La Naturaleza Jurídica de la Conciliación Penal

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Facultad de Derecho
Tesis Final de Grado
La Naturaleza Jurídica de la Conciliación Penal
Una perspectiva desde la Teoría del Negocio Jurídico
Autor: Fernando Arias Z.
A60557.
ÍNDICE GENERAL
Resumen……………………………………………………………………….i
Ficha bibliográfica…………………………………………………………...v
Introducción…………………………………………………………………..1
La Conciliación Penal………………………………………………………11
Reseña Histórica……….……………………………………………..11
Percepción Actual de la Figura……………………………………...18
Fundamento Filosófico: La Justicia Restaurativa…………………36
La Conciliación Penal Como Convención No Contractual………………43
La Conciliación como contrato………………………………...........43
El contrato de Transacción en materia Penal………………...........53
La Convención no contractual………………………………………67
La Voluntad En La Conciliación Penal........................................................71
Capacidad…………………………………………………………….71
Consentimiento……………………………………………………….87
El Disenso……………………………………………………………112
El Objeto y La Causa En La Conciliación Penal………………………..121
El Objeto………………………………………………………….....121
La Causa………………………………………………………….....130
Contratos Paralelos y Cláusula Penal……………………………………139
La Conexidad Contractual…………………………………….............139
Contratos Paralelos y Cláusula Penal…………………………….......144
Conclusiones……………………………………………………………….152
Recomendaciones…………………………………………………….........156
Bibliografía………………………………………………………………...159
i
RESUMEN
La Conciliación en el Proceso Penal es una figura de carácter mixto, se aplica
en el ordenamiento Penal, pero se asemeja una figura del Derecho Privado,
concretamente a un Negocio Jurídico.
Es importante determinar la naturaleza de un instituto tan utilizado en nuestro
medio, ya que presenta una serie de problemas prácticos a los que el
Ordenamiento no proporciona una solución adecuada, sustentada en principios
jurídicos. Pero si sometemos este instituto a un análisis jurídico exhaustivo,
descubriendo su verdadera naturaleza, encontraremos también los principios
que le son aplicables de acuerdo a esta; es entonces cuando realmente
podremos resolver los problemas que presenta la aplicación del instituto de
una forma correcta.
El tema es complejo, ya que se encuentra en una zona gris; entre el Derecho
Privado y el Derecho Procesal Penal. Esta situación contribuye a la confusión
y con esto al error, pero esto es subsanable si creamos al menos un esbozo
ii
teórico doctrinario, con el cual se inicie el desarrollo del estudio de este tipo
de institutos con naturaleza indeterminada.
Consideramos que es necesario identificar claramente la naturaleza jurídica de
esta figura y así descubrir los principios y reglas aplicables según su propio
carácter. Es efectivamente, aplicando la Teoría del Negocio Jurídico para
analizar la conciliación penal, que encontramos que eventualmente podría
considerarse como una especie más dentro del género del Negocio Jurídico.
Debido a lo anteriormente expuesto, el objetivo general de la investigación
será demostrar que la naturaleza jurídica de la conciliación en el Proceso Penal
es la de un Negocio Jurídico. Mientras que la hipótesis que guía esta
investigación es que la naturaleza jurídica de la conciliación penal es la de un
Negocio Jurídico.
Siendo la metodología el conjunto de métodos de investigación para investigar
un determinado tema, se utilizó la investigación bibliográfica sobre todos los
temas y conceptos expresados en el presente trabajo. Esta Investigación se dio
en los planos doctrinarios, legales y de jurisprudencia.
iii
La conciliación penal, si bien es necesaria y de buen suceso en nuestros
procesos penales, esta escasamente regulada. La insuficiente regulación no
contempla supuestos de hecho que se presentan más a menudo de lo que se
espera, supuestos que actualmente se resuelven de forma arbitraria,
equivocada o carente de argumento.
La conciliación penal es una figura que pone en práctica la corriente más
moderna sobre el papel restaurador que debe tener el sistema penal: La
Justicia Restaurativa. Esta propone restituir a la víctima en sus derechos y
brindar al delincuente la oportunidad de resocializarse mediante la reparación
del daño ocasionado; de ahí deriva el carácter indemnizatorio de la prestación
ejecutada por el imputado a favor del ofendido en una conciliación penal.
Es debido a ello que no se puede ignorar el trasfondo de responsabilidad civil
que subyace en la conciliación penal: la reparación de un daño causado.
Consecuentemente, la figura debe responder a este aspecto de la forma más
adecuada, y la sola concepción procesal de la misma no es suficiente.
La conciliación penal tiene todas las características y problemas que enfrenta
un Negocio Jurídico, porque así debe ser entendida, una convención no
iv
contractual que tiene por objeto la extinción de la acción penal a favor del
imputado a cambio de una contraprestación indemnizatoria en beneficio del
ofendido.
La relación subyacente en la conciliación penal es más que procesal, se da en
virtud de un acuerdo de voluntades tendiente a la producción de efectos
jurídicos. En este sentido, es de una importancia medular todo lo que rodea
ese acuerdo, desde la forma en que se expresa la voluntad hasta la concepción
que cada parte tenga del objeto y causa del acuerdo.
v
Ficha bibliográfica
Arias Zúñiga, Fernando. La naturaleza jurídica de la Conciliación Penal. Una
perspectiva desde la Teoría del Negocio Jurídico. Tesis de Licenciatura en
Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa
Rica. 2011. v y 167.
Director: Lic. Federico Torrealba Navas.
Palabras claves: Conciliación, Negocio Jurídico, Contratos.
1
INTRODUCCIÓN
La indeterminada naturaleza de la Conciliación en el Proceso Penal ha
generado, y sigue generando, graves problemas en la aplicación práctica de
esta institución. Esto se debe principalmente al carácter mixto de esta figura,
se aplica y regula en el ordenamiento Penal, propiamente en su derecho
procesal; pero se asemeja más a una figura del Derecho Privado,
concretamente a un Negocio Jurídico.
Es importante determinar la naturaleza de un instituto tan utilizado en nuestro
medio. Por ello me propongo analizarlo a fondo desde un punto de vista
científico e incorporando elementos de ambas ramas del ordenamiento: el
Derecho Penal y el Derecho Privado. Para añadir, se verifica si la Conciliación
Penal cumple con los elementos para ser clasificada como una especie del
género Negocio Jurídico, o si en realidad no tiene nada en común y es una
creación netamente del Derecho Procesal Penal, o si más bien se trata de un
híbrido creado con elementos de ambas ramas.
2
Ya existen resoluciones de la Sala III que han tratado este problema, como la
915-2003, que trata el tema de la voluntad exteriorizada y la imposibilidad del
imputado para retractarse en un momento posterior. A simple vista, este
parece un análisis del perfeccionamiento de un Negocio Jurídico, incluso de
teoría contractual.
Entre los problemas prácticos que se generan podemos encontrar casos en los
que el imputado se comprometió a realizar un determinado pago, y por caso
fortuito o fuerza mayor no pudo cumplir, faltándole un veinticinco por ciento
del dinero. Ante esta situación, si la víctima no está anuente, no se da una
prórroga al imputado; este pierde todo el dinero que pagó y la acción penal se
continúa ejerciendo en su contra.
El Ordenamiento no nos proporciona una solución adecuada, sustentada en
principios jurídicos; simplemente lo deja al capricho del ofendido. Mientras
que si sometiéramos este instituto a un análisis jurídico exhaustivo, y
descubriéramos su verdadera naturaleza, encontraríamos también los
principios que le son aplicables de acuerdo a esta. Es entonces cuando
realmente podremos resolver este tipo de conflictos de una mejor manera.
3
El tema es complejo, ya que se encuentra en una zona gris entre el Derecho
Privado y el Derecho Procesal Penal. Esta situación contribuye a la confusión
y con esto al error, pero esto es subsanable si creamos al menos un esbozo
teórico doctrinario, con el cual se inicie el desarrollo del estudio de este tipo
de institutos con naturaleza indeterminada.
Con la aplicación de la Teoría del Negocio Jurídico para analizar la
conciliación penal, encontramos que, eventualmente, la misma podría
considerarse como una especie dentro del género. Torrealba define el Negocio
Jurídico como “una manifestación de la voluntad dirigida a la producción de
efectos jurídicos lícitos de naturaleza privada1. Superficialmente podemos
adelantar que la conciliación básicamente es una manifestación de la voluntad
del imputado y el ofendido que produce un efecto jurídico, a saber: la
extinción de la acción penal.
Pérez nos indica que la voluntad y la manifestación son el mínimo necesario
para la existencia jurídica del negocio2, una vez más observamos que este
instituto cumple con el mínimo propuesto para encajar en el género del
negocio. Este mismo autor incluye que el fin atendido es la programación de
1
2
Torrealba Navas, F. (2009). Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 16.
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3. Ed. San José: LIL S.A. Pág. 217.
4
intereses, en la conciliación hay dos intereses programados: la extinción de la
acción penal (por parte del imputado) y la satisfacción de una contraprestación
(por parte del ofendido).
Los tres problemas básicos del Negocio Jurídico pueden encontrarse en la
Conciliación Penal: la eficacia, como la consecución de los efectos buscados,
que comentamos en el párrafo anterior. La estructura, en donde la voluntad es
la esencia del negocio y la exteriorización de esta es un requisito formal. La
función, que indica que solo es válido el negocio correspondiente a una causa
adecuada al ordenamiento.
Como vemos, los tres problemas están presentes en el instituto analizado; y
considero que sería valioso para nuestro ordenamiento ahondar un poco más
en este estudio. Dicha investigación se realiza con un análisis tanto doctrinario
como normativo, incluyendo una Ley especial como la Ley para la resolución
alterna de conflictos, que la misma jurisprudencia ha indicado que funciona
como fuente supletoria, y determinar si verdaderamente es suficiente, o si
como sostengo: es necesario identificar claramente la naturaleza jurídica de
esta figura y así descubrir los principios y reglas aplicables según su propio
carácter.
5
Como principal interrogante, que se pretende responder mediante el desarrollo
de esta investigación, se plantea la siguiente: ¿La naturaleza jurídica de la
Conciliación en el Proceso Penal es la de un Negocio Jurídico?
Consecuentemente, el objetivo general de la investigación será demostrar que
la naturaleza jurídica de la Conciliación en el Proceso Penal es la de un
Negocio Jurídico; mientras que los objetivos específicos son los siguientes:
1- Comparar los requisitos del Negocio Jurídico con las características de la
Conciliación Penal.
2- Evidenciar los vacíos normativos en cuanto a supuestos de hecho que se
presentan en la aplicación de la Conciliación Penal.
3- Demostrar la necesidad de una reforma al artículo 36 del Código Procesal
Penal.
6
Finalmente, la hipótesis que guía esta investigación es que la naturaleza
jurídica de la Conciliación Penal es la de un Negocio Jurídico.
El desarrollo del trabajo se estructura de la siguiente forma
Capítulo I: La Conciliación Penal. Este capítulo se divide en tres apartados, en
ellos se va a desarrollar el estado actual del instituto de la conciliación; esto en
la doctrina, legislación y jurisprudencia.
El apartado primero de este título se denomina Reseña histórica. En este se
desarrolla brevemente la evolución histórica del instituto y finaliza con la
tipificación de dicha institución en nuestro Código Procesal Penal.
El segundo apartado, titulado percepción actual de la figura, va a iniciar
indicando que el instituto de la Conciliación pertenece al género de estos
mecanismos, por lo que se debe empezar por estudiar y comprender el
contexto donde se ubica nuestro objeto de estudio. Se hace un análisis general
de la Resolución Alterna de Conflictos y se analiza la discusión actual acerca
de la ubicación de la mencionada figura como un acto procesal o un proceso
autónomo.
7
El tercer apartado del primer capítulo se denomina Fundamento Filosófico: La
Justicia Restaurativa. En este se desarrolla el concepto de la justicia
restaurativa, y se trata el tema de cómo esta debe ser la alternativa ideal frente
al paradigma de la justicia retributiva, así como la forma en que la
Conciliación encaja perfectamente en esta concepción de justicia.
El segundo capítulo es: la Conciliación Penal como convención no
contractual. Este inicia con la descripción de como algún sector de la doctrina
califica a la conciliación como un contrato, se pasa luego a analizar otra
posición la cual indica que la Conciliación es más bien una forma en la que
subyace un contrato de transacción, para culminar brindando la opinión del
autor, quien indica que si bien las posiciones expuestas son respetables, la
Conciliación Penal es en realidad una convención no contractual.
El tercer capítulo se denomina La voluntad en la Conciliación Penal. Este
aborda el análisis de la capacidad que requiere el sujeto para poder
perfeccionar un acuerdo conciliatorio dentro de un proceso penal; además se
trata el tema del consentimiento y los vicios de la voluntad que pueden
presentarse para afectar la formación del negocio. Finalmente, se analiza el
8
supuesto del disenso en la Conciliación Penal y se brinda un ejemplo
jurisprudencial al respecto.
El capítulo cuarto desarrolla El objeto y la causa en la Conciliación Penal; el
objeto principal es la extinción de la acción penal, por lo que se analiza como
un sujeto de Derecho Privado puede disponer de una acción procesal de este
tipo. En lo referente a la causa, se trata de resolver el problema de atribuciones
patrimoniales, las cuales se dan en virtud de una conciliación penal donde se
extraña este elemento, además de proponer soluciones para armonizar la
figura con el resto del ordenamiento.
El capítulo cinco aborda el tema de los contratos paralelos al acuerdo
conciliatorio y la inclusión de una cláusula penal en los mismos contratos, así
como la independencia de esta ante el acuerdo principal. Se brinda
nuevamente un ejemplo práctico sobre esta situación y se propone una
solución alternativa basada en la teoría del Negocio Jurídico.
La Conciliación Penal, una perspectiva desde la teoría del Negocio Jurídico,
es un breve trabajo que se encarga de desarrollar una propuesta concreta. Se
tratan los puntos de la fundamentación dogmática, la cual respalda a la
9
Conciliación en el sistema penal como una salida real y beneficiosa para la
sociedad de cara a este tipo de conflictos.
También del análisis de la figura que tenemos actualmente en nuestro país y
su relación directa con el Negocio Jurídico, tanto por sus características como
por sus elementos; se finaliza con una propuesta de reforma para el artículo 36
del Código Procesal Penal.
Con apoyo en la jurisprudencia actual, se entra a desarrollar propiamente la
conciliación en el proceso penal y se le compara con un Negocio Jurídico, con
el fin de convencer al lector de que efectivamente la figura analizada
corresponde a una especie del género de Negocio Jurídico; y para reforzar esta
afirmación se ejemplifica con una serie de jurisprudencia emanada por
nuestros Tribunales de Justicia, donde se solucionan problemas prácticos
recurriendo a tratamientos similares al que se propone en esta obra.
En cuanto a la metodología empleada para elaborar el presente documento;
debo indicar que de acuerdo con los conceptos expresados por el autor Felipe
Pardinas en su obra “Metodología y técnicas de investigación en Ciencias
Sociales”, donde define la metodología como el conjunto de métodos de
10
investigación para investigar un determinado tema, utilicé la siguiente técnica:
la investigación bibliográfica sobre todos los temas y conceptos expresados en
el presente trabajo. Esta investigación se realizó en los planos doctrinarios,
legales y de jurisprudencia.
11
LA CONCILIACIÓN PENAL
Reseña histórica
Es necesario, antes de entrar propiamente al análisis jurídico de la figura, dar
un repaso a sus orígenes históricos. Así, lograremos ubicar el contexto y
vocación de la misma.
Se debe iniciar este repaso histórico en la antigua Grecia, donde se ha
estimado que los Thesmotetas o Tesmotetes3 de Atenas realizaban una labor
disuasoria respecto de las intenciones litigiosas de los ciudadanos, buscando
avenir a las partes del posible proceso para que transaran el conflicto o,
cuando menos, se comprometieran en árbitros4.
3
“Tesmotetes: Título de los seis últimos arcontes de Atenas, consagrados a la justicia y a la preparación de
las leyes, a la dokimasia o prueba de los nuevos magistrados, y a la organización de los tribunales del
heliastas.” (1981). En: Diccionario enciclopédico Quillet. Tomo decimoprimero. México: Editorial Cumbre
S.A., 11ª edición. Pag 407.
4
“La antigua sociedad ateniense solicitaba que los conflictos se dirimieran sin necesidad de recurrir al juicio,
a cuyo fin, encargaban a los Thesmotetas la disuasión y la persuasión de los espíritus en crisis para avenirlos
en transacción o compromisos arbitrales.” (Gozaíni, Osvaldo A. (1994). Notas y Estudio sobre el Proceso
Civil. México D.F: UNAM. Pag. 46)
12
Por su parte, en Roma un sector de la doctrina encuentra antecedentes de la
conciliación en la ley de las Doce Tablas, en concreto, en la Tabla I 5; sin
embargo, esta opinión no es general. Se suele citar como antecedente de en
Roma el siguiente texto de Suetonio, que se ocupa de una columna de mármol
dedicada a Julio Cesar:
"... y por largo tiempo fue costumbre ofrecer sacrificios al pie de ella, hacer
votos y terminar ciertas diferencias jurando por el nombre de Cesar..." 6
Sin embargo, en esta última se extraña la intervención de un tercero. Por su
parte, Cicerón recomendaba llegar a arreglos, elogiando la actitud del que
elude los pleitos, ejemplificándonos sin duda una opinión universal e
intemporal.
5
A favor: Vicente y Caravantes, citado por Montero Aroca en Estudios de Derecho Procesal.(1991).
Barcelona: Bosch. Pag. 150 y 151.
6
Suetonio. Vida de los doce Césares. (1981). México: Grolier. Pag. 53.
13
En España es donde se desarrolla en mayor medida esta figura, se encuentran
antecedentes de la institución de la conciliación dentro del Fuero Juzgo, en el
caso de los llamados "pacisadsertores" o "mandaderos de paz", que enviaba el
Rey para que intervinieran en un pleito concreto, buscando la avenencia entre
las partes. Sin embargo, no tenían carácter permanente y sólo tenían
participación en el asunto que concretamente les era encargado por el
Monarca; incluso, la misma legislación prohibía la transacción de los litigios
una vez iniciados7.
Otros antecedentes los encontramos en el Tribunal de los Obispos en la época
de la dominación visigótica en España y en las Partidas8.
Pero el nacimiento de la conciliación como tal lo podemos encontrar en las
jurisdicciones consulares, en concreto, en las ordenanzas de Burgos y de
Sevilla. En ambos casos se ha interpretado que se trata de conciliaciones
voluntarias, llevadas a cabo ante el Prior y los Cónsules que conocerían del
proceso, encontrándose su regulación en el capítulo XVII de la ordenanza de
7
Flores García, F. (1998). “Medios Compositivos de los Litigios Civiles”. XV Congreso Mexicano de Derecho
Procesal. Querétaro: México.
8
Ídem.
14
Burgos y XII en la de Sevilla9. Cabe hacer notar que en ambos casos se habla
de la participación de terceros llamados por las partes; aunque no se sabe con
exactitud si su función era ayudar al Prior y los Cónsules a lograr el acuerdo,
procurar extrajudicialmente la avenencia o realizar un arbitraje.
En las ordenanzas de Bilbao, del año de 1737 se establece la obligatoriedad de
la conciliación ante el Prior y los Cónsules, siempre que las partes "pudieran
ser habidas". Las futuras partes harían una exposición verbal de sus acciones y
excepciones, después se intentará el avenimiento y, de no ser posible, se
admitirán los escritos. Se trata, como en el caso de las ordenanzas de Burgos y
Sevilla, de una conciliación previa a la admisión de la demanda.
En las nuevas ordenanzas de Burgos, del año de 1766, se establece la
obligatoriedad sin ninguna referencia a si las partes pueden ser "habidas" o no,
y el procedimiento es idéntico al caso de Bilbao. En las nuevas ordenanzas de
Sevilla, fechadas el año de 1784, el intento de conciliación se traslada de antes
del inicio del proceso (caso en que opera como un auténtico medio evitador
del mismo), al momento posterior a la presentación y declaración de testigos,
9
Montero Aroca, Juan. (1991) Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Bosch. Pag .152-156.
15
y previa a la votación de la sentencia (caso en que opera como un medio
evitador de la sentencia).
La conciliación alcanza el más alto rango legal con la Constitución gaditana
de 1812, que la regula en el capítulo II del título V:
"Art. 282. El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador; y
el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias (aquí notamos
que la conciliación era permitida también en asuntos penales) deberá
presentarse a él con este objeto.
Art. 283. El alcalde, con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte,
oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que
respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el dictamen de los dos
asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el
litigio sin más progreso, como se terminará, en efecto, si las partes se
aquietan con esta decisión extrajudicial.
16
Art. 284. Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación no
se entablará pleito ninguno"10 .
Desde este punto la conciliación ha evolucionado hasta convertirse en la
figura que conocemos en la actualidad, adaptándose a cada necesidad
mediante la especialización según la materia en la que se intenta implementar.
La conciliación se incorporó al proceso penal costarricense gracias a un
movimiento originado en los años setenta, dirigido a involucrar al
directamente perjudicado con el delito, en la solución del conflicto. Así como
basado en el principio de la última ratio y la teoría resocializadora de la pena,
ya que es menos gravoso para el imputado una reparación a la víctima que la
imposición de una pena11.
Esta idea encontró sustento jurídico mediante el instrumento internacional
denominado “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder”. En el artículo 7 de la
declaración se indica:
10
11
Labastida, H. (1994) Las Constituciones Españolas. México: UNAM. Pag. 192.
Armijo, G. et al. (1998) Nuevo proceso penal y Constitución. San José: Investigaciones Jurídicas. Pag. 193
17
“7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de
las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de
justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la
reparación en favor de las víctimas”12.
Esta recomendación se materializó en nuestro país cuando la conciliación, y
otras medidas alternativas, fueron incorporadas en el Código Procesal Penal
que rige en nuestro país desde 1998.Desde ese momento la conciliación penal
es un instituto de carácter legal que ha venido utilizándose, de manera
creciente, para dirimir los conflictos de carácter penal en forma tal que no
tenga que ser mediante una sentencia emitida por un Tribunal de Juicio, sino
mediante un arreglo entre las partes que garantice la satisfacción del ofendido
y el compromiso de reparación por parte del imputado.
12
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de
Poder fue recomendada por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del delincuente, Milán, agosto-setiembre de 1985, y fue adoptada por la Asamblea General en
resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985.
18
Percepción actual de la figura
La naturaleza del instituto de la conciliación, actualmente, es identificada
como procesal; propiamente como una figura de Resolución alterna de
conflictos. La discusión actual, lejos de enfocarse en el fondo del de la
relación jurídica subyacente, versa sobre si el instituto es un acto procesal, o
un proceso autónomo.
En este sentido Alcalá-Zamora y Castillo afirma que la conciliación es un
proceso preventivo, e indica que:
“…si el procedimiento preliminar de tipo preparatorio, preventivo o cautelar
va efectivamente seguido del proceso de fondo, sería en rigor una mera fase
accesoria del mismo...mientras que si esa sucesión no se produce, habrá que
contemplarle como un proceso autónomo, con independencia del resultado
positivo o negativo que alcance…”13.
13
Alcalá – Zamora y Castillo, N. (1992) Premisas para determinar la índole de la Jurisdicción Voluntaria;
ensayo compilado en la obra “Estudios de Teoría e Historia General del Proceso”. México D.F: UNAM,
primera reimpresión, tomo I. Pág. 463.
19
De acuerdo con este autor si la conciliación se celebra dentro de otro proceso,
como una fase del mismo, estamos frente a un mero acto procesal; en cambio,
si la conciliación se celebra antes del inicio del proceso principal esta debe
considerarse un proceso autónomo que busca evitar el principal.
Por su parte, Osvaldo Alfredo Gozaíni estima lo contrario, indica que la
conciliación no puede ser un proceso eliminador de otro proceso. El autor
señala:
“Si el avenimiento se formula como un proceso natural e independiente sería
ilógico considerar que obra como tal, ya que la decisión de acudir a un juez
para solucionar una diferencia de intereses supone el fracaso anterior de
negociaciones tendientes a evitar justamente el litigio”14.
14
Gozaíni, Osvaldo A. (1994) Notas y Estudio sobre el Proceso Civil. México D.F: UNAM. Pág. 53.
20
Para Gozaini la figura es un acto procesal, mismo que tiene una finalidad
clara, que es:
“…alcanzar un acuerdo voluntario en la diferencia de pretensiones sin
necesidad de agotar una instancia judicial”15.
Lo anterior es un ejemplo de la discusión doctrinaria sobre la naturaleza del
instituto de la conciliación, que es vista únicamente como una figura de
carácter procesal; y de la cual se comparte de la opinión de Gozaíni, en lo
relativo a que es un acto procesal. Ahora bien, este acto procesal es una
especie perteneciente al género de mecanismos de Resolución Alterna de
Conflictos.
Así lo considera el Profesor Christian Salas Beteta, cuando en su artículo
“Principio de oportunidad: conciliación en el ámbito penal”; nos señala que:
15
Ídem. Pág. 54.
21
“La conciliación es un mecanismo heterocompositivo de solución de
conflictos, por el cual las personas se valen de la intervención de un tercero
para que los asista en la solución a un conflicto”16.
En igual sentido opina Vega Quesada, al afirmar que:
“La figura de la conciliación se ubica dentro de las llamadas soluciones
alternativas al conflicto”17.
La propia legislación costarricense tipifica la conciliación como mecanismo
de Resolución Alterna de Conflictos, esto mediante la denominada Ley de
Resolución Alterna de Conflictos (Ley 7727):
16
Salas Beteta, C. (2007). “Principio de Oportunidad: Conciliación en el ámbito Penal”. Revista Internauta de
Práctica Jurídica, número 19, Enero-Junio 2007 (1999).
<www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num19/RIPJ_19/EX/19-12.pdf> [Consulta: 13-1-2011].
17
Vega Quesada, K. (2009). La Reincidencia como limitante a la aplicación de la conciliación en el proceso
penal. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. Pág. 134
22
“Artículo
2.-
Solución
de
diferencias
patrimoniales
Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para
solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible”.18
Como hemos visto, la conciliación es un acto procesal que funciona como
mecanismo para la Resolución Alterna de Conflictos. Por lo que se hace
necesario realizar un somero estudio acerca de este tema antes de entrar a
analizar propiamente la figura de la conciliación; ya que como se indicó
anteriormente: la conciliación es una especie de este género.
Dentro de los mecanismos de Resolución Alterna de Conflictos se incluye
toda forma de resolución que no concluye con una sentencia. Entre ellos
encontramos la negociación, la conciliación, la mediación, el arbitraje, así
como cualquier otra técnica similar19.
18
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (2008). Ley de Resolución Alterna de Conflictos y
Promoción de la Paz Social. San José: Editorial Juricentro.
19
La ley de Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz Social, en su artículo segundo, no
restringe el uso de cualquier otra técnica para resolver conflictos.
23
Además, estos mecanismos no excluyen la posibilidad de una resolución
judicial posterior o paralela. Tampoco se excluye la posibilidad de utilizar
otros mecanismos de Resolución Alterna de Conflictos dentro del manejo del
conflicto.
La doctrina clasifica estos mecanismos en tres grupos, los autores Jiménez
Carvajal y Rodríguez Fernández describen las categorías de la siguiente
forma.
Mecanismos de Auto tutela: la característica principal de estos mecanismos
es que una de las partes defiende sus derechos frente a la contraparte sin
importar las actuaciones del otro, pudiendo incluso a llegar a formas
violentas. Dentro de estos mecanismos podemos encontrar la huelga y el
paro. Cabe destacar que existe controversia en la literatura acerca si estos
mecanismos son formas de solución de controversias, pues se consideran más
mecanismos de presión.
Mecanismos de Auto composición: en estos mecanismos las partes tienen
libertad de elección del procedimiento a seguir y de los acuerdos que
24
permitan solucionar el conflicto. Dentro de estos mecanismos la literatura
cita: la Mediación y la Conciliación, además, de la Negociación.
Mecanismos de Hetero composición: la característica de estos métodos de
solución de controversias, es que las partes no tienen la libertad de elegir el
procedimiento o la decisión final, su participación se limita a la presentación
de las pruebas, ya que la decisión final y el procedimiento se encuentran en
manos de un tercero, que pude ser el estado o un particular. Ejemplos de
estos tipos de mecanismos lo son: El arbitraje y el proceso judicial, ya que
ambos procesos la decisión final y el procedimiento están en manos del estado
o un tercero.20
Corresponde ahora evocarnos a definir la figura. Esto a través de varias
concepciones elaboradas para distintas ramas del conocimiento y de la ciencia
jurídica.
20
Jiménez Carvajal M. y Rodríguez Fernández G. (1996). RAC: Una manera diferente de resolver los
conflictos laborales. Tesis para optar al grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. Pág.39.
25
Etimológicamente el vocablo "conciliación" proviene del latín "conciliatio",
que significa "composición de ánimos en diferencia”21.
Existen diversas definiciones jurídicas de conciliación, entre otras podemos
citar las siguientes:
En primer lugar, en el derecho procesal civil:
"Es un procedimiento no jurisdiccional, aunque intervengan en él, por
razones de conveniencia, un Juez del orden civil o del orden laboral, por el
que se intenta que las partes entre las que existe discrepancia o disceptación
lleguen a una avenencia o convenio evitador del proceso, que, en otro caso,
sería objetivamente necesario"22.
Una sentencia de la Corte Constitucional colombiana, país pionero en la
implementación de este instituto, la define en esta forma:
21
Gozaini, Osvaldo A. (1994). Notas y Estudio sobre el Proceso Civil. México: UNAM. Pag.45.
Prieto-Castro y Ferrandiz, L. (1988). Derecho Procesal Civil. 5 ed. Madrid: Tecnos. Pág.418.
22
26
"... se ha entendido por la doctrina la conciliación como un medio no judicial
de resolución de conflictos mediante el cual las partes entre quienes existe
una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un
tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en
impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o por él mismo,
buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses
existente"23.
Una vez más, Jiménez Carvajal y Rodríguez Fernández nos brindan una
definición, esta vez de la principal figura en estudio, la conciliación:
“El mecanismo de solución de controversias por medio del cual las partes,
con la ayuda de un tercero que actúa dentro de los lineamientos de un
proceso establecido por la legislación, tanto a nivel administrativo como
23
Sentencia 17-93, Corte Constitucional de Colombia.
27
judicial, buscan una solución adecuada a sus diferencias, la cual gozará de
fuerza ejecutoria dependiendo de la vía en la se realice la misma.”24
Una conceptualización adicional y más extensa de la conciliación la
proporciona el autor José Roberto Juncos:
“El acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto,
antes de un proceso, en el transcurso o después de este se someten a un
trámite conciliatorio- conciliador- para llegar a un convenio de todo aquello
susceptible a transacción y que lo permita la ley, teniendo como
intermediario, objetivo e impersonal, la autoridad de un juez, otro funcionario
o un particular debidamente autorizado, quien previo conocimiento del caso,
debe buscar formulas justas de arreglo en principio propuestas por las partes
o en su defecto proponerlas y desarrollarles a fin de que se llegue a un
acuerdo.”25
24
Jiménez Carvajal M. y Rodríguez Fernández G. (1996). RAC: Una manera diferente de resolver los conflictos
laborales. Tesis para optar al grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa
Rica.Pág.54.
25
Junco Vargas José Roberto, citado por Fallas Nájera, E. (1998). Análisis de la Ley No. 7727 sobre Resolución
Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social. Investigación para la Asignatura Teoría General del
Proceso (DE-2011). Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, Pág. 51.
28
Por último, Jaime Guasp la define como un:
"Proceso de cognición especial por razones jurídico procesales, por el que se
tiende a eliminar el nacimiento de un proceso principal o ulterior, también de
cognición, mediante el intento de una avenencia o arreglo pacífico entre las
partes"26.
Es evidente que la finalidad de la figura en estudio es resolver, mediante el
acuerdo de las partes, un conflicto ya existente, pudiendo ser positivo su
efecto (logro del acuerdo y evitación del proceso o la sentencia, según el
caso), o negativo (no obtención del acuerdo).
Este mecanismo guarda mucha similitud con el de la mediación, a tal punto
que en Costa Rica ambos procesos se equiparan, en extremos y contenido, por
el artículo 4 de la ley 7727; de tal suerte que para los efectos de esta ley
26
Guasp, J. Citado por Montero Aroca en Estudios de Derecho Procesal. (1991). Barcelona: Bosch. Pag.196.
29
estemos hablando exactamente de lo mismo. Resulta necesario hacer ver, que
esta equiparación no se da en la doctrina, donde sí se mencionan diferencias
entre ambos mecanismos.
La conciliación, supone la participación de un tercero imparcial amigable,
quien en conjunto con las partes se avocará a la búsqueda de un acuerdo
mutuamente satisfactorio. Este tercero imparcial, a diferencia del tercero
imparcial del mecanismo de la mediación tendrá un papel más proactivo en el
desarrollo del proceso.
Respecto a este último punto se pronuncia el autor Fallas Nájera, al indicar
que:
“La función del conciliador es ayudar a las partes de manera independiente e
imparcial en sus esfuerzos por lograr un arreglo distinto al litigio. Para que
pueda cumplir en forma eficiente su tarea el reglamento a la ley 7727, lo
faculta para conducir el procedimiento conciliatorio en la forma que estime
adecuada teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Con el fin de poder
ayudarles a las partes, el conciliador podrá en cualquier etapa del
30
procedimiento conciliatorio, formular propuestas para una transacción del
asunto en disputa. En todo momento, pero especialmente al momento de
proponer opciones el conciliador se atendrá a principios de objetividad,
equidad y justicia; teniendo en cuenta, entre otros factores, los derechos y las
obligaciones de las partes, los usos del tráfico mercantil del que se trate y las
circunstancias de la controversia, incluso cualquier práctica establecida por
las partes.” 27
Es precisamente por la intervención de esta tercera persona que Jaime Guasp
se aparta de la posición mayoritaria de la doctrina, que afirma que la
conciliación es un mecanismo perteneciente a la categoría de la
autocomposición. Él afirma que la conciliación encuadra dentro de la
heterocompocisión, recordemos que de acuerdo con su definición, citada
anteriormente, la conciliación es un "proceso de cognición especial";
considera que la auténtica autocomposición se presenta cuando las partes, con
exclusión de cualquier otra persona, resuelven el conflicto; que en la
heterocomposición se resuelve por la intervención de un tercero, y aclara:
27
Fallas Nájera, E. (1998). Análisis de la Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de
la Paz Social. Investigación para la Asignatura Teoría General del Proceso (DE-2011). Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica., Pág. 53.
31
"Pero el hecho de que no se pida tanto una resolución concreta como una
intermediación entre los litigantes, lo que deja un poco en la sombra la figura
de la decisión en esta clase de procesos, no permite desconocer que aquí hay
una verdadera reclamación entre las partes y ante el Juez, lo que no tiene por
qué no merecer el nombre de satisfacción procesal"28.
Considero que la conciliación es de carácter autocompositivo, un arreglo
pacífico que evite el proceso en que se resuelva el fondo del asunto; y donde
el tercero imparcial no decide, sino que únicamente homologa el acuerdo al
que llegaron las partes por sí mismas. Por lo que podemos señalar que la
conciliación es un procedimiento para llegar a la autocomposición.
Ahora es necesario transcribir el artículo 36 del Código Procesal Penal, esto
para tener una perspectiva clara y completa de la regulación nacional sobre el
instituto en cuestión.
28
Guasp, J. Citado por Montero Aroca, J. en Estudios de Derecho Procesal (1981). Barcelona: Bosch. Pág.196.
32
El instituto de la conciliación penal está regulado en el numeral treinta y seis
del Código Procesal Penal, el cual literalmente dice:
“En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción
pública a instancia privada, los que admitan la suspensión condicional de la
pena, procederá la conciliación entre la víctima y el imputado, en cualquier
momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. También procederá en
los asuntos por delitos sancionados, exclusivamente, con penas no privativas
de libertad, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por esta
Ley. Es requisito para la aplicación de la conciliación, cuando se trate de un
delito de acción pública y sea procedente su aplicación, que durante los cinco
años anteriores, el imputado no se haya beneficiado de esta medida, de la
suspensión del proceso a prueba o de la reparación integral del daño.
En esos casos, si las partes no lo han propuesto con anterioridad, en el
momento procesal oportuno, el tribunal procurará que manifiesten cuáles son
las condiciones en que aceptan conciliarse.
Para facilitar el acuerdo de las partes, el tribunal podrá solicitar el
asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para
33
procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a los interesados a
que designen a un amigable componedor. Los conciliadores deberán guardar
secreto sobre lo que conozcan en las deliberaciones y discusiones de las
partes.
Cuando la conciliación se produzca, el tribunal homologará los acuerdos y
declarará extinguida la acción penal. Sin embargo, la extinción de la acción
penal tendrá efectos a partir del momento en que el imputado cumpla todas
las obligaciones contraídas. Para tal propósito, podrá fijarse un plazo
máximo de un año, durante el cual se suspende la prescripción de la acción
penal.
Si el imputado no cumpliere, sin justa causa, las obligaciones pactadas en la
conciliación, el procedimiento continuará, como si no se hubiere conciliado.
En caso de incumplimiento por causa justificada, las partes podrán prorrogar
el plazo hasta por seis meses más. Si la víctima no aceptare prorrogar el
plazo, o este se extinguiere sin que el imputado cumpla la obligación, aun por
justa causa, el proceso continuará su marcha, sin que puedan aplicarse de
nuevo las normas sobre la conciliación.
34
El tribunal no aprobará la conciliación, cuando tenga fundados motivos para
estimar que alguno de los que intervienen no está en condiciones de igualdad
para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza; tampoco, en los delitos
cometidos en perjuicio de las personas menores de edad.
En los delitos de carácter sexual, en las agresiones domésticas y en los delitos
sancionados en la Ley de penalización de la violencia contra la mujer, el
tribunal no debe procurar la conciliación entre las partes ni debe convocar a
una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo soliciten, en forma expresa,
la víctima o sus representantes legales.
El plazo de cinco años señalado en el primer párrafo del artículo 25, en los
incisos j) y k) del artículo 30 y en este artículo, se computará a partir de la
firmeza de la resolución que declare la extinción de la acción penal.
Los órganos jurisdiccionales que aprueben aplicar la suspensión del
procedimiento a prueba, la reparación integral del daño o la conciliación,
una vez firme la resolución, lo informarán al Registro Judicial, para su
35
respectiva inscripción. El Registro Judicial llevará un archivo de los
beneficiarios con estas medidas.”
36
Fundamento Filosófico: La Justicia Restaurativa
La conciliación en materia penal se ubica en una concepción de justicia
diferente a la que se maneja en la mayoría de naciones occidentales
actualmente, que se denomina Justicia Retributiva. Este paradigma actual se
propone únicamente sancionar a quien comete el delito imponiendo una pena,
con lo que la sociedad obtiene una retribución por la conducta disvaliosa
desplegada por el infractor; se reduce a un castigo.
Por su parte, la Justicia Restaurativa se centra en los efectos dañinos
producidos por elcrimen e involucra activamente a las víctimas y los
delincuentes, en el proceso de reparación y rehabilitación. El autor Alessandro
Baratta describe la justicia restaurativa en esta forma:
“Se trata deuna reapropiación de los conflictos, que considera las
posibilidades de sustituir parcialmente la intervención penal por medio de
37
formas de derecho restitutivo y acuerdos entre las partes, en el marco de
instancias públicas y comunitarias de reconciliación”.29
Una concepción diferente, pero complementaria la proporciona el autor Daniel
Van Ness, cuando describe la justicia restaurativa como una base teórica que
requiere de la intervención de todas las partes para funcionar adecuadamente:
“La Justicia Restaurativa es una teoría de la justicia que enfatiza la
reparación de los daños causados o revelados por la conducta criminal. Para
realizarlo, es necesario usar procesos cooperativos que incluyen todas las
partes que tienen un interés en el delito: víctima, ofensor y miembros de la
comunidad.”30
Este nuevo paradigma busca no solo castigar al delincuente, sino que va más
allá; y renuncia al concepto de responder a un daño con un daño proporcional,
para buscar restaurar la situación al estadio previo a la ocurrencia del delito. El
29
Baratta, A. (2004).Criminología y sistema penal. Montevideo/Buenos Aires: Editorial B de F, Pag. 325.
Dr. Daniel Van Ness (2006)Primer Congreso de Justicia Restaurativa. San José, Costa Rica. junio 2006.
30
38
autor nacional, Dr. Javier Llobet Rodríguez anota lo siguiente al referirse a los
orígenes de este cambio de paradigma en nuestro país, así como sobre su
naturaleza principalmente restaurativa:
“La justicia restaurativa surgió dentro del Derecho Penal Juvenil, en donde
ha tenido un gran desarrollo, hasta el punto que se tiende a caracterizar hoy
día el mismo como un Derecho restaurador y solamente en subsidio
sancionador. Sin embargo, también ha tenido un desarrollo en el Derecho
Penal de adultos.”31
El modelo decastigo y resocialización se centra en las accionesde los
delincuentes, negando la participación de la víctima en proceso judicial, y
requieren meramente una participación pasiva del delincuente. La justicia
restaurativa, por otro lado se centra en los efectos dañinos producidos por el
crimen e involucra activamente a las víctimas y los delincuentes, en el proceso
de reparación y rehabilitación.
31
Llobet Rodríguez, J. (2006) “¿Justicia Restaurativa y Derecho Penal Mínimo en Costa Rica?”. Primer
Congreso de Justicia Restaurativa. San José, Costa Rica. Junio de 2006.
39
En Costa Rica se ha introducido en alguna medida la Justicia Restaurativa al
permitir las medidas alternativas en el proceso penal, como se trató en un
párrafo anterior. En estas tanto la víctima como el imputado interactúan para
buscar una solución al conflicto, además de que en ciertos casos la comunidad
interviene dando seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos
por el imputado, esto a través de la oficina especializada del Ministerio de
Justicia.
Bajo este paradigma el delito pasa de ser una violación al orden impuesto por
el Estado a través de una norma, para tomarse como una violación en contra
de otra persona. Por esta razón, el tratamiento del delito en esta concepción de
justicia involucra a la víctima, al delincuente y a la comunidad enuna
búsqueda por soluciones que promuevan reparación, reconciliación y
tranquilidad. La Justicia Restaurativa viene siendo una base para construir
procesos en donde se busque resolver conflictos de un modo en que se reduzca
la necesidad de tener que recurrir al uso justificado de la fuerza.
Es posible afirmar que este modelo es uno en el que la respuesta al delito no es
colaborar con el daño causado al imponer un mayor dañoal delincuente, sino
hacer cuanto sea posible por restaurar la situación al estado anterior al delito.
40
Es de hecho un modelo más compatible con la democracia, ya que el Estado
ofrece ayuda y justicia efectiva a la víctima; al delincuente se le encuentra
responsable y se le ofrece la oportunidad de reparar el daño que causó con el
apoyo y vigilancia de la comunidad. No solo se le daría atención al resultado,
sino tambiéna la evolución de un proceso que respetaría sentimientos y
humanidad tanto de la víctima como del delincuente.
La Sala Constitucional se pronunció respecto a este punto, precisamente
cuando empezó a aplicarse esta medida en nuestro país:
"La institución de la conciliación es de reciente data en nuestro derecho
penal. Si bien, desde antes se contaba con figuras similares -tal como el
perdón del ofendido- la conciliación, como medio de extinción de la acción
penal se originó legislativamente en el Código Procesal Penal que empezó a
regir en el mes de enero de este año.- Se pretende con ella otorgar a la
víctima un papel más activo y participativo dentro del proceso, esto es,
permitirle que en algunos asuntos reasuma su papel protagónico en la
búsqueda de la solución al conflicto. Por otra parte, también se pretende
evitar que en algunas clases de delitos que se consideran de menor dañosidad
41
social, los autores ingresen al sistema carcelario, considerando lo que ello
implica no sólo para quien es prisionalizado, sino también para su familia y
la sociedad en general.”32
Así mismo, también se le ofrece al autor del delito una oportunidad de
resocialización sin necesidad de ingresar al sistema penitenciario, como lo
indicó la Sala Constitucional. Esto porque al ser la justicia restaurativa un
proceso de colaboración que involucra a las partes interesadas primarias, es
decir, a las personas afectadas de forma directa por un delito
(víctimasafectadas y delincuentes que han ocasionado el daño) en la
determinación de la mejor manera de reparar el daño causado por el mismo, el
delincuente reconoce su falta y colabora en la reparación del daño causado
para en esta forma reintegrarse a la sociedad.
Una vez concluida esta fase de análisis, donde se dejó cimentada la base
histórica, ideológica y filosófica de la conciliación penal, así como el estado
actual de los estudios doctrinarios sobre su naturaleza jurídica; es momento
de pasar al análisis de fondo de la figura. En los siguientes capítulos nos
32
Sentencia 7115-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
42
avocaremos al estudio del instituto en cuestión, esto desde una perspectiva
integral, tomando en cuenta tanto sus aspectos de naturaleza privada como
procesal penal.
43
LA CONCILIACIÓN PENAL COMO CONVENCIÓN NO
CONTRACTUAL
La Conciliación como contrato
La Doctrina Alemana, propiamente la pandectística, desarrolló la Teoría del
Negocio Jurídico durante el siglo XIX. El Código Civil Alemán de 1900,
Bürgerliches Gesetbuch (B.G.B), fue el principal receptor de esta figura33.
El Negocio Jurídico es una programación objetiva de intereses, una
manifestación de la voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos
lícitos de naturaleza privada34. Esta definición, compuesta por dos conceptos
complementarios, denota que el Negocio Jurídico es el género dentro del cual
se ubican numerosas especies de figuras jurídicas típicas y atípicas.
33
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 16 y 17
Ídem, Pág. 16
34
44
Esta figura sistematizadora se compone de dos clases de elementos
esenciales35:
1- El subjetivo interno y material: la voluntad; y
2- El objetivo externo y formal: la manifestación.
Aunado a estos, se encuentra la causa, es un elemento funcional que resulta
ser también esencial; ello porque es la conformidad de los intereses
programados en el negocio con los intereses y valores tutelados por el
Ordenamiento Jurídico36.
Aparte de los elementos esenciales encontramos otros requisitos necesarios
para la conformación del Negocio Jurídico, los puntos de conexión entre
hecho y objeto. Estos son el subjetivo, representado por el sujeto; y el
objetivo, representado por el objeto.
-Los presupuestos subjetivos son: capacidad, legitimación, titularidad y
compatibilidad.
35
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 215
Ibídem
36
45
-Los presupuestos objetivos son: existencia, posibilidad, determinabilidad y
certeza37.
Este es el núcleo mínimo para que surja a la vida un hecho relevante como
negocio, sin perjuicio de que los sujetos intervinientes puedan incluir a su
discreción un mayor número de variantes. Estas variantes son conocidas como
los elementos accidentales del negocio jurídico, pero condicionan solo su
eficacia; son la condición, el término y el modo38.
Es claro que bajo este concepto quedan incluidas muchas figuras, ya que como
se indicó anteriormente, El Negocio Jurídico es un instrumento sistematizador.
Con él se pretende regular toda una serie de institutos jurídicos mediante la
aplicación de las reglas generales que rigen al Negocio Jurídico, claro está,
respetando las normas especializadas que regulen una determinada figura;
como las reglas especiales que se aplican a los distintos contratos especiales.
37
Ídem, 220 y ss
38
Perez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.281 y ss
46
En efecto, todos los contratos y manifestaciones unilaterales de voluntad,
siempre que su finalidad sea el producir algún efecto jurídico, son Negocios
Jurídicos. Esto ha inducido a ciertos autores que se han ocupado de analizar la
conciliación por el fondo, a afirmar que este instituto es un contrato.
Tal es el caso de las autoras nacionales, Alejandra Patiño Ruiz y Johanna
Peralta Azofeifa, quienes en su Tesis Final de Grado afirman lo siguiente:
“Consideramos que los acuerdos de conciliación y mediación poseen una
doble naturaleza Jurídica, ya que tienen un carácter contractual y a su vez
autoridad y eficacia de cosa juzgada material.”39
Ellas fundamentan esta conclusión afirmando que:
39
Patiño Ruiz, A. y Peralta Azofeifa, J. (2001). Acuerdos de Conciliación y Mediación: Evolución, Naturaleza
Jurídica y Ejecución. Tesis Final de Grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pág. 116
47
“…la anterior definición deriva de la concordancia de voluntades de las
partes (en virtud del principio de libertad de contratación) donde una vez
satisfecho su interés plasman en el acuerdo conciliatorio o de mediación los
puntos convenidos que se concretizan en forma de contrato y que
posteriormente adquieren autoridad y eficacia de cosa juzgada material y por
ende son ejecutables inmediatamente.”40
Incluso el respetado autor nacional, Dr. Luis Baudrit Carrillo, indica que:
“La libertad contractual reconocida en Costa Rica como principio
constitucional, es la base jurídica de la validez de los acuerdos
conciliatorios.”41
Sin embargo, respetuosamente, debemos discrepar de estas afirmaciones. Ya
que, de acuerdo con nuestro criterio, no es la libertad contractual lo que
40
Ibidem.
Baudrit Carrillo, D. (1995). Bases Teóricas y Prácticas para un Sistema de Resolución Alternativa de
Conflictos de Derecho Privado en Costa Rica. San José: Convenio Corte Suprema de Justicia-Banco
Interamericano de Desarrollo. Pág. 117
41
48
directamente brinda el fundamento jurídico en el que se apoyan los acuerdos
conciliatorios; sino el principio de la autonomía de la voluntad, del cual deriva
la libertad contractual.
Analicemos tres definiciones del término contrato, para ilustrar el
razonamiento mediante el cual arribamos a nuestra conclusión. El Dr. Víctor
Pérez Vargas lo define de la siguiente forma:
“El contrato puede considerarse como el acuerdo entre dos o más partes para
programar efectos jurídicos de carácter patrimonial.”42
Por su parte, el Dr. Diego Baudrit Carrillo nos brinda la siguiente definición:
“…un acuerdo entre dos o más personas para producir efectos de Derecho,
de naturaleza patrimonial.”43
42
Perez Vargas, V. (1977). “La Interpretación de los Contratos en la Jurisprudencia Nacional y en la Doctrina”.
Revista Judicial. Número 4. Junio.
43
Baudrit Carrillo, D. (1990) Teoría General del Contrato. 2 ed. San José: Juricentro. Pag. 128.
49
Finalmente, el profesor Federico Torrealba, lo conceptualiza como:
“…una manifestación bilateral o plurilateral de voluntad dirigida a la
producción de efectos jurídicos lícitos de naturaleza patrimonial.”44
Ahora bien, de la lectura de estas definiciones podemos extraer un elemento
en común, que no necesariamente debe tener la conciliación, este es el
contenido patrimonial. Para que un Negocio Jurídico sea calificado como
contrato es necesario que el objeto sea de un valor económico.
La razón de ser del contrato es la circulación de la riqueza, esta es la función
del instituto en la sociedad; mientras que la función de la conciliación es
solucionar un conflicto mediante una vía alterna a la decisión judicial.
Respecto a la función del contrato, nos indica el profesor Alberto Brenes
Córdoba:
44
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 17
50
“Es el contrato la fuente más copiosa de las obligaciones, puesto que por su
medio se atiende a las múltiples necesidades del tráfico entre los miembros de
la asociación civil, cuya vida económica impulsa vigorosamente.”45
Queda claro que la conciliación no es un contrato, ambos institutos son
Negocios Jurídicos, y como tales, ambos encuentran su sustento jurídico en el
principio de la Autonomía de la voluntad, mismo que se encuentra contenido
en el artículo 28 de la Constitución Política. Este menciona que:
“…Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que
no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la Ley…”
Como se explicó, el contrato siempre debe incluir el elemento patrimonial en
su objeto; mientras que en la conciliación no es necesario, ya que puede ser de
45
Brenes Córdoba, A. (1992). Tratado de los Contratos. San José: Juricentro. Pág. 384.
51
cualquier otra naturaleza. Esta es la principal diferencia que podemos
establecer entre ambas figuras, que nos es de vital importancia para continuar
el análisis de la conciliación penal.
Una vez que se ha dejado esto claro, debemos afirmar que ciertamente la
Conciliación Penal es un Negocio Jurídico. Pero si no es un contrato, aún
debemos resolver la interrogante de su clasificación dentro del género.
La figura de la Conciliación Penal efectivamente se subsume dentro del
género del Negocio Jurídico como una más de sus especies, ya que es posible
encontrar en ella todos los elementos y requisitos necesarios para que este
surja.
Este instituto contempla la posibilidad de que en ciertos delitos se pacte la
extinción de la acción penal a cambio de una contraprestación ejecutada por el
imputado para con la víctima; como queda claro, el imputado adquiere una o
varias obligaciones de cualquier naturaleza para que se produzca la extinción
de la acción penal. Es una programación objetiva de intereses, tanto del
imputado como del ofendido; que si bien es cierto no debe adquirir una actitud
activa, debe manifestar su voluntad de que se extinga la acción.
52
Pero como pudimos observar, en el artículo 36 del Código Procesal Penal no
se establece con claridad qué sucede si el imputado cumple parcialmente con
las obligaciones contraídas en el plazo otorgado por la Ley, y el ofendido no
otorga una prórroga. En caso de ser una contraprestación dineraria el ofendido
se queda con lo que el imputado le ha entregado, sin ninguna causa
adquisitiva, y no se extingue la acción penal; pero esto no pareciera correcto
desde el punto de vista de la teoría de las obligaciones o de Negocio Jurídico,
al menos no sin una justificación jurídica.
La Ley Sobre Resolución Alterna De Conflictos y Promoción De La Paz
Social (7727) se ha tomado por alguna jurisprudencia como regulación
supletoria para la conciliación penal, pero no es suficiente; y ciertamente no es
lo correcto, ya que la misma ley indica expresamente que su destino es
resolver conflictos de carácter patrimonial. Además de que no menciona
conflictos penales, si el delito objeto del proceso no es contra la propiedad
también estaría excluido automáticamente del ámbito de dicha ley.
53
El contrato de Transacción en materia Penal
Es importante analizar el contrato de transacción para estudiar la conciliación,
sobre todo en materia penal, debido a que existen criterios que apuntan a que
el resultado de la conciliación, entendida esta como proceso o acto procesal, es
un contrato de transacción.Así plasmó su opinión Rafael Gamboa Bernante,
cuando en su tesis final de grado escribió:
…lo que realmente hay en el acta de conciliación, es un contrato de
transacción con la intervención de un tercero denominado conciliador.46
En nuestro país, el Lic. Johan Bertarioni Morales, al plantear un recurso de
apelación ante el Tribunal Segundo Civil, solicitando que se declarara con
lugar una excepción de transacción, esgrimió una argumentación similar.
Concretamenteindicó que en un proceso penal donde se discutieron los
46
Gamboa Bernate, R. (2000). Introducción a los Métodos Alternos de Solución de Controversias. Tesis Final
de Grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas: Pontificia
Universidad Javeriana. Santa Fe de Bogotá, Colombia. Pág. 23
54
mismos hechos, su cliente figuraba como imputada y el accionante figuraba
como ofendido, se llegó a un acuerdo conciliatorio que consistió en el pago de
una suma de dinero por concepto de la reparación de daños y perjuicios, con
lo que se logró el dictado de una sentencia de sobreseimiento definitivo a
favor de su cliente; lo que no era otra cosa que un contrato de transacción.47
Anteriormente dejamos claro que la Conciliación no es un contrato, por lo que
tampoco podemos aceptar que el resultado de un acuerdo conciliatorio es en
realidad un contrato diferente. Esta confusión puedo haberse debido a la
función autocompositiva que comparten tanto la conciliación como el contrato
de transacción.
Ahora bien, es necesario hacer una conceptualización del contrato en cuestión.
De acuerdo con el profesor ecuatoriano, Miguel Hernández Terán, el concepto
de transacción es:
47
Sentencia 32-07 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera.
55
“arreglar o solucionar las divergencias judiciales actuales sobre una
asignatura específica o precaver las futuras”48
Por su parte, el autor Jorge Gamarra indica que el objeto del contrato de
transacción es poner fin a una controversia jurídica, mientras que su función
es la de autocomponer el litigio49. Agrega además que:
La transacción, celebrada durante el juicio o antes de trabarse el mismo
siempre pone fin al litigio y se limita al contenido de éste, o sea a las
respectivas pretensiones de las partes. Por esto la composición del litigio, se
logra mediante la renuncia a ellas, o a parte de ellas (...) se renuncia al
derecho que fundamenta la pretensión."50
48
Revista Jurídica. (1995). Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
<http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=373&Itemid=63>
[consulta: 3-9-2010]
49
Gamarra, J.Tratado de derecho civil uruguayo. Tomo I, p. 69. Citado en la sentencia 464-2010 del Tribunal
Contencioso Administrativo, Sección Primera.
50
Ibídem.
56
La sala III de la Corte Suprema de Justicia conceptualiza, sucintamente, el
contrato de transacción como:
“…una de las formas anormales de finalizar los procesos y se puede definir,
como un contrato mediante el cual las partes acuerdan poner término a un
litigio pendiente.”51
Queda claro que el contrato de transacción, al igual que la conciliación, tiene
como fin solucionar un conflicto a través de un medio distinto de la sentencia.
Sin embargo, ambos institutos guardan diferencias, que a la misma vez los
caracterizan como figuras independientes.
En nuestro país el contrato de transacción se encuentra regulado en el Código
Civil, concretamente del artículo 1367 al 1385. El artículo 1367 nos indica
que:
51
Sentencia 685-2003 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
57
“Toda cuestión esté o no pendiente ante los tribunales puede terminarse por
transacción”
Esta norma faculta para que cualquier conflicto, de cualquier naturaleza,
pueda ser resuelta mediante un contrato de transacción. Esto incluye a los
procesos penales, aunque con ciertas limitaciones, como veremos a
continuación.
El artículo 1375 del Código Civil se refiere a la forma en que se puede
transigir en procesos penales:
“Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, pero no por
eso, si el delito es de orden público, se extingue la responsabilidad criminal ni
se da por probado el delito.
Tratándose de delitos que el derecho penal califica de privados, la
transacción puede extenderse a ambas responsabilidades: la civil y la penal.
58
Es necesario hacer algunas precisiones sobre el contenido del artículo
reproducido, ya que su redacción no es la mejor. Cuando se refiere a delitos de
orden público, en realidad se debe entender delitos de acción pública, esto
porque es la terminología correcta de acuerdo con el Derecho Procesal Penal.
Referente a los delitos de acción pública perseguibles a instancia privada,
aunque no se mencionan, cabe hacerse la interrogante referente a la extinción
de la responsabilidad penal junto con la civil; ya que de haber un contrato de
transacción referente a un delito de este tipo, si la victima acuerda revocar la
instancia, no es posible que el Ministerio Público continúe ejerciendo la
acción penal y de acuerdo con el artículo 1385 del Código Civil, el contrato de
transacción tiene la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada. Sin
embargo, esto es tema para un estudio pormenorizado y especializado, por lo
que no va a ser tratado en la presente obra.
El artículo 1377, en su primer párrafo, señala:
“Es nula la transacción que verse sobre delito, dolo o culpa futuros y sobre la
acción civil que nazca de ellos…”
59
Por lo que, al igual que para implementar la conciliación, es necesario que el
proceso penal se haya iniciado, para poder transigir en la causa también. De
igual forma, no es posible conciliar ni transigir delitos futuros.
Pero a continuación vamos a puntualizar las diferencias que existen entre
ambas figuras. En la sentencia 32-07 del Tribunal Segundo Civil, Sección
Primera; se establecen algunos puntos importantes para diferenciar un contrato
de transacción enmarcado en un proceso penal de la conciliación celebrada en
un proceso de la misma naturaleza:
“III.-Estima este Tribunal que lo resuelto por el A-quo en cuanto a la
excepción
de
Transacción,
también
se
encuentra
correctamente
analizado. De las razones planteadas por la apelante, destaca que dentro de
un proceso penal seguido contra doña Ana Yancy Obando por la presunta
comisión del delito de lesiones culposas en perjuicio del actor, se llegó a una
conciliación con el pago de determinada suma de dinero y una vez cumplidos
los acuerdos, se dio por terminado el litigio mediante el dictado de un
sobreseimiento. De esto extraemos la presencia de dos figuras jurídicas: la
60
conciliación y la transacción. Ambas, constituyen un medio para dar por
terminado un juicio sin necesidad de llegarse a una sentencia, pues el
acuerdo tiene ese carácter; pero se trata de figuras distintas. La transacción
constituye un acto jurídico bilateral por el cual las partes haciéndose
concesiones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Entre sus
elementos característicos vale citar los siguientes: es un contrato solemne
cual debe de constar por escrito, así lo prevén los artículos 219 del Código
Procesal Civil, 1370 del Código Civil; es bilateral y oneroso. Por ser un
contrato debe de cumplir con sus elementos (capacidad, objeto, cosa cierta y
posible, causa justa, consentimiento y además solemnidades propias); debe
existir una controversia; las partes han de convenir recíprocas concesiones
(artículo 1369 del Código Civil) y éstas deben de ser ciertas, tangibles, reales
y no meramente formales; además, en caso de regulación tributaria, debe
mediar el pago de las especies fiscales que correspondan. De aquí se traza
por lo tanto, la diferencia para con un convenio conciliatorio, que fue lo que
se presentó dentro del proceso penal, lo que nos lleva a confirmar la
resolución recurrida.”52
52
Sentencia 32-07 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera.
61
Del fragmento transcrito de esta sentencia es posible extraer algunos criterios
de distinción muy valiosos para el objetivo del presente trabajo, tales son los
siguientes:
1- En el contrato de transacción las partes hacen concesiones recíprocas,
elemento que de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es esencial para la
existencia de este contrato. Mientras que en la conciliación penal, las
obligaciones recíprocas son la excepción.
2- A través del contrato de transacción, las partes extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas. A través de la conciliación penal, se logra la extinción de
la acción penal.
3- La transacción es un contrato solemne, por lo que debe constar por escrito.
La conciliación penal puede ser incluso oral, quedar constando en una
grabación audiovisual o en una minuta de la audiencia en que se dio el
acuerdo.
4- La transacción es onerosa. La conciliación puede serlo o no.
62
La sala III también se ha manifestado respecto a los efectos y consecuentes
formalidades que debe cumplir el contrato de transacción en sede penal, que
no son exclusivos, si no los mismos que indica la Ley:
“…como esta figura deriva de la plena autonomía y voluntad de las partes, la
ley le concede la misma eficacia y autoridad de la cosa juzgada (artículo
1385 del Código Civil); sin embargo, por el valor que se le concede
correlativamente, se dispone como requisito indispensable que el juzgador
homologue su texto, debiendo verificar que concurran los requisitos exigidos
por ley para que tenga validez, conforme lo dispuesto en los artículos 1367 y
siguientes del Código citado. De ahí que en todo caso, tratándose de arreglos
extrajudiciales, el Tribunal debiera - previo a homologar el contrato de
transacción - determinar su validez y en caso contrario, continuar con el
procedimiento.”53
53
Sentencia 685-2003 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
63
La correspondiente homologación por parte del juez penal es una formalidad
que se hace necesaria debido al carácter de cosa juzgada que se le otorga al
contrato de transacción. Ahora, en el caso al que corresponde el extracto, fue
un Tribunal Penal el encargado de homologar los contratos debido a que los
mismos fueron aportados hasta la etapa de juicio; sin embargo, el juez penal
de etapa intermedia sería el encargado de realizar esta operación en caso de
que se quiera evitar el llevar el conflicto hasta la etapa de debate, o al menos
la acción civil.
Este alto Tribunal Penal también nos indica los requisitos necesarios para la
validez y necesaria homologación del contrato de transacción:
“En el presente asunto, aunque el Tribunal en la parte dispositiva del fallo
omitió referirse expresamente a todas las acciones civiles, respecto de las que
aceptó la excepción de transacción - las que indica a folios 735 a 739 - sobre
esa base y conforme se apuntó, se procede a verificar en los documentos que
guardan relación con las acciones civiles incoadas por quienes recurren, la
presencia de los requisitos legales sintetizados - para una mejor comprensión
- de la siguiente manera:
64
1.-“Nombres de los contratantes”;
2.- “relación puntual de sus pretensiones”;
3.-“si hay pleito pendiente, su estado y el Juez ante quien pende”;
4.-“la forma y circunstancias del convenio”;
5.-“la renuncia que los contratantes hagan de cualquier acción que tenga el
uno contra otro”, y
6.-“el documento deberá ser firmado por los interesados o a su ruego,
mediante la respectiva autenticidad con arreglo a la ley”. (La enumeración se
suple y el texto se toma de los artículos 1369 y 1371 del Código Civil.)”54
Como se observa, el contrato de transacción en un proceso penal es muy
formal, en completo contraste con la conciliación en un proceso de la misma
54
Ibídem
65
naturaleza. De hecho, en la misma sentencia que estamos analizando, la Sala
III consideró que los contratos aportados no reunían los requisitos enunciados,
por lo que resolvió lo siguiente:
“la prueba documental incorporada al contradictorio en sustento de la
excepción incoada, no reúne los requisitos alegados por el demandado civil,
que autorizan tener por cierta la existencia de transacción, al incumplir con
los requisitos legales esenciales, por lo que no es posible reconocerle el
alcance y validez pretendidos, que equivaldrían correlativamente a otorgarle
consecuencias jurídicas inexactas. Así las cosas, contrario a lo establecido
por los Juzgadores, en este caso no hubo transacción extrajudicial, por
cuanto lo que se ha pretendido oponer como excepción previa en ese sentido,
no guarda los requisitos esenciales de forma, ni fondo, exigidos por ley.”55
En esta forma concluimos esta sección, confirmando que la Conciliación penal
no es un contrato en sí misma, ni tampoco es un proceso o acto procesal que
desemboca en un contrato de transacción. Si no que es un instituto
55
Ibídem
66
independiente, que debe regirse por su propia naturaleza y por consiguiente,
normas especiales.
67
La Convención no contractual
Si ya hemos establecido que la Conciliación penal es un Negocio Jurídico
pero, también hemos dicho que no es un contrato, ni una manifestación
unilateral de voluntad. Entonces debemos cuestionarnos como catalogamos
esta figura dentro del género del Negocio Jurídico.
Sintetizando, es un Negocio Jurídico porque cumple con todos los elementos
esenciales que componen esta categoría; no es una manifestación unilateral de
la voluntad porque tanto imputado como ofendido deben manifestar su
voluntad para que se extinga la acción penal; no es un contrato, porque no
necesariamente debe llevar implícitos efectos patrimoniales. Por estas razones
debemos afirmar que esta figura encaja dentro de la categoría de Convención
no contractual56, junto con otras figuras; tales como el matrimonio, el divorcio
por mutuo consentimiento y la adopción consentida57.
La convención no contractual es, como su nombre lo dice, una convergencia
de voluntades que no es un contrato. En el campo penal, el acuerdo de
56
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 16
Ídem. Pág. 17
57
68
voluntades se da entre víctima y ofendido para solucionar un conflicto; al
respecto, la Guía Institucional de Conciliación en Penal de la República de
Colombia indica:
“En el campo penal se propende para que por medio de la conciliación la(s)
víctima(s) y el presunto agresor(es) lleguen a un acuerdo de voluntades,
garantista y resocializador para el ofensor, pero también reparativo para la
víctima y para la sociedad misma, solución
concertada y democrática que pone fin de forma alternativa al litigio…”58
En Costa Rica, la Sala Constitucional también se pronunció acerca de este
tema, respaldando esta posición. El máximo Tribunal Constitucional indicó lo
siguiente, al referirse a la conciliación penal:
“El Estado no es el poseedor de los bienes jurídicos de los ciudadanos, sino el
garante; de ahí que la conciliación como un medio de solución del conflicto
58
Ministerio del Interior y Justicia de la República de Colombia. (2007). Guía Institucional de Conciliación en
Penal de la República de Colombia. Bogotá: Kronos Impresores y Cía. Pág. 83
69
debe darse entre el imputado y el ofendido, actuando directamente. El
acuerdo conciliatorio debe originarse a partir de un diálogo libre entre las
dos partes involucradas en el conflicto humano, debidamente asesoradas, que
han de encontrarse en igualdad de condiciones para negociar y en pleno uso
de sus facultades volitivas y cognoscitivas.”59
Este acuerdo puede versar desde la cancelación de montos millonarios,
pasando por el traspaso de la propiedad sobre algún bien mueble o inmueble,
hasta una simple disculpa. El artículo 36 del Código Procesal Penal no
restringe las obligaciones que puede contraer el imputado a cierto tipo o de
cierta cuantía, cuando el artículo se refiere a este tema únicamente indica:
“la extinción de la acción penal tendrá efectos a partir del momento en que el
imputado cumpla todas las obligaciones contraídas.”
59
Sentencia 7115-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
70
Como se observa, la ley menciona todas las obligaciones, en forma genérica.
Por lo que la única limitante sería la ley misma, factor que es precisamente lo
que debe analizar el juez penal cuando procede a homologar el acuerdo
conciliatorio.
Ahora bien, cuando el imputado adquiere obligaciones de ejecución diferida,
cuyo plazo máximo es de un año60, si agotado este el imputado no cumple es
posible solicitar al juez penal una extensión indicando los motivos que
justifican su incumplimiento. El ofendido debe manifestar su anuencia y la
extensión será por una única vez, y por seis meses. En caso de que el
imputado no cumpla estas obligaciones, no es posible solicitar la ejecución
forzosa o una reparación por los perjuicios causados producto de la pérdida de
tiempo generada para el ofendido.
Lo anterior es una característica más que nos confirma la singularidad y
especialidad de esta figura, siendo que, aunque puede incluir obligaciones
patrimoniales, esto no la convierte en contrato. Si no que, como se planteó al
inicio, es una convención no contractual.
60
Artículo 36 del Código Procesal Penal.
71
LA VOLUNTAD EN LA CONCILIACIÓN PENAL
Capacidad
La voluntad y su consecuente manifestación constituyen el núcleo conceptual
del negocio jurídico61, la ausencia de este elemento o la existencia de vicios en
la misma, determinan la inexistencia o invalidez del Negocio62. La voluntad,
por sí misma, entendida esta como la operación interna y psicológica, no es
relevante para el Derecho; por lo que debe exteriorizarse, y con esto
manifestar su existencia63.
Para poder manifestar esta voluntad el sujeto debe tener la capacidad para ello,
esto es igual a tener capacidad de actuar. El Dr. VíctorPérez explica que la
Capacidad Jurídica otorga al sujeto el carácter de destinatario de efectos
jurídicos, tanto actuales como potenciales, así como de los intereses del
61
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag. 233
Ídem. Pág. 234
63
Ibídem
62
72
sistema; mientras que la capacidad de actuar es la que permite al sujeto hacer
eficaz la posibilidad del sujeto para provocar el nacimiento de efectos
jurídicos mediante la realización de determinados comportamientos64.
La capacidad de actuar, anotaba el profesor Alberto Brenes Córdoba, en lo
relativo a las obligaciones es:
“La aptitud legal para obligarse”65
Aunque para efectos de este trabajo es más acertado referirse a la “posibilidad
legal de concertar negocios jurídicos”, la que llamaba el profesor Rubén
Campagnucci de Caso, capacidad negocial. Quien sobre el mismo tema nos
indica:
“Se trata de una habilitación que otorga la Ley para la realización de todo
tipo de actos jurídicos sin límites”66
64
Ídem. Págs. 40 y 42.
Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Pág. 29
65
73
Pero esta habilitación se adquiere y modifica, para las personas físicas, de
acuerdo con su estado civil, edad, incapacidad física o legal67. Siendo la
principal causa modificativa la edad, ya que al cumplirse dieciocho años la
persona física es mayor de edad, y con ello adquiere capacidad plena de
actuar, porque se considera que el sujeto adquiere la capacidad cognoscitiva y
volitiva68.Aunque la Ley prevé ciertas excepciones, como se verá más
adelante69.
Ahora bien, teniendo presente el razonamiento anterior, al ser la Conciliación
Penal un Negocio Jurídico, se necesita capacidad de actuar para poder
concertarlo. Lo que está expresamente indicado en el párrafo séptimo del
artículo 36 del Código Procesal Penal:
66
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 159
Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Págs. 29 y 30
68
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 57. Así como el artículo 37 del Código
Civil.
69
Artículos 38 y 39 del Código Civil
67
74
“El tribunal no aprobará la conciliación, cuando tenga fundados motivos
para estimar que alguno de los que intervienen no está en condiciones de
igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza; tampoco, en
los delitos cometidos en perjuicio de las personas menores de edad.”
De este extracto del artículo en cuestión podemos observar que está regulando
lo que serían problemas relativos a la voluntad, como lo veremos a
continuación:
1- Cuando el juez penal estime que alguna de las partes no se encuentra en
igualdad de condiciones para negociar.
2- Cuando alguna de las partes ha actuado bajo coacción o amenaza, esto es
cuando la voluntad ha sido viciada.
3- Cuando el ofendido sea un menor de edad.
75
Aunque es el último, debemos iniciar por analizar el supuesto de la
incapacidad para conciliar en el proceso penal en razón de la edad. El artículo
38 del Código Civil indica:
“El menor de quince años es persona absolutamente incapaz para obligarse
por actos o contratos que personalmente realice, salvo lo dispuesto para el
matrimonio.”
El artículo 39 del mismo cuerpo normativo, a su vez señala:
“Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por sí mismo,
siendo todavía menor, serán relativamente nulos y podrán anularse a
solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la
mayoridad, salvo:
1° Si se tratare de su matrimonio; y
76
2° Si ejecutere o celebrare el acto o contrato diciéndose mayor y la parte con
quien contrató tuviere motivo racional para admitir como cierta tal
afirmación.”
Debido a estas normas la opinión mayoritaria indica que la escala de
capacidad se distribuye de la siguiente forma: Negocio Jurídico celebrado por
menor de quince años es nulo; el Negocio Jurídico celebrado por mayor de
quince años pero menor de dieciocho es anulable70. Sin embargo, una opinión
más reciente, y atinada es la que propone que la norma contenida en el artículo
38 debe interpretarse en el sentido proteccionista que tiene a favor del niño;
pero expandiéndolo a la subsistencia de los contratos en que el obligado no
sea el menor, sino que este sea el acreedor de la prestación71.
Al seguir esta interpretación no se estaría contrariando el espíritu de la norma,
que es la protección del menor en razón de su inexperiencia, sino que al
contrario, se beneficia al otorgar validez a los contratos en los que figura
únicamente como acreedor de una prestación a su favor y él no debe ejecutar
ninguna. Bajo esta tesitura no existiría impedimento razonable para que un
70
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.58
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 160
71
77
ofendido menor de edad pueda conciliar directamente con el imputado en un
proceso penal, ya que normalmente la conciliación en materia penal no
requiere que el ofendido adquiera compromisos u obligaciones de ningún tipo.
Ahora bien, la norma es tajante en cuanto a que ni siquiera permite que el
representante legal del menor concilie en representación del mismo, es una
prohibición expresa que a nuestro parecer no tiene mayor fundamento
jurídico. La única razón de ser de esta prohibición es la entrada en vigencia de
la ley denominada Código de la Niñez y la Adolescencia, que en su artículo
155 dispone:
“No podrán ser objeto de mediación ni conciliación los asuntos en los que
existan derechos irrenunciables de las partes, los relacionados con la
violencia doméstica, los de suspensión o pérdida de la autoridad parental ni
los que puedan constituir delitos.”
La constitucionalidad de esta norma fue cuestionada, sin embargo la Sala
Constitucional indicó al respecto que:
78
“Los menores de edad son titulares de derechos y obligaciones; sin embargo,
su capacidad jurídica no es plena, sino que debe ser entendida dentro de los
límites de su especial condición de desarrollo y dentro del marco de
protección reconocido por la Constitución Política. Se estima que los
derechos y personalidad de los menores se diferencian de la de sus padres o
representantes, y por tanto, son susceptibles de ser considerados activamente
en los asuntos que les incumbe, conforme a su madurez emocional... La
normativa toma en cuenta que debido a la especial condición de personas en
etapa de desarrollo, la exigibilidad de los derechos por parte de los titulares
menores de edad tiene características particulares diferentes a la exigibilidad
de los derechos de los adultos… el legislador ha decidido no establecer la
conciliación para los casos en que los menores sean víctimas de un delito,
forma en que el Estado costarricense estima cumple con su obligación de
brindar una especial protección a los menores, según lo dispuesto en la
Convención de los Derechos del Niño, como en el artículo 51 de la
Constitución Política”72.
72
Sentencia 7115-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
79
Pero en esa oportunidad la Sala Constitucional no analizó como la
conciliación podría resultar más proteccionista para el menor que la alternativa
de continuar en el proceso penal, incluso hasta la necesidad de rendir
declaración en un debate, con su muy probable revictimización. Así mismo,
llama la atención queun menor de edad pueda ejercer el comercio bajo
supervisión de un representante73;
a los quince años de edad tenga la
capacidad para contraer matrimonio; y un menor de hasta doce años debe
asumir responsabilidad penal; pero ninguno de ellos tiene la capacidad para
conciliar en un proceso penal.
Incluso, a nuestro parecer la misma resolución se contradice, ya que antes
indica:
Como premisa fundamental de la normativa se encuentra el interés superior
del menor, a quien se considera como una persona con derechos exigibles. Se
establece que tiene derecho a su desarrollo integral, físico, psíquico y social
para lo cual el adulto tanto individual como socialmente se compromete a
73
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 165
80
garantizar tal desarrollo proporcionando las condiciones propicias, además,
se establece que el menor de edad debe ser protegido contra todas las formas
de agresión, discriminación y explotación.
En nuestra opinión, en función del interés superior del niño debiera permitirse
que el menor, con previo asesoramiento, tanto de sus padres o representantes
como de profesionales en diversos campos; concilie en los delitos que se
permite. Esto sería más coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico y
acorde a los principios rectores del instituto de la conciliación, como la
vocación restaurativa y restitutiva de los derechos y bienes de la víctima.
Análisis aparte merece el caso de quienes son calificados en el Derecho Penal
como inimputables, este supuesto se presenta cuando a quien se le atribuyen
los hechos constitutivos de delito es incapaz mental. En estos casos debe
seguirse un procedimiento denominado de medidas de seguridad, en el que en
caso de probarse los hechos acusados, en lugar de imponerse una pena se
impone una medida de seguridad, como el internamiento.
81
El Código Procesal Penal regula este procedimiento a partir de su artículo 388,
en el cual se indica en qué supuestos es procedente. En el artículo 389 de este
cuerpo normativo se especificacuáles son las reglas especiales que rigen en
este proceso, concretamente el inciso “e” indica:
“No serán aplicables las reglas referidas al procedimiento abreviado, ni las
de la suspensión del procedimiento a prueba.”
Como vemos, la norma proscribe el procedimiento especial abreviado y la
suspensión del proceso a prueba; pero no menciona la conciliación, por lo que
debemos cuestionarnos si el no incluirlo expresamente en la prohibición
significa que es posible llegar a un acuerdo conciliatorio entre el ofendido y
un encartado inimputable. El Dr. Javier Llobet también llama la atención
sobre este aspecto, cuando al comentar esta norma nos señala:
“No es aplicable la suspensión del proceso a prueba. Una prohibición con
respecto a la suspensión del proceso a prueba no se encuentra en el C.P.P.
82
para Iberoamérica de 1988, el que solamente hace referencia a que no puede
aplicarse el procedimiento abreviado (art. 385). No se establece, sin embargo,
una prohibición de la conciliación y la reparación integral del daño.”74
Pero, al ser la conciliación penal un Negocio Jurídico, no parece jurídicamente
posible aplicarla en este supuesto. Esto debido a que al ser un acuerdo de
voluntades, el inimputable, que es un incapaz mental, no tiene capacidad
cognitiva ni volitiva.
Respecto a este tema, nos indica el artículo 41 del Código Civil:
“Los actos o contratos que se realicen sin capacidad volitiva y cognoscitiva
serán relativamente nulos, salvo que la incapacidad esté declarada
judicialmente, en cuyo caso serán absolutamente nulos.”
74
Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pág. 578.
83
Para aplicar un procedimiento de imposición de medidas de seguridad, debe
de haberse acreditado por parte de la Autoridad Judicial que el encartadose
encuentra en un estado de inimputabilidad; esto mediante la rendición del
Dictamen Psiquiátrico Forense que acredite la incapacidad del sujeto. De esta
forma la declaratoria de inimputabilidad y el inicio del procedimiento debe
homologarse a la declaración judicial de insania, por lo que el inimputable
debe considerarse incapaz para celebrar, por sí mismo, un acuerdo
conciliatorio.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que en el Derecho de Familia se
establece que los incapaces deben tener un curador. Esto mediante el artículo
230 del Código de Familia:
“Estarán sujetos a curatela, los mayores de edad que presenten una
discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus
propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez.”
84
Entonces surge el cuestionamiento,¿puede el inimputable conciliar a través del
curador, mediante una actuación conjunta de su curador y Defensor? Ya la
jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la tesis que exige un curador para
que vele por los intereses civiles del imputado cuando se presenta en su contra
una Acción Civil Resarcitoria en el marco de un proceso penal;esto porque el
artículo 111 del Código Procesal Penal señala que quienes no tengan
capacidad para actuar en juicio deberán ser representados o asistidos del modo
prescrito por la ley civil.
Fue el Tribunal de Casación Penal de San José quien sentó este precedente,
indicando que efectivamente, el imputado contra el que se incoe Acción Civil
Resarcitoria deberá contar con un curador:
“tratándose de una persona sin capacidad para actuar en juicio, caso del
inimputable, a efecto de la acción resarcitoria debe ser representado
conforme a las disposiciones civiles, lo que significa que debe tener un
curador que represente sus intereses, según lo regulan los artículos 230 y
siguientes del Código de Familia. En el caso que nos ocupa ello no se dio,
puesto que el defensor no configura un curador en tal sentido, y en las mismas
85
conclusiones del juicio aludió a la carencia de defensa en lo civil, (cfr. acta de
debate, folio 105 vuelto). Lo expuesto demuestra la existencia de una
indefensión en relación a la acción resarcitoria, al no haber contado el
demandado civil con un curador, que representara sus intereses. Tal situación
produce la nulidad de la sentencia, dado el derecho del demandado civil a
discutir la existencia del hecho del que proviene su responsabilidad civil,
artículo 124 del Código Penal.”75
Ante este panorama, aunado a que el artículo 389 del Código Procesal Penal
no prohíbe que se utilice el instituto de la conciliación en el procedimiento de
medidas de seguridad, es nuestro criterio que nada impide que el inimputable
llegue a una conciliación a través de su defensor y curador. El curador, como
encargado de velar por los intereses económicos del inimputable, se asegurará
de que el acuerdo sea proporcional y se encargará de realizar los actos
correspondientes para el efectivo cumplimiento de las obligaciones contraídas;
mientras que el defensor debe asegurar la salida más beneficiosa para el
encartado, y siempre que exista la posibilidad, la conciliación será una salida
75
Sentencia 1033-03 del Tribunal de Casación Penal de San José.
86
alternativa que extingue la acción penal sin necesidad de llegar al debate y
exponerse, en este caso a la imposición de medidas de seguridad
87
Consentimiento
Como se indicó anteriormente, la voluntad es uno de los elementos esenciales
del negocio, sin ella no puede existir. El consentimiento es el acuerdo de las
voluntades de quienes van a concertar el negocio, el profesor Manuel Borja
Soriano define el consentimiento de la siguiente forma:
“Consiste en el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o
transmisión de obligaciones y derechos, siendo necesario que estas
voluntades tengan una manifestación exterior.”76
El autor nacional, Dr. Víctor Pérez Vargas, concuerda con esta idea y afirma
que el consentimiento es:
76
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pag. 121
88
“el acuerdo de las voluntades de dos o más sujetos, la concordancia de las
voluntades de las partes que celebran el negocio, puede ocurrir de modo
expreso o tácito.”77
El Código Civil regula el consentimiento concretamente en los artículos 1007
y 1008, los cuales indican, respectivamente:
“Además de las condiciones indispensables para la validez de las
obligaciones en general, para las que nacen de contrato se requiere el
consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija.”
“El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente manifestado.
La manifestación puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de
que necesariamente se deduzca.”
77
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.239
89
El consentimiento debe versar principalmente sobre una representación
correcta del objeto y la causa del negocio, para que las determinaciones de los
sujetos sean coincidentes78. De esta forma se producirá elconsenso, generado
cuando las partes coinciden en la percepción de los elementos esenciales,
específicos y accidentales del negocio79.
El consentimiento tiene tres fases: la voluntad interna de cada contratante, la
declaración de la misma, y la voluntad común, que se forma con las
voluntades diversas manifestadas80. Es durante este proceso que pueden
presentarse los vicios de la voluntad, que afectan el negocio de distintas
maneras.
Corresponde ahora analizar los vicios de la voluntad en la conciliación penal,
concretamente la forma en que pueden presentarse. El artículo 36 del Código
Procesal Penal prevé esta situación expresamente al indicar en su párrafo
séptimo que:
78
Ibídem
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Págs. 205 y 206
80
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.239
79
90
“El tribunal no aprobará la conciliación, cuando tenga fundados motivos
para estimar que alguno de los que intervienen no está en condiciones de
igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza…”
El Dr. Javier Llobet, al comentar esta norma expresa que:
“Uno de los peligros es que la víctima acepte conciliar bajo las amenazas del
imputado o sus allegados. Un acuerdo de este tipo estaría viciado y debería
ser rechazado.”81
Observamos que el mencionado párrafo del artículo 36 del Código Procesal
Penal tutela expresamente los vicios de la voluntad que podrían presentarse al
momento de celebrar la conciliación, que no son otros que los clásicos vicios
que ha estudiado la teoría del Negocio Jurídico. Por esta razón vamos a iniciar
con el error.
81
Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pág. 158
91
El error es el falso o equívoco conocimiento de una cosa; una parcial,
ambivalente o errónea representación mental que no coincide con la realidad.
Su presencia en el Negocio Jurídico perturba la formación del mismo o causa
la invalidez de este82.
El profesor Compagnucci de Caso nos brinda una noción más amplia:
“El error configura siempre la falsa noción de una cosa, ya bien por haberse
declarado algo que no se deseaba, o por haber desarrollado una equívoca
noción y manifestarse como se la elaboró mentalmente. En el primer supuesto
se trata del error obstáculo u obstativo, en el segundo del error vicio.”83
Por su parte, Borja Soriano, en una forma más simple dice que el error es:
82
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.260
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 225
83
92
“una creencia no conforme con la verdad, un estado psicológico en
discordancia con la realidad objetiva, una noción falsa.”84.
En una conciliación penal es difícil que se produzca este vicio, ya que el juez
penal se encuentra presente al momento de suscribir el acuerdo, mismo que
regularmente se realiza en forma oral, por lo que cualquier duda puede
disiparse inmediatamente; el juez es el responsable de vigilar que todas las
partes comprendan los alcances del acuerdo, para luego proceder con la
homologación. Además debemos anotar que es lo normal en estos acuerdos
que el obligado sea únicamente el imputado, mientras que el ofendido
solamente figura como acreedor, por lo que disminuyen las probabilidades de
que se produzca algún tipo de confusión referente a la obligación que asume el
encartado, máxime que lo común es que esta seaun resarcimiento para la
víctima.
Sin embargo debemos acotar que no es imposible, sobre todo en casos
complejos, donde consecuentemente, el acuerdo conciliatorio es también lo es,
84
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 216
93
e incluso escapa al conocimiento de los mismos operadores jurídicos
involucrados. Como sucede con el caso que se comentará más adelante.
Pero debemos antes aclarar que otro de los vicios de la voluntad puede
acompañar al error, se trata que del dolo, el cual se puedepresentar en el errorvicio, no en el error obstativo. Así, realmente el dolo es, en esta acepción, un
engaño que induce al error.
Ya el profesor Torrealba ha advertido sobre las relaciones entre el dolo y el
error85, aunque también señala debidamente los supuestos en que no es así. En
igual sentido, el profesor Federico de Castro y Bravo ha señalado varias
acepciones del dolo, manifestando que en una de ellas es el dolo como
inducción al error, describiéndola en la siguiente forma:
“…el dolo sería un “error reforzado por el engaño” o “una ampliación de la
esfera del error””.
85
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Págs. 248
94
Igualmente, el profesor Rubén Compagnucci de Caso indica que el dolo vicio
consiste en:
“la realización de maniobras por parte de una persona que induce a otra al
error y vicia la voluntad de los actos.”86
El autor Francesco Galgano, al referirse al error afirma que el dolo, como
vicio del consentimiento, se produce cuando:
“uno de los contratantes es inducido a error por los engaños de que se ha
valido el otro contratante o bien un tercero.”87
Borja Soriano es aún más claro en cuanto a este aspecto, cuando afirma que:
86
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 271
Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 306
87
95
“Para mí, como se ve por la definición, el dolo y la mala fé no son vicios del
consentimiento, sino que la Ley los considera como causa del error, que sí es
uno de esos vicios.”88
Es claro que una de las acepciones del dolo es, sin duda, la inducción al error;
porque como hemos visto, este último es una falsa representación de la
realidad. En el caso Carabetta vs Alvarado Moya se presentó una situación de
error inducido por dolo en una conciliación, donde este último fue el
imputado.
Ofendido e imputado llegaron a un acuerdo conciliatorio mediante el cual el
señor Alvarado Moya se comprometía a pagar al ofendido la suma de un
millón de dólares norteamericanos, esto mediante la cesión de un derecho
litigioso que responde al monto de 1 006 599.98 dólares y pertenece a una
sociedad anónima de la cual el imputado era el accionista mayoritario. Siendo
que el ofendido se compromete a realizar la respectiva legalización del crédito
ante la junta liquidadora del banco en quiebra, donde pendía el mismo, así
como agotar todas las vías administrativas y judiciales para hacer efectivo el
88
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 220
96
cobro. Que si al cabo de un año no se había logrado hacer efectivo ese
derecho, el imputado debía pagar el monto acordado a través de otro medio.
Sin embargo, la Junta liquidadora del banco, ante la cual debía legalizarse el
crédito; resolvió que el crédito cedido no correspondía a la sociedad
perteneciente al imputado, sino a un tercero. Que la única acrecencia de la
mencionada sociedad anónima era en una cuenta corriente y por la cantidad de
553.14 dólares norteamericanos.
Vemos como el imputado, mediante su dicho, crea en el ofendido una falsa
percepción de la realidad, fundando en el señor Carabetta la falsa convicción
de que el señor Alvarado Moya era dueño de un derecho litigioso valorado en
la ya mencionada cantidad de dinero. Fue por esta convicción que el ofendido
decidió conciliar, de no haberse creado este error, el ofendido no hubiese
accedido a suscribir el acuerdo.
Existe un claro vicio de la voluntad que acarrea la nulidad del Negocio
Jurídico, sin embargo, el juzgado penal del segundo circuito judicial de San
José declaró el
incumplimiento del acuerdo y consecuentemente la
continuación del ejercicio de la acción penal, por razones completamente
97
diferentes. Pero peor aún, ante un recurso de apelación, el Tribunal Penal del
Segundo Circuito Judicial declaró cumplido el acuerdo conciliatorio y dictó
una sentencia de sobreseimiento definitivo a favor del imputado.
La discusión se sumió en aspectos marginales, en primera instancia
simplemente se resolvió que si el ofendido no había recibido un millón de
dólares el acuerdo se había incumplido; en segunda instancia se dijo que como
el ofendido no había apelado el acuerdo de la Junta Liquidadora, este había
incumplido sus obligaciones, por lo que no se podía castigar al imputado por
la negligencia del ofendido.
Debemos discrepar de las decisiones judiciales que indicamos, ya que
consideramos que lo procedente hubiera sido solicitar al imputado en la nueva
Audiencia Preliminar, que aportara la prueba idónea de que efectivamente él
era dueño de ese derecho litigioso. En caso contrario, se debió declarar la
nulidad del acuerdo conciliatorio por la presencia de un vicio en la voluntad
del ofendido al momento de suscribir el acurdo conciliatorio, que como quedó
claro fue dolosamente inducido a error por parte del imputado; en
consecuencia y por analogía, se debe proceder igual que en el incumplimiento,
continuando con el ejercicio de la acción penal.
98
Este caso es un claro ejemplo de como la utilización de la Teoría del Negocio
Jurídico puede simplificar la solución de casos complejos, y así evitar
soluciones confusas, como la presente. En la cual, por no existir una
legislación completa que oriente a los operadores del Derecho, estos deben
resolver casos como el examinado a partir de un único artículo que resulta
insuficiente frente a la complejidad que pueden alcanzar los acuerdos
conciliatorios en la actualidad.
Es ahora el turno de la violencia y la intimidación, vicio del consentimiento
que se presenta cuando la voluntad real de la parte afectada cede frente a la
coacción moral que ejerce sobre ella la parte contraria, por lo que la
manifestación que se hace no corresponde con la voluntad de la parte respecto
al Negocio Jurídico, sino a la voluntad de evitar los daños que podría sufrir en
caso de no hacer la manifestación falsa que le es requerida.Violencia e
intimidación pueden tomarse como dos elementos de un mismo vicio, ya que
la intimidación es la consecuencia directa del ejercicio de la violencia; y es la
primera la que en realidad ejerce la coacción en la psique del sujeto, esto al
colocarlo en una posición donde debe elegir entre realizar el Negocio aún en
contra de sus intereses o no realizarlo y sufrir las consecuencias prometidas
99
por la contraparte. En este mismo sentido opina el profesor Manuel Borja
Soriano cuando anota:
“En realidad no es la violencia misma, sino el temor, su efecto ordinario, el
que altera la voluntad, el que vicia el consentimiento.”89
Igualmente, el profesor Rubén Compagnucci de Caso manifiesta una teoría
muy similar:
“El vicio no surge por la misma violencia, sino que es la fuerza o el temor
fundado los que impiden un desarrollo pleno del acto voluntario.”90
Es importante aclarar en este punto que nos referimos únicamente a la
violencia moral porque es esta la que vicia el consentimiento, ya que la
violencia física tiene un efecto distinto, cual es la completa ausencia de
89
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pag. 223
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 293
90
100
voluntad en el sujeto, lo que conlleva la nulidad absoluta del negocio, mientras
que la violencia moral provoca que el negocio sea anulable91. Tesis que
respalda nuestra legislación al indicar en el artículo 1017 del Código Civil
que:
“Es anulable el contrato en que se consiente por fuerza o miedo grave.”
A mayor abundamiento, e ilustrando con una opinión autorizada,
reproducimos a continuación la definición brindada por el profesor Francesco
Galgano:
“La violencia que es considerada como vicio del consentimiento, y que
comporta la anulabilidad del contrato, es la llamada violencia moral:
consiste en arrebatar el consentimiento de un sujeto bajo la amenaza de que,
91
Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 312
101
si no presta el consentimiento, se inferirá un mal a su persona o a sus bienes o
a la persona o a los bienes de sus familiares.”92
Diferente concepción tiene el profesor Federico de Castro y Bravo, quien
primeramente sí distingue entre la violencia y la intimidación, indicando
igualmente que la violencia que vicia la voluntad es la moral pero que esta no
es la que provoca miedo, sino que limita la libertad de quien se quiere forzar a
realizar el Negocio93. Mientras que nos dice que existen dos tipos de
intimidación: la que tiene sus efectos en la causa del negocio y la que tiene sus
efectos en la voluntad; la primera produce la nulidad mientras que la segunda
solamente la anulabilidad94.
Sin embargo, aunque válida, la tesis del profesor de Castro y Bravo es
minoritaria. Además de no ser la más aplicable a nuestro ordenamiento
jurídico, ni al instituto que tenemos bajo análisis en el presente trabajo.
92
Ibídem
De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 135
94
Ídem. Pág. 139
93
102
Ahora bien, en el caso concreto de la conciliación en el proceso penal
debemos tener en cuenta que las partes no son avenidas dentro de un marco
cordial o en virtud de intereses comunes producto de una negociación. En este
instituto las partes son convocadas en virtud de un hecho dañoso que una le
provocó a la otra, y enmarcado en un proceso penal, donde siempre está
latente la amenaza de una sanción para la parte que figure como imputado.
Podemos afirmar entonces que en este panorama las partes no se encuentran
en las condiciones o ambiente normales para concertar un Negocio Jurídico,
sino más bien se reúnen en virtud de un conflicto que le causó un daño a uno
de ellos. Bajo estas condiciones la voluntad puede ser viciada desde muchos
puntos y en variadas formas, tanto la del imputado como la del ofendido.
Como bien lo refiere el Dr. Javier Llobet en su comentario, la víctima puede
ser amedrentada por el imputado o sus allegados95. Al ser la conciliación una
manera de extinguir la acción penal, esta puede ser percibida por el imputado
como una forma fácil de evadir su responsabilidad penal, pudiendo esto
prestarse para amenazar o intimidar al ofendido para que acepte un acuerdo
conciliatorio.
95
Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pag. 158.
103
Si el ofendido acepta el acuerdo bajo la influencia de la violencia moral
ejercida por el imputado, sin que el juez pueda captarlo y el acuerdo es
homologado, obviamente estaríamos en presencia de un acuerdo conciliatorio
viciado de nulidad. Ante esta situación debemos plantear una salida
jurídicamente viable, de acuerdo con los preceptos aplicables a esta figura.
Así como el ofendido puede informar al juzgado penal el incumplimiento por
parte del imputado de las obligaciones contraídas, puede informar a través de
un escrito que su consentimiento fue expresado bajo amenazas del imputado o
de sus allegados, consecuentemente solicita que se revoque la resolución que
homologó el acuerdo conciliatorio en virtud de la existencia de un vicio de la
voluntad. Para no incurrir en posibles violaciones al debido proceso se
convocará a una Audiencia Preliminar con el fin de escuchar la versión del
imputado, escuchar eventuales testigos o cualquier otra prueba mediante la
cual pueda constatarse el vicio sufrido por el ofendido. De ser declarado el
vicio, en esa misma audiencia debe revocarse la homologación y pasar al
trámite ordinario, ordenando el Auto de Apertura a Juicio.
104
Ahora bien, puede darse el caso de que más bien, sea el imputado la víctima
de la violencia moral. Sobre este aspecto cabe mencionar que, claramente el
imputado es quien se encuentra en una posición más vulnerable, ya que es
quien se ve amenazado por la sanción; y en el peor de los supuestos puede
incluso encontrarse sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva.
Estos aspectos claramente influyen en la psique del imputado para definir, en
los casos en que procede, la voluntad de llegar a un acuerdo conciliatorio.
Aunque este tipo de influencia no podría considerarse violencia, ya que no
cumple con los requisitos para que así sea.
La violencia e intimidación deben importar una amenaza, que es dar a
entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro; además de
que esta amenaza debe ser ilegítima, esto es contraria a Derecho.El profesor
Rubén Compagnucci de Caso resalta este aspecto:
105
“La ley exige que las amenazas para viciar la voluntad deban ser cualificadas
como injustas, es decir, contrarias al Derecho o bien que configuren un
ejercicio abusivo de los derechos.”96
En igual sentido opina el profesor Francesco Galgano, que anota que la
amenaza debe tratarse de un mal injusto, contrario a Derecho97. Por lo que si
el ofendido amenaza al imputado con decirle que si no concilia se continuará
ejerciendo la acción penal en su contra, ciertamente esta es una amenaza, se
está prometiendo provocar un mal al imputado, pero es perfectamente
legítimo, se ajusta a Derecho. Consecuentemente, no se estaría en presencia
del vicio de la voluntad.
Pero es un supuesto completamente diferente cuando se valora la condición
del imputado al momento de estar preso y como esto puede influir en su
voluntad a favor del ofendido, lo que de acuerdo con la doctrina puede
calificar como el vicio de la voluntad denominado por la doctrina: lesión. Este
vicio se presenta cuando una parte se encuentra en una situación que se puede
denominar como un estado de necesidad, por lo que se le hace muy necesario
96
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 296
Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 312
97
106
realizar el Negocio propuesto y la contraparte se aprovecha para establecer
una contraprestación completamente desproporcionada a su favor.
A mayor abundamiento, el profesor Borja Soriano, cita el comentario que
Thur realiza a esta figura:
“…la lesión supone dos condiciones: 1. Debe haber una desproporción
evidente entre la prestación y la contraprestación; tal es el caso, por
ejemplo,…en la venta un precio exorbitante o irrisorio… 2. Al hecho de la
desproporción debe agregarse un elemento subjetivo: la explotación de la
penuria (notlage, necesidad), de la inexperiencia o ligereza de la otra parte.
La penuria (gêne) no es invariablemente de naturaleza económica, puede
resultar de necesidades personales apremiantes; así en el caso en que una
intervenciónquirúrgica no pudiera retardarse, el enfermo estaría en la
necesidad de recurrir al único médico disponible.La penuria puede afectar al
contratante o a uno de sus parientes…”98
98
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 234
107
Es claro que no podemos obviar que el imputado que al momento de
celebrarse la Audiencia de conciliación está bajo la medida cautelar de prisión
preventiva, se encuentra en lo que la doctrina denomina “penuria”. O en un
caso más extremo, el ofendido redacta unilateralmente un acuerdo
conciliatorio que entrega al abogado defensor del imputado bajo la advertencia
de que es lo único que le ofrece, para que este, al visitarlo en prisión le diga
que lo firme; siendo que el acuerdo conlleva obligaciones completamente
desproporcionales.
Posteriormente presentan el documento ante el Juzgado Penal para que sea
homologado, y dependiendo de si las obligaciones son de ejecución diferida,
empiece a correr el plazo de cumplimiento. Pero es en este punto donde el
juez debe prestar particular atención, analizar finamente las motivaciones
psicológicas de cada parte y discernir la verdadera voluntad de cada uno.
Si bien es cierto nuestro ordenamiento jurídico no contempla la figura de
“recisión por lesión”; el Código Procesal Penal, en el párrafo séptimo del
artículo 36 contempla el supuesto de la desigualdad de condiciones de las
partes al momento de negociar el acuerdo conciliatorio. Esta norma faculta al
juez para denegar la homologación del acuerdo en un caso como el que hemos
108
puesto de ejemplo en los párrafos anteriores, atendiendo sin duda a lo que
sería claramente la figura de la lesión.
No puede pretenderse que el imputado preso tenga la plena igualdad para
medirse de igual a igual con un ofendido inflexible, cuya verdadera intención
es obtener un beneficio desproporcional y abusivo del imputado. Esto
mientras el mismo se encuentra en prisión, quizás con su familia desesperada
y padeciendo necesidades.
Parece muy probable que el imputado, bajo estas condiciones, acepte suscribir
un
acuerdo
conciliatorio
con
cualquier
obligación,
por
abusiva,
desproporcional o arbitraria que parezca. Subsumiéndose este supuesto en la
figura de la lesión, lo procedente es negar la homologación debido a esta
misma razón, ordenar al ofendido a replantear su propuesta por una más
razonable y presentarla nuevamente para que sea valorada por la Autoridad
judicial y en dado caso, proceder a la homologación.
Esta situación, aunque hipotética, no escapa a la realidad. Al contestar una
audiencia conferida en virtud de un recurso de apelación, los Licenciados
Leonardo Madrigal y Manuel Campos, representantes de un tercero civilmente
109
demandado en un proceso penal; esgrimieron un argumento de este tipo en
favor del imputado, debido a que tenían un interés al respecto, así que se
indicó:
“Para el momento de su redacción (acuerdo conciliatorio), es necesario
indicarle a los honorables integrantes del Tribunal Penal, que el señor
IMPUTADO
Carlos
Alvarado
Moya,
se
encontraba
en
PRISIÓN
PREVENTIVA en la Unidad de Admisión de San Sebastián… El señor
imputado estaba recluido en forma preventiva, y la posibilidad de llegar a
acuerdos conciliatorios, y obtener aunque en forma momentánea la libertad,
no le permitían en forma equilibrada discutir de manera amplia y en igualdad
de condiciones las cláusulas contractuales, más que en un plano meramente
formal.”99
Lamentablemente la sentencia que resuelve el recurso de apelación no se
pronuncia sobre este punto, por lo que no es posible conocer el criterio del
99
Exp 06-000027-515-TP. Folios 12157 y 12158
110
juzgador al respecto. Resolvió el recurso con base en argumentos diferentes,
manteniendo la extinción de la acción penal.
A esto mismo se refiere el profesor Federico de Castro y Bravo cuando
menciona que se debe distinguir entre el miedo y el estado de necesidad, esta
última que se presenta especialmente cuando la parte abusada se encuentra en
prisión. También menciona a la antigua doctrina española que se pronunció
sobre este aspecto:
“En los viejos textos españoles, al tratar de la fuerza y el temor, se distingue
de la intimidación el estar en la cárcel, “cuando alguno aducen contra su
voluntad o le prenden o ligan”, en ellos, no se atiende a la existencia de
amenazas ni al ánimo fundamentalmente atemorizado de la víctima, sino a la
situación de necesidad…”100
Queda claro que no es una situación del todo anómala o de preocupación
reciente, sino que ha sido ignorada, incluso cuando se ha alegado. Por esta
100
De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 135
111
razón es que se debe rescatar este supuesto, y asumirlo con la seriedad que
requiere.
El juez debe analizar con detenimiento estos acuerdos, y preferiblemente,
aunque sea por escrito, convocar a una audiencia oral con el fin de que las
partes ratifiquen oralmente lo que han convenido por escrito. Para en esta
forma, gracias a la inmediación, tener la posibilidad de corroborar el
conocimiento de las condiciones y sus consecuencias.
En caso de que la nulidad sea alegada posteriormente, como en etapa de juicio
por ejemplo, tendría que alegarse en virtud del párrafo séptimo de artículo 36
del Código Procesal Penal, porque se estaba en desigualdad de condiciones o
en cualquiera de los supuestos contemplados por la norma. Aunque
actualmente, en vista de la falta de regulación expresa, debemos entenderla
como una norma abierta para que sea posible alegar cualquiera de los vicios
de la voluntad amparados en la misma.
112
El Disenso
Como anotamos anteriormente, el consentimiento es el acuerdo de las
voluntades de quienes van a concertar el negocio y este debe versar
principalmente sobre una representación correcta del objeto y la causa del
negocio, para que las determinaciones de los sujetos sean coincidentes. Ahora
bien, la ausencia de consentimiento se denomina disenso.
Esta figura no puede ser calificada como un vicio de la voluntad, porque
precisamente impide que se forme el consentimiento, deviniendo el negocio
en absolutamente nulo. Esta opinión no es unánime, un sector de la doctrina lo
considera incluso igual al error obstativo:
“…Así, pues, mientras que para algunos autores el disenso es igual al error
obstativo, sancionándolo con la nulidad o la inexistencia del negocio jurídico,
para otros ambas figuras son completamente distintas, debiendo el error
obstativo asimilarse en todo caso al error vicio, denominado por la doctrina
francesa error dirimente, error en el contenido de la declaración de voluntad
113
por la doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la doctrina
italiana.”101
Sin embargo, la figura del error, en ambas modalidades, da pie a la
anulabilidad102. El consentimiento, al ser un elemento esencial del negocio, de
no estar presente el negocio deviene en absolutamente nulo. Este es el criterio
mayoritario de la doctrina alemana:
“Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la figura
del error obstativo, ya que mientras este último consiste en una discrepancia
entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una
equivocación respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso se da
cuando una de las partes se equivoca respecto a la declaración de la otra
parte. Es decir, mientras que el error obstativo consiste en un error respecto a
la propia declaración de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la
declaración de voluntad ajena. Debe señalarse igualmente que en los casos de
disenso las declaraciones de voluntad de las partes coinciden cada una de
101
Stolfi, G. (1959) Teoría del Negocio Jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Pág. 169-170.
Artículo 1015 del Código Civil.
102
114
ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas declaraciones
de voluntad coincidentes entre sí”103
Debemos concordar con la anterior doctrina citada, porque el disenso, como
bien lo constató el profesor Torrealba, surge con la incorrecta aprehensión de
la manifestación de la contraparte104.Pero las partes expresan correctamente
sus voluntades, no hay error.
Existe un caso bastante complejo donde se presenta muy claramente esta
patología, mismo que se expone a continuación. Se trata de la causa penal
seguida bajo el expediente 06-000027-515-TP.
En el marco de un proceso penal, en la Audiencia Preliminar, el imputado
llega a un acuerdo conciliatorio con el ofendido. El mismo consiste en el pago
de 800 000 dólares, moneda de curso estadounidense.
En el mismo acto el imputado pagó una prima de 50 000 dólares, quedando un
saldo de 750 000 dólares que cubriría dentro del plazo máximo de un año, con
103
Enneccerus, F. et al. (1954) Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II. Barcelona: Bosch. Pág. 212
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 262
104
115
intereses mensuales de un 1% sobre ese saldo. Pero además, se suscribió un
fideicomiso de garantía, mediante el cual se traspasaron tres propiedades
valoradas en 200 000 dólares al fiduciario, y en el mismo contrato se incluyó
una cláusula penal; que es el punto de discordia.
A continuación se reproduce la cláusula 11 del acuerdo conciliatorio y la parte
que interesa del contrato de fideicomiso, respectivamente:
“…Que por el incumplimiento del acuerdo conciliatorio se aplicará la
cláusula penal establecida en el contrato de fideicomiso y quedará a salvo el
resarcimiento económico que ejerce la empresa Cori Consultng and Financial
Services S.A MEDIANTE Acción Civil Resarcitoria por el monto total del
perjuicio ocasionado de un millón doscientos mil dólares.”
“De las obligaciones del Fiduciario: …f) Traspasar las propiedades al
término del contrato a los fideicomitentes, una vez que se haya recibido
constancia de la fideicomisaria de haber recibido los pagos correspondientes
al arreglo conciliatorio. Serán traspasados dichos bienes al fideicomisario en
el caso de no haberse realizado el pago de la suma de setecientos cincuenta
116
mil dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, por las
obligaciones contraídas dentro de la conciliación judicial que se llegó en el
proceso antes descrito. Los bienes del presente fideicomiso serán traspasados
a Cori Consulting and Financial Services S.A o la persona física o jurídica
que esta indique, como cláusula penal, por el incumplimiento contractual del
acuerdo conciliatorio por parte del señor Alvarado Moya…”
El conflicto surge cuando transcurrido el plazo, el ofendido informa a la
Autoridad Judicial el incumplimiento del imputado, ya que si bien realizó los
pagos mensuales correspondientes a los intereses, nunca canceló el saldo de
750 000 dólares. Por lo que se aplicó la cláusula penal, inscribiéndose las tres
propiedades a nombre de la persona jurídica que se indicó.
Cuando se convocó nuevamente a la Audiencia Preliminar, al conocer las
condiciones pactadas y los hechos acaecidos, la juez penal determinó que al
haberse aplicado la cláusula penal y consecuentemente haber traspasado las
tres propiedades que se encontraban en garantía, se dio el cumplimiento del
acuerdo por parte del imputado.Por lo que el ofendido apela esta decisión,
argumentando que la ejecución de la cláusula penal no puede ser asumida
117
como el cumplimiento del acuerdo; esto porque la obligación principal era el
pago de los 750 000 dólares.
En segunda instancia se mantuvo el criterio que indicaba que al haberse
ejecutado la cláusula penal se había cumplido el acuerdo, ya que la obligación
de traspasar las propiedades al fideicomiso se había cumplido, y que de
acuerdo con el numeral 711 del Código Civil el acreedor tiene derecho a
exigir el cumplimiento de la obligación principal o de la cláusula penal, pero
no ambas, salvo que este expresamente indicado en el acuerdo, que en el caso
examinado no sucedió. Además de indicar lo siguiente:
“Así las cosas, y bajo ese entendimiento, habiéndose determinado que
Alvarado Moya en garantía de pago de los 750 000 traspasó en propiedad
fiduciaria los tres inmuebles mencionados, y que eso mismo era lo que según
la cláusula penal tenía que hacer en el evento de que incumpliere con el pago
de los 750 000 dólares, la conclusión es que la pretensión del recurrente lleva
118
inserto a todas luces un enriquecimiento ilegítimo en la medida de que, en ese
aspecto, involucra necesariamente un doble pago por parte del acusado.”105
A criterio del Tribunal Penal, la misma norma que el ofendido acusaba
violentada, artículo 711 del Código Civil, es la que deja claro que no le asiste
la razón. Además de que de concederle su pretensión, estaría permitiéndole
tratar de enriquecerse ilegítimamente, debido a que podría conservar los tres
bienes inmuebles que eran propiedad del ofendido y además ejercer la acción
civil resarcitoria por el monto de 1 200 000 dólares en contra del imputado,
monto por el cual podría ser condenado en el debate.
El ofendido creyó haber pactado mediante el acuerdo conciliatorio que el
imputado debía traspasar los tres bienes inmuebles al fideicomiso y tratar de
cancelar el saldo de 750 000 dólares, que en caso de no poder hacerlo los tres
bienes inmuebles le serían traspasados además de que se continuaría
ejerciendo la acción penal en contra del imputado y consecuentemente él
podría continuar ejerciendo la acción civil por el monto inicial de 1 200 000
dólares. Mientras que el imputado creyó haber asumido una especie de
105
Voto 135-09 del Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José.
119
obligaciones potestativas en las que él traspasaría los tres bienes inmuebles en
condición de garantía y debería tratar de pagar el saldo de 750 000 dólares,
pero en caso de no poder hacer frente a esa deuda los bienes inmuebles serían
traspasados al ofendido, con lo que se saldaría la deuda.
Claramente estamos ante supuestos diametralmente distintos, ambas partes
creyeron estar pactando sobre obligaciones y consecuencias diferentes. Cada
parte tenía su propia representación de la causa del acuerdo, mientras que el
imputado pensaba que la causa de la atribución del ofendido de los tres bienes
inmuebles era a título de satisfacción del crédito que había asumido, mientras
que el ofendido pensaba que la causa de atribución de esos tres bienes
inmuebles era el cobro anticipado de los daños y perjuicios ocasionados por la
no realización de la obligación principal, que en este caso era el pago de los
750 000 dólares.
Esta situación configura un disenso, claramente ambas partes tenían una
representación diferente sobre la causa. Sin embargo, la controversia se
resolvió favorablemente para el imputado, básicamente respaldando su tesis
sobre la obligación potestativa.
120
Pero la solución correcta, de acuerdo a la teoría del Negocio Jurídico, es la
declaración inmediata de la nulidad absoluta del Negocio, debido a la ausencia
de
uno
de
los
elementos
esenciales
del
mismo:
el
consentimiento.Consecuentemente debe devolverse el proceso hasta la
Audiencia Preliminar, donde se puede negociar un nuevo acuerdo
conciliatorio o dictarse el Auto de Apertura a Juicio.
121
EL OBJETO Y LA CAUSA EN LA CONCILIACIÓN PENAL
El Objeto
Existe gran cantidad de teorías acerca del objeto del Negocio Jurídico, que no
es el mismo que el del contrato, por lo que no es posible homologarlos. Así,
algunos autores lo identifican como la cosa o derecho que el negocio transfiere
de una parte a otra o la prestación que una parte se obliga a ejecutar en favor
de la otra106; otros lo igualan a la cosa, siendo esta material o inmaterial con
soporte material107.
Sin embargo, la primera concepción asume que todo Negocio Jurídico tiene
como fin transferir derechos o crear obligaciones; mientras que la segunda
consecuentemente lleva a aceptar que existen Negocios Jurídicos que no
tienen objeto. Además que bajo esta última concepción, la extinción de la
106
Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 123
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 229
107
122
acción penal no se podría considerar como objeto de un Negocio Jurídico, ya
que no es cosa material o inmaterial con soporte material.
Por esta razón debemos apartarnos de estas concepciones del objeto para
asumir uno más acorde con nuestra necesidad, es así como encontramos un
sector de la doctrina que lo conceptualiza como:
“la realidad sobre la cual se asienta, es decir su materialidad, que
comprende: los bienes, las utilidades, los intereses, las relaciones sobre las
cuales se apoya la voluntad o se regulan en el negocio.”108
El concepto de una realidad social compuesta por utilidades, intereses,
relaciones o bienes; es a nuestro juicio el más adecuado. Esto debido a que si
entendemos el Negocio Jurídico como una programación objetiva de intereses
encaminados a la producción de efectos jurídicos, un interés programado
puede ser efectivamente el objeto del Negocio.
108
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 163
123
En nuestro caso el interés del imputado es que se produzca la extinción de la
acción penal que se ejerce en su contra, mientras que el interés del ofendido
puede variar, ser desde la obtención de un resarcimiento económico, una
disculpa, la restitución de los bienes perdidos o dañados con el delito, etc.
Estos intereses son los que constituyen el objeto del Negocio Jurídico para
cada parte; como en la compra-venta el objeto para el comprador es la cosa
que recibirá, para el vendedor el objeto es el precio; en la conciliación penal el
objeto para el imputado es la extinción de la acción penal, mientras que para el
ofendido es la conducta que solicita del imputado.
Entendido el objeto de esta forma, deviene en un elemento esencial, necesario
para la validez del negocio109; mientras que seguimos la opinión que indica
que el objeto es la cosa, el objeto podría estar o no estar presente, por lo que
su ausencia no acarrearía nulidad.
Para efectos de nuestra legislación el objeto es tratado en el artículo 629 de
nuestro Código Civil:
109
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 292
124
“Toda obligación tiene por objeto dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa, y
puede referirse a todas las cosas que están en el comercio de los hombres,
aún a las futuras como los frutos por nacer.”
Ahora bien, está claro que el objeto principal del negocio de la conciliación
penal es la extinción de la acción penal. Sin embargo, el objeto para el
ofendido debe cumplir una serie de requisitos que de no cumplirse
invalidarían la conciliación.
El objeto debe ser posible, esto es que debe ser posible tanto física como
jurídicamente. El primer punto se refiere a que no debe ser contrario a las
leyes físicas o naturales, esto sería una imposibilidad absoluta y material110.
Entonces el ofendido no podría pretender que el imputado le haga hacer llover
en la finca, o que se comprometa a recorrer caminando la ruta de San José a
Guanacaste, ida y vuelta en un mismo día. Estos son ejemplos de lo que sería
un objeto imposible del Negocio Jurídico de la conciliación penal, por lo que
si un ofendido pretendiera pactar un acuerdo conciliatorio bajo estos términos,
110
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 166
125
el juez debe denegar la homologación del acuerdo bajo el argumento de que el
acuerdo pretende un objeto físicamente imposible.
La imposibilidad jurídica es referida cuando el objeto no es jurídicamente
disponible por parte del imputado. Como los objetos que no se encuentran
dentro del comercio de los hombres; bienes Estatales, sobre los que pesa
alguna restricción, o no pertenecen al imputado.
Nuestra legislación trata este tema explícitamente a través del artículo 631 del
Código Civil, cuando indica:
“También es ineficaz la obligación que tenga por objeto una cosa o acto que
fuera física o legalmente imposible. La imposibilidad física debe ser absoluta
y permanente, y no temporal ni relativa, con respecto a la persona que se
obliga.
La imposibilidad legal existe:
1° Respecto a las cosas que estén fuera del comercio por disposición de la ley.
2° Respecto a los actos ilícitos como contrarios a la ley, a la moral o las
buenas costumbres.”
126
El objeto también debe ser lícito, esto es que no contravenga el ordenamiento
jurídico. Por lo que sería un objeto ilícito pedirle al imputado que le entregue
alguna cosa cuyo comercio es considerada delito, como una droga prohibida,
cocaína por ejemplo.
Por último, el objeto debe ser determinable, esto es que no puede existir una
incerteza absoluta del mismo, debe ser al menos determinable en su especie,
aunque no en cantidad. Así, por ejemplo, el imputado no puede obligarse a
entregar “algo” al ofendido o “cierta cantidad” de dinero; debe ser una cosa
determinada, un auto, un bien inmueble, un millón de colones.
Sobre la determinabilidad del objeto, el artículo 630 del Código Civil
menciona:
“Es ineficaz la obligación cuyo objeto no pueda reducirse a un valor exigible,
o que no está determinado ni pueda determinarse.”
127
Como es sabido, nuestro Código Civil aplica las palabras invalidez e ineficaz
en forma incorrecta, por lo que es la doctrina la llamada a completar e
iluminar la correcta aplicación de estos institutos. En opinión de Borja Soriano
el objeto es condición de validez111, para Torrealba también lo es.
Al ser el objeto un elemento esencial del Negocio Jurídico, su ausencia o el
faltante de alguno de sus requisitos provoca la nulidad del mismo. Por ello, el
juez penal debe verificar estos aspectos antes de homologar el acuerdo
conciliatorio.
Ahora, teniendo en cuenta que el objeto principal de este Negocio Jurídico en
específico es la extinción de la acción penal, debemos llamar la atención sobre
el particular de que esta es una acción procesal ejercida por el sujeto
legitimado para ello según sea el caso. Puede ser el Fiscal de la República, en
los delitos de acción pública; el querellante, en los delitos de acción privada y
en los de acción pública en conjunto con el fiscal, o por sí mismo cuando haya
operado la transformación de la acción112.
111
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 138
Artículo 20 del Código Procesal Penal.
112
128
Aunque esta acción procesal es ejercida por el Estado en contra del sujeto, es
la voluntad del ofendido la que determina la extinción de la misma; el Fiscal
del
Ministerio
Público
solamente
puede
hacer
observaciones
o
recomendaciones, pero su negativa a la propuesta no puede socavar la
voluntad del ofendido113. Cabe destacar además que en los delitos donde sea el
Estado quien figura como ofendido es la Procuraduría General de la República
quien representa los intereses del Estado114 y en donde no es el Estado pero
existen intereses difusos se autoriza la representación de alguna ONG115.
Enunciamos esto para aclarar que si bien el objeto no es propiedad del
ofendido, el mismo es disponible por él en virtud de una disposición de
carácter legal, razón por la cual no se puede alegar que el objeto es
jurídicamente imposible. En este caso estamos frente a una potestad y deber
Estatal, el cual es la persecución de conductas que eventualmente constituyan
delito y el consecuente ejercicio de la acción penal, delegada en un particular.
113
González Álvarez, D. (2000). “La Conciliación Penal en Iberoamérica”. Ciencias Penales. 18. Noviembre de
2000. Pág. 19.
114
Artículo 16 del Código Procesal Penal.
115
González Álvarez, D. (2000). “La Conciliación Penal en Iberoamérica”. Ciencias Penales. 18. Noviembre de
2000. Pág. 5
129
Pero la génesis del delito es un conflicto, un conflicto que es sustraído de la
víctima para ser perseguido y resuelto por el Estado. La delegación de esa
persecución para ese momento procesal específico, es la que hace posible que
el ofendido pueda disponer de la acción penal para extinguirla a través de la
homologación judicial de un acuerdo privado que devuelve el conflicto para
ser resuelto directamente por los involucrados116.
Esta situación es lo que legitima al ofendido para disponer de la acción penal,
que es pública, como si fuera ejercida directamente por ella; convirtiéndola en
un objeto posible física y jurídicamente, determinado y lícito. Cumpliendo así
con todos los requisitos exigidos por la doctrina y le Ley, para lograr un
acuerdo conciliatorio válido como Negocio Jurídico.
116
Ídem. Pág. 6
130
La Causa
Al igual que el objeto, la causa tiene varias acepciones que le han sido
atribuidas por la doctrina. Estas van desde ser una función práctico-social del
negocio, pasando por quienes afirman que es la relación económico social de
los sujetos intervinientes, hasta el efecto jurídico por el cual se manifiesta la
voluntad117.
Hay quienes incluso niegan la existencia de la causa en el Negocio Jurídico 118,
argumentando que es inútil, innecesario y carente de trascendencia. Afirman
que se confunde con el objeto o con el consentimiento; e incluso indican que
de suprimirse de la normativa las disposiciones referidas a la causa, la teoría
de los contratos no sufriría ninguna modificación.
Sin embargo, consideramos que la causa, efectivamente existe. El profesor
Alberto Brenes Córdoba definió la causa de una forma sencilla pero
sumamente práctica, que no da margen al error:
117
118
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 272
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 180.
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 160
131
“…llámese “causa”, el fundamento, el por qué, la razón jurídica de la
obligación.”119
De igual forma la conceptualiza el profesor Rubén Compagnucci de Caso,
quien nos dice que la causa es:
“…la razón del Negocio Jurídico; mientras el objeto responde a la pregunta
“qué se debe” (quid debetur) la causa contesta a la cuestión del “por qué” se
debe (curdebetur).120
Amplía este mismo autor afirmando que todas las acciones humanas están
guiadas por fines, nadie se obliga por capricho, lo lleva al extremo de afirmar
que solo un demente realiza actos de atribución patrimonial sin tener un fin
119
120
Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Pág. 38
Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 173
132
concreto121. Igual criterio manifiesta Federico de Castro y Bravo, quien afirma
que la causa se diferencia del objeto porque el primero es la materia social
sobre la que recaerá el vínculo creado, mientras que la segunda se refiere a
algo fuera del contenido del negocio y que se trata del por qué y para qué del
negocio122.
Este último autor afirma que la causa es un concepto sencillo y claro, incluso
pone un ejemplo que ilustra muy bien el significado de la causa en el Negocio
Jurídico, así como su función:
“A promete a B entregarle cien mil; ante la negativa de A, que ahora está ya
arrepentido de ello, B pide al juez que obligue a que A cumpla… ¿Bastará
para que B obtenga la colaboración de la Administración de Justicia, con
cualquier promesa de A o se requiere para ello que dicha promesa sea
razonable y lícita? Cuando el juez tiene que examinar cual fuere la causa de
la promesa de A, esto significa que impondrá el cumplimiento de la promesa
en unos casos y en otros no, y que a esa promesa le dará mayor o menor
fuerza que a otras promesas u obligaciones del mismo A, según su respectiva
121
Ibídem.
De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 192.
122
133
causa. Distinguirá entonces, por ejemplo, si la promesa se hizo a cambio de la
entrega de una finca, si fue como regalo, bajo la condición de que sea
asesinado C, por consentir B que A adopte a su hijo, por resolver a su favor
un expediente administrativo, por la promesa de un grano de trigo, para el
caso de que A no deje de fumar.123
Francesco Galgano, en una forma más técnica y elaborada, pero siguiendo esta
misma concepción, define la causa del Negocio Jurídico como:
“…la función económica social del acto de la voluntad…la justificación de la
tutela de la autonomía privada.
Afirma Galgano que en la compra-venta la transmisión de la propiedad
justifica el desembolso de dinero realizado por el comprador, mientras que
este último justifica el desprendimiento de la propiedad por parte del
123
De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 164
134
vendedor124. Por esta razón es que el Dr. Víctor Pérez afirma que la causa
expresa la relación de conformidad entre los intereses programados en el
negocio y los valores tutelados por el sistema 125, ya que la causa de la compraventa es el intercambio entre cosa y precio; pero si alguien se obliga a entregar
una suma de dinero a cambio de que otro ejecute un deber propio de su cargo,
ambos objetos son lícitos, pero la causa es injusta.
Al analizar las acepciones y conceptos anteriores, podemos concluir que la
causa es la finalidad perseguida con el negocio, mientras que su función es
controlar que los intereses que programan las partes merezcan la tutela del
ordenamiento jurídico. Ambas facetas de la causa son de importancia para la
conciliación penal, como veremos a continuación.
Cuando se llega a un acuerdo conciliatorio en un proceso penal, el ofendido
recibe algo a cambio de manifestar su aquiescencia de que se extinga la acción
penal. Puede ser desde una suma de dinero, hasta una disculpa; pero siempre
percibe algo por tener la calidad de ofendido, de haber sido afectado por el
delito.
124
Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 106
Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 274
125
135
El ofendido o víctima es el legitimado para conciliar con el imputado. La
víctima es parte de un género más amplio de sujetos que pueden verse
afectados por el delito, que es el del damnificado.126
Todo aquel que sea damnificado esta legitimado para ejercer la acción civil
resarcitoria, la víctima está entre los damnificados, por lo que cualquier
pretensión distinta a la penal que tenga la víctima es por reparación civil del
daño. Es en este carácter que el ofendido llega a conciliar con el imputado,
para percibir reparación del daño sufrido.
Desde este punto de vista, la contraprestación del imputado en la conciliación
constituye la reparación de los daños y perjuicios causados. No es necesario
que sea material, ya que si el ofendido se siente restituido con una disculpa, se
da por satisfecha su pretensión de restitución y renuncia a la restitución
estrictamente material.
Bajo esta inteligencia podemos resolver algunos de los problemas más graves
que se presentan en la conciliación penal, como es el enriquecimiento ilícito
que experimentan los ofendidos cuando un asunto se ha dirimido mediante
126
Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pág. 160
136
una conciliación en la que el imputado se ha obligado a realizar varias
prestaciones a ejecución diferida durante un plazo. Por ejemplo, cuando un
imputado se compromete a pagar al ofendido cien mil colones en cuatro
tractos de veinticinco mil colones, el imputado cumple con tres de las cuotas,
sin embargo, debido a una situación desfavorable en sus finanzas, se le hace
imposible hacer el último pago, el ofendido se niega a extender el plazo y la
persecución penal se reanuda.
Nace la interrogante: ¿Cuál es la causa de esa atribución patrimonial del
ofendido? ¿Cuál fue la causa del desprendimiento patrimonial del imputado?
Parece que una vez reanudado el procedimiento, la causa del negocio no
existe. El proceso penal continúa hasta el debate y el imputado puede ser
condenado incluso civilmente, viéndose obligado a desembolsar nuevamente
un monto por concepto de indemnización; mientras que el ofendido se
enriqueció dos veces.
El profesor Brenes Córdoba, desarrollando el tema del pago indebido, indica
que cuando un sujeto recibe un dinero o alguna prestación que no se le debe,
137
esta atribución patrimonial no tiene causa legítima 127. El profesor Borja
Soriano nos indica que son cuatro los elementos del enriquecimiento ilícito128,
a saber:
1- El enriquecimiento de una persona.
2- El empobrecimiento de otra, o sea el detrimento que sufre
ésta por el enriquecimiento de aquella.
3- Relación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.
4- Ausencia de causa.
Es evidente que los cuatro elementos enunciados por la doctrina están
presentes en el ejemplo presentado. El ofendido se enriquece, el imputado se
empobrece en virtud del enriquecimiento del ofendido, la relación entre ambas
situaciones esta patente puesto que el patrimonio del que se desprende el
imputado es el mismo que se atribuye el ofendido; y, como explicamos en el
párrafo anterior, no existe causa para esa atribución.
127
Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Pág. 191
Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 324
128
138
Esta inminente arbitrariedad que actualmente se presenta en los procesos
penales se puede remediar de la siguiente forma. Cuando un imputado
incumple su acuerdo conciliatorio y el ofendido, por las razones que fueren,
no desea ampliar el plazo o bien, ya este ha sido ampliado; el dinero o
prestaciones que hayan sido ejecutadas serán conservadas por el ofendido en
carácter de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el delito;
así mismo, si la causa se decide en debate y se condena civilmente al
imputado o a un tercero civilmente demandado, lo que haya sido otorgado al
ofendido debe abonarse al saldo de la condena.
De esta forma se elimina la posibilidad de enriquecimiento ilícito del ofendido
en esta modalidad, y se protege al imputado que por cualquier razón no pueda
cumplir la totalidad de un acuerdo conciliatorio. Es una solución jurídica,
basada en una teoría que la sustenta.
139
CONTRATOS PARALELOS Y CLÁUSULA PENAL
La Conexidad Contractual
La doctrina estudia el tema de los contratos que repercuten sobre otros, tanto
en su ejecución como en su validez, así, el autor Jorge Mosset Iturraspe,
citando doctrina italiana, nos señala:
“Las partes, en el ejercicio de su autonomía contractual, pueden dar vida,
con un solo acto, a contratos diversos y distintos, que aun conservando la
individualidad de cada tipo negocial y aun permaneciendo sometidos a su
propia disciplina, sin embargo están coligados entre sí, funcionalmente y con
relación de dependencia recíproca, de modo que las vicisitudes de uno
repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución.”129
129
Mosset Iturraspe, J. (1999) Contratos Conexos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. Pág. 23
140
Existen dos formas de vinculación contractual, la llamada genética y la
funcional. La primera se da cuando un contrato ejerce un influjo sobre la
formación de otro130; mientras que la segunda se da cuando un contrato
condiciona la validez o la ejecución de otro.
La conciliación penal, como negocio Jurídico que es, y sobre todo cuando
involucra un aspecto económico, puede conectarse con otro contrato. Esto
puede tener varias finalidades, como sería el caso de hacerse con una garantía
de cumplimiento o establecer una cláusula penal.
De esta forma, podemos citar como ejemplo el caso analizado anteriormente,
donde se estableció un fideicomiso de garantía paralelo a la conciliación
penal, y cuya existencia deriva directamente de la conciliación, puesto que
regula precisamente la garantía inmobiliaria otorgada sobre la obligación
dineraria asumida por el imputado. Hay aquí, de acuerdo con la doctrina, una
conexidad funcional de los negocios.
130
Ibídem.
141
Merece hacer mención aquí a los casos en que la conciliación depende de lo
definido en un contrato previamente realizado, pero que cobra eficacia con el
acontecimiento de los hechos que configuran el delito, que es el contrato de
seguros. Esta puede que no sea una conexidad en sentido estricto, pero la
indemnización ofrecida por la empresa aseguradora muchas veces determina
el acuerdo conciliatorio, incluso es tan relevante que los Tribunales Penales ha
homologado acuerdos en etapa de juicio, aún y cuando la norma señala que no
será posible una vez que se ha dictado el Auto de Apertura a Juicio.
Respecto a esto último, el Tribunal Penal de Heredia dispuso:
“Se ha considerado que a pesar de que los acuerdos deben plantearse antes
de la apertura a juicio, sin embargo aplicando la resolución de conflictos por
alguna medida alterna y la interpretación armónica y sistemática, pese a lo
indicado en el artículo 36, efectivamente la conciliación también depende del
órgano asegurador que no va al mismo ritmo del proceso, las partes han sido
claras en exponer su deseo de finalizar el proceso mediante una conciliación,
por lo que este Tribunal admite el arreglo pactado por las partes, así como lo
142
relacionado a daños a terceros y lo referente a los pagos de honorarios, en
ese sentido se va a homologar el acuerdo de las partes.”131
Debemos observar que incluso se da prioridad a la voluntad de las partes sobre
una disposición legal expresa, en virtud de una interpretación armónica y
sistemática de la norma. Amparándose el juzgador en que el trámite seguido
por la empresa aseguradora no progresa de la mano con el proceso penal, por
lo que se reconoce que el acuerdo conciliatorio depende del contrato de seguro
y la indemnización que este ofrece, no al contrario.
Este es un claro ejemplo de una conexidad diferente entre el acuerdo
conciliatorio y el contrato de seguros, ya que el acuerdo va indicar
expresamente que los montos definidos por la aseguradora van a ser los
aceptados. Por lo que vemos, en estos casos, una remisión expresa a
documentos externos que son definidos en virtud de otro contrato.
Otro ejemplo, un poco más complejo lo encontramos en el caso que
comentamos en capítulos anteriores. En el mismo se estableció un fideicomiso
131
Tribunal Penal de Heredia, Sentencia de las once horas con veintitrés minutos del dieciséis de noviembre
de dos mil diez.
143
de garantía mediante el cual el imputado cedía tres bienes inmuebles al
fideicomiso para respaldar las obligaciones dinerarias que había asumido en
virtud del acuerdo conciliatorio, sin embargo, es sabido que estos contratos
han sido utilizados para burlar la prohibición del pacto comisorio, aspecto que
en este caso específico vamos a analizar seguidamente132.
132
Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 381
144
La Cláusula Penal paralela a una Conciliación penal
Ya se ha establecido que la cláusula penal es de carácter accesorio a la
obligación principal, así lo indica el profesor Alberto Brenes Córdoba:
“Como consecuencia del carácter accesorio de dicha pena, la desaparición
de la obligación principal por causa de nulidad, produce la insubsistencia de
aquella; más la nulidad que solo afecte la pena, en nada perjudica la indicada
obligación.”
Igualmente sabemos que tiene un carácter autónomo, como bien lo subrayó el
profesor Torrealba:
145
“…perfectamente puede haber una cláusula penal prevista para la hipótesis
de nulidad del contrato principal, lo cual subraya la autonomía del convenio
que da vida a la obligación penal.”133
En virtud de estas dos características y de la posibilidad de la conexidad
contractual que ya comentamos, es perfectamente válido introducir en los
acuerdos conciliatorios una cláusula penal. Siempre que tengan algún
contenido patrimonial, ya que de lo contrario no habría una obligación
incumplida o cumplimiento tardío qué penalizar.
Ahora bien, esa cláusula penal puede ser útil para castigar los atrasos cuando
el imputado se demora en los abonos a que se ha comprometido, como fijar
una suma de dinero o porcentaje del monto total adeudado, por un
determinado lapso de atraso. Sobre este punto el profesor Torrealba sugiere
como ejemplo el que se fije como cláusula penal que en caso de
incumplimiento, el ofendido pueda conservar las sumas ya recibidas a título de
pena134, sin embargo debo discrepar muy respetuosamente de este criterio.
133
Torrealba Navas, F. (2011) Responsabilidad Civil. San José: Juricentro. Pág. 428
Ídem. Pág. 432
134
146
En capítulosanteriores se expuso que las sumas recibidas por el ofendido por
concepto de abonos dentro de acuerdos conciliatorios que no fueron
cumplidos, este debe conservarlas a título de indemnización por concepto de
daños y perjuicios, abonándose dicha suma al monto total que se fije en la
eventual condena civil. Esta es, a mi criterio la solución más acertada.
Sin embargo, compartimos la posición que plantea que, en virtuddel carácter
autónomo de la obligación penal, en caso del incumplimiento de las
obligaciones principales la cláusula penal subsiste. Permitiendo en esta forma
al ofendido conservar las sumas recibidas por concepto de indemnización y las
recibidas por concepto de pena; de esta forma no existe enriquecimiento ilícito
de la víctima ni perjuicio ilegítimo para el imputado, ya que todas las
atribuciones patrimoniales cuentan con una causa justa.
Ahora bien, es necesario comentar el caso de Cori Consulting and Financial
Services vs Alvarado Moya, en lo concerniente a la cláusula penal introducida
en el fideicomiso de garantía que se constituyó en forma paralela al acuerdo
conciliatorio.Como veremos, en este caso, a nuestro criterio se pretendió
burlar la prohibición del pacto comisorio, asunto que ningún actor procesal
observó.
147
Ya analizamos anteriormente lo que puede ser un disenso en cuanto a este
punto, por cuanto cada parte entendió en diferente forma el acuerdo,
concretamente la causa. Sin embargo, enfocando desde otro punto de vista se
puede interpretar la existencia de un posible pacto comisorio. El fideicomiso
establece:
“De las obligaciones del Fiduciario: …f) Traspasar las propiedades al
término del contrato a los fideicomitentes, una vez que se haya recibido
constancia de la fideicomisaria de haber recibido los pagos correspondientes
al arreglo conciliatorio. Serán traspasados dichos bienes al fideicomisario en
el caso de no haberse realizado el pago de la suma de setecientos cincuenta
mil dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, por las
obligaciones contraídas dentro de la conciliación judicial que se llegó en el
proceso antes descrito. Los bienes del presente fideicomiso serán traspasados
a Cori Consulting and Financial Services S.A o la persona física o jurídica
que esta indique, como cláusula penal, por el incumplimiento contractual del
acuerdo conciliatorio por parte del señor Alvarado Moya…”
148
Recordemos que la obligación principal del imputado era el pago de 750 000
dólares, siendo que había entregado una prima de 50 000 dólares; esto aunque
el monto exigido en la acción civil resarcitoria era de 1 200 000 dólares. El
ofendido aceptó disminuir el monto a 800 000 dólares con el fin de poder
lograr el acuerdo conciliatorio. Por su parte, la cláusula 11 del acuerdo
conciliatorio indica:
“…Que por el incumplimiento del acuerdo conciliatorio se aplicará la
cláusula penal establecida en el contrato de fideicomiso y quedará a salvo el
resarcimiento económico que ejerce la empresa Cori Consulting and
Financial Services S.A MEDIANTE Acción Civil Resarcitoria por el monto
total del perjuicio ocasionado de un millón doscientos mil dólares.”
De los dos extractos anteriores podemos entender que:
149
1- En caso de incumplimiento del imputado, el ofendido pasa a ser propietario
de los tres bienes inmuebles otorgados en garantía, a título de pena.
2- Además, se queda con los 50 000 dólares de prima que entregó el imputado,
sin causa aparente.
3- Se continúa con la pretensión inicial de 1 200 000 dólares sin reconocer
ningún abono al monto principal.
Evidentemente bajo la forma del fideicomiso de garantía existe un pacto
comisorio que incluso va más allá del clásico, ya que no da por extinta la
deuda. Si bien es cierto que se manifiesta que el ofendido se queda con los tres
bienes inmuebles a título de pena, la legislación indica que no es posible
aplicar la pena por incumplimiento y además exigir el cumplimiento de la
obligación principal:
150
“El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o de la pena, pero
no ambos, salvo el convenio en contrario.”135
No existía convenio que indicara la posibilidad para el ofendido de exigir
tanto el cumplimiento de la obligación penal como de la principal al mismo
tiempo, por lo que a mi parecer lo que se acordó fue un pacto comisorio bajo
la apariencia de un contrato de fideicomiso de garantía. Además de un
enriquecimiento sin causa, que la normativa actual permite debido a su
silencio en cuanto al tema, respecto de la prima de 50 000 dólares.
Aunque debido a que por otras razones explicadas anteriormente se declaró
extinta la acción penal, llama la atención que ninguno de los jueces
intervinientes analizara estas situaciones; porque de haberse continuado el
ejercicio de la acción penal el imputado hubiera sido eventualmente
condenado al pago de 1 200 000 dólares sin derecho a que la prima ni las
propiedades dadas en garantía se abonara a la deuda.
135
Artículo 711 del Código Civil.
151
Es en el momento de la homologación que el juez debe valorar todos estos
aspectos, así como lo exige el ordenamiento jurídico. Este acuerdo en
particular pareciera leonino, pero el juez encargado de la homologación se
limitó a consultar a las partes si estaban de acuerdo, no entró a valorar el
fondo del mismo; saltando la controversia relativa a los vicios en momentos
posteriores
Al momento de suscribir este acuerdo, el imputado estaba en prisión, por lo
que hubiera sido importante valorar ese aspecto ante un acuerdo tan
desbalanceado. Pareciera que mediante un análisis conjunto del fondo del
acuerdo y de las circunstancias del imputado al momento de firmar el
documento que lo contenía se podría inferir una desigualdad de condiciones a
la hora de negociación, que de acuerdo con el párrafo séptimo del artículo 36
del Código Procesal Penal es una causal para negar la homologación.
Todas son situaciones que no deben analizarse por la mera forma, sino
mediante un análisis de fondo. Mismo que debe ser armónico y de acuerdo
con los principios generales que nutren el Derecho, no solo desde el punto de
vista penal y procesal penal, porque como queda claro, la figura de la
conciliación en esta materia lo amerita.
152
CONCLUSIONES
Al finalizar esta breve exposición, queda claro que la figura de la conciliación
penal, si bien es necesaria y de buen suceso en nuestros procesos penales, esta
escasamente regulada. La insuficiente regulación no contempla supuestos de
hecho que se presentan más a menudo de lo que se espera, supuestos que
actualmente se resuelven de forma arbitraria, equivocada o carente de
argumento.
La conciliación penal es una figura que pone en práctica la corriente más
moderna sobre el papel restaurador que debe tener el sistema penal: La
Justicia Restaurativa. Esta propone restituir a la víctima en sus derechos y
brindar al delincuente la oportunidad de resocializarse mediante la reparación
del daño ocasionado; de ahí deriva el carácter indemnizatorio de la prestación
ejecutada por el imputado a favor del ofendido en una conciliación penal.
Es en ese sentido que debemos entender toda la elaboración teórica que se
propone en el presente trabajo, y es debido a ello que no se puede ignorar el
153
trasfondo de responsabilidad civil que subyace en la conciliación penal: la
reparación de un daño causado. Consecuentemente, la figura debe responder a
este aspecto de la forma más adecuada, y la sola concepción procesal de la
misma no es suficiente.
La conciliación penal tiene todas las características y problemas que enfrenta
un Negocio Jurídico, porque así debe ser entendida, una convención no
contractual que tiene por objeto la extinción de la acción penal a favor del
imputado a cambio de una contraprestación indemnizatoria en beneficio del
ofendido.
Al conceptualizar la conciliación penal en esta forma podemos aplicar toda la
teoría del negocio jurídico en la forma que se expuso en el desarrollo del
presente trabajo, logrando soluciones acordes con el ordenamiento jurídico y
con ello una mejor administración de justicia en lo relativo a este instituto.
Mismo que al ser altamente utilizado, debe ser tratado con la seriedad que
amerita, como cualquier figura jurídica tendiente a programar intereses y
armonizar voluntades. No se puede pretender sostener la limitada visión de un
instituto meramente procesal, sin tomar en cuenta el elemento de voluntad que
lo integra.
154
La relación subyacente en la conciliación penal es más que procesal, se da en
virtud de un acuerdo de voluntades tendiente a la producción de efectos
jurídicos. En este sentido, es de una importancia medular todo lo que rodea
ese acuerdo, desde la forma en que se expresa la voluntad hasta la concepción
que cada parte tenga del objeto y causa del acuerdo.
El artículo 36 del Código Procesal Penal no hace ninguna consideración
respecto a estos aspectos y los operadores jurídicos que actualmente
intervienen con mayor regularidad en los procesos penales no prestan mayor
atención a ellos, esto se debe a varios factores. Entre ellos podemos encontrar
la excesiva especialización, lo que provoca una desensibilización relativa a los
aspectos de diferente naturaleza que pueden involucrase en un proceso penal;
y la ausencia de una regulación completa que tome en cuenta los aspectos
civiles que involucra la conciliación penal, para que así obligue a los jueces
penales y fiscales a tomar en cuenta estos puntos a la hora de analizar y
resolver causas en que se presente la posibilidad de lograr una conciliación.
Es la intención de esta breve investigación, presentar un nuevo enfoque de
esta figura, que logre sensibilizar a los operadores jurídicos encargados de
155
intervenir en la Administración de la justicia penal con los aspectos civiles que
involucra la misma. Así como concientizar sobre las graves consecuencias que
conlleva la solución de causas en forma automática, mediante la sola
aplicación del artículo 36 del Código Procesal Penal, obviando toda la relación
subyacente a la externa figura procesal.
Finalmente, queda claro que el Ordenamiento Jurídico es uno solo. No es
posible separar una materia de las demás y lograr brindar una resolución
objetiva, que además acorde con los principios generales del Derecho, si se
pretende hacerlo en forma aislada.
Aspectos pertenecientes a otras materias pueden presentarse dentro de
cualquier proceso judicial y no es correcto pretender resolverlos con la misma
óptica, ya que cada aspecto merece una especial consideración. Es necesario
recordar que el Derecho debe servir al ser humano para resolver los conflictos
en una forma objetiva y organizada, no al contario.
156
RECOMENDACIONES
Se considera necesario hacer una revisión legislativa de la conciliación penal,
para que ya sea mediante una reforma del mismo artículo 36 del Código
Procesal Penal o la adición de un nuevo artículo 36 bis, se contemplen las
observaciones que se han hecho en este trabajo. Nuestra recomendación es
adicionar un artículo 36 bis al Código Procesal Penal con el siguiente texto.
Artículo 36 bis
Además de la desigualdad de condiciones para negociar o el uso de coacción
o amenaza de cualquiera de las partes hacia la contraparte; también se
sancionará con nulidad el acuerdo conciliatorio que se haya homologado
existiendo dolo, intimidación o lesión. Esta podrá alegarse en cualquier etapa
del proceso y su efecto será el de retrotraer el mismo hasta el momento
anterior en que se homologó el mismo.
157
Cuando en un acuerdo conciliatorio se haya pactado el pago de una
obligación en tractos, si el imputado no cumpliere una vez agotado el plazo
dispuesto para el cumplimiento, los pagos realizados serán conservados por
el ofendido a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados
por el delito, y el monto será abonado al saldo total por el que llegase a ser
condenado civilmente el imputado.
En caso de celebrarse, en el mismo momento, contratos dependientes del
acuerdo conciliatorio estos deberán regularse la legislación correspondiente,
siempre que esta no contravenga lo dispuesto por este código o las demás
normas que regulan el proceso penal.
Ante los supuestos en que este código sea omiso en lo relativo a la
conciliación,
serán
aplicables
subsidiariamente
las
normas
civiles
correspondientes a los contratos y las obligaciones, en todo lo que no
contravenga las disposiciones de este código ni las demás normas que regulen
el proceso penal.
158
Así mismo, se recomienda reconsiderar la prohibición para que los menores
puedan conciliar en un proceso penal, esto a la luz de los argumentos
esgrimidos oportunamente en este trabajo. Igualmente se considera oportuno
que se siente un precedente jurisprudencial sobre la conciliación de un
inimputable mediante la intervención del curador y defensor en conjunto, ya
que solo en esta forma se podrá valorar objetivamente los razonamientos
judiciales a favor o en contra, pero es claro que la regulación actual no prohíbe
expresamente esta posibilidad.
159
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