REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER

RETEN SOCIAL – Las prerrogativas del Reten Social no son aplicables frente a la provisión de
cargos de carrera administrativa con fundamento en las listas de elegibles conformadas a través
del concurso público de méritos.
“En el presente caso, la acción de tutela es presentada por la señora MARÍA ELENA VÁSQUEZ
MARTÍNEZ, al considerar que le están violando sus derechos fundamentales, al no tener en
cuenta los beneficios otorgados por estar incluida en Retén Social, y al haberla retirado del cargo
de Profesional Universitario Grado 01, en el que se encontraba nombrada en provisionalidad. De
conformidad con lo expuesto en acápites anteriores y en atención a las pruebas obrantes en el
expediente, es posible establecer que la desvinculación de la actora obedeció a la provisión del
cargo de carrera administrativa que ocupaba en calidad de provisional, con el nombramiento de
la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para el citado empleo, previo trámite
de concurso público de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En estas
condiciones, considera el Tribunal, al igual que el juez a quo, que resulta inaplicable la regulación
del Reten Social a su caso concreto, pues como se expuso en precedencia, su campo de aplicación
se ve limitado a la fusión y la liquidación de entidades en el marco del programa de renovación
de la administración pública, situación sustancialmente distinta del cumplimiento de
constitucional y legal de proveer los cargos de carrera administrativa a través del concurso
público como mecanismo para hacer efectivo el acceso por méritos a los empleos del Estado. No
desconoce el Tribunal que la provisión de cargos de carrera con fundamento en las
correspondientes listas de elegibles producto del concurso, en muchos casos conlleva el retiro del
servicio de personas que no superaron el proceso de selección y que bien pueden encontrarse en
distintas situaciones que se afectan con la pérdida del empleo, no obstante, debe recordarse que
la estabilidad en tales cargos es relativa y que el empleado vinculado en provisionalidad es
conocedor de tal circunstancia. De otra parte, en cuanto a la aplicación del Decreto
Reglamentario No. 3905 de 2009, es de precisar que sus disposiciones en lo que toca con la
argumentación de la accionante se relacionan con la presunta calidad de pre-pensionable, sin
embargo, dicha regulación es igualmente inaplicable al caso concreto, toda vez que la
expectativa de hacerse acreedora a una pensión por invalidez no se encuentra cubierta por la
norma en mención, la que sólo se refiere a la pensión de jubilación, circunscrita a lo dispuesto en
el Decreto 190 de 2003, por lo que es dable afirmar que sólo entratándose de la pensión de
jubilación o de vejez se puede predicar la calidad de pre-pensionable, ya que la misma se ve
sujeta a un lapso temporal para causar el derecho pensional con el cumplimiento concurrente de
los requisitos de edad y tiempo de servicios, situación que no ocurre cuando se estructura una
invalidez que de lugar al reconocimiento de una pensión”.
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintiocho de junio de dos mil diez
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
Expediente
2010 00082 02
Actor MARÍA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
Demandada
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”
Acción
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
MARÍA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ, quien actúa en nombre propio,
interpone acción de tutela en contra del SERVICIO NACIONAL DE
APRENDIZAJE “SENA”, por la presunta vulneración de los derechos
constitucionales y fundamentales al trabajo en condiciones dignas y
justas, el mínimo vital, la dignidad humana, la estabilidad reforzada, la
seguridad social, la protección a la familia y la igualdad entre otros. En
consecuencia, solicita se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
SENA, que como beneficiaria del Retén Social se la reintegre al cargo que
desempeñaba, reconociendo y pagando los salarios y prestaciones
sociales dejadas de percibir, desde la fecha de su retiro hasta cuando
ocurra su reintegro al empleo, además de considerar que no habrá
solución de continuidad en la prestación del servicio durante el tiempo de
su desvinculación y hasta cuando fuere reintegrada en legal forma.
1.1. Los hechos
Como hechos que sustentan las pretensiones se narran, en síntesis, los
siguientes:
- La señora MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ, se encontraba nombrada
en provisionalidad en el SENA- Cauca, como Profesional Grado 01 desde el
año 1998.
- Manifiesta que es madre cabeza de familia, con limitación física y que
por disposición legal pertenece al retén social por gozar de especial
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
protección en los procesos de reestructuración o liquidación de las
entidades del Estado.
- El 18 de enero de 2010 el Director Regional del SENA, le comunica que
mediante Resolución del 24 de diciembre de 2009, se dispuso su retiro
del servicio por cuanto se efectuó el nombramiento de una persona que
integra la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario.
Inconforme con la decisión la tutelante interpuso recursos de la vía
gubernativa y mediante Resolución 00078 de 2010 se confirma la
decisión.
- La accionante señala que tiene además la calidad de pre-pensionable,
que depende de la evaluación de la Junta de Calificación de Invalidez, por
lo
que
su
retiro
constituye
una
vulneración
de
sus
derechos
fundamentales.
Aporta como pruebas las siguientes:
-
Copia simple del Registro Civil de Nacimiento de MANUELA y JUAN
CAMILO SENDOYA VÁSQUEZ. (Fl.10 y 11)
-
Copia
simple
de
la
declaración
juramentada
con
fines
extraprocesales rendida por la actora ante la Notaria Primera de Popayán,
donde afirma que es madre cabeza de familia y tiene tres hijos menores
de edad. (Fl. 12)
-
Copia simple de la Historia Clínica expedida por el Hospital
Universitario San José. (Fl. 13 – 23)
-
Copias simple de las incapacidades médicas expedidas por la NUEVA
EPS. (Fl. 25 –33)
-
Copia simple del Oficio N° 2-2010-000065 de 18 de enero de 2010,
suscrito por la Coordinadora de Grupo Mixto SENA Regional Cauca,
mediante el cual le comunican a la accionante la terminación del
nombramiento en provisionalidad. (Fl.34)
Expediente
Actor
Demandado
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Acción
-
Copia simple de la Resolución N° 0033 de 2009, mediante la cual el
SENA nombra al señor JULIÁN ANDRÉS GARCÉS MUÑOZ y se termina
automáticamente el nombramiento de la accionante. (Fl. 35 y 36)
-
Copia de la notificación del recurso de Reposición. (Fl. 37)
-
Copia de la resolución No. 00078 de 2010, mediante el cual se
resuelve un recurso de reposición, donde confirma la anterior decisión. (Fl.
38 y 39)
-
Copia de la solicitud de reintegro por la aplicación del retén social
por parte de la actora al SENA. (Fl. 40 y 41)
-
Copia del recurso de reposición contra la resolución N° 00333 de
2009. (Fl 42)
-
Copia de acreditación de Madre Cabeza de Familia. (Fl. 43)
2. Recuento procesal
La presente acción de tutela se presentó el día 19 de febrero de 2010 y
admitida mediante auto interlocutorio el 22 de febrero del mismo año, el
cual
se
ordenó
la
respectiva
notificación
a
la
accionante
y
al
REPRESENTANTE LEGAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”.
En providencia de 21 de abril de 2010, durante el trámite de segunda
instancia, esta Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado a partir
del auto admisorio, teniendo en cuenta que no se había vinculado al
proceso al señor Julián Andrés Garcés Muñoz, persona interesada en las
resultas de la acción. En consecuencia se ordenó la remisión del
expediente para rehacer la actuación anulada. (FI. 76 a 79)
2.1. La intervención de las Entidades demandadas
2.1.1. Por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”
A través de apoderado la Entidad se opuso a la tutela formulada, y
manifestó que en ningún momento se le han vulnerado los derechos
fundamentales invocados por la accionante, por cuanto esos derechos
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
están en cabeza de Julián Andrés Garcés Muñoz, quien fue nombrado en
carrera administrativa porque participó y aprobó de manera legal y
efectiva el concurso de méritos.
Indicó que los cargos en el SENA son de carrera administrativa según la
Ley 909 de 2004, en consecuencia los nombramientos provisionales
efectuados en esos empleos se darán por terminados una vez se
posesionen las personas que van a ocupar dichos cargos en período de
prueba, previo informe en firme de las listas de elegibles.
Afirmó que la provisión definitiva de empleos en la carrera administrativa
mediante concurso de méritos no obedece al Programa de Renovación de
la Administración Pública, que en el SENA culminó, además que la Ley 790
de 2002 no le es aplicable a la tutelante.
Solicitó al despacho que no tutele los presuntos derechos vulnerados por
parte del SENA, ya que la institución obró en derecho y la accionante no
tiene ningún fundamento jurídico ni constitucional para alegar la
vulneración de sus derechos fundamentales.
2.1.2. El señor Julián Andrés Garcés Muñoz
En relación con la tutela interpuesta, el señor Garcés Muñoz hizo un
recuento de la manera como llegó al empleo en el Servicio Nacional de
Aprendizaje SENA-Regional Cauca, refiriendo su inscripción en la
convocatoria 001 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer
empleos mediante concurso público de méritos, así como las etapas
subsiguientes hasta la formulación de la lista de elegibles mediante la
Resolución No. 1208 de 29 de octubre de 2009.
Dijo que el SENA, a través de la Resolución No. 333 de 24 de diciembre de
2009 lo nombró como Profesional Universitario Grado 01, en período de
prueba, adscrito al despacho de la Dirección Regional.
Señaló que su empleo es el reconocimiento al trabajo en condiciones
dignas y justas, es el derecho a acceder en condiciones de igualdad a
través de un concurso de méritos y al cumplimiento de los ordenado en la
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
3. La sentencia impugnada
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante
sentencia de 7 de mayo de 2010, negó la tutela de los derechos
fundamentales invocados por la accionante.
Consideró el a quo que la Ley 790 de 2002 sólo es aplicable en materia de
reestructuración de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Poder
Público, situación que no ocurre en el presente caso, pues la actora
desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa que
pasó a ser ocupado por una persona seleccionada en el marco de un
concurso público de méritos.
Dijo que el Reten Social alegado por la demandante para solicitar su
reintegro no tiene lugar, ya que su desvinculación no se produjo con
ocasión de la reestructuración de la Entidad, sino por el nombramiento del
señor Julián Andrés Garcés Muñoz, quien participó y gano el concurso
público de méritos ubicándose en el primer lugar de la lista de elegibles
para el empleo, cumpliendo con todos los requisitos exigidos para su
designación.
4. La impugnación
Inconforme con la decisión, la actora impugnó el fallo citando apartes
jurisprudenciales sobre el derecho a la igualdad, al trabajo en condiciones
dignas y justas, a la dignidad humana y el mínimo vital, a la seguridad
social, al debido proceso y el principio de favorabilidad, a la estabilidad
laboral reforzada y los derechos de los niños.
En cuanto a las razones de inconformidad con la sentencia impugnada,
reiteró lo expuesto por el a quo y transcribió apartes de un fallo que no
determinó, sin que se hiciera algún reproche en concreto respecto de la
providencia.
Solicitó en consecuencia la revocatoria del fallo para disponer su reintegro
a la Entidad como beneficiaria del reten social, reconociendo y pagando a
su favor los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
retiro y hasta el reintegro, así mismo, que se declare que no ha existido
solución de continuidad en la prestación del servicio de la actora.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. La competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela
según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32,
en SEGUNDA INSTANCIA.
2. El problema jurídico y su análisis
En el presente caso el problema jurídico que se plantea se reduce a
establecer si el Reten Social contemplado en la Ley 790 de 2002 es
aplicable
frente
a
una
persona
que
se
encuentra
nombrada
en
provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, y que resulta
desvinculada como consecuencia de la provisión del empleo por concurso
público de méritos.
Para desatar la controversia planteada es del caso referirse a (i) al Retén
Social contemplado en la Ley 790 de 2002; y, (ii) La provisión de empleos
de carrera administrativa.
3. Procedencia de la acción de tutela
De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un
derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del
Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o
incluso de los particulares, en ciertos casos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter
residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en
los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le
permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual
debe aparecer acreditado en el proceso.
Los derechos señalados como violados, son los derechos fundamentales
constitucionales al trabajo en condiciones dignas y justas, el mínimo vital,
la dignidad humana, la estabilidad reforzada, la seguridad social, la
protección a la familia y la igualdad entre otros, los que no fueron
tutelados por la Juez de Primera Instancia, por lo que es el Tribunal el
competente para resolver su impugnación.
4. El Retén Social contemplado en la Ley 790 de 2002
La finalidad del legislador con la promulgación de la ley 790 de 2002 fue
renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional
para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado en un contexto de
sostenibilidad financiera. Con ese fin ordenó la fusión y la liquidación de
entidades en lo que se llamó el programa de renovación de la
administración pública. Es así entonces que la misma Ley en su artículo
segundo dispone:
“Artículo 2. Fusión de Entidades u Organismos Nacionales. El Presidente de
la República, como suprema autoridad administrativa, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política,
podrá disponer la fusión de entidades u organismos administrativos del
orden nacional, con objetos afines, creados, organizados o autorizados
por la ley, cuando se presente al menos una de las siguientes causales:
a) Cuando la institución absorbente cuente con la capacidad jurídica,
técnica y operativa para desarrollar los objetivos y las funciones de la
fusionada, de acuerdo con las evaluaciones técnicas;
b) Cuando por razones de austeridad fiscal o de eficiencia administrativa
sea necesario concentrar funciones complementarias en una sola entidad;
c) Cuando los costos para el cumplimiento de los objetivos y las funciones
de la entidad absorbida, de acuerdo con las evaluaciones técnicas, no
justifiquen su existencia;
d) Cuando exista duplicidad de funciones con otras entidades del orden
nacional;
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
e) Cuando por evaluaciones técnicas se establezca que los objetivos y las
funciones de las respectivas entidades u organismos deben ser cumplidas
por la entidad absorbente;
f) Cuando la fusión sea aconsejable como medida preventiva para evitar la
liquidación de la entidad absorbida. Cuando se trate de entidades
financieras públicas, se atenderán los principios establecidos en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”
En consonancia con lo anterior, el legislador dispuso que las personas que
sean desvinculadas de sus cargos, gozaran de especial protección, tal
como lo prescriben igualmente los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de
2002, en los siguientes términos:
“Artículo
12.
Protección
Especial.
<Apartes
en
subrayas
CONDICIONALMENTE exequibles> De conformidad con la reglamentación
que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio
en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública
las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con
limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan
con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar
de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años
contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Artículo 13. Aplicación en el Tiempo. <Aparte tachado derogado
tácitamente por el artículo 8, literal D., último y penúltimo inciso, de la Ley
812 de 2003, según lo establece la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-991-04 > Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a
los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre
del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración
Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades
extraordinarias que se confieren en la presente ley.” (Se destaca)
Al respecto, la H. Corte Constitucional, en sentencia T-128 de 2009 1,
señaló:
“El Congreso de la República, mediante la Ley 790 de 2002, autorizó al
Gobierno Nacional para adelantar una campaña de renovación de la
Administración Pública que trajo consigo la reestructuración de la planta
de personal de algunas entidades del Estado y la disolución de otras. El
objeto de la Ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama
1
MP. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, sentencia de 24 de febrero de 2009
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Ejecutiva del orden nacional para garantizar el cumplimiento de los fines
del Estado en un contexto de sostenibilidad financiera. Con ese fin ordenó
la fusión y la liquidación de entidades en lo que se llamó el programa de
renovación de la administración pública.
Para tales fines se dispuso la eliminación de diferentes cargos al interior de
las entidades objeto del plan de renovación y la consecuente terminación
de los contratos laborales de aquellos quienes se encontraban amparados
por tal relación jurídica.
La desvinculación de estas personas se produjo luego de la notificación de
la decisión a los interesados, por parte de las respectivas entidades y del
pago de las indemnizaciones correspondientes en cada caso.
No obstante el propósito de reducción del tamaño del Estado, la Ley 790
de 2002 buscó igualmente proteger a determinados grupos poblacionales,
amparo que se tradujo en la adopción de medidas a favor de (i) las madres
cabeza de familia sin alternativa económica; (ii) las personas con
limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas; y (iii) los servidores que
cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio,
para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez “en el término de tres
(3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.”
5. La provisión de empleos de carrera administrativa
La Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron normas que regulan el
empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, define la
carrera administrativa en los siguientes términos:
“Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un
sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e
igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de
carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y
la objetividad, sin discriminación alguna.
Artículo 28. Principios que Orientan el Ingreso y el Ascenso a los Empleos
Públicos de Carrera Administrativa. La ejecución de los procesos de
selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera
administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios:
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera
administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán
determinados por la demostración permanente de las calidades
académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de los empleos;
b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que
acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán
participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole;
c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias
en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los
candidatos potenciales;
d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el
escogimiento de los jurados y órganos técnicos encargados de la
selección;
e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los
procesos de selección;
f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y
llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno
de los miembros responsables de ejecutarlos;
g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la
capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos
públicos de carrera;
h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de
los candidatos seleccionados al perfil del empleo;
i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas
y cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección.
Artículo 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los
empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las
personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño. (Se
destaca)
Igualmente, la H. Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C 479
de 1992 sobre la carrera administrativa en los siguientes términos:
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
“Se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada
vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender
las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del
concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de
criterios de excelencia en la administración pública. Ello conduce a la
instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la
obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de
los fines primordiales del Estado Social de Derecho. Los fines propios de
la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la
estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del
empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto
indispensable para que el sistema opere.”
Por su parte, el Decreto No. 3905 de 2009, reglamentario de la Ley 909 de
2004 en su artículo primero consagra:
Artículo 1°. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de
carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa,
que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante
nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de
septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente
decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la
pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del
Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.
Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el
procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los Decretos-ley 765,
775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios.
(Destaca la Sala)
La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo No. 121 de
2009, estableció el procedimiento a seguir para la implementación del
Decreto Reglamentario 3905 de 2009, señalando que en cumplimiento de
lo dispuesto en el referido Decreto, los jefes de los organismos o
entidades deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil,
dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación del
mencionado Decreto, los empleos que se encuentren vacantes en forma
definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y del
sistema especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes
del veinticuatro de septiembre de 2004, a cuyos titulares a la fecha de
expedición de dicho decreto les falten tres años o menos para causar el
derecho a la pensión de jubilación.
Cabe asimismo señalar que el Decreto 190 de 2003 definió en el artículo
1°, numeral 1° como servidor próximo a pensionarse “Aquel al cual le
faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la
Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o
semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación
o de vejez”.
En el artículo primero del Acuerdo No. 121 de 2009 la Comisión Nacional
del Servicio Civil dispuso:
“ARTÍCULO 1º. Cargos a reportar ante la CNSC en virtud de lo previsto en
el Decreto 3905 de 2009. De conformidad con lo dispuesto en el referido
decreto, los empleos a reportar ante la CNSC, serán los que se encuentren
en las siguientes condiciones:
1. Que se trate de un empleo vacante en forma definitiva que pertenezca
al sistema de carrera general, a los sistemas específicos y al sistema
especial del Sector Defensa.
2. Que esté siendo desempeñado con personal vinculado mediante
nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de
septiembre de 2004.
3. Que quien esté desempeñado dicho empleo en las anteriores
condiciones, a la fecha de expedición del decreto 3905 de 2009, estos es,
8 de octubre, le falten tres (3) años o menos para causar su derecho a la
pensión de jubilación.
PARÁGRAFO: Se entiende que se ha causado el derecho a la pensión
cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que conforme a las
normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su reconocimiento
pensional.” (Se destaca)
6. El caso concreto
En el presente caso, la acción de tutela es presentada por la señora MARÍA
ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ, al considerar que le están violando sus
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
derechos fundamentales, al no tener en cuenta los beneficios otorgados
por estar incluida en Retén Social, y al haberla retirado del cargo de
Profesional Universitario Grado 01, en el que se encontraba nombrada en
provisionalidad.
De conformidad con lo expuesto en acápites anteriores y en atención a las
pruebas obrantes en el expediente, es posible establecer que la
desvinculación de la actora obedeció a la provisión del cargo de carrera
administrativa
que
ocupaba
en
calidad
de
provisional,
con
el
nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar en la lista de
elegibles para el citado empleo, previo trámite de concurso público de
méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En estas condiciones, considera el Tribunal, al igual que el juez a quo, que
resulta inaplicable la regulación del Reten Social a su caso concreto, pues
como se expuso en precedencia, su campo de aplicación se ve limitado a
la fusión y la liquidación de entidades en el marco del programa de
renovación de la administración pública, situación sustancialmente
distinta del cumplimiento de constitucional y legal de proveer los cargos
de carrera administrativa a través del concurso público como mecanismo
para hacer efectivo el acceso por méritos a los empleos del Estado.
No desconoce el Tribunal que la provisión de cargos de carrera con
fundamento en las correspondientes listas de elegibles producto del
concurso, en muchos casos conlleva el retiro del servicio de personas que
no superaron el proceso de selección y que bien pueden encontrarse en
distintas situaciones que se afectan con la pérdida del empleo, no
obstante, debe recordarse que la estabilidad en tales cargos es relativa y
que el empleado vinculado en provisionalidad es conocedor de tal
circunstancia.
De otra parte, en cuanto a la aplicación del Decreto Reglamentario No.
3905 de 2009, es de precisar que sus disposiciones en lo que toca con la
argumentación de la accionante se relacionan con la presunta calidad de
pre-pensionable, sin embargo, dicha regulación es igualmente inaplicable
al caso concreto, toda vez que la expectativa de hacerse acreedora a una
pensión por invalidez no se encuentra cubierta por la norma en mención,
la que sólo se refiere a la pensión de jubilación, circunscrita a lo dispuesto
en el Decreto 190 de 2003, por lo que es dable afirmar que sólo
Expediente
Actor
Demandado
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Acción
entratándose de la pensión de jubilación o de vejez se puede predicar la
calidad de pre-pensionable, ya que la misma se ve sujeta a un lapso
temporal
para
causar
el
derecho
pensional
con
el
cumplimiento
concurrente de los requisitos de edad y tiempo de servicios, situación que
no
ocurre
cuando
se
estructura
una
invalidez
que
de
lugar
al
reconocimiento de una pensión.
7. Conclusión
De conformidad con el análisis precedente, la respuesta al problema
jurídico planteado es negativa, teniendo en cuenta que las prerrogativas
del Reten Social no son aplicables frente a la provisión de cargos de
carrera
administrativa con fundamento en
las listas de elegibles
conformadas a través del concurso público de méritos, situación que
impone confirmar el fallo impugnado.
III. DECISIÓN
Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 7 de mayo de 2010, proferida por
el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO: CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por
cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del
Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su
eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de
esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Expediente
Actor
Demandado
Acción
2010 00082 02
MARIA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
SERVICIO
NACIONAL
DE
APRENDIZAJE
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.
094
Los Magistrados,
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
HERNÁN ANDRADE RINCÓN
PRESIDENTE
(AUSENTE CON PERMISO)