PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. BUEN GOBIERNO Y TRANSPARENCIA. SU CONTEXTUALIZACIÓN AL CASO GUATEMALTECO. Vladimir Osmán Aguilar Guerra * * Actualmente es el Procurador General de la Nación de Guatemala. Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Ex Presidente de la Cámara de Amparo y Antejuicio. Abogado y Notario (USAC). Realizó estudios en la Maestría en Docencia Universitaria (USAC). Especialista en Investigación Científica (USAC). Doctor en Derecho, egresado de la Universidad de Sevilla, España, Cum Laude. Con estudios en Postdoctorado. internacionales. Autor de varias obras y ponencias nacionales e Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Mariano Gálvez de Guatemala. Fundador, director y catedrático de los siguientes Programas de Doctorado en Derecho: a) Administración de Justicia; b) Constitucional; y, c) Derecho de la Universidad Mariano Gálvez de Guatemala. Se desempeñó como Director de la Unidad de Capacitación Institucional del Organismo Judicial de Guatemala e integrante titular del Consejo de la Carrera Judicial. Coordinador del Consejo Editorial de la Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala e integra el Consejo Editorial de la Revista sapere aude de la Escuela de Estudios Judiciales de Guatemala. 1 Tabla de Contenido 1. Introducción 2. Organización y Función Administrativa en el Estado Guatemalteco 3. Principios Generales en el Derecho Administrativo 4. Principio de Legalidad en la Administración Pública 5. Principio de legalidad y la jurisdicción Contencioso-Administrativa en la Constitución Política de la República de Guatemala 6. Transparencia y Rendición de Cuentas 7. Buen Gobierno o buena administración 8. Transparencia y buen gobierno en el sistema jurídico guatemalteco 9. Conclusiones 10. Referencias 2 1. INTRODUCCIÓN Guatemala es una sociedad multilingüe, pluricultural y multiétnica, que sufrió por más de 36 años un enfrentamiento armado que provocó un desprecio hacia el cumplimiento de la norma de derecho por parte de ambos bandos. De allí, que llegar al Estado de Derecho como forma de convivencia pacífica no representa la promulgación de nuevas leyes, sino por el contrario, la adopción de la institucionalidad comprometida con la búsqueda de la paz. En el umbral del Siglo XXI, Guatemala enfrenta el reto de la consolidación de las responsabilidades del Estado. Debe recuperar la confianza en los ciudadanos, y dentro de este proceso, las normas básicas de convivencia social. Para ello se debe trabajar e impulsar la promoción de la democracia, el monopolio de la aplicación de la justicia, la generación de condiciones de empleo, el respeto por los derechos humanos y dignidad humana, y la conservación del orden público. Precisamente, este sistema democrático debe responder a las necesidades más urgentes y preocupantes de la población. En este contexto por primera vez en la historia del país se tiene 28 años de contar con una constitución legítima, 29 de llevar a cabo procesos electorales transparentes, en los cuales la decisión mayoritaria de la ciudadanía ha sido respetada. Además, se cuenta con novedosas herramientas legislativas y la suscripción de importantes acuerdos de libre comercio con diferentes países. También es innegable que Guatemala ha avanzado en el cumplimiento y respeto de los derechos humanos si se le compara con la Guatemala de hace 42 años. El Estado de Guatemala conforme señala el primer artículo constitucional, se organiza para proteger a la persona y a la familia, siendo su fin supremo la realización del bien común, lo cual únicamente se logra si se concretan los deberes constitucionales: garantizar la vida, libertad, justicia, seguridad, paz y el desarrollo integral de la persona (art. 2º.). Estos postulados constitucionales, son disposiciones 3 que tienen toda la fuerza normativa válida para ejercer una obligación del Estado, pero que también constituyen derechos y obligaciones de los ciudadanos. En este orden de ideas, la Constitución Política de la República de Guatemala aborda el reconocimiento de Derechos Humanos y garantías para asegurar su efectivo cumplimiento, en el que se establece que el régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social, así el artículo 118 regula: “Principios del Régimen Económico y Social. El régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social. Es obligación del Estado orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano, para incrementar la riqueza y tratar de lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del ingreso nacional. Cuando fuere necesario, el Estado actuará complementando la iniciativa y la actividad privada, para el logro de los fines expresados”. Una de las características de los modernos Estados democráticos es garantizar no sólo el cumplimiento de la ley y el ejercicio limitado de poder, sino el respeto absoluto de los derechos fundamentales. Por ello, el pilar fundamental del Estado de Derecho ha sido el principio de legalidad. En la Administración pública, este principio se manifiesta a través de la justicia administrativa, mediante un sistema de control y responsabilidad, de tres fases: a) preventiva 1 ; b) revisora; y, c) reparadora, para garantizar que la Administración pública actúa no sólo conforme a Derecho sino también de acuerdo con los principios de buen gobierno, orientados a maximizar el uso social de la información y dar sentido a los principios democráticos de rendición de cuentas y publicidad. Ya que sin transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas no hay democracia, no hay un correcto ejercicio del poder, no hay ética pública. 1 El mejor control preventivo será aquel que se nutre de la certeza de que de realizarse, tal o cual acción u omisión, la institucionalidad funcionará con seguridad, como límite del abuso y además dirimirá responsabilidades individuales. Guatemala registra un avance importante en la agilidad de los controles institucionales para restaurar abusos, sin embargo, se hace indispensable promover un debate legal para reforzar los procedimientos de control. 4 Los instrumentos de control efectivos y los mecanismos de transparencia como herramientas de modernización del Estado contribuyen a evitar el abuso del poder, al fortalecimiento de la ética pública, la probidad administrativa y la lucha contra la corrupción. La construcción del Estado de Derecho es parte de la construcción de ciudadanía, esto es, hacer vivo el ejercicio de los derechos y deberes políticos que el marco jurídico otorga para ser parte integrante de un Estado vivo. Guatemala, como sociedad, tiene muchas tareas pendientes en la edificación de su noción de Estado, las cuales se deben traducir en esfuerzos colectivos por parte de los guatemaltecos. 2. ORGANIZACIÓN Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO GUATEMALTECO El Estado es la organización política de un país, la estructura de poder que se asienta sobre un determinado territorio y población, bajo un régimen jurídico, con independencia y autodeterminación, con órganos de gobierno y de administración que persiguen determinados fines mediante actividades concretas. La Constitución Política de la República de Guatemala contempla un Estado unitario y adopta un sistema de división de poderes atenuado por la existencia de una mutua coordinación y controles entre los diversos órganos, que al desempeñar sus funciones estatales se limitan y frenan recíprocamente. Por ejemplo, el Organismo Ejecutivo realiza dicho control sobre el Legislativo cuando ejercita el derecho de veto sobre las leyes aprobadas por éste, (art. 178) o cuando ejerce la facultad de dictar disposiciones en casos de emergencia o calamidad, en materias que son propias del Congreso, (art. 183 inciso f.) A su vez el congreso ejerce control sobre el organismo judicial cuando, tramite los antejuicios contra el presidente y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, (artículos 215 y 217). Por su parte, el Organismo Judicial ejerce un control jurisdiccional sobre el legislativo cuando los tribunales de justicia en toda 5 resolución deben observar el principio de que la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado; y sobre el Ejecutivo, por medio del control que ejerce el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la juricidad de los actos de la administración pública. En ese sentido, el artículo 140 constitucional señala que nuestro país es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. A su vez, el artículo 141 establece que la soberanía radica en el pueblo, quien la delega para su ejercicio en los organismos legislativo, el ejecutivo y el judicial, asignando a cada uno de ellos las funciones respectivas. Así que los titulares de los organismos del Estado son sujetos a quienes el pueblo delega la soberanía. Es relevante mencionar que también el texto constitucional contempla otras estructuras orgánicas, que operan bajo el régimen de la descentralización o de la autonomía, y que, por lo tanto, quedan fuera de la organización tradicional de los organismos del Estado. Estas instituciones son, por ejemplo, la Universidad de San Carlos de Guatemala, que según el artículo 82 es una institución autónoma con personalidad jurídica; el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, que conforme al artículo 100 es de carácter autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Así mismo, tenemos en el sistema de banca central al Banco de Guatemala, que es de naturaleza autónoma, de acuerdo al artículo 132; y el deporte federado, a través de sus organismos rectores, Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala y Comité Olímpico Guatemalteco, artículo 92. En este contexto, también se regula el régimen de autonomía que para el gobierno municipal contempla el capítulo VII, título V, de la Constitución Política de la República de Guatemala. Sobre la forma de actuación de estas instituciones, el artículo 134 establece que el municipio y las entidades autónomas y descentralizadas, actúan por delegación del Estado. Finalmente existen instituciones que tienen descentralización funcional, como por ejemplo, Contraloría de Cuentas y el Ministerio Público, artículo 232 y 250. 6 Respecto a la Procuraduría General de la Nación, es una institución pública, técnica y de orden constitucional, cuyas actividades están orientadas a representar al Estado de Guatemala, en todas las instancias que sean determinadas por la ley, así como fungir de ente asesor a todos los órganos y entidades del sector público, en las áreas de consultoría y asesoría legal, mismo que conlleva la ejecución de dos funciones fundamentales que son: a) la representación y defensa de los intereses del Estado, y, b) la consultoría y asesoría legal del Estado, mediante el funcionamiento de las Procuradurías departamentales. Al respecto, el artículo 252 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece: “Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación tiene a su cargo la función de asesoría y consultoría de los órganos y entidades estatales. Su organización y funcionamiento se regirá por su ley orgánica. El Procurador General de la Nación ejerce la representación del Estado y es el Jefe de la Procuraduría General de la Nación. Será nombrado por el Presidente de la República, quien podrá también removerlo por causa justificada debidamente establecida. Para ser Procurador General de la Nación se necesita ser abogado colegiado y tener las mismas calidades correspondientes a magistrado de la Corte Suprema de Justicia. El Procurador General de la Nación durará cuatro años en el ejercicio de sus funciones y tendrá las mismas preeminencias e inmunidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia”. Finalmente, en cuanto al concepto de autoridad administrativa, el Tribunal Constitucional guatemalteco ha señalado lo siguiente: “es entendida como todo órgano estatal (individual o colegiado) que, en ejercicio de una porción de la soberanía que le fue encomendado, tiene facultades de decisión o ejecución que pueden generar la creación, modificación o extinción de situaciones generales o particulares, y que pueden a la vez, producir afectación en la esfera jurídica de los particulares…”, sentencia de fecha 06 de agosto de 2008, dictada en el Expediente 797-2008. 7 3. PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO 3.1. Principios generales del Derecho Constituyen una pieza clave del ordenamiento jurídico, pues, además de expresar su propio fundamento, son una de las fuentes del Derecho. Afirma DE CASTRO, “los principios jurídicos son la base en la que descansa la organización jurídica; la parte permanente del Derecho y también la cambiante y mudable que determina la evolución jurídica. Los principios informan a todas las normas formuladas; las convierten de flatus vocis o de pintados signos en mandatos y reglas de conducta y hacen un conjunto orgánico de las frases descosidas de un inconexo articulado. Determinan el modo cómo lo jurídico actúa sobre la realidad social y cómo ésta, a su vez, influye sobre las normas jurídicas”2. Si se acepta que el fundamento del Derecho son los valores jurídico-éticos de la comunidad, en la actualidad la vieja polémica entre iusnaturalismo y positivismo ha perdido su sentido. Al respecto expresa BELADIEZ ROJO, “la recepción en los textos legales de los valores jurídicos no es un requisito indispensable para que se pueda considerar vigente un determinado principio jurídico. Puede ser, eso sí una prueba más, pero no tiene por qué ser la única, y ni mucho menos la definitiva. Lo que a una determinada idea eleva a la condición de principio general del Derecho no es que la misma se encuentre recogida, expresa o implícitamente, en los textos positivos, sino que exprese un valor jurídico de la comunidad3. En opinión de esta autora “los principios jurídicos son, precisamente, esas ideas jurídicas de la comunidad; principios, además, que constituirán auténticamente fuentes del Derecho sin necesidad de seguir ningún procedimiento de positivización”4. 2 De Castro y Bravo Federico, Tomo I Derecho Civil de España, Instituto de Estudios Políticos de Madrid, Madrid. 1984. pág. 420. 3 Beladiez Rojo Margarita. Los principios jurídicos, Civitas Ediciones, S.L. Pamplona. 2010. Págs. 54, 55, 60. 4 Ibíd. Pág. 55, 60. 8 En cuanto a la función que desempeñan los principios generales del derecho, es oportuno citar que cumplen una función fundamentadora, interpretativa e integradora de las lagunas de Ley, estas tres funciones están estrechamente vinculadas entre sí. Las cuales encuentran respaldo legislativo en el artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala5. Como se puede observar, en el ordenamiento jurídico guatemalteco, éste precepto le asigna a los principios generales del derecho una función o categoría de fuente del Derecho (función normativa) con independencia de la función que ejerzan. 3.2. Peculiaridades de los principios generales en el Derecho Administrativo El Derecho Administrativo es, el terreno más fértil y adecuado para la aplicación e integración de los principios generales del Derecho. Así se advierte de su propia naturaleza como rama no codificada, ni codificable en su totalidad, que en sus orígenes y aún hoy, en algunos de los principales países de Europa es de creación eminentemente pretoriana. Esto explica, la trascendencia del papel que cumplen los principios generales y su contribución a coadyuvar a la coherencia del orden normativo, así como su utilidad para llenar las lagunas del Derecho. Sin embargo, en el Derecho Administrativo el principio de legalidad va a restringir en gran medida la función supletoria de los principios generales del Derecho. Al estar configurada toda la técnica de la atribución de potestades en torno al referido principio, la Administración no puede dictar resoluciones que afecten al ámbito de libertad de los ciudadanos sin que previamente le haya sido atribuida la potestad que le sirve de fundamento. Ello supone que la aplicación de los principios como fuente supletoria de la ley va a ser muy reducida, ya que, en la mayoría de los supuestos, la falta de regulación 5 Artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala. “Interpretación de la Ley. Las normas se interpretarán conforme a su texto, según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desentenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de las partes, pero los pasajes de la misma se podrán aclarar atendiendo al orden siguiente: a) a la finalidad y al espíritu de la misma; b) a la historia fidedigna de la institución; c) a las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; y d) al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho”. 9 legal no indicará la existencia de una laguna, sino que constituirá un ámbito vedado para la Administración. 4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El principio de legalidad es un principio fundamental. Generalmente es reconocido en los ordenamientos constitucionales de los diferentes Estados. El Estado moderno interviene de forma reiterada y generalmente contundente en muchas esferas de la vida de los ciudadanos afectando sus derechos, porque el Estado legisla, dicta y emite actos que trascienden al estatus de cada persona. De ahí, que la vinculación del principio de legalidad se extiende a todos los poderes del Estado, así cada poder público debe actuar estrictamente en su órbita de atribuciones. Por lo tanto, todo acto de autoridad debe ajustar su actuación al orden legal, es decir, las actuaciones de la administración pública deben encontrarse ajustadas a derecho. Asimismo, el principio de legalidad resulta el límite ajustado al desvío del poder, ya que conlleva la obligación de someter la discrecionalidad a los límites jurídicos razonables (los actos estatales deben poseer un contenido justo, razonable y valioso) de la misma. El principio de legalidad se opone a los actos que estén en contraste con la ley, a los actos no autorizados por la ley y a los actos no regulados completamente por la ley. La autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite. Dicho de otra forma, es inválido todo acto de los poderes públicos que no sea conforme a la ley. 10 4.1. Principio de legalidad reconocido en la Constitución Política de la República de Guatemala La sola existencia de una constitución entraña la idea de control o límite al poder, sobre esa premisa, se debe concebir al Estado guatemalteco como un pacto entre gobernantes y gobernados en el cual el imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio de la República. En ese orden de ideas, en Guatemala se han creado instituciones que tienen como competencia el control de los órganos de poder, como la Contraloría General de Cuentas, el Ministerio Público, la Procuraduría General de la Nación y el Procurador de los Derechos Humanos. A estos hay que agregarles, el control que recíprocamente se realizan los tres Organismos del Estado. De esa cuenta, el efectivo cumplimiento de la Constitución, gira en torno a la capacidad del control orgánico, para que la institucionalidad la pueda hacer efectiva frente a los comportamientos abusivos por parte de la autoridad. Este principio se encuentra recogido en la Constitución guatemalteca a través de diferentes disposiciones, por ejemplo los artículos 5 6 , 152 7 , 153 8 y 154 9 . Estos preceptos hacen referencia al principio de legalidad, aseguran de forma conjunta y 6 Artículo 5. “Libertad de acción. Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco podrá ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infracciones a la misma”. 7 Artículo 152. “Poder Público. El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley. Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede arrogarse su ejercicio”. 8 Artículo 153. “Imperio de la ley. El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio de la República”. 9 Artículo 154. “Función pública; sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella. Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de partido político alguno. La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley, y no podrá ejercerse sin prestar previamente juramento de la fidelidad a la Constitución”... 10 Artículo 239. “Principio de Legalidad. Corresponde con exclusividad al Congreso de la República, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria, así como determinar sus bases de recaudación…”. 11 Artículo 15. Irretroactividad de la ley. La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. 12 Artículo 17. No hay delito ni pena sin ley anterior. No punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración. 11 simultánea una serie de mecanismos de control, tanto intraorgánicos como interorgánicos, para asegurar el cumplimiento del mandato respecto. También existen normas constitucionales que regulan el principio de legalidad en materias específicas, como el artículo 23910 que regula el Principio de legalidad en materia tributaria. Y en el ámbito de Derecho Penal el artículo 15 de la Constitución de la República que regula la el principio de irretroactividad de la ley, por otra parte el artículo 17 de la Constitución de la República que regula el principio de taxatividad de la ley. El principio de legalidad que reconoce la Constitución Política de la República de Guatemala, va de la mano con el Principio de Supremacía constitucional, tiene sustento en los artículos 44 11 , 175 12 y 204 13 de la constitución guatemalteca. Referirse a la supremacía constitucional es colocar a la Constitución en la cúspide del ordenamiento jurídico de un Estado Constitucional de Derecho, como es el caso de Guatemala, y para controlar los posibles excesos de poder, surge el control de constitucionalidad de las leyes, el cual es realizado mediante dos sistemas de control: el Americano, Anglosajón o Difuso y el Europeo, Austriaco o Concentrado. En el ordenamiento jurídico guatemalteco se reconoce un control mixto, que implica una combinación de ambos sistemas. De acuerdo a las normas constitucionales anteriores, se infiere que la Constitución no sólo es el criterio de legalidad de las normas, sino de legitimidad del sistema. Proclama el techo valorativo de todas las normas infraconstitucionales y los fines a los que tienen que dirigirse las actuaciones de los poderes públicos. 13 Artículo 44. “Derechos Inherentes a la persona humana. Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece sobre el interés particular. Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”. 14 Artículo 175. “Jerarquía constitucional. Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure. Las leyes calificadas como constitucionales, requieren para su reforma, el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad. 15 Artículo 204. “Condiciones esenciales de la administración de justicia. Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligatoriamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado. 12 Los mecanismos de control en nuestro sistema deben funcionar y son institucionalizados para ello, la responsabilidad del funcionario que se exceda de sus facultades legales, debe ser objeto de declaración de responsabilidades y sólo así es como el régimen de derecho se verá fortalecido. La Constitución señala la responsabilidad de todo aquel funcionario que se excede de sus facultades legales, de manera solidaria con el Estado o la institución a la que sirve, artículo 155 14 . Ello sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas que pudiera incurrir. 4.2. Principio de legalidad en el Poder Ejecutivo El organismo ejecutivo tiene la facultad de gobernar y administrar, es el encargado de guardar y hacer guardar tanto el ordenamiento supremo de cada Estado como las leyes que de él se deriven. El poder ejecutivo debe perseguir la estricta legalidad, principio que debe ser su objeto y propósito, para que el administrado cuente con certeza, seguridad y previsibilidad de los actos de este organismo. Así, la administración ejecutiva actúa con sometimiento pleno al Derecho, a la Constitución Política de la República de Guatemala y a la ley. 4.3. Principio de legalidad en el Poder Legislativo La función de este organismo consiste en la producción de expresiones con contenidos normativos, agrupadas en leyes o en reformas al ordenamiento jurídico, que 16 Artículo 155. “Responsabilidad por infracción a la ley. Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos, podrá deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena. Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización por daños y perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles”. 13 tienen sustento en el derecho positivo, el derecho comparado, la costumbre y en los hechos sociales que necesitan ser regulados, en las que subyace la voluntad nacional o voluntad soberana. Así, este poder debe aplicar estrictamente el principio de legalidad por la naturaleza de su función en la creación, derogación y reforma de las leyes, es decir, resulta determinante la aplicación del principio de legalidad en la función legislativa. Además el Parlamento tiene una extraordinaria importancia en el régimen de control del ejercicio del poder, no sólo porque es el principal límite a la función del Ejecutivo, sino que también es la máxima representación de legitimación política. 4.4. Principio de legalidad en el Poder Judicial La aplicación del principio de legalidad en el Organismo Judicial es fundamental, toda vez que en la impartición de justicia (interpretación y aplicación de normas jurídicas), se le obliga al juez no solo a resolver conforme a la Constitución y la ley, sino conforme a derecho o en justicia, aplicando principios de derecho o jurisprudencia y así poder argumentar y justificar sus decisiones, solución que encarna el valor de la seguridad jurídica. 4.5. El Principio de legalidad como pieza jurídica fundamental del Estado de Derecho Desde sus orígenes, la intención que subyace al Estado de Derecho es la de guiar, controlar y limitar el ejercicio del poder público a través de normas de carácter general, que conformen un sistema claro y conocido por los ciudadanos15. Sin embargo, para que el Estado de derecho logre imperar de manera efectiva en una sociedad, hace falta algo más que la mera existencia de normas e instituciones encargadas de su aplicación. Por lo tanto, en términos de teoría política, se puede hablar entonces de la 17 Ruiz Valerio, José. ¿Democracia o Constitución? El debate actual sobre el Estado de Derecho. Fontamara. México. 2009. 18 El Estado de Derecho es “fair play”, término anglosajón para definir “Juego Limpio” como una expresión utilizada para denominar el comportamiento leal y sincero además de correcto en el deporte, en especial fraterno hacia el contrincante u oponente, respetuoso ante el árbitro y correcto con los asistentes que por analogía se rescata para explicar los mismos comportamientos en el marco del Estado de Derecho 14 “institucionalización” como un proceso a través del cual el Estado de derecho alcanza estabilidad y valor. Así, desde la concepción jurídica, las bases del Estado de Derecho son: a) imperio de la ley; b) distribución del poder estatal en diferentes órganos; c) legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades; y, d) respeto y garantía de los derechos humanos16. El principio de legalidad para garantizar el papel central de la ley en el sistema, da origen a la doctrina de la reserva de ley de determinadas materias, especialmente derechos fundamentales, también a la jerarquía normativa y a la doctrina de la vinculación positiva de la Administración a la norma previa, que se traduce en la inderogabilidad singular de la misma. Lo que unido a la vinculación a la ley de los jueces y Tribunales cerraba el sistema. 4.6. Sometimiento de la Administración al Derecho y a la ley El esquema de respeto a los derechos fundamentales, el diseño de la institucionalidad conforme el principio de legalidad, esto es, aquel que obliga al funcionario únicamente a cumplir lo que está en la norma, y la obligación estatal de crear condiciones básicas de desarrollo personal, tienen su eje principal en la observancia que para toda decisión colectiva, se deben respetar las reglas del juego democrático. El sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho es un postulado que deriva de la concepción de la separación de los poderes y del principio de legalidad propio del Estado de Derecho. Mediante la división de poderes se pretende encontrar un sistema interno de control de la actividad del Estado, partiendo del supuesto de que la Constitución, como norma suprema, delimita los ámbitos competenciales de los diversos organismos, de manera que ninguno de ellos esté en posibilidad de ejercer de manera absoluta el poder del Estado. Este postulado guarda estrecha relación con otro 19 Fundación Konrad Adenauer. Índice de Desarrollo Democrático en Latinoamérica, edición, 2011. http: //www.kas.de/Guatemala/es/publications/29054). Estudia la evolución del desarrollo democrático a partir de varias dimensiones, a leer: derechos políticos y libertades civiles, es decir, democracia de los ciudadanos, calidad institucional y eficiencia política, poder efectivo para gobernar. 15 principio fundamental del constitucionalismo moderno, que es la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que rige tanto para el Ejecutivo como para el Legislativo y el Judicial, regulado en el artículo 152, 153 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Con la finalidad que los principios generales del Derecho funcionen como una garantía de la división de poderes y beneficiar la libertad de los ciudadanos, resulta indispensable reconocer una amplia potestad a los jueces para ejercer un control judicial suficiente, con la mayor plenitud que admita el esquema divisorio, sin zonas exentas a dicho control. Por consiguiente, se afirma otro principio cardinal del Estado de Derecho: el de tutela judicial efectiva, reconocido en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA En cuanto al Contencioso Administrativo el artículo 221 de la Constitución establece: “Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Su función es de contralor de la juridicidad de la administración pública tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas del Estado, así como en los actos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas. Para ocurrir a este Tribunal, no será necesario ningún pago o caución previa. Sin embargo, la ley podrá establecer determinadas situaciones en las que el recurrente tenga que pagar intereses a la tasa corriente sobre los impuestos que haya discutido o impugnado y cuyo pago al Fisco se demoró en virtud del recurso. Contra las resoluciones y autos que pongan fin al proceso, puede interponerse el recurso de casación”. 16 El proceso Contencioso-Administrativo se regula por el Decreto 119-96 del Congreso de la República de Guatemala, el cual contiene la Ley de lo Contencioso Administrativo, la que en su único considerando señala: “Que es necesario actualizar la legislación en materia contencioso administrativo, con el objeto de estructurar un proceso que, a la vez que garantice los derechos de los administrados, asegure la efectiva tutela administrativa y jurisdiccional de la juridicidad de todos los actos de la administración pública, asegurando el derecho de defensa del particular frente a la administración, desarrollando los principios constitucionales y reconociendo que el control de la juridicidad de los actos administrativos no debe estar subordinado a la satisfacción de los intereses particulares”. Con base a lo anterior, cabe resaltar que el objeto de la jurisdicción contenciosoadministrativo en Guatemala es controlar jurisdiccionalmente los actos de la administración pública. Sin embargo, para poder plantear el Contencioso Administrativo, previamente se debió agotar los recursos puramente administrativos, porque la finalidad de este proceso no es ser un recurso más, sino convertirse en un proceso jurisdiccional de única instancia. La Corte de Constitucionalidad en este tema ha señalado: “la Constitución establece (artículo 221), el principio de control jurídico de los actos de la administración, de manera que sus resoluciones directas o de sus entidades, pueden ser revisadas a fin de evitar a los gobernados la lesión de sus derechos fundamentales y legales. El cuerpo procesal aplicado para el efecto es la Ley de lo Contencioso Administrativo, la que, a fin de concentrar y reducir diversos medios impugnativos dispuestos en materia administrativa, para agotar esta vía que previamente obliga a acudir a la jurisdiccional, los redujo a los recursos de revocatoria y reposición, aplicables a toda la administración pública centralizada y descentralizada, salvo excepciones muy específicas (…)”17. Sentencia de 15 de junio de 2000, dictada en el Expediente 219-2000, en ese mismo sentido, se pronunció en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2000, dictada en el Expediente 235-2000. 20 Contencioso Administrativo. http://www.cc.gob.gt/sjc/frmConsultaW.aspx. Guatemala. Fecha de consulta: 30/10/2013. 17 6. TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS 6.1. Principio de Transparencia en la gestión pública y las buenas prácticas La transparencia en el gobierno significa mostrar lo que se ha realizado en el seno de la organización, es hacer pública la información sobre su funcionamiento, procedimientos internos, sobre la administración de recursos humanos, materiales, recursos financieros, sobre los criterios con que toma decisiones para gastar o ahorrar. Es el medio de mostrar que la organización ha utilizado buenas prácticas en la gestión de los fondos y alcanza los fines por las que ha sido creada. Por consiguiente, la transparencia en el gobierno, además de un valor, es un mecanismo fundamental de exigibilidad pública y de responsabilidad para con la sociedad, que nos permite tener más información clara y precisa sobre la institución, lo que redunda en el aumento de capacidades de comprensión, vigilancia y comunicación por parte de los ciudadanos. La transparencia es el resultado de una forma de gobernar, de administrar y de gestionar el Estado, de lo cual se advierte que este concepto es un valor de la democracia. La transparencia tiene que ver con el desempeño de la comunidad política, de sus representantes así como también de sus autoridades quienes tienen que aclarar sus acciones para fortalecer el gobierno. El concepto de buenas prácticas está relacionado con la buena gestión y con el buen gobierno. Por buena gestión se entiende la utilización de principios, normas y procedimientos que aseguran que la gestión se haga con criterios transparentes, justos, no discriminatorios, que aseguren los objetivos de una buena gestión y la calidad en los procesos. 18 POLITICAS DE TRANSPARENCIA Brindan información existente y proveen mecanismos para la verificación, para la evaluación y la seguridad. Programas y Proyectos 6.2. Costos y Presupuestos Procesos y Toma de decisiones Recursos Humanos y Materiales Procedimientos internos Resultados Obtenidos Derecho y acceso a la información El derecho a la información de acuerdo al artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es la garantía fundamental de toda persona posee a: atraerse información, a informar y ser informada. El artículo 19 establece: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el investigar y recibir informaciones y opiniones, y el difundirlas sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control democrático por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Así explicitó que: “El acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a 19 través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información” 18. El acceso a la información pública responde, a una lógica de reforma del Estado y modernización de la gestión pública. Así se han ido introduciendo a los ordenamientos jurídicos nacionales normativas que tienden a fortalecer el derecho de acceso a la información pública en el contexto de las reformas estructurales del Estado. Por consiguiente, el acceso a la información se traduce en el ejercicio de un derecho ciudadano por medio del cual los gobernados pueden conocer, solicitar y supervisar las acciones de los gobernantes, por lo que la información debe ser de dominio público a menos que existan razones para reservarla. Artículo 30 de la Constitución Política de Guatemala. En resumen el derecho a la información pública se basa en tres principios básicos: a) la transparencia, que con el paso del tiempo ha pasado a ser una exigencia que debe observar el Estado frente a todos los ciudadanos; b) la publicidad, entendida como la accesibilidad general de las actuaciones administrativas, es un elemento de orden jurídico, que persigue lograr el conocimiento y control de tales actuaciones; y c) la rendición cuentas, que es la obligación de que los Organismos del Estado se controlen entre ellos para mantener el equilibrio en sus actuaciones. 6.3. Transparencia y rendición de cuentas Un buen gobierno, una buena administración rinde cuentas explicando sus acciones a la sociedad, logrando así que las autoridades se responsabilicen de sus actos. Para los ciudadanos se convierte en un derecho de exigir a los funcionarios públicos una explicación como el deber de justificar el ejercicio del poder. Los gobernantes deben estar abiertos a la inspección pública. De este modo, la rendición de cuentas se transforma en un diálogo crítico entre funcionarios y ciudadanos, es un punto de comunicación permanente que se establece entre las autoridades y la sociedad. Su 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 10 de septiembre de 2006. Párrafo 84. 20 misión está en reducir las incertidumbres del poder, limitar sus arbitrariedades, prevenir y remediar abusos, volver predecible su ejercicio, mantenerlo dentro de ciertas normas y procedimientos preestablecidos. 7. BUEN GOBIERNO O BUENA ADMINISTRACIÓN 7.1. DEFINICION Por BUEN GOBIERNO o buena administración se entiende el ejercicio de las responsabilidades asignadas al órgano de gobierno. Este es el responsable de hacer funcionar la organización y que esta funcione correctamente. Entre los objetivos del buen gobierno se destacan: a) Gestionar con visión estratégica; b) Gestionar de acuerdo con los principios de eficiencia y eficacia; c) Gestión financiera responsable; d) Prestar un servicio de calidad; e) Gestión responsable de los recursos humanos, y, f) Responsabilidad en las obligaciones legales. 7.2. Estado de derecho y buen gobierno El Estado de Derecho representa la superación del Estado de Derecho legislativo y su rasgo más sobresaliente es la limitación y el control de poder. En el nuevo contexto constitucional, las reclamaciones y expectativas de los grupos sociales se trasladan al Estado gobernante y administrador. Este elemento, junto con la posición del ciudadano en el centro de la preocupación política hasta el punto que la razón del ser del poder público está en promover el desarrollo de la dignidad de la persona, serán determinantes para la materialización del principio de buen gobierno. Además, la garantía de la vigencia de los derechos fundamentales debe ser asumida por el Estado y los ciudadanos. El buen gobierno aporta un elemento cualitativo a la acción del Estado, al calificar como tal aquel que tiene como centro de gravedad en la persona humana, su dignidad 21 y sus derechos, garantizando el interés general, artículos 1 y 2 de la Constitución de la República Política de la República de Guatemala. A partir de estas premisas vendrán todas las demás exigencias cuantitativas. La realidad demuestra que el buen gobierno sigue siendo, un desiderátum en la mayor parte de los Estados, hasta el punto que los líderes mundiales se han comprometido a alcanzar en el 2015 un programa llamado las metas de desarrollo del milenio y objetivos de desarrollo del mileno, entre los que se encuentran, la democracia, los derechos humanos y el buen gobierno19. 8. TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO EN EL SISTEMA JURÍDICO GUATEMALTECO En los procesos de modernización del Estado guatemalteco se han tenido como principios centrales los siguientes: a) La probidad de la función pública; b) El uso adecuado de los recursos del Estado; c) El mejoramiento de la calidad de los servicios públicos en un marco de fortalecimiento de la democracia; d) Transparencia del gobierno, y, e) Los derechos de los ciudadanos hacia el Estado. Este nuevo modelo de gestión, desde el Estado pero con referencia al ciudadano, es implementado y acompañado con la promulgación de una serie de leyes y políticas públicas a efecto de fortalecer los mecanismos de transparencia desde distintas perspectivas, tales como: 8.1. Eficiencia y control del gasto público Iniciativa presentada por el Organismo Ejecutivo el 12/3/2012, bajo registro número 4461, relativa al anteproyecto de ley de “Fortalecimiento de la Institucionalidad para la Transparencia y la calidad del gasto público”, la cual busca conseguir una eficiente administración pública, evitando la discrecionalidad en la propia Administración Pública. 22 Revista Internacional de Derechos Humanos, año 2º, No. 2, s005, págs. 6-21, traducción de Claudia Otero. 22 Este importante anteproyecto incluye reformas a tres leyes: a. Reformas a la “Ley Orgánica del Presupuesto”, Decreto 101-97 del Congreso de la República; b. Reformas a la “Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas”, Decreto 312002 del Congreso de la República, con la finalidad que pueda desarrollar mejor sus tareas fiscalizadoras. c. Reformas a la “Ley Orgánica de la Superintendencia de Administración Tributaria”, Decreto 1-98 del Congreso de la República. d. También incluye una propuesta de ley nueva, denominada ley del “Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica”. Esta normativa jurídica responde a principios de complementariedad e integración planteadas en el marco de la “Agenda del Cambio”, para cumplir con los compromisos de: a) Paz, seguridad y justicia; b) Hambre cero; c) Desarrollo rural y, d) Reducción de la deuda pública y contingencia, complementando así el pacto fiscal del cambio, con normas que fortalecen la institucionalidad para la transparencia y la calidad del gasto público. Esta iniciativa de ley fue aprobada por el Congreso de la República, el 24 de octubre de 2013, encontrándose pendiente su publicación, ya que después de aprobado el congreso tiene 10 días para enviarlo al ejecutivo y proceder con la publicación en el diario oficial. 8.2. Respecto a transparencia y buen gobierno, se han promulgado los siguientes Acuerdos y Decretos: a. Comisión Presidencial de Transparencia y Gobierno Electrónico por sus siglas -COPRET-, creado en el Acuerdo Gubernativo Número 360-2012 de fecha 26 de diciembre de 2012, que en su tercer considerando señala: “Que para coadyuvar a la consecución del bien común, se hace necesario crear una comisión que vele y establezca los mecanismos institucionales que contribuyan 23 en la implementación de políticas, planes y estrategias de gobierno electrónico, transparencia y combate a la corrupción, que permitan optimizar el uso de los recursos públicos con eficiencia y eficacia, y así dar cumplimiento a las convenciones internacionales en esas materias, ratificadas por el Estado de Guatemala”. b. Ley de Acceso a la Información Pública, Decreto Número 57-2008 del Congreso de la República de Guatemala, entraña un nuevo modelo de gestión pública en todas y cada una de sus aristas. De esa cuenta, el objeto de la ley según el artículo 1 es el siguiente: “1. Garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna, el derecho a solicitar y a tener acceso a la información pública en posesión de las autoridades y sujetos obligados por la presente ley; 2. Garantizar a toda persona individual el derecho a conocer y proteger los datos personales de lo que de ella conste en archivos estatales, así como de las actualizaciones de los mismos; 3. Garantizar la transparencia de la administración pública y de los sujetos obligados y el derecho de toda persona a tener acceso libre a la información pública; 4. Establecer como obligatorio el principio de máxima publicidad y transparencia en la administración pública y para los sujetos obligados en la presente ley; 5. Establecer, a manera de excepción y de manera limitativa, los supuestos en que se restrinja el acceso a la información pública; 6. Favorecer por el Estado la rendición de cuentas a los gobernados, de manera que puedan auditar el desempeño de la administración pública; y, 7. Garantizar que toda persona tenga acceso a los actos de la administración pública”. c. Ley contra la Corrupción, Decreto Número 31-2012 del Congreso de la República de Guatemala, que en sus considerandos señala que las diversas formas de corrupción manifestadas en el accionar de los funcionarios y empleados públicos constituyen uno de los elementos fundamentales que impiden la materialización de la protección de la persona y la realización del bien común y cumplir con los deberes del Estado de garantizar la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona, y que por lo tanto, para contribuir a la realización de estos fines del Estado de Guatemala, se 24 hace necesario adecuar la legislación penal en materia de corrupción al contexto de falta de efectividad del Estado para perseguir dichos delitos. d. Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos, Decreto Número 89-2002 del Congreso de la República de Guatemala. e. Ley de Comisión de Postulación, Decreto Número 19-2009 del Congreso de la República de Guatemala. f. Ley de Servicio Civil, Decreto Número 1748 del Congreso de la República de Guatemala. g. Ratificación y adhesión del Convenio en materia de Corrupción Convención Interamericana contra la corrupción, con fecha de vigor en Guatemala 02-082011 y Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, con fecha de vigor en Guatemala 03-12-2006 9. CONCLUSIONES 9.1. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. El sometimiento de la autoridad al imperio de la ley, únicamente es viable si de forma paralela se crea la institucionalidad para hacer efectivo el cumplimiento de la norma, los derechos como tales deben ser apropiados por la ciudadanía, pero al momento de existir una trasgresión por parte del poder público, es que se generan los mecanismos correctivos, esto constitucionales, es, entran mediante a el desempeñar funcionamiento su papel eficaz de las los garantías órganos institucionales de control del poder, o bien mediante otros mecanismos de control accesibles al ciudadano. 9.2. En Guatemala se han realizado esfuerzos importantes en cuanto a transparencia y buen gobierno, sin embargo, se deben fortalecer las políticas públicas que tiendan a promover un gobierno más abierto, donde haya mayor transparencia en el proceso de toma de decisiones, donde haya un mayor acceso público a la 25 información oficial. Así el principio de legalidad y la transparencia se convierten en instrumentos de control del poder y en un valor fundamental para el Estado de Derecho. 9.3. La confianza en el gobierno es fundamental en cualquier sociedad, en especial cuando los ciudadanos esperan que los servidores públicos sirvan a la pluralidad de intereses con justicia y que administren los recursos de forma correcta. De este modo, la transparencia, el buen gobierno y la ética se transforman en el soporte ideal para garantizar esa confianza. 10. REFERENCIAS Bibliográficas 1. De Castro y Bravo Federico, Tomo I Derecho Civil de España, Instituto de Estudios Políticos de Madrid, Madrid. 1984. 2. Beladiez Rojo Margarita. Los principios jurídicos, Civitas Ediciones, S.L. Pamplona. 2010. 3. Ruiz Valerio, José. ¿Democracia o Constitución? El debate actual sobre el Estado de Derecho. Fontamara. México. 2009. Normativas 4. Corte de Constitucionalidad. Constitución Política de la República de Guatemala y su interpretación por la Corte de Constitucionalidad. 2009. 5. Ley del Organismo Judicial. Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. 6. Ley contra la Corrupción, Decreto Número 31-2012 del Congreso de la República de Guatemala. 7. Ley de Acceso a la Información Pública, Decreto Número 57-2008 del Congreso de la República de Guatemala. 26 8. Ley de Comisión de Postulación, Decreto Número 19-2009 del Congreso de la República de Guatemala. 9. Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos, Decreto Número 89-2002 del Congreso de la República de Guatemala. 10. Ley de lo Contencioso Administrativo. Decreto Número 119-96 del Congreso de la República de Guatemala. 11. Ley de Servicio Civil, Decreto Número 1748 del Congreso de la República de Guatemala. 12. Acuerdo Gubernativo Número 360-2012 de la Presidencia de la República. Electrónicas 13. Contencioso Administrativo. http://www.cc.gob.gt/sjc/frmConsultaW.aspx. 14. Fundación Konrad Adenauer. Latinoamérica, Índice de edición, Desarrollo 2011. Democrático en http: //www.kas.de/Guatemala/es/publications/29054). Otras 15. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 10 de septiembre de 2006. Párrafo 84. 16. Revista Internacional de Derechos Humanos, año 2º, No. 2, s005, págs. 6-21, traducción de Claudia Otero. 27