el derecho del niño a conocer a sus padres - DIKÉ

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EL DERECHO DEL NIÑO A CONOCER A SUS PADRES Y LAS LIMITACIONES A
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESUNTO PROGENITOR -O DE LOS
HEREDEROS DE ÉSTE- EN LA INVESTIGACIÓN DE LA FILIACIÓN
Alex F. Plácido V.
CASACIÓN N°2675-2001-LIMA. 1
Lima, veintitrés de diciembre del dos mil dos.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
vista la causa dos mil seiscientos setenticinco - dos mil uno, con los acompañados
en audiencia pública realizada el trece de noviembre del año en curso y producida
la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas mil
cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos mil uno, emitida por la
Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, que confirmando la
sentencia apelada de fojas mil trescientos treinta, su fecha veintitrés de enero del
mismo año, declara fundada la demanda de fojas doce, subsanada a fojas
veintiocho y, que en consecuencia, don Simeón Caballero Bustamante es padre
del menor Simeón Miguel Caballero Denegri; con lo demás que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO:
Mediante resolución de fecha doce de noviembre del dos mil uno se ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por doña María Esther Marion
Calderón y otras, por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 386
del Código Procesal Civil, relativas a la aplicación indebida de una norma de
derecho material, inaplicación de normas de derecho material, contravención de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la infracción de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales,
respectivamente.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que se acusó como agravios: a) la aplicación indebida del artículo 402
inciso 3 del Código Civil, por haberse sustentado la sentencia de vista en el
concubinato para amparar la demanda; b) la inaplicación de los artículos 361, 362,
1
Publicada en separata especial "Sentencias en Casación" del 30 de Junio de 2003 del Diario Oficial El
Peruano, páginas 10721 a 10723.
1
363, 364, 396 y 404 del Código Civil, que se refieren a la presunción de paternidad
matrimonial; c) la contravención de las normas que garantizan el debido proceso al
haberse vulnerado el artículo 189 del Código Procesal Civil, que señala la
oportunidad de ofrecer medios probatorios en los actos postulatorios al admitirse
la realización de la prueba del ADN en la persona de la demandante, su menor
hijo y las demandadas; que se ha aplicado retroactivamente el apercibimiento
dispuesto en el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, modificado por la Ley
27048; y, d) la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los
actos procesales al haberse expedido la sentencia de primera instancia sin
remitirse previamente lo actuado a la Fiscalía Provincial de Lima para que emita el
dictamen correspondiente.
Segundo.- Que, mediante el proceso judicial se persigue resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre con relevancia jurídica, haciendo efectivo
los derechos sustanciales en pro de la paz social en justicia, conforme se halla
regulado en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Tercero.- Que, el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado
consagra el derecho a la identidad y en virtud al mismo, toda persona tiene el
derecho de conocer quiénes son sus progenitores y antecesores, con todos los
privilegios que por ello le pudiera corresponder; encontrándose facultada, para
acudir al órgano jurisdiccional a fin de obtener la dilucidación respectiva.
Cuarto.- En el caso de autos, por escrito del quince de agosto de mil novecientos
noventisiete doña Andrea Victoria Denegri Espinoza demandó la declaración de
filiación extramatrimonial de su menor hijo Simeón Miguel Caballero Denegri
respecto de quien en vida fuera don Simeón Caballero Bustamante; habiendo
demandado a la sucesión de este último y, sin invocarse causal alguna del artículo
402 del Código Civil ofreció como medio de prueba la pericia del ADN a
practicarse en los restos del finado.
Quinto.- Que, en el decurso del proceso los herederos legales de don Simeón
Caballero Bustamante procedieron a su cremación, lo que imposibilitó la
realización de la prueba solicitada sobre los restos del presunto padre del menor;
por lo que el juzgador, mediante resolución de fojas quinientos cincuenticuatro y
estando a la facultad que le concede el inciso 2 del artículo 51 y 194 del Código
Procesal Civil, ordenó como prueba de oficio el peritaje del ADN a extraerse de las
muestras a tomar a las personas de la demandante, su hijo y las demandadas
previo informe recabado; lo cual ha sido ratificado a fojas setecientos treinticuatro
y mil ciento dieciocho de los presentes autos.
Sexto.- Que, el artículo 402 del Código Civil en su texto original recogía cinco
presupuestos para invocar la filiación extramatrimonial , mas dicho dispositivo ha
sido modificado en el transcurso de la presente causal mediante la dación de la
Ley 27048 del seis de enero de mil novecientos noventinueve que incorpora una
nueva causal de índole probatorio relativa a la acreditación del vínculo parental a
través de la prueba del ADN u otras genéticas o científicas con igual o mayor
grado de certeza, precisando la norma que, ante la negativa de someterse el
presunto padre a dicha prueba luego de haber sido notificado bajo apercibimiento
2
por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista.
Sétimo.- Que, dicha modificatoria al artículo sub exámine no estuvo vigente al
momento de interposición de la presente demanda por lo que los órganos de
instancia no aplicaron el apercibimiento ya citad, conforme puede apreciarse de
las sentencias de mérito; sin embargo, debe anotarse, tal como precisó el
Colegiado Superior, que el artículo 413 del Código Sustantivo -anterior a la
modificatoria en mención- ya presentaba la posibilidad de invocar como prueba la
pericia del ADN pues aludía a que en un proceso de filiación podía admitirse no
solo la prueba negativa de los grupos científicos, sino también "otras de validez
científica" en cuyo caso era factible la presentación por el interesado de la prueba
en referencia; además es necesario acotar que la realización de este medio de
prueba resulta trascendente en los procesos como el presente debido a su alto
grado de certeza en la acreditación de la filiación.
Octavo.- Que conforme aparece de las sentencias objeto de análisis, las
instancias ampararon la demanda teniendo en cuenta básicamente la conducta
procesal de la parte demandada, reflejada en haber procedido a la cremación del
cadáver del presunto progenitor del menor cuando ya conocía que la prueba del
ADN había sido ofrecida en esta causa y en el hecho de no haber acudido a las
reiteradas audiencias para llevarse a cabo la misma; habiéndose sustentado las
sentencias de mérito en los incisos 5, 6 y 7 del artículo 112 y 282 del Código
Procesal Civil.
Noveno.- Que, en efecto, por los hechos mencionados precedentemete, puede
evidenciarse una notoria falta de cooperación de las accionadas para lograr la
finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible que el juzgador extraiga
conclusiones por tal actitud; sin embargo, es preciso anotar que en el caso
concreto la parte demandada no es el presunto progenitor sino su sucesión, es
decir, se trata de personas evidentemente ajenas al acto de concepción del
menor; por lo que la presunción que el juzgado puede tener respecto del
comportamiento de estas últimas no puede ser de ninguna manera contundente
para declarar la filiación.
Décimo.- En tal sentido, es necesario hacer la acotación que en un proceso de
filiación, además de la presunción judicial debe acompañarse en forma
incontrovertible otras pruebas absolutamente definidas que conduzcan al juzgador
al convencimiento de la partenidad, máxime, si como ya se precisó el indicio del
juzgador en el caso que nos atiende no está relacionado con alguna omisión o
acto del supuesto padre; debiéndose señalar que de autos no se advierten
pruebas contundentes encaminadas a demostrar la filiación reclamada, pues los
documentos aportados por la actora acreditan únicamente la relación laboral que
existía entre ella y el señor Caballero Bustamante, por lo que la presente demanda
no puede ser amparada; empero, dadas las circunstancias de estos autos, se
debe dejar a salvo cualquier derecho alimentario que le pueda corresponder al
menor, en atención al interés superior del niño consagrado en el Código de los
Niños y Adolescentes.
3
Décimoprimero.- Asimismo, resulta pertinente resaltar que en la presente
demanda la accionante no ha invocado la existencia de concubinato alguno con el
presunto padre de su hijo ni tampoco ha declarado en tal sentido en la audiencia
respectiva, por lo que al haberse sustentado la sentencia de primera instancia,
cuyos argumentos han sido reproducidos en segunda instancia, en la causal
contenida en el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil se ha incurrido en
aplicación indebida de una norma de derecho material.
Décimosegundo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación de las normas
anotadas en el considerando primero de la presente resolución, ésta no resulta
amparable por cuanto el matrimonio de la demandante con el señor Ronald Cecil
Hudson llevado a cabo en los Estados Unidos no tiene efectos legales al no estar
inscrito en el Consulado Peruano conforme se señaló en el considerando vigésimo
primero de la apelada y, de otro lado, la omisión del dictamen fiscal no acarrea
nulidad toda vez que el mismo es meramente ilustrativo conforme a los artículos
171 del Código Procesal Civil y 89 inciso b) de la Ley Orgánica del Ministerio
Público - Decreto Legislativo 052.
4. DECISIÓN:
Por tales consideraciones, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo de
fojas cincuentiséis del cuaderno de casación y en aplicación de lo dispuesto en el
inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el
recurso de casación de fojas mil cuatrocientos cuarentiocho, interpuesto por doña
María Esther Marion Calderón y otros, en consecuencia, CASARON la sentencia
de vista de fojas mil cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos
mil uno, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de
Lima. b) Actuando como órgano de instancia: REVOCARON la sentencia apelada
de fojas mil trescientos treinta, su fecha veintitrés de enero del dos mil uno, que
declara fundada la demanda de fojas doce subsanada a fojas veintiocho y,
REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA la citada demanda. c)
DISPUSIERON se publique esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por doña Andrea Victoria Denegri Espinoza sobre
declaración judicial de paternidad extramatrimonial; y los devolvieron.SS. SILVA VALLEJO; CARRILLO HERNÁNDEZ; QUINTANILLA QUISPE;
GONZALES MUÑOZ.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISIDENCIA DEL VOCAL SEÑOR
DOCTOR TORRES CARRASCO, SON COMO SIGUEN:
CONSIDERANDO:
Primero.- La prueba biológica del ADN fue ofrecida en la demanda y admitida en
la audiencia de fojas cuatrocientos cuatro al haberse declarado infundada la
oposición formulada por las demandadas contra dicho medio probatorio, fue
debido a que los restos de don Simeón Caballero Bustamante fueron inhumados y
cremados por decisión de las demandadas, que el Juzgado desestimó dicho
medio probatorio por se de imposible actuación conforme aparece a fojas
cuatrocientos setenticinco; ordenándose de oficio a fojas quinientos cincuentiséis
el peritaje científico del ADN sobre las muestras de sangre de las demandadas, la
demandate y su menor hijo; sin embargo, a fojas seiscientos veintiséis el Instituto
4
Peruano de Seguridad Social comunicó al juzgado que su laboratorio de
histocompatibilidad no podía realizar dicha prueba, por ello, mediante resolución
de fojas setecientos treinticuatro el a-quo dispuso que previamente para mejor
resolver, se practique la prueba del ADN en las muestras de sangre de las
demandadas, la demandante y su menor hijo. En conclusión, la actuación de la
prueba biológica del ADN no resulta extemporánea al haberse ordenado de oficio
por el Juzgado, conforme a lo dispuesto por el artículo 194 del Código Procesal
Civil, lo que descarta la posibilidad de afectación alguna al artículo 198 del
ordenamiento procesal citado.
Segundo.- En cuanto al extremo en que se sostiene que se habría hecho efectivo
el apercibimiento contenido en el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil
modificado por la Ley 27048, analizando la recurrida se concluye en que carece de
sustento esta afirmación por cuanto el juzgador no ha efectivizado apercibimiento
alguno, por el contrario ha valorado la conducta procesal de las partes con
sujeción al artículo 282 del Código Procesal Civil al advertir la falta de
colaboración de las demandadas y la obstrucción que hicieron para impedir que se
lleve a cabo la prueba del ADN.
Tercero.- En lo que respecta a la infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales por considerar que no se ha remitido los
actuados al Fiscal Provincial de Familia para que expida el dictamen previo a la
sentencia de primera instancia, esta omisión no se sanciona con la nulidad por el
artículo 141 del Código de los Niños y Adolescentes careciendo de relevancia si
se tiene en cuenta que conforme a lo establecido en reiteradas resoluciones
expedidas por la Sala de Casación el dictamen fiscal es meramente ilustrativo y su
omisión no va a influir en el sentido de la resolución.
Cuarto.- La causal de inaplicación indebida del artículo 402 inciso 3 del Código
Civil, las recurrentes la hacen consistir en que la sentencia de vista se ha
sustentado en el concubinato para amparar la demanda. Analizada la sentencia de
vista que se cuestiona, se aprecia que dicha norma no ha sido aplicada en la
fundamentación de la resolución expedida por la Sala de Familia, por lo tanto no
se puede hablar de aplicación indebida de una norma que no ha sido invocada en
la resolución. Siendo intrascendente que la norma citada haya sido consignada en
la ponencia que a título singular realizó uno de los vocales superiores y que corre
a continuación de la resolución impugnada. Consecuentemente, debe
desestimarse esta causal por carecer de sustento.
Quinto.- En cuanto a la causal de inaplicación de los artículo 361, 362, 363, 364,
396 y 404 del Código Civil, que en esencia tratan de la presunción de la
paternidad, presunción de filiación matrimonial, acción contestatoria de la
paternidad, del plazo para interponer la acción contestatoria, reconocimiento del
hijo extramatrimonial de mujer casada y de la declaración judicial de paternidad
del hijo de madre casada, respectivamente, debe tenerse presente que el menor
Simeón Miguel Caballero Denegri hijo de la actora y cuya paternidad se reclama
nació el siete de febrero de mil novecientos ochentinueve, según partida de
nacimiento de fojas cuatro, cuando se encontraba vigente el matrimonio celebrado
en los Estados Unidos entre la actora y el ciudadano norteamericano Ronald Cecil
Hudson English, en febrero de mil novecientos setentiocho; sin embargo, al no
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haberse inscrito en el Consulado Peruano y en el Registro de Estado Civil del Perú
el vínculo matrimonial, carece de efectos jurídicos plenos para el Perú quedando
habilitada la actora para solicitar la declaración judicial de paternidad de su hijo.
Estas razones conducen a desestimar por impertinentes las normas de derecho
material que invocan las recurrentes.
Sexto.- Dentro de los sucedáneos de prueba el Código Procesal Civil recoge la
presunción judicial y la conducta procesal de las partes; cuanto a la presunción
judicial el artículo 281 del texto procesal autoriza al Juez a aplicar su razonamiento
lógico crítico basado en las reglas de experiencia o en sus conocimientos y, a
partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso a formarse
convicción respecto a los hechos investigados. En cuanto a la conducta procesal
de las partes, el artículo 282 del mismo Código establece que el Juez puede
extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la
conducta procesal que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los
medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. En el caso de autos debe
tenerse que si alguno de los justiciables no concurre varias veces a las citaciones
del juzgador rehuyendo la actuación de un medio probatorio, su conducta debe ser
considerada como indicio grave en contra de su pretensión o de las excepciones
según sea el caso; tanto más, si con relación a la prueba del ADN las
demandadas han negado obstinadamente su cooperación para la realización de
ésta prueba que le hubiera permitido desvirtuar la paternidad invocada por la
actora.
Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad en parte con el
Dictamen Fiscal: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de
casación de fojas mil cuatrocientos cuarentiocho, interpuesto por doña María
Esther Marion Calderón y otras; y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de
vista de fojas mil cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos mil
uno, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima;
en los seguidos por Andrea Victoria Denegri Espinoza sobre declaración judicial
de paternidad extramatrimonial.
S. TORRES CARRASCO.
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
Introducción
Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles
erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, de las
que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares, porque
ello implicaría un desmedro o menoscabo a su dignidad.
Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; están sujetos a límites. No
sólo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos límites claros, sino
6
que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio
de uno implica la lesión de un derecho de otra persona. ¿Cómo dilucidar cuál de
los dos es un ejercicio realmente válido? Para resolver este problema se ha
acuñado el principio de razonabilidad como un criterio que orienta la labor del
intérprete. Según este criterio, el conflicto entraría en una vía de solución cuando
sea posible justificar razonablemente la preferencia de uno de los bienes jurídicos
en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de
cada caso.
Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones
distintas es el referido a los procesos de filiación. En la investigación de la filiación
coexisten dos intereses forzosamente contrapuestos: el interés del hijo, dirigido a
conocer su verdadera filiación, su origen, en definitiva; y, el interés del presunto
progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría
accedido al reconocimiento.
La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una adecuación
entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la superación
del fomalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside
en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes
discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del
matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones,
por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de técnicas más
avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo parece localizarse en
el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el éxito de una acción en
este sentido pueda modificar en profundidad una realidad sociológica anterior. Del
establecimiento de la verdad biológica se deriva la relación de filiación y el
contenido inherente a la misma. Siendo así, la investigación de la filiación se
presenta como una cuestión prioritaria del hijo en aras del interés en conocer a
sus padres.
Pero, el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad personal,
¿puede argumentarse para frustrar el derecho del hijo a conocer a sus padres, por
considerarse que el engendrar un hijo es una acción privada autorreferente?
¿Puede sustentar la negativa del presunto progenitor a someterse a las pruebas
biológicas?
De otro lado, ¿puede imponerse coercitivamente al presunto progenitor la
aplicación de las pruebas biológicas? ¿Puede darse a la negativa a someterse a
las pruebas biológicas un valor definitivo a efectos de admitirse la filiación?
Finalmente, el negarse voluntariamente a establecer la filiación, ¿constituye una
conducta antijurídica que genera responsabilidad civil?
En todas estas interrogantes está presente el conflicto de derechos antes aludido.
Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de
reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7, numeral
1); el que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Perú, forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico, está garantizado por la Constitución y debe ser interpretado
7
conforme a su texto (artículo 3 y Cuarta Disposición Final y Transitoria). Por ello,
este derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido.
Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a
conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio
de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no
violentar los derechos del presunto progenitor.
Ese es, pues, el objetivo del presente estudio, a propósito de la sentencia en
casación bajo análisis: determinar los criterios para el debido control de la
razonabilidad en el ejercicio del derecho del hijo a conocer a sus padres dentro del
ámbito jurisdiccional.
Para tal propósito, resulta necesario precisar previamente los alcances del
derecho del niño a conocer a los padres en el marco del sistema internacional de
derechos humanos definido en la Convención sobre los Derechos del Niño; para
confrontarlo, luego, con los derechos del presunto progenitor dentro del proceso
de filiación.
1.
LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
En 1978, debido a que la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 carecía
de una exhaustiva enumeración de los derechos de los niños, así como por su
2
carácter de texto sin obligaciones jurídicas para los Estados Parte , el Gobierno de
2
La redacción de la Declaración de 1959 duró trece años, y los debates tuvieron lugar a lo largo de tres
períodos bien diferenciados: 1946-1948; 1950-1951; y, 1957-1959. El primer período coincidió en el tiempo
con los trabajos de confección de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La Declaración, que consta de diez principios, se puede dividir para su estudio en dos partes. Un primer
grupo, que corresponde a los siete primeros principios, donde se recogen los derechos esenciales, y el resto,
donde se establecen las medidas de protección al niño.
En síntesis, los siete derechos que se recogen son los siguientes:
1. El niño es sujeto de todos los derechos sin que en ningún caso pueda ser objeto de discriminación de
ningún tipo. Después de la Segunda Guerra Mundial la pedagogía moderna entiende de que lo sufrido
durante la infancia afecta la vida del adulta, y por ello si el niño sufre discriminación la aplicará en la
edad adulta.
2. El niño gozará de protección especial, para que su desarrollo sea integral. Las Naciones Unidas entienden
que el óptimo desarrollo se consigue manteniendo al niño junto a sus padres el mayor tiempo posible,
pues la familia es la institución fundamental de la sociedad donde el niño encuentra la paz y la seguridad
necesarios, y un desarrollo moral, que aunque nunca termina, si es claro que comienza en la infancia.
3. El niño tiene derecho a un nombre y a una nacionalidad. Con ello, es clara la preocupación por evitar que
se produzcan situaciones de apátrida.
4. El niño tiene derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social, de una forma directa, como sujeto
independiente de su familia. Es bien claro que el niño suele obtener esos beneficios, que hacen referencia
normalmente a la asistencia médica, a través de su familia, pero si carece de ésta no debe verse privado
de recibir esos beneficios.
5. El niño impedido fìsica o mentalmente tiene derecho a un tratamiento especial; el que se vincula con el
anteriormente citado.
6. El niño tiene derecho y necesidad de amor y comprensión, que en la medida de lo posible obtendrá en el
seno de su familia, o en su caso sin separar a los niños de corta edad de sus madres. Incluso, en caso de
conflictos conyugales se respeta que el niño en la primera infancia permanezca al lado de su madre.
7. El niño tiene derecho a recibir una educación primaria, gratuita y obligatoria; igualdad de oportunidades
y responsabilidad única de los padres o tutores para elegir el tipo de educación que desean para los
menores a su cargo.
8
Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto sobre una
Convención de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos del Niño3.
Recién, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario de
la Declaración de Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas, y a
petición de la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social,
fue presentado el proyecto de Convención. Después de su adopción por la
Asamblea General, la Convención sobre los Derechos del Niño quedó abierta a la
firma el 26 de enero de 1990.
Los objetivos de la Convención4 podrían resumirse como un intento de definir los
derechos sustantivos de los niños, reconociéndolos como ciudadanos del mundo y
En cuanto a las medidas de protección la Declaración de los Derechos del Niño hace referencia al socorro
preferente del niño; a la protección contra el abandono, la crueldad y la explotación de los niños; y, la
supresión de toda práctica discriminatoria.
Vid. FAUBELL, V. Notas históricas y textos acerca de los Derechos del Niño. Revista de Ciencias de la
Educación. Organo del Instituto Calasanz de Ciencias de la Educación. Nº99-100. Julio-Diciembre. Madrid,
1979. p. 52-53.
3
La propuesta de Polonia fue presentada en la reunión 1438º, el 13 de febero de 1978, a través del
Documento E/CN.4/L.1366/Rev.1 y apoyada además por Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y
Siria. Se pretendía que fuera adoptada en 1979, que había sido declarado, en conmemoración al XX
aniversario de la Declaración de 1959, Año Internacional del Niño.
Este primer intento, sin embargo, no obtendría el éxito esperado. Ciertamente para la elaboración de una
Convención se necesitan reuniones continuas de la Comisión de Derechos Humanos. Fue imposible que en el
plazo marcado de un año, la Comisión pudiera realizar todo el trabajo pendiente, que, además y poco a poco,
fue incrementado por las aportaciones de los distintos miembros de la Comisión de Derechos Humanos.
Posteriormente y a los efectos de lograr que se aprobara dicha Convención, la Misión Permanente de la
República Popular Polaca ante la oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envió, el 5 de octubre
de 1979, a la división de Derechos Humanos, un nuevo proyecto de Convención para que fuera distribuido
entre todos los Gobiernos.
En 1979 y a petición de la Asamblea General, la Comisión de Derechos Humanos, en su sesión 1479º, creó un
grupo de trabajo, también con sede en Ginebra, de composición no limitada, con el fin de elaborar dicha
Convención. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por
Polonia. A partir de esta fecha, el grupo de trabajo celebró sus reuniones, cada año, durante una semana.
Las actas y documentos presentados por los distintos representantes han sido publicadas en DETRICK S. The
United Nations Convention on the Rights of the child. (A guide to the “Travaux Préparatories”). Dordrecht,
Martinus Nijhoff Publisher, 1992.
4
Debe tenerse presente que todos los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño se
sustentan en dos premisas. Por un parte, un principio básico de igualdad, recogido en el artículo 2, y
formulado como “no discriminación”. Un segundo principio de carácter más abstracto, formulado en el
artículo 3, que establece que para tomar las decisiones que afecten al niño es necesario tener en cuenta el
“interés superior” de éste. Por ello, es necesario referirse a la génesis de cada una de ellas.
La propuesta presentada por Polonia sobre el artículo 2 establecía la prohibición de que el niño sea objeto de
cualquier diferencia por motivos de “la raza, el color, el sexo, la religión, las opiniones políticas o de otra
índole, el origne nacional o social y la posición económica, y sin hacer distinción entre nacidos dentro o fuera
del matrimonio”. Recogía, además, la necesidad de que los Estados partes adoptaran medidas destinadas a
suprimir las diferencias que pudieran aparecer y “en particular en las esferas de la economía, la salud y la
educación, para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”.
9
con posibilidades de compartir sus recursos, con los correlativos deberes de los
diferentes Estados y de las autoridades competentes; teniendo en cuenta que
esos objetivos no bastan, si no se consigue además “conferir a los agraviados el
derecho a acudir a los foros internacionales y legitimar a organismos
internacionales para que ejecuten las sentencias y acuerdos”5.
Ciertamente, la nueva Convención establece normas que abarcan el descuido y el
abuso al que se enfrentan los niños, siendo, por ejemplo, innovador el
reconocimiento de la protección del niño incluso frente a sus propios padres. No
Procediéndose al examen del artículo, el debate comenzó con la enmienda presentada por el representante de
los Estados Unidos, en virtud de la cual, los derechos de la Convención se aplicarían a todos los niños que
vivieran de forma legal en el territorio de un Estado.
Para algunas delegaciones, esta nueva redacción supondría que los derechos enunciados en la Convención no
serían de aplicación a los niños que vivieran ilegalmente en el territorio de un Estado parte, situación que, en
la mayor parte de los casos, no es imputable al niño, sino a los padres. De esta forma, la actuación ilegal de
éstos no debería suponer una limitación, y menos un motivo de discriminación, para determinar el alcance de
los derechos aplicables a los niños. Esta proposición sería rechazable.
El representane de Brasil, presentó una propuesta tendente a sustituir el texto polaco, para hacer referencia a
todo tipo de posibles causas de discriminación que pudieran surgir incluyendo la raza, el sexo, la situación
familiar, etc.
Por ello, en el contenido definitivo aparece una exhaustiva enumeración de todas las posibles causas de
discriminación, destacándose, así, “la raz, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores”.
De otra parte, el Grupo de Trabajo analizó el contenido del artículo 3, que constaba de tres párrafos en el
proyecto polaco. En la primera parte se establecía que en todos los asuntos que puedan afectar al niño “la
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Esta noción proporciona una
pauta de comportamientode todos los llamados a aplicar la Convención, como un importante criterio de
interpretación.
Sobre esta materia, un grupo de representantes presentaron una enmienda, para modificar lo aprobado en
primera lectura, en virtud de la cual, el interés superior del niño, no debía ser la única consideración, sino una
de las más importantes a la hora de adoptar cualquier medida de carácter oficial.
Se discutió si por razones humanitarias, el interés superior del niño debía ser también, una consideración
primordial en las medidas que no tuvieran carácter oficial, esto es, en las decisiones que adoptaran los padres,
tutores o instituciones sociales, aunque, finalmente pareció poco conveniente imponer obligaciones a los
padres o tutores a través de un instrumento de carácter internacional.
En este sentido, aunque el interés superior del niño debería ciertamente ser una razón primordial en el actuar
de los que le rodeen, no debería ser única, ya que en determinados momentos, al aplicar este criterio, se
pudiese producir una colisión entre derechos, lo que sólo podría ser solucionado ante cada caso concreto.
Finalmente, a pesar de los arduos debates, se aceptó el texto primitivamente propuesto, suprimiendo en la
redacción definitivamente la palabra “oficiales”, y estableciendo que el principio del “interés superior del
niño” afectará a todas las medidas que tomen “las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.
Vid. ALVAREZ VELEZ, María Isabel. La protección de los derechos del niño. En el marco de las Naciones
Unidas y en el Derecho Constitucional español. Madrid, UPCO, 1994. p. 84-85.
5
CARRERAS, M. Los derechos del niño: de la Declaración de 1959 a la Convención de 1989; en
BALLESTEROS., J. (editor). Los Derechos Humanos. Madrid, Ed. Tecnos, 1992. p. 187.
10
por ello, puede considerarse que los derechos de los niños se presentan en
oposición o conflicto con los derechos de los adultos, sino como una parte
integrante del derecho internacional en materia de derechos humanos.
La Convención de aporta dos grandes novedades. En primer lugar, no es ya un
texto meramente declarativo de principios genéricos (la Declaración de Ginebra
enunciaba cinco, y la Declaración de 1959 incluía diez) sino un instrumento
jurídico vinculante; en segundo lugar, la concepción exclusivamente tuitiva, es
sustituida por una nueva y distinta concepción que afirma que el niño es sujeto de
derechos. El niño es, para la Convención, un sujeto en desarrollo, pero un sujeto
de derechos, y no sólo de derechos pasivos, es decir derechos a recibir
prestaciones de los adultos, sino también de derechos activos como la libertad de
conciencia, pensamiento y religión, la libertad de expresión e información, la
libertad de asociación y reunión o el derecho de participación.
1.1
El carácter vinculante de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional sobre
derechos humanos que contiene el catálogo mínimo de derechos específicos de la
infancia, con carácter vinculante para los Estados frente a todo menor y a sus
representantes legales sometidos a sus jurisdicciones y con mecanismos de
supervisión para el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados.
Dicho conjunto de derechos, que componen el catálogo, constituye el mínimo
exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más
bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su ordenamiento
jurídico nacional, para que amplie el alcance y contenido de un derecho del
catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos
existentes6. En ese sentido, la obligación de los Estados de procurar el ejercicio de
los derechos del niño no es una obligación estática, sino dinámica y progresiva,
que debe permitir el mejoramiento de las condiciones necesarias para el pleno
goce de estos derechos.
El carácter vinculante surge para el Estado por su ratificación o adhesión
voluntaria y de buena fe. A partir de ello, el Estado se obliga, no con otros Estados
partes, sino con el niño que habita en su jurisdicción, que en los términos del
tratado sobre derechos humanos son efectivamente los auténticos destinatarios.
En general, el Estado asume dos obligaciones básicas: la primera, la de respetar
los derechos del niño, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de los mismos.
La obligación de respetar los derechos del niño, implica para el Estado y sus
agentes una abstención de realizar cualquier acto, sea de naturaleza
6
SANTISTEVAN DE NORIEGA precisa que “los tratados sobre derechos humanos tienen una vocación
progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos reconocidos en el catálogo constituyen un estándar
mínimo que se exige al Estado”. En, SANTISTEBAN DE NORIEGA, Jorge. Constitución, Derechos
Humanos y la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito jurisdiccional.
Apuntes sobre la Reforma Constitucional. Academia de la Magistratura. Revista Institucional Nº6. Lima,
Junio 2002. p. 273.
11
administrativa, legislativa o judicial que amenace o viole los derechos humanos
consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.
La obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo menor
y a sus representantes legales sometidos a su jurisdicción, importa el deber del
Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos del niño. Como consecuencia de esta obligación, los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos
por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la
violación de los derechos del niño.
Por el carácter vinculante, la Convención es oponible jurídicamente a todos los
Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco
convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los mecanismos
procesales necesarios para llevarlos a cabo7.
La existencia de mecanismos de supervisión en la Convención sobre los Derechos
del Niño determina para el Estado la obligación de cooperar en la supervisión
internacional, proporcionando información oportuna, pertinente y veraz respecto
de la situación general de los derechos humanos en su jurisdicción, a fin de que el
Comité sobre los Derechos del Niño pueda evaluar si dicho Estado cumple o
vulnera los derechos específicos de la infancia y, en su caso, dictar la
recomendación correspondiente.
Como parte del sistema internacional de derechos humanos, la Convención sobre
los Derechos del Niño participa de las características especiales que el derecho
internacional de los derechos humanos8 reconoce para la eficiencia de los
derechos humanos, a saber:
1.
La autoaplicabilidad: El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los
tratados sobre derechos humanos, consiste en la posibilidad de aplicar sus
disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de un
desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar
las disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata9.
7
NOVAK, Fabián - SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos
humanos. Instituto de Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. p. 55.
8
El ámbito de los derechos humanos ha venido adquiriendo entidad propia. Se desarrolla tanto en el marco
del Derecho Constitucional cuanto en el del Derecho Internacional Público, pero su propia especificidad y el
formidable reconocimiento que viene logrando hace que hoy se hable del Derecho de los Derechos Humanos
o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. AYALA CORAO, Carlos. El Derecho de los
Derechos Humanos: la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los
derechos humanos. En, Lecturas Constitucionales Andinas. N°3. CAJ. 1994. p. 51.
9
AYALA CORAO. Op cit. p. 56.
12
A partir de esta característica, se permite el reconocimiento de los derechos
directamente de los tratados sobre derechos humanos en los casos en que
no estén expresamente reconocidos o que, estándolo en la Constitución, no
estén desarrollados a través de normas de menor rango. Las normas de los
tratados sobre derechos humanos contienen mandatos aplicables
directamente y exigibles judicialmente10.
2.
La progresividad: Por esta característica, el sistema internacional de los
derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes
medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdicción, que
permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los
tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato,
desde su entrada en vigor.
Asimismo, esta característica busca el desarrollo constante del sistema
internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas básicas
permiten su progreso permanente y su adaptación a la circunstancia histórica
de tiempo y espacio en que se aplican11.
3.
La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos humanos es un
mecanismo de supervisión internacional, constituyéndose en un sistema
subsidiario, es decir que antes de ponerse en funcionamiento, se presume la
actuación de un sistema de protección interna. Debe funcionar en un primer
momento el sistema jurídico en materia de derechos humanos y de
prevención de violación de cada Estado. Ello implica que, al interior del
Estado, debe existir un ordenamiento jurídico que, a la vez, consagre
derechos y tenga previsto un mecanismo rápido y eficaz para reparar las
violaciones de los mismos.
Cabe resaltar que, conforme al artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser
interpretado de acuerdo con los principios de la buena fe, con el sentido corriente
que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos (pacta
sunt servanda) y teniendo en cuenta su objeto y fin. Este último principio resulta
fundamental para la interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño,
pues sus disposiciones deben ser interpretadas de acuerdo a su objeto y fin, que
es en definitiva, la protección de los derechos de la infancia.
De esta forma, el juez nacional, al aplicar una norma de la Convención sobre los
Derechos del Niño, debe entenderla conforme a los principios de interpretación
específicos para los tratados de derechos humanos y a los dispositivos previstos
en ese tratado de derechos humanos.
10
LANDA ARROYO, César. La aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno y las
decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos. p. 8.
11
GROSSMAN, Claudio. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En, Foreing Affairs en español.
N°1. p. 115.
13
Siendo así, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño debe
preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser éste el
objeto y fin específico del tratado12.
Este principio de interpretación es también conocido como el criterio de la primacía
de la norma más favorable a las personas protegidas (interpretación pro homine)
expresamente en los tratados de derechos humanos. "Este criterio permite, en
primer lugar, reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades
de "conflictos" entre instrumentos legales en sus aspectos normativos; contribuye,
en segundo lugar, a obtener mayor coordinación entre tales instrumentos en
dimensión tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como
horizontal (dos o más tratados); y, finalmente, contribuyen, en tercer lugar, a
demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos
instrumentos jurídicos sólo buscan ampliar y fortalecer la protección"13.
Asimismo y de acuerdo al objeto y fin de la Convención sobre los Derechos del
Niño, los derechos dela infancia deben entenderse e interpretarse de una manera
amplia y dinámica, ello implica que, en sentido contrario, las restricciones a los
derechos requieren de una interpretación restringida.
En ese sentido, la interpretación más adecuada de una norma de la Convención
será aquella realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo,
teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. "El fundamento de este principio se
encuentra en que los valores protegidos que constituyen, a su vez, eventuales
justificaciones a la restricción de estos derechos (moral, seguridad, etc.) son
conceptos abiertos y dinámicos que pueden variar de contenido de acuerdo a los
avances de la sociedad. De allí que los valores deben interpretarse de acuerdo al
contenido vigente al momento de interpretarse"14.
En última instancia, toda interpretación debe sustentarse en la dignidad de la
persona humana como fuente de toda protección y como valor supremo a partir
del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.
1.2
La jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
A este respecto, debe analizarse brevemente lo relativo a la jerarquía de los
tratados de derechos humanos en nuestro orden jurídico porque ello resulta de
vital importancia para nuestro análisis, en tanto que dicha jerarquía determina el
valor normativo que ellos tienen; lo que deberá ser tomado en cuenta por los
12
SANTISTEVAN DE NORIEGA, explica que -en general- para el caso de los tratados de derechos humanos
el fin es siempre preservar la dignidad humana. En, Op cit. p. 274.
13
CANCADO TRINDADE, Antonio. La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la
protección de los derechos humanos. En, El juez y la defensa de la democracia: un efoque a partir de los
derechos humanos. Ed. Lorena Gonzales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, 1993. p.
19.
14
NOVAK - SALMON. Op cit. p. 81.
14
jueces, quienes deberán en definitiva aplicar dichos tratados en sus resoluciones y
sentencias y, en su caso, el control difuso de la constitucionalidad.
De la revisión de la Constitución, se aprecia que no tenemos determinada clara y
expresamente la jerarquía de los tratados; que, por el contrario, el constituyente ha
optado por establecer distintos niveles en los que se ubicarían los tratados en los
que el Estado peruano es parte, dependiendo de la materia que regulen15.
15
Al respecto de la jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos, se aprecian las
siguientes tesis:
a) Rango supraconstitucional. Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional,
bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo la tesis monistas se asume la supremacía
del tratado internacional sobre la Constitución -de tal manera que en caso de conflicto entre la Constitución y
el tratado, prima el tratado-, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos,
en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional. Esta doctrina condiciona
la validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional.
"Desde la doctrina de la integración, el artículo 57 de la Constitución de 1993 al establecer que "cuando un
tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento
que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo", deja abierta la
posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos respecto de la Constitución
del Estado, cuando la adopción de un tratado de esta materia implique una modificación constitucional"
LANDA ARROYO. Op cit. p. 4.
Este cambio operaría con la misma fuerza de ley de una ley constitucional capaz de reformar por sí misma la
Constitución, en virtud de la autorización del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el
tratado sin el requisito del procedimiento agravado de votación para un reforma constitucional, dicho tratado
sería inconstitucional; pudiéndose deducir su nulidad en sede constitucional.
b) Rango constitucional. Si bien la Constitución de 1993 no ha mantenido el antiguo artículo 105 de la
Constitución de 1979, según el cual "los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarquía constitucional..."; una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos
ya no gozan de la misma jerarquía que la Constitución.
Sin embargo, otro sector de la doctrina señala que por la cláusula de los derechos implícitos -numerus
apertus-, recogida en el artículo 3 de la Constitución ("La enumeración de los derechos establecidos en el
capítulo relativo de los derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros
de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno"), los tratados que versan sobre
derechos humanos, al regular materia de nivel constitucional, tienen por su contenido material una jerarquía
de carácter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia constitucional que
abordan.
c) Rango supralegal. Se basa en el valor que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del
derecho interno, pero inferior a la Constitución. Este era el caso del artículo 101 de la Constitución de 1979,
el que disponía: "En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero". Si bien la Constitución
de 1993 no mantuvo este artículo; en cambio, sí mantuvo el referido a que "las normas relativas a los derechos
humanos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Perú".
Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional; subordinando la interpretación de
la ley nacional a los tratados. Es decir, que el ámbito o espacio propio del derecho y la jurisprudencia basados
en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En función de lo cual, se establece una
integración esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional -infraconstitucional-, en la medida
que al regular una misma materia por el principio de jerarquía, el tratado prevalece sobre la ley.
15
A diferencia de la Constitución de 1979, en la Constitución actual, el constituyente
no ha señalado expresamente el valor normativo que se le debe asignar a los
tratados, menos aún el tratamiento de los relativos a derechos humanos. Por este
motivo, para conocer el valor normativo de los tratados es necesario recurrir a una
labor interpretativa.
Los que sostienen la tesis del rango legal del tratado de derechos humanos se
fundamentan en dos cuestiones: primero, el tratado es aprobado por el Congreso
mediante Resolución Legislativa, según lo dispuesto en el artículo 56 de la
Constitución. Sin embargo, es de observarse que el tratado y la norma aprobatoria
en el derecho interno son actos distintos que no deben confundirse. "La norma
aprobatoria, en nuestro caso es una resolución del Congreso, resulta siendo un
acto autoritativo del ingreso del tratado al derecho interno que revista tal
modalidad para fiscalizar o controlar el acto principal que es el tratado"16.
El segundo fundamento se encuentra en el valor normativo que atribuye a los
tratados el artículo 200, inciso 4, de la Constitución. Por esta disposición, como la
acción de inconstitucionalidad procede contra la ley o normas de rango legal, al
ser posible interponer dicho recurso contra los tratados, éstos tendrían rango legal.
No obstante, aquí también no se realiza la aludida distinción.
Es por ello, que nos adherimos a la tesis del rango constitucional de los tratados
de derechos humanos17. Por la cláusula de los derechos implícitos -numerus
apertus-, recogida en el artículo 3 de la Constitución ("La enumeración de los
derechos establecidos en el capítulo relativo de los derechos fundamentales no
d) Rango legal. Esta tesis se basa en una interpretación positivista del artículo 200, inciso 4, de la
Constitución; en la medida que, la acción de inconstitucionalidad "procede contra las normas que tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados...", se les otorgaría a éstas últimas normas
igual jerarquía normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales aprobados y ratificados
forman parte del derecho nacional, según el artículo 55 de la Constitución, las colisiones entre los tratados y
las leyes nacionales se resolverían, no por el principio de jeraquía, dado que el tratado y la ley comportan el
mismo rango legal; sino, por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial sobre la
general y de la norma posterior sobre la anterior.
Esta concepción es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional, que asumió el viejo principio
según el cual, la validez y vigencia de un tratado internacional estaba a condición de que una ley nacional así
lo dispusiera. Sin embargo, contemporáneamente el tratado internacional constituye una norma legal al
interior de cada Estado, que también regula las relaciones del gobierno con sus ciudadanos.
e) Tratados ejecutivos. Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materia de
dominio propio del Poder Ejecutivo, como los convenios arancelarios o de libre circulación de personas y
mercaderías entre países; asuntos que son de competencia administrativa del Poder Ejecutivo 15.
16
VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional. Segunda Edición. San José de
Costa Rica, Ed. Juriscentro, 1992. p. 260-261.
17
RUBIO CORREA, Marcial. La ubicación jerárquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro
de la Constitución peruana de 1993. En, Pensamiento Constitucional. Año V. N°5. Lima, Fondo Editorial de
la PUCP, 1998. p. 99-113; LANDA ARROYO, César. Límites constitucionales de la ley de amnistía peruana.
En, Pensamiento Constitucional. Año III. N°3. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1996. p. 151-208;
CIURLIZZA, Javier. La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y
conflictos. En, La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios II. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1995.
p. 65-83; SILVA SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op cit. p. 295.
16
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno"), los tratados que versan sobre derechos humanos, al regular materia de
nivel constitucional, tienen por su contenido material una jerarquía de carácter
constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia
constitucional que abordan.
2. EL DERECHO DEL NIÑO A CONOCER A SUS PADRES EN EL SISTEMA
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
De acuerdo a la concepción clásica, si bien es ley de la biología que cada hijo
tiene un padre y una madre, para el Derecho, sin embargo, puede carecer de uno
de ellos, o de los dos, porque la procreación es un hecho productor de efectos
jurídicos, pero entre éstos no está siempre -sino cuando concurren ciertas
circunstancias- la atribución de un estado de filiación.
Al respecto, se sostiene que el Derecho para trabar entre dos personas concretas
la relación de filiación, plena de pretensiones recíprocas, ha de exigir
determinados presupuestos que, de faltar, hacen imposible el establecimiento del
vínculo de parentesco y entrañan como consecuencia que no sea para el Derecho
un absurdo la existencia de un ser humano sin padre e incluso sin madre, porque
ello no quiere negar que biológicamente carezca de ellos, sino que significa,
simplemente, que ningún varón o ninguna mujer tiene respecto de dicho ser los
derechos y deberes jurídicos que al padre o a la madre corresponden por
imperativo y concesión de la norma jurídica.
Sin embargo, tales aserveraciones carecen en la hora presente de exactitud por el
derecho de toda persona a conocer a sus padres, que goza de reconocimiento en
la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7, numeral 1); y que,
habiendo sido aprobado y ratificado por el Perú, forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico, está garantizado por la Constitución y debe ser interpretado
conforme a su texto (artículo 3 y Cuarta Disposición Final y Transitoria).
A partir del mismo, se impone a todos los efectos el principio de la verdad
biológica y, por lo tanto, la realidad genética en los procesos sobre filiación,
contando para ello con la fuerza demostrativa de las pruebas biológicas que
ofrecen al presente plena solvencia, hasta el punto de que los porcentajes de
error, inevitables en toda actividad humana, son siempre inferiores a los de
cualquier otro elemento demostrativo; siempre, claro está, que esas pruebas sean
practicadas por expertos en centros especializados.
El principio de la verdad biológica significa que cada sujeto podrá figurar como
padre o como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien
biológicamente lo sea, puesto que dispondrá de unos medios que el Derecho pone
a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de filiación- para rectificar
la situación que vive si no está conforme con ella, es decir, para dejar de estar
unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si
legalmente tal unión no consta.
17
Pero, para la total comprensión de lo señalado, es menester conocer el contenido
y los alcances del derecho del niño a conocer a sus padres; resaltando, luego, los
anacronismos de nuestro actual régimen legal de filiación.
2.1 El contenido y los alcances del derecho del niño a conocer a sus padres.
El derecho del niño a conocer a sus padres aparece expresamente recogido en el
artículo 7, numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño 18, con el
siguiente texto: "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos".
Resulta evidente que, para poder cumplir los deberes y exigir la atención de los
derechos que corresponden a los hijos, éstos deben conocer previamente quiénes
son sus padres. Una vez determinada la filiación, esto es, establecida la paternidad
y la maternidad, surge inmediatamente la atribución a los padres del conjunto de
derechos y deberes -la titularidad de la patria potestad- reconocidos en función del
interés de los hijos; que se resumen en el cuidado integral de éstos.
18
El contenido del citado artículo 7 fue estudiado durante la cuarta sesión de 1980 y en el periodo de sesiones,
celebrado en 1981, del Grupo de Trabajo. El proyecto establecía el derecho del niño a tener desde su
nacimiento un nombre y una nacionalidad, así como el compromiso de los Estados de incorporar en sus
legislaciones respectivas, el principio según el cual, el niño adquirirá la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio haya nacido.
Durante el debate del primer párrafo del presente artículo, el representante de los Estados Unidos de América
propuso una enmienda cuyo objetivo era armonizar el contenido de la Convención con el artículo 24 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, con el fin de evitar, además, que se produjeran
dificultades con respecto a las leyes de inmigración y de nacionalidad de los distintos Estados. La
interpretación de este artículo podría conllevar que los niños apátridas que entraran en el territorio de un
Estado, adquirieran derecho a la nacionalidad del mismo, lo que se evitaría haciendo depender la adquisición
de la nacionalidad a las leyes o prácticas de cada Estado.
Por sugerencia del Presidente, y teniendo en cuenta que aceptar este texto podría suponer una modificación de
la política de inmigración que se sigue en muchos Estados, la redacción fue alterada, estableciendo que el
niño será registrado después de su nacimiento y que “tendrá derecho desde éste a un nombre, a adquirir su
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
En el mismo sentido, se adoptó el artículo 8, que no sufrió modificaciones importantes a excepción de las
terminológicas, que reconoce “el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad y
relaciones familiares”, y la asistencia y protección del Estado cuando un niño “sea privado ilegalmente de
alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos”, con el consiguiente compromiso de los Estados de
adoptar las medidas necesarias para restablecer la identidad.
Debe tenerse presente que, a lo largo de todo el texto de la Convención aparece clara la conveniencia de que
el niño permanezca al lado de sus padres o su familia o en caso de carecer de ésta crezca en un ambiente lo
más parecido al familiar.
Se comprueba que, en esta materia, la Convención propende el derecho del niño a conocer a sus padres, el que
determina el establecimiento de la relación paterno-filial; y, una vez precisada, busca preservar la identidad
del niño en sus relaciones familiares. Todo ello, con el propósito que los padres se encarguen de su cuidado
personal.
Debe destacarse que la frase “en la medida de lo posible” antepuesta al derecho del niño a conocer a sus
padres se refiere a la dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la
identidad de los progenitores; lo que imposibilita, de hecho, el ejercicio de tal derecho.
18
El derecho a conocer a los padres se centra en la determinación jurídica del vínculo
filial que tiene su origen en la procreación humana, esto es, el establecimiento de la
paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada persona, cada ser humano
ostentará la filiación que realmente le corresponda por naturaleza, con plena
independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por vínculo
matrimonial. Cada sujeto podrá figurar como hijo de quien verdaderamente lo sea,
esto es, de quien biológicamente lo sea, puesto que dispondrá de unos medios que
el Derecho pondrá a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de
filiación- para rectificar la situación que vive si no está conforme con ella, es decir,
para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a
estarlo si legalmente tal unión no consta.
Las acciones de filiación, como manifestaciones concretas del derecho del niño a
conocer a sus padres, participan del mismo carácter imprescriptible e irrenunciable
de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de
causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es así, desde que se
comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsión legislativa,
en aquellos países en los que rige tal sistema; provocando situaciones
discriminatorias, por cuanto sólo pueden ejercer tales pretensiones quienes se
encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales
circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente
para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar
la filiación matrimonial y no matrimonial.
El cabal ejercicio del derecho del niño a conocer a sus padres supone que la
determinación de la relación jurídica generada por la procreación, no debe
presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de
matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deberá encontrar como
referencia, sólo la realidad biológica. No obstante, la frase "en la medida de lo
posible" antepuesta al derecho del niño a conocer a los padres advierte las
dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la
identidad de los progrenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del
derecho19. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los
19
GUZMAN ZAPATER sostiene, refiriéndose al sistema jurídico español, que "parece obvio que en la
Constitución el principio de investigación de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor literal se
desprende únicamente que "la ley posibilitará la investigación de la paternidad ...", es decir, que el legislador
regulará los casos y requisitos". Tal precisión, determina que concluya: "Nos hallamos frente a un derecho
constitucional sujeto a reserva de ley, que desembocó en un derecho de configuración legal. Sirve a fines
constitucionales o al interés social y de orden público subyacente en las declaraciones de paternidad, al
asegurar los derechos de alimentos y sucesorios del hijo cuya filiación se declare. Y en ese sentido coadyuva
en la consecución del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a un tratamiento no
discriminatorio frente a otros hijos". Agrega que la infracción del derecho a la investigación de la paternidad
"sólo indirectamente es accionable en amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir
injustificadmente la investigación de la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial
efectiva (del hijo o de alguno de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del hijo
o de alguno de los progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso el derecho a la
integridad física. Más a lla de esta interpretación, más o menos afianzada en la doctrina constitucional, una
lectura forzada permitiría afirmar que la negación injustificada del derecho a la investigación de la paternidad
(p. ej. Por un comportamiento obstruccionista en fase de prueba) y cuando el interesado sea el hijo, quizá
podría entrañar una vulneración del principio de igualdad de todos los hijos ante la ley si se admite que ello
comportaría una discriminación arbitraria, siendo el término de comparación los hijos matrimoniales y
aquéllos cuya filiación se halle claramente establecida". Vid. GUZMAN ZAPATER, Mónica. El derecho a la
investigación de la paternidad. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996. p. 45-46.
19
padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio
de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del
propio funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico
empleado.
Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un derecho
fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el niño,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Siendo un derecho
humano vinculado directamente con el niño, se confirma su carácter intuito
personae, resultando, como se ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible.
El proceso de configuración del derecho del niño a conocer a sus padres, se aprecia
claramente en el desarrollo histórico del principio de la libre investigación de la
filiación en el derecho comparado20.
A este respecto, es sugestivo la construcción de RIVERO HERNANDEZ al vincular el derecho a la
investigación de la filiación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. "La decisión, en sí, de iniciar
una acción de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece razonable entender que resulta
esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias socio-familiares e incluso genéticas que
rodearon su generación. En tal sentido, cabría hablar de un derecho a conocer la filiación". Vid. RIVERO
HERNANDEZ, Francisco. Artículo 127. En, Comentario del Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia.
Madrid, 1993. p. 479-480.
20
Para comprender este desarrollo histórico, no hay que perder de vista que durante el siglo XX, la familia, el
matrimonio, las relaciones paterno-filiales, han experimentado una profunda transformación estructural. Es claro
que en un sistema socioeconómico basado en la propiedad de la tierra, de los ganados, de la riqueza inmobiliaria,
la familia apareció como el complejo de relaciones que con mayor vigor preservaba la cohesión de sus
componentes en tanto partícipes de aquel sistema. Este modelo es consecuente con la unipersonal autoridad del
padre, no sólo sobre sus hijos -llamados a continuar la empresa familiar- sino también sobre su esposa, incapaz
de hecho y sujeta ella también a la autoridad marital. La neta diferencia entre los hijos legítimos y los ilegítimos
tiende a preservar a la familia de la injerencia de quienes no han sido engendrados en el matrimonio de su padre,
y es el modo de garantizar la pureza de sus miembros y reaseguro de que no disputarán con los espurios, en el
futuro, el poder que detentan.
El debilitamiento de los poderes del padre de familia ante el reconocimiento de sus deberes ante el hijo y la
protección del interés de éste como un límite al arbitrio paterno que comenzó a acentuarse a comienzos de este
siglo, la paulatina emancipación social y jurídica de la mujer, la dignificación de los hijos ilegítimos y la
coparticipación de ambos cónyuges en el hogar -que ya no será la "casa paterna", sino más ampliamente, la
"casa"- es consecuencia no de un relajamiento de las costumbres, como a veces se ha sostenido, sino efecto de
una transformación de las relaciones sociales que ha engendrado el sistema industrial, que hoy transita, en los
países desarrollados, hacia el postindustrial. Negarlo es negar la evidencia. Todo aquel sistema tradicional
basado en las relaciones de poder que concentraba la familia, se ha transferido a la gran empresa industrial. Los
bienes de capital no están exclusivamente representados por la propiedad inmobiliaria sino por capitales
accionarios, regalías, patentes, activos financieros. El sistema de producción en sus aspectos de mayor
significación económica se concentra en la empresa privada o pública y las transferencias patrimoniales no se
realizan sólo por vía de la herencia familiar sino también, y preponderantemente, por el desplazamiento de
grupos de poder empresario, circulación de acciones y otros títulos. En otras palabras, la familia no es
depositaria ya de las expectativas de poder económico y de prestigio que antes reclamaba para sí. Pero,
simultáneamente, reivindica un ámbito de relaciones basadas en el afecto, en la igualdad, en el íntimo encuentro
de sus miembros. Las expectativas económicas de la familia se manifiestan mucho más en el consumo que en la
producción. Ambos cónyuges -hombre y mujer- se han integrado en actividades productivas que se realizan
fuera del ámbito familiar. Los hijos no son formados ni educados para preservar una estructura autoritaria, sino
para incorporarse armoniosamente a la sociedad y asumir con responsabilidad su actividad laboral y productiva
futuras.
20
Así, en la codificación civil decimonónica 21 la investigación de la paternidad estaba
prohibida por temor a los escandalosos procesos que motivaba y a los abusos a
que dio origen. Fue el sistema instaurado por el Code de Napoleón, acogiendo las
leyes de la Revolución contrarias a la investigación de la paternidad. Pero dentro de
este Código se estableció como excepción la posibilidad de investigación en el caso
de rapto cuando su fecha coincide con la de la concepción del hijo natural; pero sólo
para el efecto de perseguir la prestación de alimentos a los hijos ilegítimos, sin que
su declaración judicial confiera los derechos de hijo natural reconocido.
Este criterio prohibitivo, se mantuvo como regla general; pero, de manera
excepcional, se la admitió para los casos de rapto o violación, cuando su época
coincida con la de la concepción; seducción dolosa; existencia de cartas u otro
escrito privado del padre de los que resulte confesión inequívoca de paternidad;
concubinato notorio del padre con la madre durante el tiempo legal de la
En este contexto, las categorías tradicionales han venido perdiendo sustento. Ambos padres se sitúan en un plano
familiar de igualdad, desaparece la autoridad marital para dejar paso a la idea de coparticipación de marido y
mujer en la comunidad doméstica, la legitimidad de los hijos no constituye ya una defensa de la estructura
familiar, pues las relaciones derivadas de la procreación son asimiladas, por ser tales, en virtud del
reconocimiento de la responsabilidad que el padre y la madre deben asumir por el solo hecho de ser tales. La
asunción de la paternidad se reconoce como un imperativo ético, frente a todos los hijos. Las funciones de la
familia están sometidas a transformaciones y podrían sintetizarse diciendo que es en ella donde el hombre
encuentra en plenitud su ámbito moral, la realización de los contenidos éticos de su existencia, proyectándose en
sus hijos. Y donde esto ocurre, no hay cabida para las discriminaciones y el paternalismo ejercido sin
consideración al superior interés del niño.
No debe extrañar, entonces, que durante este siglo los textos de las viejas leyes decimonónicas hayan acusado el
impacto de las transformaciones y que, en ellas, la familia vaya al encuentro del lugar que le corresponde. Lejos
de nosotros está desconocer que los cambios estructurales que hemos descripto sucintamente han provocado
desajustes, desencuentros y también consecuencias negativas. La masificación, el desenfreno del consumo y el
hedonismo alienan al hombre. Antes, su vida en sociedad estaba signada por las vinculaciones feudales, el
prestigio nobiliario, el vasallaje y la servidumbre. En la libertad y en la igualdad el hombre se ha desembarazado
del predominio de la frivolidad y la inequidad sociales; pero corre el riesgo de despersonalizarse. Todo esto es
verdad, pero también es cierto que hoy más que nunca, el hombre sensible al humanismo, rescata los valores
morales de la familia y lucha contra la intromisión de poderes que le son extraños, el abuso y las
discriminaciones.
21
El modelo de codificación civil decimonónica consagró, conforme a sus inmediatos precedentes históricos,
una clasificación de las relaciones de filiación en legítimas e ilegítimas, según procedieran de la concepción en
matrimonio o fuera del mismo. A su vez, la filiación ilegítima se subdividía en naturales y no naturales, según
pudiesen contraer matrimonio los padres o les estuviese prohibido, bien por incapacidad absoluta, bien por
incapacidad relativa, para casarse entre sí. La filiación ilegítima no natural comprendía, por alusión a sus
respectivas prohibiciones, la filiación espuria o adulterina; incestuosa, que era la habida entre ascendiente y
descendiente, en cuyo caso se llamaba también nefaria, o entre colaterales en los grados prohibidos; sacrílega,
que era la habida entre clérigos, frailes o monjas, ya por acceso entre sí, ya por acceso con persona seglar; y,
mancillada, que era la habida con ramera pública.
Bajo esta concepción de las relaciones de filiación, consagrada en el Código Napoléon, se estructuró nuestro
Código Civil de 1852. La desigualdad de los hijos ilegítimos se estableció distinguiendo a los naturales, que son
los concebidos en tiempo en que los progenitories no tenían impedimento para casarse; conservando, para todos
los demás, la denominación genérica de ilegítimos, aunque entre éstos se hacía particular mención de los
adulterinos por parte de madre, es decir los concebidos por mujer casada de otro hombre que no sea el marido.
Los hijos naturales eran de dos especies: reconocidos por el padre y no reconocidos, y en este reconocimiento se
funda la diferencia de derechos de que gozan unos de otros. Sólo los hijos naturales podían ser reconocidos,
tanto porque sólo ellos eran susceptibles de legitimación, cuanto porque ellos solos no deben su origen, como lo
demás ilegítimos, "á un delito ó á un crimen que, llegando á ser conocido, como lo seria tal vez por el
reconocimiento, haria necesaria la aplicación de una ley penal".
21
concepción; cuando el padre haya provisto, en calidad de tal, al mantenimiento del
hijo.
El siglo XX muestra la tendencia a la socialización de las relaciones jurídicas, lo
que, estrictamente, debe entenderse como reacción y repudio al voluntarismo
racionalista del individualismo liberal, situación que permitió a Napoleón decir, por
ejemplo: "la sociedad no tiene interés en que sean reconocidos los bastardos"22.
De acuerdo con ello, en un primer momento se admitió la investigación de la filiación
pero con eficacia a los alimentos; para, luego, regularse un sistema permisivo,
inicialmente sin equiparación de los hijos extramatrimoniales a los matrimoniales
hasta la total igualdad de filiación.
Este evolución23, es producto de la idea de proteger a los hijos, cualquiera que
fuese la situación de sus progenitores. Así se consagró, el principio de igualdad de
22
BONNECASE, Jullién. La filosofía del Código de Napoleón aplicada al derecho de familia. Puebla, 1945.
p. 124.
23
En Francia el proceso a partir del Code de 1804, que reaccionó contra la equiparación de filiaciones dispuesta
básicamente a los efectos hereditarios, por la recordada ley del 12 Brumario del año II, es nítido a favor del
mejoramiento de la filiación ilegítima. Primero, con la ley de 1896, que sustituyó al artículo 756, otorgando a los
hijos naturales reconocidos derecho hereditario en la sucesión de sus padres; luego con la ley de 1912, que
sustituyó al artículo 340, admitiendo la investigación de la paternidad extramatrimonial -paternité hors mariage; más adelante con las leyes que admitieron la legitimación de los hijos ilegítimos adulterinos (la primera de
1907, seguida después por las leyes de 1915, 1924 y la Ordenanza de 1945) a través de la modificación del
artículo 331 en su redacción original; posteriormente, con la ley del 15 de Julio de 1955, que incorporó al
artículo 342 un segundo apartado, confiriendo derecho a alimentos a los hijos adulterinos e incestuosos; y,
recientemente, con la ley del 3 de Enero de 1972, que introdujo profundas modificaciones al Título VII del Libro
Primero del Code referente a la filiación, y que, en particular, sustituyó al artículo 334, disponiendo que el hijo
natural tiene, en general, los mismos derechos y los mismos deberes que el hijo legítimo en relación a su padre y
madre y que, en el artículo 757, le confiere iguales derechos hereditarios en las sucesiones de éstos u otros
ascendientes o en la sucesión de sus hermanos y otros colaterales. La reforma de 1972 va más lejos aún en el
contexto tradicional del Code: el nuevo artículo 760 concede derechos hereditarios al hijo adulterino en
concurrencia con legítimos de su padre o madre, aunque la cuantía de su llamamiento equivale a la mitad de los
que corresponda a éstos.
Sin embargo, puede computarse una tendencia más radical aun que la que muestra el derecho francés hasta la
fecha. Propugna la eliminación de las categorías o calificaciones de la filiación. En los últimos treinta años,
diversas legislaciones han suprimido la tradicional distinción entre filiación legítima e ilegítima, sustituyéndola
por el principio de la unidad de filiación.
Quizá la vanguardia corresponde a los países escandinavos: Noruega (leyes de 1956 y 1981), Dinamarca (ley de
1960) y Suecia (ley de 1969). Pero no pueden dejar de mencionarse, en Europa occidental, las reformas al
derecho de filiación que en 1969 se producen en Alemania Federal, Holanda y Gran Bretaña; en 1970, en
Austria; en 1975, en Italia; en 1976, en Suiza; en 1977, en Portugal; y, en 1981, en España. Deben mencionarse
las leyes de algunos Estados Norteamericanos (Arizona, 1956; North Dakota y Oregon, 1963); los códigos de la
familia de los países socialistas de Europa (Hungría, leyes de 1946 y 1974; Polonia, 1964; Bulgaria, 1968), y
algunos países de Sud América, como Bolivia (Código de la Familia de 1972) y Cuba (Código de la Familia de
1975), Venezuela (Código Civil reformado en 1982) Ecuador (Código Civil de 1980) y Perú (Código Civil de
1984).
El mismo criterio inspira importantes instrumentos internacionales, como lo revela la Resolución 1787 del 18 de
Mayo de 1973 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, concerniente al "Estudio de las medidas
discriminatorias contra las personas nacidad fuera del matrimonio y proyecto de principios relativos a la
igualdad y a la no discriminación con respecto a esas personas". Otro tanto se desprende del proyecto que un
22
categorías de filiciones o de unidad de filiación: todos los hijos tienen iguales
derechos frente a sus padres. Conviene destacar que la equiparación de efectos
entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, no sólo responde a una
concepción humanista en cuanto a no hacer distingos entre las personas por
razones ajenas a su propia conducta, sino que, además, pone fin a distingos de
inspiración meramente materialista.
Siendo así y a partir del derecho del niño a conocer a sus padres que se impone
como un principio rector de un sistema de libre investigación de la filiación, en
nuestro Código Civil de 1984 se debe suprimir el sistema de causales determinadas
para la investigación de la filiación y considerar que la relación jurídica determinada
por la procreación, no presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia
o inexistencia de matrimonio entre los progenitores. En otras palabras, el estado
filial deberá encontrar como referencia, sólo la realidad biológica, pues la igualdad
de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vínculos en punto a su naturaleza
como matrimoniales o extramatrimoniales. Ello, sin embargo, no impide, claro está,
a que la ley aluda a la filiación matrimonial y a la extramatrimonial, si lo hacen no
para discriminar entre una y otra, sino para distinguir el supuesto de hecho que
exige aludir a una u otra, por la diferente solución legal que, en razón de supuestos
de hecho, también distintos, ha de consagrar en particular.
Frente a esta incontestable realidad contemporánea, no faltan quienes asumen una
posición de crítica ante la necesaria reforma legislativa. Se escuchan voces que
exaltan la discriminación entre familia legítima e ilegítima, que resisten la recepción
de criterios de igualdad de la filiación y que, aun más, llegan a vincular esos criterios
al intento de destruir el matrimonio y, por qué no, a la familia matrimonial.
Llamativamente, tales afirmaciones suelen sustentarse invocando credos y
concepciones de contenido profundamente humanista. Invocaciones que, de
acuerdo con lo que hemos recordado antes, son meramente dialécticas y por tanto
comité de expertos elevó al Comité Europeo de Cooperación Jurídica el 13 de Noviembre de 1973 sobre la
situación jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimonio. El 15 de Octubre de 1975 los países integrantes del
Consejo Europeo, han suscrito el Convenio sobre "Estatuto jurídico de los hijos nacidos fuera del matrimonio",
por el cual los países signatarios acuerdan que "los derechos del hijo nacido fuera del matrimonio en cuanto a
alimentos y en cuanto a la sucesión de los padres y miembros de las familias de éstos, han de ser los mismos que
si hubiera nacido dentro del matrimonio".
A través de las Naciones Unidas se han elaborado, a partir de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, diversos instrumentos internacionales relativos a la protección y a la igualdad ante la ley de
todos los hijos. En 1978, el Consejo Económico y Social elaboró los "Principios generales sobre la igualdad y no
discriminación respecto de las personas nacidas fuera del matrimonio", y de entre ellos se destacan los
siguientes: "Toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá derecho al reconocimiento legal de su filiación
materna y paterna"; "una vez determinada la filiación, toda persona nacida fuera del matrimonio tendrá igual
condición jurídica que la nacida de matrimonio".
En su momento, la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada en San José Costa Rica del 7 al 22 de Noviembre de 1969, adoptó la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" en
la que se preció que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como
a los nacidos dentro del mismo".
Vid. PLACIDO V., Alex F. Filiación y Patria Potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta
Jurídica, 2003. p. 51-54.
23
injustificadas, ya que los objetivos nítidamente materialistas en que se inspiran tales
posturas discriminatorias, no sólo no quedan sustancialmente amparadas por la
sana doctrina de los credos humanistas que invocan, sino que abiertamente se
oponen a ellos. Es más, diríamos que tal contradicción entre lo que se sostiene en
sustancia y la concepción filosófica y ética que se dice defender, redunda en una
clara ofensa hacia ésta.
Es así que, por ejemplo, la concepción humanista que en estos temas defiende
actualmente la doctrina de la Iglesia Católica, es negada por quienes sustentan
posiciones materialistas adversas a ella, aunque pretendan hacerlo en su nombre.
Basta recordar que la Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual documento oficial del Concilio Vaticano II- declara: "en nuestra época
principalmente urge la obligación de acercarnos a todos, y de servirlos con eficacia
cuando llegue el caso, ya se trate de ese anciano abandonado de todos o de ese
trabajador extranjero despreciado injustamente, o de ese desterrado o de ese hijo
ilegítimo que debe aguantar sin razón el pecado que él no cometió...". "La igualdad
fundamental entre todos los hombres exige un reconocimiento cada vez mayor.
Porque todos ellos, dotados de alma racional y creados a imagen de Dios, tienen la
misma naturaleza y el mismo origen. Y porque redimidos por Cristo disfrutan de la
misma vocación y de idéntico destino...". "Es evidente que no todos los hombres
son iguales en lo que toca a la capacidad física y a las cualidades intelectuales y
morales. Sin embargo, toda forma de discriminación en los derechos fundamentales
de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de sexo, raza, color, condición
social, lengua o religión, debe ser vencida y eliminada, por ser contraria al plan
divino. En verdad, es lamentable que los derechos fundamentales de la persona no
estén todavía protegidos en la forma debida por todas partes..."24.
Incluso, desde la perspectiva estrictamente jurídica, la doctrina canónica -a
propósito del Código de derecho canónico de 1983- destaca la impronta de la
igualdad de los hijos. Se ha señalado, así, en relación a la subsistencia de la
categoría de hijos ilegítimos resaltada en el canon 1137, que, "el tema de
legitimidad de los hijos como efecto jurídico del matrimonio, y en especial la
diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos, fue sometido en el momento de revisión,
a profundo análisis, sugiriéndose su posible desaparación normativa por varios
motivos; particularmente por la desigualdad social y jurídica que supone, por una
mayor congruencia con el sentimiento cristiano, así como también por la tendencia
actual de los ordenamientos civiles a la equiparación total de hijos matrimoniales y
no matrimoniales, y, desde luego, también porque en el nuevo Código desaparece
el efecto canónico más característico de la ilegitimidad, la llamada irregularidad por
nacimiento, irregularitas ex defectu natalium. Sin embargo, prevaleció la opinión de
mantener una normativa elemental en atención a las razones sociológicas que
motivan su permanencia en la legislación civil de algunos países, dado que el
Código rige para la Iglesia universal, pero equiparando totalmente, en cuanto a
efectos canónicos, la situación de los hijos legítimos y legitimados"25.
24
Concilio Vaticano II. Constituciones. Decretos, Declaraciones, p. 245 y ss., acerca de la Constitución
Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual, n°27-29.
25
DE SALAZAR, José - MOSTAZA RODRIGUEZ, Antonio - SANTOS, José L. Derecho matrimonial. En,
"Nuevo derecho canónico". Lamberto de Echeverría (dir.), p. 347.
24
De manera que quede en claro que las críticas que se pudieren formular a esta
equiparación de efectos y a la libre investigación de la filiación, estarán inspiradas,
como se advierte, en una concepción exclusivamente materialista vinculada al
propósito de preservar las desigualdades económicas entre los hijos por vía de
herencia y a impedir el conocimiento del verdadero vínculo filial.
Tal vulneración del derecho del niño a conocer a sus padres afectará, además, el
derecho a la identidad. La identidad es el conjunto de caracteres por los cuales el
individuo define su personalidad propia y se distingue de sus semejantes. Por ello,
privar a una persona del conocimiento sobre su origen biológico -que es el objeto
del derecho del niño a conocer a sus padres- supone negarle uno de los elementos
fundamentales que constituyen su identidad, a partir del cual se distingue de los
demás y que le permite individualizarse por relación con aquellos de los que
proviene.
Además, en virtud del principio de igualdad ante la ley el conocimiento del propio
origen, como manifestación de la propia personalidad, no puede negarse por razón
de nacimiento, condición o circunstancias personales o sociales, sino que debe
reconocerse a todos.
También el derecho a la integridad física y moral puede resultar vulnerado si se
niega a una persona la información sobre su origen, pues la falta de información
puede dificultar diagnósticos y tratamientos médicos y también en tanto que la
ignorancia sobre el propio origen puede dar lugar a problemas psicológicos. El
conocimiento de la filiación de origen es también necesario para determinar la
existencia de impedimentos matrimoniales y evitar relaciones incentuosas.
El derecho a la intimidad podría también resultar afectado por un sistema que
impidiese conocer el origen biológico. La intimidad se define habitualmente en un
sentido negativo, como el derecho a la reserva, a la soledad, a la posibilidad de
excluir de la vida privada de uno, a aquellos a quienes no se autoriza para estar en
ella; sin embargo, a los efectos que aquí interesa, la referencia es a la vertiente
positiva de este derecho, que ha sido definida como la posibilidad de controlar la
información acerca de uno mismo26 y, en este sentido, el conocimiento por cada
persona de las circunstancias que constituyen su ámbito de lo privado o íntimo
forma parte del derecho a su intimidad27.
Desde su vertiente negativa, en cambio, el derecho a la intimidad podría ser
esgrimido por los progenitores deseosos de mantenerse en el "anonimato", frente al
deseo del hijo de conocer su origen. Sin embargo, el derecho no debe amparar la
26
En ese sentido, se ha señalado que "privacy is not simply the absence of information about us in the mind of
others; rather it is the control we have over information about ourselves". Vid. FRIED, Charles. Privacy. 77
Yale L. J., 475 (1968).
27
A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que “el respeto a la vida
(intimidad) familiar, exige la existencia en el ordenamiento de ciertas garantías legales que permitan la
integración del menor en su familia desde el momento de su nacimiento”. SSTEDH Marckx, A31, núm., 31 y
40. Vid. RUIZ MIGUEL, Carlos. El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid, Civitas, 1994. p. 36.
25
pretensión de los primeros, pues mediante la procreación, dieron vida a una
persona a quien se debe garantizar la plenitud de sus derechos, entre los cuales
está el de conocer su filiación de origen; en este contexto no puede condicionarse la
posibilidad efectiva de su ejercicio al deseo de privacidad de los progenitores.
Mantener la prevalencia del derecho a la intimidad de los progenitores, supone algo
así como afirmar que éstos poseen derechos sobre sus hijos por el hecho de la
procreación.
En último lugar, el principio de protección integral de los hijos, iguales ante la ley
con independencia de su filiación, queda también vulnerado si se impide investigar
la paternidad.
Por lo demás y en distinto plano, el artículo 3, numeral 1, de la Convención sobre
los Derechos del Niño, expresa en su totalidad un objetivo de política legislativa,
encaminado a lograr de los Poderes públicos y de los particulares la protección
integral de la familia que recibe una concreción específica respecto de uno de los
sujetos integrantes de la unidad familiar, el hijo. La consideración a este último se
aprecia en el principio del interés superior del niño. Lo que nos sitúa ante una
cláusula general cuyo contenido reside en el aseguramiento de la protección de los
derechos fundamentales del menor, un programa de acción dirigido tanto a Poderes
públicos como a particulares. Su concreción, por instituciones en las que el menor
puede verse involucrado, es más compleja. Sobre todo en las acciones declarativas
y de reclamación, el debate debe plantearse en términos de qué sea lo mejor para
el hijo cuya filiación se cuestiona o desconoce. De acuerdo con ello, se entiende
que lo mejor es el establecimiento de la verdad biológica28.
Este especial tamiz, pone de manifiesto una tutela pública del derecho a conocer la
verdadera filiación. “Porque el interés del niño está en el objeto de la pretensión y en
la mira de los intereses públicos la determinación de su vínculo filiatorio, de su
emplazamiento familiar o sanguíneo, del cual derivan múltiples derechos subjetivos.
El status no es un derecho, siquiera personalísimo. Es atributo y configuración de la
persona. Es cualidad esencial del ser. No hay nada disponible ni renunciable en el
estado filiatorio”29. El derecho a conocer la verdadera filiación es, entonces, mucho
más que un derecho subjetivo. Es atributo, cualidad, posición juridica para ser; es
elemento del estado de las personas. No tiene nada de subjetivo, privado ni
disponible. “¿Cómo habría de concebirse un derecho subjetivo personalísimo de la
identidad en absoluto irrenunciable e indisponible por completo? Aunque la acción
fuera exclusiva del sujeto, no por ello es derecho facultad lo que de ninguna manera
puede disponerse. La situación jurídica no entra en las relaciones dinámicas y se
28
Cabe decidir si el derecho a la investigación de la filiación es sólo un derecho del hijo (como derecho a
conocer su origen) o es también un derecho de los progenitores (o derecho a la paternidad y maternidad). Es
claro que en los sistemas jurídicos, en principio, se formula como un derecho de todas las partes implicadas e
incluso de terceros, según lo que dispongan las reglas específicas de legitimación y plazos. No obstante, la
ponderación conjunta del favor filii y del principio de investigación de la filiación permite defender que él se
pone el acento en la persona del hijo, de modo que es un derecho que corresponde en primer término al hijo y en
tal sentido el derecho a la verdad biológica es más un derecho a conocer la filiación que un derecho a la
paternidad.
29
CIFUENTES, Santos. Difícil y necesario equilibrio entre los intereses públicos y los derechos
personalísimos (la inspectio corporis forzada). En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año III. Nº6. Lima, Gaceta
Jurídica, 1997. p. 316.
26
nutre de intereses públicos. Nadie le va a preguntar al menor si está dispuesto o no
a una investigación de sus orígenes sanguíneos. Confundir atributo, estado y
situación con derecho subjetivo, es enmarcar cosas por el lado de algún tipo de
facultad. Si ninguna hay, y no puede haber pasibilidad de la persona para gozar y
reaccionar, es -eufemísticamente hablando- derecho de la sociedad, no del sujeto.
Y la tutela, entonces, se agranda, se vuelve pública y por entero no abdicativa,
acompañando con mayor propiedad la investigación -de la filiación- al margen de
los poderes individuales”30.
2.2 El derecho del niño a conocer a sus padres y el derecho a la identidad.
En el tercer considerando de la sentencia en casación bajo análisis se expone que
"el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado consagra el derecho a
la identidad y, en virtud del mismo, toda persona tiene el derecho a conocer
quiénes son sus progenitores y antecesores, con todos los privilegios que por ello
le pudiera corresponder; encontrándose facultada, en caso de incertidumbre en el
conocimiento de dicha identidad, para acudir al órgano jurisdiccional a fin de
obtener la dilucidación respectiva". Resulta evidente la vinculación entre el
derecho a la identidad y el derecho a conocer a los padres; debiéndose destacar
que este último tiene expreso reconocimiento en la Convención de los Derechos
del Niño.
El ser humano, según la ciencia, se desarrolla en un proceso contínuo,
ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la
fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la
concepción, que es el del surgimiento de un nuevo ser. “La identidad del nuevo ser
humano está dada desde el momento en que los veintitrés comosomas del padre
se unen a igual número de cromosomas procedentes de la madre. El embrión así
formado ya no es ni un óvulo ni un espermatozoide. Se trata de un “nuevo” ser
genéticamente diferente a sus progenitores”31.
De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la
concepción, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que irá luego
desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida, pasando por la infancia, la
adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad estática,
que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarán luego, en el
transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. “A los
lineamientos genéticamente adquiridos se añadirán dinámicamente, otros
elementos que irán modelando una cierta original personalidad”32.
De ello, se aprecia que el concepto de identidad personal tiene un aspecto estático
y otro dinámico, y es más amplio, que el normalmente aceptado, restringido a la
identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado civil). Conocer
cual es su específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la dignidad
30
Ibidem. p. 318.
31
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, Edit. Astrea, Bs.As., 1992. p. 21.
32
Ibidem. p. 22
27
de la persona, para su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la
libertad. El llamado aspecto dinámico del derecho a la identidad se funda en que el
ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene una multiplicidad de
aspectos esencialmente vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o
somático, que lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole
cultural, ideológica, religiosa o política, que también contribuyen a delimitar la
personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos múltiples elementos
caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los otros.
Así como se reconoce que toda agresión a los derechos personalísimos, aunque
estos sean de contenido extrapatrimonial, genera derecho al resarcimiento, y
consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es imaginable dejar indefensa a
la persona frente a una agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o
desnaturaliza "su verdad histórica".
En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su
calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los
múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. La identidad
personal hace a la personalidad, como la libertad a la vida.
Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia,
destacamos el derecho a saber quienes fueron sus padres.
Para garantizarlo, debe promoverse la determinación de la filiación a partir del
principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera
del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es
engendrado, nace una filiación biológica y el correspondiente derecho a que en el
momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar
una filiación jurídica. Tratándose de una filiación extramatrimonial, tal derecho no
se satisface con gozar sólo de filiación materna o paterna, sino que también tiene
derecho a gozar del apellido que resulte de ella.
Por ello, la filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es
reprochable jurídicamente, ya que el deber de reconocer al hijo, es un deber
jurídico, aunque el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario. El
nexo biológico implica responsabilidad jurídica, y quien, por omisión, elude su
deber jurídico de reconocer la filiación, viola el deber genérico de no dañar y
asume responsabilidad por los daños que cause a quien tenía derecho a esperar
el cumplimiento de ese deber jurídico. Con estos antecedentes debe otorgarse
derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el daño sufrido,
considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión del
hecho antijurídico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio.
Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su
hijo, y el requisito de su consentimiento expreso para que el Ministerio Público
promueva la filiación de los menores inscritos como de padre desconocido, es
necesario que también pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo o hija
conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a
conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No
puede diferirse a la época en que el hijo pueda accionar por filiación por sí mismo.
28
El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la actitud
de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su coengendrante, causará un daño irreversible en una persona que crezca sin poder
ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el
difícil conflicto entre dos derechos personalísimos de elevada jerarquía como son
el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben
conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el interés superior del niño. Los
sujetos obligados a respetar este derecho personalísimo de todo ser humano a
conocer su identidad de origen (su verdad biológica) es la comunidad en su
conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios
deben tener al respecto conductas positivas. La madre, al ser la representante
necesaria del menor incapaz, está emplazada de modo tal que su conducta es
decisiva para que el niño no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a
conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe obligación legal de la
madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su
reconocimiento forzoso. A los efectos de conciliar el derecho de la madre a no
afrontar situaciones quizás dolorosas para ella, cuando existan razones
justificadas como podrían ser una violación, o circunstancias similares, podría
legitimarse procesalmente al niño a requerir un tutor especial ad-litem, sin perjuicio
de la intervención del Ministerio Público
Resulta necesario, por último, referir que el derecho a la identidad de origen tiene
dos facetas. Una relativa a la determinación de la filiación: el derecho a conocer a
los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biológico sin
determinar el vínculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del
nacido mediante técnicas de fertilización humana asistida.
Así y respecto de la adopción, se sostiene "el derecho a la investigación de la
filiación en relación con la familia originaria del adoptado". Se precisa que hay que
distinguir la acción cuya finalidad es el establecimiento de un vínculo jurídico de
filiación y aquella otra cuyo objetivo es la mera revelación de la identidad del
progenitor; por lo que, este derecho implica "permitir el acceso del adoptado a la
información sobre su filiación biológica, sin necesidad de autorización judicial ni
consentimiento de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al
conocimiento del propio origen amparado en la Constitución"33.
Respecto de las técnicas de fecundación humana asistida, se destaca que aquí se
excede del ámbito de la relación jurídica familiar que es la de filiación, "para
afectar un derecho fundamental de la persona, emparentado con el derecho a
conocer el propio origen y con su dignidad personal". El nacido de estas técnicas
"tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le afecta muy
gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aquél, le sería disimulada,
ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de
ciertas personas, su procreación y filiación es distinta de la de otros nacidos". Se
precisa que "negarle aque derecho a conocer su realidad equivale a consagrar el
engaño, la mentira (ocultación consciente e injustificada de algo muy importante
33
GARRIGA GORINA, Margarita. La adopción y el derecho a conocer la filiación de origen. Un estudio
legislativo y jurisprudencial. Navarra, Aranzadi Editorial, 2000. p. 256-257.
29
que le afecta casi exclusivamente a él), cosa que no es sana desde ningún punto
de vista (ético, jurídico, individual o social)"34.
2.3 El derecho del niño a conocer a sus padres y los anacronismos del
régimen legal de investigación de la filiación extramatrimonial del Código
Civil peruano de 1984.
Como se ha expuesto, las acciones de filiación, como manifestaciones concretas
del derecho del niño a conocer a sus padres, participan del mismo carácter
imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio,
exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones.
Ello es así, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha
desbordado la previsión legislativa, en aquellos países en los que rige tal sistema;
provocando situaciones discriminatorias, por cuanto sólo pueden ejercer tales
pretensiones quienes se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para
suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas
rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el
reclamar o impugnar la filiación matrimonial y no matrimonial.
El proceso de configuración del derecho del niño a conocer a sus padres, se aprecia
claramente en el desarrollo histórico del principio de la libre investigación de la
filiación. Veamos brevemente cual ha sido su desarrollo y su estado actual en
nuestro sistema jurídico.
Sobre este punto, en nuestro Derecho histórico, se inició el influjo francés a través
del Código Civil de 1852 que, más radical aún que el propio Código Napoleón,
prohibió no sólo la investigación de la paternidad natural, sino incluso la de la
maternidad natural.
De esta forma se siguió el criterio de la prohibición de investigación de la
paternidad extramatrimonial del Código napoleónico; pero, con más generosidad
que en éste, en el Código Civil de 1936 se admitieron más excepciones, no sólo
en caso de delito, añadiendo el rapto, la violación y el estupro, sino introduciendo
la investigación en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo
la paternidad o de hallarse el hijo en la posesión de estado. Estas excepciones se
refieren al hijo natural. En cambio, se admitió la libre investigación de la
maternidad natural.
Con el Código Civil de 1984, esta situación no cambió. Se contempló la
investigación de la paternidad extramatrimonial en los mismos casos
excepcionales previstos en el Código Civil de 193635.
34
RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada
de fecundación articial. En, La filiación a finales del siglo XX. Madrid, 1998. p. 161.
35
Aunque, existieron criterios jurisprudenciales menos rigurosos. Así: “Que, si bien el artículo 402º del C.C.
no ha considerado el hecho demostrado -relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepcióndentro de los casos en los que judicialmente, se puede declarar la filiación, la omisión o deficiencia de esta
norma legal, no puede dejar sin protección jurídica a una menor "cuya situación es la de un gran sector de la
población infantil", por que ello importaría atentar contra su derecho de llevar el nombre patronímico que le
corresponde, de ser reconocida como hija de quien la engendró (artículos 19º y 386º del C.C.) así como
desconocer el principio general del derecho, de que "todos somos iguales ante la ley" y por tanto gozamos de
30
Tal estado tampoco ha variado con la dación de la Ley 27048 por la que se
incorporó la causal relacionada a la comprobación del vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o
científicas con igual o mayor grado de certeza; por cuanto, con esta disposición no
se permite invocar cualquier otro supuesto de hecho de los previstos en la ley para
sustentar la demanda, desde que no importa la expresa sustitución del sistema
cerrado por el abierto de investigación de la paternidad extramatrimonial. Así se
comprueba, no sólo por la conservación del régimen de causales determinadas
para iniciar la investigación de la paternidad; sino, además, porque el hecho a
acreditar será necesariamente el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo
mediante la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o
mayor grado de certeza36. Este ese sentido, en el sexto considerando de la
sentencia en casación bajo análisis se precisa: "el artículo 402 del Código Civil en
su texto original recogía cinco presupuestos para invocar la filiación
las mismas oportunidades, de ahí la obligación impuesta al juzgador en el artículo VIII del Título Preliminar
del C.C. aplicable al caso por imperio del artículo VII del mismo Título". Dictamen Nº 594-92-MP-FN-FSC
de fecha 3 de Setiembre de 1992, que sustentó la Ejecutoria Suprema del 9 de Febrero de 1993. En, CD
Explorador Jurisprudencial 2001. Lima, Gaceta Jurídica.
En idéntico sentido: "Que las situaciones que dan lugar a la declaración de paternidad ilegítima (ahora
extramatrimonial) conforme al artículo trescientos sesentiséis del Código Civil derogado, constituyen la
expresión del supuesto hecho sustancial que es la relación sexual mediante la cual se produce la concepción
respectiva; que en consecuencia, si a través de la prueba actuada se llega a la convicción de que han existido
relaciones amorosas y sexuales entre las partes y si, además, no se prueba, ni se alega como -en el presente
caso- que la actora ha incurrido en la conducta sancionada en el artículo trescientos setentiuno del indicado
Código Civil, no queda sino admitir la pretensión de la demandante; que la indicada convicción surge
claramente del contenido de las cartas glosadas por la recurrida". Fundamento del voto en discordia del Dr.
Montoya Anguerry en la Ejecutoria Suprema del 24 de Enero de 1990. En, CD Explorador Jurisprudencial
2001. Lima, Gaceta Jurídica.
36
No obstante, existe escasa jurisprudencia que sostiene una tesis amplia. Así, la Corte Suprema ha señalado:
"Que, el artículo cuatroscientos dos del Código Civil no señala de manera única y excluyente las causales para
declarar la filiación extramatrimonial pues enuncia de modo condicional las causales. Por tanto, cuando la
acción se sustenta en una causal específíca prevista en el artículo cuatroscientos dos del Código Civil, no se
requiere de la prueba científica del ADN". Considerandos Tercero y Cuarto de la Sentencia en Casación
N°1054-02-TUMBES, del 20 de Mayo de 2002. En separata especial de El Peruano del 30 de Setiembre de
2002, página 9243.
En este mismo sentido, la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, en su Sentencia de fecha 15 de Junio
de 2000 recaída en el Expediente N°156-98, ha señalado que: "analizando el indicado artículo 402 del Código
Sustantivo se llega a la conclusión que el legislador al estructurar dicha norma ha señaldo supuestos de hecho
en base a los cuales se puede declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial, sin que los supuestos
fácticos para tal declaración se agoten en la enumeración que hace el aludido artículo; Que, en efecto, este
numeral no determina que la declaración judicial en cuestión sólo puede declararse en base a las causales que
en él se fijam dado que esta disposición legal no determina taxativamente las causales en base a las cuales de
puede producir la referida declaración judicial; Que, la interpretación teleológica del artículo 402 del Código
Civil nos permite establecer la relación paterno-filial (paternidad extramatrimonial), lo cual conforme a
nuestro ordenamiento jurídico deberá demostrarse de acuerdo con las normas procesales respectivas; Que
debe tomarse en consideración que el sistema jurídico para la determinación judicial de paternidad ha
evolucionado en el tiempo, particularmente en los últimos veinte años, en razón al notable desarrollo
científico que ha posibilitado la determinación biológica de la paternidad, desplazándose así progresivamente
al sistema de presunción legal de paternidad". En, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Una vedette, un reportero y
un viejo cuento ... (a propósito de los modelos jurídicos circulantes en materia de pruebas biológicas a efectos
de declarar la filiación extramatrimonial en la experiencia jurídica nacional). En, Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 8. Número 40. Enero 2002. Lima, Gaceta Jurídica. p. 51.
31
extramatrimonial, mas dicho dispositivo ha sido modificado... mediante la dación
de la Ley 27048... que incorpora una nueva causal de índole probatoria relativa a
la acreditación del vínculo parental a través de la prueba del ADN u otras
genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza".
Las causas taxativas -con sus respectivas notas de nuestra doctrina
jurisprudencial que sustentan el sistema restringido de investigación de la
paternidad extramatrimonial del artículo 402 del Código Civil- que permiten iniciar
la investigación de la filiación extramatrimonial, son las siguientes:
a) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita37.
b) Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda,
en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos
directos del padre o de su familia38.
37
Al respecto, en la jurisprudencia se ha señalado: “Constituyen escritos indubitados del padre que admite la
paternidad los documentales consistentes en postales y cartas enviadas por el demandado a la demandante en
los que reconoce el embarazo de ésta con mucho cariño, expresando su amor por la actora y los años que
pasaron juntos" Sentencia de la Sala de Familia del 3 de Enero de 1999, recaída en el Expediente N°2739-98.
En, UMPIRE NOGALES, Eulogio Rolando. Jurisprudencia y Plenos Jurisdiccionales de Derecho de Familia.
p. 209.
Asimismo: "Se configura la causal del inciso uno del artículo cuatrocientos dos del Código Civil con la carta
de fojas cuatro reconocida por el demandado de la que fluye inequívocamente la admisión de la paternidad del
menor". Sentencia en Casación N°488-95-HUAURA, del 31 de Octubre de 1997. En, UMPIRE NOGALES.
Op cit. p. 212.
Igualmente: "Que en el escrito de fojas ciento sesentiséis, al amparo de los incisos primero (...) del artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil la recurrente denuncia: a) la interpretación errónea del
artículo cuatrocientos do inciso primero del Código Civil, señalando que es prueba indubitable del
reconocimiento la partida de nacimiento de la menor al no haber sido ésta objeto de impugnación, lo que
demostraría que el demandado admite tácitamente ser el padre de la menor; (...); Que en el segundo
considerando de la apelada, cuyos fundamentos reproduce la recurrida, se ha establecido que la partida de
nacimiento de la hija de la actora fue otorgada por la madre y que no consignó el nombre del padre; Que, por
tanto, mal puede señalarse que dicha partida puede servir de prueba para determinar la filiación de la menor".
Considerandos Primero, Segundo y Tercero de la Sentencia en Casación N°1121-99-HUANUCO, del 17 de
Junio de 1999. En, UMPIRE NOGALES. Op cit. p. 218.
De otro lado: "Que, para formar convicción sobre aquellos hechos, la Sala dispuso de oficio que se remita el
expediente número doscientos noventiuno guión noventiséis seguido contra XXX por delito de abandono de
mujer gestante; Que, revisados dichos autos remitidos por la Trigésima Fiscalía Provincial en lo Penal,
aparece que el demandado en su declaración policial de fecha veintidós de octubre de mil novecientos
noventiséis contenida en el Atestado Policial número trescientos sesentiuno guión MP guión DSE guión SJL,
admitió haber sostenido relaciones sexuales con la actora, quien es menor de edad, desde el mes de enero
hasta abril del mismo año, sabiendo que a raíz de ello, la demandante quedó embarazada; que en ningún
momento se ha negado a asumir la responsabilidad frente a su hijo, pero que no lo estaba haciendo en esos
momentos por problemas de índole económico; Que, a mayor abundamiento la actora ya no se ratifica en la
denuncia interpuesta, dado que conjuntamente con sus respectivos familiares llega a un acuerdo particular
mediante el cual XXX se comprometía a hacerse cargo de la criatura cuando naciera, situación que dio lugar
al archivo de la acción penal; Que, siendo así, es claro que si el propio demandado ha admitido la paternidad
de su hijo extramatrimonial, por lo que el supuesto contenido en el numeral primero del artículo
cuatroscientos dos del Código Civil está ampliamente acreditado". Considerandos Tercero, Cuarto, Quinto y
Sexto de la Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, del 28 de Mayo de 1998. En,
UMPIRE NOGALES. Op cit. p. 228-229.
32
c) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando
un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales39.
38
Los actos provenientes de la familia serán relevantes en el caso que se reclame la paternidad
extramatrimonial después del fallecimiento del padre (filiación post mortem). Así, la Corte Suprema ha
señalado: "En cuanto a la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 402 del Código sustantivo, la denuncia
de aplicación indebida implica referir que el supuesto contenido en la norma de derecho material no resulta
aplicable a los de autos; en este caso concreto, conforme se advierte de la demanda, la demandante ha alegado
el hecho que la demandada tenía conocimiento de las relaciones sentimentales de su hijo con la demandante,
por lo que la demandante y su menor hija siempre asistían a las reuniones familiares, refiriendo al respecto la
celebración del primer año por el nacimiento de la menor, alegando la posesión constante de estado de hija
extramatrimonial; además, en la resolución recurrida se ha considerado que resulta de aplicación lo dispuesto
en el inciso 2 del artículo 402 de la norma sustantiva acotada, pues el supuesto de hecho se evidencia con las
tarjetas y fotografías que la demandante ha ofrecido, razonamiento que el Colegiado fortalece al analizar la
conducta procesal de la demandada". Considerando Tercero de la Sentencia en Casación N°623-2001CAJAMARCA, del 29 de Octubre de 2001. En, separata especial de El Peruano del 31 de Mayo de 2002,
página 8874.
De otro lado, ha precisado que: "Que además el demandado XXX ha reconocido en la audiencia de actuación
de pruebas de fojas ciento siete al prestar su declaración de parte, que él y su señora durante cinco años han
aprohijado al menor materia de autos, hecho que ocurrió a partir de los años mil novencientos noventa en
adelante, luego de la muerte del padre, habiéndole dado ellos el trato de nieto en su hogar; Que tal aceptación
constituye una fehaciente demostración de que además de tener conocimiento de la existencia de la criatura,
ellos la acogieron y ayudaron voluntariamente durante cinco años, responsabilidad que no puede ser explicada
sino por el hecho de ser ellos conscientes de su obligación como abuelos paternos al haber fallecido el padre,
por lo que resulta de estricta aplicación el inciso 2 del artículo 402 del Código Civil". Sentencia de la Sala de
Familia de la Corte Superior de Lima del 12 de Mayo de 1998, recaida en el Expediente N°451-98. En,
UMPIRE NOGALES. Op cit. p. 202.
39
El concepto de concubinato para reclamar la filiación extramatrimonial, prescinde de la falta de
concurrencia de impedimentos matrimoniales en el varón o la mujer que lo conforman, como elemento
determinante para su configuración. Lo relevante, para este caso, es que el varón y la mujer, sin estar casados,
hagan vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse el estado aparente de matrimonio, contemporáneo con la
época de la concepción, para que se acredita la causal.
De otro lado, la jurisprudencia ha destacado que no se configura el concubinato si sólo se acreditan relaciones
sexuales esporádicas entre el varón y la mujer. Esta situación se presenta en la relación social de enamorados
o cuando una mujer mantiene una relación de amante con un hombre casado que continúa con su vida
matrimonial, sin separarse de su esposa. Así, la Corte Suprema ha precisado: "Que el artículo cuatrocientos
dos inciso tercero del Código Civil establece que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada: cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.
Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí,
hacen vida de tales; Que la acepción de concubinato recogida en dicha norma es la amplia, según la cual hay
concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de
permanencia o habitualidad en dicha relación, sin ningún otro requisito adicional; Que como consecuencia de
lo señalado en el párrafo anterior se desprende que las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para
configurar el concubinato y para servir de base a una declaración judicial de paternidad fundada en dicho
dispositivo, en todo caso, las mismas sólo pueden originar la acción alimentaria que se refiere el artículo
cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal; Que, en la sentencia recurrida se señala que de la propia versión
de la demandada se advierte que las supuestas relaciones que mantenía con el demandante se realizaban en
dos hoteles y en forma esporádica, y que recién como consecuencia de haber quedado embarazada optaron de
común acuerdo en ir a vivir juntos a la casa de los padres del demandante; en consecuencia, se puede apreciar
que en el sentencia mencionada se ha interpretado correctamente el citado dispositivo legal". Considerandos
Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la Sentencia en Casación N°328-96-LAMBAYEQUE, del 30 de
Enero de 1998. En, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Tomo II, p. 411.
No obstante, existen escasos pronunciamientos en los que se comprueba un interpretación deformatoria del
texto de la ley: "Que en la demanda de fojas cuatro, se invoca como fundamento de derecho el inciso tercero
33
d) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la
época del delito coincida con la de la concepción40.
e) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera
indubitable41.
del artículo cuatrocientos dos del Código Civil; en el cual se establece que la filiación extramatrimonial puede
declararse en el caso que el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la madre en la época de la
concepción; que, si bien es cierto que el concubinato en sentido estricto se da cuando un varón y una mujer
hacen vida de casados sin serlo, lo que implica habitualidad y notoriedad de la relación extramatrimonial,
ausencia de impedimento natural y cumplimiento de los mismos deberes que infiere la vida de casados y por
tanto convivencia bajo el mismo techo; que, sea cual fuere el sentido en que, se tome al concubinato, en su
acepción más ingenua o menos estricta, es indispensable la habitualidad y notoriedad de las relaciones; que,
en el caso de autos, este concepto de concubinato lo confirman las afirmaciones hechas por la actora en la
demanda corroborada no sólo con las testimoniales de fojas veintidos, veintitrés, veinticuatro y veintiseis
prestadas por los testigos en forma uniforme sobre la habitualidad de las relaciones existentes entre las partes,
sino también con el informe de la Policía Nacional del Perú de fojas cuarenta, confesión ficta del demandado
declarada por resolución de fojas veintiocho vuelta, además de las fotografías de fojas doce, trece, catorce
cuyo valor probatorio es apreciado por este Supremo Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica
prevista en el numeral cuatrocientos del Código de Procedimientos Civiles; que, de lo expuesto se llega a la
conclusión que la demandante y demandado han mantenido relaciones convivenciales, durante la época de la
concepción de la menor ZZZ, por lo que procede acceder a la demanda". Ejecutoria Suprema del 19 de Mayo
de 1994, recaída en el Expediente N°100-94. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001. Lima, Gaceta Jurídica.
40
Debe observarse que lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el hecho de la
violación, rapto o retención violenta de la mujer; con prescidencia de su consideración en sede penal. Por
cierto que la expedición de una sentencia condenatoria firme por alguno de los mencionados delitos,
provocará, en el proceso civil de filiación, su juzgamiento anticipado, conforme al artículo 473, inciso 1, del
Código Procesal Civil. Aquí, lo relevante es que la comisión de los hechos indicados en la norma sean
coincidente con la época de la concepción y que el juez de familia debe llegar al convencimiento del hecho
del delito y de su autor.
41
En principio, debe destacarse que la seducción a que se refiere esta causal no puede ser identificada con la
figura penal del delito de seducción contemplada en el artículo 175 del Código Penal. En efecto, el derecho penal
considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce años y menor de dieciocho. Si este fuera
el caso y de conformidad con el artículo 240 del Código Civil, no podría existir promesa de matrimonio con una
mujer que legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de impubertad; con lo cual,
resulta írrita esta causal. De otro lado, cuando se ha realizado esa identificación, también se ha sostenido que no
puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto, no siendo "ingenua", era conciente del
acto sexual que realizaba y de las consecuencias que podrían generarse.
La importación de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista que a ellos no se ha referido
la ley civil. La seducción a que se refiere la norma no es sino la acción engañosa, el ardid, la astucia, que
emplea el varón para lograr el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio –que
puede ser el argumento engañoso– tampoco puede ser idenficada con la figura de los esponsales, por cuanto
aquí la ley no establece las mismas exigencias del artículo 240 del Código Civil; en todo caso, el único punto
de coincidencia es que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse, sin
importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no impedimentos matrimoniales. En
ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia: "Es fundada la demanda de declaración de paternidad
ilegítima si se prueba la existencia de relaciones sexuales entre los litigantes en época coincidente con la de la
concepción y no se ha probado que la demandante hubiera tenido dichas relaciones con otro hombre en la
misma época. La seducción no tiene que configurar forzosamente un delito para establecer aquellas relaciones
que pueden existir sin convertirse en figura penal". Ejecutoria Suprema del 18 de Mayo de 1973. En, Revista
de Jurisprudencia Peruana. 1973. p. 730. De igual forma: "Cuando la demanda de declaración de paternidad
ilegítima se funda en el inciso 5 del artículo 366 del C.C., aunque la Exposición de Motivos de este Código en
ese aspecto acepta la posibilidad de haber ocurrido actos delictuosos, para los que está expedita la vía penal,
no descarta la posibilidad de la existencia de relaciones extramatrimoniales que, sin constituir delito por la
34
f) Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través
de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor
grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole
los derechos contemplados en el artículo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no
es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la
paternidad42.
En esta última causal se observa que el juez, alternativamente, podrá declarar al
hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo
edad de la madre, o por otras circunstancias, den origen al nacimiento de hijos, y no considera
inevitablemente vinculados la seducción con la promesa de matrimonio, porque en la vida práctica suelen no
estarlo". Ejecutoria Suprema del 14 de Agosto de 1972. En, Revista de Jurisprudencia Peruana. 1972. p. 999.
42
Por la manera como se ha propuesto esta nueva causal, se comprueba que para la admisión de la demanda en
este caso, no es exigible que se presente un principio de prueba del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale
decir, que conjuntamente con la demanda no es necesario acompañar la certificación médica de la prueba del
ADN u otras pruebas de validez científica. Bastará la sola invocación de la nueva causal y el mero ofrecimiento
de la prueba pericial respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aquélla prueba se actuará durante el
proceso, por eso que en el texto legal se menciona el caso de la negativa del demandado a someterse a la prueba.
Esto evidencia que esta causal puede ser invocada de manera autónoma para acceder a un proceso de
declaración de paternidad extramatrimonial, sin perjuicio de referir y acreditar hechos que no califican en las
demás causales. En ese mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia: “... de aceptarse la conclusión del
Pleno Jurisdiccional de Familia realizado en el año dos mil, cuyo carácter no vinculante ha reconocido la
juzgadora, de que indebidamente se ha considerado al ADN como causal de filiación extramatrimonial y que
el juez debe considerarla una prueba de carácter pericial, significaría que no podría invocarse de manera
autónoma no solo para casos como el que es materia de apelación sino inclusive para los posteriores a partir
de la vigencia de la modificatoria, la causal del inciso seis del artículo cuatrocientos dos del Código Civil para
acceder a un proceso de filiación; sino que tendría que ser invocada en todo caso conjuntamente con
cualquiera de las otras causales recogidas en el artículo cuatrocientos dos del código antes citado, lo que
evidentemente no constituye la ratio legis que sustenta dicha modificatoria, habida cuenta que reconocido el
grado de certeza científica del ADN para la determinación positiva de la filiación, resulta justificable que el
legislador la haya reconocido como una nueva causal, ya que como prueba pericial existía antes de la dación
comentada; consecuentemente ante el avance científico, el derecho ha tenido que adecuarse hacia un sistema
abierto de filiación que garantice la solución de los conflictos de intereses derivados de derechos
fundamentales de la persona, como en el presente caso, y así lograr en definitiva la paz social en justicia que
constituye la finalidad abstracta del proceso". Resolución N°27 de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Piura de fecha 2 de Mayo de 2002, recaída en el Expediente N°2001-0048. En, Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 8. Número 49, Setiembre de 2002. Gaceta Jurídica, Lima. p. 24.
Sobre la negativa del demandado a someterse a la prueba, el Código Procesal Civil establece que el juez
puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen
en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la
finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción (artículo 282). Siendo así y siempre
que exista un segundo requerimiento bajo apercibimiento de resolverse el proceso con la prueba actuada y
considerando esa conducta procesal del demandado, el juez de familia podrá declarar la paternidad
extramatrimonial o descartarla, si llega o no a ese convencimiento, respectivamente. Para ello, será necesario
que la parte demandante aporte otras pruebas o indicios que generen convicción en el juzgador de que la
negativa es el resultado de una conducta procesal tendiente a impedir el esclarecimiento de los hechos, lo que
haría llegar a la declaración de la paternidad extramatrimonial. Caso contrario, la sola negativa a someterse a
esta prueba, frente a la falta de pruebas adicionales o de otros indicios, no será suficiente para declarar la
filiación extramatrimonial.
35
415 del Código Civil. No obstante, esta otra posibilidad no suprime la valoración de
la prueba que deberá efectuar el juez de familia, utilizando su apreciación
razonada; pudiendo, por tanto, no declarar este extremo. De otra parte, debemos
añadir que esta solución alterna afecta gravemente el derecho al debido proceso,
por cuanto el demandado no ha tenido la posibilidad de ofrecer la pruebas de la
inexistencia de relaciones sexuales con la madre del demandante, que es el
supuesto de hecho que sustenta la figura del hijo alimentista a que se refiere el
artículo 415 del Código Civil. Ahora, los demandados no sólo contestarán la
demanda en los extremos de su petitorio, sino que, además, deberán referirse a la
posibilidad de que se declare al demandante como hijo alimentista –punto, quizás,
ni siquiera mencionado en la demanda– y ofrecer las pruebas relativas a ello.
2.4 El derecho del niño a conocer a sus padres y la presunción de
paternidad matrimonial.
Lo señalado en la parte final del inciso 6 del artículo 402 del Código Civil,
concuerda con lo dispuesto en el artículo 404 del mismo cuerpo de leyes: "si la
madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la
acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable". El fundamento de esta restricción se ha formulado
tradicionalmente diciendo que "sólo el marido puede ser juez de su propia
paternidad". Desde este punto de vista, es el marido -él y sólo él- quien puede
valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y podía, por muchas
razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y
nadie puede cuestionarlo, con lo cual, se descarta que otros intereses, por
fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas, como
por ejemplo, el propio hijo.
Nosotros hemos cuestionado esta postura, considerando que "su aceptación sin
reservas, conduce a que, para el hijo, la presunción de paternidad matrimonial se
tornase absoluta". Señalábamos que "no es posible sostener que el ejercicio del
derecho del hijo a conocer a sus padres esté supeditado al ejercicio previo del
derecho del marido a impugnar su paternidad". Indicábamos que "resulta evidente
el legítimo interés del hijo en conocer a sus padres" y que, "si bien en la norma
legal no se le confería expresamente la legitimación activa, tampoco se le
prohibía; en tal sentido, entonces, el hijo puede impugnar la paternidad
matrimonial"43.
Esta cuestión se relaciona con el sistema de impugnación de la paternidad
matrimonial de nuestro Código Civil. Debe tenerse presente que en lo que varían los
regímenes jurídicos modernos en esta materia es en cuanto a la amplitud con que
confieren al marido la facultad de impugnar la paternidad que se le atribuye.
No es una diferencia referida a los medios de prueba que el marido puede producir,
sino de los extremos u objetos a probar. En base a ello, se delinean
fundamentalmente dos tipos de sistemas: el "abierto", que permite al marido probar
la inexistencia del nexo biológico, sin limitarlo a ciertos supuestos predeterminados ,
43
PLACIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. En, Suplemento "Derecho y Economía" del Diario Oficial
"El Peruano". Edición del 29 de Marzo de 1994, p. B-10.
36
y el "cerrado", que fija ciertos presupuestos de la acción, que si resultan
acreditados, permiten al juez considerar si se ha probado o no la inexistencia del
nexo biológico, y a falta de los cuales no puede intentarse la prueba de dicha
inexistencia.
En este segundo sistema se alinea nuestro Código Civil, que también en esta
materia ha seguido sustancialmente al Código Napoleón, como lo hicieron
diversos países hispanoamericanos y latinoeuropeos, que exhiben una clara
influencia jurídica francesa.
Se ha dicho que tal criterio restrictivo responde al interés de preservar al orden
familiar de procesos escandalosos e injustificados, que podrían afectarlo
moralmente, destruyendo su intimidad; y se fundaría también en el favor
legitimitatis44, sobre el que se asienta en las legislaciones que discriminan las
categorías de la filiación, toda la materia de la filiación legítima, con una
presunción de paternidad en su base, indicativa de que, salvo prueba concluyente
en contrario, el orden jurídico prefiere mantener la filiación legítima; lo cual
redundaría, como también se ha señalado, en beneficio del hijo, y de la madre, por
obvias razones de índole moral.
En nuestro Código Civil -como ya dijimos, tributario en esta materia del Code- el
marido sólo puede desconocer la paternidad del hijo concebido por la mujer
durante el matrimonio en dos casos: si prueba que le ha sido imposible cohabitar
con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han
precedido al nacimiento del hijo; y, si demuestra que adolece de impotencia
coeundi o absoluta.
Es decir que el marido debe estar en condiciones de probar su absoluta
imposibilidad de mantener relaciones sexuales con su mujer en el período legal de
la concepción -el Code aludía a imposibilidad física o material-, para poder
demostrar los hechos que justificasen el desconocimiento del hijo.
Imagínese entonces el siguiente caso: el marido sufre de impotencia generandi o
relativa, manifiesta y anterior a la celebración del matrimonio. Tal dolencia no le
impide al marido sostener relaciones sexuales con su mujer; lo que produce es la
imposibilidad de la concepción. En tal supuesto el marido impotente que sabía
positivamente que el hijo de su mujer no era suyo, debe aceptar la paternidad, por
cuanto le es imposible demandar la impugnación de la paternidad al no tratarse -la
impotencia generandi- del hecho constitutivo de la causa determinante de la
acción. Conclusión: el sistema "cerrado" del Código Civil de 1984 no permite al
marido impugnar la paternidad matrimonial del hijo que es fruto de relaciones
sexuales extramatrimoniales, por el hecho constitutivo de la impotencia relativa o
generandi. La actitud que podría ser motivada por arrepentimiento, por sinceridad
o por impudicia, se convierte en un arma jurídica45.
44
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. La presunción de paternidad legítima. Madrid, Tecnos, 1971. p. 411 y
418.
45
En ese mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia: "Es improcedente la demanda negatoria de la
paternidad matrimonial basada en la impotencia para fecundar, porque el artículo trescientos uno, inciso
cuatro, del Código Civil (de mil novecientos treintiseis, de idéntica redacción al vigente Código Civil de mil
novecientos ochenticuatro), sólo se refiere a la impotencia en sentido estricto, o sea, a la incapacidad para
37
A tal conclusión también se llega cuando se está frente a otro singular supuesto: la
esterilización del marido, con o sin conocimiento de la mujer. Igualmente, la
esterilización no frusta que marido y mujer mantengan relaciones sexuales.
Recuérdese que, aquí, el término "cohabitación" está referido al cumplimiento del
débito conyugal46. La mujer, conocedora o no de la esterilización de su marido,
puede seguir dándole más hijos en el futuro; estando el marido imposibilitado de
impugnar la paternidad por no tratarse -la esterilización- de un hecho constitutivo
de la causa determinante de la acción.
Por cierto que los autores que defienden el sistema del Código Civil suelen acudir
al argumento -a nuestro juicio pueril- de considerar que la impugnación de la
paternidad del marido debía ser restringida por la grave repercusión familiar que
ella tiene. Pero, al hacer esta defensa, se propicia el mantenimiento de situaciones
anacrónicas y, muchas veces, inmorales. ¿Cómo puede razonablemente
sostenerse que la impotencia generandi y la esterilización del marido no eran
alegables para desconocer la paternidad? Afirmar que la prueba de tales
supuestos de hecho da lugar a procesos escandalosos era realmente un
despropósito: con el mismo criterio, es escandaloso probar el adulterio de la
esposa que ha ocultado, además, el parto. ¿Y como evitar en los juicios la
discusión de hechos inmorales o escandalosos? Los pleitos sobre estupros,
nulidad del matrimonio, amancebamientos de hermanos con hermanas, incestos,
adulterios de la mujer o del marido son verdaderamente pleitos escandalosos, y
sin embargo es de toda necesidad permitirlos y entrar en la indagación y prueba
de los hechos.
Teniendo a la vista las soluciones que en el derecho comparado han ido
incorporando, sobre todo en este siglo, un régimen abierto de impugnación de la
paternidad, propusimos en ocasión del Simposio "Primera Infancia. El reto de una
nueva vida" (Lima, 1995) se declarara la conveniencia de sustituir el sistema
cerrado de causales de impugnación rigurosa de la paternidad por un sistema
abierto que permitiese al marido el desconocimiento en todos los casos en que
probase que su paternidad queda descartada o es fundadamente menos verosímil
que la de un tercero47.
La situación no ha cambiado con la dación de la Ley 27048 por la que se incorporó
la causal relacionada a la comprobación del vínculo parental entre el presunto
realizar el acto sexual, pero no a la impotencia para generar, tal como también lo hace el artículo ciento
cuarenticinco del mismo Código, al referirse a esa causal de anulabilidad del matrimonio" Ejecutoria
Suprema del 5 de Mayo de 1970. En, Revista de Jurisprudencia Peruana. 1970. p. 1211.
De igual manera, se ha pronunciado la Ejecutoria Suprema del 13 de Febrero de 1972: "El artículo 301 del
Código Civil no se refiere a la impotencia generandi sino a la impotencia para realizar el acto sexual, es decir,
a la impotencia coendi. Así se deduce de la letra y sentido de dicho dispositivo y del carácter absoluto al que
esa norma condiciona su idoneidad, causal en oposición a la impotencia relativa relativa o generandi, que así
queda excluida de su previsión". En, Revista de Jurisprudencia Peruana. 1972. p. 64.
46
PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2002. p. 125.
47
PLACIDO V., Alex F. El derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos: la inserción del
infante en su familia. En, Primera Infancia. El reto de una nueva vida. (libro de ponencias). Lima, Universidad
Femenina del Sagrado Corazón, 1996. p. 395.
38
padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o
científicas con igual o mayor grado de certeza; por cuanto, con esta disposición no
se permite invocar cualquier otro supuesto de hecho de los previstos en la ley para
sustentar la demanda, desde que no importa la expresa sustitución del sistema
cerrado por el abierto de impugnación de la paternidad matrimonial. Así se
comprueba, no sólo por la conservación del régimen de causales determinadas
para iniciar la investigación de la paternidad; sino, además, porque el hecho a
acreditar será necesariamente el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo
mediante la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o
mayor grado de certeza.
Por ello, creemos que identificar el sistema de causales con la defensa que
merece el principio de favor legitimitatis, es un error. Desde luego que si,
sustanciada la prueba en juicio de impugnación, en el ánimo del juez persevera la
duda, habrá de mantener la atribución legal de paternidad del marido en virtud del
favor que merece; pero esto no significa que, a despejar esa duda, se deba llegar
únicamente sobre la base de supuestos previstos de antemano por el legislador;
cuando, justamente, la experiencia demuestra que la variada realidad se le ha
escapado en sus muchos matices.
Es ésta la crítica fundamental que se formula al sistema, ya que "la previsión del
legislador es siempre más pobre que la realidad, y quedan marginados muchos
casos tan justos como los recogidos por la ley, en cuanto no pueden ser
encajados en estos últimos. Por cuestión de técnica, es ese sistema notablemente
inferior a otros más abiertos y flexibles y menos expuestos a parcialidad e
imprevisión"48.
En cuanto a la necesidad de no exponer la intimidad familiar al escándalo de un
juicio de impugnación, tampoco nos parece que justifique el sistema de causales,
ya que, como hemos dicho, tanto afecta a dicha intimidad la alegación de una
impotencia posterior al matrimonio, o la invocación y prueba del adulterio y
ocultación del parto como cualquier otro supuesto que, en el régimen "abierto", se
puede invocar para demostrar que el hijo de la esposa no pudo serlo del marido de
ésta.
A las objeciones precedentes se suma un hecho decisivo: las investigaciones
biológicas han avanzado de tal modo, que hoy pueden ofrecer conclusiones que,
en gran medida, y en ocasiones decisivamente, informarán al juez sobre la
realidad del nexo biológico que se investiga.
Sin embargo, hasta antes de la vigencia de la Ley 27048, estos avances de la
ciencia no podían ser libremente utilizados, en tanto no se invocaran ciertos
hechos expresamente contemplados por la ley, con carácter de presupuestos de
la acción49.
48
RIVERO HERNANDEZ. Op. cit. p. 414.
49
En la doctrina francesa se habían puesto de manifiesto las limitaciones del sistema de causales. La intensa y
prolongada discusión en torno al significado de la expresión "impotencia accidental", contenida en el antiguo
artículo 312, era un ejemplo acerca de las acrobacias exegéticas que los autores de Francia tuvieron que hacer,
para paliar en algo los absurdos efectos a que allí conducía el régimen de causales, similar al nuestro. Y
precisamente, como consecuencia de los desaciertos a que condujo dicho régimen, en 1972 fue reemplazado
39
Otra norma en la que se aprecia la restricción es el artículo 367 del Código Civil
que dispone: "la acción de contestar la paternidad corresponde al marido. Sin
embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto
antes de vencerse el plazo señalado en el artículo 364 y, en todo caso, continuar
el juicio si aquél lo hubiese iniciado".
De acuerdo con ella, se ha considerado que sólo el marido está habilitado para
deducir la acción de desconocimiento del hijo de su esposa.
El fundamento de este análisis restrictivo del artículo 367 del Código Civil se ha
formulado tradicionalmente -como se ha expuesto- diciendo que "sólo el marido
puede ser juez de su propia paternidad"50, con lo cual se descarta que otros
intereses, por fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras
personas para intentar la impugnación, como, por ejemplo, otros hijos del
matrimonio, los parientes del marido que se verían excluidos de la sucesión.
Desde este punto de vista, es el marido -él y sólo él- quien puede valorar los
alcances de la conducta infiel de su esposa y puede, por muchas razones,
perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y nadie
puede cuestionarlo; no permitiéndose la interferencia de terceros con sus
por el sistema "abierto", limitándose ahora el artículo 312 del Code a establecer que el marido podrá
désavouer (desaprobar, desmentir, negar, contradecir) al niño en justicia, si demuestra que él no puede ser el
padre.
Hemos citado el precedente francés teniendo en cuenta que el Code fue, en su hora, fuente de nuestro sistema
civil. Pero mucho antes, en 1898 el Código Civil alemán había establecido que "el hijo no es legítimo, si,
según las circunstancias, es evidentemente imposible que la mujer lo haya concebido por obra del marido"
(artículo 1591). El Código Civil suizo que, antes de la reforma de 1974, contenía una norma similar al artículo
312 del francés (artículo 254), dispone ahora en su artículo 262 que la presunción de paternidad cesa cuando
el presunto padre prueba que su paternidad está excluida o que es menos verosímil que la de un tercero. El
Código Civil austríaco, reformado en 1977, establece que la presunción de paternidad del marido puede caer
sin se prueba que el hijo no ha sido engendrado por aquél (artículo 138). Otras legislaciones -entre las que se
encuentra el Código Civil español luego de la reforma de 1981 y el Código Civil argentino después de la
reforma de 1985- consagran la acción de impugnación del marido sin establecer los hechos a probar, con lo
cual por vía negativa 49, adhieren al régimen abierto, limitándose a prever los legitimados para accionar y el
término de caducidad de la acción (artículos 136 y 137 del Código Civil español y artículos 258 y 259 del
Código Civil argentino).
Este criterio amplio es también el del derecho positivo canónico tradicional. El ex canon 1115 del Codex de
1917, y, actualmente, el canon 1138 del Código de derecho canónico de 1983, señalan claramente que "el
matrimonio muestra quién es el padre, a no ser que se pruebe lo contrario con razones evidentes" -nisi
evidentibus argumentis contrarium porbetur-, lo que, bien se ve, no circunscribe la prueba en contrario a
supuestos limitados o circunscriptos de antemano por el legislador.
50
RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Según el tratado de Planiol. Tomo II,
volumen I. Buenos Aires, La Ley, 1963-1965. p. 493, n° 1667. Comparar, MAZEAUD, Henry, León y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Parte 1°, volumen III. Buenos Aires, Ejea, 1959-1965. p. 372, n° 899 y 900, y
PLANIOL, Marcel - RIPERT, Georges - ROUAST, André. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Tomo
II. La Habana, Cultural, 1946. p. 613, n° 785, quienes entienden que las verdaderas razones de este
"monopolio de la acción en manos del marido", se derivan de la jefatura del hogar y por ende, "a título de tal
tiene el derecho de oponerse a que la tranquilidad del mismo sea perturbada por alegaciones relativas a la
irregularidad de un nacimiento".
40
intereses -generalmente hereditarios, no se olvide- en el ámbito, aquí sí,
infranqueable de la intimidad conyugal y familiar.
Sólo si el marido muere durante el plazo de caducidad sin haber intentado la
impugnación de la paternidad matrimonial, pueden los herederos de aquél
entablarla; y, en todo caso, pueden continuar el proceso que el causante hubiese
iniciado.
Sin embargo, este punto de vista es cuestionable considerando que, su aceptación
sin reservas, conduce -como se ha destacado- a que tanto para el hijo como para
otros terceros (por ejemplo, el verdadero progenitor), la presunción "pater is est ..."
se tornase absoluta: "no tienen ni siquiera el derecho de criticar como abusiva la
actitud del marido que se abstiene de ejercer la acción de impugnación porque es,
para él, una facultad discrecional, de la que es libre de no usar"51.
Un caso elocuente es el que presenta la separación de hecho que no hace cesar
la presunción de paternidad del marido y que en consecuencia impide al
verdadero padre del hijo concebido por la mujer separada reconocerlo.
Dada la letra del artículo 367 del Código Civil, se comprueba que la legitimación
activa de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial no está
expresamente referida al hijo; sin embargo, el mismo precepto legal no se lo
prohibe, por lo que la promoción de la acción por el hijo no implica un actuar
contrario a ley52. De otro lado, es evidente el legítimo interés moral del hijo en
establecer la verdad de su filiación. La investigación de la verdad acerca de la
filiación que a un individuo se le atribuye, forma parte de derechos atinentes, y
esenciales, a su identidad, que en el orden natural de las relaciones humanas son
inviolables por parte del ordenamiento jurídico53.
¿Es posible sostener que, por los interses de uno de los sujetos del vínculo, como
es la intimidad personal del marido y la paz del hogar que preside, el
ordenamiento prive al otro sujeto del vínculo -el hijo- de un derecho que emerge
51
CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I, volumen II. Barcelona, Bosch, 1961. p. 495.
52
Entendemos que la posibilidad de que el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial está contemplada
sólo en el caso de no existir conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, de acuerdo
con el artículo 376 del Código Civil que dispone: "Cuando se reúnan a favor de la filiación matrimonial la
posesión constante de estado y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser
contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo". En tal supuesto, el hijo puede impugnar su filiación
matrimonial y reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Sin embargo, la
situación que planteamos está referida, además, a la existencia de conformidad entre la partida de nacimiento
y la posesión de estado. Tal circunstancia tampoco debería impedir la reclamación de una filiación distinta a
la anteriormente establecida.
53
Debe destacarse que el interés del hijo puede ser sólo moral, o también patrimonial. En el primer caso, su
justificación ética estará habitualmente en relación con la posibilidad de obtener el emplazamiento filial con
respecto a quien es su verdadero padre, independientemente de una pretensión de orden pecuniario. En otros,
podrá hallar interés en heredar de éste para descalificar su pretensión, o para lograr otros beneficios
pecuniarios. De cualquier modo, fuera de que es difícil investigar el cúmulo de móviles que impulsan al hijo a
que se reconozca judicialmente la verdad de su filiación, el eventual motivo económico que pudiera inspirarlo
(interés en recibir la herencia de su padre no matrimonial), aunque fuere exclusivo, tendría fundamento
legítimo: reclamaría tan sólo lo que le pertenece.
41
evidente de ese orden natural de las relaciones humanas, basadas en afecciones
fundamentales?
El argumento de la defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad
social no puede establecerse sobre las bases que se alejen del concepto de los
derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la
alteración de la paz social. Las nuevas valoraciones sociales le privan de su fuerza
de convicción a tal argumento.
No obsta, igualmente, la presunción de cumplimiento de los deberes conyugales
por parte de las personas casadas, ya que la presunción mantiene su vigencia
mientras no se demuestre lo contrario. La probanza del nexo biológico
evidenciaría el cumplimiento o no del débito conyugal.
Por todo ello y a partir del derecho del niño a conocer a sus padres que es impone
como un principio rector de un sistema de libre investigación de la filiación, en
nuestro Código Civil de 1984 se debe suprimir el sistema de causales determinadas
para la investigación de la filiación y considerar que la relación jurídica determinada
por la procreación, no presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia
o inexistencia de matrimonio entre los progenitores. En otras palabras, el estado
filial deberá encontrar como referencia, sólo la realidad biológica, pues la igualdad
de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vínculos en punto a su naturaleza
como matrimoniales o extramatrimoniales. Ello, sin embargo, no impide, claro está,
a que la ley aluda a la filiación matrimonial y a la extramatrimonial, si lo hacen no
para discriminar entre una y otra, sino para distinguir el supuesto de hecho que
exige aludir a una u otra, por la diferente solución legal que, en razón de supuestos
de hecho, también distintos, ha de consagrar en particular.
2.5 El derecho del niño a conocer a sus padres y la imposibilidad jurídica de
que coexistan filiaciones incompatibles entre sí.
Por las razones expuesta en el párrafo anterior a favor de nuestro sistema jurídico,
éste no admite la coexistencia de filiaciones incompatibles y en el supuesto de
presentarse tal imposible jurídico, prefiere la filiación matrimonial frente a la filiación
extramatrimonial, si aquella está primeramente determinada. Así, se dispone -en el
artículo 396 del Código Civil- que "si la madre estaba casada en la época de la
concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiere
contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable". Esta solución debe ser
desaprobada porque implica un evidente desconocimiento del interés del hijo de
conocer a sus padres.
Por ello, la consideración al derecho del niño a conocer a sus padres resalta que
cuando una filiación determinada se enfrenta a otra filiación diversa, que es objeto
de una pretensión accionable, puede desconocerse la filiación ya establecida para
reclamar la verdadera filiación. Vale decir, se ha de deducir, con carácter previo o
simultáneo a ese reconocimiento, o bien a esa pretensión accionable, la de
desconocimiento de la filiación ya establecida.
La potencial improcedencia de tales pretensiones debe ser desestimada por el
control difuso de la constitucionalidad, el que determina que el juez deje de aplicar
42
las normas anacrónicas del Código Civil y prefiera las disposiciones de la propia
Constitución y de la Convención sobre los Derechos del Niño.
A tal conclusión debe arribarse, sea que el matrimonio de los padres haya sido
realizado en el Perú o en el extranjero. Sobre este último, debe tenerse presente lo
dispuesto en el artículo 2050 del Código Civil: "todo derecho regularmente adquirido
al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas
de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida
en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas
costumbres".
3. EL DERECHO DEL NIÑO A CONOCER A SUS PADRES Y LAS
LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESUNTO
PROGENITOR.
No cabe duda que, en caso de colisión entre derechos, la vigencia y consolidación
de los derechos humanos está centrada en la necesidad de armonizarlos o
concordarlos justificadamente en las normas, en los principios y en la axiología del
sistema. Esto es, las respuestas más razonables en orden a los valores e intereses
en juego, ya se trate de plasmarla en norma general (ley en sentido amplio) o
particular (sentencia).
Es interesante en este punto utilizar algunas de las ideas del common law como
sistema de creación de reglas de derecho (rule of law). En efecto, dicho sistema
legal parte de la experiencia empírica y, a raíz de ello, verifica supuestos con cierto
grado de injusticia que deben ser revertidos. No parte de una declamación
dogmática de derechos, de justicia o de injusticia, sino que se trata de acercar al
caso concreto la solución que aparezca como más razonable en relación con el
plexo jurídico de base y los valores en juego y como único medio posible de
aproximarse a un ideal de justicia concreto.
El control de proporcionalidad constituye un instrumento eficaz dentro del sistema
para evaluar la adecuación de la respuesta dada, tanto desde la ley, la
reglamentación o la sentencia, a las normas, principios, valores e intereses en juego
respecto de los derechos humanos.
Entendemos que ante varias respuestas posibles debe elegirse aquella que
represente más adecuadamente los valores sociales y contribuya, en mejor medida,
al entendimiento social. El control de proporcionalidad se debe desprender de la
conceptualización en abstracto y teórica de todos y cada uno de los derechos para,
luego, analizar en cada caso concreto el grado de interés que habilitaría a incurrir en
limitaciones, restricciones u omisiones. En ello se determinará la razonabilidad del
medio utilizado y sus posibles alternativas.
El ejercicio del derecho del niño a conocer a los padres no escapa a la problemática
que se traduce en derechos humanos reconocidos versus efectiva operatividad. El
control de proporcionalidad, sistemático y objetivo, asegurará un sistema de
vigencia práctica de aquellos.
43
3.1 El derecho del niño a conocer a sus padres y el derecho a la intimidad
personal del presunto progenitor.
En la investigación de la filiación están llamados a coexistir dos intereses
forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del hijo dirigido a conocer su
verdadera filiación, su origen, en definitiva. Y el interés del presunto progenitor, casi
siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría accedido al
reconocimiento. Unas veces por su sólo interés personal, otras veces en aras de
proteger su "paz familiar".
La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una adecuación
entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la superación
del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside
en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes
discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del
matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones,
por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de técnicas más
avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo parece localizarse en el
establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el éxito de una acción en este
sentido pueda modificar en profundidad una realidad sociológica anterior. Del
establecimiento de la verdad biológica se deriva la relación de filiación y el
contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y
derechos sucesorios).
De aquí, pues, la investigación de la filiación se presenta como una cuestión
prioritaria del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.
Se advierte que en materia de filiación hay un conflicto de derechos con
pretensiones distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los límites de éstos.
Para ello, se recurre a la ponderación de bienes. “La llamada ponderación de bienes
es el método para determinar, en abstracto o en concreto, cómo, cuándo y en qué
medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisión con otro o con un
bien”54.
Debe tenerse presente que el criterio de la ponderación de bienes es una
consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son
absolutos. “No sólo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos límites
claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El
ejercicio de uno implica la lesión de un derecho o una libertad fundamental de otra
persona. Entonces, he ahí la cuestión: ¿cómo dilucidar cuál de los dos es un
ejercicio realmente válido? El conflicto entraría en una vía de solución cuando sea
posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa, una vez
que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una
“preferencia incondicionada” que derive directamente de la Constitución, sino un
mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no
54
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su
contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución. En, Derechos fundamentales y Constitución. Ed.
junto con L. Martín-Retortillo. Madrid, Civitas, 1988. p. 111.
44
fácticos, de cada
constitucionales”55.
recurso,
sin
proporcionarles
puntos
de
referencia
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, no puede dejar de
considerarse que parece obvio que por efecto de la Convención sobre los Derechos
del Niño el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal
se desprende únicamente que su ejercicio procede "en la medida de lo posible"
(artículo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podría regular los casos y
requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigación de la filiación,
pero sí puede limitarla, máxime si se admite que sobre un proceso de esta
naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la
acción, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la
integridad física de la persona a quien se le imputa el hijo.
De donde se deduce una aparente subordinación del derecho a conocer el propio
origen biológico frente a las normas constitucionales que acogen derechos
fundamentales.
Sin embargo y como se destacó, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al
derecho del niño a conocer a los padres está referida a las dificultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los
progrenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad
biológica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los
padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio
de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del
propio funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico
empleado.
Por el contrario, las restricciones a los derechos fundamentales del presunto
progenitor se justifican en el test de proporcionalidad. Así, indispensable para la
adecuación es la persecución de un fin legítimo. Fin legítimo de la limitación a la
intimidad del presunto progenitor es el conocimiento del origen biológico del hijo.
El derecho del niño a conocer a sus padres promueve la coincidencia entre los
vínculos biológico y jurídico, para la determinación de la filiación. La limitación
tendría que ser además necesaria. Y lo es, por cuanto regulaciones menos
intensas no lograrían proteger tan eficazmente el conocimiento del origen
biológico. Por último, mediante el examen de proporcionalidad en sentido estricto
56
, se lleva a cabo una poderación entre los principios que colisionan, esto es,
entre el derecho a la intimidad personal del presunto progenitor y el derecho del
niño a conocer a sus padres. Precísamente, por la protección que demanda el
ejercicio a conocer el origen biológico, se resuelve la eventual colisión entre los
55
MARTINEZ DE PISON CAVERO, José. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional.
Madrid, Civitas, 1993. p. 158.
56
De acuerdo con BOROWSKI, “en este examen, ni se introduce una excepción a los principios ni se declara
como inválido alguno de ellos. Mediante la ponderación se establece cuál de los dos principios, de
conformidad con las circunstancias concretas de colisión, posee mayor peso. El principio con el mayor peso,
tiene precedencia. El otro principio, es relegado a un segundo plano en el caso concreto”. BOROWSKI,
Martín. Las restricciones de los derechos fundamentales. En, Revista española de Derecho Constitucional.
Año 20. Núm 59. Mayo – Agosto 2000. p. 39.
45
derechos fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia
por la finalidad protectora. La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del
derecho del niño a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del
hijo a que se declare su filiación biológica57.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un
principio rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia.
Con él, hay que olvidar la diversificación de filiaciones en función del matrimonio o
no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razón del tipo
de filiación asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con
objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores. Hay que
abrirse a un nuevo orden donde no sólo se produce una variación sustancial y
sintomática en la terminología al uso, sino todo un cambio radical en la
conceptuación de la filiación no surgida de matrimonio, y donde, por encima de
toda la disciplina jurídica de la filiación: cada persona, cada ser humano ostentará
la filiación que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia
de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por vínculo matrimonial.
Cada sujeto podrá figurar como padre o como hijo de quien verdaderamente lo
sea, esto es, de quien biológicamente lo sea, puesto que dispondrá de unos
medios que el Derecho pone a su alcance -y que son fundamentalmente las
acciones de filiación- para rectificar la situación que vive sin no está conforme con
ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o
para comenzar a estarlo si legalmente tal unión no consta.
Cabe recordar que, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño
debe preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser
éste el objeto y fin específico del tratado.
Este principio de interpretación es también conocido como el criterio de la primacía
de la norma más favorable a las personas protegidas (interpretación pro homine)
expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la
interpretación más adecuada de una norma de la Convención será aquella
57
La jerarquía de valores en colisión lleva necesariamente a evitar la producción de daños a los menores, por
tratarse de personas que están en plena formación. La necesidad de una "protección especial" enunciada en el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés superior
del niño dispuesta en su artículo 3, proporcionan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en
los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de
mayor beneficio. Ello indica, que existe una acentuada presunción a favor del niño por ser un interés débil
frente a otros, aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la protección de sus derechos
específcos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen.
De otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los niños merecen especial tutela por su
vulnerabilidad está considerado expresa o implícitamente en profusos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos (Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 8 y 16; Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículos 11 y 19; Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño; Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 23 y 24; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10).
En ese mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos del
niño son inderogables (artículo 27). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar especial en la jerarquía
interna del Tratado a los Derechos del Niño. Así, la Convención Americana y la Convención sobre los
Derechos del Niño guardan sustancial armonía y ambas confieren especialísima e inderogable tutela a los
derechos del niño.
46
realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo, teniendo en cuenta
el objeto y fin del tratado. En última instancia, toda interpretación debe sustentarse
en la dignidad de la persona humana como fuente de toda protección y como valor
supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los
derechos humanos.
Frente al derecho del niño a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, se
nos hace falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es
una acción privada autorreferente sólo en cuanto a la decisión procreativa
originaria. De ahí en más concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o
privacidad –ni el padre, ni la madre, ni ambos en común- puede alegarse para
frustrar los derechos del hijo –ni durante su gestación, ni después de nacido58. Y
entre sus derechos con sustento constitucional se halla el de conocer y emplazar
su estado filiatorio, con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que
se enderezan a ese objetivo59.
El derecho del hijo a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho
de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposición entre ambos
derechos, debe preferirse el primero en atención a la finalidad protectora que éste
sugiere. Y también, debe prevalecer por encima del interés de los familiares del
difunto, que normalmente se resisten a que se extraigan muestras del cadáver del
presunto padre para averiguar la verdad biológica del que acciona. De acuerdo
con ello, se vulnera este derecho cuando -como se expone en el quinto, octavo y
noveno considerandos de la sentencia en casación bajo análisis- "en el decurso
del proceso los herederos legales de don Simeón Caballero Bustamante
procedieron a su cremación, lo que imposibilitó la realización de la prueba
solicitada sobre los restos del presunto padre del menor"; y se negaron a acudir a
las reiteradas audiencias para llevarse a cabo "como prueba de oficio el peritaje
del ADN a extraerse de las muestras a tomar a las personas de la demandante, su
hijo y las demandadas"; lo que evidencia "una notoria falta de cooperación de las
accionadas para lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible
que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud".
La primacía del derecho del niño a conocer a sus padres determina que
disposiciones del Código Civil, como las que reservan el ejercicio de las
58
"La filiación, la paternidad, el reconocimiento, la relación parental, etc., no son para nada cuestiones que se
alojen en el ámbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna conducta paterna o filial que,
relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento del estado civil de familia, puede insertarse
en la privacidad o intimidad de las personas, porque no son conductas autorreferentes". Vid. BIDART
CAMPOS, Germán. La negatoria a someterse a pruebas biológicas en el juicio de filiación. En, Diálogo con la
Jurisprudencia. Año III. Número 5. Lima, Gaceta Jurídica, 1997. p. 244.
59
BIDART CAMPOS expone que “haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo derecho
constitucional de un estado democrático incluye y contiene un sistema de derechos (alimentado por una
matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho a la identidad personal y al estado
civil de familia, que se conecta íntimamente al anterior; el derecho a integrar una familia y a gozar de su
protección, etc.” Refiriéndose a la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que “todo el articulado de
este último tratado, en el hilván de su dispositivo relativo a la relación entre el niño y sus padres, presupone
con claridad que, para atender prioritariamente al interés superior del niño, éste debe tener emplazados su
filiación y su estado civil de familia, para lo cual -si no concurre reconocimiento voluntario de la filiación
extramatrimonial- se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios probatorios pertinentes”.
Ibidem. p. 240.
47
pretensiones de impugnación de la paternidad (artículo 367) y de la maternidad
matrimonial (artículo 372) sólo al marido y a la mujer, respectivamente,
negándoselo al propio hijo; o, las que prohiben que el hijo de mujer casada pueda
ser reconocido por un tercero, a menos que el marido hubiese impugnado la
paternidad matrimonial y obtenido sentencia favorable (artículo 396); o, las que
limitan el ejercicio de la pretensión de impugnación o reclamación de la filiación a
determinadas causales específicas (artículos 363 y 402), se constituyan en
normas que obstaculizan que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de
quien biológicamente lo es.
Por ello y en un caso concreto, el juez -ejerciendo el control difuso de la
constitucionalidad- debe preferir el derecho del niño a conocer a sus padres -con
el propósito de iniciar la investigación de la filiación, en tales supuestos- y dejar de
aplicar tales normas legales que es oponen a tal finalidad, considerando la
jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Debemos concluir que el derecho a conocer a los padres supone para cada
individuo el acceso concreto y cierto al conocimiento de su origen biológico. Este
derecho tiene que estar instrumentado en forma tal que no se torne abstracto ni de
imposible cumplimiento.
Es por todo ello que el normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la
obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona
está en juego, porque es la específica “verdad personal”, es la cognición de
aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente anhela poseer, como
vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida elegidos desde la
libertad. Pues ésta es –finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la
verdad es obstruido; que justamente, por el carácter medular de la aspiración del
ser humano a conocer quiénes lo han engendrado, son tan devastadoras las
consecuencias de las vallas puestas en el camino de acceso a esa verdad. Cabe
recordar que, con relación a este tema, se subraya la capital importancia que
reviste la situación traumática que se genera en los procesos de ocultamiento al
niño de su verdadera identidad.
Resulta aquí ineludible señalar que en los albores del Siglo XXI no es posible
privar al más débil -menor cuya filiación se reclama- de la prueba más fuerte exámenes biológicos o genéticos- y que está fuera de su alcance dependiendo
únicamente su producción de la voluntad exclusiva del sindicado como progenitor.
En cuanto al entrometimiento del Estado en la faz privada es correcto que el
emplazamiento filiatorio no dependa de la voluntad de las personas ni esté sujeta
a manifestaciones variables, como que tampoco la confesión extrajudicial no
resulte idóneas para excluir o incluir la filiación de nadie.
Se trata de dilucidar la problemática de qué valor tendrá la expresión de voluntad
de ese niño de someterse o no a las pruebas médicas, y de querer o no saber su
verdad biológica. Con ello nos enfrentamos entonces con el orden público, que por
un lado investiga la posibilidad de un delito, en el que se encuentran en juego
intereses de la sociedad y de terceros, y por el otro el derecho personalísimo de
saber quién uno es.
48
Entonces el dilema de fondo a resolver es hasta qué punto ese orden público
impuesto por el Estado puede generar en ese menor un deber a conocer su
identidad biológica, anulando de tal modo un derecho propio que es el de querer
conocer o no querer conocer su verdadera identidad biológica. Y en este
interrogante cabe plantear cuál es la edad a partir de la cual la opinión del menor
pueda tener trascendencia en la decisión.
Tratándose de un menor entonces, otro problema es el de cuáles son los límites
de los representantes legales y/o terceros para disponer de la prueba biológica del
niño y con ello decidir el conocimiento de la verdadera filiación.
Pensamos que, como criterio general, el derecho de saber la verdad biológica
debe primar siempre. Ahora, ese derecho ¿se transforma en algunos casos en un
deber a tener que conocer la identidad biológica?
En la mayoría de los casos analizados, son niños de corta edad, por lo que son
sus representantes legales los encargado de autorizar el examen para conocer la
identidad.
En estas situaciones, el representante debe obrar en interés del niño y no a favor
de sus propios intereses, por lo que es lógico considerar que el parámetro normal
en todo ser humano es conocer la verdad biológica y tiene derecho a ello, por lo
que para hacerlo efectivo se debe proceder a realizar el estudio científico. De allí,
cabe concluir que los menores solo pueden, en un sentido estricto, ser titulares de
derechos, a cuyo protección concurren sus representantes, el Ministerio Público y
los jueces y nunca objeto de derechos de terceros, sean éstos sus padres o sus
adoptantes. Los derechos de éstos últimos, extensos y respetables, que van
desde la elección del nombre hasta las decisiones sobre la educación, hallan
siempre un límite cuando el interés del menor aparece afectado. Este interés
entonces, por el que velan la sociedad y la ley es el norte que debe guiar lo que se
decida en relación a ellos.
Ahora, esto está claro cuando el niño tiene muy corta edad y resulta indiscutible
que no tiene ningún grado de discernimiento ante la situación planteada. Sin
embargo dentro de la minoría de edad, hay una etapa en la que precisamente ya
cuenta con un grado bastante importante de discernimiento, a tal punto que en el
juicio de familia es escuchado, por ejemplo, en temas tan delicados como opinar
con cuáles de los progenitores desearía convivir.
Como se puede observar un menor de dieciocho años no se encuentra autorizado
a decidir por propia voluntad y libremente el conocer o no su verdad biológica. Lo
que si ocurre con el mayor de edad. Y es que la ley –como herramienta
instrumentada en beneficio del hombre- no puede atentar contra él, sino que tiene
como deber su protección integral. Y dentro de su protección integral debe estar
amparado a conocer su origen.
3.2 El derecho del niño a conocer a sus padres y la negativa del presunto
progenitor -o de los herederos de éste- a someterse a las pruebas
biológicas en resguardo de su intimidad e integridad personal.
49
Nos merece una mención a parte la valoración de la negativa a someterse a la
práctica de las pruebas biológicas.
Las pruebas biológicas requieren, por su naturaleza, la colaboración del presunto
padre a fin de llevarlas a la práctica; y la negativa de éste no sólo es posible sino
que se da frecuentemente.
Por ello, cabe preguntarse si este tipo de pruebas menoscaban los derechos a la
intimidad y a la integridad60 del presunto progenitor y si pueden ser impuestas
coercitivamente. Así bien, cual ha de ser la consecuencia que en el aspecto
probatorio le viene permitido al Juez ante la oposición del hipotético progenitor (se
trate de varón o de mujer) a someterse a los exámenes pertinentes o a las
extracciones indispensables.
A este respecto, las razones expuestas para determinar la preferencia del derecho
del niño a conocer a sus padres por los derechos fundamentales del presunto
progenitor, sustentan también la consideración a que las pruebas biológicas no
vulneran tales derechos de este último.
Sobre esta materia y por su evidente influencia en nuestro derecho, resulta una útil
guía sintetizar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español61. En su
sentencia del 14 de octubre de 1985, proclamó que “la alegación hecha de que se
ha vulnerado los derechos a la intimidad personal y familiar, se halla en abierta
contradicción con el mandato constitucional que determina que la ley posibilitará la
investigación de la paternidad”. Agrega, en su sentencia del 14 de junio de 1988,
que “la práctica de las pruebas biológicas no puede decirse que ataca la intimidad
de las personas una vez que están permitidas por la ley y se practiquen con las
garantías suficientemente señaladas en la ley procesal para la prueba pericial”.
Precisa que “si la persona de la que se postula el reconocimiento de la paternidad
es sujeto del proceso, no hay que olvidar que a su vez es el objeto del mismo y, en
última instancia, el cuerpo humano pasa a ser objeto de la prueba pericial sobre el
que ha de operar la obtención de las pruebas biológicas y antropomórficas”
(sentencias de 14 de julio y 5 de diciembre de 1988 y 28 de mayo de 1990).
“Hay que tomar en consideración -advierte la sentencia de 30 de noviembre de
1989- el preponderante interés concedido a la filiación y con él a los legítimos y
superiores de toda sociedad de estado cultural avanzado en que se potencian los
60
MARTINEZ DE PISON CAVERO expone que “lo que más estrechamente vinculado con la intimidad, por
encima de otras consideraciones también importantes, es nuestro cuerpo. Qué duda cabe que no hay otra cosa
tan nuestra, tan propio y cercano a nosotros y, por lo tanto, con toda seguridad, objeto de nuestra vida privada
como el cuerpo”. Agrega que “se trata de si se pueden o no realizar oscultaciones corporales sin el
consentimiento del afectado. Especialmente, tiene que ver con la posibilidad de controlar el acceso a nuestro
cuerpo del mismo modo que puede limitarse también la divulgación de datos o hechos relevantes de la vida
privada. Es lo que puede llamarse intimidad corporal”. Concluye, diferenciándolo de la integridad corporal,
que “no hay identidad entre la realidad física del cuerpo humano y la intimidad corporal. Pues ésta es una
entidad cultural determinada por los criterios dominantes en nuestra sociedad”. MARTINEZ DE PISON
CAVERO. Op cit. p. 112 y 119.
61
Las sentencias citadas se encuentran recopiladas en DE CASTRO GARCIA, Jaime. La investigación de la
paternidad. Madrid, Editorial COLEX, 1992. p. 34 y siguientes.
50
intereses familiares y sociales frente a los estrictamente individuales,
representados por la protección que se dispensa a la intimidad y a la integridad”.
De este sucinto repertorio, se reitera que las pruebas biológicas no menoscaban el
derecho de la persona a su intimidad e integridad personal.
Ahora bien, aun descartando que las pruebas de referencia puedan vulnerar
derechos de la persona, no pueden ser exigidas coactivamente del sujeto que a
ellas ha de someterse. No es menos categórica la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo español en este punto: “la investigación de la paternidad por
medios biológicos, que propicia el artículo 39.2 de la Constitución y expresamente
admite el artículo 127 del Código Civil, no puede ser impuesta obligatoriamente y
contra su voluntad a ningún ciudadano, quien especialmente cuando se trata de la
prueba de análisis de sangre puede amparar su negativa a someterse a ella en los
derechos a la protección de la intimidad y a la integridad física que le conceden los
artículo 15 y 18 de la Constitución” (sentencia de 27 de junio de 1987).
En análogos términos la setencia de 14 de noviembre del mismo año:
“Ciertamente la inviolabilidad del cuerpo humano no permite que manu militari se
extraiga la sangre de una persona, como resultado del artículo 15 de la
Constitución, pero parece exagerado hablar de esa inviolabilidad para cosa tan
pequeña como un análisis de sangre cuando de su actitud dependen derechos y
situaciones tan importantes como conceder o denegar la cualidad de hijo
extramatrimonial, circunstancias que según la realidad social actual imponen
acceder a tal prueba cuando la finalidad en este caso del artículo 127 del Código
Civil, que permite las pruebas biológicas, no es otra que la defensa de los
intereses personales, en primer lugar del hijo, tanto de orden material como
moral”.
Finalmente, la sentencia de 18 de mayo de 1990 insiste en que “la investigación
de la paternidad no puede ser impuesta obligatoriamente y contra la voluntad del
presunto padre, quien especialmente cuando se trate de la prueba de análisis de
sangre, puede amparar su negativa en los derechos a la protección de la intimidad
e integridad física”. Y en parecidos términos la sentencia de 14 de mayor de 1991.
Las mismas argumentaciones son aplicables para sostener la imposibilidad de
imponer por la fuerza la actuación de las pruebas biológicas a los herederos del
presunto progenitor, como ocurrió en el caso contenido en la sentencia en
casación bajo análisis.
En orden a las consecuencias que en las operaciones de valoración probatoria se
siguen en la negativa del hipotético progenitor a someterse a las pruebas
biológicas, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español “sienta la tesis
que puede resumirse en el sentido de que no constituye una admisión del hecho
de la paternidad o maternidad en litigio, pero si comporta un indicio demostrativo
relevante cuando esa actitud de rechazo es injustificada y obedece a móviles
obstruccionistas”62.
62
DE CASTRO GARCIA. Op cit. p. 36.
51
Es claro, por tanto, que la negativa a someterse a pruebas biológicas, a fines de
investigación de la filiación, solamente tiene un valor indiciario, pero para darle un
valor definitivo a efectos de admitirse la filiación, necesita estar unido a otras
pruebas para producir convencimiento de su evidencia; por lo que, esa negativa
de sometimiento, no es una ficta confessio63.
Efectivamente, no incurre en ficta confessio quien se niega a sometersea pruebas
biológicas, pues tal resistencia no pasa de constituir un indicio que ha de ser
apreciado por el Juzgador. Como este indicio en sí mismo tiene un valor
cualificado, dado el elevado índice de exactitud que el estado actual de la ciencia
confiere a las pruebas en cuestión, la negativa merece ser seriamente ponderada
en el conjunto de los elementos fácticos y probatorios del caso para atribuirle el
significado correspondiente y no cabe soslayar que, en procesos de esta
naturaleza en los que al interés privado se une a la trascendencia social y pública
de las circunstancias relativas a la filiación, el carácter dispositivo del proceso civil
se impregna de tintes inquisitivos que exigen una profundización aguda en las
reglas procesales tales como la buena fe de las partes o el deber de colaborar con
la administración de justicia64.
Ese conjunto de elementos fácticos y probatorios, para atribuir significación a la
repulsa del progenitor supuesto, oponiéndose a dichas pruebas, deben acreditar y
no dejar duda sobre la existencia de relaciones sexuales entre los interesados
como hipotéticos progenitores, de las que se deduzca con racional certeza el
hecho de la concepción; de no ser así, difícilmente prosperaría la acción dada la
inexistencia de medios indirectos para inferir la filiación con el indispensable
fundamento65.
63
BIDART CAMPOS, en una sugestivo construcción, vincula la negativa a someterse a la pruebas biológicas
con el “derecho a no declarar contra sí mismo”. Explica que “cuando la Constitución reconoce a toda persona
el “derecho a no declarar contra sí misma”, está poniendo una valla a toda prueba coactiva que afecte la
integridad física, psíquica o moral de la persona; por ende, la negativa de un varón a someterse a una prueba
biológica mediante extracción de unas gotas de sangre, en el juicio en que se le demanda para emplazar la
filiación extramatrimonial de un presunto hijo al que no ha reconocido como tal, no implica un
reconocimiento ficto de paternidad”. BIDART CAMPOS. Op cit. p. 241-242
64
LLEDO YAGÜE, criticando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1988 que resolvió el caso
“El Cordobés”, considera que “la alegación de que la negativa del demandado a someterse a las pruebas
biológicas no constituye fraude a la ley o ejercicio antisocial del derecho, en cuanto encaminada a impedir la
debida aplicación de las normas de filiación; pues no todo incumplimiento genera abuso de derecho. En
efecto, no se trata de un apartado engañoso, de un acto que contraría la Ley pero realizado amparándose en
otra disposición dictada con finalidad diferente, que es en lo que consiste el fraude para la doctrina mejor
fundada. Por otra parte, el requerido que se niega a someterse a las pruebas biológicas no se extralimita ni
ejercita anormalmente o de modo antisocial sus derechos a la integridad física constitucionalmente
reconocidos. Pero ello no impide que su proceder sea valorado para la obtención de consecuencias
probatorias, poniéndolo en relación con otros datos obrantes en el proceso”. En, Las presunciones hominis y/o
facti del artículo 135 y la paternidad “atribuida” en la sentencia de 21 de mayo de 1988. Anuario de Derecho
Civil. Tomo XLII, fascículo 2, abril – junio 1989. p. 653-660.
65
El Tribunal Supremo español, en su sentencia de 3 de diciembre de 1991, ha precisado que “el cualificador
indicio de la negativa a someterse a las pruebas heredobiológicas para ser apreciado con efecto probatorio
perjudicial al demandado, ha de ir unido a la acreditación de oportunidad de acceso carnal con la actora en las
fechas críticas en que se cifra la concepción y a otros elementos probatorios que permitan la convicción de la
realidad sobre la paternidad pretendida”.
52
A este respecto, cabe preguntarse por el valor de las pruebas biológicas en el
supuesto de que únicamente está acreditada una relación sexual aislada, un
acceso ocasional.
Es evidente que un solo encuentro no puede constituir, por carecer de continuidad,
"concubinato con la madre en la época de la concepción" para dar paso a la
presunción a que se refiere el artículo 402, inciso 3, del Código Civil; por lo mismo
que no ofrece las garantías mínimas para poder presumirse la paternidad.
Pero al margen de la convivencia more uxorio durante el período indicado entre la
madre y el presunto padre, nada impide que el embarazo pueda originarse como
fruto de una relación sexual mantenida en una sola ocasión o, inclusive, de
relaciones sexuales esporádicas. En tal coyuntura, cobrará destacada importancia
el resultado de las pruebas biológicas que, sin duda, propondrá la madre
demandante al amparo del artículo 402, inciso 6, del Código Civil.
En la hipótesis de que el demandado se niegue a su práctica no prosperará -como
se ha señalado- la acción dada la inexistencia de medios indirectos para inferir la
filiación con el indispensable fundamento. En tal caso, el juez está imposibilitado
de poder confrontar tal negativa con otras pruebas inexistentes; por lo que,
inclusive, no sólo no declarará la paternidad, sino tampoco al hijo como
alimentista, de acuerdo con la absurda fórmula incorporada por la Ley 27048.
Si, por el contrario, "el demandado asiente a la realización de las pruebas
biológicas, y por lo tanto directas, con resultado positivo acerca de la paternidad
pretendida, tendrá que ser ésta judicialmente declarada"66.
Tal será la obligada consecuencia de la orientación que informa el derecho del
niño a conocer a sus padres, en la defensa del derecho del hijo a que sea
declarada su filiación biológica y la tutela de sus intereses en el aspecto material y
en el legal67.
En resumidas cuentas, toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a
conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; pero
dentro del marco de los medios probatorios que “no implican violación
inconstitucional a los derechos de la contraparte”68.
A la misma conclusión debe arribarse por la negativa de los herederos del
presunto progenitor a someterse a las pruebas biológicas. Por ello, debemos
coincidir con la parte del noveno considerando de la sentencia en casación que
señala que "puede evidenciarse una notoria falta de cooperación de las
accionadas para lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible
que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud". Sin embargo, debe
discreparse que por no ser la parte demandada el presunto progenitor sino su
66
DE CASTRO GARCIA. Op cit. p. 47.
67
PRIETO, Carmen. El interés del hijo en los procesos de filiación: un interés de carácter preferente. En,
Actualidad Civil, 1999, 1. P. 140.
68
BIDART CAMPOS. Op cit. p. 243.
53
sucesión, "es decir, se trata de personas evidentemente ajenas al acto de
concepción del menor", la presunción que el juzgado puede tener respecto del
comportamiento de estas últimas "no puede ser de ninguna manera contundente
para declarar la filiación". La negativa, expresada por el presunto progenitor o por
los herederos de éste, a someterse a pruebas biológicas, a fines de investigación
de la filiación, solamente tiene un valor indiciario; por lo que, esa negativa de
sometimiento, no es una ficta confessio.
Pero para darle un valor definitivo a efectos de admitirse la filiación, tal negativa
necesita estar unida a otras pruebas para producir convencimiento de su
evidencia. En ese sentido y como se expone en el décimo considerando de la
sentencia en casación bajo análisis, "es necesario hacer la acotación que en un
proceso de filiación, además de la presunción judicial debe acompañarse en forma
incontrovertible otras pruebas absolutamente definidas que conduzcan al juzgador
al convencimiento de la partenidad". Lamentablemente, en el presente caso "no se
advierten pruebas contundentes encaminadas a demostrar la filiación reclamada,
pues los documentos aportados por la actora acreditan únicamente la relación
laboral que existía entre ella y el señor Caballero Bustamante, por lo que la
presente demanda no puede ser amparada".
Reiteramos que la sola negativa será insuficiente para amparar la demanda si no
existen otros medios indirectos para inferir la filiación con el indispensable
fundamento. Con ello, no se vulnera el derecho del niño a conocer a los padres
por cuanto si bien le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar
el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, las dificultades derivadas,
lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del
medio jurídico empleado, determinan la imposibilidad de la determinación de la
filiación.
3.3 Los daños ocasionados por la falta de emplazamiento o por el
desplazamiento arbitrario de la filiación.
3.3.1 La responsabilidad civil familiar.
La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de
indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se
trate de daños producidos como: a) consecuencia del incumplimiento de una
obligación voluntaria, o, b) resultado de una conducta, sin que exista entre los
sujetos ningún vínculo de orden obligacional.
Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria,
se está frente a la responsabilidad civil contractual u obligacional. Por el contrario,
cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las
partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento
de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no
causar daño a otro, se está frente a la responsabilidad civil extracontractual. La
responsabilidad civil familiar se encuentra en este último punto.
54
La afirmación de que la responsabilidad civil familiar es de tipo extracontractual se
sustenta en la existencia entre las partes del vínculo jurídico familiar que los
relaciona y al que no puede extenderse el concepto de contrato al no tener por
contenido obligaciones o derechos creditorios. Es verdad que en el derecho de
familia los vínculos jurídicos no sólo tienen contenido personal; también existen
casos en que a la vez el vínculo jurídico familiar se refiere a relaciones personales
y patrimoniales, o por lo menos tiene consecuencias patrimoniales, pero no por
eso deja de ser primordialmente personal. En cambio, en el ámbito contractual se
está frente a relaciones jurídicas de orden puramente económico. El contenido
primordialmente ético de los vínculos jurídicos familiares, los separa netamente de
las sólo económicas.
Sobre este punto, debe recordarse que en los derechos subjetivos familiares tiene
mayor trascendencia el aspecto personal sobre el patrimonial, sin negar que éste
existe en ellos. Esta característica produce que el cumplimiento del contenido de
cada vínculo jurídico familiar sea dependiente de la autonomía privada de las
personas comprendidas en esas relaciones y que las consecuencias de su
incumplimiento tenga connotaciones distintas al Derecho de Obligaciones. La
importancia del ámbito personal ocasiona una especial consideración a la dignidad
de la persona, de tal manera que la exigibilidad del cumplimiento de los derechos
subjetivos familiares no puede colisionar con ella. En tal virtud, ese incumplimiento
no se traducirá en procurar aquello que es debido, como ocurre en sede del
Derecho Obligacional; salvo en los casos con repercusión patrimonial, como
ocurre con el derecho alimentario, p. ej. Por el contrario, el incumplimiento deberá
ser apreciado en cuanto a la afectación de la dignidad de la persona y en ello
radica el sustento de la mayor o menor extensión de la indemnización en los casos
de responsabilidad civil familiar.
Por ello, los mismos requisitos de la responsabilidad civil extracontractual son
exigibles para la determinación de la responsabilidad civil familiar. Sin embargo y
como se ha expuesto, el régimen familiar le impregna un matiz particular en
cuanto al daño causado y a la extensión de la indemnización, lo que justifica su
tratamiento en el Libro III del Código Civil como supuestos típicos de conductas
prohibidas expresa o tácitamente por normas jurídicas específicas del derecho de
familia; sin desconocer que esa responsabilidad civil familiar también puede surgir
de conductas, no sólo previstas específicamente en una norma jurídica, sino que
por sí mismas sean contrarias a derecho o antijurídica por contravenir el orden
público o las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas, o el criterio
social predominante 69.
3.3.2 Daños causados por la falta de emplazamiento de la filiación.
La principal preocupación en esta materia está referida a determinar el hecho
antijurídico y el factor de atribución; por cuanto, precisados ellos, el daño se
consideraba probado in re-ipsa y la acción prospera.
69
PLACIDO V. Alex. F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2002. p. 381 y siguientes.
55
La primera cuestión consiste en la determinación del hecho o conducta antijurídica
que obliga a reparar el no reconocimiento del hijo70. Al respecto, la defensa central
de los progenitores no reconocientes radica en afirmar que no han violado ninguna
obligación jurídica, ni faltado a ningun deber jurídico. Los sostenedores de que no
existe antijuridicidad parten de considerar que el reconocimiento es un acto,
voluntario no obligatorio y que su no ejercicio no puede generar obligación de
reparar.
Este argumento no puede ser considerado válido porque si bien el reconocimiento
es un acto típicamente voluntario ello no implica que sea que sea discrecional;
vale decir, que el padre pueda realizarlo o no realizarlo. Es que el hijo tiene un
derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convención de los
Derechos del Niño a conocer su realidad biológica, a tener una filiación, y para
tener una filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento del
progenitor varón, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad, conforme al
artículo 392 del Código Civil. Siendo así, el negarse voluntariamente a establecer
la filiación constituye una conducta antijurídica; que, de darse todos los
presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar.
70
Una conducta es antijurídica cuando contraviene una norma prohibitiva, y cuando viola el sistema jurídico
en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema
jurídico.
De este concepto se destaca que, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, rige no sólo el criterio
de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar,
a partir del cual esas conductas son previstas en abstracto en supuestos de hecho normativos, con o sin
implicancia de orden penal; sino que, también tiene vigencia la antijuricidad atípica en cuanto, a pesar de no
estar reguladas en esquemas legales, la realización de tales conductas viole o contravenga el ordenamiento
jurídico.
Esto significa que, en el ámbito extracontractual y en la medida que no están predeterminadas dichas conductas,
debe entederse que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que
se trate de una conducta antijurídica en sentido amplio.
Entendiéndose que sólo nace la obligación legal de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante un
comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho o cuando se contraviene una norma imperativa,
los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas
constumbres; es evidente, que el autor de un daño no será responsable, si la conducta realizada se efectuó dentro
de los límites de lo permitido por el Derecho. Vale decir, no existe responsabilidad civil en los casos de daños
causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trataría de daños causados dentro del ámbito de lo
permitido por el sistema jurídico, es decir, supuestos de daños autorizados o justificados por el ordenamiento
jurídico.
El artículo 1971 del Código Civil, contempla de manera específica los supuestos del daño autorizado o del daño
justificado: la legítima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio regular de un derecho.
Se debe destacar que, en el ámbito de la responsabilidad contractual, la antijuricidad es siempre típica y ella
resulta del incumplimiento total de una obligación o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la misma;
estando previstos estos supuestos en las normas sobre inejecución de obligaciones del Código Civil. En cambio y
como se ha destacado, en el ámbito extracontractual, las conductas que dan lugar a responsabilidad no están
expresamente tipificadas y de manera taxativa en norma alguna bajo el título de la responsabilidad
extracontractual, sino que las dos normas centrales, a saber, los artículo 1969 y 1979, se limitan a establecer que
cuando se causa un daño a otro u otros hay lugar al resarcimiento respectivo. Este es el punto que distingue y
discrimina entre la teoría de la responsabilidad civil contractual de la extracontractual.
56
La segunda cuestión es la determinación del factor de atribución71. La
responsabilidad del padre no reconociente debe ser atribuida a título de dolo o la
culpa, ya que no se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, sino
subjetivo; por lo tanto, la mera falta de reconocimiento no genera, sin más,
responsabilidad sino que ésta debe ser imputable a título de dolo o culpa.
En ese sentido, no existe culpa sino se reconoció al hijo porque se ignoraba su
existencia, o porque se dudaba de la paternidad; por ejemplo el hombre que
durante mucho años fue estéril puede bien dudar que el hijo atribuido fuere suyo,
como así también puede dudarlo quien tuvo relaciones con una prostituta, aunque
la casi certeza que hoy producen las pruebas biológicas, no eximirán de
responsabilidad si mediara negativa a su realización.
Puede también existir imposibilidad de reconocimiento lo que exime también de la
responsabilidad, circunstancia que se produce cuando el hijo no puede ser
reconocido por el padre extramatrimonial por gozar de la presunción de paternidad
del marido de la madre. El caso específico se da cuando se trata del hijo habido
entre una mujer casada y un tercero, si el hijo nace en el seno del matrimonio es
jurídicamente reconocido como hijo del marido de la madre y el padre no podrá en
este caso reconocerlo, ni tampoco iniciar las acciones de impugnación de la
paternidad matrimonial que solo pueden ser ejercidas por el marido de la madre y
por el hijo (artículo 367 del Código Civil).
De otra parte, la necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido nos
lleva a determinar cual es el bien o derecho que se vulnera con la falta de
reconocimiento.
71
Los factores de atribución son aquellos que finalmente determinan la existencia de la responsabilidad civil,
una vez que se han presentado, en un supuesto concreto, los requisitos antes mencionados de la antijuricidad, el
daño causado y la relación de causalidad.
En la responsabilidad extracontractual, los factores de atribución son la culpa (subjetivos) y el riesgo creado
(objetivos), clasificado en: el dolo, la culpa y el riesgo creado. Estos dos factores de atribución se encuentran
consagrados independientemente en los artículo 1969 y 1970 del Código Civil, respectivamente.
La diferencia entre ambos factores de atribución es evidente, y apunta principalmente a que en el sistema
subjetivo el autor de una conducta antijurídica que ha causado un daño, debe responder únicamente si ha actuado
con culpa, entiéndase dolo o culpa; mientras que, en el sistema objetivo del riesgo, además de las tres
condiciones lógicamente necesarias, sólo se debe probar fehacientemente que la conducta que ha causado el
daño es una peligrosa o riesgosa, sin necesidad de acreditar ninguna culpabilidad.
Para efectos prácticos, el Código Civil ha acercado mucho los resultados de la aplicación del sistema subjetivo
como del sistema objetivo. Así, ha invertido la carga de la prueba al establecer presunciones de culpabilidad, de
modo tal que la víctima ya no estará obligada a demostrar la culpa del autor, sino que corresponderá a éste
demostrar su ausencia de culpa.
No debe olvidarse que se entiende por bienes riesgosos todos los que significan un riesgo adicional para nuestra
vida de relación social, pero que sin embargo de acuerdo a la experiencia normal de una determinada sociedad,
son absolutamente indispensables para el desarrollo social y la satisfacción de necesidades consideradas social y
jurídicamente merecedoras de tutela legal.
Por consiguiente, para daños causados mediante bienes o actividades que suponen un riesgo común y ordinario
se debe utilizar el sistema subjetivo y para aquellos causados mediante bienes y actividades que suponen un
riesgo adicional al ordinario se deberá utilizar el sistema objetivo.
57
Creemos que de lo que se trata es de una vulneración a los derechos de la
persona, concretamente una violación del derecho a la identidad personal, al
negarse el estado civil, más concretamente el estado de familia, en este caso el
estado de hijo.
Por lo tanto lo que se debe resarcir específicamente es el daño que deriva de la
falta de emplazamiento en el estado de familia, falta de emplazamiento en el
estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario.
Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como lo es el derecho a la identidad
y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar puede
producir daño moral o daño patrimonial72:
72
Se entiende por daño, la lesión a todo derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, en el sentido de
interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación, que en cuanto protegido por el
ordenamiento jurídico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal y
técnico de la expresión. Vale decir, el daño es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de
relación social que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal. Por ello, se entiende que en
ausencia de daño no hay nada que reparar o indemnizar y, por ende, no hay ningún problema de responsabilidad
civil.
Como se ha explicado, el daño puede estar referido a un derecho patrimonial o extrapatrimonial; con lo cual, los
daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales.
En lo concerniente al daño patrimonial, existen dos categorías: el daño emergente, o pérdida patrimonial
efectivamente sufrida, y el lucro cesante, o la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir.
En lo relativo al daño extrapatrimonial, también existen dos categorías: el daño moral o la lesión a los
sentimientos considerados socialmente legítimos y aceptables, y el daño a la persona o la lesión a la integridad
física del sujeto, su aspecto sicológico y/o su proyecto de vida.
Diferentes son los criterios para establecer los montos indemnizatorios, en el ámbito contractual como en el
extracontractual. Así, en el campo de la responsabilidad civil contractual, se indemnizan los daños patrimoniales
como el daño moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento obligacional por parte
del deudor; estableciéndose el monto indemnizatorio según el mayor o menor grado de culpabilidad del deudor.
En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad
del autor del daño, sino únicamente de la existencia de una relación de causalidad adecuada, en tanto y en cuanto
se indemnizan todos los daños siempre que sean consecuencia de una relación de causalidad adecuada. Esto
significa que en el ámbito extracontractual se indemnizan todos los daños (reparación integral) y no interesa la
calificación de previsibles e imprevisibles, como tampoco el que sean consecuencia inmediata y directa o no de
la conducta antijurídica.
De otra parte, la relación de causalidad significa que debe existir una relación de causa-efecto, de antecedenteconsecuencia, entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima. En el campo
extracontractual, la relación de causalidad sigue el criterio de la causa adecuada; mientras que en el campo
contractual, la misma sigue la teoría de la causa inmediata y directa.
Según la teoría de la causa adecuada, para que una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que
concurran dos factores o aspectos: un factor in concreto y un factor in abstracto. El aspecto in concreto significa
que el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. El aspecto in
abstracto importa considerar abstractamente la conducta antijurídica como capaz o adecuada para producir el
daño causado, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana.
Por tanto, no basta con establecer si una conducta ha causado físicamente un daño, pues es necesario también
determinar si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese daño de acuerdo al curso
ordinario y normal de los acontecimientos.
58
a) El daño moral deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o
falta del derecho a la identidad, específicamente configurado por la falta de
derecho de uso del nombre, y por la falta de ubicación en una familia determinada.
b) El daño material esta dado por las carencias materiales que le produjo la falta
de padre. Estas pueden o no producirse; se producirán por ejemplo si el único de
los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve
obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico
económicamente poderosos que de haberlo reconocido le hubiera permitido el
acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado los padecimientos
materiales.
Pero también puede que el perjuicio material no se produzca, como por ejemplo
en el caso en que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no reconociente
un menesteroso, que aún de haberlo reconocido ningún auxilio material le hubiera
proporcionado, por aquello que los alimentos se fijan de acuerdo a las
necesidades del alimentado y la capacidad económica del alimentante.
Con relación a la prueba del daño, cualquier medio de prueba es admisible para
acreditar los daños materiales y morales; pudiéndose hacer uso de la prueba
pericial psicológica para demostrar el daño moral y, también considerar probado el
daño por presunciones.
Cabe aclarar que las presunciones no pueden ser consideradas como un
verdadero medio de prueba, sino una forma de razonamiento del juez, por el cual
partiendo de un hecho que está probados, se llega a la consecuencia de la
existencia de otro hecho que es el presupuesto fáctico de una norma atendiendo
el nexo lógico existente entre los dos hechos. Si bien las presunciones no son un
verdadero medio de prueba, tienen efectos probatorios y por ello pueden ser
consideradas como método para probar ya que son válidas para dar por probado
un hecho afirmado por las partes. De acuerdo a lo antes dicho en el método
presuncional es necesario que existan tres elementos: 1- Un hecho básico
probado. 2- Un hecho presumido. 3- Un nexo lógico.
Por ello, los daños por la falta de emplazamiento de la filiación del hijo se prueban
por presunciones; debiendo ser los hechos básicos tenidos en cuenta para
presumir el daño causado, los siguientes:
a) El hecho de llevar solo el apellido del progenitor que lo reconoció, que confiere
el signo de la ilegitimidad, y ello produce discriminación ya que la sociedad
peruana todavía diferencia a los hijos sin ambos vínculos parentales
declarados y documentados.
b) El hecho de ser extramatrimonial, coloca a los hijos no reconocidos
espontánemente en desventaja frente a sus compañeros de colegios, amigas,
y la comunidad toda, hay un daño en la vida de relación.
59
c) La asistencia del niño a la escuela donde no puede ser conocido por su
verdadero apellido le produce necesariamente angustias que hacen presumir la
existencia de daño moral.
d) La ausencia del rol paterno hace presumir el daño moral ya que si bien las
funciones paterna y materna se complementan entre si, la ausencia del rol
paterno, no puede ser reemplazada en forma ambivalente por la madre, porque
ambas guardan una clara autonomía que las torna excluyentes en cuanto al
encargado de cumplir una y otra, y la ausencia de le una de ellas deja una
marca indelebe, aún desde los primeros días de vida.
e) La negación del hecho invocado para reclamar el emplazamiento judicial de la
filiación y la negativa del demandado para someterse a las pruebas biológicas
o genéticas, siendo evidente el daño moral por la sola comisión del accionar
antijurídico que surge de circunstancia del no reconocimiento; si así no fuera,
no habría mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio.
La historiografía de la vida del menor va a llevar siempre el sello de la actitud
paterna renuente.
Debemos advertir que, la falta de emplazamiento voluntario de la filiación, produce
dos conductas antijurídicas por parte del progenitor que así actua. Por un lado, el
incumplimiento de su deber de reconocer al hijo; lo que legitima a éste para
reclamar por el daño causado por la violación a su derecho a la identidad
personal, en la forma que se ha expuesto precedentemente.
Por otro lado, el incumplimiento de los deberes de asistencia para con el hijo que
hace que ellos hayan sido asumidos por el otro obligado - la madre, por lo generalquien no solo sufre el daño material de tener que pagar en forma personal lo que
le corresponde al padre sino que en la especie padece un daño moral importante
por el sufrimiento que le ocasionó afrontar sola lo que debió ser compartido, con
mas las injurias a las que el padre la sometió. A ello, se refiere el artículo 414 del
Código Civil: En los casos del artículo 402, así como cuando el padre ha
reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días
anteriores y los sesenta días posteriores al parto, así como al pago de los gastos
ocasionados por éste y por el embarazo; también tiene derecho a ser indemnizada
por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de
matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa
o de minoridad al tiempo de la concepción. Estas acciones son personales, deben
ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen
contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del
demandado o del demandante.
El supuesto de hecho tipificado está referido a los efectos de la burla o engaño
sufridos por la madre de un hijo extramatrimonial, provocados por el padre que no
efectuó un reconocimiento voluntario y que actuó con abuso de autoridad o bajo
promesa de matrimonio, o mediando cohabitación delictuosa o la minoridad de la
mujer, al tiempo de la concepción.
En cuanto a los daños causados, la norma parece limitarlos al daño moral. Sin
embargo, resulta evidente que no sólo surge esa consecuencia personal; también
60
se aprecia una evidente frustración del proyecto de vida. En tal virtud y en aplicación
del principio del artículo 1969 del Código Civil, tales daños causados siempre son
objeto de indemnización. En cuanto a los gastos incurridos por el embarazo y el
parto, éstos se ven cubiertos al estar comprendidos dentro de la acción de
alimentos que también le reconoce a la madre, el dispositivo citado.
3.3
Daños causados por el desplazamiento arbitrario de la filiación.
El principio contenido en el artículo 4 del Código Procesal Civil, sustenta la
pretensión por los daños causados ante un desplazamiento arbitrario de la
filiación. De acuerdo a esta disposición, concluido un proceso por resolución que
desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de
acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y
perjuicios que haya sufrido.
Es claro que, por las acciones de impugnación de la filiación, se está autorizado a
desplazarse de un estado de familia que no corresponde; sin embargo, ello
tampoco implica que sea que sea discrecional. Vale decir, que el padre
impugnante pueda realizarlo o no realizarlo de acuerdo a su libre albedrío. Es que
el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convención
de los Derechos del Niño a conocer su realidad biológica, a tener una filiación y a
preservarla. Siendo así, la impugnación arbitraria de la filiación constituye una
conducta antijurídica; que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad
civil, obliga a reparar.
La responsabilidad del padre impugnante debe ser atribuida a título de dolo o la
culpa, ya que no se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, sino
subjetivo; por lo tanto, la mera impugnación no genera, sin más, responsabilidad
sino que ésta debe ser imputable a título de dolo o culpa.
En ese sentido, no existe culpa si se dudaba de la paternidad; por ejemplo el
hombre que durante mucho años fue estéril puede bien dudar que el hijo atribuido
fuere suyo, como así también puede dudarlo quien tuvo relaciones con una
prostituta, aunque la casi certeza que hoy producen las pruebas biológicas, no
eximirán de responsabilidad si mediara negativa a su realización.
De otra parte, la necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido nos
lleva a determinar cual es el bien o derecho que se vulnera con la falta de
reconocimiento.
Creemos que de lo que se trata es de una vulneración a los derechos de la
persona, concretamente una violación del derecho a preservar la identidad
personal, más concretamente el estado de familia, en este caso el estado de hijo.
Por lo tanto lo que se debe resarcir específicamente es el daño que deriva del
desplazamiento arbitrario en el estado de familia.
Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como lo es el derecho a la identidad
y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar puede
producir daño moral o daño patrimonial, con las características ya anotadas.
61
Con relación a la prueba del daño, cualquier medio de prueba es admisible para
acreditar los daños materiales y morales; pudiéndose hacer uso de la prueba
pericial psicológica para demostrar el daño moral y, también considerar probado el
daño por presunciones.
Conclusiones
En 1978, debido a que la Declaración de 1959 carecía de una exhaustiva
enumeración de los derechos de los niños, así como por su carácter de texto sin
obligaciones jurídicas para los Estados Parte, el Gobierno de Polonia presentó a la
Comisión de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convención de las
Naciones Unidas, relativa a los Derechos del Niño; la que, recién, en el mes de
noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario de la Declaración de
Derechos del Niño, fue adoptada por las Naciones Unidas.
1.
La Convención sobre los Derechos del Niño aporta dos grandes novedades. En
primer lugar, no es ya un texto meramente declarativo de principios genéricos,
sino un instrumento jurídico vinculante; en segundo lugar, la concepción
exclusivamente tuitiva, es sustituida por una nueva y distinta concepción que
afirma que el niño es sujeto de derechos. El niño es, para la Convención, un sujeto
en desarrollo, pero un sujeto de derechos, y no sólo de derechos pasivos, es decir
derechos a recibir prestaciones de los adultos, sino también de derechos activos
como la libertad de conciencia, pensamiento y religión, la libertad de expresión e
información, la libertad de asociación y reunión o el derecho de participación.
El derecho del niño a conocer a sus padres se centra en la determinación
jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana, esto es, el
establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada
persona, cada ser humano debe ostentar la filiación que realmente le corresponda
por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no
unidos entre sí por vínculo matrimonial. Cada sujeto podrá figurar como hijo de
quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biológicamente lo sea, puesto que
dispondrá de unos medios que el Derecho pondrá a su alcance -y que son
fundamentalmente las acciones de filiación- para rectificar la situación que vive si no
está conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo
carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unión no consta.
2.
El cabal ejercicio del derecho del niño a conocer a sus padres supone que la
determinación de la relación jurídica generada por la procreación, no debe
presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de
matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deberá encontrar como
referencia, sólo la realidad biológica. No obstante, la frase "en la medida de lo
posible" antepuesta en el texto del artículo 7, numeral 1, de la Covención sobre los
Derechos del Niño, advierte las dificultades que pueden presentarse en la
realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progrenitores; lo que, de
hecho, imposibilita el ejercicio del derecho. De acuerdo a ello, debe entenderse
que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la
posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa
62
alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia
dinámica procedimental del medio jurídico empleado.
En la investigación de la filiación están llamados a coexistir dos intereses
forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del hijo dirigido a conocer su
verdadera filiación, su origen, en definitiva. Y el interés del presunto progenitor, casi
siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría accedido al
reconocimiento. Unas veces por su sólo interés personal, otras veces en aras de
proteger su "paz familiar".
3.
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, el criterio de la
ponderación de bienes destaca la protección que demanda el ejercicio a conocer el
origen biológico, lo que permite resolver la eventual colisión entre los derechos
fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la
finalidad protectora. La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del
niño a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se
declare su filiación biológica.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un
principio rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia.
Frente al derecho del niño a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, es
falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es una
acción privada autorreferente sólo en cuanto a la decisión procreativa originaria.
De ahí en más concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad –ni el
padre, ni la madre, ni ambos en común- puede alegarse para frustrar los derechos
del hijo –ni durante su gestación, ni después de nacido.
De acuerdo con ello, debe ceder cualquier disposición legal que, susténtandose en
la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja o imposibilite el ejercicio del
derecho del niño a conocer a sus padres. Siendo así y considerando la jerarquía
constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, la aplicación del
control difuso determina el reconocimiento a una tutela jurisdiccional efectiva en
tales casos.
Las pruebas biológicas no menoscaba el derecho del presunto progenitor a su
integridad, aunque no pueden ser impuesta coercitivamente.
4.
La práctica de las pruebas biológicas no puede decirse que ataca la intimidad de
las personas una vez que están permitidas por la ley y se practiquen con las
garantías suficientemente señaladas en la ley procesal para la prueba pericial.
Hay que tomar en consideración el preponderante interés concedido a la filiación y
con él a los legítimos y superiores de toda sociedad de estado cultural avanzado
en que se potencian los intereses familiares y sociales frente a los estrictamente
individuales, representados por la protección que se dispensa a la intimidad y a la
integridad.
Sin embargo, la investigación de la paternidad por medios biológicos, no puede
ser impuesta obligatoriamente y contra su voluntad a ningún ciudadano, quien
63
puede amparar su negativa a someterse a ella en los derechos a la protección de
la intimidad y a la integridad física.
De otro lado y en orden a las consecuencias que en las operaciones de valoración
probatoria se siguen en la negativa del hipotético progenitor a someterse a las
pruebas biológicas, tal conducta procesal no constituye una admisión del hecho de
la paternidad o maternidad en litigio, pero si comporta un indicio demostrativo
relevante cuando esa actitud de rechazo es injustificada y obedece a móviles
obstruccionistas.
Es claro, por tanto, que la negativa a someterse a pruebas biológicas, a fines de
investigación de la filiación, solamente tiene un valor indiciario, pero para darle un
valor definitivo a efectos de admitirse la filiación, necesita estar unido a otras
pruebas para producir convencimiento de su evidencia; por lo que, esa negativa
de sometimiento, por sí sola, no es una ficta confessio.
Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su identidad de
origen, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres.
5.
Para garantizarlo, debe promoverse la determiación de la filiación a partir del
principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera
del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es
engendrado, nace una filiación biológica y el correspondiente derecho a que en el
momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar
una filiación jurídica. Tratándose de una filiación extramatrimonial, tal derecho no
se satisface con gozar sólo de filiación materna o paterna, sino que también tiene
derecho a gozar del apellido que resulte de ella.
Por ello, la filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es
reprochable jurídicamente, ya que el deber de reconocer al hijo, es un deber
jurídico, aunque el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario. El
nexo biológico implica responsabilidad jurídica, y quien, por omisión, elude su
deber jurídico de reconocer la filiación, viola el deber genérico de no dañar y
asume responsabilidad por los daños que cause a quien tenía derecho a esperar
el cumplimiento de ese deber jurídico. Con estos antecedentes debe otorgarse
derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el daño sufrido,
considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión del
hecho antijurídico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio.
64