirse el trámite de la aprobación
de la solicitud de gasto, dada su escasa trascendencia y que retrasa la
realización de la pericia. Acertadamente se establece con claridad que los
empleados públicos únicamente deberán presentar esa solicitud en el caso
de necesitar utilizar medios ajenos. Sin embargo no se debería haber
suprimido la posibilidad de solicitar el abono de honorarios extraordinarios
en supuestos debidamente justificados.
OCTAVA.- Se ha mejorado notablemente la regulación del procedimiento
de designación de peritos, simplificando su contenido y adecuando la
regulación a la habilitación contenida en DAJGCM, pero sería deseable que
se modificara el “nomen” del Título I por una expresión más acorde al
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contenido del mismo. También sería conveniente adecuar el art. 5 al
contenido del art. 7.
Es todo cuanto tiene que informar este Consejo General del Poder Judicial.
Lo precedente concuerda bien y fielmente con su original al que me remito,
y para que conste extiendo y firmo la presente en Madrid a 29 de
septiembre de 2016
Joaquín Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó
Secretario General
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