UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL.
TEMA: LA PRUEBA DE OFICIO: DISCRECIONALIDAD
E IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
AUTORA: AB. MARÍA JOSÉ LOOR MORALES
TUTORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA
DRA. OLY ALVAREZ GAVILANES MG.
GUAYAQUIL ECUADOR
2015
CERTIFICACIÓN
DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA Y DRA. OLY ALVAREZ GAVILANES,
tienen a bien certificar que, laAB. MARÍA JOSÉ LOOR MORALES ha realizado el
trabajo
de
investigación
con
el
tema:
LA
PRUEBA
DE
OFICIO:
DISCRECIONALIDAD E IMPARCIALIDAD DEL JUEZel mismo que, ha sido
desarrollado de acuerdo con los requisitos académicos y reglamentarios de la institución
por lo que, recomendamos proseguir con el trámite pertinente.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Declaro que: soy la autora del presente trabajo investigativo y que, es producto de una
iniciativa autónoma que no se compadecen con ideas de propiedad de un tercero es
decir, en el mismo no existe plagio declaro además que; las ideas, conceptos y demás
pormenores que, no correspondan al suscrito y que se ha apoyado el trabajo, como
fuente para realizar la investigación, tienen el correspondiente pie de inserto en el que se
indica a que autor pertenecen. Por este hecho doy la potestad a la Universidad
Autónoma de los Andes para que, emplee este trabajo de culminación de estudio, como
bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación se lo dedico a Dios, que es quien me provee de
todo, a mis padres, hermanas, a mi hijo, y a todos los que siempre me apoyan, y se
enorgullecen con mis logros.
AB. MARÍA JOSÉ LOOR MORALES
AGRADECIMIENTO
Agradezco como es normal a Dios por las bendiciones que derrama sobre mí, a la
Universidad Autónoma de los Andes, a la Universidad San Gregorio de Portoviejo que
en gran parte ha hecho posible que la suscrita curse esta Maestría, a los doctores
Marcelo Robayo Campaña y Oly Álvarez Gavilanes, por la paciencia y tolerancia que
han tenido en la dirección técnica y científica del presente trabajo de investigación.
AB. MARÍA JOSÉ LOOR MORALES
ÍNDICE GENERAL
Certificación
Declaración de Autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
PÁG.
Introducción---------------------------------------------------------------------------------------1
Antecedentes de la investigación--------------------------------------------------------------1
Planteamiento del problema--------------------------------------------------------------------1
Formulación del problema----------------------------------------------------------------------5
Delimitación espacial----------------------------------------------------------------------------5
Delimitación temporal---------------------------------------------------------------------------5
Objeto de la investigación-----------------------------------------------------------------------5
Campo de acción----------------------------------------------------------------------------------5
Identificación y línea de investigación---------------------------------------------------------5
Objetivo general-----------------------------------------------------------------------------------5
Objetivos específicos----------------------------------------------------------------------------5
Idea a defender------------------------------------------------------------------------------------6
Variable independiente--------------------------------------------------------------------------6
Variable dependiente----------------------------------------------------------------------------6
Metodología--------------------------------------------------------------------------------------8
Estructura de la tesis-----------------------------------------------------------------------------9
Aporte teórico------------------------------------------------------------------------------------9
Significación práctica--------------------------------------------------------------------------10
Novedad científica-----------------------------------------------------------------------------10
CAPITULO I
1 EL JUICIO-------------------------------------------------------------------------------11
1.1 Definición--------------------------------------------------------------------------------11
1.2 Intervinientes----------------------------------------------------------------------------12
1.3 Finalidad---------------------------------------------------------------------------------14
1.4 Clases-------------------------------------------------------------------------------------14
II EL PROCEDIMIENTO---------------------------------------------------------------19
2.1 Definición--------------------------------------------------------------------------------19
2.2 Clasificación-----------------------------------------------------------------------------20
2.3 La justicia---------------------------------------------------------------------------------23
2.4 Principios---------------------------------------------------------------------------------26
III LA PRUEBA-----------------------------------------------------------------------------40
3.1 Definición--------------------------------------------------------------------------------40
3.2 Clases-------------------------------------------------------------------------------------43
3.3 Los medios probatorios en nuestra legislación--------------------------------------44
3.4 El principio propositivo en la prueba-------------------------------------------------48
3.5 La prueba de oficio----------------------------------------------------------------------48
IV LA DISCRECIONALIDAD----------------------------------------------------------52
4.1 Definición---------------------------------------------------------------------------------52
4.2 Naturaleza Jurídica----------------------------------------------------------------------52
4.3 La discrecionalidad del juzgador------------------------------------------------------53
4.4 La discrecionalidad del juzgador en la prueba de oficio---------------------------55
4.5 Anomia sobre parámetros de aplicación---------------------------------------------59
V.- LA SEGURIDAD JURÍDICA-------------------------------------------------------61
5.1 Definición---------------------------------------------------------------------------------61
5.2 La seguridad jurídica, como obligación del Estado---------------------------------61
5.3 La seguridad jurídica como derecho primordial de las personas------------------63
5.4 La seguridad jurídica en la prueba de oficio------------------------------------------65
5.5 Necesidad de la reforma-----------------------------------------------------------------66
VI. DERECHO COMPARADO---------------------------------------------------------67
6.1 La prueba de oficio en Colombia-------------------------------------------------------67
6.2 La prueba de oficio en España-----------------------------------------------------------70
6.3 La prueba de oficio en Chile-------------------------------------------------------------71
6.4 La prueba de oficio en México-------------------------------------------------------------71
6.5 Conclusiones parciales del capítulo--------------------------------------------------------73
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1 Caracterización del sector de la investigación-------------------------------------------75
2.2 Descripción del Procedimiento Metodológico------------------------------------------75
2.3 Modelo de anteproyecto de ley reformatoria---------------------------------------------77
2.4 Conclusiones parciales del capítulo--------------------------------------------------------79
CAPITULO III
3. VALIDACIÓN Y/ O EVALUACIÓN DE RESULTADOS
3.1 Resultados de la evaluación-----------------------------------------------------------------80
3.2 Propuesta---------------------------------------------------------------------------------------91
3.3 Conclusiones parciales del capítulo--------------------------------------------------------93
CONCLUSIONES GENERALES------------------------------------------------------------95
RECOMENDACIONES -----------------------------------------------------------------------96
RESUMEN EJECUTIVO
La tutela efectiva es uno de los derechos de la persona humana, y entre sus fines está la
promoción y difusión de la administración de justicia, contar con los medios
impugnatorios para que los decretos, autos y sentencias del órgano de justicia pierdan la
eficacia con que nacieron y el encontrar en el proceso los mecanismos adecuados para
que se reconozca el derecho reclamado. En esta línea el juez juega un papel
preponderante puesto que, deberá pronunciarse en respuesta de la demanda de las
personas, he aquí entonces lo importante de determinar si vale la pena dejar en manos
del juzgador, el que dirima un conflicto con una prueba oficiosa o, si es preciso el que
se delimite este poder oficioso que puede terminar en un acto imparcializado con el que,
deliberadamente se intenta beneficiar a una de las partes.
Como en adelante se verá, la investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con
predominio cualitativo; descriptiva, por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes. La metodología Investigativa integra métodos, técnicas
e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos
propuestos que, en el caso será una propuesta que nace de los resultados que se
obtuvieron una vez practicada la evaluación de los mismos. Evaluación de la que, se
conoció que la mayoría de los abogados y jueces encuestados y entrevistados
consideran que una reforma que limite la prueba oficiosa, es necesaria.
SUMMARY EXECUTIVE
Effective protection is one of the rights of the human person, and its aims include the
promotion and dissemination of the administration of Justice, having the media
impugnatorios so decrees, cars, and the organ of Justice rulings lose the effectiveness
with which were born and find the process appropriate mechanisms so that the claimed
right is recognized. In this line the judge plays an important role since it shall be dealt
with in response to the demand of the people, so here the important to determine if it is
worth leaving in the hands of the judge, that shall settled a dispute with an informal test,
or if necessary which anchor is this to non-paper that you can finish in an act
imparcializado which deliberately trying to benefit parties.
As we will see in later, research is qualitative-quantitative mode with qualitative
predominance; descriptive, inasmuch as it analyzes the legal phenomenon, its
manifestations, and components. Investigativa methodology integrates methods,
techniques and instruments to apply them in the research process and achieve the
objectives which, in the case will be a proposal that comes from the results obtained
practiced once the evaluation of the. Evaluation, it became known that most lawyers and
judges surveyed and interviewed consider that a reform that limits the informal test, is
required.
INTRODUCCION
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Respecto de la prueba oficiosa se han hecho valiosos aportes en investigaciones que,
han realizado estudiosos del derecho, mismas que, han marcado un hito en el campo del
derecho procesal, y entre estos investigadores tenemos a los siguientes autores cuyos
temas se consignan:
Roberto Lara Chagoyán, de la Universidad de Guanajuato, en el año 2011, aborda el
tema diligencias para mejor proveer y manifiesta que éstas representan la oportunidad
institucional para que los jueces maximicen su convicción a la hora de resolver
problemas relacionados con la prueba o, la calificación normativa de los hechos. A decir
de este, su carácter inquisitivo desde el punto de vista procesal nada tiene que ver, con
el desequilibrio o la ruptura de principios ordenadores del proceso, y; concluye que,
bien utilizadas estas medidas, están dispuestas al servicio de la verdad como mejor
garantía de acercarse a la idea de resolver conflictos conforme a la justicia más que
conforme a Derecho.
Por otra parte Iván Hunter Ampuero, de la Universidad Austral de Chile, en el año 2007
en su investigación referida a los Poderes del Juez Civil concluye que,la doctrina
procesal ha terciado sobre la problemática de atribuir poderes al juez civil estructurando
dos grandes tesis: la primera, que vincula la potestad probatoria material a la pérdida de
imparcialidad del juzgador; y la otra que, la visualiza como una mera cuestión técnica
necesaria para la resolución legitimada del conflicto.
Estas investigaciones que se han mencionado sirven de antecedente para el presente
estudio que, se espera sirvan o contribuyan al desarrollo de las ciencias jurídicas.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Esencialmente de las diligencias para mejor proveer se dice lo siguiente: a) se enmarcan
en la obligación legal de resolver a cargo del juez; b) se basan en la aspiración concreta
1
de buscar la verdad; c) es necesaria la existencia de facultades para ejercerlas; y, d)
buscan, concretamente, evitar la precipitación en el dictado de la sentencia.1
Las diligencias oficiosas del juez, entendiéndose a estas diligencias como el instrumento
procesal mediante el cual se permite al juzgador civil una cierta iniciativa probatoria
dentro del proceso, actividad que se ha cuestionado por procesalistas con cierta
tendencia cuestionadora del activismo de los jueces, ha ido ganando ciertos espacios en
el ámbito de lo procesal de cara a hacer del proceso un medio para la realización de la
justicia como se lo concibe en nuestra Constitución de la República. Nadie discute que,
fue el principio individualista difundido por la revolución francesa lo que, inspiró los
primero códigos procesales en los que, se reconoció a las partes como titulares de la litis
y el dominio del proceso, consagrando al juez como invitado de piedra dentro de la
órbita del proceso.
Con las nuevas orientaciones jurídicas se consideró prevalente el interés de la
comunidad, en la justa composición de la Litis es decir, en una justa realización de
justicia y de esa orientación es que, ha evolucionado el actuar del juez a medida que
salió del derecho privado al derecho público; dejó de ser un mero espectador para
convertirse en director mismo del proceso como aquel, a quien le corresponde en primer
término la apreciación de las condiciones en la que, se constituye la relación procesal
(capacidad, competencia, demanda, contestación) porque de ella depende la validez de
la sentencia pudiendo declarar de oficio su inexistencia.
Precisamente esta contraposición de facultades es lo que, define el carácter del proceso
ya que, si se amplía una se hace a expensa de la otra entonces, entre más se amplié las
facultades del juez o si se las restringe, más se aproxima al proceso al derecho público o
privado. Nuestro sistema procesal ha adoptado como principio regulador del proceso, al
principio dispositivo mismo que, entrega a las partes la iniciativa y el desarrollo del
proceso, colocando al juez en situación de expectativa mientras no deba resolver alguna
diferencia entre ellas.
De ahí se dice que, los jueces no pueden proceder de oficio es por esto que, en primer
lugar el juez no puede actuar sin demanda de parte, porque ella es la que pone en
movimiento la acción; en segundo lugar, importa que el juez no puede hacer mérito de
1
Alsina, Hugo. En actos del juez y prueba civil. Compilación y extractos de Fernando Quiceno. Primera edición. Editorial
jurídica Bolivariana. Bogotá. Año 2001. pág. 242.
2
hechos que las partes no han invocado, aun cuando ellos resulten de autos y respecto de
ellos se circunscriban los hechos constitutivos como los impeditivos y extintivos
además que, el juez está obligado por el reconocimiento o la renuncia de la acción con
que las partes ponen fin al litigio lo que en esencia, también es parte del principio
dispositivo.
La aplicación estricta de la regla que establece que, los jueces no pueden proceder de
oficio, reduciría su misión a confrontar los elementos de juicio aportado por las partes,
en consecuencia su convicción estaría formada exclusivamente sobre la base del
material que hayan podido o, hayan querido aportar las partes o, lo que es peor, se vería
obligado a pronunciarse sin haber llegado a la convicción lo que, desnaturalizaría el
álgido principio que se encuentra consignado en el artículo 169 de la Constitución de la
República del Ecuador y que menciona “El proceso es un medio para la realización de
la justicia”, desnaturalizándose también la función judicial que busca como fin último la
justicia, siendo que lo único que interesa a la sociedad es que su sentencia sea en lo
posible la expresión de la verdad.
Desde este contexto, debe entonces tener el juez facultades para investigar no de una
manera inquisitoria si no en la medida necesaria para completar su información o
aclarar alguna situación dudosa que le permita imbuirse en ese proceso de construcción
de la verdad, de aquí que en nuestro país. La excepción a la regla anterior que coloca al
juez en un plano pasivo dentro del proceso, es el postulado que nos entrega el Art. 130
numeral 10 del Código Orgánico de la Función Judicial, mismo que autoriza al juez sea
de primer o segundo nivel ordenar de oficio algunas diligencias para mejor proveer,
solo para el efecto que su sentencia sea la expresión de su convicción personal.
Es importante indicar que estas diligencias corresponden exclusivamente al criterio del
juez, por ello las partes no pueden hacer indicaciones, debe ser por ello el resultado de
un acto espontaneo del juez, quien debe hasta ignorar a quien puede favorecer la misma,
en este sentido el juez debe proceder con mucha cautela, porque es indudable que una
diligencia practicada en esas condiciones, desde la perspectiva del interés privado,
perjudica el interés de uno de los litigantes, empero desde la perspectiva del interés
público mantendrá vigente el principio al que está orientado el proceso que no es otro
que la justicia.
3
Dentro del presupuesto de actuar con cautela hay que considerar que esta también se
relaciona con el hecho de que la diligencia se practique atendiendo a las formas que las
reglas del derecho prevén, porque del resultado de una diligencia defectuosa también
habría beneficiados y perjudicados, entonces se atribuirían al juez conductas impropias
y sancionadas por la ley, tal es el caso de atribuir al juez actuación imparcializada y en
la línea de las actuaciones del juez, su imparcialidad no se puede comprometer. Este
tipo de situaciones pueden presentarse debido a que en el derecho codificado, no se
establece una línea de discrecionalidad para que el juez disponga de actuaciones con
ocasión de proveer de mejor manera.
En principio se entiende que el juez no puede suplir las negligencia de los litigantes en
la producción de la prueba y que así no puede ordenarse una diligencia que ha sido
ofrecida pero que se ha declarado perdido el derecho a producirla, por su parte estas
diligencia para mejor proveer solo pueden referirse a hechos alegados en juicios porque
en esta materia rige aparentemente una limitación impuesta por el artículo 108 del
C.P.C. lo cual restaría importancia al hecho de que el proceso es un medio para la
realización de la justicia, ya que el hecho de que el juez resuelva solo atendiendo los
presupuestos de hecho que las partes han aportado en ejercicio de sus prerrogativas
puede significar en determinados casos un gasto innecesario de la administración de
justicia. Es por ello que los defensores de la prueba oficiosa basan la defensa de sus
tesis en el hecho de que el proceso está orientado a componer un conflicto, sin
miramiento de ningún tipo, porque lo importante es solucionarlo con una decisión
pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero en el evento de que respetando las nuevas corrientes del derecho contemporáneo
siga ganando fuerza la tesis de que los jueces pueden disponer de prueba de oficio, aun
cuando se refiera a hechos no aportados por las partes, seria de importancia relevante
que no se ponga límites a esa discrecionalidad de la que en mi opinión gozan los jueces
para actuarla. Es común que en la praxis se acuse a los jueces de imparciales y hasta se
le inicien sumarios cuando estos han dispuesto de diligencias para mejor proveer, lo que
les ha infundido un temor reverencial que les ata o les inhibe de actuar de modo oficioso
en búsqueda de la justicia como instrumento de la paz y la convivencia civilizada entre
personas.
4
Cuando lo que debe procurar el legislador es establecer en la prueba de oficio
parámetros para que la discrecionalidad de Juez resulte imparcial, sin que sus
conclusiones puedan ser confundidas con el absurdo llamado error inexcusable.
FORMULACION DEL PROBLEMA
El Código de Procedimiento Civil al normar las pruebas de oficio no establece
parámetros de imparcialidad en la aplicación de la discrecionalidad del juez, lo que
atenta contra la seguridad jurídica.
DELIMITACION
DELIMITACION ESPACIAL
El presente trabajo de desarrollará en los juzgados de la Corte Provincial de Justicia de
Manabí.
DELIMITACION TEMPORAL
El presente trabajo de investigación se desarrollara en el año 2015.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Derecho Procesal Civil
CAMPO DE ACCIÓN
Prueba de oficio
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Administración de Justicia
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que
establezca parámetros de imparcialidad en la aplicación de la discrecionalidad del Juez
en las pruebas de oficio, para garantizar la seguridad jurídica.
5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1- Fundamentar
teóricamente
el
juicio,
el
procedimiento,
las
pruebas,
discrecionalidad y la seguridad jurídica.
2- Determinar la necesidad de establecer parámetros de imparcialidad para la
aplicación de la discrecionalidad en las pruebas de oficio.
3- Elaborar los elementos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que
establezca parámetros de imparcialidad en la aplicación de la discrecionalidad del juez
en las pruebas de oficio se garantizará la seguridad jurídica.
VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de ley reformatorio al Código de Procedimiento Civil que establezca
parámetros de imparcialidad en la aplicación de la discrecionalidad del juez en las
pruebas de oficio.
VARIABLE DEPENDIENTE
Garantizar la seguridad jurídica.
JUSTIFICACION
Las diligencias oficiosas del juez frente al principio de dispositivo, entendiéndose a
estas diligencias como el instrumento procesal mediante el cual se permite al juzgador
civil una cierta iniciativa probatoria dentro del proceso. El principio individualista
difundido por la revolución francesa inspiro los primero códigos procesales en la cual se
reconoció a las partes como titulares de la litis y el dominio del proceso. Con las nuevas
orientaciones jurídicas se consideró prevalente el interés de la comunidad en la justa
composición de la litis es decir en una justa realización de justicia y de esa orientación
es que ha evolucionado el actuar del juez a medida que salió del derecho privado al
derecho público, por ello el juez dejo de ser un mero espectador a convertirse en
director del proceso, es aquel a quien le corresponde en primer término la apreciación
de las condiciones en la que se constituye la relación procesal (capacidad, competencia,
demanda, contestación) porque de ella depende la validez de la sentencia pudiendo
6
declarar de oficio su inexistencia. Precisamente esta contraposición de facultades es lo
que define el carácter del proceso ya que si se amplía una se hace a expensa de la otra,
entonces entre más se amplié las facultades del juez o si se las restringe más se
aproxima al proceso al derecho público o privado. Nuestro sistema procesal ha adoptado
el principio dispositivo que entrega a las partes la iniciativa y el desarrollo del proceso
colocando al juez en situación de expectativa mientras no deba resolver alguna
diferencia entre ellas, de ahí se dice que los jueces no pueden proceder de oficio, es por
esto que en primer lugar el juez no puede actuar sin demanda de parte, porque ella es la
que pone en movimiento la acción, en segundo lugar importa que el juez no puede hacer
mérito de hechos que las partes no han invocado aun cuando de ellos resulten de autos y
ellos comprenden los hechos constitutivos como los impeditivos y extintivos, además
que el juez está obligado por el reconocimiento o la renuncia de la acción con que las
partes ponen fin al litigio. La aplicación estricta de la regla que los jueces no pueden
proceder de oficio reduciría su misión a confrontar los elementos de juicio aportado por
las partes en consecuencia su convicción estaría formada exclusivamente sobre la base
del material que hayan podido o hayan querido aportar las partes o lo que es peor se
vería obligado a pronunciarse sin haber llegado a la convicción.
Con ello quedaría desnaturalizada la función judicial que busca como fin último la
justicia siendo lo único que interesa a la sociedad es que su sentencia sea en lo posible
la expresión de la verdad. Debe tener entonces facultades para investigar no de una
manera inquisitoria si no en la medida necesaria para completar su información o
aclarar alguna situación dudosa de aquí que la excepción a la regla anterior es que el
Art. 130 numeral 10 del Código Orgánico de la Función Judicial autoriza al juez sea de
primer o segundo nivel para ordenar de oficio algunas diligencias para mejor proveer,
solo para el efecto que su sentencia sea la expresión de su convicción personal. Por lo
común en materia procesal se le relaciona con la prueba dentro de cuya teoría general se
le ubica por ello la jurisprudencia no ha tenido el desarrollo que le corresponde y que
los jueces no hayan encontrado en este instrumento procesal todas las posibilidades que
les hubiera podido permitir nuestro procedimiento.
Sería suficiente indicar que sus reglas son aplicables a todas clases de juicios
contenciosos o voluntarios o en cualquier supuesto que se requiera un pronunciamiento
del judicial, es importante indicar que estas diligencias corresponden exclusivamente a
criterio del juez por ello las partes no puede hacer indicaciones, debe ser por ello un
7
acto espontaneo y debe hasta ignorar a quien puede favorecer, en este sentido el juez
debe proceder con mucha cautela porque es indudable que una diligencia practicada en
esas condiciones perjudica siempre un derecho que de otra manera se habría beneficiado
con la instrucción defectuosa y es necesario entonces que su imparcialidad no se
comprometa, cuidando que en ningún momento se le pueda atribuir la intención de
suplir la negligencia de las partes. Solamente la discreción y un atento estudio de las
actuaciones pueden servir de norma en esta materia. Debe tenerse en cuenta que el juez
no puede suplir las negligencia de los litigantes en la producción de la prueba y que así
no puede ordenarse una diligencia que ha sido ofrecida pero que se ha declarado
perdido el derecho a producirla, por su parte estas diligencia para mejor proveer solo
pueden referirse a hechos alegados en juicios porque en esta materia rige la limitación
impuesta por el artículo 108 del C.P.C.
La oportunidad según la jurisprudencia para ordenar una diligencia para mejor proveer
es después del llamamiento de los autos, porque recién entonces el juez estudia la
prueba y puede apreciar la conveniencia de la diligencia; pero es indudable que si se
trata de un incidente o de resolver cualquier situación en el curso del juicio, puede el
juez decretarla en cualquier momento. Entonces sabemos que son las partes las que
impulsan un proceso con el interés de obtener un resultado a su favor.
Es por ello necesario que las partes realicen ciertos actos como son la demanda,
contestación, oposición, excepciones aportaciones de pruebas etc., para que el juez
pueda ordenar alguna diligencia para mejor proveer ya que ellas deben ejecutarse como
único modo de obtener una sentencia con plena convicción, por cuanto el juez no tiene
un interés dependiente del proceso fuera del interés de la realización de justicia.
METODOLOGÍA
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio
cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno
jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos
en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
8
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
ESTRUCTURA DE LA TESIS
El presente trabajo de investigación está estructurado por tres capítulos que se
componen de un marco teórico que aborda en su parte conceptual el desarrollo de los
temas relacionados con el problema, entre estos, el juicio, el procedimiento, la prueba,
la discrecionalidad, la seguridad jurídica y la anomia que motiva el estudio y que
justifica la afectación del principio de imparcialidad propiciado por esa facultad
discrecional atribuida al juzgador para disponer prueba oficiosa, sumado a la carencia
de parámetros de imparcialidad que limiten éste poder potestativo, hecho éste que
genera situaciones de orden jurídico no previstas en la ley, asimismo integrado por el
análisis del derecho comparado con el que se demuestra el tratamiento que sobre el
tema existe en legislaciones vecinas; un capitulo II, en el que se describe un marco
metodológico del que aparecen los métodos y técnicas utilizadas para el desarrollo del
trabajo investigativo, así es este orden se menciona la caracterización del sector de la
investigación, el proceso de recopilación de datos y se describe el método; y, un
capitulo III, en el que se realiza la evaluación de los resultados, una propuesta de orden
jurídico, y por ultimo conclusiones y recomendaciones .
APORTE TEÓRICO
Nuestro tema relacionado con la prueba de oficio constituye un aporte teórico para los
legisladores y el foro nacional en general, pues, analiza a profundidad las instituciones
de la discrecionalidad y de la imparcialidad de los jueces como aspectos
complementarios que tienen que aplicarse en la búsqueda de la verdad dentro de los
procesos, situación que en la actualidad no se produce, pues, los juzgadores aplican la
prueba de oficio, a veces solo para favorecer a una parte en detrimento de la otra, asunto
9
que con nuestro análisis teórico lo dejamos totalmente desnudado y en condición de que
sea eliminado mediante la reforma que proponemos.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
La práctica procesal actual respecto a la prueba de oficio, tal como dejamos indicado,
está sujeto a la discrecionalidad del Juez, lo cual desnaturaliza el procedimiento como
medio de realización de la justicia, puesto que la discrecionalidad del Juez para
aplicarla, muchas veces se convierte tan solo en un capricho orientado para cambiar
determinadas situaciones del proceso en desmedro de la justicia y de los derechos de
una de las partes; pero una vez que a la discrecionalidad del Juez le sumamos las
restricciones o condiciones para su aplicación habremos transformado a la prueba de
oficio en una práctica procesal, transparente y eficaz.
NOVEDAD CIENTÍFICA.
Si bien la prueba de oficio es una vieja institución procesal, nuestra idea de
transformación mediante la reforma al artículo 118 del Código de Procedimiento Civil
que proponemos, constituye una novedad científica, pues estaría transformando el
procedimiento en verdadero medio de acceder a la justicia, cuando los jueces apliquen
la prueba de oficio, ceñidos a las circunstancias o condiciones, según nuestra propuesta
y que constituyen la verdadera transformación jurídica en el campo procesal.
10
CAPITULO I
MARCO TEORICO
1.- EL JUICIO
1.1.- Definición
La expresión Juicio, debe ser atendida desde una acepción de orden general y desde
una acepción restringida o específica, así tenemos que desde una perspectiva general el
término juicio, que proviene del latín iudicium, tiene diversos usos. Se trata, por
ejemplo, de la facultad del alma que permite distinguir entre el bien y el mal o entre lo
verdadero y lo falso. El juicio es, por otra parte, una opinión, un dictamen o un parecer.
Desde la perspectiva especifica tal y como asoma de la norma de procedimiento, el
Juicio es la contienda judicial, sometida a la resolución de los jueces.2
El juicio es la resultante del derecho valido de acción en nombre del cual se promueve
una demanda respectiva, misma que promueve la actividad de la jurisdicción, es el
resultante del poder jurídico que tiene todo individuo, para que una vez que acude ante
los jueces se le ampare en su protección.3
La esencia del Derecho Procesal Romano, está contenido en la idea de Actio. Actio
puede ser entendido como "Acción", y tiene en Roma el mismo significado que tiene en
nuestro derecho actual. Pero en la antigua Roma es más fuerte. La existencia de una
Actio determina la existencia de un derecho que puede ser reivindicado a través de la
misma. De hecho, en el Derecho Romano, todo acto jurídico valido que de acuerdo al
Ius Quirintium, cree, modifique o extinga, derechos u obligaciones, debe
corresponderse con una determinada Actio, es decir con la posibilidad de defender y
reclamar tal situación jurídica en juicio. Esta es una relación de doble vía. Es decir, que
así como todo negocio jurídico valido se corresponde con una Actio del derecho
procesal, toda Actio o acción que se intente en juicio debe ser para defender un negocio
o hecho amparado por el iusQuirintium, de lo contrario, no es procedente. De este
modo, por ejemplo, el derecho de Propiedad (Dominium), se corresponde con la
ReiVindicatio, por el cual se persigue que la titularidad sobre un bien sea declarada y
afirmada ante todos (erga omnes).
2
3
Artículo 57 CPC
Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, ediciones Depalma, 1978, pág. 59
11
En el Derecho Procesal Romano, será la tarea del Pretor, magistrado encargado de
administrar justicia, el conocer el Derecho y decidir si determinada acción judicial que
se intenta por un ciudadano, es procedente en virtud de ser perseguido un derecho del
Ius Quirintium. De todos modos, el Pretor no se limitará a decir (Iuris dictio) el derecho
estricto, sino que aportará su propia inteligencia para resolver situaciones de inequidad,
y defender situaciones que considera necesarias, tanto utilizando su imperium para
decretar Interdictos, como aceptando Excepciones (exceptios) y otras medidas. Éste es
un concepto un tanto tradicionalista que nació en el derecho Romano, y que no
distinguía entre el concepto propiamente dicho de juicio, y lo que es la
acción.4Actualmente se entiende como juicio al controvertido consecuente de la lesión
de un derecho transformado en acción. 5
Etimología y definición de Juicio.
El término juicio, que proviene del latín iudicium, tiene diversos usos. Se trata, por
ejemplo, de la facultad del alma que permite distinguir entre el bien y el mal o entre lo
verdadero y lo falso. El juicio es, por otra parte, una opinión, un dictamen o un parecer.
El juicio también está vinculado a la justicia ya que es una controversia jurídica entre
partes que se someten a un tribunal. El juicio supone que hay una sustentación de
derechos o intereses que se contraponen a lo defendido por la parte contraria.
Juicio es una contienda o controversia entre las partes sometida a conocimiento de un
juzgado o tribunal; mientras que los actos judiciales no contenciosos o de jurisdicción
voluntaria son aquellos que según la ley requieren de la intervención del juez o notario
público, y en los que no se promueve contienda alguna entre las partes.
El Art. 57 del Código de Procedimiento Civil dice “Juicio es la contienda legal sometida
a la resolución de los jueces”.
1.2.- Intervinientes
Conviene distinguir que los sujetos de la relación jurídica sustancial son los titulares
activos o pasivos que intervienen en una contienda, que se ventila en el proceso, como
4
Cabrera Acosta, Benigno. Teoría General del Proceso y de la Prueba, quinta edición, ediciones jurídicas Ibáñez, Bogotá,
1994, pág. 126.
5
Ramírez Arcila, Carlos. Teoría de la acción. Bogotá, Ed. Temis, 1969, pág. 57
12
el acreedor o su deudor, el propietario o el tercer poseedor del bien reivindicado, a e ésta
particular distinción hay que agregar que dentro de una contienda las partes del proceso
siempre será el demandante y el demandado, ello desde una perspectiva de orden
particular; más desde una perspectiva de orden público tratándose de procesos civiles,
las partes de una contienda serán el Juez, el actor, el demandado y los terceros
intervinientes principales y secundarios6.
Principales.Juez.- Es la autoridad legalmente constituida que va resolver la contienda judicial
sometida a su conocimiento en base a las leyes vigentes y las pruebas aportadas en el
proceso.
Actor o Demandante.- La persona que cree que su derecho ha sido afectado acude al
órgano competente de acuerdo a la cuantía.
Demandado.- Es el que supuestamente ha vulnerado los derechos del demandante. Es
contra quien se plantea la demanda.
Abogado.- Patrocinador o causídico. Son los profesionales facultados para patrocinar
las causas.
Fiscales.- Son los representantes del ministerio público. En materia civil son aisladas su
participación.
Personal subalterno.- Es de suma importancia en el proceso. Son los diligencieros,
secretarios y auxiliares. El secretario pasa memoriales y pasa el cargo a todos los
expedientes, autentifica o da fe de la actuación del juez. Los auxiliares se encargan de la
presentación de los expedientes, en su control, registran las resoluciones que dicta el
juez, autos interlocutorios y autos de vista. Los oficiales de diligencia citan y notifican
a las partes, informando al juez de su actuación. Entregan cédula cuando no logran
notificar.
Peritos.- Son los especialistas o conocedores de alguna ciencia. Ej.: arquitectos,
contadores. Los peritos aportan con su ciencia o sus conocimientos y pueden ser
propuestos por las partes, no habiendo acuerdo entre éstas se nombra un perito
dirimidor.
Testigos.- El testigo colabora de acuerdo con lo que percibió a través de sus sentidos
(vió, escuchó, etc.). y que da a conocer.
6
Cabrera Acosta Benigno. Teoría general del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez. Página 185. Año 1994.
13
1.3 Finalidad
El objeto del juicio no está definido como tal en el marco del derecho procesal, así
como tampoco en la doctrina, de manera que vamos a subsumir el fin y la finalidad del
juicio, reconocido como está en su acepción, como la actuación del derecho objetivo en
el caso concreto7.
Según Strictu sensu, “Restablecer la paz social a través de la solución del conflicto, la
restauración del orden vulnerado y la búsqueda de una convivencia feliz.
La finalidad del proceso es: en lo civil restituir el orden o un derecho o satisfacer una
pretensión; en lo penal descubrir la verdad de la existencia de un delito, un delincuente
y relacionar el delito al delincuente; en lo político y social combatir la delincuencia y
educar jurídicamente al pueblo.”8
Lo que aporta este doctrinario en la finalidad del proceso es la de “dar solución a un
conflicto”, dentro de la finalidad lo que en más importancia resalta es la prueba donde el
juez valorara todas estas presentadas en el juicio la cual dará un veredicto final
motivando en derecho
1.4 Clases
El Código de Procedimiento Civil ha contemplado tres clases principales de proceso de
conocimiento. Por la vía del Juicio Ordinario se tramitarán todas aquellas controversias
que según la ley no tienen asignado un procedimiento especial, y así lo establece el
artículo 59 de la ley antes mencionada, de otro lado, por ésta misma vía se sustanciarán
acciones dinerarias, cuya cuantía no supere los $ 5.000,00 dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica.
Las razones para determinar una u otra vía, no están procesadas de manera uniforme en
el Código de Procedimiento Civil, aunque vale decir que el factor cuantía se toma en
7
Cabrera Acosta Benigno. Teoría general del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez. Página 120. Año 1994.
8
Strictu sensu, apuntes jurídicos http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/proceso.html
14
cuenta para establecer la procedencia del Juicio Ordinario de ínfima cuantía 9. Sin
embargo de ello es preciso referirnos a éste como se lo hace en líneas posteriores,
1.4.1 El Juicio Ordinario
Por la vía del Juicio Ordinario se sustanciaran todas las controversias no mercantiles
que carecen de una puntual especificación procedimental en la ley. Aunque no se señala
en el Código de Procedimiento Civil, criterios objetivos que ayuden a determinar su
procedencia, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, el hecho de que la vía
Ordinaria sea la elegida, si la ley no indica otra, constituye su enorme importancia,
siendo que su carácter es residualista, el Juicio Ordinario es aquel que permite mayores
oportunidades para discutir la controversia o el objeto del juicio, y para el ejercicio del
derecho a la defensa, con lo cual las pretensiones que revisten mayor complejidad
deberían sustanciarse por ésta vía.
El Juicio ordinario se halla reglamentado en el Código de Procedimiento Civil, desde el
Art. 395 al 412, también en otras normas de éste Código Procesal se trata sobre el juicio
ordinario.
Características
El Juicio Ordinario se caracteriza por lo siguiente:
1.- Es un juicio declarativo o sea destinado a obtener el reconocimiento de un derecho;
2.- Es un juicio extraordinario o especial desde el punto de vista de su estructura, pues
difiere de los otros juicios.
3.- Es un juicio concentrado, porque tanto las excepciones dilatorias como las
perentorias deben oponerse conjuntamente y se fallan en sentencia.
Tramitación
La contempla el Código de Procedimiento Civil; a breves rasgos se presenta la
demanda, se la califica, se dispone su citación y en ella se dispone que el demandado le
conteste en 15 días.
9
Aguirre Guzmán Vanesa, Tutela Jurisdiccional del Derecho de Crédito en el Ecuador, 2012 ediciones legales EDLE S.A.,
Universidad Andina Simón Bolívar, página 2017
15
Al tiempo de contestar la demanda se puede reconvenir, se concede 15 días para que se
conteste la reconvención, se convoca a una junta de conciliación, luego a petición de
parte se abre la causa a prueba por el término de 10 días y luego se pronuncia sentencia,
antes de ella se puede presentar alegatos.
Así el juicio Ordinario o Declarativo es el más amplio, pues contiene períodos
procesales claramente definidos; con términos suficientemente largos que permite el
ejercicio de los derechos sustantivos en la forma más eficaz, completa y posible.
1.4.2 El Juicio Ejecutivo
Nuestro Código de Procedimiento Civil, desde el Art. 413 al 500.
Definición
El Juicio Ejecutivo es un procedimiento contencioso, de aplicación general o especial
según el caso y de tramitación extraordinaria, por cuyo medio se persigue el
cumplimiento forzado de una obligación que consta de un título fehaciente e indubitado.
Característica
1. Es un procedimiento de aplicación general o especial según el caso;
2. Es un procedimiento extraordinario o especial desde el punto de vista
estructural;
3. Es un procedimiento compulsivo o de apremio en razón de que se inicia porque
el deudor no cumple con su obligación;
4. Es un procedimiento que tiene como fundamento una obligación, cuya
existencia se halla establecida en los Arts. 423 y 425 del Código de
Procedimiento Civil;
5. Es un procedimiento inspirado en sentimientos de protección de los intereses del
acreedor; y, de presunción en contra del deudor.
Fundamento del Juicio Ejecutivo
El fundamento principal, es obtener por el acreedor el cumplimiento forzado de una
obligación, que totalmente o parcialmente ha sido incumplida por el deudor.
Requisitos para iniciar un Juicio Ejecutivo
16
Para iniciar un Juicio Ejecutivo se precisa la existencia previa de un Título, al cual la
Ley le atribuye el mérito de Ejecutivo.
Así, toda obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener por medio de un juicio
ejecutivo, requiere la existencia de un Título, en el cual conste de manera fehaciente e
indubitada una obligación.
Definición del Título Ejecutivo
Es la declaración solemne, a la cual la ley le obliga la fuerza indispensable para ser el
antecedente inmediato de una ejecución.
Por lo tanto, quien crea los Títulos Ejecutivos es la ley y esto es obvio porque está de
por medio el interés público.
Así es el documento del cual resulta certificada o legalmente cierta la tutela que el
derecho concede a determinado interés.
Carnelutti decía al respecto del Título legal "es una combinación de hecho jurídico y
prueba: una prueba que vale como un hecho y un hecho que consiste en una prueba" y
se añade que el título ejecutivo debe reconocérsele una eficacia material y ultra
probatoria.
Demanda Ejecutiva
El Juicio Ejecutivo empieza con la demanda interpuesta por el acreedor en contra del
deudor, basado en un Título Ejecutivo. Así, la Acción Ejecutiva no tiende a la mera
declaración de certeza del derecho, sino únicamente a la prestación de la actividad
jurisdiccional encaminada a la realización coactiva del derecho legalmente cierto. La
verdad es que la Acción ejecutiva tiene como propósito puramente formal una situación
de hecho (certeza judicial o presuntiva del derecho) resultante de un documento y
consagrada en él, sin que tenga importancia alguna la efectiva persistencia del derecho
sustancial que resulta cierto o certificado.
17
1.4.3 El Juicio Verbal Sumario
El juicio Verbal Sumario se halla reglamentado en el Código de Procedimiento Civil,
desde el Art. 843 al 862, además de otras normas de este Código Procesal. Conforme
los dispone el artículo 82810, están sujetas a la vía verbal sumaria, las controversias que
deban seguirla pro disposición de la ley o por convenio de las partes; las liquidaciones
de interés, frutos daños y perjuicios ordenado en sentencia ejecutoriada, las
controversias relativas a predios urbanos entre arrendador y arrendatario, y los asuntos
comerciales no sujetos a procedimiento especial. Estos son los criterios fijados por el
Código de Procedimiento Civil para la procedencia del Juicio Verbal Sumario; en lo
principal, su apreciación como vía rápida, establece que sean esencialmente los asuntos
de ordene mercantil los que se tramiten por éste procedimiento, sin contar con la
posibilidad de que en casi cualquier variedad de negocio jurídico, las partes pueden
pactarla a menos de que la ley prevenga lo contrario.
En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, esa calificación de Verbal Sumaria le atribuye
una particularidad única, siendo que nació con propósito de componer los conflictos de
manera eficaz, de modo sumarísimo y verbal
Requisitos para que se tramite un juicio en la vía Verbal Sumaria
1.- Que la acción por su propia naturaleza, requiera de una tramitación rápida para que
sea eficaz y que el legislador no haya previsto un procedimiento especial para esa
acción; y,
2.- Se exige que la ley fije tal trámite en forma expresa.
Características del Juicio Verbal Sumario.
1.- Es un juicio declarativo o sea destinado a obtener el reconocimiento de un derecho;
2.- Es un juicio especial, porque sólo se lo aplica cuando así lo expresa la Ley en forma
expresa;
3.- Es un juicio extraordinario o sui-generis desde el punto de vista de su estructura;
4.- Es un juicio en teoría por lo menos breve, por ser verbal y sumario, ya que se reduce
10
Articulo 828 Código de Procedimiento Civil.
18
a demanda, citación, audiencia de conciliación y contestación a la demanda, término de
prueba de seis (6) días y sentencia;
5.- Las Cortes Superiores que conocen en segunda instancia de esta clase de procesos,
deben fallar según lo actuado;
6.- Es un juicio concentrado, esto es tanto la cuestión principal como la accesoria deben
resolver en sentencia.
En resumen, en teoría por lo menos, se hace de un juicio que hace más oportuna,
expedita y económica la acción de la justicia, permitiendo obtener la declaración de un
derecho sin tener que someterse a los formalismos y lentitud del juicio ordinario.
II EL PROCEDIMIENTO
2.1 Definición
Origen
Procedimiento es una variante de proceso, que deriva del latín “processus“, en el sentido
de “avance”, “marcha”, “desarrollo” o “la acción de pasar adelante. En el caso de
procedimiento el sufijo “miento” le confiere la característica de “acción” y/o
“resultado”.
Definición
Para que el Juez pueda decidir sobre el objeto materia del controvertido o en sentido
general para que pueda ser eficaz la ley en un caso completo, es necesario que las partes
y el propio Juez realicen un conjunto de actos que van a culminar con la decisión del
Juez, a éste conjunto de actos tal y como lo define Jaime Guasp se le conoce con el
nombre de proceso: “Es una sucesión de actos que tienden a la actuación de una
pretensión fundad mediante la intervención de órganos del estado instituidos
especialmente para ello”11y la forma o manera como han de realizarse tales actos, el
modo como han de desarrollarse, recibe el nombre de procedimiento12. Asimismo
podemos decir que el modo como es regulado cada acto del proceso, se constituye en el
procedimiento, de lo dicho hemos de entender que el procedimiento es lo especifico y el
11
Guasp, Jaime., & Alonso, P.A. Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, año 1968, pág. 396
Cabrera Acosta Benigno. Teoría General del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez. Página 63. Año 1994.
12
19
proceso lo General13. Podemos decir también que el Procedimiento es la sucesión de
actos jurídicos que se traducen en etapas dentro el proceso.
El procedimiento significa solo la composición externa, formal, del desarrollo del
proceso o de una etapa de este hasta el cumplimiento de su fin, pero no comprende las
relaciones jurídicas que se establecen entre los sujetos procesales, ni la finalidad
compositiva de este. Clariá Olmedo, afirma, "cuando se habla de procedimiento, cabe
entender que nos estamos refiriendo al rito del proceso.". Alcalá Zamora dice, "el
procedimiento se compone de la serie de actuaciones o diligencias sustanciadas o
tramitadas según el orden y la forma prescritos en cada caso por el legislador y
relacionadas y ligadas entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que puede ser el de
un proceso o el de una fase o fragmento suyo". Ejemplo “La escalera es el proceso, los
peldaños son los procedimientos”.
“Los peldaños se ven, es lo externo; el proceso, la esencia no se ve, es lo interno, es la
sustancia”.
Procedimiento jurídico
Procedimiento judicial. Conjunto de actos jurídicos hechos por los sujetos procesales
ante tribunales del Poder Judicial dentro un proceso, en los que, la decisión final de juez
o tribunal siempre adquiere el carácter de cosa juzgada.
El procedimiento se compone de la serie de actuaciones o diligencias sustanciadas o
tramitadas según el orden y la forma prescritos en cada caso por el legislador y
relacionadas y ligadas entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que puede ser el de
un proceso o el de una fase.
2.2 Clasificación
Una primera clasificación del procedimiento podría hacerse de acuerdo con las distintas
ramas del derecho existente encada país, así se habla entre nosotros del procedimiento
civil, penal, militar, aduanero y canónico.
2.2.1 Atendiendo a la naturaleza del conflicto:
a) penales;
13
Salvatore Satta, en Actos del Juez y Prueba Civil de Fernando Quiceno Álvarez, Compilación y extractos, Primera
Edición 2001, editorial jurídica Bolivariana Bogotá – Caracas, página 65.
20
b) civiles;
c) administrativos;
2.2.2 Atendiendo a la acción o prestación debida:
a) Declarativos: Son los que pretenden la verificación de una situación
preexistente, y terminan con una sentencia declarativa; por ejemplo, el
procedimiento para exigir el cumplimiento de un contrato válido.
b) Constitutivos: Aquel que a través de la sentencia modifica, crea, o extingue un
estado jurídico. Por ejemplo, el divorcio, la división de bienes. El proceso
constituye un estado jurídico nuevo.
c) De condena: Son los que pretenden que a través de una sentencia condenatoria
se imponga al demandado el cumplimiento de una prestación que puede ser de
dar, hacer o no hacer.
d) Ejecutivos: Son los que pretenden el cumplimiento forzado de una obligación,
para que se apremie al deudor con el cumplimiento de dicha obligación.
Requiere para iniciarse de un título ejecutivo, que es el instrumento establecido
por la ley en que consta fehacientemente una obligación de carácter indubitable,
como por ejemplo un pagaré.
e) Cautelares: Son los que tienen por objeto el resultado de la pretensión del
demandante.
2.2.3 Atendiendo a la cuantía
a) De mayor cuantía: Se aplican a los juicios en que el valor de lo disputado es
superior.
b) De menor cuantía: Se aplican a los juicios en que el valor de lo disputado es
igual o menor.
c) De mínima cuantía: Se aplican a los juicios en que el valor de lo disputado es
igual o menor.
Estos Procedimientos se diferencian además por la cantidad de trámites que tienen, así
los procedimientos de mayor cuantía tienen mayor cantidad de trámites que los de
menor cuantía.
Si lo disputado no es susceptible de apreciación pecuniaria, el procedimiento se reputa
de mayor cuantía, como por ejemplo en el caso de los juicios de reconocimiento de
paternidad.
21
2.2.4 Atendiendo a la naturaleza del asunto promovido.
a) Singulares: Son generalmente aquellos que versan sobre un asunto determinado
que se promueve entre un demandante y un demandado.
b) Universales: Son los que se refieren a la integridad de un patrimonio. Por
ejemplo el juicio de quiebra y el de partición de bienes.
2.2.5 Atendiendo a la forma de desarrollarse
a) Orales
b) Escritos
Procesos Especiales: Aquellos procesos que tienen reglas propias, Son: el Proceso
Concursal y Quiebra, de Interdictos, de Desalojo, de Arbitraje y Conciliación, de
Responsabilidad de Jueces, Proceso Contencioso de Contratos del Poder Ejecutivo y el
Proceso Contencioso Administrativo.
2.2.6 Atendiendo por el pronunciamiento
a) De Conocimiento
b) Procesos De Ejecución
c) Procesos Precautorios.
2.2.7 Atendiendo por el modo de ejecución
a) Procesos contenciosos,
b) Proceso de arbitraje
c) Proceso de conciliación.
2.2.8 Atendiendo por la forma
a) Procesos Ordinarios
b) Proceso Sumario
c) Proceso Sumarísimo
d) Procesos Especiales
2.2.9 Atendiendo por la solemnidad
a) Procesos Ordinarios
b) Procesos Sumarios o Extraordinarios.
22
2.3 La justicia
La tercera de las virtudes activas es la justicia, que radica en la voluntad como en su
propio sujeto y que tiene por objeto todo lo que es debido a otros, a las demás personas
con las que estamos en relación.
La palabra latina justicia viene de iustus, y ésta, a su vez, de ius, que significa lo justo,
lo debido y, por consiguiente, el derecho. Los autores no están de acuerdo sobre la
etimología de ius. Según unos deriva de la raíz sánscrita yu, que significa “obligación”,
o “vínculo obligatorio”, y según otros deriva de la raíz también sánscrita yoh, que
significa “algo sagrado o procedente de la divinidad”. Esta segunda raíz también se
relaciona con términos de claro significado religioso, como Iovis o Iupiter, y iurare o
iuramentum. Por ello para los antiguos y sobre todo para los romanos el derecho fue
entendido como un regalo de la divinidad.
Como la palabra castellana “derecho”, que traduce la latina ius, deriva sin embargo de
directum, dirigido en derechura o rectamente, también el derecho y la justicia tienen que
ver con la rectitud moral en general. Así, pues, en la palabra “justicia” se puede
descubrir un sentido amplio, que es el de rectitud o bondad moral sin más aditamentos,
y otro restringido, que es el de cumplimiento de lo debido, de lo ajustado, de lo que uno
está obligado a dar a otro.
Santo Tomás define a la justicia en sentido estricto por referencia a su objeto, que es lo
justo, lo debido, lo que pertenece a cada cual (lo suyo, lo de cada uno). Así la famosa
definición de la justicia que dice así: “Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno su derecho”
La justicia es un conjunto de valores esenciales sobre los cuales debe basarse una
sociedad y el Estado, estos valores son; el respeto, la equidad, la igualdad y la libertad.
La justicia en sentido formal es el conjunto de normas codificadas aplicadas por jueces
que al ser violadas el Estado imparte justicia, suprimiendo la acción o inacción que
genero la afectación del bien común.
Atendiendo, pues, a lo que hay en la justicia de genérico que es también su aspecto
subjetivo la justicia es una virtud, un hábito del bien obrar, es decir, una disposición
estable, permanente, que hace bueno al que la posee y torna buenas las obras del mismo.
En esto la justicia coincide con las demás virtudes humanas y especialmente con las
23
virtudes activas o morales. Empieza, sin embargo, a distinguirse de las otras en cuanto
que radica en la voluntad, en cuanto es un hábito bueno de la voluntad; no del
entendimiento (como la sindéresis y la prudencia), ni de los apetitos sensitivos (como la
fortaleza y la temperancia). Por ello debe consistir en una cierta inclinación o tendencia
adquirida, pero estable y permanente, de la misma voluntad. Lo que se recibe o adquiere
tiene que estar acomodado o ser congruente con la naturaleza del sujeto que lo recibe o
adquiere. Pero aquí el sujeto es la voluntad. Luego el hábito de la justicia, recibido en la
voluntad o adquirido por ella, tiene que estar acomodado a la naturaleza de la voluntad.
No puede consistir por tanto en una posibilidad próxima y una habilidad inmediata de
conocer, o de juzgar, o de razonar, ni tampoco de realizar otras operaciones externas,
como andar o hablar o construir un artefacto cualquiera. Se tratara, por el contrario, de
una posibilidad próxima y de una habilidad inmediata de querer, de realizar
determinados actos de la voluntad, especialmente actos de intención, de elección y de
uso activo. Por ello el mencionado hábito debe configurarse como una inclinación,
como una tendencia sobreañadida, que encarrile por determinados derroteros la energía
innata de la voluntad; y esa inclinación no debe ser pasajera, sino “constante y
perpetua”.
La justicia, subjetivamente considerada, es una inclinación permanente de la voluntad
por la que ésta realiza, con prontitud y facilidad ciertos actos de intención, de elección y
de uso activo. Pero objetivamente entendida, la justicia es una inclinación especificada
por lo justo o por el derecho de los demás; es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno su derecho. Esto hace que la justicia sea una virtud adquirida, un hábito
sobreañadido a las inclinaciones naturales de la voluntad; porque la voluntad humana
tiende naturalmente al bien, pero no tiende naturalmente a ese bien que constituye el
derecho de los demás.
Clases de justicia
a) Justicia legal o general,
b) Justicia distributiva
c) Justicia conmutativa.
Veamos ahora el fundamento de esta división y cada uno de sus miembros. La justicia
comporta siempre una relación entre personas distintas, pero esta relación puede
establecerse entre una persona individual y otra, o entre una persona individual y la
24
comunidad de todas ellas, el todo social. Supuesta, pues, esta doble perspectiva, caben
aquí tres relaciones distintas: la de las partes (personas individuales) al todo (sociedad
civil); la del todo a las partes, y la de unas partes con otras. La relación de las partes al
todo, es decir, de los individuos a la comunidad en cuanto tal, es la que tiene en cuenta
la justicia legal o general. La relación del todo a las partes, o sea, de la comunidad, o
mejor, de la autoridad que la representa, a los individuos, es la que tiene en cuenta la
justicia distributiva. Por último, la relación de unas partes a otras, a saber, de unos
individuos a otros, es la que tiene en cuenta la justicia conmutativa
Subclasificacion
La justicia social
La justicia social es la distribución equilibrada de los bienes dentro de una sociedad.
Este término surgió en el siglo XIX con el aparecimiento del capitalismo, el cual se
incrementó el descontento de las clases sociales más desfavorables, es por ello, que el
término justicia social, tiene dos corrientes, para los socialistas el Estado debe
garantizar el desarrollo de la clase social más desfavorecida y el respeto por los
derechos humanos y el liberalismo sostiene el desarrollo de oportunidades y protección
a la empresa privada.
Actualmente, se vincula justicia social con el término de justicia distributiva de
Aristóteles, es dar cada uno lo que le corresponde según su contribución a la sociedad.
En contraposición a la justicia distributiva existe la justicia retributiva es el castigo o
pena que se le aplica a una persona en proporción a la falta cometida por la misma.
La justicia como valor
La justicia como valor es el principio moral de cada persona que decide vivir dando a
cada quien lo que le corresponde o pertenece. La justicia como valor busca el bien
propio y de la sociedad.
La justicia divina
La justicia divina es la justicia llevada a cabo por Dios. Para los cristianos es Dios
quien tiene el poder de ejercer la justicia divina ya que él puede castigar o premiar al
hombre de acuerdo a sus merecimientos.
25
La justicia en filosofía
La justicia en filosofía es una definición que varía según el pensamiento de cada
filósofo. Platón decía que el individuo debía salir de la oscuridad, de la caverna del
desconocimiento, es decir, la persona se hace justa en la misma medida en que tiene
conocimiento, por lo tanto, quien tiene más conocimiento puede ser más justo, lo que
traduce una idea de que los gobernantes deben tener amplios conocimientos para saber
gobernar y para realmente hacer justicia.
El filósofo Aristóteles definía justicia dar a cada ciudadano lo que le corresponde según
sus necesidades y aporte en la sociedad. Mientras que Kant decía que la justicia de un
Estado debe velar por tres principios fundamentales; la libertad de los individuos, la
igualdad entre ellos y la independencia de cada miembro de una comunidad. En cuanto
que Kelsen indicaba un derecho natural que prevalecía sobre el derecho positivo ya que
si éste va en contra de los derechos fundamentales del ser humano no se puede hablar de
justicia.
La justicia es ciega
Es una expresión originada por la representación de justicia es una mujer que lleva los
ojos vendados, una balanza en una mano y una espada en la otra. Los ojos vendados
destacan que la justicia no mira a las personas, sino la justicia es igual para todos. La
balanza figura el juicio que determinará poniendo a cada lado de la balanza los
argumentos y pruebas presentados. La espada expresa que la justicia castigará con mano
dura a los culpables.
2.4.- Principios
Principio de Supremacía Constitucional
Este principio aparece definido en el artículo 424 de la Constitución de la República del
Ecuador y que nace a partir del modelo inspirador de Hans Kelssen, por el principio por
el cual las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de
la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se
26
encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se
podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. 14
En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene
duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a
los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más
favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa
y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no
mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.
Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el proceso seguirá
sustanciándose. Si la Corte resolviere luego de dicho plazo, la resolución no tendrá
efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción extraordinaria de protección por parte
de quien hubiere sido perjudicado por recibir un fallo o resolución contraria a la
resolución de la Corte Constitucional.
No se suspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por la jueza
o juez es resuelta en sentencia.
El tiempo de suspensión de la causa no se computará para efectos de la prescripción de
la acción o del proceso.
Principio de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional.Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la
Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en
los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando éstas últimas sean más
favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen
expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse
falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los
derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta
en su defensa, o para negar el reconocimiento de tales derechos.
14
Artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador.
27
Interpretación Integral de la Norma Constitucional.Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con
los principios generales de la interpretación constitucional.
Principios de Legalidad, Jurisdicción y Competencia.La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer
la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus
preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de
sus funciones.
Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán las
funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y la ley.
Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y
obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y
contravencionales, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley.
Los árbitros ejercerán funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Constitución y
la ley.
No ejercerán la potestad jurisdiccional las juezas, jueces o tribunales de excepción ni las
comisiones especiales creadas para el efecto.
Principio de Independencia.Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a
la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al
ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial.
Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los
deberes y atribuciones de la Función Judicial.
Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y/o
penal, de acuerdo con la ley.
28
Dicho de otro modo sin perjuicio de armonía que constitucionalmente le corresponden a
las ramas del poder público, la judicial es independiente dela administrativa y dela
legislativa15
Principio de Imparcialidad.
La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la
igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán
resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre
la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos
probatorios aportados por las partes.
Con la finalidad de preservar el derecho a la defensa y a la réplica, no se permitirá la
realización de audiencias o reuniones privadas o fuera de las etapas procesales
correspondientes, entre la jueza o el juez y las partes o sus defensores, salvo que se
notifique a la otra parte de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo
103 de esta ley.
Principios de Unidad Jurisdiccional y Gradualidad.
De conformidad con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las
demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia
ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la
Constitución.
La administración de justicia ordinaria se desarrolla por instancias o grados. La casación
y la revisión no constituyen instancia ni grado de los procesos, sino recursos
extraordinarios de control de la legalidad y del error judicial en los fallos de instancia.
16
Principio de Especialidad.
La potestad jurisdiccional se ejercerá por las juezas y jueces en forma especializada,
según las diferentes áreas de la competencia. Sin embargo, en lugares con escasa
población de usuarios o en atención a la carga procesal, una jueza o juez podrá ejercer
15
Cabrera Acosta Benigno. Teoría general del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez. Página 65. Año 1994
16
Artículo 168 n° 3 de la Constitución de la República del Ecuador.
29
varias o la totalidad de las especializaciones de conformidad con las previsiones de este
Código.
Este principio no se contrapone al principio de seguridad jurídica contemplado en el
artículo 25.
Las decisiones definitivas de las juezas y jueces deberán ser ejecutadas en la instancia
determinada por la ley.
Principio de Gratuidad.El acceso a la administración de justicia es gratuito. El régimen de costas procesales
será regulado de conformidad con las previsiones de este Código y de las demás normas
procesales aplicables a la materia.
La jueza o juez deberá calificar si el ejercicio del derecho de acción o de contradicción
ha sido abusivo, malicioso o temerario. Quien haya litigado en estas circunstancias,
pagará las costas procesales en que se hubiere incurrido, sin que en este caso se admita
exención alguna.
Las costas procesales incluirán los honorarios de la defensa profesional de la parte
afectada por esta conducta. Quien litigue de forma abusiva, maliciosa o temeraria será
condenado, además, a pagar al Estado los gastos en que hubiere incurrido por esta
causa.
Estas disposiciones no serán aplicables a los servicios de índole administrativa que
preste la Función Judicial, ni a los servicios notariales. 17
Principio de Publicidad.Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley
prescriba que sean reservadas. De acuerdo a las circunstancias de cada causa, los
miembros de los tribunales colegiados podrán decidir que las deliberaciones para la
adopción de resoluciones se lleven a cabo privadamente.
No podrán realizase grabaciones en video de las actuaciones judiciales.
17
Artículo 168 n° 4 de la Constitución de la República del Ecuador
30
Se prohíbe a las juezas y a los jueces dar trámite a informaciones sumarias o diligencias
previas que atenten a la honra y dignidad de las personas o a su intimidad.18
Principio de Autonomía Económica, Financiera y Administrativa.
La Función Judicial goza de autonomía económica, financiera y administrativa.
Administrativamente se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los
criterios de descentralización y desconcentración.
El Estado tendrá la obligación de entregar los recursos suficientes para satisfacer las
necesidades del servicio judicial que garantice la seguridad jurídica. El incumplimiento
de esta disposición será considerado como obstrucción a la administración de justicia.
19
Principio de Responsabilidad.La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de
conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley.
En consecuencia, el Estado será responsable en los casos de error judicial, detención
arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del
debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, en virtud del recurso de
revisión, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal
sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores
públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos en la forma señalada
en este Código.
Todas las servidoras y servidores de la Función Judicial, cualquiera sea su
denominación, función, labor o grado, así como los otros operadores de justicia,
aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos a su cargo. Serán
administrativa, civil y penalmente responsables por sus acciones u omisiones en el
desempeño de sus funciones, según los casos prescritos en la Constitución, las leyes y
los reglamentos.
18
19
Artículo 168 n° 5 de la Constitución de la República del Ecuador
Artículo 168 n° 2 de la Constitución de la República del Ecuador.
31
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por
retardo injustificado, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley, de
conformidad con las previsiones de la Constitución y la ley.
Principio de Dedicación Exclusiva.
El ejercicio de cualquier servicio permanente o de período en la Función Judicial,
remunerado presupuestariamente o por derechos fijados por las leyes, es incompatible
con el desempeño libre de la profesión de abogado o de otro cargo público o privado,
con excepción de la docencia universitaria, que la podrán ejercer únicamente fuera de
horario de trabajo. Las labores de dirección o administración en las universidades y
otros centros de docencia superior está prohibida por no constituir ejercicio de la
docencia universitaria. Tampoco se podrá desempeñar varios cargos titulares en la
Función Judicial. Todo encargo será temporal, salvo los casos determinados por la
Constitución y la ley.
Las juezas y jueces no podrán ejercer funciones de dirección en los partidos y
movimientos políticos, ni participar como candidatos en procesos de elección popular,
salvo que hayan renunciado a sus funciones seis meses antes de la fecha señalada para
la elección; ni realizar actividades de proselitismo político o religioso.
Principio de Servicio a la Comunidad.
La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y
fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y
hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes.
El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos
establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las
funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades.
En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación y
arbitraje.
32
Principio de Sistema-Medio de Administración de Justicia.Éste principio está desarrollado en el artículo 168 de la Constitución de la República del
Ecuador, y es un principio de contenido múltiple, al igual que otros, porque de aquel se
desprenden otros principios rectores que se han de mencionar en líneas posteriores. 20El
sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.
Principios Dispositivo de Inmediación y Concentración.
Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y
jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y
en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley.
Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías jurisdiccionales, en caso de
constatarse la vulneración de derechos que no fuera expresamente invocada por los
afectados, las juezas y jueces podrán pronunciarse sobre tal cuestión en la resolución
que expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo.
Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que
conozcan de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad
posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del
proceso.21
Principio de Celeridad.
La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución
de la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una
vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro
de los términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos en que la ley
disponga lo contrario.
20
21
Artículo 168 de la Constitución de la República del Ecuador.
Artículo 168 n° 6 de la Constitución de la República del Ecuador.
33
El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y
demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será
sancionado de conformidad con la ley.
Principio de Probidad.La Función Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social;
garantizar la ética laica y social como sustento del quehacer público y el ordenamiento
jurídico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.
Toda servidora y servidor de la Función Judicial en el desempeño de sus funciones
observará una conducta diligente, recta, honrada e imparcial.
Principio de Acceso a la Justicia.
Los operadores de justicia son responsables de cumplir con la obligación estatal de
garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. En consecuencia, el
Consejo de la Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial,
establecerá las medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica,
económica, social, generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier
naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de
defensa en el proceso. 22
En muchas jurisprudencias internacionales como la Sentencia C-913 de 2004, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, se ha destacado el carácter fundamental del derecho de
acceso a la administración de justicia y su integración al concepto de núcleo esencial del
derecho al debido proceso que vale mencionar. 23
Bajo esa premisa, el acceso a la administración de justicia es considerado igualmente,
un derecho de configuración legal, y en tal medida, sometido a las consideraciones del
legislador en torno a su regulación y ejecución material. De allí que haya sido calificado
como un derecho de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación
compromete, en un orden lógico: “(i) el derecho de acción o de promoción de la
actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser
parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear
22
Artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador.
Cepeda Espinosa, Manuel José. Sentencia C-913 de 2004, M.P. sentencia C-381 de 2008, M.P., Clara Inés Vargas
Hernández de la Corte Constitucional Colombiana.
23
34
sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses
particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya
con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el
derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición
de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se
desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de
las garantías propias del debido proceso, y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en
el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y
recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.” 24
Principio de Tutela Judicial Efectiva de los Derechos.
La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental
de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes,
cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea
la materia, el derecho o la garantía exigida. Deberán resolver siempre las pretensiones y
excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución,
los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso. La extinta Corte Suprema de
justicia, relacionó otrora la tutela judicial efectiva con el derecho a obtener una
respuesta fundada en derecho.25
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos
hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso.
Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones
queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de
competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación
permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea
permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles.
24
Sentencia C-381 de 2008, M.P., Clara Inés Vargas Hernández de la Corte Constitucional Colombiana.
Aguirre Guzmán Vanessa. Tutela Jurisdiccional del Crédito en el Ecuador. Ediciones legales EDLE S.A. Año 2012. Pág.
137.
25
35
Principio de Interculturalidad.
En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán
considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres,
prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén
bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscarán el
verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del
participante.
Principio de Seguridad Jurídica.
Éste principio se lo encuentra desarrollado en el artículo 82 de la Constitución de la
República del Ecuador, principio por el cual las juezas y jueces tienen la obligación de
velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el
Estado y las leyes y demás normas jurídicas. 26
Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal.
En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o
abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo
el deber de actuar con buena fe y lealtad. Se sancionará especialmente la prueba
deformada, todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y procedimientos
de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la litis.
La parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al juzgador serán
sancionados de conformidad con la ley.
Principio de la verdad procesal.
Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las
partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez
declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución.
Principio de la obligatoriedad de administrar justicia.
26
Artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador.
36
Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se
ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de
derechos humanos y las leyes de la República.
No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su
competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas, y deberán hacerlo con
arreglo al ordenamiento jurídico, de acuerdo a la materia.
Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán
para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así
como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan
una materia.
Principio de interpretación de normas procesales.
Al interpretar la ley procesal, la jueza o juez deberá tener en cuenta que el objetivo de
los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material.
Las dudas que surjan en la interpretación de las normas procesales, deberán aclararse
mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que
se cumplan las garantías constitucionales del debido proceso, se respete el derecho de
defensa y se mantenga la igualdad de las partes.
Cualquier vacío en las disposiciones de las leyes procesales, se llenará con las normas
que regulen casos análogos, y a falta de éstas, con los principios constitucionales y
generales del derecho procesal.
Principio de colaboración con la función judicial.
Las Funciones Legislativa, Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social,
con sus organismos y dependencias, los gobiernos autónomos descentralizados y los
regímenes especiales, y más instituciones del Estado, así como las funcionarias y
funcionarios, empleadas y empleados y más servidoras y servidores que los integran,
están obligados a colaborar con la Función Judicial y cumplir sus providencias.
La Policía Nacional tiene como deber inmediato, auxiliar y ayudar a las juezas y jueces,
y ejecutar pronto y eficazmente sus decisiones o resoluciones cuando así se lo requiera.
37
Las juezas y jueces también tienen el deber de cooperar con los otros órganos de la
Función Judicial, cuando están ejerciendo la facultad jurisdiccional, a fin de que se
cumplan los principios que orientan la administración de justicia.
Las instituciones del sector privado y toda persona tienen el deber legal de prestar
auxilio a las juezas y jueces y cumplir sus mandatos dictados en la tramitación y
resolución de los procesos.
Las personas que, estando obligadas a dar su colaboración, auxilio y ayuda a los
órganos de la Función Judicial, no lo hicieran sin justa causa, incurrirán en delito de
desacato.
Principio de impugnabilidad en sede judicial de los actos administrativos.
Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por otras autoridades e
instituciones del Estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en
que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son
decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria,
impugnables en sede jurisdiccional.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Principio de inmediación.
La actividad probatoria debe ser apreciada directamente por el juzgador, lo cual implica
que tiene que existir un contacto directo entre el juzgador, las partes procesales y los
terceros que intervengan en el proceso y entre todos ellos con las pruebas, ya que ello
hace factible la mejor valoración de estas y, por consiguiente, una auténtica
confrontación entre la acusación y la defensa, durante la etapa del juicio.
Principio de oralidad.
Se sustenta en la inmediación y la contradictoriedad en la medida en que tiene relación
directa con la audiencia oral en la etapa del juicio y permite que las personas declaren
en forma espontánea, recurriendo a su memoria y mediante el uso de la palabra, de
manera que los jueces puedan oírlas en forma directa.
38
Principio de concentración y continuidad.
Es otro soporte de la inmediación pues el juicio es la etapa principal del proceso penal
y, como tal, debe desarrollarse en una sola audiencia oral pública, es decir, de principio
a fin en una sola unidad, de modo que exista cercanía entre las partes y los operadores
procesales para el acopio de evidencias y la evacuación de pruebas.
Principio de contradictoriedad.
Permite que las partes procesales controlen y contraríen la actividad desplegada a lo
largo del proceso penal, con base en los elementos de convicción y pruebas introducidas
o sobre los objetivos del proceso, lo cual facilita la formación integral de la convicción
del juzgador respecto a la culpabilidad o inocencia del imputado.
Principio de imparcialidad.
Se trata de un principio dirigido de modo especial al rol del juzgador quien, al ser el
responsable de resolver el conflicto penal sometido a su conocimiento, debe actuar
guiado por un criterio libre de compromisos y de ideas preconcebidas, de tal manera que
la igualdad de condiciones para las partes procesales quede garantizada dentro del
proceso penal.
Principio de presunción de inocencia.
Constituye la piedra angular del sistema acusatorio puesto que el justiciable es
declarado culpable de una infracción y es sancionado con la pena correspondiente
únicamente en virtud de una sentencia condenatoria ejecutoriada dictada en su contra.
Principio de publicidad.
Es una directriz que coadyuva al ejercicio de un efectivo control social porque, al
presenciar el desarrollo del proceso penal, principalmente la etapa del juicio en la que se
practica una audiencia pública, con las excepciones que la ley establece para los casos
de delitos sexuales y los que afecten la seguridad e interés del Estado, se puede conocer
y valorar con total transparencia la actividad de las partes y las decisiones judiciales.
39
Principio dispositivo.
Puede definirse como el derecho de las partes a estimular al órgano respectivo para la
iniciación del proceso y la aportación de las pruebas, en función de su propia iniciativa
e intereses, ello significa que únicamente tienen iniciativa probatoria las partes y al
juzgador le corresponde resolver la disputa.
Principio de celeridad.- Hace factible un procesamiento sin dilaciones innecesarias que
se aplica una vez iniciado el proceso para hacer efectiva la tutela jurídica y la defensa,
entonces, la duración del proceso penal está determinada por la ley, con las excepciones
que esta prevé, de modo que la celeridad es un mandato impositivo para el juzgador
pues debe resolver la situación jurídica del justiciable en un plazo razonable.
Principio de eficiencia.- Busca que todos los operadores procesales, en aplicación de
valores fundamentales, tales como la inteligencia, competencia, experiencia, diligencia,
responsabilidad, honestidad y celeridad, cumplan sus roles específicos orientados a que
el proceso penal satisfaga su objeto.
Pero, a más de los principios analizados hasta aquí, el artículo 193 de la Constitución
establece otros de carácter subsidiario, aplicables a los trámites previstos por las leyes
procesales, que se enuncian en las líneas que siguen:
Principio de simplificación.- Implica la eliminación o supresión de determinadas
exigencias de las partes o de ciertas actuaciones de los operadores procesales que tornan
engorroso al proceso penal a fin de hacerlo más sencillo, siempre que no se transgredan
los principios del debido proceso y no se afecte con ello la validez del proceso.
Principio de uniformidad.- Significa que toda la actividad procesal debe ser realizada
en forma organizada y regular, de modo que a cada diligencia le corresponde un
procedimiento especial y único, según su naturaleza y objetivo, con las excepciones
establecidas por la ley.
Principio de eficacia.- Entraña la idea de que solamente con la práctica estricta de
todos estos principios, el proceso penal cumplirá con su objetivo, cual es establecer la
existencia de la infracción, la responsabilidad del justiciable y la imposición de la pena.
40
Principio de agilidad.- Exige que todo acto procesal se realice con rapidez, pero sin
incurrir en la violación de solemnidades esenciales que puedan acarrear la nulidad de
todo o parte del proceso penal, sin desperdiciar los recursos que ofrece el sistema.
3. La prueba
3.1 Definición
Pues como dice la doctrina, la actividad probatoria no solo se limita al campo de lo
estrictamente procesal, ni siquiera al campo de lo estrictamente jurídico, sino que a
veces rebasa esos campos, por esta razón, el tratadista Alcalá Zamora 27, sostiene que la
prueba es el nudo del proceso, porque precisamente al desatar ese nudo, implicará
solucionar el problema sobre el que hay incertidumbre o duda, y es justamente esa
incertidumbre o duda que hay que despejar, y se despeja desatando el nudo del proceso
y solucionando el problema que tal nudo plantea; pues la prueba, como procedimiento
tiende a proporcionar al juzgador, el conocimiento de la verdad procesal en vista de que
el fin de la prueba que es el para qué queremos probar, o sea conocer la verdad
procesal, esto es forjar la convicción del juzgador; y el resultado de la prueba, que
es el objeto que la prueba pudo producir, esto es una consecuencia del mismo
procedimiento probatorio, que puede ser en uno u otro sentido.
El tratadista Epifanio J.L. Condorelli 28 en su obra Del Abuso y la Mala Fe dentro del
Proceso, dice al respecto del abuso del derecho en materia probatoria: “Comencemos
por poner de resalto el principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la
adquisición; esto es que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente
pretender que sólo a este beneficie puesto que una vez introducida legalmente al
proceso -es decir, por sus carriles normales, no en forma subrepticia o anómala- debe
tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho al que se
refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien
puede invocarla”.
El actor de un proceso tiene un imperativo de propio interés, esto es la probanza de los
hechos argumentados, es decir se lo considera una carga procesal, más que un derecho o
una obligación, porque si no se ejerce, caduca la posibilidad de actuar las pruebas, es un
ejemplo claro de la preclusión en materia procesal.
27
28
ALCALÁ ZAMORA, Jurista y político español, primer presidente de la Segunda República Española.
Epifanio J. L. Condorelli, Abogado, ilustre procesalista, ex conjuez de la Suprema Corte bonaerense.
41
Las personas involucradas en todo proceso tienen derecho a investigar por medios
lícitos las fuentes de pruebas y hacerlos valer en el respetivo proceso, respetándose el
derecho a la defensa contradictoria. En contraposición, el Estado debe garantizar a
través de los órganos jurisdiccionales la realización de las pruebas, concluyéndose que
se tiene derecho a pedir pruebas y a que estas se practiquen.
Las pruebas tienen la finalidad de quien afirma un hecho lo pruebe para obtener que el
órgano jurisdiccional, representado por un Juez, tenga una convicción certera que le
permita expedir un fallo apegado a la verdad.
Las pruebas pueden versar también sobre personas para demostrar calidad,
circunstancias, relaciones situaciones, etc.; y, sobre cosas para probar su naturaleza,
circunstancia o situaciones.
En el proceso se busca alcanzar dos principios con la aplicación de los medios de
defensa: equilibrio procesal y lealtad procesal. El equilibrio procesal es la garantía de
igualdad de las partes frentes a la ley, quienes tendrán la misma oportunidad de probar
sus afirmaciones en las mismas condiciones. Y lealtad procesal son aquellas normas
éticas que deben respetar las partes con el fin de que el proceso se desarrolle de acuerdo
al procedimiento establecido, sin incidentes o perturbaciones legales.
Con este fin se trata de obtener una reforma legal en la cual se disponga que las pruebas
deben ser presentadas junto a la demanda o por lo menos anunciadas, para que la
contraparte tenga oportunidad de preparar su defensa; actualmente nuestro Código de
Procedimiento Civil solo dispone, sin fuerza obligatoria, que se apareje a la demanda las
pruebas de carácter preparatorio que se buscan hacen valer en juicio.
El objeto principal de la prueba es el hecho controvertido; las partes deben probar los
hechos materiales o las conductas humanas que alegan dentro de sus pretensiones. El
Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano señala expresamente ¨Las pruebas deben
concretarse al asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio.¨
Los hechos que no necesitan probarse son:
- Hechos no controvertidos. Es decir aquellos actos o hechos que las partes han
aceptado sin ninguna impugnación.
42
- Hechos notorios. Son aquellos que se entienden conocidos por el público en general.
Esto es una presunción legal.
El peso de la prueba recae en quien busca probar un derecho o negar una pretensión
contraria. La doctrina identifica al ¨onus probandi¨29 como una carga antes que como un
derecho o una obligación, y esto es, considerando que la ley no contiene normas
imperativas en cuanto a estar constreñido a actuar pruebas; esto es más un tema de
interés particular, una vez que si una de las partes en conflicto no actúa ninguna prueba,
sus pretensiones probablemente serán rechazadas.
El artículo 113 del Código de Procedimiento Civil señala que es obligación del actor
probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado la
contraparte. El demandado a su vez deberá probar su negativa solo si es que ésta
contiene afirmación explícita o implícita sobre el objeto de la litis. Cada parte está
obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la Ley.
Las partes tienen derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como intervenir en su
formación. La única forma de garantizar este derecho es mediante la notificación a la
parte interesada. En un proceso judicial en trámite esto parecería no tener ninguna
complejidad considerando que las actuaciones procesales siempre se notifican a la
contraparte; no obstante, hasta ahora existen jueces que no aplican este principio en las
diligencias preparatorias, por ejemplo, cuando se solicita una inspección judicial previa
a juicio sin notificar a la parte interesada, y con posterioridad en el juicio principal se
pretende hacer valer esa prueba, lo que debería ser inadmitido por el Juez de la causa.
En los últimos meses la Corte Constitucional ha emitido varias resoluciones declarando
nulos los juicios en que se ha pretendido hacer valer pruebas que no fueron sometidas al
proceso de contradicción, y para ejemplificar podemos señalar de una caso judicial en
que en la sentencia se valoró una declaración de testigo realizado mediante declaración
notarial y que fue presentada en el término de prueba, en dicho caso el Juez valoró
positivamente la prueba cuando más bien debió inadmitirla por ineficaz.
La prueba debe cumplir los siguientes requisitos para que sea idónea en un proceso
judicial: Conducencia, utilidad y pertinencia. Una prueba que contenga estos tres
elementos será de utilidad y permitirá al juzgador completar el proceso lógico que
conlleve a la resolución del conflicto.
29
ONUS PROBANDI, Expresión latina que significa “carga de la prueba”.
43
3.2.- Clases
La triple perspectiva desde la cual, la prueba es considerada; estos es, verificación de
afirmaciones, con actividad tendente a conseguirla, y como medio adecuado a tal
finalidad, permite establecer una clasificación que se desarrolla del modo siguiente:
Prueba plena y principio de prueba. – Cabe hablar de prueba plena cuando la
demostración de la verdad de un hecho se alcanza de manera definitiva, y de principio
de prueba o prueba semiplena, cuando tal demostración no es completa, pero si
indiciaria.
Prueba pre constituida y prueba causal.- Es la que tiene existencia con anterioridad al
proceso, y prueba causal la que se elabora en la etapa fase procesal, adecuada a tal
finalidad, ejemplo, de prueba constituida es la documental; y,
La prueba personal y prueba real.- Que es aquella que se alcanza mediante declaración o
información de una persona, corresponden a ésta categoría la confesión judicial, el
testimonio
y la pericia30, medios de prueba, referidos en nuestro Código de
Procedimiento Civil, en los artículos 122, 207 y 242.
La doctrina ha señalado un gran número de clasificaciones de las pruebas, entre estas
por su origen, por la forma de llegar al proceso, por el objeto de prueba, por la
valoración, etc. Mencionaremos solo una clasificación general:
Las pruebas se dividen en:
Pruebas Directas: Son aquellas que llegan al Juez por la percepción del hecho o de la
conducta: Inspección Judicial. Es el contacto directo del Juez con el medio probatorio, y
constituye el más claro ejemplo del principio de inmediación procesal.
Pruebas Indirectas: Son aquellas que llegan al Juez por intermedio de otras personas, y
pueden constituir declaraciones de testigos o declaración de parte, en donde un tercero
le trasmite al Juez la apreciación de un determinado hecho: Juramento, Testigos,
Peritos, Intérpretes. Entran en esta clasificación los medios probatorios documentales, la
información llega a través de instrumentos.
30
Manuel Morón Palomino. En Actos del Juez y Prueba Civil. De Quiceno Álvarez, Fernando. Compilación y Extracto.
Primera edición. Año 2001. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá. Pág. 365.
44
Pruebas obtenidas en un proceso indu – deductivo: Se infieren indicios a través de otros
hechos, aplicando un proceso mental lógico de presunciones: Prueba indiciaria,
conclusión de peritos.
3.3 Los medios probatorios en nuestra legislación
Ha de entenderse por medios de prueba los diversos instrumentos a través de los cuales
el órgano judicial obtiene la convicción que se persigue con ésta actividad. Medio de
prueba significa en primer lugar, cosa o persona que proporciona la convicción
mediante la apreciación cencibel del Juez31. Sin embargo de ello el Código de
Procedimiento Civil ecuatoriano, sin referirse a un concepto que defina a la prueba
como tal, ni lo que son medios de prueba, en su artículo 121 refiere: “Las pruebas
consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o privados declaraciones de
testigos, inspección judicial y dictamen de perito o de interprete”. Asimismo el segundo
inciso de la norma citada menciona que se admitirán como medios de prueba las
grabaciones
magnetofónicas,
las
radiográficas,
las
fotográficas,
las
cintas
cinematográficas, los documentos obtenidos por medios técnicos, electrónicos,
informáticos, telemáticos, entre otros. De lo que será preciso referirse a cada uno de
ellos:
Confesión de parte.
Llamada en Ecuador también como confesión judicial, y es la declaración testimonial
rendida por una de las partes procesales, la cual se podrá denominar como confesión
cuando el declarante reconozca contra sí mismo de la verdad de un hecho o de la
existencia de un derecho. Sobre este particular nuestro Código Procesal Civil en su
artículo 122 señala: “Confesión Judicial es la declaración o reconocimiento que hace
una persona contra sí mismo, de la verdad de un hecho o de la existencia de un
derecho”32. Algunos han negado a la confesión, su categoría de medio de prueba,
afirmando que se trata de una renuncia sustancial o procesal, o de un simple negocio
jurídico, sobre éste particular vale consignar.
“Existe una acuerdo de voluntad entre el confesante y su adversario, mediante el
cual el primero renuncia a un derecho y reconoce una obligación en beneficio
31
Ascencio Mellado José María. En Actos del Juez y Prueba Civil. De Quiceno Álvarez, Fernando. Compilación y Extracto.
Primera edición. Año 2001. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá. Pág. 431.
32
Artículo 122 Código Procesal Civil.
45
del segundo, quién aporta su conocimiento mediante la aceptación de tal efecto
jurídico favorable”33
Los requisitos para que la confesión judicial sea considerada como una prueba plena
son:
1.- Que se realice ante un juez competente.
2.- Que las respuestas sean explícitas.
3.- Que la contestación sea pura y llana.
4.- Que exista el juramento personal.
5.- Que se cumpla el procedimiento pertinente.
La confesión judicial se puede pedir dentro de un proceso judicial o como una
diligencia preparatoria.
Prueba documental.
Entiéndase por prueba documental las que constan en documentos públicos o privados,
en cuyo caso pierden su naturaleza propia de confesión y adquieren la de prueba
documental, cuyo valor se confunde con el asignado al documento por la ley o el juez,
de ella se refiere el artículo 164 y 191 del Código de Proceder Civil, cuando señala:
“Instrumento Público o auténtico, es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente servidora o servidor…”; y, “Instrumento Privado es el escrito hecho por
personas particulares sin intervención de notario ni de otra persona legalmente
autorizada, o por personas públicas en actos que no son de su oficio”34
En otras palabras la prueba documental constituye la presentación en el proceso de
documentos públicos que hacen fe y constituyen pruebas, entendiéndose como tal al
documento autorizado con las solemnidades legales y por el funcionario competente35.
33
Cabrera Acosta Benigno. Teoría General del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas,
Gustavo Ibáñez. Página 393. Año 1994.
34
Articulo 164 y 191 del Código de Procedimiento Civil.
35
Cabrera Acosta Benigno. Teoría General del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez. Página 443. Año 1994.
46
Los documentos privados también pueden ser eficaces como medios probatorios si se
cumplen las condiciones que prevé el Código de Procedimiento Civil.
Prueba testimonial.
Es la declaración de terceros que tienen conocimiento directo sobre los hechos materia
de la controversia. No son idóneos los testigos referenciales.
El juez utiliza el relato de personas ajenas al proceso para reconstruir los hechos, por lo
que se la considera una prueba indirecta. Este tipo de pruebas tiene sus limitaciones
relacionadas a la admisibilidad para probar determinadas obligaciones o hechos; así
también en cuanto a las inhabilidades a las que pueden estar sometidos los testigos.
Prueba pericial.
Se discute si es un verdadero medio de prueba, pero la doctrina predominante le
reconoce ese carácter. No puede negarse que el dictamen de perito le proporciona al
Juez elementos de convicción sobre la realidad de los hechos que interesan al proceso,
como cualquier otro medio de prueba. Es un medio de prueba procesal, personal e
histórico, el dictamen pericial no es una declaración de verdad
o de voluntad sino una
declaración de ciencia, siendo que éste e s un juicio emitido por persona, que cuenta con
una preparación especializada en alguna ciencia, técnica o arte, con el objeto de
esclarecer algún o algunos de los hechos materia de la controversia.
36
Es el medio que utilizan las partes para demostrar una determinada circunstancia
mediante la intervención de peritos especializados, quienes deben presentar un informe
al juez con conclusiones, el cual no tiene el carácter de vinculante u obligatorio; en esta
categoría están los intérpretes.
Por este medio de prueba se ingresa al proceso elementos históricos. Es el informe que
presenta un tercero calificado respecto de las circunstancias o naturaleza de un
determinado hecho en contradicción. Respecto de ésta prueba de peritos del artículo 250
del Código de Proceder Civil señala: “Se nombraran perito para asuntos litigiosos que
demandes conocimiento sobre alguna ciencia, arte y oficio”37.
36
37
Becerra Bautista. Citado por Cabrera Acosta benignos. Ob. ci t., página 435.
artículo 250 del Código de Proceder Civil.
47
Inspección Judicial
Es el examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida para
juzgar de su estado y circunstancia38. Es el acto por medio del cual el Juez
personalmente confirma los hechos mediante la constatación física del estado o
circunstancias de un determinado bien o lugar. Se trata de un medio de prueba en la cual
no entra en discusión la interpretación de los hechos que hace un tercero, sea este un
testigo o un perito, ni está sometido a la memoria de las personas, es la inmediación del
juez con las cosas, quien verifica incuestionablemente los hechos o circunstancias. La
importancia de esta prueba radica en que la inmediación del Juez con el objeto materia
del litigio, puede ser determinante al momento de resolver por que podría constituir un
elemento que lleve a la certeza en cuanto a su convicción.
Este medio probatorio puede ir acompañado de otro, y es el informe de un perito, si el
examen de las cosas por su naturaleza requiere de un conocimiento especializado.
3.4.- El principio Propositivo de la Prueba
Si la prueba cumple una función social para que en la causa civil o penal se logre una
decisión final más acorde con el concepto de justicia, no debe usarse para ocultar o
deformar la realidad para tratar de inducir al Juez a engaño; por el contrario, debe
primar la lealtad, probidad y veracidad en la producción de la misma, es por ello que se
establece como principios generales, entre otros él de la prueba para condenar por el
cual no se podrá dictar sentencia condenatoria, sin que obre en el proceso , prueba que
conduzca a la certeza del hecho punible y dela responsabilidad del sindicado; el de
imparcialidad; el de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba,
principio propositivo éste por el cual el funcionario judicial buscará la determinación
dela verdad real. Para ello debe averiguar con igual celo, las circunstancias que
demuestren el hecho punible, agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, y las
que tiendan a demostrar su inocencia o lo eximan de ella.39
3.5.- La prueba de oficio
Respecto al Oficio Judicial Osorio sostiene que: “Es la potestad de jueces y tribunales
para interponer por su propia autoridad, sin instancia o requerimiento de partes, en las
38
Articulo 242 Código de Procedimiento Civil.
Cabrera Acosta Benigno. Teoría General del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez. Página 371. Año 1994.
39
48
causas civiles donde suelen restringirse y un proceso penal para un total esclarecimiento
de los hechos.”40
En consecuencia podríamos decir que la prueba de oficio es una herramienta jurídica
procesal a ser utilizada por el juez cuando así lo considere conveniente y que al
momento de hacer uso de ésta potestad se infringe algunos de los principios del proceso.
Una vez vencida la etapa probatoria y que el juez ordene la actuación de alguna prueba,
las partes no podrán ofrecer otros medios probatorios; debiendo tenerse presente que la
prueba dispuesta de oficio no servirá “para mejor resolver” sino que siempre servirá
para resolver a favor de una de las partes atentándose de esta manera otro principio
procesal el de imparcialidad, así como la de la necesaria neutralidad del juez, esta
posición ha sido sintonizada por tratadistas que han dado paso al nacimiento de
conceptos nuevos en materia procesal, tal es el caso de Giuseppe Chiovenda, quien
respecto de los poderes del Juez y sus límites, en su obra instituciones de Derecho
Procesal sostiene: no solo el juez debe mantenerse en los límites de la demanda, sino
que debe incluso abstenerse de apreciar de oficio determinados hechos. 41
El juez cada que hace uso de la facultad que le concede el artículo 118 del Código
Procesal Civil y 130 numeral 10 del Código Orgánico de la Función Judicial altera la
esencia del proceso, así como la de su cargo, y el debido proceso ya que al disponer una
prueba de oficio busca convencerse de alguna de las afirmaciones vertidas en el proceso
por las partes, haciendo que de ese convencimiento dependa su fallo; asimismo, de esta
manera está alterando las bases del proceso civil, en el que se consagra que depende de
las partes y sólo de ellas el éxito o fracaso del proceso. Lo dicho significa en sentido
lato, muy a pesar de las posturas de quienes apoyan la prueba oficiosa como medio para
hacer de la administración de justicia el medio eficiente, frente a la búsqueda de
respuesta de los ciudadanos que demandan el reconocimiento o reparación de un
derecho, el quebranto al principio dispositivo, que se lo define del siguiente modo: “El
principio dispositivo como aquel en el cual se confía a la actividad de las partes tanto el
estímulo de la función jurisdiccional como la aportación de los materiales sobre los que
40
Ángel Ossorio y Gallardo, Abogado y político democristiano, embajador de la Segunda República Española. 2009, pág.
649.
41
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. Año 1954. Pág. 57.
49
ha de versar la decisión del juez. Por éste principio la iniciativa procesal corresponde
única y exclusivamente a las partes, de modo que según la Dra. María Elisa González
Pinto, el actor se encuentra facultado para desistir de la pretensión, aportar pruebas,
delimitar el tema decidemdun, conciliar, someter el pleito a la jurisdicción arbitral, etc.
Es menester destacar que más allá del interés privado de los litigantes muchas veces se
encuentra un interés social comprometido en ciertas clases de relaciones jurídicas que
hace necesaria la prevalencia de los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de
los litigantes.42
La práctica de pruebas de manera oficiosa es una facultad ampliamente prevista en el
Código Judicial, tanto para los procesos civiles como para los procesos penales.
“La prueba de oficio constituye una herramienta auxiliar del juzgador, instituida por el
derecho procesal moderno, para practicar aquellas diligencias que considere necesarias,
por motivaciones de orden público, para el mejor esclarecimiento de los hechos, antes
de resolver un asunto sometido a su conocimiento.”
La prueba de oficio “se ha considerado invariablemente que es un instrumento procesal
valioso con el que cuentan los Jueces en la búsqueda de la llamada verdad material
(procesal), la que, a su vez, debe orientar las decisiones finales que desaten los litigios
sometidos a su consideración, atenuando pues el principio dispositivo que rige en su
mayor parte las fases probatorias de los procesos, mas no reemplazándolo ni
supliéndolo cuando el mismo resulta desatendido por los que integran la relación
jurídico-procesal en cada caso”.
En ese sentido, sirve la prueba oficiosa como un mecanismo procesal sumamente útil al
Tribunal de cada causa, sobre todo las contenciosas, para alcanzar la realización efectiva
de los fines para los cuales ha sido instituido.
Para aterrizar en el tema de la prueba de oficio en el proceso civil, es pertinente tener un
acercamiento a otros sistemas jurídicos que permiten ese elemento característico
inquisitivo en el proceso. Algunos países como Francia, Italia, Estados Unidos de
América y España, entre otros, acogen el decreto de la prueba de oficio y lo incluyen
dentro de las facultades del juez, con el fin de llegar a una decisión basada en
42
González Pinto, María Elisa. El principio dispositivo y el rol del Juez.
50
percepciones y conocimientos verídicos de los hechos, de tal forma que le sea más fácil
dirigir el proceso.
Durante mucho tiempo se consideró como el fin del derecho civil la tutela de los
derechos subjetivos de los particulares, en beneficio e interés exclusivo de estos, al paso
que se reconocía en el proceso penal un fin y un interés general o público, en éste
contexto se creía que la solución que se diera a los litigios civiles, no podía afectar la
organización social porque se trataba de cuestiones de interés privado. Consecuencia de
éste concepto privatista del proceso civil, tenía que ser la obligada pasividad que se
impuso al Juez que debía conocerlo, frente a la actividad de los litigantes y de sus
apoderados, sobre quienes recaía la responsabilidad total de presentar sus pretensiones y
defensas, aportar sus pruebas e interpone sus recursos.
El juez quedó convertido en una especie de árbitro en una pelea de boxeo, cuya misión
es reconocer al vencedor, sin serle licito intervenir para buscar la verdad con iniciativas
propias, así si la parte que tenía la razón dejaba de presentar una prueba decisiva,
perdida la contienda sin que el Juez pudiere ordenarla, ni siquiera conociéndola, a pesar
de que se tratara de un documento público o de una simple inspección ocular. Pero a
principios del presente siglo, comenzó una reacción saludable contra esos conceptos
privatistas del proceso y la jurisdicción civil 43.
Como explicaron juristas tan eminentes como Chiovenda en Italia, Goldmicht y Kisch
en Alemania, seguidos luego por Calamandrei, Carnelutti, Rocco, Rosenberg, Redenti,
en aquellos países si bien es cierto que las partes buscan su propio interés y provecho en
el proceso civil, no es menos cierto que éste no es una actividad privada de ellas, sino
principalmente del estado y por consiguiente no se puede confundir el interés de las
partes con el interés que radica en el proceso, ni el fin que aquellas persiguen (egoísta y
privado), con el fin que ese proceso debe cumplir y satisfacer.
Muchas posturas se han mantenido respecto de éste particular, así la doctora Ramírez
Diana menciona que: “la prueba es exclusiva de las partes, quienes se encargan de la
aportación, contradicción y discusión de ellas. Aceptar la congruencia de aquella es
atentar contra el sistema dispositivo puro, aunque aquello implique para muchos llevar
al proceso a tomar un camino de retorno al pasado, porque la radicalidad del principio
43
Devis Echandía Hernando. Estudio de Derecho Procesal. Tomo II. Editorial A.B.C. Bogotá. 199. Pág. 445.
51
dispositivo se produjo en la edad moderna y se rompió tras la caída del Estado Liberal
de Derecho y la adopción del estado Social de Derecho.44
La limitación a los poderes del Juez son de diferente naturaleza, y así lo anota Giuseppe
Chiovenda, profesor de la Universidad de Roma, cuando dice: “El primero se refiere a
la necesaria correspondencia entre lo pretendido y lo fallado; éste es, un límite absoluto
que ha de determinarse por las reglas de la identificación de las acciones, los otros
límites son los que afectan la participación del Juez en la formación del material de
conocimiento, y otros en la dirección y participación en el proceso, y son limites
variables y relativos. 45
La prueba oficiosa para muchos corresponde a un acto espontáneo del juzgador
debiendo éste ignorar inclusive a quien va a favorecerse con la prueba oficiosa,
debiendo por lo tanto proceder con suma cautela, porque resulta indudable e indiscutible
que una diligencia practicada con ocasión del esclarecimiento de la verdad
va a
favorecer a una de las partes, comprometiéndose así como se ha manifestado la
imparcialidad del juzgador, lo que permite atribuir la intensión de suplir la prueba de
alguna de las partes.46
4.- LA DISCRECIONALIDAD
4.1.- Definición
La discrecionalidad es la facultad que el ordenamiento jurídico otorga a un juez o a un
funcionario, para que éste, decida justificadamente, según los principios o estándares
que considere de aplicación ante la indeterminación o el carácter abierto de la norma
jurídica a aplicar.
4.2.- Naturaleza jurídica.
Si bien la discrecionalidad es pretendida por el legislador, esto no quiere decir que el
legislador quiera provocar inseguridad jurídica. Sin embargo, en muchos casos cierta
vaguedad o flexibilidad en una norma jurídica puede ser provechoso. Esto se debe a la
permanente disociación entre los textos normativos y a las cambiantes relaciones
44
Carvajal Ramírez, Diana María. La oralidad y su relación con los poderes de instrucción que tiene el juez en el proceso.
Revista de la maestría en Derecho Procesal. II Congreso Internacional de Derecho Procesal, organizado en Cartagena de
Indias por el grupo de investigaciones en derecho procesal de la Universidad de Medellín. Septiembre 17, 18 y 19 de 2009.
45
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen III, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, año 1954, pág. 67.
46
Alsina, Hugo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Editorial Ediar. Buenos Aires. 1957, Pág. 218.
52
sociales, realidad ante la cual el legislador deliberadamente puede dictar una norma
vaga o abierta para que sea el órgano que la aplicará, el que decida cuál va a ser su
última formulación para cada caso concreto.
Un ejemplo de este tipo de normas pueden ser las reglas sobre el establecimiento de
medidas provisionales. Por ejemplo: ante la detención de un sospechoso puede haber
un conjunto de posibles medidas a tomar y será el juez quien decida. Para esto el juez
deberá tomar en cuenta factores tan variados como la reincidencia, la repercusión social
de la medida, la personalidad del preso o su entorno social y familiar, y todo lo que
represente indicios de que el preso intente escaparse o vuelva a delinquir.
Lo mismo ocurre con las medidas a tomar cautelarmente en un procedimiento
administrativo que suponga, por citar otro ejemplo, la paralización o no de una fábrica
que vierte residuos en un río o la demolición de un edificio en inminente peligro de
derrumbe. En estos casos la persona que va a decidir es posible que carezca de los
conocimientos necesarios para tomar una decisión definitiva, pero se ve obligada a
hacerlo ante la posibilidad de que el mantenimiento de la situación actual pueda
agravarse (por ejemplo, porque la fábrica contamina o el edificio puede derrumbarse en
cualquier momento).
Entonces podemos afirmar que la discrecionalidad en estos casos no supone el mero
arbitrio del decisor, sino que se trata de decisiones que deben sujetarse al ordenamiento
jurídico, especialmente a los principios y estándares jurídicos.
4.3.- Discrecionalidad del juzgador.
La potestad discrecional otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad,
quien realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos
concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administración en el
ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario
remitido por la ley, de tal suerte que, no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino
justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto.
La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de
una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada
función, vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo cuando la norma legal la
53
determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino
parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala.
Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado,
porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe
observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos
son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada
extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque
toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas.
Es importante distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad, estas categorías
constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. La discrecionalidad es
el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción,
escogiendo la opción que más convenga a la administración. En este caso, la
administración toma su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos
sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la situación
concreta, observando claro está los criterios generales establecidos en la ley. La
discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal
que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a
diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se
encuentren presentes en la potestad. Y sobre todo, entendiendo que la solución que se
adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso
la finalidad pública, de la utilidad o interés general.
En concreto, la potestad discrecional de la Administración en la producción de actos no
reglados por el Derecho Administrativo únicamente se justifica en la presunción de
racionalidad con que aquélla se ha utilizado en relación con los hechos, medios técnicos
y la multiplicidad de aspectos y valores a tener en cuenta en su decisión, de tal suerte
que la actividad discrecional no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para
producir una desviación de poder sino, antes al contrario, ha de fundarse en una
situación fáctica probada, valorada a través de previos informes que la norma jurídica
de aplicación determine e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que
aquélla persigue.
El control de la discrecionalidad se enfrenta a los desafíos que presuponen los cambios
acaecidos en la organización y funciones del aparato estatal, por un lado, requiriendo
54
una mayor libertad de acción ante una realidad compleja, pero por otro necesitando de
un control que regule ese mismo actuar y lo torne jurídica y políticamente responsable.
El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de control, más que
nada es una necesidad que contribuye a la fiscalización de su ente productor y de los
límites que enmarcan dicha discrecionalidad.
Algunos autores discuten acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad
discrecional desde un punto de vista teórico-práctico, coincidiendo en el reconocimiento
de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control
por parte de los jueces, pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e intensidad
de dicho control. Así se reconoce que al estar sometida la actividad administrativa al
Derecho, hace que las potestades discrecionales sean controlables por los jueces.
La doctrina y la jurisprudencia de muchas legislaciones reconocen que en todo acto
discrecional concurren elementos reglados, los mismos que son perfectamente
controlables, así por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensión, la
competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto
susceptible de impugnación.
4.4.- La discrecionalidad del juzgador en la prueba de oficio
La prueba de oficio no es una obligación o imperativo, sino que es una facultad
discrecional del juez, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción. El juez podrá ordenar la actuación de medios
probatorios adicionales, resultando ello una facultad discrecional del juez, y no un
imperativo.
No es un secreto en la actualidad que las diligencias entiéndase por estas todo acto del
operador jurídico, ejecutadas para un mejor ejercicio o para un mejor proveer, indican
un quebranto al famoso “principio dispositivo”, según el cual el juez es un convidado de
piedra y por lo tanto sólo debe resolver a partir de lo alegado y probado por las partes.
En líneas posteriores se pretende hacer un enfoque respecto de los puntos que indican
esa ruptura, especialmente cuando, ante determinados problemas, el juez o la juez se ve
en la situación de traer o no al proceso determinado material probatorio que este por
iniciativa propia considera necesario para resolver un problema de probanza o de
calificar este medio de probanza.
55
Este presupuesto no es de menor trascendencia porque deja entrever, al menos, dos
posibles actitudes del juez: la una más bien positivista que corresponde al
conservadorismo en la que el funcionario se ve a sí mismo como un operador del
sistema sin mayor interés que el de cumplir con su encomienda a partir de los mínimos
exigibles supeditado a la iniciativa de las partes en juicio; y la otra un poco más
activista en la cual la misión del operador jurídico más allá: el cumplimiento de sus
deberes no se agota con el mínimo legal posible sino que amerita un esfuerzo
interpretativo que tenga como derrotero la máxima convicción posible sobre la verdad
de los hechos, asumida como un deber de justicia.
El tema de investigación está orientado en cierta medida a determinar si estas
diligencias se constituyen en verdaderos deberes de motivación en el ejercicio
jurisdiccional,
siendo que está en discusión el aspecto discrecional como algo
divorciado de los deberes. Así pues, los problemas que se tratan están divididos en dos
grupos: unos relacionados con la teoría general del proceso y otros con la motivación de
los hechos. Antes se hace una breve recensión histórica acerca del origen de estas
medidas procesales y se explicaran algunas notas características del concepto. En esta
línea vamos a referirnos a los antecedentes históricos de estas diligencias para mejor
proveer y tenemos que el antecedente más remoto, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria, se ubica en las Partidas de Alfonso X, El Sabio, redactadas entre 1254 y
1265, en Castilla. Esencialmente, de estas diligencias para mejor proveer se dice lo
siguiente:
“se enmarcan en la obligación legal de resolver a cargo del Juez; se basan en la
aspiración concreta de buscar la verdad; es necesaria la existencia de facultades para
ejercerlas y
buscan, concretamente, evitar la precipitación en el dictado de la
resolución, a fin de no hacerla nula”.47
De su parte y respeto de esta consideración Hunter Ampuero, respecto del poder del
Juez en el ejercicio de tales diligencias oficiosas menciona: “Con todo, el PCPC otorga
una misión al juez: velar por mantener la igualdad en el proceso. Pero ¿qué alcance
tiene esa disposición? ¿Puede legitimar esa norma una posición activa del juez en la
recopilación del material probatorio? ¿Tiene por finalidad que la actividad probatoria
47
Lara Chagoyán, Roberto. Reflexiones sobre las diligencias para mejor proveer. Editorial Universitaria de Guanajuato.
Pág. 59. Año 2011.
56
del juez elimine cualquier diferencia sustancial entre los litigantes? Son esas las
interrogantes que pueden surgir cuando se trata de definir el papel que debe desempeñar
el juez en relación a la igualdad”48
De manera concreta las diligencias para mejor proveer en la praxis no serían otras actos
del Juez que los siguientes, declarar que se traiga a la vista cualquier documento que
crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes, si no hubiere inconveniente
legal; decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesarios;
traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito si su estado lo
permite. Al decretar y practicar éstas diligencias y que en el Código de Procedimiento
Civil nuestro se señala en el artículo 118 de modo genérico, los jueces y tribunales se
ajustarán a las formalidades prescritas en la norma citada, siendo que más adelante
también las regula el Código Orgánico de la función Judicial en su artículo 130, mismo
que regula las medidas para mejor proveer de la siguiente manera: El Juez en el
ejercicio de su actividad jurisdiccional deberá disponer de prueba de oficio, de lo que se
tiene que según ésta norma para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos
puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquiera cosa
o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero; sin más limitación que la
de que las pruebas no estén prohibidas por la ley, ni sean contrarias a la moral”. En la
actualidad, la institución mantiene esencialmente los mismos elementos que aparecen
del artículo 118 del Código de Procedimiento Civil e incluso, se han ampliado las
facultades del juez, siendo que en la norma del cuadro orgánico se hace uso de la
expresión deberá, lo que ya no es facultativo, sino imperativo.
De lo enunciado podría decirse que la prueba oficiosa o diligencia para mejor proveer
puede afectar el principio de igualdad que debe estar de manifiesto en el proceso, pues
éste tal y como lo define Guasp es un principio de carácter adjetivo, que se verá
afectado cuando con la prueba oficiosa del Juez la balanza en la decisión e inclinen
favor de una de las partes, sin embargo de ello hay que distinguirá la igualdad adjetiva y
sustantiva en el proceso, en éste sentido la finalidad del proceso no es esencialmente
mantener la igualdad procesal (adjetiva), sino resolver el caso concreto en donde,
eventualmente, podrá dilucidarse sobre una cuestión de igualdad (sustantiva). En este
sentido vale preguntarnos ¿para qué sirven las diligencias para mejor proveer entre las
48
Hunter Ampuero, Iván, Poderes del Juez Civil, Universidad Austral de Chile, Valdivia, pág. 1. Año 2007.
57
que se encuentran la prueba oficiosa?, podemos decir que su fin último es mejorar la
administración de justicia. Para ello, se pueden advertir dos fines próximos: uno de tipo
objetivo y uno de tipo subjetivo. El primero consiste en mejorar el proceso; así, las
medidas buscan precisamente una decisión más acorde con la realidad del supuesto
planteado; se llevan a cabo para “proveer mejor”, para que el resultado sea más
acertado. De acuerdo con el segundo de los fines, las medidas se dirigen a lograr la
convicción del juez sobre el material probatorio; con ellas, es posible despejar las dudas
que pueda tener antes de dictar la sentencia. Desde luego, Roberto Lara Chagoyán
Ciencia Jurídica, autor citado del Departamento de Derecho. División de Derecho,
Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año 1, No. 1 (2011)
49
no debe
perderse de vista que esta doble función de las diligencias juega especialmente en los
llamados casos difíciles y, más específicamente, a la hora de resolver problemas de
prueba asociados a la premisa fáctica del silogismo con el que se resuelve un caso
difícil. Como se verá más adelante, ni el concepto ni la finalidad de las diligencias para
mejor proveer están exentos de problemas, ya que muchas veces, paradójicamente, el
empleo de estas medidas viene a alterar algunos principios que se consideran
fundamentales en el proceso, como es el caso del principio dispositivo. Por lo demás,
ambas cuestiones (objetiva y subjetiva) tienen como factor común la búsqueda de la
verdad, lo cual hace de inmediato saltar de su silla a muchos juristas prácticos que ven
en ello amenazada la pureza del Derecho. Más adelante volveré con este problema. 3.
En otro orden de ideas, es importante precisar que el objeto de las diligencias para
mejor proveer puede ser cualquier tipo de medio de prueba; baste, como ejemplo,
remitirnos al contenido del Código Federal de Procedimientos Civiles que, en su
artículo 79, señala: “para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier
persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a
las partes o a un tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén
reconocidas por la ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos”
Otra pregunta interesante con respecto a las notas características de las diligencias para
mejor proveer es: ¿en qué momento procesal pueden ser ordenadas? Tradicionalmente,
se ha sostenido que puede ser en cualquier momento del proceso y así lo establece el
artículo 118 del Código de Procedimiento Civil vigente. De lo que se tiene que el juez
no tiene límites temporales para ordenarlas. Ligada a esta pregunta, podemos
49
Lara Chagoyán, Roberto. CIENCIA JURÍDICA, Del Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y
Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año (2011).
58
formularnos esta otra: ¿qué reglas deben utilizarse para aplicarlas? Comúnmente, se
acepta que la regulación de estas medidas no es la misma que para cualquier otra
prueba. En nuestro país, por ejemplo, el referido artículo 118, utiliza la expresión en
cualquier tiempo concluyendo que no rigen las limitaciones y prohibiciones, en materia
de prueba, establecidas en relación con las partes. Así las cosas, si las diligencias para
mejor proveer pueden ordenarse en cualquier tiempo y si su práctica no tiene las
mismas limitaciones normativas que tienen otras pruebas, entonces es posible afirmar
que la formalidad del procedimiento queda subordinada al interés epistemológico de
encontrar la verdad en el proceso.
4.5.- Anomia sobre parámetros de aplicación.
El fin de la prueba de oficio está concebido como el medio de que se va a servir para
llegar a una certeza sobre los puntos controvertidos y no probados de manera clara por
los sujetos del proceso y por consiguiente, la prueba que el disponga está dirigida a
despejar sus dudas.
Nadie puede discutir que la prueba oficiosa tiene la misma finalidad que la prueba
actuada por las partes, siendo que la primera; esto es la prueba oficiosa produce certeza
al juez para resolver la causa y la segunda esto es la prueba actuada por las partes busca
probar los hechos que se han alegado; sin embargo, puede decirse que el juez para
brindar un servicio eficiente con respecto a su decisión, en una causa donde los hechos
probados no han sido determinantes para proveer correctamente, busca compensar con
su propia actuación probatoria lo que las partes no justificaron. Así es como se la ha
entendido a la prueba oficiosa por partes de quienes la defienden como poder
potestativo.
Se aduce entonces que en un Estado moderno de derechos, es de interés público hacer
Justicia, y el único medio éticamente aceptable para ese objetivo es el descubrimiento
de la verdad. Por tal razón, el juez como órgano del Estado, cuenta con suficientes
poderes jurisdiccionales de orden público y se halla autorizado para disponer de oficio
medios probatorios para llegar a esa verdad que se busca en el proceso, con miras a un
interés superior que se llama justicia, sin atender si suple o no la inactividad voluntaria
o involuntaria de las partes.
59
El juez, dentro del proceso, se valdrá de todas las medidas de prueba que a su juicio
sean razonables para formar la convicción necesaria, suficiente y motivada respecto a la
verdad jurídica objetiva buscando que no medie agravio para el derecho de defensa. En
caso contrario, el no acceder (por la suyas) a la llamada y difícil de encontrar verdad
jurídica objetiva, dictará una sentencia formal, aparente, inadecuada, que no se conjuga
con el sentido justicia.
Empero; el problema se presenta, cuando para obtenerla, el juzgador incurre en un
ejercicio abusivo o arbitrario de esta, que se considera su potestad jurisdiccional,
supliendo directamente la iniciativa probatoria que solo debe corresponder a las partes,
pues so pretexto de ese interés público se relaciona con la realización de la justicia a que
se refiere el artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador, no se puede
atentar contra el principio de imparcialidad que debe asegurarse al proceso, el juez no
puede involucrarse en el proceso de la búsqueda de la verdad, sino en el proceso de la
construcción de esa verdad, que no es lo mismo, confundir estos conceptos es retroceder
y acercarnos nuevamente a etapas ya superadas en materia procesal, donde al juez
inquisidor se le permitía llegar a una verdad aparentemente objetiva y en esa búsqueda
que generalmente se basaba en la fe o en otras eventualidades, el derecho de las partes
en el proceso sucumbía ante esa iniciativa probatoria de un juzgador que se tomaba por
los fueros el impulso del proceso.
La prueba oficiosa tal y como se presenta en nuestro ordenamiento jurídico además de
atentar contra el principio de imparcialidad que es propio del proceso, soslaya a mi
entender el principio dispositivo al que se refiere el artículo 168 de la Constitución de la
republica del ecuador, principio por el cual la justicia en materia civil es rogada, de lo
que se tiene que no hay juicio si no hay demanda, principio por el cual el juez en el
momento decidendo, no puede dar más de lo que las partes han pedido y por ultimo
donde la carga de la prueba corresponde únicamente a las partes en el proceso.
Por este principio según señala Benigno Cabrera Acosta, por este principio el proceso
solo puede iniciarse a instancia de quien pretende la tutela de un derecho, y no puede
desarrollarse sino mediante el impulso de las partes, el juez es un elemento totalmente
pasivo que no puede actuar sino a petición de la parte, a quien le está vedado tomar
cualquier iniciativa para establecer la verdad de los hechos materia de la controversia o
para suplir la falta de actividad de las partes. Es a estas a quienes corresponde la carga
60
de allegar todos los elementos necesarios para obtener la eficacia de la ley, y, por
consiguiente, deben sufrir la consecuencia que
su falta de actividad les puede
acarrear.50
Respecto de este particular vale mencionar que en nuestro país con la promulgación del
Código Orgánico de la Función Judicial que se expidió en el año 2009, la tendencia
apunta de modo considerable a aumentar los poderes y facultades del juez y se lo
considera necesario para que la búsqueda de soluciones sean más acertadas y justas
desde el ámbito de la vigencia del derecho objetivo y la tutela de la pretensión que se
enmarque en el orden jurídico, a este aumento perceptible de los poderes del juez se lo
asocia con la necesaria publicación y democratización del proceso según se tiene de la
obra de Simons Pino cuando refiere “ El aumento de los poderes del juez, actualmente
es consustancial a la llamada publicación
del proceso, su democratización y
acercamiento a los ajusticiables”51
Sin embargo vale insistir que la prueba oficiosa sin un parámetro que la delimite
contrastaría con el principio dispositivo por el que se limita la actividad oficiosa y que
está consagrado en el artículo 168 de la Constitución de la Republica.
5.- LA SEGURIDAD JURIDICA
5.1.- Definición
"La palabra seguridad proviene de securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de
secura) que, significa estar libre de cuidados. En sentido amplio, la palabra, seguridad
indica la situación de estar alguien seguro frente a un peligro".
La seguridad jurídica concebida como el respeto a las instituciones del estado, a la ley y
la existencia previa dela norma, es un principio en virtud del cual se estima que el
derecho del y los ciudadanos se encuentran debidamente tutelados, frente a los hechos
del presente o a los hechos o eventualidades del mañana, en éste contexto el artículo 82
de la Constitución de la República del Ecuador, al referirse a ella expresa: “El derecho a
la seguridad jurídica se fundamenta en el respecto a la Constitución y en la existencia de
Normas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” 52.
50
Alcina, Hugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Ediar. Buenos Aires. 1957. Pág. 218.
Simons Pino, Adrián. “Poderes jurisdiccionales: el dilema entre el juez activo y el juez autoritario”. P 821.
52
Artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador.
51
61
5.2.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado
La seguridad es el contexto dentro del cual se toman las decisiones individuales y las
interacciones de los actores sociales, para ellos, es la expectativa de que el marco legal
es y será confiable, estable y predecible. Para que así sea, es indispensable que las
decisiones de los actores políticos se tomen según el sentido lógico de la norma y no
según la lógica de la discrecionalidad. Debemos de considerar que ese sentimiento de
seguridad frente a las posibles contingencias que se presentan en sociedad, por la
naturaleza misma de las características de cualquier sociedad, debe ser procurada por el
ente rector de las relaciones que dentro de ese marco de colectividad pueden llegar a
darse.
El Estado, como ente rector de las relaciones en sociedad, no sólo establece los
lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación
de establecer "seguridad jurídica al ejercer su poder de imperio.53Las imposiciones del
Estado en materia tributaria, como todas las materias, se encuentran sujetas a las normas
relativas que establecen límites y directrices a seguir para en su caso, afectar la esfera
jurídica de los gobernados en un plano de legalidad que le otorgue plena seguridad de
que dicha afectación se encuentra ajustada a Derecho y tiene como fundamento máximo
los principio Constitucionales que rigen una sociedad determinada.
Todo gobernado tiene la ineludible obligación de contribuir al gasto público a través de
sus contribuciones que son el principal medio de sostenimiento del Estado, "Sin
embargo vemos con preocupación cómo la legislación fiscal es compleja, imprecisa y
algunas ocasiones arbitraria, siendo modificada constantemente, donde el papel del
fisco se circunscribe únicamente a fines evidentemente recaudatorios, generando en el
contribuyente incertidumbre e inseguridad jurídica; dejándole además, el sabor de un
trato injusto al no tomar en cuenta su personal capacidad económica, es el caso en este
sexenio gubernamental federal de los constantes reclamos recíprocos entre congreso de
la unión y ejecutivo federal, sobre los saldos de la llamada "nueva hacienda
distributiva".
Esta ineficiente cultura contributiva a la que se someten los países en desarrollo como lo
es México, exige el establecimiento de nuevos mecanismos para la salvaguarda de los
53
www.monografias.com. Derecho.
62
derechos fundamentales, ya que a través de un sistema tributario que tenga como
principal característica la de procurar la seguridad jurídica tributaria, se puede lograr un
desarrollo significativo y sostenido. Asimismo, no podemos pasar por alto que un
aspecto importantísimo de la seguridad jurídica tributaria es el establecimiento de los
medios de defensa a favor de los contribuyentes en caso de presentarse controversias
con el Fisco.
La seguridad jurídica exige el reconocimiento de la persona y de la soberanía del
pueblo, pero también de la supremacía constitucional, de la división entre los poderes
constituidos, del poder judicial independiente y de la administración sometida a la ley,
de la representación política y la oposición y del control del poder.
Antecedentes Históricos
La seguridad jurídica es un concepto de desarrollo reciente en los textos
constitucionales del Ecuador. La Constitución reformada en agosto de 1998 se ocupó
del tema en varios aspectos. Así: Seguridad jurídica: derecho ciudadano y principio
inspirador del debido proceso.- La CP de 1998 es una de las que más se han ocupado de
la seguridad jurídica, habiéndola incluido entre los derechos de la personalidad (art. 23,
ordinal 26 de la CP). Por otra parte, ese concepto es el hilo conductor de los 17
principios del debido proceso que enuncia el art. 24 del mismo estatuto constitucional,
entre los que destacan: el de la tipicidad en materia penal, el de la presunción de
inocencia, el del derecho de defensa, el derecho a ser sometido al juez natural, el de la
obligación de los poderes públicos de motivar las resoluciones que afecten a los
derechos de las personas, la prohibición de ser juzgado más de una vez por la misma
causa, y el derecho a la tutela judicial.54
5.3.- La Seguridad Jurídica como derecho primordial de las personas
"La seguridad jurídica es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y
sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegarán a producirse,
le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación. Dicho en otras palabras, la
seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no
será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente".La
seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa
54
www.ieep.org.ec
63
en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación,
y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como
prohibido, ordenado o permitido por el poder público.55
El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las
relaciones en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a
seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general
de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.La seguridad
jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su
persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a
producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los
mismos.
En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de
modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos
regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados. El hombre
posee una serie de derechos que le han sido reconocidos por el Estado desde el
nacimiento de esta figura de organización social. La finalidad última del Estado es
asegurar los medios para que las personas que habitan dentro de su territorio gocen de la
estabilidad y la seguridad de que sus facultades, posesiones y su persona, no podrán ser
violentados sino por procedimientos regulares, establecidos dentro de un sistema de
derecho positivo vigente, general, heterónomo y equitativo.
Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la
ley, la tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías constitucionales, la cosa
juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de la ley
significa que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el
pasado, afectando hechos o situaciones que se presentaron antes de su vigencia,
problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva,
todo lo que supone la certeza del derecho como valor o atributo esencial del Estado.
"La seguridad jurídica es uno de los bienes más preciados que el Estado garantiza. En
alguna medida, una de las principales justificaciones de la existencia del Estado ha sido
precisamente que, mediante el monopolio de la violencia, asegura la existencia de la
55
Carbonell Sánchez, Miguel (2004)
64
sociedad y la paz interior. No sólo esto, sino que la observancia general de las normas
jurídicas y mandatos de autoridad permiten que los individuos se muevan dentro de un
marco legal con igual libertad y autonomía y que realicen sus planes de vida. De ahí la
pretensión de obligatoriedad inexorable que caracteriza a un ordenamiento jurídico".
A fin de que los miembros de una sociedad logren el tan añorado "bien común" es
absolutamente necesario el establecimiento de un marco legal sólido y de una
convicción real de sus integrantes por vivir en completa observancia de sus
disposiciones, es por esto que la "seguridad jurídica" plena es un sueño imposible para
las sociedades modernas. Es posible lograr un orden aceptable y una seguridad jurídica
palpable en aspectos del Estado más específicos, para que en su conjunto logremos el
establecimiento de una sociedad más justa y segura para sus integrantes.
5.4.- La seguridad jurídica en la prueba de oficio
La seguridad que se menciona como fin inmediato del derecho no se refiere
exclusivamente a la que brinda el principio de confianza, es decir, a la seguridad de que
la reglas se cumplirán por todos los asociados y que su cumplimiento estará
garantizado, sino a que los encargados de hacerlas cumplir o de sancionar a quienes no
las cumplen, le brindaran al destinatario la confianza de que la norma se aplicará por
igual para todos y en los precisos términos señalados en ella. Es que la seguridad que se
reclama como fin del derecho para alcanzar, si se quiere, más altos valores, requiere la
certeza, en un Estado de Derecho, de que el encargado de hacer la norma y el de hacerla
cumplir, también están sometidos a ella.56
La seguridad jurídica no es un principio absoluto pues coexiste con otros principios
constitucionales con los que ha de hacerse compatible. Y podrá, en consecuencia,
restringirse generando una incertidumbre jurídica -una inseguridad- que habrá de
soportarse con innovaciones y cambios normativos en la medida en que el progreso
político, económico y social así lo exija y en tanto no quiebre la paz social.
57
Es decir,
entre la seguridad y la permanencia del Derecho y la inseguridad jurídica y el progreso
social debe estarse a favor de lo segundo, pero esos cambios normativos deben
articularse garantizando el principio de legalidad y reparando, en su caso, los perjuicios
56
57
gustavovillanueva.blogspot.com
BLANQUER CRIADO, D.: Introducción al Derecho Administrativo, Valencia, 1998, Tirant Lo Blanch.
65
que esas innovaciones normativas en pos del progreso social y de la solidaridad
ocasionen en las situaciones jurídicas subjetivas de los particulares.
Debe haber por tanto una justificación suficiente que obligue a soportar esa inseguridad
jurídica y ésta deberá soportarse sólo en tanto no quiebre la paz social. Si esto se predica
con relación al legislador y al ejecutivo, el grado de exigencia es aún mayor para el que
está encargado de juzgar y sancionar a quien no cumple con la norma, pues debe brindar
a su destinatario la confianza de que la norma es una sola y que no va a permitir, como
garante de la juridicidad, que la misma se aplique de manera discriminada y menos que,
con sus decisiones, va a generar un ambiente de inseguridad, en que el ciudadano no
sabe a qué atenerse.
Por seguridad jurídica, entonces, se debe entender la certeza que pueden tener los
miembros de una sociedad respecto de cuál es el orden jurídico que los rigen; cuales son
las normas que deben acatar y cuales las consecuencias de su desconocimiento. Por ello,
en un Estado de Derecho, la seguridad jurídica es la máxima expresión del principio de
legalidad.
Respecto del ciudadano la seguridad opera, en primer lugar, en el derecho que tiene
toda persona de saber de antemano qué le está prohibido para así saber qué le está
permitido, cuales son las eventuales consecuencias jurídicas de hacer lo prohibido y, en
segundo lugar, qué protección puede esperar por parte del Estado respecto de los
comportamientos que afecten sus derechos, si puede reaccionar legítimamente contra
ellos y cuál es el límite. Aquí es, en particular, donde el Derecho Penal entra a cumplir
con su cometido y el aparato judicial es el encargado de materializarlo.
Respecto del funcionario que administra el derecho, que no justicia, el sistema por
medio del cual se castiga a quien incumple la norma, al que defrauda las expectativas
como dirían los funcionalistas, debe estar soportado en sólidos principios democráticos,
capaces de otorgarle independencia al juez para que pueda fallar con fundamento en
bases científicas y no en deleznables intereses partidistas, económicos, raciales o de
clase, atendiendo, eso sí, los principios, valores y derechos predeterminados por la
Constitución y la ley y, decididamente, por la ciencia del Derecho Penal cuando se trate
de delitos, lo cual blinda al ciudadano contra la arbitrariedad , la ambigüedad, el
capricho e inclusive la ignorancia judicial.
66
5.5.- Necesidad de la reforma
Después de las reflexiones y ponencias de distintos actores no podemos señalar con
cuestionamientos a esa facultad discrecional que se consigna en el artículo 118 del
Código de Proceder Civil, y que se refiere a la prueba oficiosa dispuesta por el Juez, con
ocasión de resolver de mejor manera un conflicto sometido a su conocimiento; sin
embargo, es evidente que esa discrecionalidad puede tornarse en su momento en un
medio extremo para que el juzgador prejuiciado por situaciones de distinta índole
incline la balanza en favor de uno de los sujetos procesales que no probó un hecho que
debió probarse en la contienda, de lo que se tiene que será necesario una reforma al
artículo 118 del Código Civil, en el sentido de establecer limitaciones a esa aparente
discrecionalidad del Juez, para ordenar prueba de oficio.
6.- DERECHO COMPARADO
6.1.- La prueba de Oficio en Colombia
La prueba de oficio es una herramienta jurídica procesal, consagrada en los artículos
179 y 180 del Código de Procedimiento Civil de Colombia, a ser utilizada por el juez
cuando así lo considere conveniente. El decreto discrecional de este tipo de prueba se ha
constituido como objeto de debate en las Altas Cortes y en el ámbito académico.
Este artículo estudia la prueba de oficio en el proceso civil desde el punto de vista de la
relación existente entre la iniciativa probatoria del juez, el sistema procesal adoptado
por el legislador, el modelo de Estado de la Constitución y las finalidades que en el
mismo corresponden a la administración de justicia. El modelo de Estado y el sistema
procesal existentes en un país dado han determinado históricamente la naturaleza y
finalidad del proceso civil, como escenario para resolver conflictos particulares o como
instrumento para construir la verdad de los hechos. En esa lógica, el artículo analiza la
doble finalidad pública y privada del proceso civil y el papel del juez como director del
proceso en el contexto del Estado social de derecho para presentar de forma conclusiva
cómo la prueba de oficio en materia civil constituye una facultad-deber del juez
orientada a hacer efectivos los postulados de justicia material propios de este modelo de
Estado.
El artículo 2 de la Constitución colombiana erige como fin del Estado “asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. De ahí deriva el fundamento
67
constitucional a partir del cual se puede afirmar que el Estado, en este caso a través de
su aparato jurisdiccional, tiene el imperativo de brindar un escenario mediante el cual
no sólo se asegure la convivencia pacífica mediante la resolución de los conflictos entre
particulares, sino también la vigencia de un orden justo a través la provisión de
decisiones conformes con la realidad de los hechos y las normas que los gobiernan.
En este sentido, el juez es titular del imperativo de realización de esos fines en el
escenario del proceso, mediante la utilización de las herramientas que le brinda el
ordenamiento para hacer efectivos los postulados de justicia e igualdad predicados en la
Constitución. Así, “los poderes de instrucción corresponden a la idea de función
jurisdiccional en el Estado social de derecho, lo cual implica que se desarrollen como
actividad probatoria del juez, quien está sujeto a sanciones disciplinarias por el
incumplimiento de estos deberes.
Esos fines proyectados por la Constitución se expresan en el proceso civil en tres
aspectos centrales: la resolución de conflictos particulares, la garantía de los derechos
materiales de las partes y la provisión de una decisión justa.
En cuanto al primero, el imperativo de “asegurar la convivencia pacífica” predicado por
el artículo 2 constitucional, tiene en el proceso civil uno de los sus escenarios más
importantes, habida cuenta que éste es, por excelencia, el espacio con el cual cuentan las
personas para resolver los conflictos que las enfrentan entre sí, dentro de los límites que
les impone el ordenamiento. En tanto el proceso civil cumple una finalidad de
resolución de conflictos particulares, y la efectiva realización de ese propósito es
fundamental para que el Estado logre la convivencia pacífica entre las personas
sometidas a su tutela, el juez debe estar revestido de todos los poderes necesarios para
que ese fin se haga realidad en el proceso.
Esta noción de resolución de conflictos particulares no sólo admite sino que exige un
papel activo del juez, dentro del límite de los derechos y garantías de las partes, que
permita la construcción efectiva de una solución de fondo al conflicto que enfrenta a las
partes. Un proceder que limite la intervención del juez en este escenario, conduciría a
que los conflictos particulares fueran resueltos de manera débil o incompleta, generando
no sólo desconfianza en los jueces y en el ordenamiento, sino deslegitimando al Estado
mismo por el incumplimiento de su mandato superior de asegurar una pacífica
convivencia entre las personas.
68
De igual forma, respecto del segundo aspecto, en el mismo sentido en que el Estado
debe asegurar la convivencia pacífica de las personas mediante la resolución efectiva de
los conflictos que las convocan al proceso, el artículo 2 de la Carta le obliga al
mantenimiento de un orden social justo. Esa noción de un orden justo, en los términos
de la vocación teleológica del Estado social de derecho y en el escenario específico del
proceso civil, sólo puede tomar forma de realidad mediante la garantía de los derechos
materiales de las partes involucradas en el litigio y ello es posible “otorgándole al juez
facultades para hacer efectiva la igualdad de las partes, con lo cual se consigue que no
fracase el fin de interés general que se persigue con el ejercicio de la jurisdicción, por el
descuido, la irresponsabilidad o la ignorancia de un apoderado”. El juez, entonces, debe
atender al fin supremo de justicia[19] que postula la Constitución mediante el ejercicio de
todas las atribuciones que le acuerda la Ley para lograrlo.
Finalmente, en relación con el tercer aspecto, se ha dicho que “la decisión judicial, en
un sentido amplio, se puede ver desde dos puntos: el primero asume la decisión judicial
como el poner fin a una disputa privada, y su único propósito es resolverla; el segundo
admite que la decisión judicial resuelve el litigio, pero mediante la aplicación del
ordenamiento jurídico”. De estas dos visiones de la decisión judicial, es propio del
modelo de Estado social de derecho que la decisión del juez en el proceso no sólo
resuelva el conflicto presentado por las partes mediante el reconocimiento de una de las
pretensiones enfrentadas, sino que al hacerlo procure el mantenimiento del orden justo.
En esta vía, la decisión del juez en el Estado social de derecho no sólo es válida y
legítima en tanto acceda a alguna de las pretensiones enfrentadas en el proceso civil,
poniendo con ello fin al litigio, sino que debe observar una finalidad de justicia
mediante una composición del litigio fundada en la verificación de los hechos
presentados, que asegure una actuación efectiva del derecho sustantivo. Para ello, es
clave valerse de la prueba, dada su finalidad de llevar certeza a la mente del juzgador
para que pueda fallar conforme a justicia.
La atribución al juez de iniciativa probatoria oficiosa en el proceso civil,
tradicionalmente calificada como meramente potestativa, es reconocida hoy por la
doctrina como un auténtica facultad-deber.
La estructura política del Estado social y constitucional del derecho exige unos
estándares mínimos relacionados con la decisión judicial. El juez debe establecer la
69
igualdad de las partes en la controversia probatoria, asegurar la legítima defensa,
impulsar el proceso, calificar los hechos representativos, identificar la mejor manera de
confirmar la veracidad de los hechos e integrar el ordenamiento jurídico.
A todo ello se agrega que en la decisión judicial el juez debe dar cuenta del respeto por
los derechos fundamentales y las garantías constitucionales. En esta medida el juez está
revestido de poderes discrecionales que le permiten actuar para decidir con criterio y
responsabilidad.
En esta complejidad, el juez activo no es sinónimo de juez autoritario, es su antítesis. El
juez autoritario manipula el proceso y la prueba, expropia las garantías de las partes y
no tiene respeto por el debido proceso o por los derechos fundamentales. El juez activo
personifica el modelo del principio democrático, por tanto es respetuoso de los
principios de legalidad y publicidad, y, por excelencia, del debido proceso y de todos
sus principios integradores.
6.2.- La prueba de oficio en España.
La obtención de una prueba, debe ser solicitada siempre por una de las partes, o puede
el Juez tener la iniciativa.
El principio dispositivo que rige en la jurisdicción civil, determina que sean las partes
quienes propongan al Tribunal la prueba de que intentan valerse en el procedimiento.
No obstante el tribunal podrá acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas
sólo en los casos que prevea la ley. Así durante la celebración de la audiencia previa en
un juicio ordinario, si tras la proposición de prueba que realizan las partes estimara el
Tribunal que ésta es insuficiente para el esclarecimiento de los hechos controvertidos,
podrá exponer a las partes aquél hecho que por la insuficiencia de la prueba pudiera
verse afectado, señalando igualmente la prueba que las partes pueden proponer.
En los procesos sobre capacidad de las personas, filiación, matrimonio y menores, el
Tribunal, con independencia de las pruebas que puedan solicitar las partes o el
Ministerio Fiscal, podrán siempre acordar cualquier prueba que estime necesaria para la
resolución del procedimiento.
70
Artículo 429:
Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio.
Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad
sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba.
Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar
insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de
manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse
afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal,
ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar
también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se
refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de
prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.
Artículo 435:
Diligencias finales. Procedencia.1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar,
mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme
a las siguientes reglas:
1.ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido
proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido
proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo
429
2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese
practicado alguna de las pruebas admitidas.
3.ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a
hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286. (Caso de Ius Super
Veniens).2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de
parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente
alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las
partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones
permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se
71
acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas
circunstancias y motivos.
6.3.- La prueba de oficio en Chile
Tradicionalmente, el enfoque de nuestros estatutos procesales está signado por un
formato de enjuiciamiento que, ideológicamente, se circunscribe dentro del
autoritarismo procesal, sobre el cual se estructura el modelo mixto o, denominado por
algunos, sistema neo - inquisitivo, en el que el papel del juez resulta ciertamente
preponderante, habida cuenta de los casi omnímodos poderes otorgados a los jueces, en
especial las facultades que tienen en materia probatoria.
Sobre esta base, la función del juez en el proceso civil debe ser la de director o
conductor del proceso, que demanda de éste, un comportamiento activo en busca de esa
verdad material que, en ocasiones, es esquiva ante el error o negligencia de los
justiciables. Cierto es que sobre las partes pesa la carga de aportar las pruebas, pero si el
juez no está convencido de la manera cómo ocurrieron los hechos que se le presentan, el
ordenamiento procesal pone a su disposición todo un arsenal de instrumentos para
formarse su convicción acerca de la situación problemática que se le plantea,
independientemente de la voluntad de las partes, como preludio a proferir una sentencia
justa.
Origen ideológico autoritario y totalitario de las facultades de prueba de los jueces de
oficio o propia iniciativa.
Como si todo esto fuera poco, el Mensaje del Proyecto, hace énfasis además en que “la
determinación de la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento, es un presupuesto
indispensable de una sentencia que resuelva el conflicto en forma justa y, por ello, no
cabe escatimar a ese respecto la intervención del Juez”.
6.4.- La prueba de Oficio en México
Artículo 278.- Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede el juzgador
valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya
sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitación que la de que las
pruebas no estén prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral.”
72
“Artículo 279.Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fuere la
naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria,
siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad.
Objeto de la prueba de oficio: La doctrina señala que el objeto de la prueba son los
hechos, sin embargo, no existe un criterio uniforme debido a que se plantea que “el
objeto de la prueba en abstracto, se refiere la doctrina en una teoría clásica, son los
hechos, una teoría ecléctica para la cual el objeto de la prueba son los hechos y las
afirmaciones y por último, a una según la cual el objeto de la prueba son simplemente
las afirmaciones.”
En cuanto a las pruebas de oficio, debe señalarse que la prueba que aporte el juez en el
caso que se ventila ante su despacho, va dar por demostrado un determinado hecho que
ha sido alegado por determinada parte inclinando la balanza para quien en realidad
posee el derecho.
Sin embargo, este tipo de prueba oficiosa para una parte de la doctrina puede atentar
contra principios como los de imparcialidad, neutralidad e independencia que debe tener
el administrador de justicia.
En ese sentido, si el juez aporta una prueba para demostrar un hecho alegado por una de
las partes, realizando con ello un relevo en el deber de probar los hechos alegados a una
de las partes, estará incumpliendo con su deber de administrar justicia de forma
imparcial. Pero, si el juez aporta una prueba al proceso con el fin de comprobar una
prueba que determinada parte aportó al proceso, debido a su oscuridad o porque es
incompleta, cambia el panorama y por ende, no se estará violentando la imparcialidad y
neutralidad que debe caracterizar a todo administrador de justicia, pues su actividad no
está viciada y solo busca tener una plena certeza en cuanto a la comprobación de los
hechos para motivar la sentencia que ha de emitir.
Conclusión parcial del capitulo
Sabemos que cada país tiene su legislación, pero al menos en los países estudiados esta
prueba de oficio es muy parecida y todos tienen el mismo fin, aunque existen
parámetros que ponen en duda de que se deba realizar esta prueba, pues puede resultar
beneficiosa o perjudicial para las partes.
73
En los países investigados la prueba de oficio tiene la misma finalidad aunque, se cree
que esta pueda afectar el derecho de una de las pates, pero como bien lo estipula la
doctrina y los diferentes códigos que rigen en cada uno de los países esto solo lo puede
hacer el Juez cuando vea que esta prueba pueda ser de utilidad para poder resolver el
conflicto y llegar a la verdad del mismo.
Por lo leído se puede apreciar que todos buscan el mismo objetivo solo que con
diferentes palabras lo hacen expresar en sus códigos, que van de la mano con los
derechos constitucionales de cada país.
Esta prueba es de mucha utilidad para llegar a resolver conflictos, aunque de otra
manera una de las partes crea o se vea afectada por el hecho de que creen que no existe
imparcialidad, pero cabe destacar que no en todos los procesos se puede pedir la prueba
de oficio, y esta se debe hacer siempre y cuando ayude a esclarecer la verdad procesal.
74
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo,
perteneciente a la provincia de Manabí con los señores abogados en el libre ejercicio
profesional y jueces en funciones.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
El proceso investigativo efectuado fue de orden cuali – cuantitativo, con predominio
cualitativo.
MODALIDAD
MÉTODO DE INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA.- Los métodos utilizados
fueron teóricos, histórico lógico, para describir la evolución histórica del problema de
investigación. Se aplicó además los métodos analíticos, sintético, inductivo, deductivo y
de modelación y la selección de los métodos y técnicas, consistentes en interpretación
de resultados.
MÉTODO DE CAMPO.- Sobre la base a la investigación de campo, a nivel
exploratorio se aplicó encuestas y entrevistas a Jueces y Abogados en libre ejercicio,
como técnicas de trabajo in situ; esto favoreció la obtención de información confiable
para darle validez a los procesos investigativos subsiguientes.
MÉTODOS
Analítico, sintético, inductivo, deductivo y de modelación, toda vez que se partió de lo
general a lo particular; es decir, se percibió el fenómeno en su totalidad, para luego
establecer sus singularidades y la forma en que interaccionaban.
De igual manera, el método inductivo permitió partir de lo particular de los hechos para
poder abstraer generalidades. Su máxima aplicación tuvo lugar en la recolección de las
diferentes opiniones de los jueces y abogados en libre ejercicio para poder, luego,
sintetizarlas.
75
Método analítico, utilizado dada su pertinencia y alto grado de significación, partiendo
de los hechos concretos y reales, registrados a través de los instrumentos escogidos:
técnica de encuesta aplicada a los abogados en libre ejercicio y la entrevista a los Jueces
de la Corte Provincial mencionada.
Método modelación, el cual permitió contrastar los diferentes argumentos, establecer
causales y efectos del problema; seguidamente se aplicó el método estadístico y se
procedió a realizar cuadros y gráficos estadísticos, todo esto favoreció la elaboración de
una interesante propuesta, en base al planteamiento y a la comprobación de la hipótesis
planteada en el proyecto.
TÉCNICAS
Las técnicas que se aplicaron en el presente trabajo investigativo fueron:
Encuesta: abogados en libre ejercicio; previamente se construyeron los correspondientes
cuestionarios considerando el nivel y alcance de cada uno de los objetivos. Antes de la
aplicación de la encuesta se socializó la importancia y trascendencia del proyecto en la
vida académica y profesional de los abogados en libre ejercicio.
En el caso de los abogados en libre ejercicio, se realizó un conversatorio sobre el tema;
después de este preámbulo se procedió a la aplicación de la encuesta, aquí se expuso la
forma de cómo deberían responder, sin direccionar los resultados; se dispuso de 30
minutos para que contesten espontánea e individualmente.
En cuanto a la entrevista a los Jueces de la Corte Provincial se procedió de la siguiente
forma: primero se elaboraron las preguntas que serían puestas a consideración; segundo,
se solicitó una reunión especial para realizar la entrevista, la cual se llevó a cabo con el
apoyo de una grabadora para después transcribir los argumentos.
POBLACIÓN Y MUESTRA
La población de abogados en libre ejercicio corresponde a 1000 profesionales del
derecho que se encuentran ejerciendo y tres jueces actualmente en ejercicio de sus
funciones.
76
TAMAÑO DE LA MUESTRA
Se extrae la muestra del estrato de abogados en libre ejercicio; esto es, 1000
profesionales del derecho.
CALCULO DE LA MUESTRA
N=
N=
N=
( ) (
)
(
) (
)
(
)(
)
N=
N= 91
PROCESO DE RECOPILACIÓN DE LA INFORMACIÓN
INFORMACIÓN PRIMARIA
La compilación de la información se efectivizó mediante encuestas dirigidas a abogados
en libre ejercicio, así como también con el apoyo de la entrevista a los Jueces de la
Corte Provincial de Justicia de Portoviejo.
INFORMACIÓN SECUNDARIA
La información secundaria se obtuvo mediante la selección de datos investigados a
través de internet, textos, revistas y otros.
PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN
Para procesar la información se utilizó el software de office, Word y Excel para el
almacenamiento del contenido de la misma y luego se representó en los histogramas
respectivos.
77
2.3.- MODELO DE ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y
en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el
contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que
obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante
toda norma que se contraponga.
78
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto
a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos
Internacionales
Constitución
de la
República del
Ecuador
Principios y
Garantías
Norma que permiten u
obligan al Estado a
reformar la Ley
Las Leyes
Lo que se
contrapone a
Principios y
Garantías
Articulado
Que
deroga
Que
reforma
Supresión
Adición
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional
es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son
únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neoconstitucionalismo, son los únicos elementos que sirven para la interpretación y
aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales
Los métodos utilizados deductivo e inductivo, permitieron percibir el primero, el
fenómeno en su totalidad desde un espectro general que motivó una conclusión,
contrastando todo tipo de información recolectada, y en sentido inverso, esto es,
partiendo de lo particular de los hechos, yendo a las generalidades que se concretaron
con la recolección de opiniones delos involucrados, asimismo desde la perspectiva del
método descriptivo se partió de los hechos concretos recopilados a través de diferentes
técnicas que sumada a la doctrina científica se buscó viabilizar una propuesta que
plantea una reforma sustantiva.
79
CAPITULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN DIRIGIDA A ABOGADOS EN
LIBRE EJERCICIO Y JUECES.
Pregunta N° 1
¿Según el Código de Procedimiento Civil, la prueba de oficio está sujeta a la
discrecionalidad del juez?
Tabla N° 1
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SÍ
32
35.16%
NO
59
64.84%
TOTAL
91
100
Elaboración: Ab. María José Loor Morales
Fuente: Encuestados
Grafico N° 1
1. ¿Según el Código de Procedimiento Civil, la prueba de oficio
está sujeta a la discrecionalidad del juez?
35,16%
64,84%
SÍ
NO
Análisis e interpretación de datos
El 64,84% de los abogados encuestados señalan que según el C.P.C., la prueba de
oficio no está sujeta a la discrecionalidad del Juez, de lo que se infiereque estos
tienen liberalidad para producirla según lo manifestado, y en consecuencia actuar no
existe aceptación de parte de los profesionales del derecho, a esa discrecionalidad
que atribuye el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil y 130 numeral 10 del
Código Orgánico de la Función Judicial, a los jueces en el ejercicio jurisdiccional.
80
Pregunta N° 2
¿Considera usted que la discrecionalidad del Juez debe enmarcarse en parámetros
de imparcialidad para ordenar pruebas de oficio?
Tabla N° 2
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA
PORCENTAJE
NO
32
35,16%
SÍ
59
64.84%
TOTAL
91
100
Elaboración: Ab. María José Loor Morales
Fuente: Encuestados
Grafico N° 2
2. ¿Considera usted que la discrecionalidad del Juez debe
enmarcarse en parámetros de imparcialidad para ordenar pruebas
de oficio?
35,16%
SI
64,84%
NO
Análisis e interpretación de datos
Un grupo importante de abogados investigados, expresa que la discrecionalidad del
juez no debe enmarcarse en parámetros de imparcialidad para ordenar la prueba de
oficio, de lo que se deduce la necesidad de capacitación en un tema de tanta
importancia.
81
Pregunta N° 3
¿Considera usted que la prueba de oficio sin parámetros de imparcialidad atenta
contra el derecho a la seguridad jurídica de las partes?
Tabla N° 3
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA
PORCENTAJE
NO
32
35.16%
SI
59
64.84%
TOTAL
91
100
Elaboración: Ab. María José Loor Morales
Fuente: Encuestados
Grafico N° 3
3. ¿Considera usted que la prueba de oficio sin parámetros de
imparcialidad atenta contra el derecho a la seguridad jurídica de
las partes?
35,16%
64,84%
SI
NO
Análisis e interpretación de datos
El 35,16% de los abogados encuestados considera que la prueba de oficio sin
parámetros de imparcialidad, no atenta contra el derecho a la seguridad jurídica de
las partes, de lo que se colige el desinterés porque se garantice en el proceso a las
partes del litigio el principio de seguridad jurídica.
82
Pregunta N° 4
¿Considera usted que para que el Juez obre imparcialmente al ordenar prueba de
oficio los parámetros de la discrecionalidad deben estar expresos en el Código de
Procedimiento Civil?
Tabla N° 4
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SÍ
64
70.33%
NO
27
29.67%
TOTAL
91
100
Elaboración: Ab. María José Loor Morales
Fuente: Encuestados
Grafico N° 4
4. ¿Considera usted que para que el Juez obre imparcialmente al
ordenar prueba de oficio los parámetros de la discrecionalidad
deben estar expresos en el Código de Procedimiento Civil?
29,67%
70,33%
SI
NO
Análisis e interpretación de datos
El 29,67% consideró que no deben estar expresos en el Código de Procedimiento
Civil los parámetros de discrecionalidad para la disposición de la prueba oficiosa.
De lo que se infiere que en el proceso se está aplicando erróneamente las reglas que
rigen la disposición de la prueba oficiosa, que por el principio dispositivo limita al
juez el suplir la inactividad de una de las partes de actuar prueba según lo alegado
en juicio.
83
Pregunta N° 5
¿Considera usted que es necesario establecer parámetros concretos para la prueba
de oficio a fin de que la discrecionalidad del Juez evite abusos?
Tabla N° 5
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SÍ
61
67.03%
NO
30
32.97%
TOTAL
91
100%
Elaboración: Ab. María José Loor Morales
Fuente: Encuestados
Grafico N° 5
5. ¿Considera usted que es necesario establecer
parámetros concretos para la prueba de oficio a fin de
que la discrecionalidad del Juez evite abusos?
32,97%
67,03%
SI
NO
Análisis e interpretación de datos
Un 67,03% de los abogados en libre ejercicio que fueron encuestados, si consideran
positivo y necesario el establecimiento de parámetros concretos para la disposición de la
prueba de oficio. De lo que se concluye que existe la necesidad de limitar la actuación
de los jueces al momento de ordenar prueba de oficio para la construcción de la verdad.
84
Pregunta N° 6
¿Considera usted que es necesario reformar el Código de Procedimiento Civil,
estableciendo expresamente los parámetros de aplicación para la prueba de oficio?
Tabla N° 6
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SÍ
73
80.22%
NO
18
19.78%
TOTAL
91
100
Elaboración: Ab. María José Loor Morales
Fuente: Encuestados
Grafico N° 6
6. ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de
Procedimiento Civil, estableciendo expresamente los parámetros
de aplicación para la prueba de oficio?
19,78%
SI
80,22%
NO
Análisis e interpretación de datos
El 80.22% de los abogados en libre ejercicio encuestados determinó que si
consideran necesaria una reforma urgente al Código de Procedimiento Civil y al
mismo código Orgánico de la Función Judicial, estableciendo expresamente los
parámetros de aplicación para la prueba de oficio. De lo que se concluye que infiere
que existe preocupación porque con respecto a ésta diligencia oficiosa se limite la
capacidad del juez.
85
Pregunta N° 7
¿Considera usted que, la indicada reforma garantizará el derecho a la seguridad
jurídica?
Tabla N° 7
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SÍ
59
64.84%
NO
32
35.16%
TOTAL
91
100%
Elaboración: Ab. María José Loor Morales
Fuente: Encuestados
Grafico N° 7
7. ¿Considera usted que la indicada reforma garantizará el
derecho a la seguridad jurídica?
35,16%
64,84%
SI
NO
Análisis e interpretación de datos
El 64.84% de los abogados en libre ejercicio encuestados consideran que la indicada
reforma sí garantizará el derecho a la seguridad jurídica. De lo que se infiere que
según los abogados encuestados en su mayoría consideran que esa aparente
liberalidad del juez si atenta contra la seguridad jurídica,
86
ENTREVISTA A JUECES
Pregunta N° 1
¿La discrecionalidad del Juez al ordenar prueba de oficios? ¿Pone en riesgo la
imparcialidad?
Respuesta.- En mi opinión no pone en riesgo la imparcialidad, esa discrecionalidad
aparente referida en el artículo 118 del código de Procedimiento Civil, discrecionalidad
que seguramente seguir vigente considerando que corresponde a los jueces hacer
justicia, y no pueden existir sentencias inhibitorias.
Pregunta N°2
¿Considera usted que la prueba de oficio debe enmarcarse en parámetros expreso para
evitar la parcialización del juez y garantizar así la seguridad jurídica de las partes?
Respuesta.- No, porque determinar parámetros expresos, en cuanto a la prueba de
oficio se refiere, seria limitar el oficio del juez, y el juez no puede estar limitado en su
ejercicio para determinar la verdad, que es lo que se busca en un proceso, lo que si
considero, es que se debe obrar de modo coherente, sin causar daño a las partes que
intervienen en las causas.
Pregunta N° 3
¿Considera viable reformar el Código de Procedimiento Civil, estableciendo parámetros
de imparcialidad en la aplicación de la prueba de oficio?
Respuesta.-No considero que sea necesario, no se puede dudar del buen accionar de un
Juez, como lo he dicho anteriormente cualquier limitación al ejercicio del Juez va a
significar una traba para el buen ejercicio de la administración de justicia.
87
Pregunta N° 1
¿La discrecionalidad del Juez al ordenar prueba de oficios? ¿Pone en riesgo la
imparcialidad?
Respuesta.-Yo considero que no se pone en riesgo la imparcialidad, la discrecionalidad
no significa actuar prueba oficiosa en favor de una de las partes, yo entiendo que ésta
prueba se ordena solo en casos necesarios, cuando de los medios probatorios no
aparezca indicio que permita componer el conflicto.
Pregunta N°2
¿Considera usted que la prueba de oficio debe enmarcarse en parámetros expreso para
evitar la parcialización del juez y garantizar así la seguridad jurídica de las partes?
Respuesta.- Desde mi punto de vista, la prueba de oficio no tiene por qué enmarcarse
en parámetros expresos, porque un Juez en el caso de querer beneficiar a alguien, lo
hace sin que sea necesario disponer prueba de oficio, y juzga la causa queriendo
beneficiar a una de las partes.
Pregunta N° 3
¿Considera viable reformar el Código de Procedimiento Civil, estableciendo parámetros
de imparcialidad en la aplicación de la prueba de oficio?
Respuesta.-La verdad no considero que sea necesario, porque poner límites
estableciendo parámetros de imparcialidad seria dudar de la transparencia de los jueces,
es más seria como institucionalizar la desconfianza en los administradores de justicia.
88
Pregunta N° 1
¿La discrecionalidad del Juez al ordenar prueba de oficio? ¿Pone en riesgo la
imparcialidad?
Respuesta.- Si puede poner en riesgo esa discrecionalidad de la prueba oficiosa la
imparcialidad con la que deben actuar los jueces, considerando que hay un vencido y un
vencedor en un proceso, siendo así, esa equidad con la que se debe actuar puede verse
afectada.
Pregunta N°2
¿Considera usted que la prueba de oficio debe enmarcarse en parámetros expreso para
evitar la parcialización del juez y garantizar así la seguridad jurídica de las partes?
Respuesta.- Si, así se evitarían problemas porque el riesgo de la prueba oficiosa es que
quienes terminan siendo vencidos en el pleito no escatiman en denunciar la actuación
del administrador de justicia, calificándolo de parcializado.
Pregunta N° 3
¿Considera viable reformar el Código de Procedimiento Civil, estableciendo parámetros
de imparcialidad en la aplicación de la prueba de oficio?
Respuesta.-Si debe reformarse, la ley debe ser más clara en eses sentido y determinar
con claridad, en qué casos y circunstancias, es que debe ordenarse la prueba oficiosa,
caso contrario insisto se pone en riesgo la imparcialidad del Juez.
89
PROPUESTA: Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil
Reforma al artículo 118 del Código de Procedimiento Civil.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El 1 de la Constitución de la República, determina que el Ecuador es un estado
constitucional de derechos y de justicia, tal postulado afirma al valor justicia, como una
de la finalidades primigenias del Estado, por lo tano de ella derivan obligaciones
concretas para su aseguramiento.
El artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador, respecto de los
principios de la administración de justicia señala: “El sistema procesal es un medio
para la realización de la justicia. Las normas procesales consagraran los principios
de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal…”.
Por este principio se tiene que el proceso es una herramienta útil para la composición de
conflictos, es un medio en virtud del cual es posible realizar la justicia garantizándose
así la paz y la convivencia civilizada entre personas.
Así mismo el artículo 75 de la Constitución del Ecuador reconoce el derecho de acceso
a la administración de justicia, principio éste que dentro del marco de los derechos de
protección consagra: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a
la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a
los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”
En éste contexto, el acceso a la justicia, no puede entenderse como un enunciado de
contenido eufemista, sino que irrumpe como principio procesal en virtud del cual las
personas acuden al órgano de justicia en demanda de la protección o tutela de su o sus
derechos, pues este derecho de acceso, no puede circunscribirse al simple hecho de
acceder al órgano jurisdiccional, sino que está íntimamente relacionado con la calidad
de la respuesta y el aseguramiento de las condiciones que hacen posible una tutela
efectiva.
90
En la actualidad, la facultad oficiosa del Juez se encuentra consagrada en el artículo 118
del Código de Proceder Civil, norma que entre otras cosas menciona lo que sigue: “Los
jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el
esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia.
Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficios; pero si podrá el
Juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiese declarado
legalmente. En materia procesal tal facultad concedida al operador jurídico, puede
resultar en una liberalidad extrema que viene a contrastar con el principio dispositivo
referido en el artículo 168 de la Constitución de la República, en virtud del cual se tiene
que la justicia civil en nuestro país es rogada; esto es, que el impulso obedece a la
iniciativa de las partes, más aún cuando el fin del proceso en materia civil no tiene por
objeto el esclarecimiento de la verdad como se alude en la norma citada, sino la
construcción de ésta. En éste sentido, ésta facultad oficiosa que según el tenor literal de
la norma es discrecional, viene también a irrumpir en esa condición de imparcialidad
propia del o de la Juez que conoce la causa, siendo que por mandato del articulo 113 y
114 del Código de Procedimiento Civil, cada parte está obligada a probar los hechos
que alega, excepto los que se resumen conforme a la ley.
91
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO CIVIL
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
Que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y de justicia.
Que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagraran los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal.
Que toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de
las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
Que el Código de Procedimiento Civil, establece la facultad del Juez de ordenar de
oficio las pruebas que estime necesarias, salvo la declaración de testigos, sin delimitar
su discrecionalidad, lo que atenta contra la seguridad jurídica.
Que es necesario limitar la facultad discrecional del Juez mediante parámetros
expresamente establecidos.
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales se dicta la presente:
Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil.
Artículo 1.-Añádase al artículo 118 el siguiente inciso:
Obligatoriamente, y con objeto de implementar los parámetros de imparcialidad
propios del juez o de la juez que juzga la causa, solamente se ordenara o dispondrá
prueba de oficio en las siguientes circunstancias:
a).- para dirimir los hechos respecto de los cuales exista falta de pruebas o pruebas
contrapuestas, verbi gracia, liquidaciones de costas, honorarios, intereses y mora, en los
juicios por cobro de dinero y toda otra pretensión con la que se busca una declaración
92
pecuniaria. Siempre que exista manifiesto motivo para disponer de una nueva
liquidación.
b).- Frente al hecho eventual de diligencias probatorias que no se practicaron en la
instancia correspondiente por causa imputable al operador jurídico o a algún hecho
extraordinario insuperable que no haya permitido el desahogo de la misma.
c).- En caso de informes periciales emitidos en un mismo juicio de conocimiento, de los
que aparezcan conclusiones distintas, y que hayan sido practicados con ocasión de
probar un mismo hecho.
d).- En toda reclamación que se dirija en contra del estado o de sus instituciones, y que
tenga por objeto una condena pecuniaria a favor de los particulares.
e).- En todo asunto en el que se discutan derechos no transigibles o no disponible entre
las partes, por trascender a la órbita del interés público, berbí gracia, la prueba oficiosa
del examen de patrones o bandas (ADN), en los juicios de impugnación de paternidad o
maternidad, en los que la o el demandado deciden allanarse a la pretensión de la parte
accionante; y,
f).- En general en toda circunstancia en que sea preciso dirimir resultados disimiles
arrojados por un mismo acervo de probanza y que sea necesario para componer el
conflicto.
La falta de estas circunstancias que se mencionan líneas anteriores y que son de
observancia obligatoria para la procedibilidad de la prueba oficiosa, se mirara como
actuación parcializada del juez que las ordenó.
Asimismo, en todos estos casos que se mencionan, el juez concederá el término que
estime necesario para el desahogo de las mismas, garantizando a las partes la
correspondiente contradicción.
Art. 2.- Quedan derogadas todas las normas que se opongan a la presente ley, que
entrará en vigencia desde su publicación en el Registro Oficial.
93
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
1.- La mayoría de los abogados condenan la liberalidad que se atribuye a los jueces en
el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil y 130 numeral 10 del Código
Orgánico de la Función Judicial. Es importante decir que esta apreciación guarda
paralelo con la opinión de ciertos estudiosos del tema, como es el caso de María Eliza
González Pinto, quien en ciertos apartados de su estudio sostiene que tal
discrecionalidad del Juez puede terminar afectando al principio dispositivo, por el cual
éste solo tiene la dirección procesal, más no la iniciativa probatoria, que solo
corresponden a las partes en el proceso.58
Opinión ésta que guarda paralelo con la opinión de Roberto Lara Chagoyán, actor
citado en la investigación, quien sostiene respecto de la prueba oficiosa que esta si
atenta contra la realidad objetiva procesal.59
Igual reflexión es la que se debe hacer respecto de los resultados que se obtuvieron de la
pregunta numero cuarto, en el que la gran mayoría de los abogados en el libre ejercicio,
se mostraron partidarios de la tesis por la cual se considera que los parámetros de
imparcialidad deben estar de modo expreso contemplados en el Código de
Procedimiento Civil. Esta determinación expresa según manifestaron evitaría ciertos
excesos que se cometen por parte de los jueces y consecuente con ello se mantendría
impoluto el buen nombre de la administración de justicia, venido a menos por
actuaciones deshonestas de estos operadores de justicia. Con esta determinación de
parámetros de discrecionalidad, no quedará al libre albedrío del operador jurídico la
disposición de la prueba oficiosa, sino que sus facultades estarán limitadas
expresamente, esta posición como se lo ha manifestado en líneas anteriores ha sido
mantenida por estudiosos del derecho como Giuseppe Chiovenda, autor citado, quien
respecto de los poderes del Juez menciona este operador jurídico no solo que debe
mantenerse en los límites de la demanda, sino que debe incluso abstenerse de apreciar
de oficio determinados hechos. 60
2.- Respecto de la entrevista realizada, los jueces en funciones, aseguraron que tal
discrecionalidad se encuentra prevista en la ley, y que inclusive de discrecional pasó a
ser imperativa, por mandato de lo que actualmente establece el artículo 130 del Código
58
González Pinto, María Luisa. El principio dispositivo y el rol del juez. Artículo publicitado.
Lara Chayogan, R. (2011) Diligencias para mejor proveer. Editorial Universidad de Guanajuato. Artículo publicado.
60
Chiovenda, Giuseppe. 1992. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Instituto editorial Reus- España Madrid.
59
94
Orgánico de la Función Judicial; sin embargo según se manifestó, todos de modo
unísono desconocieron que existe un temor evidente, por hacer uso de eta prueba
oficiosa que ya no es discrecional sino obligatoria, por cuanto se teme que se les
atribuya la calidad de jueces parcializados en las contiendas que se resuelvan,
haciéndose uso de las mismas.
3.- Respecto de la entrevista realizada a los jueces en funciones, asociada al presupuesto
de establecimiento de parámetros de imparcialidad, dos de los jueces entrevistados
coincidieron, en que no es preciso el establecimiento de parámetros de imparcialidad
para la prueba oficiosa, toda vez, que según manifestaron el Juez en su ser y en el deber
ser debe ser imparcial, pues consideran que la imparcialidad es un atributo, no de los
jueces, sino de todo el género humano.
95
CONCLUSIONES GENERALES
Luego de expuestos los resultados de la investigación, las tendencias que se
mantuvieron frente a las encuestas y entrevistas realizadas, se hacen las conclusiones
siguientes:
1.- El artículo 118 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, no consagra reglas o
parámetros que delimiten esa facultad discrecional que tienen los jueces para dispones
prueba de oficio, lo que ha permitido también en ocasiones que ciertos jueces con
propósito de favorecer a una de las partes en conflicto, inclinen la balanza, viniéndose a
menos el buen nombre de la administración de justicia. En el ecuador no se ha legislado
con ocasión de limitar la prueba oficiosa para que se evite ciertos excesos que se han
evidenciado y que comprometen la imparcialidad del juez que ejerce actividad
jurisdiccional en una causa determinada.
2.- La facultad oficiosa del juez tal y como está concebida en nuestra legislación
adjetiva, contrasta simple y llanamente con el principio dispositivo referido en el
artículo 168 de la Constitución de la República del Ecuador, principio que como se ha
anotado consagra al proceso civil a una dinámica sujeta a la iniciativa delas partes,
donde el juzgador sin ser un invitado de piedra al proceso, debe circunscribir su
ejercicio a la dirección de proceso y a la composición del conflicto en función de la
prueba aportada por las partes.
3.- El componer un conflicto, utilizando como fundamento una diligencia para mejor
proveer, determina que la facultad oficiosa del juez tal como está concebida en nuestro
marco de procedimiento civil, compromete la imparcialidad que es la condición
endógena de mayor valor, en que se fundamenta el principio del deber ser de este
operador jurídico.
3.- Las pruebas oficiosas utilizadas como diligencias para mejor proveer, han traído
como consecuencia, que muchos jueces que han hecho uso de esta facultad discrecional,
hayan sido sumariados y destituidos de sus cargos, por habérseles acusado de
parcializados, imponiéndoles a estos sanciones extremas que generalmente se fundan
en la negligencia o error inexcusable. Por ello, no obstante de que están consagradas en
la ley, no son de frecuente uso, o no se utilizan en buena medida, a efectos de no
exponerse a un proceso administrativo que ponga en riesgo su estabilidad.
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4.- De la respuesta a la pregunta 4 y 5, existe una inferencia marcada de la que dimana
la necesidad de una reforma al artículo 118 del Código de Procedimiento Civil y otras
normas que en igual tenor mandan imperativamente a que el Juez en su ejercicio
disponga de la prueba oficiosa, tal es el caso del articulo 130 numeral 10 del Código
Orgánico General de Procesos.
5.- La tendencia mostrada en la pregunta 6, refleja necesariamente que son las
actuaciones judiciales que se han realizado con ocasión de la liberalidad aparente que
concede a los jueces las normas que consagran la prueba oficiosa son las que ponen en
riesgo la imparcialidad propia de los jueces, por ello la respuesta positiva frente a la
reforma que no puede hacerse esperar en éste sentido.
6.- la seguridad jurídica como derecho primigenio de las personas, no puede
desconocerse a los sujetos de una relación procesal, todo respeto a los principios que
informan al proceso son un indicador de respeto a éste principio, definido en el artículo
82 de la Constitución de la República del Ecuador, de allí que las respuestas a la
pregunta 7 convergen en que la reforma a las normas adjetivas, en virtud de las cuáles
se hace presente la prueba oficiosa, garantizará la seguridad jurídica.
RECOMENDACIONES
De las conclusiones antes señaladas se recomienda al Consejo Nacional de la judicatura
implemente un proceso de capacitación efectiva y continua a los abogados en libre
ejercicio y jueces, para que amplíen sus conocimientos respecto del uso de las
diligencias para mejor proveer, entre las que se encuentra la prueba de oficio.
Demandar delas Universidades se fomenten debates permanentes sobre los poderes del
juez y sus límites, a través de talleres, seminarios de capacitación, conversatorios y
jornadas de trabajo académico con la participación de docentes universitarios, abogados
en libre ejercicio y jueces en funciones, lo que permitirá un mejor dominio y
consecuente con ello se eliminaran las aristas que sobre la aplicación de estas
diligencias se tiene hasta hoy.
Trabajar en la elaboración de un documento critico propositivo que sirva de base para
un proyecto de reforma al artículo 118 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano,
para que así la Asamblea Nacional en uso de las facultades que le concede el articulo
129 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, legisle en función de esa
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reforma que se hace necesaria y urgente para evitar los excesos en que pueden incurrir
ciertos jueces en el ejercicio de la administración de justicia.
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BIBLIOGRAFÍA

CABRERA ACOSTA, B. (1994). “Teoría General del Proceso y de la
Prueba”, (Quinta edición). editorial Ibáñez.

Quiceno Álvarez, F. (2001). “Actos del Juez y Prueba Civil, compilación y
extractos”. (Primera edición). Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá.

Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal
Contemporáneo. (2010). Editorial PUNTOLEX S.A.

Lara Chagoyán, R. (2011). “Diligencias Para Mejor Proveer”. Editorial
Universidad de Guanajuato.

Hunter Ampuero, I. (2007). “Poderes del Juez Civil”, Universidad Austral de
Chile, Valdivia, Chile.

Gumerato Ramos, G. (2010). “Repensando la prueba de oficio”. Editorial
PUNTOLEX S.A. Chile.

Taruffo, M. (2013). “Teoría de la Prueba). (Primera Edición). Editorial Ara.
Lima-Perú.

Taruffo, M. (2006). Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. Ius
et Praxis, 12(2), 95-122.

Cipriani, F. (2007). El autoritarismo procesal (y las pruebas documentales). ius
et Praxis, 13(2), 45-55.

LA PRUEBA, D. O. E. E. (1993). CONSEJO GENERAL DEL PODER
JUDICIAL La prueba en el proceso civil. Cuadernos de Derecho Judicial, 34,
9-39.

Carvajal, D. M. R. (2012). La oralidad y su relación con los poderes de
instrucción que tiene el juez en proceso. Revista de la Maestría en Derecho
Procesal, 3(3).

Mora, L. P. M. (2005). La prueba como derecho fundamental. Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, (4), 169-187.

Stürner, R. (2008). La obtención de información probatoria en el proceso
civil.Revista de derecho (Valparaíso), (30), 243-262.

De Santo, V. (2005). La prueba judicial. Editorial Universidad.

Converset, J. M. (2003). Poderes del Juez en el Proceso Civil. Revista vasca de
derecho procesal y arbitraje, 15(3), 599-608.

Chiovenda, J. (1922). Derecho procesal civil. Tomo I. Instituto Editorial Reus.
Madrid.

Fábrega, J. (1982). Teoría general de la prueba. J. Fábrega P..

Guasp, J., & Alonso, P. A. (1968). Derecho procesal civil (p. 396). Instituto de
estudios políticos.

Navarro, J. B. (2009). Algunos problemas concretos sobre aspectos generales
de la prueba en el proceso civil. Diario La Ley, (7256), 1.

GASO, M. E., GONZÁLEZ PINTO, F. L. O. R. E. N. C. I. A., LOBO, L. M.,
MATURANO, F., & SALAS, M. G. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y EL
ROL DEL JUEZ.
FUENTES NORMATIVAS.

Constitución de la República del Ecuador, año 2008.

Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano.

Código Orgánico de la Función Judicial.

Diccionario Jurídico Elemental Guillermo Cabanellas Torres, edición 2006
NETGRAFIAS

www.grupoevos.com/revistajuridicapanama/.../prueba-oficio.htm

blog.pucp.edu.pe/media/avatar/588

www.derechoycambiosocial.com/revista009/pruebas%20de%20oficio.htm

www.caln.org.pe/LOS%20MEDIO..[1].doc