1 Acuerdo N° 33 En la ciudad de Rosario, a los 22 días del mes de Febrero de dos mil diez, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar “VIDAL, sentencia Clelia en los autos caratulados y CAÑETTI, Miguel Ángel Beatriz sobre HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO” (Expte. Nº 118/2009), venidos apelación para resolver interpuestos los recursos contra la de nulidad resolución y número 1.404 de fecha 29 de agosto de 2008, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nº 1 de San Lorenzo. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo: El recurso de nulidad deducido a foja 107 no ha 2 sido autónomamente sustentado en esta sede y, a todo evento, las críticas que contiene el memorial pueden obtener respuesta en el tratamiento de recurso de apelación, por lo que corresponde su desestimación. Sobre doctora esta Serra, misma a cuestión, quien le la señora correspondió vocal votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota en el mismo sentido. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente caso de concordantes, lo dispuesto invoca por el la aplicabilidad art.26, ley al 10.160, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: 1. pedido Se inician las presentes actuaciones con el de Miguel Ángel Cañetti relativo a la homologación de un convenio de liquidación de sociedad conyugal, correspondiente al juicio principal de divorcio vincular promovido por aquél en presentación 3 conjunta con su cónyuge Clelia Beatriz Vidal –agregado por cuerda a los presentes-. Mediante la resolución recurrida (fs.103/104), la jueza de primera instancia hizo lugar al recurso de reposición deducido por Cañetti contra el decreto de fecha 14 de providencia formulados a la mayo de habían por 2008. sido A través relegados de los dicha pedidos Cañetti a fojas 78 y 79/80, tendentes homologación del convenio de liquidación de sociedad conyugal celebrado entre las partes (obrante a fs.12/14) y al desglose del escrito impugnatorio presentado por Vidal –quien alegó allí la nulidad del convenio cuyo por vicio reconocimiento de dolo, propuso acompañando y documental ofreciendo asimismo prueba testimonial y pericial (fs.40/51)-. En dicha oportunidad había entendido la magistrada que, existiendo una impugnación del mencionado convenio, el trámite debía continuar según su estado (fs.81). Contra dicho decreto interpuso recurso de revocatoria el peticionante de la homologación (fs. 84/93). Al reconsiderar de su criterio lado argumentos expuestos la anterior por cuestión, la jueza dejó y Vidal desechó en además sustento de los la 4 nulidad del convenio -con especial referencia a que el mismo habría sido celebrado sin patrocinio letrado, sin la intervención del Ministerio Público cuando existía una hija menor de edad y con desconocimiento de la nulidicente sobre la existencia de otros bienes del acervo conyugal-. En ese orden, la sentenciante señaló que la señora Vidal, al momento de celebrar el convenio de liquidación de sociedad conyugal, contaba con asesoramiento letrado, indicando además que las condiciones pactadas eran beneficiosas para ella en el tramo posterior a su divorcio. Mencionó también que, al vencimiento del plazo establecido en el convenio para la ocupación del inmueble familiar, la única hija menor del matrimonio ya habría alcanzado la mayoría de edad, quedando purgado con ello cualquier vicio que hubiese existido por la falta de intervención del Ministerio Público. Agregó que tampoco era válido el argumento de la existencia de otros bienes puesto que todos ellos, al igual que el aludido inmueble y a falta de acuerdo, deberán realizarse para distribuirse por mitades. Hizo notar además que el convenio cuestionado fue acompañado al expediente de divorcio sin que mereciera objeción alguna por parte de Vidal a 5 lo largo de más de dos años, y añadió que los bienes que ésta alegó desconocer fueron reconocidos por Cañetti al describirlos en el incidente de liquidación de la sociedad conyugal –también agregado por cuerda a los presentes-, señalando que era en ese expediente donde debían consideraran formularse pertinentes. los En planteos consecuencia, que la se jueza revocó el decreto del 14 de mayo de 2008 y, en su lugar, soslayó el planteo nulificatorio indicando que la impugnante del convenio debería iniciar la acción autónoma que respectivo correspondiere dentro del o formular incidente de el planteo liquidación y partición de la sociedad conyugal, y asimismo homologó el convenio agregado en de liquidación autos, de imponiendo sociedad las costas conyugal de la recurso de incidencia a la señora Vidal. 2. apelación Contra el Clelia veredicto Beatriz interpuso Vidal (fs.107), denegado por la a quo (fs.107 vta.) y concedido por vía de queja del mediante 11.11.2008 resolución (fs.125/126), de este Cuerpo expresando Nº 463 agravios la recurrente a fojas 162/169. Se queja la recurrente por cuanto la jueza a quo 6 no sustanció su impugnación al convenio de liquidación de sociedad conyugal, resolviendo sin más su homologación. Recuerda que en su oportunidad planteó la nulidad del convenio aduciendo vicio de dolo configurado por el ocultamiento, por parte de Cañetti, de bienes integrantes del acervo conyugal. Sostiene que el planteo debió ser sustanciado como incidente dentro del presente expediente o bien que debió tramitar por cuerda. Postula que la jueza, al entender que la impugnación debía ser esgrimida mediante acción autónoma o dentro del incidente de liquidación, pretendió variar lo ya decidido mediante el decreto de fecha 14 de abril de 2008, el cual había admitido el ingreso del autos sin alguna y escrito impugnatorio ordenar que que encontraría se se en acudiera los a firme presentes vía y autónoma consentido (fs.77), y agrega que tampoco correspondería tramitar el planteo dentro del incidente de liquidación iniciado por la contraparte, puesto que el mismo no se encontraba impetrado al tiempo de la presentación de la impugnación del acuerdo. Recuerda que, por el principio de contradicción, los jueces no deben dictar resolución alguna sin que previamente hayan tenido 7 oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella, y afirma que dicha oportunidad le fue negada al homologarse el convenio sin que hubiese previa. sido sustanciada su impugnación Expresa que la resolución atacada le ocasiona perjuicio puesto que, al homologar el convenio mencionado sin haber conferido suficiente y razonable oportunidad de audiencia con relación al vicio alegado, la jueza decidió sobre lo principal del caso sin posibilidad de reparación posterior, teniendo ello como resultado una incorrecta determinación del acervo conyugal en perjuicio suyo. Se agravia asimismo de la imposición de costas. Solicita, en consecuencia, que se revoque la resolución recurrida y, en su lugar, se resuelva y/o se sustancie la impugnación del convenio y se impongan las costas a la contraria. Peticiona también que, Cañetti a en caso presentar de dos corresponder, tasaciones del se intime inmueble a de marras a fin de ponerlo a la venta. A fojas 172/181 responde Miguel Ángel Cañetti, oponiéndose a la procedencia del recurso con fundamento en la validez del convenio y en la ausencia de los vicios alegados por la contraria. 8 3. en lo Se adelanta que el recurso habrá de prosperar tocante a la sustanciación del planteo impugnatorio. De las constancias de la causa se desprende que, mediante la resolución atacada, la jueza anterior hizo lugar a la homologación del convenio de fojas 12/14 peticionada por Cañetti y, asimismo, rechazó la impugnación del acto previamente formulada por Vidal a fojas 40/51 -fundada consentimiento viciado ésta en por la la invocación alegada de un ocultación dolosa de bienes del acervo conyugal perpetrada por Cañetti, con ofrecimiento de pruebas documentales, testimoniales y periciales- sin haber dado al planteo trámite alguno. Estimo que la homologación así decidida resulta atentatoria contra la defensa en juicio. Hay consenso en doctrina y jurisprudencia sobre la facultad de cualquiera de los esposos de impugnar los convenios de liquidación de sociedad conyugal por vicios de la voluntad -error, dolo, violencia, lesióno de los actos jurídicos -simulación, fraude, etc.-. Así pues, los convenios de liquidación de la sociedad conyugal son pasibles de anulación y de ser declarados 9 fraudulentos actos dentro jurídicos, del régimen teniendo en general cuenta que de son los actos bilaterales y onerosos (BOSSERT, Gustavo A., Convenios de liquidación COSTA, María D’ANTONIO, entre cónyuges, Josefa, FERRER, Daniel Hugo, LL 149-968; Francisco Derecho de A. Familia, MÉNDEZ M. y T.II, Rubinzal Culzoni, 2008, p.356; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, T.2, 4ta. ed., La Ley, 2006, p.501; LAMBOIS, Susana E., Una vez más sobre los convenios previos de a liquidación su de disolución, la LLBA sociedad conyugal 2000-257; MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2da. ed., Astrea, 2006, p.430; GROSMAN, Cecilia P., MINYERSKY, Nelly, Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, Ábaco, 1976, p.63 y ss.; SCBA, 10.06.2009, Lexis 35031676; 1997-II-618; SCJMendoza, CCCSanIsidro, Sala Sala I, I, 21.10.1996, JA 19.10.1999, LL 2000-D-865; CNCiv, Sala F, 14.09.1987, LL 1989-B-61; CNCiv, Sala H, 22.09.1997, LL 1998-C-13, entre otros). Se señala también que tal impugnación puede ocurrir antes o después de la homologación del convenio (GOWLAND, Alberto J., La pretendida invalidez de un convenio de liquidación de sociedad conyugal por causa 10 de inequidad, Régimen de LL 1989-B-61; bienes en el SAMBRIZZI, matrimonio, Eduardo La Ley, A., 2007, p.433). Pues bien, cuando dicha impugnación es intentada por una de las partes en forma previa a la homologación del convenio solicitada por la contraria, el sin juzgador el no debido pendiente, con puede expedirse tratamiento la del sobre planteo correspondiente esto último impugnatorio oportunidad de audiencia y prueba para ambos contendientes. Ello así porque, como es sabido, la homologación significa la aprobación por el juez del convenio liquidatorio a los fines de su firmeza o ejecutabilidad (arg. art.268, C.P.C.C.), y por tal razón debe estar precedida de un juicio y la la crítico esencia acerca del contenido, la regularidad del disponibilidad acto, de los lo que derechos importa verificar negociados, la capacidad contractual de los otorgantes, la existencia de vicios del consentimiento, etc. (arg. art.236 y cc., C.C.; CNCiv, Sala D, 23.06.1982, LL 1982-D-311; CNCiv, Sala orden, la mencionada H, 22.09.1997, facultad DJ 1998-2-703). impugnatoria anteriormente tiene del por En ese convenio finalidad 11 precisamente adviertan al contenidos en la de juez el posibilitar sobre acto, los que las partes eventuales vicios aportando los elementos de convicción que consideren conducentes y pudiendo de esa manera impedir la homologación. Así lo entienden la doctrina autoral y jurisprudencial. En efecto, se ha señalado que la homologación judicial tiene por fin proteger los derechos de los cónyuges respetando la capacidad contractual con que ellos hubieran sido hábiles para actuar en la partición privada, y el juez debe revisar el convenio y podrá objetarlo si del mismo se desprende que hubo falta de efectivo acuerdo, si puede detectar vicios del consentimiento y siempre que, a su criterio, perjudique a uno o incluso a ambos esposos, siendo justo que la misma parte que sufrió el vicio del consentimiento lo denuncie al juez y obstaculice así la homologación (v. MÉNDEZ COSTA, María Daniel Josefa, FERRER, Hugo, Derecho Francisco de A. Familia, M. y T.II, D’ANTONIO, Rubinzal Culzoni, 2008, p.356). De modo similar se ha expresado que el magistrado debe apartarse de la solución que los esposos pretendan darse frente a tales actos de liquidación de la sociedad conyugal cuando observare 12 en forma manifiesta la existencia de algún vicio de la voluntad, o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado (SCBA, 10.06.2009, “G., S. N. y otro”, Lexis 35031676, voto del Dr. Pettigiani, al que adhiere la mayoría). En el mismo sentido se ha indicado que, más allá de las facultades propias del juez para solicitar negar las ejecución del la homologación, medidas acto las tendientes si hay vicios partes a pueden detener de la la voluntad (CCCSanIsidro, Sala I, 19.10.1999, LL 2000-D-865, voto de la Dra. Medina). Cabe agregar que, no estando especialmente previsto el procedimiento aplicable a la impugnación del convenio de liquidación de sociedad conyugal presentado para su homologación, corresponde al juez de la causa arbitrar la tramitación que deba observarse, siempre de conformidad con el espíritu que inspira al Código Procesal y a los principios que rigen en la materia –lo que implica acordar a los interesados una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos y de producir pruebas sobre el asunto a resolver, en virtud del consabido principio de bilateralidad o contradicción derivado de la cláusula 13 constitucional defensa Derecho en que asegura juicio (art.18, Procesal Civil, la inviolabilidad C.N.; T.I., v. de PALACIO, 2da. ed., la Lino, Abeledo Perrot, 1994, p.262 y ss.)-, según lo normado en el artículo 693 en coordinación con lo dispuesto en el artículo 388, ambos del cuerpo normativo citado. Finalmente, en cuanto a la solicitud de la recurrente referida a la presentación de tasaciones del inmueble conyugal, cabe señalar que el pedido introduce cuestiones ajenas a la competencia de esta instancia de alzada, de carácter revisora, por lo que corresponde su desestimación (art.246, C.P.C.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, señor dijo: vocal Que coincide doctor con Silvestri, lo y propuesto vota de por la el misma manera. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las 14 cuestiones recurso anteriores, de resolución de 2008 la desestimar el nulidad y acoger la apelación, revocando la a corresponde y número en su lugar resolución sustanciación 1.404 del del de 29 de agosto disponer, como paso previo pedido planteo fecha de homologación, nulificatorio la impetrado a fojas 40/51 según el trámite que establezca el juez de la causa, sin que implique adelantar criterio alguno sobre el fondo del planteo por la Sala. En atención a que la jueza de grado ha adelantado opinión sobre el fondo de dicho planteo nulificatorio, corresponde su apartamiento de la causa, debiendo entender en la misma el magistrado que le siga en el orden de nominación. Las costas soportadas por de ambas Cañetti en instancias razón de deberán haber ser resultado vencido (art.251, C.P.C.C.). Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia con respecto a la cuestión resuelta en el presente Acuerdo. Así me expido. 15 Sobre esta tercera cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar. En que mérito a antecede, la Apelación RESUELVE: en 1) los Sala lo fundamentos Primera Civil Desestimar y el de del la Comercial recurso acuerdo Cámara de de de Rosario, nulidad. 2) Acoger la apelación, revocando la resolución número 1.404 en del de su fecha lugar, pedido 29 como de de agosto paso de 2008 previo homologación, la a y disponer la resolución sustanciación del planteo nulificatorio impetrado a fojas 40/51 según el trámite que le imprima el juez de la causa. 3) Ordenar la remisión de la causa al juzgado siguiente en el orden de nominación. 4) Imponer las costas de ambas instancias al Sr. Cañetti. 5) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia con respecto a la cuestión resuelta en el presente 16 Acuerdo. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 118/2009). lg.mm. SILVESTRI SERRA ARIZA -art.26 ley 10.160-