ISSN: 0124-2067 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011

ISSN: 0124-2067 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 •
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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
N° 17
Tunja, 2012 – I
Principia
IURIS
Tunja,
Colombia
N° 17
pp. 1-424
Enero
Julio
2012 - I
ISSN:01242067
Entidad Editora
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Director
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Número de la revista
DIECISIETE (17)
PRIMER SEMESTRE DE 2012
Periodicidad
SEMESTRAL
ISSN
0124-2067
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia
Teléfono : (8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrónico
[email protected]
[email protected]
Diseñador Portada:
Santiago Suárez Varela
Corrección de Estilo:
Mg. Eyder Bolívar Mojica, docente investigador de la Facultad de Derecho
Revisión inglés:
Ángela Marcela Robayo Gil
Revisión francés :
Ph. D. Andrés Rodríguez Gutiérrez.
Estudiante participante:
Juan Sebastián Hernández Yunis
Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores.
Todos los derechos reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la
fuente. Hecho el depósito legal.
MISIÓN INSTITUCIONAL
Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste
en promover la formación integral de las personas en el Campo de la Educación
Superior, mediante acciones y procesos de enseñanza- aprendizaje, investigación y
proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las
exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la
problemática y necesidades de la sociedad y del País.
VISIÓN INSTITUCIONAL
La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y
la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e
instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos
que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca la acreditación de
sus programas como la acreditación institucional; incentiva los procesos de
investigación y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como
empresariales del sector público y privado.
MISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO
Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la filosofía del derecho Tomista,
mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma juristas
competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar
la realidad socio jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa,
en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad,
para encarar los desafíos del mundo.
VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO
La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema
Modular se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social,
en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no
gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar una
comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para
procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente
de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista.
Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en
materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices
sus estudiantes, docentes y directivos.
Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades
más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus
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problemas jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales
más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de un
marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de
sus estudiantes.
MISIÓN DE LA REVISTA
Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad
semestral, que publica artículos inéditos como resultados definitivo o parcial de los
resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y
memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el
propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un
esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad
académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.
En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Principia Iuris se
dirige a la comunidad científico-jurídica como respaldo para sus desarrollos académicos
y formativos, siendo suministro para los trabajos de los investigadores, espacio para la
presentación de sus resultados e integración entre la academia y la proyección social.
TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS EN PRINCIPIA IURIS
1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista Principia
Iuris deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas en formato
impreso y digital o al coreo electrónico del contacto, los cuales deberán guiarse por el
instructivo para autores que aparece en la presente edición.
2. Anexo al artículo deberá presentarse la declaratoria de originalidad del artículo,
pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar.
3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser
enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el área y
formación investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para su calificación y
deberán guiarse de acuerdo al INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS.
4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y este tendrá 5
días para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor quien tendrá 15
días para su aceptación o envío a nuevo par académico.
5. Los artículos rechazados, podrán ser sometidos a una segunda evaluación a solicitud
del autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la revista.
6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos,
serán enviados a corrección de estilo, edición y a comité editorial para su evaluación
final.
7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese el
tema tratado, la pertinencia para el quehacer científico y originalidad. En el acta podrán
discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefónicos o digitales.
8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento de
condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito.
9. Tras la impresión, se realizará el depósito legal y la divulgación en formato digital y
plataformas oficiales, entregándose a la comunidad científica la versión definitiva para
su acceso.
10. PRINCIPIA IURIS Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugerencias de
manera académica de sus lectores.
11. El proceso de edición Principia Iuris 16 posee facultad para organizar la información
correspondiente a los datos del autor y del texto, mencionando en primera nota la pie
de página sin numeración la formación del autor con respecto a sus estudios de
pregrado y postgrado, además de la filiación institucional del autor y medios para
establecer contacto, bien sean por vía electrónica E- mail o por medio de números
telefónicos fijos o móviles, aunado a lo anterior se establecerá con la siglas AI y AE si
el autor es interno o externo; en un segundo pie de pagina sin numeración se debe
5
establecer el proyecto de investigación, su línea de investigación y el Método de
análisis usado esclareciendo la tipología del articulo presentado.
DIRECTIVAS INSTITUCIÓN
Fray Aldemar Valencia Hernández, O.P.
Rector Seccional
Fray José Antonio González Corredor, O.P.
Vicerrector Académico
Fray José Bernardo Vallejo Molina, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.
Decano de División Facultad de Derecho
DIRECTOR
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Decano de la Facultad de Derecho
EDITOR
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
COMITÉ CIENTÍFICO.
Ph. D Pierre Subra de Bieusses
Universidad París X, Francia
Ph. D Pablo Guadarrama
Universidad central de las Villas, Cuba
Ph. D Carlos Mario Molina Betancur
Universidad Santo Tomás, Colombia
Ph. D. Natalia Barbero
Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Ph.D. Alfonso Daza González
Universidad Externado de Colombia
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COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL
Fray José Antonio González Corredor, O.P.
Vicerrector Académico
Mg. Ángela María Londoño Jaramillo
Directora Centro de investigaciones
Mg Andrea Sotelo Carreño
Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo
COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.
Ph.D. Yolanda M. Guerra García
Madison University, Estados Unidos.
Ph.D. (c) Diego German Mejía Lemos
National University Of Singapore, Faculty Of Law
Ph.D. (c) Juan Ángel Serrano Escalera
Universidad Carlos III, España.
Ph.D. Alfonso Daza González
Universidad Externado de Colombia
CORRECTOR DE ESTILO
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Docente Investigador de la Facultad de Derecho
PARES ACADÉMICOS INTERNOS
Mg. Daniel Rigoberto Bernal
Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Privado y
Económico. Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad
Santo Tomás, Seccional Tunja.
Mg. Robinson Arí Cárdenas
Licenciado en Filosofía, Periodista. Fundación Universitaria los Libertadores. Docente
investigador, especialista en ética y docencia universitaria. Magíster en Filosofía USTA
– Bogotá
Mg. Fernando Arias García
Abogado UPTC, Especialización en derecho comercial Universidad Externado de
Colombia, Especialización en derecho procesal Universidad Externado de Colombia,
Magíster en derecho administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez
administrativo, Docente investigador Facultad de Derecho Teléfono: 3008815664, email
[email protected].
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
Abogado, Universidad Santo Tomás, Doctor en Derecho Público Universidad de
Nantes
Francia,
Docente
e
investigador
Facultad
de
Derecho.
[email protected]
Mg. Carlos Alberto Pérez Gil.
Filosofo Universidad Nacional De Colombia, Abogado Universidad Nacional De
Colombia, Especialista en derecho público Universidad Nacional De Colombia, Magíster
en derecho Universidad Nacional De Colombia, Docente investigador Facultad de
Derecho, Teléfono: 3134529578, e-mail [email protected].
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
Profesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología del Grupo de
Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Tomás, Seccional Tunja. En curso de doctorado del programa de estudio de tercer ciclo
“Problemas actuales del derecho penal” de la Universidad de Salamanca.
[email protected]
Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez
Abogado de la Universidad Santo Tomás. Docente Investigador del Centro de
Investigaciones Socio – jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás
Tunja. [email protected]
9
Mg. (c) Martin Hernández Sánchez
Abogado, Mg.(c) en Derecho. Docente Investigador miembro del Centro de
Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás
seccional Tunja, Colombia. Email: [email protected]
Esp. Rubén Darío Serna Salazar
Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja; especialista en
Derecho Tributario de la universidad del Rosario; docente de Derecho tributario de la
universidad Santo Tomas Tunja.
PARES ACADÉMICOS EXTERNOS
Mg. Dominic Têtu
Historiador, B. A. Université Laval, Québec, Canadá. Magíster en Relaciones
Internacionales (M. A.), Université Laval, Québec. Universidad Nacional de la Plata
Argentina. Investigador del Centro de Estudios Interamericanos (CEI) del Institut
Québécois des Hautes Études Internationales (IQHEI), Université Laval, Québec,
Canadá, Investigador en la Conferencia de Naciones Unidas para Comercio y
Desarrollo (CNUCED), Ginebra. [email protected].
Mg. Deiby A. Sáenz Rodríguez
Abogado de la Universidad Santo Tomás – Tunja; Técnico - Nivel Superior Universidad
Pedagógica Y Tecnológica De Colombia - Uptc - Sede Tunja Administración Judicial
Manual De Procedimientos Para El Tribunal Administrativo De Boyacá, Magister en
derechos Humanos U.P.T.C, oficial del INPEC; tel. 7440404
Mg. (c) Lina Marcela Moreno Mesa
Abogada, Universidad Santo Tomás –Tunja; Esp. En Derecho administrativo,
Universidad Santo Tomás –Tunja; Mg © En Derecho administrativo, Universidad Santo
Tomás –Tunja; Abogada externa Banco Agrario. [email protected].
Esp. Genaro Velarde Bernal
Especialista en Psicoanálisis, Instituto Universitario de Salud Mental; Analista en
Formación, Asociación Psicoanalítica de Buenos Aires (Asociación Psicoanalítica
Internacional); Lic. en Psicología, Universidad del Valle de México; Lic. en Psicología,
Universidad Nacional de la Plata; Psicoterapeuta, Hospital B. Rivadavia, Buenos Aires;
Docente, Gob. de la Ciudad de Buenos Aires; Ex docente Universidad de Hermosillo,
México; Ex perito psicólogo, Procuraduría General de Justicia del Estado de Sonora,
México; [email protected]
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PRESENTACIÓN
La importancia de la investigación con relación a la sociedad, es ayudar a resolver problemas;
en la actualidad se plantea el surgimiento de un nuevo modelo educativo como lo es la
sociedad del saber, en la cual la creación de conocimientos nuevos es una de las fuentes de
riqueza y del bienestar social. El conocimiento es una característica central de las sociedades
actuales, y tiene implicaciones sobre la educación, ya que ese es socialmente útil solo si se
comparte. La investigación nos ayuda a mejorar el estudio porque nos permite establecer
contacto con la realidad a fin de que la conozcamos mejor. Constituye un estímulo para la
actividad intelectual creadora y ayuda a desarrollar una curiosidad creciente acerca de la
solución de problemas.
La academia no debe ser simplemente una forma de transmitir el conocimiento, sino que en ella
a través de la investigación, se debe avanzar en el desarrollo del intelecto del ser humano para
obtener un verdadero aporte a la solución de problemáticas de la sociedad; todos aquellos que
hacen parte de la sociedad deben cumplir con una función activa dentro de ella a través de la
investigación ya que con ello plantea cumplir con una parte del continuo esfuerzo del proyecto
humanista que encierra tres aspectos relacionados entre si: La investigación y la producción de
conocimiento; la enseñanza y el aprendizaje y finalmente, la extensión y la proyección social.
La Revista PRINCIPIA IURIS de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás
Seccional Tunja, es un espacio en el cual se presentan los resultados de investigaciones
terminadas, realizadas tanto por docentes de la Universidad, como investigadores provenientes
de otras partes del país y del mundo, por lo cual la revista se convierte en un espacio para
debatir y compartir el conocimiento con sus semejantes.
Es para mi un honor presentar en esta oportunidad a la comunidad académica y jurídica, la
versión número diez y siete de esta prestigiosa Revista en la cual se recopilan los trabajos
aportados por aplicados estudiosos en un esfuerzo por fortalecer la producción y valoración del
conocimiento socio-jurídico, contribuyendo de esta manera a la solución de los problemas que
afectan la sociedad.
Quiero resaltar en esta ocasión el gran compromiso de la Universidad Santo Tomás Seccional
Tunja, la Facultad de Derecho, del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, de docentes e
investigadores externos y de todos aquellos que aunando esfuerzos han permitido que esta
revista se encuentre indexada, lo cual garantiza una alta calidad en el contenido que en esta se
expone.
Gracias!!!
Mg. (c) Juan Sebastian Hernández Yunis
EDITORIAL
No existirá editorial que hable mal de su misma publicación, existe una suerte orguyo
paternal al momento de presentar un trabajo academico, largas horas han sido
invetidas en el desarrollo de una revista, evaluaciones academicas, comités editoriales,
correcciones de estilo, entre otras, son las etapas propias de un trabajo de calidad, pero
no nos referimos unicamente al esfuerzo tangible en actas y archivos, mas importante
aun es el esfuerzo intelectual de los profesionales que integran la Principia Iuris, el rigor
del estudio y la capacidad critica son propias de estos profesionales, son un opoyo del
derecho sin riesgo paternalista alguno.
Como resultados de la investigación general se tubieron en cuenta los siguientes temas
que se desarrollaran en cada capitulo claramenta haciendo de cada uno un pequeño
analisis en forma de articulo dando a entender a los lectores el significado de cada tema
que acontinuacion se nombraran en conjunto para saber de que se va hablar en la
revista Principio Iuris¸ como primer tema a tratar es el de las APROXIMACIONES A LA
ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: CONSTRUYENDO SOCIEDADES JUSTAS del
Antropologo Ricardo Gómez, seguimos con el desarrollo del ANÁLISIS DE LA LEY
1480 DE 2011 QUE REFORMA EL ESTATUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
EN COLOMBIA del Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar.pasamos analizar EL CONTRATO
DE CONSUMO: Ph. D (c) Fredy Andrei Herrera Osorio, posteriomente lo referente a los
PIONEROS DEL REALISMO JURÍDICO METAFÍSICO EN COLOMBIA del Mg. Carlos
Gabriel Salazar, se evidencia dentro de la investigación el VALOR VINCULANTE DE
LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿UNA
ALTERACIÓN AL SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOdel Mg. Fernando Arias García, despues el ACTO
ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIÒN DIRECTA del Ph. D. Manuel Alberto
Restrepo Medina, seguimos con LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN: ¿UN CASO DE
MUTACIÓN CONSTITUCIONAL? Del Abog. Fernando Tovar Uricoechea, proseguimos
con el DERECHO A LA EDUCACIÓN - EDUCACIÓN EN DERECHO de la Lic. María
Rubiela Sáenz Medina y terminamos la primera parte con un tema de suma importancia
como es el DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS
POLÍTICAS PÚBLICAS de la Lic. Lida Consuelo Sáenz Medina
Para dar inicio a la segunda parte de los resultados de investigaciones: problemáticas
en convergencias traemos a colacion varios temas escritos por varios docentes
expertos en la materia para dar un breve resumen de cada tema dando inicio en primer
lugar al articulo EL PODER CONSTITUYENTE “EXTRAORDINARIO” COMO
DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.
IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE –ANC- EN LA
CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO
CON LA CARTA POLÍTICA DE 1991 del Mg (c) Edwin Hernando Alonso Niño,
seguimos con los PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL
SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA del Ph. D. Alfonso Daza González,
dando paso a la LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS
EN EL MARCO DE LA OMC de la Mg. Eimmy Liliana Rodríguez Moreno, luego la
IMPLEMENTACIÓN DE CARACTERÍSTICAS DE SEGURIDAD EN EL CERTIFICADO
DE CÓMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS
CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOTÁ de Tec. Oscar Javier Hernández
13
Uribe, posteriormente a la RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE
ÓRGANOS EN COLOMBIA de los Ph.D. Álvaro Márquez Cárdenas, Ph.D Yolanda M.
Guerra García y terminamos con un articulo de la actualidad como es, EXISTE
SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de la
Esp. Olivia Aristhitza Gutiérrez Cadena
Finalizamos con una tercera parte de las TEMÁTICAS INTERNACIONALES,
EXTRANJERAS O COMPARADAS. Donde se relacionan varios temas que se traen en
conjunto, para brindar a cada lector una sintesis de cada tema e informase de forma
mas rapida de lo que se vive y pasa en la actualidad como es: LOS DERECHOS
HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL DERECHO
INTERNACIONAL de la Ph. D. Natalia Barbero, tambien LA ACCIÓN HUMANITARIA
COMO COOPERACIÓN AL DESARROLLO, EN EL CONTEXTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO del Mg. Eyder Bolívar Mojica, siguiendo con EL
RECURSO
DE
AMPARO
CONSTITUCIONAL
EN
ALEMANIA
DIE
VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND del Ph.D (c) John Jairo Morales
Alzate, posteriormente con la PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,
GARANTÍAS JUDICIALES CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA DE 1979 del Esp. José Luis Suarez Parra y LA CONGRUENCIA DE LA
SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: PRETENSIONES
MOTIVOS Y ARGUMENTOS del Ph. D. Jorge Jiménez Leube.
En este orden de dias es importante que la investigación se tiene que justificar, en
cuanto a la función sustantiva de la universidad, donde compone el proceso de
enseñanza y aprendizaje social, involucrando variedad de competencias, las cuales se
desarrollan, con un alto nivel de perfeccion demostrando que el estudiante es capaz de
desarrollar una investigación, una vez culminada la etapa del perfeccionamiento de un
proyecto, como deducción del dominio de un área y la capacidad de tratar un tema con
rigidez.
Por otro lado la principio iuris es una herramienta excelente donde obtenemos
proyectos claros y sistematizados evidenciado un claro compromiso por el bienestar de
la sociedad, dando como resultado un gran aporte a la comunidad, que goza de un
sistema jurídico destinado a prosperar, donde dicho aporte de los procesos nos permite
brindar espacios a nuestro estudiantes para la superación diaria, siendo el principal
motor de nuestros proyectos y líneas
Y por supuesto…
Gracias totales!
Diego Mauricio Higuera Jiménez, Ph.D. (c)
Director Centro de Investigaciones Socio Jurídicas
CONTENIDO
Editorial
PARTE I. RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN GENERAL.
APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: CONSTRUYENDO
SOCIEDADES JUSTAS……………...……………………………………………...PÁG. 19
Antropologo Ricardo Gómez
ANÁLISIS DE LA LEY 1480 DE 2011 QUE REFORMA EL ESTATUTO DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA…………..…………….……PÁG. 32
Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar.
EL CONTRATO DE CONSUMO: NOTAS CARACTERÍSTICAS….…………....PÁG. 62
Ph. D (c) Fredy Andrei Herrera Osorio
PIONEROS
DEL
REALISMO
JURÍDICO
METAFÍSICO
EN
COLOMBIA…………………………………..………………………….………….…PÁG. 117
Mg. Carlos Gabriel Salazar
VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE
ESTADO: ¿UNA ALTERACIÓN AL SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO EN EL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ………………………………PÁG. 129
Mg. Fernando Arias García
ACTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIÒN DIRECTA……….. PÁG. 148
Ph. D. Manuel Alberto Restrepo Medina
LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN: ¿UN CASO DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL?
…………………………………………………………………………………………PÁG. 157
Abog. Fernando Tovar Uricoechea
DERECHO A LA EDUCACIÓN - EDUCACIÓN EN DERECHO………..………PÁG. 174
Lic. María Rubiela Sáenz Medina
DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS
PÚBLICAS……………………………………………………………………………PÁG. 189
Lic. Lida Consuelo Sáenz Medina
PARTE II. TEMA CENTRAL –RESULTADOS
PROBLEMÁTICAS EN CONVERGENCIAS.
DE
INVESTIGACIONES:
EL PODER CONSTITUYENTE “EXTRAORDINARIO” COMO DISPOSITIVO
GENERADOR
DE
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL
DEL
ESTADO.
IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE –ANC- EN LA
CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO
CON LA CARTA POLÍTICA DE 1991.……..…………….……………………..….PÁG. 201
15
Mg (c) Edwin Hernando Alonso Niño
PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA
PROCESAL PENAL EN COLOMBIA.…..………………………………………....PÁG. 229
Ph. D. Alfonso Daza González
LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO
DE LA OMC…………………………………………………………..………………..PÁG. 244
Mg. Eimmy Liliana Rodríguez Moreno
IMPLEMENTACIÓN DE CARACTERÍSTICAS DE SEGURIDAD EN EL CERTIFICADO
DE CÓMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS
CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOTÁ….………………………....PÁG. 260
Tec. Oscar Javier Hernández Uribe
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE ÓRGANOS EN
COLOMBIA……………………………………………………………...…………….PÁG. 279
Ph.D. Álvaro Márquez Cárdenas
Ph.D Yolanda M. Guerra García
EXISTE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS……………………………………………………………………...PÁG. 292
Esp. Olivia Aristhitza Gutiérrez Cadena
PARTE III. TEMÁTICAS INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O COMPARADAS.
LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL
DERECHO INTERNACIONAL………………………………………………..….. PÁG. 330
Ph. D. Natalia Barbero
LA ACCIÓN HUMANITARIA COMO COOPERACIÓN AL DESARROLLO, EN EL
CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO……………PÁG. 356
Mg. Eyder Bolívar Mojica
EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA - DIE
VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND………………….…….PÁG. 369
Ph.D (c) John Jairo Morales Alzate
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTÍAS JUDICIALES
CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1979…………………..………………………………………………………………PÁG. 382
Esp. José Luis Suarez Parra
LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO: PRETENSIONES MOTIVOS Y ARGUMENTOS………. PÁG. 403
Ph. D. Jorge Jiménez Leube
PARTE I. RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN GENERAL.
17
APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: Construyendo sociedades
justas.
Ricardo Gómez
∗
Fecha de entrega:
Fecha de aprobacion:
RESUMEN
16 de febrero de 2012
13 de junio de 2012
∗∗
Latinoamérica se caracteriza por agrupar una amplía variedad de culturas y
sociedades en cada uno de los paises que la conforma. El escenario del pluralismo
jurídico se ha convertido en temática común en la mayoría de constituciones que
norman a los ciudadanos. Este carácter cuestiona profundamente el escenario del
monismo jurídico que habia prevalecido en el continente y reivindica los derechos de las
minorias étnicas. La antropología jurídica permite acercarnos de diferentes maneras a
la complejidad que ahora se reconoce en los paises latinoaméricanos, ayudando en la
comprensión y el reconocimiento, que sin estar libre de tensiones, ayuda a construir
sociedades más justas.
PALABRAS CLAVE
Antropología Jurídica, Pluralismo Jurídico, Interculturalidad, Sociedades Justas.
Antropólogo-Universidad Nacional de Colombia. Magister-Ciencias Sociales FLACSO-Ecuador.
Docente-investigador Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho
Universidad
Santo
Tomás
Seccional
Tunja.
Docente
Lic.
Sociales
UPTC.
Email:
[email protected]. A.I
El presente artículo se puede catalogar como un estudio de orden investigativo, convirtiéndose en una
producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación terminado con
respecto a “aproximaciones a la antropología jurídica: construyendo sociedades justas.”, que se adelanta
en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de
Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de
investigación en derechos humanos, derecho penal y procesal penal.
El método usado es de carácter documental con base a información de orden bibliográfico.
∗
∗∗
ABSTRACT
Latin America is characterized by a wide variety of group cultures and societies in
each of the countries that comprise it. The scenario of legal pluralism has become a
common theme in most constitutions that govern citizens. This character fundamentally
questions the stage of legal monism that had prevailed on the continent and claimed the
rights of ethnic minorities. Legal anthropology allows different ways to approach the
complexity that now is recognized in the Latin American countries, helping in the
understanding
and recognition that without freedom from stress, helps build more just societies.
KEY WORDS
Legal Anthropology, Legal Pluralism, Intercultural, Societies Fair
RÉSUMÉ
L'Amérique latine se caractérise par une grande variété de cultures et des
sociétés de groupe dans chacun des pays qui la composent. Le scénario d'un
pluralisme juridique est devenue un sujet commun dans la plupart des constitutions qui
régissent les citoyens. Ce caractère remet fondamentalement en question la scène du
monisme juridique qui a prévalu sur le continent et qui a réclamé les droits des minorités
ethniques. L'anthropologie juridique nous permet de nous approcher de différentes
façons à la complexité qui est maintenant reconnue dans les pays d'Amérique latine, en
aidant ainsi à la compréhension et à la reconnaissance qui permettent construire des
sociétés plus justes.
MOTS CLÉS
L’Anthropologie juridique, le pluralisme juridique, l’interculturel, les Sociétés Foire.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Derecho y antropología: nuevas y viejas alianzas. 3.
Pluralismo jurídico, autonomía, multiculturalismo e interculturalidad. 4. Colombia y la
constitución de 1991. 4.1 Pueblos indígenas y la constitución del 91. 5. Conclusiones. 6.
Referencias bibliográficas
METODOLOGÍA
19
Analisis descriptivo conceptual, a partir del seguimiento de los cursos impartidos
de Antropología Jurídica en la Universidad Santo Tomás-Tunja, comparado con los
avances teoricos y metodologicos del tema en algunos paises latinoaméricanos.
1. INTRODUCCIÓN
La presencia de comunidades indígenas en nuestros países se remonta a miles
de años antes de la llegada de los Europeos a América, este hecho es recordado de
diferentes maneras entre los propios indígenas, los ciudadanos de los estados
latinoamericanos y los Europeos. Es así, porque se constituyo en una historia particular
en la medida en que trajo consigo diferentes consecuencias para cada uno de ellos.
Para los primeros, significo una época de cambios sin precedentes hasta el momento,
que van del genocidio y la asimilación, hasta reivindicaciones políticas de sus derechos
en la actualidad (STAVENHAGEN, 2002). Para los segundos, las implicaciones de
diferentes procesos de mestizaje racial y étnico (CASTRO-GÓMEZ, 2005), y para los
últimos, la expansión de las fronteras de la modernidad (WALLERSTEIN, 2001). Todos
y cada uno de ellos son co-protagonistas de la dinamica social que impulsa la
construcción de sociedades más justas en la actualidad.
Sin embargo, no podemos entender estos tres procesos de maneras separadas
entre sí. Estrechamente imbricados en nuestros países latinoamericanos de distintas
maneras, comparten ellos rasgos comunes asociados a los procesos de la colonia, las
gestas libertarias, las republicas y recientemente la conformación de Estados
Nacionales, en los paises de la Zona Andina. El reflejo de esta riquisima variedad de
procesos sociales, culturales y económicos en las sociedades de los paises
latinoamericanos, pugna a su vez en materia legal, por el reconocimiento de los
derechos de los pueblos indígenas y el acercamiento de algunas caracteristicas propias
de sus sistemas legales al nuestro.
A pesar de que todos los países latinoamericanos han ratificado numerosos
tratados internacionales sobre el tema, los diferentes contextos sociales e históricos,
han configurado diferencias entre el reconocimiento de la legalidad de sus sistemas
jurídicos entre unos y otros (COAMA, 1996). Lo que nos interesa puntualizar, es que a
pesar de los diferentes contextos en los que han conseguido avances el tema,
fundamentalmente lo que ha constituido, es un cambio fundamental en la comprensión
del papel que juega el Derecho y el Estado en Latinoamérica.
Los procesos de reivindicación de los derechos indígenas pueden entenderse en
el contexto de la promulgación de una serie de normatividades después de las dos
guerras mundiales, que de la mano con el derecho internacional, particularmente a
través de la ONU y la OIT (STAVENHAGEN, 2002; p. 208) además del trabajo político
de diversas organizaciones indígenas en Latinoamérica en las que: “el reconocimiento
progresivo de los derechos indígenas en el marco del derecho internacional constituye
sin duda un paso adelante en la consolidación de los derechos humanos”.
Estos avances en materia jurídica han estado acompañados por los análisis de
diferentes disciplinas, tales como el derecho, la ciencia política, la sociología y la
antropología, entre otras. El objetivo del presente escrito es mostrar la relevancia de
estos nuevos temas jurídicos, en la construcción de sociedades más justas en América
Latina.
2. DERECHO Y ANTROPOLOGÍA: NUEVAS Y VIEJAS ALIANZAS
El inicio de la antropología en el siglo XIX tiene mucho que ver con la idea
evolucionista de subyace a la modernidad, que considera a las comunidades indígenas
como el pasado de la sociedad y cultura europea, denominada a partir de ese momento
“occidental” (DUSSEL, 1999).
Hasta el descubrimiento de América, el mundo conocido era Europa, Africa y el
Oriente. Desde la perspectiva del sistema-mundo desarrollada por WALLERSTEIN
(1976), con el descubrimiento de América por parte de Cristobal Colón,ocurre la
denominda segunda globalización. Esta se refiere, a que a partir de 1492 el mundo se
configuro en terminos geográficos como lo conocemos hoy día, y a que Europa se
consolidará como centro de las interacciones con las colonias, mientras que los paises
conquistados se establecieron como periferias.
El surgimiento del “Eurocentrismo” trazo desde entonces una serie de procesos
de orden geopolítico, que explican en buena medida, las desigualdades sociales y
económicas que existen entre los países que hoy en día denominamos del primer
mundo, y los países en vías de desarrollo como ocurre con Colombia. El surgimiento de
la llamada “Modernidad” para los países en vías de Desarrollo hacía 1945, se
acompaña de la transformación de diferentes esferas en los sistemas normativos y
legales, con graves implicaciones en materia de seguridad para las poblaciones
campesinas y urbanas que enfrentan como no se había percibido hasta el momento de
esta manera, un tipo de violencia que se caracterizo por una profunda desigualdad e
inequidad social (PÉCAUT, 1997).
La antropología en la cultura occidental, surge en pleno proceso colonial y
algunas veces se asocio con la dominación de los pueblos no occidentales. De hecho,
una de las razones que explican su aparición, fue la incapacidad de comprensión de las
culturas diferentes a la Europea misma. La antropología aparece entonces para generar
acercamientos con los “otros”, con las sociedades y culturas no Occidentales. Trabajos
como el de KUPER (1973) muestran que la antropología no aporto en mayor medida
sobre el control de dichas poblaciones, y que por el contrario, cuestiono el mito
fundamental de la prevalencía y superioridad de las sociedades y culturas occidentales.
Algunos pioneros de la antropología fueron abogados, estos abrieron la
posibilidad de comprender otras formas de ser en las sociedades y culturas a través de
la comparación y el analisis reflexivo de sus propias sociedades (MORGAN, 1970 &
MAINE, 19791). Otros plantean de igual manera, que a pesar del contexto colonial en él
que surge la antropología, siempre hubo procesos de resistencia de parte de las
comunidades colonizadas al régimen colonial (GLEDHILL, 2000). Los primeros estudios
1
En (Krotz, 2002).
21
de la antropología muestran como en diferentes culturas existen formas de organización
complejas (PRITCHARD, 1977; RADCLIFE-BROWN, 1972; MALINOWSKI, 1973 &
GLUCKMAN, 1978) y relativizan la creencia de que todas las sociedades deban tener
normas escritas para la organización de sus sociedades. En muchas de ellas prevalece
lo que conocemos como “derecho consuetudinario o de los usos y costumbres” (DE LA
PEÑA, 2002). Parte de lo que la antropología jurídica plantea, es que existen diferentes
formas de comprender las relaciones entre la sociedad y la cultura con el derecho, que
en lo fundamental son relaciones de poder (VARELA, 2002).
Visto desde esta perspectiva (FOUCAULT, 1979) se rompe la comprensión
meramente formal entre el derecho y las sociedades para dar cabida a la comprensión
de otros aspectos involucrados en estas relaciones, tales como la política y la
economía. El derecho ha jugado
un papel importante en la comprensión y
acercamiento de la normatividad de los Estados pluriculturales y multietnicos como
ocurre en Colombia, al conjunto de sus ciudadanos.
Recientemente algunas universidades que enseñan Derecho han decidido
incorporar dentro de sus planes de estudio, asignaturas como Antropología y Sociología
Jurídicas para una mejor comprensión de tales aspectos en nuestras sociedades. En
hora buena los derechos de los indígenas empiezan reivindicándose en las aulas,
dentro de la formación de nuevos defensores de los derechos de los ciudadanos, de los
cuales los indígenas hacen parte.
3.
PLURALISMO
JURÍDICO,
INTERCULTURALIDAD
AUTONOMÍA,
MULTICULTURALISMO
E
Con el avance de los derechos universales y la forma en que los estados
nacionales en América Latina han incorporado cambios en sus constituciones a partir
de las reivindicaciones de los movimientos indígenas, surge la pregunta sobre el
alcance del Pluralismo Jurídico. Esta concepción tiene que ver con la coexistencia de
diferentes formas de entender la justicia en un mismo campo social, y la manera en que
se hace resistencia a la imposición, legitimando saberes y poderes (BORDIEU, 2002).
En esta perspectiva podemos entender que “el Estado no es el único centro productor
de normas jurídicas sino también el producido por los grupos sociales diferentes al
Estado, siempre y cuando: determinen sus fines propios, establezcan los medios para
llegar a esos fines, distribuyan funciones especificas de los individuos que componen el
grupo para que cada uno colabore, a través de lo medios previstos, para el logro del fin
y que tengan diferente cultura” (BOBBIO, 2005; p.10).
El pluralismo juridíco es en suma, la incorporación de las diferentes formas de
entender los procedimientos y concepciones que existen en los campos socio-culturales
y normativos, que en conjunto conforman la totalidad de un estado. Esta concepción
esta intimimamente ligada al concepto de multiculturalismo y de interculturalidad, que
actualmente hace que paises como Ecuador y Bolivia consideren a la tierra como sujeto
de derecho.
En estos países bajo la idea del “buen vivir” (SUMAK KAWSAY), elemento
central de las cosmovisiones indígenas, se ha transformado la comprensión y la
importancia para el Estado de los recursos naturales, hasta el punto en que han sido
convertidos en sujetos colectivos de derecho. Aunque no es tan facíl establecer quien
reclama los derecho de ella, y que tipo de procedimientos se deben efectuar para
hacerlos realidad, no deja de ser una dirección nueva en el tema constitucional en el
mundo. El tema de la autonomía que ganan las comunidades indígenas en diferentes
espacios para ejercer sus derechos, es un aspecto fundamental dentro de las políticas
que el pluralismo jurídico ratifica.
Estos espacios normativos se concretan, en la medida en que las comunidades
los llevan a la práctica. “La autonomía política, se entiende como una forma de encarnar
el derecho de la libre determinación que incumbe a los “pueblos”, esta refiere a la
capacidad formalmente garantizada en manos de una comunidad, un territorio o ambos,
de autogobernarse, de tener su propio gobierno y territorio, de autogestionarse y de
administrar recursos según sus propias normas y criterios (HOEKEMA, 2002; p.73)”.
El pluralismo jurídico formal de tipo igualitario en este autor, es el estado
deseable de las cosas en la medida en que avanza hacia la garantía real de los
derechos en materia indígena. Para conseguirlo es necesario sistematizar la
experiencia de las comunidades en diferentes geografías, identificando las políticas que
permiten la coexistencia de estos grupos de manera exitosa; y aplicarlos “servirá para
contribuir a una reestructuración de las relaciones sociales de una sociedad y de su
estructura estatal abriendo espacios para una convivencia verdadera entre los varios
componentes relativamente distintos de esa sociedad” (HOEKEMA, 2002; p. 95).
La legitimación de los derechos humanos en procesos de globalización exige
comprender que el multiculturalismo se ha construido sobre elementos de desigualdad
y exclusión. La primera con base en aspectos socio económicos y la segunda respecto
a estar fuera del sistema (SANTOS, 2005). Este tema de la exclusión tiene una base
hitorica, social y cultural, y se relaciona efectivamente con las maneras en que los
sujetos han estructurado, procesos de identificación. La identidad hoy día, pugna por la
relativización de los universalismos que la vuelven absoluta. Por ejemplo, equiparar
derechos humanos a ciudadanía, no es una universalización, sino una occidentalización
de los derechos humanos. Una propuesta de real del multiculturalismo debería
plantearse la posibilidad de inclusión y de igualdad, para romper con esta subordinación
entre grupos o personas en condiciones de desigualdad y de exclusión.
La interculturalidad es una propuesta que no solo apunta hacia el reconocimiento
de los derechos en espacios políticos y sociales; sino que cambia las relaciones de
poder en las que los grupos excluidos son reconocidos, transformando las relaciones
verticales de poder, a formas horizontales de poder (DOMÉNECH, et. al: 2005). El
ejercicio de los derechos que las comunidades han obtenido en procesos de
acompañamiento de los derechos universales de la ONU, viene acompañado también
de un cambio en las relaciones de poder sin las cuales el reconocimiento no pasaría de
ser algo meramente formal. Lo que prima sobre otros aspectos de las propuestas
interculturales es que considera, que los diferentes sistemas jurídicos en su conjunto
23
pueden llegar a tener una “semiautónomia que evita la dependencia del Estado
(NADER, 1998; p. 177)”.
En su conjunto, las formas de aproximarnos a los derechos de los indígenas se
complementan en la práctica. No podemos pensar que las normas están fuera de un
escenario cultural que las valida, así como tampoco podemos comprender la protección
de derechos fundamentales sin un cuerpo jurídico apropiado que las avale. Las dos
juntas, cultura y derecho (KROTZ, 2002) hacen parte de la realidad de los pueblos
latinoamericanos. Son precisamente los movimientos políticos de las comunidades
indígenas que junto a los convenios que ratifican los Estados, los protagonistas de un
cambio en la forma de legislar en nuestros países.
4. COLOMBIA Y LA CONSTITUCIÓN DE 1991
La crisis de legitimidad que vivió (y todavía vive) el Régimen Político Colombiano
anterior a la Constitución de 1991, y que dio lugar a su expedición, se caracteriza por la
ausencia de credibilidad, reconocimiento y respaldo de la sociedad en las instituciones
del Estado, crisis que estaba parcialmente asociada con las dificultades crecientes del
Estado para integrar, controlar y cooptar luchas de los sectores populares y del
movimiento guerrillero, pero también debido a la crisis del bipartidismo clientelista
tradicional (SÁNCHEZ, 2004).
Es tan evidente y critica la situación de ingobernabilidad que la comunidad
universitaria, como principal movimiento juvenil de la época, se organiza y lidera un
movimiento sin antecedentes en la Historia Colombiana.
Ante la necesidad de reformar la Constitución de 1886 un grupo de estudiantes
universitarios realizó un plebiscito en 1990. Este fue aprobado y se dispuso la
conformación democrática de la Asamblea Constituyente, integrada por diferentes
fuerzas (estudiantes, indígenas, guerrilleros reinsertados, liberales, conservadores,
etc.).
La asamblea Nacional Constituyente reunió a los diversos sectores de la
sociedad Colombiana, en busca de una Constitución que consiente de la realidad
nacional, instituyera un nuevo concepto de Estado reconociendo derechos a la
comunidad en general pero también reconociendo minorías e introduciendo
modificaciones para orientar su nuevo papel en la economía.
“El más destacado concepto institucional de la Nueva Carta, es el llamado:
Estado Social de Derecho. Desde el preámbulo se define con claridad y se enuncia
expresamente en la primera frase del artículo primero. La Carta del 91 va mucho más
allá de la definición clásica de la democracia como un Estado de derecho" y define
expresamente a las instituciones públicas como instrumentos al servicio de la sociedad,
especialmente de sus miembros más débiles. Las herramientas fundamentales de ese
"Estado social de derecho" son la carta de derechos descritos con precisión en 71
artículos y las garantías para su aplicación definidas en otros 12” (NAVARRO, 2001).
De acuerdo con la Corte Constitucional, en sentencia C-1064 de 2001, “El
Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana
mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes
sociales de orden constitucional.”
Es así como la Constitución de 1991 reconoce a Colombia como una Nación
Multiétnica y Pluricultural; la Cultura es un derecho y una dimensión del desarrollo
social. A continuación se presenta un recorrido por la legislación existente en relación al
tema indígena en colombia, como un aporte a los procesos de lucha y resistencia de los
pueblos indígenas en general.
4.1 PUEBLOS INDÍGENAS Y LA CONSTITUCIÓN DEL 91
“Si queremos recuperar nuestra autonomía y nuestra ley, empecemos organizandonos
desde la fecundación al nacimiento, al recibir huso o poporo y durante el matrimonio.
Todo lo de cada uno hay que habalrlo y consultarlos para cumplir la ley tradisional.
Ordenar la vista, ordenar el oido, ordenar la lengua, ordenar el corazón, ordenar lo
masculino y lo femenino.”
Mamo Ramon Gil Barros.2
A partir de 1991, el sistema jurídico colombiano reconoce los derechos colectivos
de los pueblos indígenas, es decir el reconocimiento de que un pueblo indígena es
sujeto de Derecho, y que como tal “también tiene derechos fundamentales y dentro de
los más fundamentales tiene derecho a la vida y a la integridad del cuerpo” (Botero,
2010), así como también al territorio colectivo, el cual se amparó en la ya constituida
figura de los resguardos, los cuales son de propiedad colectiva y no enajenable
(Artículo 329 C.N)
El reconocimiento del derecho al territorio es entonces fundamental “porque el
que ancestralmente han ocupado los pueblos indígenas contiene y dinamiza el
conocimiento y las practicas culturales y es, además, soporte de los sistemas de
pensamiento indígena que se relacionan con el universo de elementos de la naturaleza
que contiene” (BARBOSA, 2011).
De tal forma la Constitución Nacional establece en el parágrafo del artículo 330:
“la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”.
Adicionalmente la Constitución, reconoce la existencia de múltiples culturas y
afirma que el estado debe reconocer la igualdad y dignidad de todas, para lo cual
reglamenta lo conserniente a la administración de justicia dentro de su terrirotio en los
siguientes términos:
2
Tomado de “Ley de Sé Seyn Zare Shenbuta. Salud Indígena en la Sierra nevada de Santa Marta.
Bogotá 2009.
25
Artículo 330 CN: De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios
indigenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los
usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y
poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y progrmas de desarrollo económico y social
dentro de su terrotorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por us debida
ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los progrmas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de
acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a lso terrotorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades
a las cuales se integren, y
9. Las que le señalen la constitución y la Ley.
Igualmente el Estado colombiano dentro del denominado bloque de
constitucionalidad (de esta forma los tratados y convenios ratificados por Colombia
entran a ampliar la Constitución Nacional) ha ratificado múltiples tratados tales como:
La Convensión Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial , la Declaración Internacional de los Derechos Lingüisticos, el
proyecto de declaración de Derechos Indígenas dde la Organización de estados
Americanos, el convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, entre otros.
Podríamos decir, grosso modo, que este es el amplio marco jurídico que instituye
y reglamenta la relación de los Pueblos Indígenas y la Constitución, no obstante estos
avances legislativos de reconocimiento, todavía existen muy bajos estándares de
incorporación de estos parámetros jurídicos en las prácticas judiciales.
Esta preocupante distancia entre lo reconocido en las normas y lo conocido y
aplicado por los impartdores de justicia, representa un regazo para el Estado de
derecho y también el fortaleciemitno de un antiguo vicio de la cultura jurídica
colombiana, que reconoce leyes para luego no observarlas.
Mucho que aprender, mucho por cambiar
La Antropología Jurídica nos dice que la forma en que la sociedad occidental ha
construido y legitimado sus derechos, no es la única forma de comprender a los
sistemas jurídicos. Más bien nos muestra que la diversidad de formas de comprender lo
“legal” tiene que ver con concepciones culturales propias. Muchas veces el “imaginario
social” nos dice que los indígenas no tienen sistemas jurídicos y que lo más
conveniente para ellas es integrarse al sistema jurídico nacional, así como a sus
costumbres. Sin embargo lo que el estudio de los sistemas jurídicos indígenas revela,
es que son mucho más complejos de lo que imaginamos (PERAFÁN SIMMONDS:
1995, 1996). Las culturas, orientales, occidentales, indígenas, y todas en general; están
en permanentes procesos de cambio en los cuales resignifican el sentido de sus
prácticas.
Las culturas no son estáticas, cambian. Los códigos de procedimiento, los fallos
de las cortes crean jurisprudencias que transforman el contenido y el sentido de
interpretación de las normas. Las comunidades indígenas igual. No podemos seguir
pensando en unas comunidades estáticas que se han preservado intactas desde la
llegada de los europeos al continente que ellos mismos llamaron América. La
comunidades indígenas están decidiendo que es lo que más les conviene después de
más de quinientos años de dominación. La ratificación en varios países
latinoamericanos de convenios internacionales tales como el 169 de la OIT, lo que
hacen es reconocer esta diversidad cultural y permitir muchas otras formas de
resolución de los problemas.
No podemos seguir pensando que la sociedad occidental es la única que posee
los procedimientos adecuados para arreglar las diferencias. Esta observación es
importante en la medida en que en América Latina hemos creído que los indígenas son:
o bien “puros”, indígenas esencializados, o bien que deben integrarse a nuestra cultura,
“perspectiva integracionista”. En la actualidad los indígenas tienen derechos que
garantizan su existencia como pueblos diferenciados de los otros culturalmente y
debemos de sentirnos orgullosos que nuestras legislaciones hayan incorporado
convenios internacionales de esta índole. Sin embargo hay mucho que aprender y
mucho por cambiar.
5. CONCLUSIONES
No podemos entender el avance en materia legal de nuestras constituciones,
como algo que favorece solamente a las comunidades indígenas, es un triunfo del
Derecho también. Reivindicando los derechos de los pueblos indígenas, no solo se abre
un campo amplio de investigación, sino que se construyen relaciones sociales
inclusivas en nuestra sociedad.
El Derecho juega un papel importante en la reivindicación de los derechos
individuales y colectivos, y esto que pasa con las comunidades indígenas reivindica el
sentido del Derecho como una disciplina y profesión en la búsqueda de sociedades
justas.
La Antropología Jurídica es una posibilidad interdisciplinaria de ver al Derecho
positivo con todas sus fortalezas y también con todas sus debilidades, propiciando
debates analíticos respecto a lo que es más conveniente para construir paradigmas
nuevos en nuestras sociedades latinoamericanas de cara al capitalismo global y al
neoliberalismo.
27
Las minorias étnicas de los paises latinoaméricanos siguen enfrentando hoy día
discriminación, pero en algunos de ellos ocurre todo lo contrario. Bolivia y Ecuador
particularmente, han dado grandes avances en el reconocimiento y la aplicación de los
derechos de las minorias étnicas. Esto ha traido consigo al escenario del Estado,
involucrar las concepciones culturales de sus saberes y tradiciones, legitimando
prácticas jurídicas. Esto es un paso en la construcción de sociedades más justas.
Colombia ha desarrollado un amplio conjunto de normas constitucionales y
legales que propenden por los derechos de igualdad y dignidad de todos los
colombianos, dentro de las cuales destacamos las relacionadas con los pueblos
indígena, sin embargo, es preocupante como, pese a dicho desarrollo normativo, los
pueblos indigenas en Colombia siguen enfrentandose a duras realidades, donde se les
desconocen los derechos adquiridos, tal es el caso de la sierra Nevada de Santa Marta
donde se estan pasando por alto la debida consulta previa, que se ven afectadas en la
construcción de megapoyectos- Puerto Multiproposito Brisa S.A, Embalse
Multiproposito de Besotes, etc,que dejan en entre dicho la aplicación de los mandatos
constitucionales.
La Antropología Jurídica es una posibilidad interdisciplinar de ver a nuestro
derecho con todas sus fortalezas y también con todas sus debilidades, propiciando
debates analíticos respecto a lo que es más conveniente para construir paradigmas
nuevos en nuestras sociedades latinoamericanas. La Antropología Jurídica es buena
para pensar, pero mucho mejor para actuar.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ADAM, K. (1973). Antropología y colonialismo. En Antropología y antropólogos, la
escuela británica.
BARBOSA, R. (2011). El orden del todo. Bogotá: IEPRI. Universidad Nacional.
BOBBIO, N. (2005). Teoría General Del Derecho, Bogotá: Temis, 2ª Ed. 5ª Reimp.
BORDIEU, P. (2002). “La fuerza del derecho: hacia una sociología del campo jurídico”
en La Fuerza del Derecho de Pierre Bordieu y Gunther Teubner. Bogotá: Ediciones
Uniandes.
BOTERO, E. (2010). Los pueblos indigenas en Colombia:Derechos, políticas y
desafíos. Recuperado el 8 de noviembre de 2010, de Unicef, Oficina para OClombia y
Venezuela: www.acnur.org/biblioteca/pdf/4885.pdf
CASTRO-GÓMEZ, S. (2005). La hybris del punto cero: ciencia, raza e ilustración en la
nueva granada (1750-1816). Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana.
COAMA. (1996). Derechos de los pueblos indígenas en las constituciones de América
Latina, Memorias del Seminario Internacional de Expertos sobre Régimen
Constitucional y Pueblos Indígenas en países de Latinoamérica, Villa de Leiva,
Colombia, julio 17-22.
DOMENECH Eduardo et al. (2005). Identidades étnicas y nacionales en Argentina:
tensiones y usos en torno a la cuestión. Los Desafíos de la Interculturalidad: identidad,
política y derecho. Santiago de Chile: Milka Castro, Universidad de Chile.
DUSSEL, E. (1999). Más allá del Eurocentrismo: El sistema-mundo y los limites de la
modernidad. En Pensar (en) los intersticios: Teoría y práctica de la crítica poscolonial.
Bogota: Instituto Pensar. Universidad Javeriana.
DE LA PEÑA, G. (2002). Los debates y las búsquedas: ayer, hoy y mañana en De la
Peña, Guillermo y Luis Vázquez León (coordinadores), La antropología sociocultural en
el México del milenio. Búsqueda, encuentros y transiciones. México: Fondo de Cultura
Económica.
EVANS-PRITCHARD. (1977). Los Nuer, capítulo VI, El sistema político. Barcelona:
Anagrama.
FOUCAULT, M. (1979). Microfísicas del poder. Madrid: Ediciones de La Piqueta Seseña
GLEDHILL, J. (2000). El poder y sus disfraces: Perspectivas antropológicas de la
política. Barcelona: Ediciones Bellaterra.
GLUCKMAN, M. (1978). Política, derecho y ritual en la sociedad tribal, capítulo 5 Pleitos
y resoluciones. Madrid: Akal.
HOEKEMA, A. (2002). Hacia un pluralismo jurídico de tipo igualitario. Revista El otro
derecho, Pluralismo Jurídico y Alternatividad Judicial. Bogotá: ILSA. (No. 26-27.)
KROTZ, E. (2002). Sociedades, conflictos, cultura y Derecho desde una perspectiva
antropológica, en Esteban Krotz, Antropología Jurídica: perspectivas socioculturales en
el estudio del derecho. México: Anthropos.
MALINOWSKI, B. (1973). Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Barcelona: Ariel.
MORGAN, L. (1970). La sociedad primitiva. Madrid: Ayuso.
NADER, L. (1998). Ideología armónica. Justicia y control en un pueblo de la montaña
zapoteca. México: CIESAS. Fondo Estatal para las Culturas y el Arte e Instituto
Oaxaqueño de las Culturas.
NAVARRO, A. (2001). Colombialink. Recuperado el 13 de enero de 2001 de
www.colombialink.com
29
PÉCAUT, D. (1997). Presente, pasado y futuro de la violencia. En publicacion: Análisis
Político, Nro.30. IEPRI, Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales. UN,
Universidad Nacional de Colombia. Colombia.
PERAFÁN SIMMONDS, C., et al. 1996. Sistemas jurídicos. Tukano, Chami, Guambiano
y Sikuani, Santafé de Bogota: Colciencias-Ican.
------------------- (1995). Sistemas jurídicos. Páez, Kogí, Wayúu y Tule, Santafé de
Bogota, Instituto Colombiano de Antropología-Colcultura.
RADCLIFFE-BROWN. (1972). Estructura y función en la sociedad primitiva, capítulos XI
Sanciones sociales y XII Derecho primitivo, Barcelona: peninsula.
STAVENHAGEN, R. (2002). Derecho internacional y derechos indígenas. En Esteban
Krotz, Antropología Jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho.
México: Anthropos.
SANTOS, B. (2005). Desigualdad, exclusión y globalización: hacia la construcción
multicultural de la igualdad y la diferencia. Revista de Interculturalidad, año 1, No. 1,
octubre 2004.
SÁNCHEZ, E. (2004). Justicia y pueblos indigenas de colombia. Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia.
VARELA, Ro. (2002). Naturaleza/cultura, poder/política, autoridad/legalidad/legitimida,
en Esteban Krotz, Antropología Jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del
derecho. México: Anthropos.
WALLERSTEIN, I. (2001). Abrir las ciencias sociales. Argentina: Siglo XXI Editores 2a.
Edición.
------------------- 1976. The Modern World-System: Capitalist Agriculture and the Origins
of the European World-Economy in the Sixteenth Century. New York: Academic Press.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-1064/01. (Magistrado Ponente Manuel
Jose Cepeda; 10 de octubre de 2001).
ANÁLISIS DE LA LEY 1480 DE 2011, QUE REFORMA EL ESTATUTO DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA.
Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar
Fecha de entrega:
Fecha de aprobación:
RESUMEN
∗
9 de febrero de 2012
24 de mayo de 2012
∗∗
La ley 1480 de 2011 que entró a regir en abril de 2012 reforma el estatuto de
protección al consumidor (decreto 3466 de 1982). Esta nueva ley amplía el margen de
protección al consumidor y pone al día la legislación colombiana en la materia. Este
artículo tiene como finalidad hacer un descriptivo de los aspectos reglamentados por
esta ley, así como un esfuerzo analítico de los verdaderos alcances de la misma.
PALABRAS CLAVE
Derecho del consumo, reforma legislativa, protección al consumidor.
ABSTRACT
Law 1480 of 2011 which came into effect in April 2012reforma the consumer
protection statute (Decree 3466 of 1982). This new law expands the scope of consumer
protection and updates Colombian legislation on the subject. This article is intended to
make a descriptive aspect regulated by this law and analytical effort of the true extent of
it.
KEY WORDS
Abogado, docente e investigador, miembro de la línea en Derecho Económico y de los Negocios,
director del grupo en Derecho Privado del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Militar Nueva Granada. Magíster LLM en Derecho francés, europeo e internacional de
negocios de la Universidad Panthéon-Assas Paris II y el Instituto de Derecho Comparado de Paris
(Francia). Especialista en docencia universitaria. [email protected]. A.E
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del
proyecto de investigación finalizado “Análisis De La Ley 1480 De 2011 Que Reforma El Estatuto De
Protección Al Consumidor En Colombia” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad
Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho.
El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley 1480 de
2011 y la doctrina existente para de esta forma desarrollar el texto.
∗
∗∗
31
Consumer law, legislative reform, consumer protection.
RÉSUMÉ
La loi 1480 de 2011, qui est entré en vigueur en avril 2012, a reformé la loi de
protection aux consommateurs (décret 3466 de 1982). Cette nouvelle loi a élargit la
portée de la protection aux consommateurs et la législation colombienne s’est mise à
jour sur le sujet. Cet article a comme objectif faire une description de cette loi, ainsi
qu’une analyse de son étendue réelle.
MOTS CLÉS
Le droit de la consommation, la réforme législative, la protection des
consommateurs.
SUMARIO
1. Introducción. 2. La parte general de la ley. Principios, objeto, los derechos y
deberes de los consumidores. 3. La responsabilidad por productos defectuosos. 4. La
protección contractual. 5. El Comercio electrónico. 6. Aspectos procesales. 7.
Conclusiones. 8. Referencias Bibliográficas.
METODOLOGÍA
El presente artículo es un artículo de reflexión y presenta una perspectiva
analítica y crítica del autor sobre la reciente reforma legal en materia de protección al
consumidor. Para su redacción se utilizó el método hermenéutico- analítico, a partir del
análisis de la norma en el contexto legal colombiano, con herramientas de método
comparativo e histórico, como quiera que se utilizó como referente la legislación
extranjera en el tema y los poco avances legales que existían en Colombia sobre la
materia, especialmente el decreto 3466 de 1982.
1. INTRODUCCIÓN
El régimen de protección al consumidor encontró en Colombia su primer
antecedente en la ley 73 de 1981, a partir de la cual se legisló el decreto 3466 de 1982,
conocido en Colombia como el estatuto de protección al consumidor.
De esta forma Colombia fue pionera en regular el sistema de protección al
consumidor en el ámbito latinoamericano. El decreto 3466 de 1982 se inspiró en el
combate a la especulación e hizo un especial énfasis en el control de precios, por lo
cual parecía más una norma de policía administrativa que un estatuto de protección
contractual a los consumidores. Verdaderamente el decreto 3466 no pensó en el
consumidor contratante. Esta norma permanecería vigente en Colombia durante 30
años, a pesar de los innumerables proyectos de reforma que se plantearon ante el
legislativo durante todos esos años.
El archivo de un proyecto de reforma al estatuto de protección al consumidor se
había convertido en un escenario constante en el ámbito nacional. Esta inercia en la
regulación dela protección al consumidor hizo que en ese lapso Colombia pasara de
estar a la vanguardia en el tema, a sufrir un inocultable atraso, mientras los diferentes
Estados a nivel global vivieron en las últimas dos décadas un auge en la regulación de
esta materia. El decreto 3466 de 1982 fue una herramienta muy valiosa para proteger al
consumidor colombiano, sus méritos quedarán reconocidos, pero los avances en las
técnicas de marketing y el auge del uso de las nuevas tecnologías en el comercio, entre
otros factores, imponían nuevos desafíos legales que esta norma no estaba en la
capacidad de controlar.
La Superintendencia de Industria y Comercio, máxima autoridad en la materia en
Colombia, con su doctrina hizo importantes avances, pero no encontraba fundamento
legal para reprimir prácticas de comercio que resultaban a todas luces abusivas con los
consumidores. El vacío legal era protuberante y afortunadamente el panorama en los
últimos años comenzó a cambiar.
La expedición de normas en sectores regulados como los servicios públicos
domiciliarios (ley 142 de 1994) y el sector financiero ayudaron a cambiar el oscuro
paisaje. Igualmente en la última década sentencias de la Corte Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia destacaron la importancia de los derechos de los consumidores y
la necesidad de su protección especial, desarrollando algunos conceptos del derecho
del consumo.
Socialmente las cosas fueron diferentes, Colombia no vivió movimientos sociales
consumeristas, ni cuenta hoy en día con ligas de consumidores combativas
socialmente, al no recibir apoyo estatal ni social las ligas de consumidores en Colombia
padecen un grave problema de autosostenibilidad que las debilita en detrimento
finalmente de toda la sociedad.
En el año 2008 un nuevo proyecto de ley fue presentado al Congreso de la
República, el cual estuvo a un debate de ser aprobado, pero terminó archivado. Sin
embargo, se perseveró en esta iniciativa y al ser presentado nuevamente, el proyecto
surtió todo su trámite ante el Congreso colombiano para terminar siendo aprobado y
finalmente sancionado por el presidente de la república el día 12 de octubre de 2011.
Así las cosas, a partir de abril de 2012 en Colombia entró en vigencia la nueva ley de
protección al consumidor, ley 1480 de 2011, la cual contiene numerosos avances en la
materia.
Este artículo tiene como propósito poner de relieve los principales cambios en el
sistema de protección al consumidor en el derecho colombiano que comenzarán a regir
con esta nueva ley. Para tal fin, se abordarán los principales temas objetos de reforma,
y se hará un análisis comparativo de los mismos con el sistema legal anterior. Se
prescindirá de hacer mayores precisiones teóricas sobre los temas reformados con el
fin de lograr mayor precisión del texto y lograr el objetivo que consiste en mostrar al
lector el contenido de la reforma colombiana.
33
2. LA PARTE GENERAL DE LA LEY. PRINCIPIOS, OBJETO, LOS DERECHOS Y
DEBERES DE LOS CONSUMIDORES.
En los que denominaremos la parte general de esta ley, trata de principios,
objeto de la ley, derechos y deberes de los consumidores y definiciones. Al respecto
debe decirse que a excepción de las definiciones, la norma anterior no tenía una parte
filosófica en la cual expresara los principios y el alcance de la ley, así como tampoco
contenía un decálogo de derechos y deberes de los consumidores.
En este orden de ideas todo este contenido es nuevo en el contexto legal
colombiano y carecía de regulación alguna. Debe resaltarse de entrada que este
capítulo introductorio resulta afortunado para garantizar una adecuada interpretación de
la norma. Los principios generales en que se inspira la ley para proteger al consumidor
son la protección, promoción y garantía de los derechos de los consumidores, así como
el amparo del respecto de la dignidad y los derechos económicos de los consumidores
(artículo 1).
Es importante destacar el contenido de la palabra “dignidad” en la protección de
los derechos de los consumidores, su inclusión le da un alcance muy grande a los
derechos de los consumidores, más allá de lo meramente económico, lo cual resulta
acertado porque el derecho del consumo no tiene un contenido estrictamente
económico. El consumidor merece un trato digno, esto quiere decir que las conductas
de que sea objeto deben respetar su condición de persona y no vulnerar sus
expectativas razonables.
En igual forma este artículo genera una conexión de esos principios con la
protección de la seguridad, la información, la educación, organización de los
consumidores, y la protección a niños, niñas y adolescentes. Estos cinco aspectos
conformarían lo que para la nueva ley son los ejes o pilares fundamentales del derecho
de la protección al consumidor, desde los tradicionalmente nombrados deber de
información y de seguridad, que ya habían sido tratados por el decreto 3466 de 1982 y
contemplados en el artículo 78 de la constitución política como derechos colectivos; así
como el derecho a la organización de los consumidores y la participación de estos en
las decisiones que los afecten, el cual no es tampoco nuevo porque la constitución
política en el artículo 78 lo consagra, hasta aspectos que resultan nuevos por no tener
antecedente legislativo como la educación al consumidor (ya regulada en materia
financiera) y la protección a un grupo especial de consumidores, los niños niñas y
adolescentes.
En cuanto al objeto de la ley, en el artículo 2 se determina que regulará los
derechos y obligaciones surgidas entre productores, proveedores y consumidores y la
responsabilidad de los productores y proveedores. Es importante destacar que en este
artículo aparece por primera vez en una ley la expresión “relación de consumo”, la cual
se venía utilizando por la Superintendencia de Industria y Comercio1 y por tribunales
colombianos, influenciados sobre todo por la doctrina argentina. Igualmente se
determina que la ley se aplicará a todas las relaciones de consumo y a la
responsabilidad de productores y proveedores en todos los sectores de la economía
donde no exista norma especial. Esto quiere decir que la norma especial de protección
al consumidor primará, y al tenor del mismo artículo, suplementariamente se aplicará la
ley general de protección al consumidor.
Al respecto debe hacerse una reflexión acerca de la posible contraposición entre
las normas de esta nueva ley y las regulaciones especiales de protección al
consumidor, si llegasen a entrar en contradicción o la norma especial resulta menos
proteccionista, según el texto de la ley primará la norma especial, así sufra detrimento
el consumidor. En caso de vacío de una norma especial frente a un aspecto regulado
en la nueva ley se aplicará lo dispuesto en esta última, de manera suplementaria, por lo
cual no se podría entender que no está protegido el consumidor en estos aspectos.
No obstante el hecho de que se puede regular en un sector especial en
desmedro de los consumidores constituye una falencia del nuevo estatuto. Debería
constituir un conjunto de mínimos frente a los cuales solamente sea posible regular
normas que aumenten el nivel de protección de los consumidores. En la discusión del
proyecto de ley en el Senado se propuso la siguiente redacción que nos parece que
hubiese sido la acertada: “evento en el cual aplicará la regulación especial en lo que no
contraríe las normas establecidas en esta Ley.” Este es sin duda alguna un defecto
protuberante de la nueva ley que desafortunadamente puede ser utilizado en contra de
los consumidores.
La nueva ley consagra por primera vez un catálogo de derechos y deberes de los
consumidores, entre los cuales el derecho a recibir productos de calidad, el derecho a
la seguridad, el derecho a recibir información, el derecho a ser protegido contra la
publicidad engañosa, derecho a la protección contractual, derecho a la reclamación,
derecho de elección, derecho a la representación, derecho a la organización y derecho
a la educación. El consumidor tiene el deber de informarse, obrar de buena fe y cumplir
con las normas de reciclaje (artículo 1).
En igual forma se establece el carácter de orden público de las normas de
protección al consumidor, de tal forma que cualquier disposición en contrario se tendrá
por no escrita, así como los principios favor consumitoris e in dubio pro consumidor
para interpretar la norma. Lo anterior, contemplado en el artículo 4, permite arreglos
patrimoniales entre productor o proveedor y el consumidor a través de mecanismos
alternativos de solución de conflictos, los cuales pueden ser inferiores a las cuantías o
derechos que le correspondan legalmente al consumidor.
1
Puede consultar los siguientes conceptos emitidos por la Superintendencia de industria y comercio:
concepto 01085864 del 22 de Noviembre de 2001, concepto 03025237 del 09 de Mayo de 2003y
resolución No. 3651 de 2006.
35
Debe señalarse que en Colombia los mecanismos alternativos de solución de
conflictos (MASC) son muy utilizados en otras áreas del derecho, pero en el derecho
del consumo su utilización es mínima y en el caso del arbitraje no se ha implementado
una forma de arbitraje especial de consumo como el que existe en países como España
o la Argentina.
Las definiciones de productor y consumidor:
Como es usual en este tipo de normas la nueva ley trae un listado de
definiciones que permiten clarificar el ámbito de aplicación de la ley o el alcance de las
palabras o expresiones que utiliza la ley.
Sin duda algún las expresiones más importantes en cualquier ley de protección al
consumidor serán las definiciones de consumidor y productor, las cuales a su vez
determinan a los sujetos de la denominada “relación de consumo”. Del alcance de estas
dos palabras dependerá el ámbito de aplicación de la ley, por lo tanto, examinar sus
alcances resulta fundamental. Este no es un aspecto secundario, de un debido
entendimiento del concepto de relación de consumo dependerá que la alguna ley sea
aplicada correctamente. Desafortunadamente las interpretaciones desafortunadas de la
ley 1480 de 2011 que se escuchan en foros se deben a la mala comprensión de este
concepto y al error adicional de interpretar las normas del derecho del consumo bajo la
óptica del derecho civil y comercial contenidas en códigos decimonónicos.
La definición de consumidor que trae la nueva ley constituye un avance legal en
el contexto colombiano, con respecto al decreto 3466 de 1982, el cual sin embargo ya
había sido corregido por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Corte
Suprema de Justicia colombiana.
En efecto, la noción de consumidor contemplada en la norma anterior definía al
consumidor como toda persona natural o jurídica que contrate un bien o un servicio
para la satisfacción de una o más necesidades, de tal forma que finalmente toda
persona era un consumidor. Esto afectaba el ámbito de aplicación de la norma y por
este motivo la Superintendencia de Industria y Comercio delimitó esta definición para
concebir finalmente que consumidor es la persona natural o jurídica que adquiere un
bien o servicio para la satisfacción de una necesidad personal, familiar o doméstica,
como destinatario final.2
En el caso de una persona jurídica la Superintendencia de Industria y Comercio
aclaró que podía ser considerada consumidor cuando llevara a cabo actos que no
estuvieran “intrínsecamente” relacionados con su actividad profesional, aun cuando
actuara dentro de su objeto social.3
2
Consultar los conceptos No. 96027242 de septiembre 2 de 1996, No. 96060904 de noviembre 28 de
1996 y No. 97023655 de julio 15 de 1997.
3
Consultar el Concepto de la SIC .No. 05063562 del 13 de marzo de 2006 y la resolución 3561 de 2006.
La Corte Suprema de Justiciase pronunció sobre el tema en una única sentencia
de mayo 25 de 2005, a raíz de un litigio entre una empresa de transporte aéreo
colombiana en calidad de demandante y la empresa estatal de aviación de Kiev, en
calidad de demandada. Pretendía la demandante el resarcimiento de los perjuicios
causados por la demandada a causa de los defectos de fabricación del avión Antonov
que se accidentó mientras cubría el trayecto Bogotá- Rionegro. Como quiera que en
casación se alegaba la aplicación del estatuto del consumidor en lo referente a la
garantía mínima presunta a cargo del productor, la Corte entró a considerar lo atinente
a la configuración de una relación de consumo. Para tal efecto era menester entrar a
precisar la noción de consumidor según el estatuto del consumidor colombiano y la
delimitación de dicho concepto habida cuenta de la imprecisión de la definición legal.
Con fundamento en la doctrina y las legislaciones extranjeras las Corte examinó la falta
de uniformidad del concepto para poder decantar los aspectos comunes a esas
definiciones. Se examinaron los conceptos de consumidor según las leyes de la
Argentina, Brasil, la Directiva 93/13 de la Unión Europea, el código del consumo italiano
y la ley española para la defensa de los consumidores y usuarios. Como fruto de
examen en el derecho comparado, la Corte encontró que: se pueden “identificar dos
directrices básicas para la calificación de consumidor: a) la posición de destinatario o
consumidor final del bien o servicio; y b) la adquisición o utilización de bienes o
servicios con una finalidad ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial.” La
Corte consideró que la calidad de destinatario final y la adquisición de bienes o
servicios con la finalidad de darles un uso privado, o familiar son fundamentales en la
noción de consumidor. Sobre este último aspecto, nótese que la Corte estipula que la
finalidad debe encontrarse por fuera del ámbito profesional o empresarial, lo que
restringe la posibilidad de configuración de una relación de consumo por parte de un
profesional (VILLALBA, 2009).
La nueva definición recoge prácticamente estos antecedentes y de la definición
de consumidor o usuario podemos destacar que se incluye tanto a las personas
naturales como jurídicas, bajo el supuesto de que adquiera, disfrute o utilice, lo cual
determina que consumidor y comprador o adquirente no son sinónimos y que será
consumidor también quien disfrute o utilice el bien sin necesidad de que exista una
relación contractual con el proveedor o productor. La definición se refiere al adquirente
de productos, noción en la que queda incluida la de servicios según la definición de
producto (todo bien o servicio).
Además comprende solamente las adquisiciones hechas para satisfacer
necesidades “propia, privada, familiar o doméstica”, como destinatario final. En cuanto a
la satisfacción de necesidades empresariales, la persona natural o jurídica empresaria
será considerada consumidora cuando la adquisición o uso del bien o servicio que haga
no esté intrínsecamente relacionada con su actividad empresarial.
Esta posición resulta coherente con la doctrina que venía manteniendo la
Superintendencia de Industria y Comercio acerca de las personas jurídicas cuando la
adquisición no esté intrínsecamente relacionada con su actividad económica.
Finalmente dice que en el concepto de consumidor quedará comprendido el de usuario,
de forma que se acaba con las dudas que generaba una doble conceptualización en el
37
derecho colombiano, ya que en materia de prestación de servicios se suele usar de
manera más frecuente la palabra usuario.
En síntesis, la nueva definición legal de consumidor es acorde con los
antecedentes doctrinales y jurisprudenciales colombianos y se adecúa a las
características que tiene esta definición en los ordenamientos jurídicos modernos. Sin
embargo, no se debe olvidar que la definición legal de consumidor es el aspecto que
más problemas ha suscitado para la regulación de la materia a nivel global, y en
Colombia aun cuando no ha sido un aspecto problemático quedan aún fisuras sobre su
delimitación.
A esto se suma que existen varios regímenes especiales de protección al
consumidor ya regulados en Colombia, en materia de servicios públicos domiciliarios,
en materia de servicios financieros, en materia de telecomunicaciones, en materia de
alimentos. En estas normas existen definiciones de consumidor que varían y por regla
general son más amplias que la contemplada en la nueva ley, así por ejemplo, en
materia de servicios públicos domiciliarios consumidor será toda persona natural o
jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público.
La noción de productor resulta más pacífica, aunque presenta variables en del
derecho comparado, en algunos ordenamientos jurídicos existe solamente la noción de
productor, en Europa se habla de profesional. La nueva ley colombiana hace la
distinción entre productor y proveedor o expendedor, diferenciando entre dos personas
que ocupan posiciones diferentes en la cadena de valor.
El productor según la ley es: “Quien de manera habitual, directa o
indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos”. Mientras la
noción de proveedor corresponde a “Quien de manera habitual, directa o
indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo
de lucro.” La norma anterior contemplaba esa misma dualidad de conceptos, que se
mantiene a pesar del cambio de redacción, la única novedad consiste en incluir como
proveedor a la persona que actúe sin ánimo de lucro, de tal forma que, a título de
ejemplo, una cooperativa o una persona jurídica sin ánimo de lucro que suministre
bienes o servicios (v.gr. asesoría a discapacitados) de manera permanente quedará
cobijado por el estatuto de protección al consumidor.
La nueva ley incluye otras definiciones que se traerán a colación cuando se
puntualice en otros aspectos de reforma. Debe señalarse eso sí que esta ley amplía las
definiciones legales en comparación al estatuto anterior (diecisiete definiciones de la ley
1480 de 2011 Vs 5 del decreto 3466 de 1982), además algunas resultan totalmente
novedosas, por ejemplo, por primera vez se define publicidad engañosa y producto
defectuoso en el ordenamiento jurídico colombiano.
El deber de seguridad. Garantías, calidad e idoneidad.
El tema de la garantía de bienes y servicios es neurálgico en materia de
protección al consumidor, la mayor parte de las quejas de los consumidores
colombianos tienen que ver con la inconformidad por el funcionamiento y la garantía de
productos. La nueva ley, en el artículo 5 define la garantía como: “Obligación temporal,
solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del
producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y
seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá
contraprestación adicional al precio del producto.” Esta definición legal es nueva en el
ordenamiento jurídico colombiano, la norma anterior no definía la garantía. Esta norma
rompe el principio de la relatividad de los actos jurídicos, porque responden
contractualmente productor y/o proveedor.
La norma hace la precisión de que la garantía se aplica a bienes y servicios, lo
que incluye toda clase de servicios, incluidos los que presten quienes ejerzan
profesiones liberales como los médicos y los abogados, lo que sucede es que en estos
casos solamente se aplica el estatuto cuando se evidencie una relación de consumo y
en los casos en que se adquiere una obligación de resultado, porque la norma frente al
caso de las obligaciones de medios que adquieren estos profesionales es clara en
establecer que la garantía está dada por las condiciones de calidad en la prestación del
servicios más que por el resultado.
La dificultad en este caso radica en saber cuando una obligación adquiere el
carácter de medio o de resultado, la tendencia de los productores será a alegar en
muchos casos de que se trata de una obligación de medio4, sin embargo se debe tener
en cuenta que si en algún evento se duda acerca del carácter de una obligación
prevalecerá la interpretación que sea más favorable al consumidor, es decir que el juez
y la Superintendencia de Industria y Comercio deben inclinarse a considerar la
obligación de resultado.
El nuevo estatuto en el artículo 7 y subsiguientes consagra dos clases de
garantías, la garantía legal y las garantías suplementarias, mientras el decreto 3466 de
1982 contemplaba dos tipos de garantía diferentes, la garantía mínima presunta y la
garantía convencional. La garantía legal, al tenor de la nueva ley, es la obligación que
tiene todo productor o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y
buen estado de funcionamiento de los productos. Además, el parágrafo de este artículo
ratifica que la entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o en promoción
queda cobijada por esta ley, lo cual disipa cualquier duda acerca de la garantía de estos
bienes, ya que en el comercio colombiano es muy frecuente encontrar afirmaciones
como “mercancía en promoción no tiene cambio”.
Las garantías suplementarias son las otorgadas de manera adicional y voluntaria
por parte de los productores o proveedores. El término de la garantía legal, a falta de
estipulación del proveedor o productor o de norma de obligatorio cumplimiento, es de
un (1) año para productos nuevos y de tres (3) meses para productos usados. Los
productos usados podrán ser vendidos sin garantía, pero esta situación se debe
4
Este ha sido el sustento de la crítica hecha por el profesor Tamayo Jaramillo a la inclusión de las
profesiones liberales en el ámbito de la nueva ley. Tamayo, J. (2012, 12 al 25 de marzo). Ámbito Jurídico,
p.12.
39
informar expresamente al consumidor. El término de garantía de los bienes
perecederos será la fecha de vencimiento Igualmente se incluye un término de garantía
de tres meses, de carácter supletivo, para la prestación de servicios que suponen la
entrega del bien (por ejemplo: reparación de bienes).
La redacción de esta norma, que no es del todo clara, da a entender que no se
pueden vender bienes nuevos sin garantía, pero que sin embargo el productor o
proveedor pueden determinar libremente cual será la duración de la garantía, sin que
exista un tiempo mínimo. En caso de no indicarse este término se presumirá que el
periodo de garantía es de un año para productos nuevos y tres meses para usados.
Este artículo también deja la puerta abierta para que la ley o la autoridad competente, a
través de normas de obligatorio cumplimiento, impongan términos de garantía
obligatorios para ciertos bienes.
Si bien es cierto se aclaran algunos vacíos que tenía el decreto 3466 de 1982 en
la materia, como quiera que la antigua norma hablaba de una garantía mínima presunta
pero no indicada cual era el término de la misma, el régimen de garantías establecido
en la nueva ley es impreciso y tímido, al dejar finalmente al arbitrio del productor o
proveedor el término de garantía para productos nuevos, sin que exista un mínimo
obligatorio, es decir, el mínimo establecido es obligatorio pero supletivo de la voluntad
del productor o proveedor, quien tendrá la última palabra sobre el término de la
garantía.
Así las cosas, este régimen no resulta en todos los casos proteccionista del
consumidor. Esto se evidencia en que en la adquisición de cierta clase de bienes la
decisión del consumidor no se funda en la garantía, tales como electrodomésticos,
teléfonos, relojes, etc, y el productor podrá establecer términos de garantía mínimos,
por ejemplo un mes, sin que el consumidor se fije mucho en ello. Mientras que en otra
clase de bienes la práctica demuestra que las garantías son un elemento de
competencia muy fuerte en el mercado y la tendencia de los productores es conceder
términos amplios, por ejemplo en la venta de automotores nuevos.
Esta crítica se fundamenta en que la mayoría de leyes de protección al
consumidor en el derecho comparado son categóricas en establecer términos mínimos
obligatorios que no se pueden suplir por la voluntad de las partes, por ejemplo los
artículos 11 de la ley 24 240 en la Argentina y artículo 21 de la ley 19.496 en Chile
consagran la posibilidad de un plazo de garantía convencional superior al legal, nunca
inferior. No obstante, el artículo 59 le permite a la SIC dentro de sus funciones
administrativas fijar el término de garantía de ciertos bienes cuando así lo considere
necesarios, esperamos que haciendo uso de este artículo establezca algunos términos
obligatorios, aunque no debería ser un régimen de excepción sino de carácter general.
La norma así mismo establece las prestaciones del productor o proveedor que
comprende la garantía, a saber, reparación, reposición o devolución de dinero. En
materia de prestación de servicios se procederá a elección del consumidor al
cumplimiento o a la devolución de dinero. La garantía también cobijará según la norma
la entrega material y oportuna del bien, lo cual pretende corregir a una práctica malsana
de algunos comerciantes en Colombia que retardaban la entrega de los bienes
adquiridos y cumplían de manera defectuosa esta prestación, a sabiendas que el
consumidor “nada podía hacer” porque el bien o servicio ya se había pagado. La
inclusión de este aspecto “prima facie” resulta extraño en materia de garantías, porque
realmente no se trata de un defecto del producto o falta de idoneidad del mismo, sino
más bien de la no entrega material del producto en el tiempo pactado o la no instalación
del servicio de manera oportuna, lo cual en el derecho común se puede catalogar como
un incumplimiento del contrato diferente a un vicio de la cosa.
Al tenor de la nueva ley se trataría de un asunto de calidad, ya que la definición
de calidad de esta norma comprende la “Condición en que un producto cumple con las
características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él”
(subrayado fuera de texto), esto quiere decir que la información dada sobre la entrega
del producto se liga con la garantía del bien. Igualmente la Superintendencia de
Industria y Comercio ha establecido desde hace tiempo que la garantía comprende la
posibilidad de disfrutar del bien, y la no entrega atenta contra este derecho del
consumidor.
La garantía incluye igualmente la obligación de suministrar instrucciones sobre
la instalación, mantenimiento y utilización de los productos, lo cual genera otra especie
de ligamen entre el deber de información y la garantía, que le da a partir de ahora
atribuciones jurisdiccionales en materia contractual a la Superintendencia de Industria y
Comercio por omisión al deber de información.
Surge igualmente con esta nueva ley la obligación del productor de contar con
disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aún después
de vencida la garantía, aspecto que resulta útil por antecedentes de marcas de
productos que se distribuyeron en Colombia, pero con posterioridad por problemas de
representación los consumidores no contaban con la disponibilidad de repuestos o
mano de obra especializada, de manera que los consumidores finalmente terminaban
con “productos problema” que nadie sabía reparar ni tampoco nadie quería adquirir en
el mercado.
Finalmente la norma, asumiendo implícitamente que se trata de un asunto de
responsabilidad civil contractual, admite cuatro causales de exoneración de
responsabilidad del productor o proveedor, fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un
tercero, el uso indebido por parte del consumidor y el no haber atendido el consumidor
las instrucciones de instalación, uso y mantenimiento indicadas en el manual del
producto o la garantía.
Sobre este punto surge una duda, si la garantía se refiere a la idoneidad del
producto el productor o proveedor podrán exonerarse de la responsabilidad por garantía
alegando la culpa de un tercero o fuerza mayor en el proceso de producción, esto sería
absurdo, pensemos en que el fabricante de un vehículo pueda exonerarse de las fallas
en el motor del bien aduciendo culpa del tercero fabricante de una pieza del motor o un
problema de fabricación de una máquina de ensamblaje y entonces las responsabilidad
por la falta de idoneidad la tenga que discutir el consumidor con el fabricante de la
41
pieza o la máquina, esto rayaría en lo absurdo y se alejaría de cualquier intento de
proteger al consumidor, por el contrario es un claro perjuicio al consumidor.
Una adecuada interpretación de la norma que aclaran sus redactores indica que
se trata de fuerza mayor, caso fortuito o el hecho de un tercero que se presenten con
posterioridad a la entrega del bien al consumidor.
Podemos concluir frente al tema de las garantías que la nueva ley avanza en la
medida en que es más minuciosa en la reglamentación de la materia, diferenciando
bien entre la adquisición de bienes (nuevos, usados, perecederos) y la prestación de
servicios. Además amplía la cobertura de la garantía a aspectos que en la práctica
nacional son problemáticos y no tenían reglamentación como la entrega de bienes, el
deber de información y el ofrecimiento de repuestos y mano de obra especializada. No
obstante, se mantiene la crítica a su falta de firmeza en el establecimiento de una
garantía mínima obligatoria y el tema de las causales de exoneración de la
responsabilidad que reviste suma gravedad para el consumidor.
La nueva ley se refirió al contrato de parqueadero sin que constituya una
verdadera novedad lo regulado. Al respecto se reitera que el prestador del servicio
responde por la custodia y conservación adecuada del bien y se infiere del articulado
que en caso sufrir daños el bien se presume la culpa del prestador del servicio. El único
aspecto novedoso consiste en que a partir de ahora la responsabilidad del prestador del
servicio de parqueadero se puede litigar en un procedimiento verbal sumario dispuesto
por la misma ley.
La ley no cobija la posibilidad de pérdida de bienes que no hagan parte o no
sean accesorios del vehículo, por lo tanto si sucede un hurto de un bien que se
encuentra dentro del vehículo el consumidor tiene la carga de la prueba y debe probar
la existencia del bien y la negligencia del prestador del servicio. Es discutible si esta
demanda se debe encausar dentro de la acción de protección al consumidor o si se
tramita por el procedimiento ordinario.
3. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS.
Se trata de un asunto novedoso en la medida en que por primera vez se regula
en Colombia, esto quiere decir que los antecedentes que existen en Colombia sobre la
materia tienen como soporte legal el decreto 3466 de 1982, que establecía una
obligación genérica de responder por la calidad e idoneidad de los bienes a cargo del
productor y proveedor (artículo 23), sin hacer la distinción entre la responsabilidad
derivada de la falta de idoneidad y la responsabilidad derivada de los perjuicios
ocasionados al consumidor en su integridad física por defectos del producto. Sin
embargo, este artículo hasta ahora había sido el sustento legal para aplicar una clase
de responsabilidad civil especial en caso de productos defectuosos.5
5
Al respecto, consultar las sentencias de 30 de abril de 2009 y 24 de septiembre de 2009 Corte Suprema
de Justicia.
La nueva ley comienza por establecer un deber de información a cargo de todos
los miembros de la cadena de valor que tengan conocimiento del defecto del producto
para que en el término de tres días informen al gobierno nacional y tomen las medidas
necesarias para evitar la circulación de los productos. La sanción establecida consiste
en la responsabilidad solidaria del comerciante que no informe esta situación por los
daños ocasionados a terceros. Esta medida busca acentuar la responsabilidad de los
miembros de la cadena de valor que conozcan del riesgo del producto.
En otros ordenamientos jurídicos se han creado sistemas de alerta como el
sistema RAPEX que existe en la Unión Europea. En algunos ordenamientos jurídicos se
agrava la responsabilidad del productor cuando omite este deber de información y se le
conceden términos máximos para dar al alerta social y tomar medidas sobre la
circulación del producto en el mercado. En Colombia no se pensó en un sistema más
severo y debe considerarse que si hasta ahora estamos comenzando a legislar el tema
falta aún mucho tiempo para llegar a una legislación parecida.
La norma, en el articulo 5 numeral 17, define al producto defectuoso como “aquel
bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción,
embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene
derecho.” Claramente se hace la diferencia entre producto defectuoso, noción que está
intrínsecamente relacionada con la seguridad y producto no idóneo, aquel que satisface
las necesidades para la cuales ha sido comercializado (artículo 5, numeral 6) por lo cual
se definen claramente la independencia de los asuntos de falta de idoneidad y la falta
de seguridad.
En ese orden de ideas, en caso de la falta de idoneidad, calidad y seguridad
operará la garantía del bien, mientras que las reglas de responsabilidad civil por
productos defectuosos solamente se aplican en caso de daños sufridos en la salud o
integridad del consumidor o a los bienes de este. Toda esta diferenciación conceptual
no existía en el estatuto anterior que confundía los dos conceptos y evidencia un
avance en la legislación colombiana. La jurisprudencia colombiana al respecto tampoco
tenía claro este aspecto.
En efecto el cumplimiento de la garantía es un asunto de responsabilidad civil
contractual por vicios del producto, mientras lo relacionado con productos defectuosos
es un asunto de responsabilidad civil contractual o extracontractual, dependiendo de
quien haya sufrido el daño, por los perjuicios ocasionados a la integridad física del
consumidor. No obstante, la Corte Constitucional colombiana en sentencia C- 1140 de
2000, dijo que la responsabilidad por garantía y por productos defectuosos, que son
diferentes, constituyen una especie de responsabilidad especial que denominó una
“responsabilidad de mercado”, por la cual deben responder tanto proveedor como
productor y se aplica frente a todo consumidor sin necesidad de que sea contratante.
La responsabilidad por productos defectuosos es solidaria entre productor y
proveedor y el artículo 20 además en la noción de daño cobija la muerte o lesiones
corporales ocasionadas por el producto, así como los daños ocasionados a otros bienes
43
diferentes al producto defectuoso, lo cual no obsta para que se aplique toda la tipología
del daño legalmente y jurisprudencialmente reconocida en Colombia.
Nótese que la norma establece la responsabilidad solidaria entre el productor y el
proveedor pero aparentemente deja de lado a los otros miembros de la cadena de valor
que no sería solidariamente responsables, lo cual contraviene lo predicado tanto por la
Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia en la materia ya que estas
afirmaban que responde todos los miembros de la cadena de valor.
La norma igualmente es contradictoria porque en el artículo 20 establece un
deber de alerta por parte de todos los miembros de la cadena de producción,
distribución y comercialización. La posición acertada en nuestro sentir es aquella que
corresponde a establecer la responsabilidad solidaria de todos los miembros de la
cadena de valor, una interpretación distinta es contraria a los intereses de los
consumidores.
En cuanto a los requisitos para que se configure este tipo de responsabilidad le
ley dice que se deberán probar el daño, el nexo causal y el defecto del bien. La norma
así mismo indica que cuando se viole una medida fitosanitaria se presumirá el defecto
del bien. Se puede afirmar entonces que se trata de un sistema de responsabilidad con
culpa presunta, que en Colombia denominan responsabilidad objetiva, ya que la culpa
del productor se presume y la carga de la prueba se invierte en este aspecto, quien
solamente podrá exonerarse de responsabilidad a través de las causales que estipula la
norma.
Vemos que entre estas causales de exoneración de la responsabilidad por
productos defectuosos contempladas en el artículo 22, las tres primeras causales
corresponden a lo que se denomina doctrinalmente en Colombia “causa extraña” y que
jurisprudencialmente han sido consideradas como la única forma de exonerarse de
responsabilidad en regímenes de responsabilidad objetiva (v, g responsabilidad por
actividades peligrosas), tales son la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de
un tercero.
Mientras que las otras causales son nuevas, según las cuales el productor se
exonera de responsabilidad cuando el producto no ha sido puesto en circulación,
cuando se deriva del cumplimiento de normas imperativas y cuando los conocimientos
científicos o técnicos no permitían conocer la existencia del defecto. Estas últimas
causales recogen algunas discusiones que en el derecho comparado se dieron sobre la
materia jurisprudencial y doctrinalmente y que finalmente han encontrado formulas
intermedias de solución.
Finalmente se puede afirmar que la norma no avanza con respecto a las pautas
sobre el tema que habían trazado jurisprudencialmente la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia.
El deber de información:
El deber de información constituye unos de los pilares fundamentales del
derecho de la protección al consumidor y su finalidad es proteger las decisiones del
consumidor por la asimetría informativa que se presenta en las relaciones de consumo.
La manifestación de voluntad del consumidor debe ser libre y consciente y para
que esto se cumpla debe estar suficientemente informada. La primera novedad que
presenta la nueva ley es la definición de información: “Todo contenido y forma de dar a
conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el
volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la
idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los
productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan
derivarse de su consumo o utilización”.
La norma anterior no utilizaba el término información y se centró en el término
“propaganda”, lo cual constituía un error y generaba una imprecisión conceptual porque
se confundían la información y la publicidad, además el término “propaganda” era
inapropiado, cuestión que explicaremos adelante cuando se hable de la publicidad.
La nueva ley dedica el título V a la Información, según el artículo 23 los
productores y proveedores deberán suministrar a los consumidores información clara,
veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible e idónea sobre los productos que
ofrezcan, la cual debe aparecer siempre en idioma castellano, exigencia última que
tiene que ver con la compresibilidad y claridad. La información en el derecho del
consumo tiene un doble cariz, es un derecho del consumidor y a su vez un deber del
productor, la nueva ley en los artículos 3 y 23 respectivamente acoge esta perspectiva.
De manera extraña en este capítulo aparece una norma de carácter especial
dentro del derecho del consumo, atinente a la obligación del asegurador de informar al
asegurado las modificaciones que unilateralmente haga al contrato. Esto evidencia falta
de técnica legislativa al incluir una norma de carácter especial en una norma general,
sin embargo es un error en que la nueva incurre varias veces.
Se hace igualmente mención de la información mínima que tiene que dar tanto el
productor como el proveedor del bien o servicio, tales como precio, calidad, peso,
volumen, fecha de vencimiento para productos perecederos, instrucciones de uso,
instalación, utilización, y nocividad. Según esta norma el proveedor estará obligado a
informar sobre la garantía y el precio.
El estatuto de protección al consumidor colombiano anterior consagraba la
obligación de todo proveedor o expendedor de indicar los precios máximos al público de
los bienes o servicios que ofrezcan, para lo cual podían optar por el sistema de
indicación en lista o fijación de precios en los mismos bienes (artículo 18). En caso de
que el precio original se encontrara tachado o enmendado este era obligatorio y en el
evento de que apareciera más de un precio indicado al público el consumidor estaba
obligado a pagar el precio más bajo, sin perjuicio de las sanciones administrativas
correspondientes. Lo mismo sucedía si había y discordancia entre el precio indicado en
lista y el fijado en el bien. (Artículo 21)
45
La obligación de informar precios, de carácter básico en las relaciones
comerciales, configura en una de las causales de infracción a las normas de protección
a los consumidores más comunes en Colombia. No es raro encontrar establecimientos
comerciales en los cuales la indicación de precios es inexistente, por ejemplo el
pequeño tendero, o casos en los cuales el comerciante no indica de manera completa
el precio, al no indicar si el IVA está incluido en el precio del bien o si valor del paquete
turístico o del pasaje aéreo incluye impuestos, a título de ejemplo.
En otros casos sucede que el comerciante anuncia un precio en vitrina o
estantería y en el momento de pagar le informa al consumidor que ese no es el precio,
alterando completamente el contenido del contrato. Los artículos citados resultaron
suficientes durante estos años para impedir que este tipo de infracciones se cometieran
y para sancionarlas en caso de presentarse.
El nuevo estatuto de protección al consumidor colombiano al respecto amplía la
reglamentación del deber de información y se hace mención expresa del deber de
incluir todos los costos adicionales que influyan en el precio final. Se hace obligatorio
además indicar el precio en moneda nacional, con la posibilidad de que en ciertos
sectores se puede indicar en moneda extranjera. Igualmente señala en caso de
indicarse dos o más precios obligará el precio más bajo al consumidor.
Esta ley no hace la distinción que hacía el decreto 3466 de 1982 entre el sistema
de listas y la fijación del precio en el bien mismo, y no es tan amplia como la anterior en
la regulación de los precios, dejando la tarea de reglamentar este aspecto a la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Tal y como lo señalamos anteriormente la nueva norma distingue a los niños,
niñas y adolescentes como un grupo especial de consumidores y establece la
obligación al gobierno de reglamentar la información suministradas a ellos como
consumidores.
La regulación de la publicidad:
Al ser el mecanismo por excelencia a través del cual los productores ofrecen
productos y servicios en el mercado, y por el cual los consumidores se informan
sobre los mismos y toman decisiones, el control legal de la publicidad y su contenido
adquiere especial relevancia jurídica.
Así lo manifiesta BOTERO (1998; p. 21 y 30): “la regulación de la publicidad
se justifica porque es una actividad que entraña un riesgo social, que maneja dineros
cuantiosos, repercute en la psiquis de los individuos y manipula consumos. Además a
través de ella se pueden vulnerar derechos de diferente naturaleza. Se trata según
este autor de una actividad que entraña tantos riesgos para los ciudadanos, la
economía y el Estado, que no puede dejarse al arbitrio de los particulares.”
El control legal de la actividad publicitaria no es nuevo, existe desde hace
mucho tiempo, y se manifiesta en los ordenamientos jurídicos de dos formas, ya sea
a través de leyes que regulan específicamente el tema o por medio de códigos de
conducta que asumen voluntariamente los publicistas, sin que sean vinculantes para
ellos y mucho menos coercible su aplicación. En países como España coexisten los
dos sistemas. En Colombia existe un Código de Autorregulación Publicitaria y
además una normatividad dispersa que involucra diferentes aspectos de la actividad
publicitaria.
El código de auto-regulación publicitaria en Colombia consagra como principios
generales de la actividad publicitaria la decencia, honestidad y veracidad (art 7).Así
mismo estipula que los anuncios deberán cumplir las normas constitucionales, legales y
éticas vigentes y estar acordes con los objetivos del desarrollo económico, cultural y
social del país (art. 8). Adicionalmente consagra que los avisos no podrán denigrar,
confundir, ni realizar afirmaciones que no correspondan a la verdad en relación con
productos, marcas o empresas de la competencia, ni atribuir a los productos
anunciados características y calidades objetivas que no sean ciertas y comprobables
(art. 9).
Vemos como dentro de este marco de auto-regulación la veracidad opera como
un principio general y una constante en el ejercicio de la actividad publicitaria. Si bien es
cierto que el publicista desarrolla estrategias para promocionar productos y servicios
que no son suyos, recae sobre él una responsabilidad ética por la veracidad de los
mensajes. Según esa norma la publicidad debe cumplir con los requisitos de claridad,
veracidad y suficiencia anteriormente explicados. La omisión a estos requisitos
configura una infracción que se denomina publicidad engañosa.
El antiguo estatuto de protección al consumidor (decreto 3466 de 1982)
contiene una norma de carácter general con respecto a la información que cobija la
publicidad: Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y
propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y
suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda
comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan
inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los
componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo,
las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los
bienes o servicios ofrecidos. (Subrayado me pertenece).
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos el valor jurídico de la publicidad ha
sido reconocido, como precontractualidad y con alcances contractuales, por lo cual las
normas de protección al consumidor han preceptuado la obligatoriedad de las
afirmaciones contenidas en la publicidad y su inclusión en el contenido del contrato, es
decir, que lo que el anunciante afirme en la publicidad lo obliga contractualmente. Esta
situación en Colombia no se daba ya que el Código de Comercio en su artículo 847
establece que la oferta a persona indeterminada hecha a través de folletos, prospectos,
circulares, no obliga.
El nuevo estatuto de protección al consumidor colombiano cambia las cosas al
afirmar: “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al
47
anunciante, en los términos de dicha publicidad”. Esta norma cubre un vacío que se
evidenciaba en nuestro ordenamiento jurídico ya que la omisión al deber de información
no tenía siempre consecuencias contractuales dejando al consumidor desprotegido (no
le sirve de nada al consumidor que impongan una multa al comerciante si finalmente no
le van a cumplir lo ofrecido). En síntesis en Colombia hasta ahora conductas como la
publicidad engañosa tenían sanción de carácter administrativo (multas) pero no de tipo
contractual, aunque la Superintendencia de Industria y Comercio en sus decisiones hizo
esfuerzos por darle alcances contractuales a la omisión a deber de información y a la
publicidad engañosa sin que existiera claramente una norma que la facultara.6
Otro avance notable de esta nueva norma consiste en distinguir los conceptos de
información y publicidad. Mientras el decreto 3466 de 1982 tenía una deficiente
regulación del tema, como quiera que se refería de forma genérica a la “propaganda
comercial” 7 y no utilizaba los términos información y publicidad, confundiendo estos dos
conceptos en el de propaganda.
En realidad se puede afirmar que hasta hoy no había distinción legal en
Colombia entre información y publicidad. Ahora el nuevo estatuto de protección al
consumidor define la publicidad como: “Toda forma y contenido de comunicación que
tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo” (artículo 5). Nótese además
que el nuevo estatuto no se refiere al término “propaganda” que sí era frecuente en el
decreto 3466 de 1982.
Hoy en día la cuestión es clara, información y publicidad son conceptos
diferentes pero relacionados. Recordemos que la información en el derecho del
consumo tiene una finalidad puntual que opera en todas las fases del iter contractual,
corregir los desequilibrios en las relaciones entre productores y consumidores.
En la época de tratativas la información ayuda a proteger el consentimiento del
consumidor, este consentimiento debe ser informado, el consumidor no es experto, es
profano, adquiere bienes y servicios con base en la confianza que le genera el
productor. Mientras que la finalidad de la publicidad es otra, la publicidad no informa, la
publicidad seduce, manipula, vende estereotipos de conducta, crea necesidades falsas
al consumidor.8
6
Hasta del momento esta entidad venía ordenando devolución de dinero y entrega de bienes por omisión
al deber de información, sin contar claramente con atribuciones jurisdiccionales en materia contractual en
esos casos, de esta manera con la ley 1480 de 2011 se llena el vacío legal a favor del consumidor.
Como ejemplo se pueden ver las resoluciones No. 15311 de 2009, No. 15642 de 2009, No. 32605 de
2010.
7
En general la doctrina hace la distinción entre publicidad y propaganda la cual se explica en que
mientras la primera va dirigida a los individuos por razones exclusivamente comerciales, la propaganda
informa a la población y difunde ideas, dogmas, proselitismos, campañas cívicas, campañas políticas,
etc. Sin embargo vemos la que legislación nacional no hace esta distinción, es decir que para efectos
legales propaganda y publicidad son sinónimos.
8
LORENZETTI (2003; p. 169) explica muy bien esa diferencia en los siguientes términos: “El habitual
espectáculo publicitario no informativo que llega al consumidor mediante los distintos canales de
comunicación cuyo propósito es inducir a contratar y no a informar. La simplificación, el ocultamiento, el
vedetismo, operan en el plano simbólico para aumentar su seducción. Para comprender las calidades de
Sin embargo, encontramos que en la publicidad para lograr este último fin, el
anunciante tiene que acudir en muchos casos a hacer afirmaciones objetivas sobre el
producto o servicio que se ofrece, las cuales son consideradas información. En efecto,
en la publicidad encontramos que el anunciante hace dos tipos de afirmaciones, unas
de carácter subjetivo y otras de carácter objetivo. En la sociedad de consumo el
consumidor va a acudir a las segundas como vía por excelencia para informarse, para
conocer las características y calidades de los bienes o servicios ofrecidos (PÉREZ
BUSTAMANTE, 2004). La nueva ley colombiana recoge esta distinción al afirmar que
“la condiciones objetivas y específicas” obligan al anunciante.
Esa distinción tiene también un alcance práctico importante ya que bajo la
vigencia del decreto 3466 de 1982 solamente se podía sancionar la publicidad
engañosa, en principio, o lo que se pudiese catalogar como “propaganda”, y quedaban
fuera del alcance de la norma algunas formas de información que no correspondían a
esa categoría, como por ejemplo los reportajes con fines comerciales que aparecían en
diarios de amplia circulación en los cuales se incurrían en informaciones engañosas. En
cuanto a la publicidad de productos nocivos, que tiene además una regulación por parte
de autoridades sanitarias, esta nueva norma acentúa el deber de información,
convirtiéndolo en un deber de advertencia.
Tal vez una de las infracciones más comunes en Colombia en el ámbito del
derecho del consumo es la publicidad engañosa, aspecto que también fue
reglamentado. El decreto 3466 de 1982 no definió la publicidad engañosa, mientras la
Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia define la
información engañosa (habla de información y no de publicidad) como: “la propaganda
comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca
a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o
afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento
económico”. Nótese que el concepto de la Superintendencia es más amplio ya que
cobija la publicidad, marcas o leyendas.
El nuevo estatuto del consumidor colombiano define la publicidad engañosa
como “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera
que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.” De acuerdo con esta
definición y los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio se
desprende que el elemento determinante de la publicidad engañosa es la aptitud de
engañar.9 Esta definición lleva implícitas varias conductas que constituirán publicidad
un producto o servicio complejo se necesita un nivel de conocimiento superior al genérico, altamente
específico. Para comprarlo, en cambio, solamente se necesita estar seducido”.
9
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio en Resolución 32749 del 29 de diciembre de
2004 manifiesta: “cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios
su marca, su producto o servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que
son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del
producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los
consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad. Es importante resaltar
que la noción de publicidad acá expuesta, no se centra en los conceptos de veracidad ni de falsedad,
49
engañosa: mensaje literalmente falso cuyo contenido no corresponde con la realidad, y
mensaje literalmente cierto, cuyo contenido corresponde a la realidad, pero es
engañoso por se insuficiente o confuso.
Así mismo, esta ley contempló la responsabilidad solidaria del medio de
comunicación solamente si se le comprueba dolo o culpa grave, lo cual sin duda alguna
es drástico pero beneficioso como un sistema de autocontrol que deben ejercer los
medios asumiendo la responsabilidad social que les corresponde en el ejercicio de su
labor. Solamente responderá el medio cuando se pruebe dolo o culpa grave, y esta
carga la tiene el consumidor, así que finalmente la norma no es tan proteccionista como
parece.
En este sentido si el medio demuestra que le pidió al anunciante que le aportara
pruebas de la veracidad de algunas menciones sobre las que tiene dudas, podrá
desvirtuar la culpa grave, porque sabemos que actuando de buena fe y de manera
razonable, sin pedírsele una experticia que no tiene ni le corresponde, no habría
actuado como una persona negligente en sus negocios.
Resulta nuevo también que además de las sanciones administrativas, esta ley
prevé la responsabilidad civil por publicidad engañosa, la cual se podrá tramitar a través
de la acción de protección al consumidor (artículos 30 y 56). Para exonerarse de
responsabilidad el anunciante podrá demostrar fuerza mayor, caso fortuito o que la
publicidad fue alterada o suplantada sin este hecho se hubiere podido evitar (artículo
32), por lo cual podemos afirmar que la responsabilidad por omisión esta normas sobre
publicidad es de carácter objetivo.
Otro tema sensible y objeto de frecuentes infracciones en Colombia que fue
reglamentado es la publicidad de promociones y ofertas. Sobre este asunto la nueva
norma señala la obligatoriedad de la información, así como acentúa el deber de
información en la publicidad imponiendo que se mencionen las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de las ofertas o promociones, para lo cual además se deberá
indicar la fecha de vigencia de la promoción y en caso de que así sea, la frase “valida
hasta agotar inventario”, en su defecto se entenderá que rige desde el momento en que
se da a conocer al público y hasta cuando se le informe por los mismos medios y con la
misma intensidad la terminación de la misma (artículo 33).
4. LA PROTECCIÓN CONTRACTUAL
Uno de los aspectos de mayor preocupación por parte del derecho privado
moderno es el de la protección al contratante débil, cuyo principal exponente sin duda
es el consumidor. El decreto 3466 de 1982 no se preocupó por proteger al consumidor
como contratante, de esta manera lo dejaba desprotegido de gran cantidad de abusos.
sino que se basa en la noción de engaño, toda vez que un mensaje puede contener afirmaciones
verdaderas, que a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus
destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engañan al
consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias).
El título VII de la ley se refiere al tema de la protección contractual de consumidor y
contiene grandes novedades en el ordenamiento jurídico nacional.
En primer lugar consagra el principio de interpretación favorable, el cual
tradicionalmente se ha usado para proteger al consumidor en los contratos de
adhesión. Al tenor la norma las condiciones generales serán interpretadas a favor del
consumidor (favor consumitoris) y en caso de duda prevalecerán las cláusulas más
favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean (in dubio pro consumidor).
Se contempla también una norma de protección del consentimiento, cuando el
consumidor no haya aceptado expresamente el ofrecimiento de un producto queda
prohibido establecer o renovar el contrato cuando le genere un costo al consumidor.
Esta norma ratifica un concepto básico del derecho privado que los productores suelen
quebrantar frecuentemente, sobre todo los prestadores de servicios de
telecomunicaciones y servicios financieros, a saber, “el contrato es un acuerdo de
voluntades”, la manifestación de voluntad no se puede presumir.
De esta manera, si un consumidor recibe un servicio o producto no solicitado, no
estará obligado a nada, por la simple razón de que su voluntad no se ha manifestado,
no deberá pagar, restituir ni conservar la cosa (artículo 35). Igualmente se sanciona una
conducta menos frecuente, la practica comercial conocida como “ventas atadas”
consistente en supeditar la adquisición de un producto o servicio a la adquisición de
otros bienes o servicios no relacionados con el contrato (artículo 36).
En Colombia los bancos en alguna época obligaban a los potenciales clientes a
la adquisición de un seguro con la aseguradora del mismo grupo empresarial como
condición para que se le otorgara el crédito al usuario. Esta práctica que en materia
financiera está proscrita hoy en día igualmente encuentra sanción en la norma general
del consumo.
En cuanto a los contratos a condiciones generales y contratos de adhesión, el
artículo 37 es una norma de protección del consentimiento que impone el deber de
información (consentimiento informado) frente al consumidor. A este se le debe informar
de manera suficiente, anticipada y expresa sobre las condiciones generales del
contrato, así como estas condiciones deben ser concretas, claras, completas, legibles y
sin espacios en blanco.
En este artículo se evidencia otro problema de unidad de materia en la ley,
nuevamente frente al contrato de seguro, este artículo impone al asegurador hacer
entrega anticipada del clausulado al tomador y le impone el deber de explicarle la
cobertura, exclusiones y garantías del contrato. Se trata de dos obligaciones porque
hacer la entrega del clausulado no implica cumplir con las explicaciones requeridas.
Además de romper la unidad de materia, porque se trata de una norma general de
protección a los consumidores y en Colombia ya existen normas de carácter especial
en materia financiera que cobijan al sector asegurador y regulan la materia (Estatuto
orgánico del sistema financiero y ley 1328 de 2009), entra en contradicción con el
Código de Comercio colombiano que en su artículo 1046 establece que el asegurador,
51
con fines probatorios, deberá entregar original de la póliza al tomador dentro de los
quince días siguientes a la fecha de celebración del contrato.
Tenemos así que desde ahora el asegurador tendrá una doble obligación que
será entregarle en el momento de celebrarse el contrato al tomador una copia del
clausulado, dándole las explicaciones exigidas, y dentro de los quince días siguientes a
la celebración del contrato entregarle el original de la póliza firmada. En su defecto las
aseguradoras tendrán que buscar alternativas para hacer más práctico el cumplimiento
de este doble mandato y la publicación en la página web no será suficiente.
Evidentemente la finalidad de la norma de protección al consumidor es plausible,
ya que busca la protección del consentimiento del consumidor en un tipo de contrato
que por regla general de es adhesión y frente al cual las discusiones frente al contenido
del clausulado no han sido pocas. Sin embargo la forma en que quedó planteado podría
aumentar los costos de transacción para las compañías aseguradoras, lo que puede
traducirse en el traslado de esos costos a los consumidores. Igualmente en algunas
categorías especiales de seguros, como aquellos que se venden por teléfono la norma
se constituye en un obstáculo que las aseguradoras deberán superar.
Allí el derecho del consumo debe ser muy cauto, porque a veces una norma que
busca proteger al consumidor puede terminar con un efecto contrario, esta norma
parece que protege el consentimiento por un lado y por el otro perjudica el bolsillo del
consumidor. Se debe agregar que la sanción a todas estas omisiones del artículo 37
consiste en la ineficacia, se tendrán por no escritas las condiciones generales que no se
adecuen a la norma.
Así mismo la norma prohíbe las cláusulas que permitan al productor y/o
proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Esta
prohibición resulta coherente con el principio de la fuerza vinculante del contrato, sin
embargo cabe una crítica de forma, hubiese podido quedar incluida en el listado de
cláusulas abusivas ya que finalmente se trata de otro tipo de cláusulas prohibidas. Así
como quedó la norma la sanción a estas cláusulas será la nulidad absoluta por objeto
ilícito más no la ineficacia de pleno derecho con que se sancionan las cláusulas
abusivas.
Un formalismo adicional exige la norma en los contratos de adhesión, el
productor y/o proveedor debe entregar constancia escrita del contrato al consumidor
dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud, con la obligación de dejar constancia
también de la aceptación del adherente a las condición es generales. Esta norma
parece un ejemplo claro del fenómeno que en el derecho privado actual denominado el
“neoformalismo contractual”.
Otro tipo de cláusulas que fueron reglamentadas son las cláusulas de
permanencia mínima10, las cuales solamente pueden ser pactadas expresamente
10
Se entiende por cláusula de permanencia según la resolución 3066 de 2011 de la Comisión de
regulación de comunicaciones: “La estipulación contractual que se pacta por una sola vez al inicio del
cuando otorguen una ventaja al consumidor, se pueden pactar sólo una vez y el término
máximo de duración de estas es de un año. Una vez terminada la permanencia mínima
y prorrogado el contrato el consumidor podrá dar por terminado el contrato en cualquier
momento sin penalidad alguna.
Excepcionalmente el parágrafo permite que se pueda pactar una nueva cláusula
de permanencia mínima dentro de las prórrogas del contrato, cuando se otorguen
nuevas ventajas al consumidor y este haya aceptado expresamente. Con respecto a la
aplicación de esta norma queda una duda, actualmente en muchos contratos de
prestación de servicios celebrados con consumidores que están en ejecución, es decir,
que fueron celebrados con anterioridad a la norma y se encuentran vigentes, se omiten
estas posibilidades, por lo tanto se podría pensar que la norma ya no aplica para estos
por no tener un efecto retroactivo y los consumidores que los celebraron quedan
desprotegidos, o por el contrario se podría pensar que por tener vigencia hacia el futuro
estos contratos tendrán que ser reformados apara adecuarse a las nuevas exigencias
legales.
Finalmente, frente al control contractual se legisló el tema de las cláusulas
abusivas, tema con respecto al cual en el derecho comparado hay grandes avances
pero que Colombia estaba en mora de regular. La norma comienza por dar una
definición de cláusula abusiva, que además se constituye en la primera definición legal:
“aquellas que producen un desequilibrio injustificado11 en perjuicio del consumidor y las
que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor
puede ejercer sus derechos.”
A pesar de que en sectores como el financiero, los servicios públicos
domiciliarios y las telecomunicaciones ya existía un régimen de cláusulas prohibidas en
esos contratos, la nueva ley tiene un margen de cobertura más amplio y cumple una
labor de unificación del tema de las cláusulas abusivas. Se optó, como ha sucedido en
muchos ordenamientos jurídicos, y ya se venía haciendo en Colombia, por el sistema
de listado de cláusulas, de manera que estas se considerarán ineficaces de pleno
derecho y se tendrán por no escritas, como sanción jurídica.
La ineficacia por regla general será de carácter parcial, se afecta la cláusula más
no la integridad del contrato. Además se trata de un sistema objetivo, la cláusula será
abusiva “per se” por coincidir con el listado legal ya que se trata de un sistema de lista
negra. Los listados de cláusulas que existen en este momento en Colombia se colige
que a partir de ahora tendrán que coexistir, de tal forma que si no hay regulación
especial se aplica solamente la cláusula general y el listado enunciados en la ley 1480
contrato, en los casos expresamente señalados por la regulación, por medio de la cual el usuario que
celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los
valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún casos se
constituirán en multas o sanciones".
11
José Manuel Gual considera que todo desequilibrio es injustificado, lo que no sucede es que todo
desequilibrio sea abusivo, puede suceder que haya desequilibrios justificados. En Segundas Jornadas de
Derecho del Mercado, “La entrada en vigencia de la Nueva Ley de Protección al consumidor”, abril 18 de
2012, Universidad Militar Nueva Granada.
53
de 2011.Mientras que en materias como servicios financieros, comunicaciones y
servicios públicos domiciliarios, en las cuales existen listados especiales, estos listados
se complementan a partir de ahora con el listado de la ley 1480 de 2011.
Debe recordarse que el listado enunciado en la ley 1480 de 2011 de manera
alguna es taxativo, por lo que podrá ser completado por la Superintendencia de
Industria y Comercio y por los jueces de manera paulatina.12 Existe una definición
genérica de cláusulas abusivas que opera como cláusula general de prohibición y
permitirá a estos complementar dicho listado cada vez que se encuentren una cláusula
que genera un desequilibrio injustificado para el consumidor. De esta manera, las
cláusulas abusivas que aparezcan con posterioridad a la expedición de la norma
entrarán a la lista negra y quedarán prohibidas a partir de ese momento. Este sistema
de todos modos es drástico porque cuando una cláusula se considera abusiva “per se”,
se da una especie de ineficacia objetiva frente a la cual el productor no tiene lugar a
discutir o exonerarse del carácter abusivo de la cláusula, por eso algunos prefieren que
estas admitan prueba en contrario.
En cuanto al listado de cláusulas se escucha una crítica al numeral 12 que
sanciona la cláusula que obliga al consumidor a acudir a la justicia arbitral, la cual
encontramos totalmente injustificada. La prohibición de imponerle al consumidor la
obligación a acudir a la justicia arbitral se ha considerado abusiva en muchos
ordenamientos jurídicos y encuentra asidero en el hecho de que el consumidor no
puede ser un convidado de piedra a la justicia arbitral, el arbitraje en Colombia es
voluntario y convencional, a tal punto que algunos hablan del “contrato de arbitraje”.
A lo anterior se aúna que en Colombia no existe arbitraje de consumo y el
arbitraje comercial tradicional es excesivamente costoso, por lo que resulta lesivo para
el consumidor y no es idóneo para resolver asuntos de mínimas y menores cuantías
como los de consumo. Asunto diferente es que el consumidor solicite el arbitraje o que
de mutuo acuerdo convengan acudir a este mecanismo, con posterioridad a la
celebración del contrato. Lastimosamente la norma no ordenó la implementación del
arbitraje de consumo y se desaprovechó la oportunidad de crear un mecanismo de
solución de conflictos de consumo adicional a la conciliación.
Más allá de la protección contractual hay un aspecto que fue olvidado por la
nueva ley, se trata de las conductas conocidas como prácticas abusivas de comercio o
prácticas desleales de comercio. En materia financiera están prohibidas en Colombia.
No todos los abusos que cometen los productores y/o proveedores frente a los
consumidores son contractuales, algunas exceden el campo de lo contractual ya sea
que estén amparados en un contrato vigente o no, se pone como ejemplo lo que se
denomina el abuso de posición dominante, en algunos casos el prestador de un servicio
impone a sus usuarios condiciones no establecidas en el contrato o toma medidas
12
El tratadista José Manuel Gual considera que el listado de la ley 1480 de 2011 es taxativo y no puede
ser complementado. Ponencia: “Las cláusulas abusivas en el nuevo estatuto de protección al
consumidor”, en Segundas Jornadas de Derecho del Mercado: la entrada en vigencia de la nueva ley de
protección al consumidor”, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada.
unilaterales que ni la ley ni el contrato le permiten, como en el caso de que un prestador
obliga al consumidor a tomar un servicio no pactado y se lo cobra de manera abusiva.
Aunque la nueva ley sanciona la publicidad engañosa, las ventas atadas y el
envío de productos no solicitados, que son consideradas en el derecho comparado
como prácticas abusivas, debió establecerse una cláusula general de prohibición. Este
es un vacío importante de la nueva ley, se desaprovechó la oportunidad para controlar
estas prácticas a pesar de haberse advertido en las presentaciones que se hicieron del
proyecto de ley en su momento.
Finalmente debe anotarse que la nueva ley omite deliberadamente hacer
mención de los “contratos de consumo”, lo cual evidencia el rechazo de los redactores
del proyecto a aceptar esta categoría jurídica, que sin embargo es una realidad.
Las ventas por medios no tradicionales y a distancia.
Es bien sabido que algunos métodos de comercialización de productos tiene un
tratamiento especial en el derecho del consumo, por afectarse especialmente el
consentimiento del consumidor y aumentarse la asimetría en la relación contractual, se
trata, de las ventas a distancia, como las televentas, el telemercadeo, y las ventas
celebradas fuera del establecimiento del comerciante. En estos casos la
Superintendencia se ha esmerado en acentuar el margen de protección al
consumidor13.
La nueva ley contempla algunas obligaciones especiales a cargo del productor
y/o proveedor para estos casos, tales como cerciorarse de que el consumidor recibió
oportunamente la mercancía, permitirle hacer reclamos por los mismos medios que
adquirió, identificarse plenamente, entregarle registros de la transacción e informar el
derecho de retracto (artículo 46).
Se establece igualmente el derecho de retracto a favor del consumidor dentro de
los cinco (5) días siguientes a la entrega del producto o la celebración de contrato de
prestación de servicios, para los contratos de venta de bienes y prestación de servicios
mediante sistemas de financiación otorgados por el productor o proveedor, contratos de
tiempo compartido y ventas por medios no tradicionales. Igualmente la norma trae un
listado de casos en que no operará el derecho de retracto. Nótese que no es un
régimen general, el derecho de retracto solamente operará en los casos citados y con
las excepciones mencionadas.
5. EL COMERCIO ELECTRÓNICO.
Nuestro país cuenta desde hace algunos años con una norma de comercio
electrónico, la ley 527 de 1999, en la cual se regulan aspectos como el principio del
equivalente funcional, el valor probatorio de los mensajes de datos, la firma electrónica
y la firma digital, entre otros. Sin embargo, se trata más de una norma de carácter
13
Al respecto ver resolución No.49306 de 2010.
55
procesal que de carácter sustancial. La nueva ley de protección al consumidor cobijó
este tema que por razones obvias la norma anterior, que data de 1982, no había
previsto. La norma define el comercio electrónico como “la realización de actos,
negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes
de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la
comercialización de productos y servicios”14 (Artículo 49).
Esta definición no riñe con la dispuesta en la ley 527 de 1999 e incluye el término
“consumidores” siendo más específica. El artículo 50 consagra unos deberes
especiales a cargo de los productores y proveedores en el comercio electrónico entre
los cuales merece destacarse: a) Acentuación del deber de información a cargo del
productor y proveedor sobre las mercancías o servicios en venta, cuando el
ofrecimiento se acompañe de imágenes o no, encaminada a que el consumidor pueda
hacerse una idea lo más aproximada a la realidad de los mismos. b) Información sobre
todas las características del contrato, medio de pago, entrega, plazos, derecho de
retracto, y en general toda información relevante. c) Obligación de publicar el contenido
del contrato a condiciones generales. d) Obligación adicional de presentar un resumen
del pedido con indicación de los bienes y precios para que el consumidor pueda
verificar que corresponde a lo querido y dar su aprobación. e) Obligación de presentar
al consumidor a más tardar al día siguiente un acuse de recibo del pedido, f) Conservar
los soportes y pruebas de la transacciones realizadas con los consumidores a fin de
poder probar ante los organismos de control la conformidad de las mismas e) Adoptar
mecanismos de seguridad para proteger la información del consumidor y la seguridad
de la transacción, entre otras enuncias en el texto extenso del artículo.
Evidentemente todas estas cargas adicionales que hasta hoy cumplen
parcialmente muchos comerciantes, se vuelven obligatorias, lo cual sin duda aumentará
los costos de transacción en el comercio electrónico y a los posibles detractores de la
medida les parecerá que desincentivará al comercio electrónico. Aunque puede ser una
crítica posible, se considera que el comercio electrónico debe ser seguro, y que tal vez
una de las barreras para la utilización del mismo en nuestro contexto sigue siendo la
seguridad, por lo cual no es raro ver los bancos filas interminables de usuarios
realizando transacciones que se pueden llevar a cabo por medios electrónicos.
De esa forma se podría dar una doble lectura a la imposición de todas estas
cargas en el comercio electrónico, que se ponemos en una balanza, de un lado un
comercio electrónico libre, sin controles, más barato pero inseguro, al que muchas
personas no acuden por miedo; y por otro lado un comercio electrónico con requisitos y
formalidades, un alto nivel de seguridad que permita a los consumidores poder
reclamar, dar su consentimiento pleno, tener prueba de los contratos y en general
realizar transacciones confiados. Todas esas formalidades ya existen en otros
ordenamientos jurídicos y no hay prueba de que ello haya atentado contra el auge del
comercio electrónico.
14
La ley 527 de 1999 en su articulo 2 definió el comercio electrónico: Abarca las cuestiones suscitadas
por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o
más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.
Igualmente la ley permite en las transacciones de comercio electrónico cuando el
pago se hecho por este medio, reversar el pago en los casos de fraude, no autorización
de la operación, incumplimiento o no conformidad con el producto. Para tal fin el
consumidor debe dentro de los cinco (5) días siguientes presentar queja ante el
proveedor y devolver el producto además de notificar a la entidad por intermedio de la
cual se hizo el pago, el cual junto con los otros participantes en el pago deberán
reversar la operación.
6. ASPECTOS PROCESALES.
La nueva ley especifica los tipos de acciones de protección al consumidor, a
saber , a) las acciones populares y de grupo, b) La de responsabilidad por daños por
producto defectuoso ante la jurisdicción ordinaria y; c) La acción de protección al
consumidor. La verdadera novedad se encuentra en la acción de protección al
consumidor, para la cual la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones
jurisdiccionales, junto con los jueces civiles, y por medio de la cual se resolverán los
siguientes asuntos:
a) La vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las
normas sobre protección a consumidores y usuarios.
b) Los originados en la aplicación de las normas de protección contractual
contenidas en la ley de protección al consumidor y en normas especiales de
protección a consumidores y usuarios.
c) Los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía.
d) Los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en
la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de la ley de protección
al consumidor.
e) Los encaminados a la reparación de daños ocasionados por información o
publicidad engañosa.
Constituye una novedad que a partir de ahora la Superintendencia de Industria y
Comercio tiene funciones jurisdiccionales en materia contractual de carácter general, ya
que anteriormente no las tenía y esto dificultaba su actuación, además generaba cierto
tipo de injusticia, al no poder impartir ordenes relativas al contrato con el consumidor en
asuntos que por su ínfima cuantía no eran susceptibles de ser demandados ante la
justicia ordinaria. Igualmente la posibilidad de pronunciarse sobre asuntos relativos a
responsabilidad por publicidad información o engañosa y decretar las respectivas
indemnizaciones es novedosa, ya que la Superintendencia en esta materia contaba
solamente con atribuciones de carácter administrativo.
La acción de protección al consumidor no requiere abogado, el consumidor
puede ser representado por las ligas de consumidores, requiere como requisito de
procedibilidad que se agote previamente la reclamación ante el productor y/o
proveedor, se tramitará por el procedimiento verbal sumario regulado en el Código de
Procedimiento Civil. El término de prescripción de la acción es de un año, contado
desde la fecha de expiración de la garantía para asuntos de efectividad de garantías,
57
desde la fecha de terminación del contrato en asuntos contractuales y en los demás
casos contado a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de los hechos.
La reclamación ante el productor y/o proveedor debe ser efectuada dentro del
término de la garantía y allegarse prueba al proceso. Llama la atención que este
término de prescripción es más corto que el establecido en el Código de Comercio y en
el Código Civil, por lo que algunos académicos han señalado que mas bien desprotege
al consumidor.15 El artículo 58 numeral 9) contiene una disposición que generará
controversia, ya que permite que la SIC en esta acción “resolverá sobre las
pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en
el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita.” La pregunta salta
a la vista: ¿esta norma le permite la SIC fallar en derecho o en equidad?, de la lectura
de la norma se infiere que el fallo puede ser en equidad. Además la posibilidad de fallar
infra, extra y ultrapetita vulnera el derecho del defensa del demandado.
La ley contempla la posibilidad de que la SIC imponga multas de hasta 150
salarios mínimos mensuales al proveedor y/o productor que haya incumplido sus
obligaciones (incluso el consumidor que haya actuado de manera temeraria), además
de la condena a que haya lugar. Esta sanción ha sido interpretada como una sanción a
modo de reproche social que se aproximaría a lo que en el derecho argentino o
anglosajón han llamado el “daño punitivo”.
Otra novedad de esta ley, consiste en atribuirle funciones jurisdiccionales a la
Superintendencia Financiera, específicamente en asuntos contractuales entre las
entidades vigiladas y sus usuarios. Hasta ahora esa entidad solamente tenía funciones
administrativas y los usuarios financieros estaban totalmente desprotegidos en materia
contractual.
El número de facultades administrativas de la SIC también aumentó y se resalta
que se incluye la facultad de ordenar restituir intereses y dineros cobrados en exceso, lo
que constituye un avance porque se trata de asuntos contractuales en los cuales la
entidad en muchos casos consideró que no podía entrometerse.
En cuanto a las sanciones, la nueva ley incrementa el monto de las multas por
infracciones administrativas (hasta 2.000 salarios mínimos mensuales), en incluye otras
nuevas mucho más drásticas a la que se venían aplicando en vigencia del decreto 3466
de 1982, como cierre del establecimiento hasta por 180 días, y en caso de reincidencia
el cierre definitivo del establecimiento o página web, la prohibición temporal o definitiva
de vender determinados productos, la destrucción de los productos, multas sucesivas
de hasta 1000 salarios mensuales por permanecer en estado de rebeldía y finalmente
la multa a los representantes, administradores y socios de hasta 300 salarios y la
prohibición de ejercer el comercio.
En materia de publicidad engañosa se contempla la posibilidad de ordenar la
publicidad correctiva (art. 59 num.6), consistente impartir la orden al anunciante
15
ÁMBITO JURÍDICO. (2012, 12 al 25 marzo) Tamayo Jaramillo Javier, p.12.
sancionado de publicar por los mismos medios que se utilizaron para difundir la
publicidad engañosa uno o varios anuncios corrigiendo dicha información, una especie
de sanción que en Colombia hasta ahora era poco utilizada por la Superintendencia de
Industria y Comercio a pesar de estar contemplada en el decreto 3466 de 1982.
En el ámbito colombiano este incremento de las sanciones era necesario, ya que
se estaba volviendo frecuente que sujetos inescrupulosos crearan personas jurídicas
para engañar a los consumidores y luego mutaran la personalidad jurídica para evadir
la responsabilidad y así seguir cometiendo estas faltas.
7. CONCLUSIONES.
La nueva ley de protección al consumidor colombiana constituye un gran avance
en la materia frente al atraso legislativo que padecía el país. Sin embargo sigue siendo
una ley demasiado generalista, parece que la presión de los grandes grupos
económicos dio resultados, aunque después de diecinueve intentos de reforma por fin
hubo voluntad política en el Congreso de la República. Esperamos que la
reglamentación de la ley sea juiciosa y verdaderamente proteccionista del consumidor.
Igualmente la interpretación de sus normas a cargo de la SIC y de los jueces de la
república es una tarea que sin duda alguna generará controversias, ya que la
multiplicidad de interpretaciones que se escuchan en la academia después de seis
meses de ser sancionada la ley son contradictorias y reflejan un alto grado de
ignorancia en algunos casos sobre el espíritu de la norma y de la teoría general del
derecho del consumo.
Algunos abogados y profesores de derecho siguen leyendo esta norma bajo el
espíritu individualista que inspiró los Códigos Civil y de Comercio, lo que los lleva a
interpretaciones y lecturas erradas. Recuérdese además que la interpretación deberá
hacerse de la forma más protectora del consumidor, la misma ley lo ordena.
La ley 1480 de 2011 reguló casi la totalidad de los aspectos que en materia de
protección al consumidor son vitales, en lo ya regulado mejoró la norma cubriendo
vacíos existentes (información, publicidad, sanciones, etc). Así mismo incluyó temas
nuevos, tales como derechos, deberes, protección contractual, responsabilidad por
productos defectuosos, comercio electrónico, entre otros.
Como defectos de la norma pueden señalarse: a)En al ámbito de aplicación
tiene un defecto grave porque la norma se aplica de manera supletiva a falta de norma
especial, por lo que de alguna forma esta ley contempla la forma de burlar sus propias
disposiciones, craso error, b) Consagra un régimen confuso y tímido frente a garantías
de productos y servicios poco proteccionista del consumidor, c) Rompe la armonía
legislativa regulando temas financieros, sobre todo dos artículos frente al tema de
seguros, d) No cobijó el tema de las prácticas abusivas o desleales de comercio,
solamente regula de ellas la publicidad engañosa y las ventas atadas, pudiendo haber
creado un régimen general, e) El régimen de cláusulas abusivas que creó esta ley tiene
falencias frente a la especie de ineficacia que se genera; f)No crea ningún tipo de
apoyo o incentivo a las ligas de consumidores, es decir que el control social en pro de la
59
defensa del consumidor seguirá siendo débil por falta de interés gubernamental. h) La
coexistencia de varios regímenes de protección al consumidor y de varias autoridades
sobre el tema, sin una norma que trace los parámetros que se deben seguir en el
mercado colombiano de manera general en esta materia será un problema, al haberse
consagrado erróneamente el ámbito de aplicación de la ley, y perjudicará sin duda la
coherencia que deben guardar todas las normas sobre protección al consumidor. I) La
norma no fomentó los mecanismos alternativos de solución de conflictos de consumo,
específicamente se perdió la oportunidad de crear el arbitraje de consumo.
Aunque las novedades son muchas se considera que los principales avances
que conlleva la norma son: a) Permite la protección contractual al consumidor ante la
SIC o ante los jueces ordinarios, el decreto 3466 de 1982 no pensó en el consumidor
contratante; b) Incluye un régimen general de sanción a cláusulas abusivas con el
consumidor en Colombia, c) Regula de manera más amplia el deber de información y lo
diferencia con la publicidad, d) Reglamenta la responsabilidad del productor por
garantía de bienes y daños por productos defectuosos de manera independiente. e)
Establece la protección al consumidor en materia de comercio electrónico, f) Crea una
nueva acción de protección al consumidor para resolver asuntos jurisdiccionales a
través de un procedimiento rápido, g) Aumenta las funciones jurisdiccionales de la SIC,
h) Aumenta el monto y el alcance de las sanciones administrativas por infracción a los
derechos del consumidor, i) Tiene en cuenta a los niños, niñas y adolescentes como
sujetos que merecen una protección especial como consumidores. j) Obliga a los
alcaldes a crear dependencias de protección al consumidor en sus municipios so pena
de sanciones disciplinarias. k) Le otorga funciones jurisdiccionales a la
Superintendencia financiera.
8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOTERO, L. (1998). “Legislación y derecho publicitario”. Bogotá: El Navegante
Editores.
LORENZETTI, R. (2003) “Consumidores”. Buenos Aires: RubinzalCulzoni Editores.
PÉREZ BUSTAMANTE, L. (2004). “Derechos del consumidor”. Buenos Aires: Editorial
Astrea.
VILLABA CUELLAR, J. (2009). La noción de consumidor en el derecho colombiano y en
el derecho comparado. Revista Vniversitas, Universidad Javeriana, No. 119.
ÁMBITO JURÍDICO. (2012, 12 al 25 marzo) Tamayo Jaramillo Javier, p.12.
Segundas Jornadas de Derecho del Mercado, “La entrada en vigencia de la Nueva Ley
de Protección al consumidor”, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada.
EL CONTRATO DE CONSUMO: NOTAS CARACTERÍSTICAS
Fredy Andrei Herrera Osorio*
Fecha de entrega:
22 de febrero de 2012
Fecha de aprobación: 22 de junio de 2012
RESUMEN
∗∗
En el presente escrito se hará un acercamiento al cambio de la teoría contractual
que comenzó a gestarse hace ya más de un siglo, evidenciando los rasgos
característicos de la teoría clásica y los puntos que llevaron a su progresiva
modificación, adentrándonos en la nueva teoría de los contratos de consumo, visto a la
luz de la regulación nacional. Se hará especial referencia a las características de esta
nueva tipología contractual y a los deberes nucleares y secundarios de conducta que
asumen las partes, no sin hacer una presentación crítica de los principales mecanismos
de protección consagrados en el actual estatuto del consumidor.
PALABRAS CLAVE
Contrato clásico; teoría subjetiva del negocio jurídico; contratos masivos;
consumidor; contratos de consumo.
ABSTRACT
This document shows the change between classical and modern contract theory,
which it has been developing for one century. First of all illustrates the essence of
classical contract and some points that it hasn’t been able to solve. This explanation
*
Grado de Honor como Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Instituciones
Jurídico Procesales, Magister en Derecho (área investigativa) y Aspirante a Doctor en Derecho. Docente
de las Universidades Católica de Colombia y de Boyacá. Profesor Catedrático Asociado de la Universidad
Nacional de Colombia. Conferencista e investigador en temas de derecho contractual, mecanismos de
resolución de conflictos y biociencias. Ex - Coordinador Académico de la Especialización en Derecho
Privado Económico y de la Maestría en Derecho, Área de Profundización Derecho Privado Económico.
Abogado y asesor de la Superintendencia Financiera de Colombia y Opain S.A. A.E
Artículo de orden analítico reflexivo, en el cual se presentan los resultados de la producción original e
inédita del autor, resultado del proyecto de investigación “EL CONTRATO DE CONSUMO: notas
características”, que se encuentra finalizado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo
Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el
cual está vinculado a la línea de investigación en nuevas tendencias en el derecho privado y actualidad
de las relaciones entre particulares.
Método: Documental con base en la doctrina nacional e internacional.
∗∗
61
promotes the idea of a new theory about contemporary contracts like consumer
contracts. It analyzes the main characteristics about this new contract form in our legal
system and describes principal and secondary part’s duties, including core mechanisms
to protect the consumer against supplier.
KEY WORDS
Classic contract theory; classical theory about judicial act; massive contract;
consumer; consumer’s contract.
RÉSUMÉ
Dans cet article l’on fera une approche vers la théorie des contrats qui a
commencé à prendre forme depuis plus d'un siècle, montrant ici les caractéristiques de
la théorie classique et les points qui ont conduit à son changement graduel, entrant
dans la nouvelle théorie des contrats de consommation, vues à la lumière de la
réglementation nationale. Une référence particulière est faite aux caractéristiques de ce
nouveau type de contrats, ainsi qu’aux devoirs principaux et secondaires du
comportement assumés par les parties, non sans oublier faire une présentation critique
des principaux mécanismes de protection inscrits dans l'état actuel du consommateur.
MOTS CLÉS
Le contrat classique de la théorie subjective de la pratique du droit; les contrats
massifs, les consommateurs, les contrats de consommation.
SUMARIO
1. Introducción 2. El contrato y su visión clásica; 3. Fenómenos inexplicados por
la contratación clásica; 4. El contrato contemporáneo; 5. El derecho del consumo y la
publicitación del contrato. 6. El contrato de consumo y sus elementos; 7. Iter
contractual; 8. Reflexión final. 9. Referencias bibliográficas.
METODOLOGÍA
En el presente artículo se utilizó la metodología y técnicas de investigación que
presentan una estrecha relación entre el núcleo temático y los objetivos propuestos,
mediante una estrategia analítica, descriptiva y conceptual.
1. INTRODUCCIÓN
El contrato es tal vez una de las primeras figuras jurídicas que puede imaginarse
en la historia de la humanidad, pues su nacimiento era indispensable para permitir el
intercambio pacífico de bienes y servicios entre personas que conviven en una misma
organización social (ESPITIA GARZÓN, 2009).
En el más antiguo derecho romano, en concreto, en el período arcaico
comprendido entre los siglos VIII a II a. C., se pensó que el contrato sólo podía nacer a
la vida jurídica con el cumplimiento de una rigurosa ritualidad (NEME VILLAREAL,
2010; p. 23), al margen de cuál fuera el querer de las partes o de su voluntad. Sólo en
el período romano clásico (siglos III a C. a IV d. C.), se reconoció un mayor peso a la
voluntad a través de la distinción entre contratos y pactos, pues estos últimos se
formaban con el simple consentimiento y, si bien no daban lugar a acciones, permitían
su alegación como excepciones (ALZATE HERNÁNDEZ, 2009; p. 37 y 38).
Con la evolución del derecho canónico y su vuelta sobre el elemento moral (VON
SAVIGNY, 1949; p. 66) (siglos XI a XVI), los juristas reconocieron en el contrato una
expresión del respeto a la palabra empeñada, por lo que cualquier manifestación de
voluntad podía dar lugar al nacimiento de uno de ellos (RIPERT, 1941; p. 25), so pena
de incurrir en una falta contra la divinidad.
Estos antecedentes fueron retomados por los juristas europeos del renacimiento
(siglos XVI y XVII) “…Pero esta corriente moral que había de causar un vuelco total al
Derecho, surgió en el siglo XVI, por la obra de los canonistas, inspirados en la filosofía
del cristianismo, que reconoció la dignidad humana, su libertad y el imperio de la
justicia… Los contratos, y por consiguiente las obligaciones que originaban, derivaron
su validez, no de formalismos sociales sin vida, sino de ser el acto de una personalidad
digna, libre, responsabilidad, es decir, un acto humano, de modo que nacían de la sola
palabra empeñada: ‘solo consensus obligat’ y ‘pacta sunt servanda’…”. (EMILIANI,
2001; p. 35), quienes elaboraron una teoría general del contrato a partir de la
confluencia de voluntades como condición para la integración del consentimiento,
eliminando así el peso del ritualismo y dando prevalencia al querer sobre lo que se
proyecta en la realidad (ALZATE, 2009; p. 39), como en efecto se reconoció en el
artículo 1134 del Código de Napoleón.
En este contexto, que pudiéramos calificar como clásico, la formación del
contrato consistía en un acto instantáneo, porque, en algún momento del iter
contractual deben confluir una oferta y una aceptación, como expresión de la voluntad
(DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001; p. 309), teniendo las partes plena libertad para fijar
las condiciones negociales y tutelar sus intereses de acuerdo con sus necesidades.
La expansión industrial y el desarrollo capitalista provocaron una masificación de
los vínculos contractuales (MÉLICH, 2001; p. 343). Ello supuso repensar el contrato
como un instrumento para el tráfico económico (GHERSI, 1998; p. 7 y 8), dando una
mayor relevancia al contenido económico sobre el moral: se extienden los contratos de
adhesión como nueva forma en que surgen al mundo jurídico los negocios, de suerte
que los consumidores deben adherirse a las formas preestablecidas por el productor o
comercializador (GAUDEMET, 2007; p. 48 y 49).
Empero, la predisposición rápidamente se vio acompañada de un abuso por
parte de los productores, quienes vieron allí la oportunidad de establecer condiciones
negociales favorecedoras de sus intereses, en desmedro de los derechos de los
usuarios finales, lo que promovió la acción decidida del Estado para garantizar un
63
mínimo de equidad en este tipo de relaciones, dando lugar al derecho del consumo y,
en particular, a un cúmulo de reglas especialmente diseñadas para los contratos
celebrados entre estos sujetos, cuyas características escapan a la concepción clásica y
reclaman para sí una nueva teoría contractual.
En este documento se buscará dar cuenta de la teoría contractual clásica,
asentada en los supuestos de la plena autonomía de la voluntad y la igualdad de los
sujetos negociales, mostrando su insuficiencia para explicar los fenómenos económicos
derivados del proceso de masificación de las relaciones comerciales.
Asimismo, nos acercaremos a los fundamentos del contrato de consumo, como
particular forma contemporánea que escapa a los estrechos marcos de la contratación
paritaria y haremos una breve descripción de sus principales características,
acercándonos a algunos aspectos del iter contractual, sin pretender agotarlas o hacer
un estudio a profundidad, pues ello conllevaría un esfuerzo que excede el alcance de
este documento.
2. EL CONTRATO Y SU VISIÓN CLÁSICA.
El contrato, en su devenir histórico (siglos III a. C. a XIX d. C.), pasó de un
extremo ritualismo, según el cual el contrato nacía con el simple cumplimiento de una
formalidad y al margen del querer de los intervinientes, a un amplio reconocimiento de
la autonomía de la voluntad (TAMAYO LOMBANA, 1997; p. 125) como prerrequisito
para la creación de obligaciones (ALZATE, 2009; p. 39).
Así, en el derecho romano no se tenía una conceptualización sobre la “voluntad”
o el “consentimiento”, pues lo relevante del contrato no consistía en la forma en que
nacía a la vida jurídica, esto es, los pasos requeridos para que pudiera considerarse
como fuente de obligaciones, ya que se partía del supuesto de que para ello debía
agotarse la ritualidad o formalismo señalado en la ley, sino la relación en sí misma
creada (RESCIGNO, 2001; p. 93). Por ello, la atención de los romanos se centró en la
eficacia jurídica de algunos contratos o pactos, así como las acciones que tenían las
partes para asegurar su cumplimiento (ESPITIA GARZÓN, 2009; p. 103).
Sólo con la aceptación de los contratos consensuales, en el derecho romano
clásico (s. III a. C. – inicios s. IV d. C.), se reconoció que los contratantes podrían
comprometerse con su mera voluntad, siempre que ello se hiciera en el marco de
contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad o mandato, pues allí no se requería
de fórmulas verbales o rituales (ESPITIA GARZÓN, 2009; p. 229). Adviértase que se
trataba de una facultad muy limitada, pues no era dable crear cualquier contrato con la
mera voluntad, sino solamente aquellos a los que se les reconoció dicho rango
(VALENCIA RESTREPO, 2008; p. 526).
El concepto “autonomía de la voluntad” únicamente adquirió el peso que es
universalmente admitido a partir de la Revolución Francesa (LAFONT PIANETTA, 2011;
p. 205), y concretamente en el Código de Napoleón (VALLEJO MEJIA, 1992; p. 21),
pues allí las doctrinas liberales e individualistas encontraron el espacio para afirmar que
el individuo, considerado en un plano de igualdad frente a los demás, tiene plena
libertad para obligarse, siendo responsable de lo pactado (ALESSANDRI, 2009; p.11).
El negocio jurídico y, en particular, el contrato, de acuerdo con esta teoría, se
asientan sobre la facultad otorgada a las personas para regular sus relaciones mutuas
dentro de los más amplios límites (LARENZ, 1978; p. 55), la cual constituye un requisito
sine quo non para su nacimiento a la vida jurídica, constituyéndose en un poder
jurigéneo para la creación de normas o reglas subjetivas, paralelas o simbióticas con
las estatales (VALLEJO MEJÍA, 1992; p. 83).
Es claro, entonces, que el negocio tiene una base que se torna en subjetiva, en
el sentido de que lo más valioso es la “…representación mental existente al concluir el
negocio…” (LARENZ, 1978; p. 37), con independencia de la calidad del sujeto que se
hace dicha representación, esto es, de sus condiciones subjetivas. De allí que
adquieran vitalidad los principios del “pacta sunt servada” y la “primacía de la voluntad
psicológica”, piezas claves de la teoría contractual clásica (SOTO COAGUILA, 2000; p.
380).
Y es que el principio del pacta sunt servanda sostiene que una vez se emite una
voluntad su emisor debe someterse a lo dicho so pena de comprometer su
responsabilidad, redimensionando de esta forma el valor moral de la palabra empeñada
(MOSSET ITURRASPE, 1995; p. 326). Por supuesto, el carácter vinculante del
contenido negocial “…sin el acompañamiento o sanción del Orden Jurídico no podrá
imponerse coactivamente en contrato del sujeto negocial que voluntariamente no lo
actúe, lo cual significa que el sistema jurídico es necesario complemento, porque sólo
con su presencia e intervención esta regla asume el status de ‘precepto jurídico’…”
(RAMÍREZ BAQUERO, 2007; p. 189), y es aquí donde aparece la indemnización de
perjuicios por el incumplimiento de lo pactado.
Pero si la voluntad es la esencia del contrato: ¿qué es la voluntad? A esta
pregunta es posible encontrar dos respuestas: i) La que afirma que la voluntad es el
querer que ha sido manifestado (teoría de la declaración); y ii) La que sostiene que la
voluntad es el querer que constituye la intención que lleva a contratar (teoría psicológica
o de la voluntad interna) (OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., 2009;
p.101).
La teoría clásica se inclinó por la idea de, si el negocio se asienta en la voluntad
de los interesados, “…lo que debe tomarse en cuenta es el acto psicológico de volición,
pues se trata de otorgar efectos a la intención subjetiva de las partes…” (GAUDEMET,
2007; p. 21). Luego, lo fundamental resulta ser el contenido de la declaración, que su
forma exterior, debiéndosele dar prevalencia a la primera sobre la segunda; en otros
términos, la forma en que se expresó la voluntad resulta accesoria a esta última, por lo
que debe subordinarse a ella, en concreto, debe ceder en el evento de que haya una
disconformidad (RESCIGNO 2001; p. 101).
Adviértase que en desarrollo de esta teoría no se efectuaron distinciones
regulatoria en atención al poder de negociación de los sujetos vinculados por el
65
contrato, valga decirlo, entre relaciones paritarias o en plano de desigualdad, pues los
sujetos contractual fueron tratados, estandarizados, con las mismas reglas, rediciendo
con ello la complejidad del sistema y evitando discusiones conceptuales sobre la forma
de regulación. “…En la disciplina civilista, la codificación… habría tenido que configurar,
por una parte, al sujeto único, con un eventual traslado de las distinciones, del sujeto al
predicado de las proposiciones jurídicas… En buena cuenta, la denominada unidad del
sujeto quizá parece poder realizarse sólo en presencia de un modelo social de extrema
simplicidad…”. (BATTISTA FERRI, 2002; pp. 70 y 71)
Esta tendencia se encuentra reconocida en nuestro Código Civil, pues en sus
artículos 1502, 1602 y 1608 consagró la necesidad de una voluntad representativa para
poder obligarse, el carácter obligatorio de los contratos válidamente celebrados por los
interesados y la prevalencia de la intención común sobre el tenor de las palabras, con
una única referencia al contrato de adhesión en el artículo 1624 que consagró la
interpretación a favor del deudor.
3. FENÓMENOS INEXPLICADOS POR LA CONTRATACIÓN CLÁSICA.
El modelo clásico de contratación no tuvo en cuenta los fenómenos que con el
devenir del tiempo han venido apareciendo, tales como la masificación de las relaciones
económicas y la consagración de contratos de adhesión y condiciones generales de
contratación, lo que vino a torpedear los cimientos clásicos y reclamar para sí una
nueva teoría contractual. Advierte el insigne tratadista Eugene Gaudemet (2007; p. 48)
que “…el desarrollo económico y social ha dado origen a casos en los cuales resulta
difícil aplicación (de la teoría clásica). Ello explica que… haya aparecido recientemente
una nueva teoría, todavía incierta, conocida bajo el nombre de teoría de los contratos
de adhesión…” (Paréntesis fuera del texto original).
3.1 Masificación de las relaciones económicas.
El proceso de globalización y la apertura de los mercados, así como el apetito de
los grandes productores por conquistar el mercado mundial, ha provocado un
crecimiento insospechado en el número de relaciones entre productores y
consumidores (DUQUE, 2008; p. 461 y 462). Y es que “…la instauración de la sociedad
de masas trajo consecuencias muy importantes, que pueden ser sintetizadas de la
siguiente manera: aumento de las expectativas de alcanzar un mejor nivel de vida y de
acceder a bienes y servicios por parte de sectores que hasta entonces habían
permanecido marginados; y finalmente, el fenómeno del consumismo…”
(VALLESPINOS, 2010; p. 153).
La proliferación de productos y el ahorro de tiempos de producción, derivados de
la industrialización y la estandarización de procedimientos técnicos o tecnológicos, así
como la necesidad de lograr un aumento en el volumen de colocación, llevaron a que
se incentivara el consumo a través de estrategias publicitarias y de la creación de
necesidades sociales (REZZÓNICO, 1987; p. 73), con el consecuentemente aumento
en el número de transacciones, siendo el contrato la forma que por excelencia permite
este intercambio de bienes y servicios (PINZÓN, 2010; p. 39 ss).
Empero, la autonomía de voluntad, tal como se pensó en la contratación clásica, resultó
ser poco funcional a este nuevo esquema, pues la agilidad requerida para alcanzar un
gran volumen de operaciones no es armónica con la posibilidad de discutir el contenido
negocial, por lo que se planteó la necesidad de su superación o, en el peor de los
casos, la supresión del mismo contrato. “…No faltó quien señalara (como hasta hoy)
que el contrato había entrado en crisis; que la masificación de las relaciones
económicas había echado por los suelos la igualdad y el trato paritario que se presumía
en las partes al celebrar un negocio jurídico… El contrato se había masificado, las
relaciones pasaban, una tras otras, como cortes de tela o prendas de vestir facturadas
por la misma máquina. Sólo quedaba espacio para aceptar o no esta nueva forma de
acceso a los bienes y servicios ofertados por las empresas en el mercado: take it or
leave it, mermándose la libertad y la igualdad tan pregonadas por el consensualismo
que precedió a la Codificación…”. (VEGA MERE, 2001; p. 533). Así, “…los fenómenos
de masificación que congregan a conjuntos numerosos de individuos anónimos
constituyen ante todo una realidad que está delante de nosotros y por tanto una
realidad que está delante de nosotros y por tanto que no se puede dejar de admitir,
pero -además- comportan un hecho inevitable e irreversible. Ello, naturalmente, trae
consecuencias: ‘los causes e instrumentos del derecho tradicional, pensados en función
de la ideal y casi romántica bilateralidad -afirma Díez-Picazo- chirrían y la máquina no
funciona’…” (REZZÓNICO, 1987; p. 3).
El sujeto de des-personifica para considerarlo integrado a una masa amorfa que
carece de identidad y en la cual lo fundamental está dado por la adquisición de bienes y
servicios (DE LOS MOZOS, 2000; p. 195), la cual debe operar sin ningún tipo de
reflexión o discusión: adhiriéndose a las condiciones prestablecidas por el productor,
importar o distribuidos (CÁCERES CORRALES, 2011; p. 42).
Aparecen así los contratos por o de adhesión.
3.2 Contratos de adhesión.
¿Qué son los contratos de adhesión? De acuerdo con la doctrina más aceptada
se entiende por contratos de adhesión aquel en el que una parte dispone las
condiciones de la futura relación, dejando únicamente a la otra la facultad de aceptar o
rechazar el negocio (VALLESPINOS, 2010; p. 312).
El primero en utilizar esta denominación fue Saleilles (ALESSANDRI, 2009; p.
40), bajo el entendido de que a una de las partes únicamente le queda la opción de
adherirse al contrato propuesto por el otro, o abstenerse de contratar: “…Hay
pretendidos contratos que no tienen de contratos, sino el nombre y cuya construcción
jurídica está por hacer (a los) que se les podría llamar contratos por adhesión… hay el
predominio exclusivo de una sola voluntad, o como voluntad unilateral, que dicta su ley,
no ya a un individuo, sino a una colectividad indeterminada y que se obliga de
antemano unilateralmente, sobre la adhesión de los que quisieron aceptar la ley del
contrato y aprovecharse de esta obligación ya creada sobre sí mismo…”(RUBIEL, 1997;
p. 55).
67
La adhesión, entonces, supone la negación misma de la autonomía de la
voluntad, pues suprime la posibilidad de convenir libremente las condiciones del
negocio, al dejar su definición en una sola de las partes con la capacidad de imponerlas
al otro. Por ello autores como Néstor de Buen Lozano (1986; p. 289) advierten que
“…en la adhesión faltaría, en rigor, el acuerdo de voluntades, y además no se
produciría la posibilidad de establecer modalidades, cuya cualidad es elemento esencial
en la contratación… En el caso, además, y particularmente por lo que hace al
consentimiento, es indiscutible que éste está condicionado por un indiscutible estado de
necesidad…”.
Por ello, a comienzos del siglo XX se consideró el contrato de adhesión como
una manifestación de voluntad unilateral, en tanto la presencia del adherente no es
necesaria (LARROUMET, 1999; p. 211). Luego, “…no podrá decirse que como en el
contrato de tipo clásico, tengan por fundamento el acuerdo de voluntades. No hay
acuerdo sino en el punto principal; en el resto hay más bien yuxtaposición de dos
declaraciones unilaterales de voluntad…” (GAUDEMET, 2007; p. 49), llegándose a la
conclusión de que estos contratos no son verdaderos contrato (SILVA-RUIZ, 2001; p.
43 y 44).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de
septiembre de 1947 acogió esta posición indicando: “…No es que la Sala desconozca
los contratos de adhesión, sino que afirma que ellos no se han celebrado dentro de las
normas de tipo tradicional y clásico, en que las cláusulas y condiciones son pesadas,
discutidas y establecidas durante el tiempo de la contratación… En dichos contratos,
una de las partes se contenta con prestar su adhesión, por lo cual puede decirse que
ellos constituyen más bien un acto unilateral, como: dicen los autores, ‘puesto que una
de las partes emitiendo una voluntad reglamentaria, impone su decisión a la otra que no
juega en la operación más que un papel pasivo’…” (ARRUBLA, 2006).
Contemporáneamente es un punto común que los contratos de adhesión, a
pesar de la forma de perfeccionamiento, son verdaderos contratos, pues supone
3.3 Condiciones generales de contratación.
Menos radicales son las condiciones generales de contratación (contratos masa
o assenvertrag), pues constituyen instrumentos ideados por los grandes productores de
bienes y servicios para regular, de forma homogénea, un sinnúmero de contratos que
serán celebrados en un futuro, sin que haya lugar a discusión alguna sobre su
contenido o sobre su aplicación a determinados sujetos (REZZÓNICO, 1987; p. 92),
pues son diseñadas precisamente para regular de forma des-personalizada un conjunto
infinito de operaciones que tienen mínimas diferencias (SOTO COAGUILA, 2000; p.
573).
A pesar de la perfecta afinidad de las condiciones generales de contratación y los
contratos por adhesión, no es posible su identificación, pues las primeras son
estipulaciones con vocación universal que pretenden incorporarse a instrumentos
contractuales para establecer su contenido y el régimen de las obligaciones de las
partes, mientras que los segundos son vínculos concretos que pueden ser realizados a
la medida o a los que se incluyen las condiciones generales (VALLESPINOS, 2010; p.
252).
El autor Ricardo Durán Vinazco señala que “…decir adhesión es ver la
posibilidad de ser un contrato aislado; en cambio cuando hablamos de contrato
estándar nos referimos a contratos que se realizan en masa, está preelaborado y
generalmente ya se encuentra impreso…” (BONIVENTO y LAFONT, 2011; p. 110)
Adicionalmente, las condiciones generales constituyen un marco común que
puede ser objeto de complementación por los interesados a través de un mínimo
proceso de negociación, mientras que en la adhesión ya están definidas todas las
condiciones, como bien lo señala el tratadista Manuel De la Puente y Lavalle (2001; p.
313 y 314.): “…pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por
individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta
diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las
cláusulas generales de contratación, que constituyen una feliz combinación de los
contratos por adhesión y los contratos paritarios…”.
Dentro de este nuevo contexto se pone en evidencia la necesidad de
reconsiderar el alcance de la autonomía de la voluntad, pues en algunos casos no tiene
la aptitud para fundar la existencia del negocio jurídico, sino que ésta se presenta por la
satisfacción de una necesidad o la aceptación de unas condiciones que, las más de las
veces, ni siquiera son objeto de conocimiento real y efectivo. “…Bien ha hecho notar
Puig Brutau que existen actualmente una serie de conflictos de intereses que plantean
problemas que surgen en el terreno asignado tradicionalmente al derecho contractual,
pero sin responder a su más auténtico fundamento: a través de una estructura o
apariencia contractual… se pretende encauzar una actividad que implica la tentativa de
ejercer dominación o poder. Ello motiva que Puig Brutau -siguiendo ideas de Commons
y Llewellyn- proponga un nuevo derecho contractual con base en un poder de
negociación concurrente, con precios basados en la razonabilidad y no en fuerzas
naturales y con efectiva equivalencia de las prestaciones…”. (REZZÓNICO, 1987; p.
356)
4. EL CONTRATO CONTEMPORÁNEO.
La nueva visión del contrato hunde sus raíces en el cambio de paradigma del
estado de derecho al estado social de derecho (CASTRO ROJAS, 2011, p. 81 y 82), y
en la idea de que, aún en una economía de mercado, es necesario evitar la explotación
del hombre por el hombre, “…El contrato es un conjunto de derechos que convergen
hacia un fin común (la ‘pequeña sociedad’ de la que habla Demogue). A esto le
corresponde la idea actual de colaboración entre las partes…” (JAUFFRET SPINOSI,
2007; p. 45.), siendo indispensable que el contrato tenga un papel activo en este nuevo
escenario (DE BUEN LOZANO, 1986; p. 85).
Ello condujo al planteamiento de dos tipos de teorías “valorativas” sobre el contrato:
69
(i)
Las autónomas, basadas una maximización de la libertad individual y la
protección de la propiedad, las cuales rechazan valores provenientes de la moral
diferentes de la libertad de elección. Así “…las teorías autónomas del contrato se
inclinan por ser fuertes teorías del liberalismo individual. La utilización en estas
teorías de la autonomía es esencialmente un sinónimo de la libertad individual
(EISENBERG, 2007; p. 224); y las teorías basadas en las preferencias, en las
cuales se propugna por el reconocimiento de un valor económico y moral del
contrato, a través del juego de incentivos y desincentivos en la negociación, de
suerte que, en el más extremo de sus polos, el beneficio económico es visto
como una real demanda de justicia. “…no ha tomado el contrato como un acto
abstracto, que extraería su fuerza de la voluntad, aunque esta voluntad recayera
sobre un objeto ilícito o estuviera inspirada en un deseo inmoral, sino, todo lo
contrario, puede cuentas a las partes de sus motivos, escruta sus intenciones,
relaciona el contrato con el fin que lo ha determinado, y se niega a permitir que
se consume el pensamiento culpable…” (RIPERT, 1941; p.40)
(ii)
Sólo a partir de esta dicotomía podemos ubicar el contrato contemporáneo: una
tensión entre (i) la libertad de contratación y contractual y (ii) la búsqueda de una
justicia contractual, con una pérdida de importancia de la autonomía privada,
para entrar a proteger a ciertas personas que se encuentran en una situación de
desventaja frente a su contraparte, como sucede con los consumidores.
Ello explica por qué algunos autores hablan de un nuevo contrato que se
sobrepone al clásico y sobre sus bases “…otros valores emergen y se imponen al lado
del consensualismo, del respeto de la palabra dada y de la exigencia de previsibilidad:
la proporcionalidad de las obligaciones, la perennidad del vínculo contractual, van
subiendo progresivamente al mismo nivel, sobre todo porque no son en nada ajenas a
la figura del contrato: tan solo desarrollan una concepción del contrato diferente en
algunos puntos de la que prevalecía a comienzos del siglo XIX…” (REVET, 2007; p.
130).
El contrato contemporáneo, entonces, se rige por unas reglas y características
propias, incluyendo el reconocimiento de la objetividad contractual y la pérdida de
importancia de la autonomía de la voluntad, sin que ello suponga su supresión, con
figuras tales como la admisión de la predisposición de las condiciones contractuales, el
renacimiento del formalismo para algunos negocios, la protección de la parte que
carece del poder de negociación (bargaining power), la interpretación contra
proferentem y a favor del deudor, la maximización de los deberes secundarios de
conducta y la intervención directa del Estado con la prohibición de las cláusulas
abusivas (DUQUE PÉREZ, 2008; p. 468).
Es menester advertir que la teoría contemporánea del contrato se encuentra en
proceso de formación y es muy difícil ubicarla en un momento histórico determinado,
pero sí constituye un piso común el que se hable de una nueva teoría o de un nuevo
concepto de contrato, soportado en los siguientes rasgos comunes:
•
Redimensión del principio de la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada,
para admitir que en la actualidad no se exige una completa libertad de contratación y
libertad contractual, sino que bastará con la primera para que se entienda que el
sujeto puede autorregular sus intereses.
•
Conciliación de la libertad contractual con elementos morales tales como la justicia y
la equidad en las relaciones sociales (RIPERT, 1941), para establecer límites al
abuso del contratante con mayor poder (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 335).
•
Reconocimiento del valor normativo de las condiciones o cláusulas generales de
contratación, las cuales son impuestas por una de las partes a la otra,
suprimiéndose de esta forma el proceso de negociación (SILVA-RUIZ, 2001).
•
Supresión de la etapa de negociación, pues una de las partes contractuales se
abrogó la posibilidad de definir el contenido contractual y la otra, en una posición de
debilidad, no tiene facultad diferente a tomarlo (take it) o dejarlo (leave it)
(CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 329).
•
Intervención directa del Estado (vía legislativa, administrativa o judicial) en las
estipulaciones contractuales, para restarle eficacia a aquellas que impliquen una
excesiva desproporción a favor de una de las partes contractuales en desmedro de
aquellas que carecen de poder de negociación (SOTO COAGUILA, 2000; p.566).
Todos estos nuevos elementos pueden integrarse perfectamente a la noción del
contrato de consumo, pues ésta constituye una de las expresiones más acabadas de la
contratación contemporánea, al punto de que, para algunos, es la síntesis de la nueva
teoría contractual (VEGA MERE, 2001).
5. EL DERECHO DEL CONSUMO Y LA PUBLICITACIÓN DEL CONTRATO.
En el siglo XX, amén de los desarrollos advertidos en el 2 supra, cobró visibilidad
un sujeto antes desdibujado detrás de la pretensión de estandarizar el régimen
normativo: el consumidor, esto es, la persona que adquiere para sí o para su círculo
familiar, bienes o servicios, sin la finalidad de reintroducirlos al circuito económico, y,
junto a él, el contrato de consumo (VEGA MERE, 2001; p. 630). La razón de ello estuvo
en que, por la cada vez más fuerte posición de los productores, distribuidores o
importadores, fue necesario entrar a proteger a la parte débil de la relación, misión que
únicamente podía ser acometida por el Estado.
Fue el paso del tiempo el que permitió “…advertir la profunda desigualdad
práctica entre los contratantes, lo que permite a uno, el fuerte, imponer los términos y
condiciones del contrato, en tanto que el otro debe limitarse a aceptarlos si tiene
necesidad del bien o servicio que el primero suministra. Frente a esta realidad
insoslayable, la normatividad y la jurisprudencia han introducido modificaciones
importantes encaminadas a limitar los poderes omnímodos del contratante poderoso y a
proteger al débil…” (SUESCUN, 2003; p. 235).
71
Luego, se desarrolló un orden jurídico encaminado a brindar unos derechos
especiales a favor del consumidor y a cargo del productor, proveedor o importador,
advirtiéndose que tienen una naturaleza diferente a las reglas privadas (SOTO
COAGUILA, 2000; p. 417), pues se les dotó de fuerza imperativa, de suerte que su
desconocimiento estuviera proscrito.
Este derecho demanda respuestas sustanciales y procesales novedosas, que
permitan superar los estrechos contornos de la visión clásica, para permearse por un
espíritu de equidad y justicia, en atención a que no es un derecho de élite, sino con una
marcada tendencia social (VALLESPINOS, 2010; p. 154), expresadas en claros
instrumentos de intervención tales como la defensa del consumidor, un aumento de las
cargas de los profesionales, el establecimiento de reglas especiales de interpretación,
la estructuración de un régimen de cláusulas abusivas (SUESCUN, 2003; p. 235),
agravación de la responsabilidad del fabricante, mayor represión de la publicidad
engañosa y creación de ligas de consumidores (ARRUBLA, 2006; p. 88).
Y es que, si bien se conserva el supuesto de la igualdad jurídica entre los
contratantes, lo cierto es que entre el productor y el consumidor, las más de las veces,
hay evidentes desigualdades económicas y, fundamentalmente, de poder de
negociación, lo que se traduce en que aquél cuenta con una mayor información sobre el
bien o servicio, así como su funcionalidad, mientras que el consumidor es un
desinformado que busca satisfacer una necesidad para lo cual únicamente puede
aceptar las condiciones a él impuestas (FIERRO MÉNDEZ, 2011; p. 59).
Para lograr los fines atribuidos al derecho del consumo fue necesario introducirse
al concepto mismo de contrato y darle una fisionomía particular, basada en una
intervención directa del Estado a través de reglas especiales, así como amplias
facultades a autoridades administrativas y judiciales que les permitieran corregir los
excesos en que pudiera incurrir el productor, proveedor o importador. Se manifiesta así
la publicitación del contrato, en el sentido de que este negocio deja a un lado el tinte
eminentemente individualista que lo caracterizó durante su evolución histórica, para
atribuírsele una finalidad social, la cual se superpone a los intereses de las partes
(SOTO Y MOSSET, 2009; p. 21 y 38).
Por ello, el tratadista FERNANDO LÓPEZ DE ZAVALÍA (1995; p. 43) afirma que
el contrato no puede reducirse a un instrumento para garantizar la transferencia de
bienes o servicios, sino que debe asumir una finalidad colectiva o social, para lo cual
resulta indispensable que el Estado intervenga para proteger el bien común y amparar
únicamente aquellas formas que permitan un desenvolvimiento integral del individuo.
Luego, el contrato de consumo se encuentra especialmente sometido a la
intervención estatal, en orden a salvaguardar los intereses de los consumidores, calidad
que tienen todos los integrantes de la sociedad.
6. EL CONTRATO DE CONSUMO Y SUS ELEMENTOS.
6.1.
Concepto.
Haciendo una interpretación integral de la Ley 1480 de 2011, podemos definir el
contrato de consumo es aquel vínculo jurídico especialmente protegido entre un
vendedor, suministrante (o su equivalente) o prestador de servicios intelectuales o
materiales, y un consumidor, en virtud del cual el primero se obliga a entregarle un
producto, transferirle un bien o prestarle un servicio, a este último, para su consumo, a
cambio de una remuneración o precio, en condiciones de calidad, idoneidad y
seguridad.
Obsérvese que los siguientes son los rasgos característicos de esta clase de contratos:
(i)
La contratación de consumo no puede calificarse como un tipo contractual
diferente de los contratos civiles o comerciales, pues realmente es una aplicación
de los contratos de compraventa, suministro, arrendamientos de servicios o de
obra. Empero, constituye una modalidad de contratación que tiene
características propias, pues se busca la protección del consumidor (VEGA
MERE, 2001; p. 632).
Llámese la atención sobre el hecho de que no sólo la compraventa es el tipo
contractual empleado para viabilizar este tipo de relaciones, como a primera vista
podría pensarse, sino que es comprensiva de otros tipos, en atención a que la Ley 1480
es aplicable a todo bien o servicio transado en las relaciones de consumo (Art.2). Más
aún, al referirse a la garantía legal (Arts. 7 y 10) establece una distinción entre aquellos
contratos en que deba responderse por la calidad de un bien, correspondientes a la
compraventa o suministro (o su equivalente jurídico-económico), y en los que se presta
un servicio, correspondiente al arrendamiento de servicios o de obra.
(ii)
Una de las partes de la relación negocial debe ser un consumidor, bajo el
entendido de que adquiere el producto, no para utilizarlo como parte del proceso
productivo, sino como destinatario final.
(iii)
El vendedor (productor, proveedor, distribuidor, concesionario, franquiciado,
agente o importador) o arrendatario de servicios (intelectuales o materiales) es la
otra parte del vínculo negocial, y es el encargado de entregarle el bien o
prestarle el servicio al consumidor.
(iv)
El contrato recae sobre bienes o servicios estandarizados que deben satisfacer
unas determinadas condiciones materiales o un estándar mínimo de calidad, que
permitan colmar la expectativa negocial del consumidor, so pena de que entre a
operar una garantía a cargo del vendedor o arrendatario de servicios (Paterson;
p.631).
(v)
La masividad de las relaciones es un eje de este tipo de vinculaciones, pues su
vocación es permitir la celebración de un sinfín de contratos con una variedad de
consumidores, de suerte que todos ellos se sujeten a las mismas condiciones.
73
El contrato de consumo, entonces, se diferencia del contrato civil o comercial por
la calidad de las partes vinculadas, derivándose de allí una serie de prerrogativas y de
consecuencias a favor del consumidor, las cuales son extrañas en otros ámbitos del
derecho (VEGA MERE, 2001; p. 631). Asimismo, en esta modalidad de contratación
son extraños los acuerdos negociados entre las partes, pues la regla general es que
utilizan condiciones generales de contratación para permitir la ágil y masiva realización
de operaciones de comercio, lo que no es común en materia civil y comercial.
6.2.
Características:
Son características de esta modalidad de contratación las siguientes:
(i)
Vínculo no paritario:
Clásicamente se consideró que en los contratos de consumo resultaba
indispensable proteger al consumidor, ya que se encontraba en una situación de
debilidad económica y jurídica frente al productor, correspondiendo al derecho intervenir
para restablecer el equilibrio y evitar abusos de la posición contractual dominante, más
aún bajo la consideración de que la celebración del contrato está condicionada a la
aceptación de las condiciones generales de contratación dispuestas por aquél
(FARINA, 1999; p. 258).
Por ello, tratadistas como ESTIGARRIBIA BIERER (2008; p. 228) aseveran que
en los contratos de consumo es normal que exista una parte experta, quien es la que se
obliga a suministrar el bien o producto, y otra profana o débil, que carece de la
experiencia necesaria para garantizar la adecuada protección de sus derechos, siendo
éste el rasgo que explica esta modalidad de contratación.
En el mismo sentido el autor ALTERINI (1999; p.153), refiriéndose a los contratos
de consumo, asevera que la ratio legis de la protección está dada por “…la inferioridad
de los profanos respecto de los profesionales… El V Congreso Internacional de
Derecho de Daños (Buenos Aires, 1997) recomendó que, en el ámbito del
MERCOSUR, sea consagrado el principio de ‘reconocimiento de la vulnerabilidad del
consumidor’, como pauta ‘del sistema de protección’…”.
En Colombia el tratadista SANTOS BALLESTEROS (2011; p. 328), sumándose a
esta tendencia, advierte que “…las concretas exigencias del tráfico jurídico en el ámbito
del consumo exigen un plus de protección que se origina en situación de desequilibrio
contractual del consumidor frente al empresario o productor o prestador masivo de
bienes y servicios…”.
Empero, la realidad muestra que, si bien la regla general es que el consumidor
es la parte débil de la relación, lo cierto es que no siempre tiene tal condición, pues es
dable que se encuentre en un plano de igualdad o aún de superioridad sobre el
proveedor, a pesar de lo cual debe contar con los instrumentos de protección
connaturales a las relaciones de consumo.
Piénsese por ejemplo en la adquisición que efectúa un gran hipermercado de
implementos de oficina a una pyme: aquí la parte débil de la relación realmente sería la
pequeña empresa, pues el hipermercado cuenta con toda la capacidad económica y
jurídica, sin embargo, debe garantizarse que los bienes suministrados cumplan unas
condiciones de calidad e idoneidad mínimas.
Por ello, autores como DE LA PUENTE Y LAVALLE (2001; p.326), sostienen que
no debe considerarse como característica de los contratos de consumo la existencia de
una parte débil, ya que “…lo que caracteriza al consumidor es ser el destinatario final
de los bienes o servicios suministrados…” y “…La protección que necesita el
consumidor o usuario es respecto de los derechos inherentes a su calidad de tal…”,
porque “…la protección de los derechos del consumidor no es necesariamente contra
actos del proveedor, sino que está orientada, en realidad, a garantizar que los bienes o
servicios que adquiera el consumidor sean idóneos para su consumo final de éste…”.
Otros doctrinantes, como REZZONICO (1987; p. 31 y 32) aseveran que la
protección al consumidor debe darse, no por el hecho de que exista una parte débil,
sino por la presencia de actos de consumición. “…Así, un contrato puede significar
solamente un asunto personal: una cláusula frente a una persona ignorante, ingenua,
falta de educación mínima, no tendrá el mismo efecto -por lo menos en cuento al
conocimiento- que opuesta a una persona culta o, mejor aún, en relación a un técnico.
Ello lleva a otorgar al juez según las circunstancias particulares poderes de reajuste o
revisión del contrato… Pero la consumición también puede ser un asunto grupal con
ciertos rasgos de colectivización de los intereses, lo que puede implicar conjuntamente
la colectivización de las sanciones…” (REZZÓNICO, 1987; p.37).
Somos partidarios de las teorías contemporáneas, en el sentido de que el
contrato de consumo merece una especial protección, no por la debilidad de una de las
partes, sino por el simple hecho del consumo, pues toda persona que adquiere bienes y
servicios como destinatario final requiere una especial protección en punto a las
calidades y condiciones de los productos que recibe, ante la imposibilidad de acceder a
toda la información que está en manos del productor (PATERSON; p. 256 y 257), más
aún, bajo la consideración de que el acto de consumo así como el peso subjetivo que
tiene la publicidad y las consecuencias que de ello se derivan.
(ii)
De autonomía de la voluntad reducida:
En el contrato de consumo el adquirente del bien o servicio tiene una autonomía
de la voluntad reducida, pues la misma se reduce a la posibilidad de aceptar o rechazar
la celebración del contrato, esto es, a la libertad de contratación (MESSINEO, 1952; p.
441), con una excepcional posibilidad de negociación de los elementos esenciales del
contrato (las características propias del negocio que se celebra), por lo que no puede
hablarse de una verdadera libertad de fijación del contenido negocial o libertad
contractual.
Para que este mínimo de libertad sea efectivo el Estado tomó en sus manos la
protección de los consumidores, garantizándoles que su decisión de contratar o no sea
75
adoptada teniendo a su disposición todos los elementos (información), incluyendo el
acceso a las condiciones generales de contratación que regirán la relación, y sin verse
influenciado por publicidad engañosa, la cual fue proscrita con una regulación
específica, como se analizará más adelante.
Se concluye, entonces, que el contrato de consumo no es expresión de la
autonomía de voluntad de las partes entendida en términos clásicos, sino de una
redimensionada autonomía, donde basta la existencia de la posibilidad de elegir si se
contrata o no, y lo demás se deja en manos de la adhesión a vínculos predispuestos
por una de las partes, como se analizará al estudiar esta característica.
(iii)
De buena fe estricta:
En estos contratos tiene especial peso el principio de la buena fe, pues éste tiene
una amplia injerencia en todas las fases del iter contractual, básicamente por que el
consumidor confía en el profesionalismo de su proveedor y tiene que basarse en esa
creencia para poder actuar en el mercado. Más aún, si se tiene en cuenta que debe
sujetarse a condiciones generales de contratación las cuales le resultan imperativas sin
posibilidad de negociación, por lo que no puede verse asaltado en la convicción que
tiene de que sus derechos no serán objeto de burla.
Al respecto, ESTIGARRIBIA BIERER (2008; p. 229), refiriéndose al contrato de
consumo, insiste en que “…En ellos resulta con mayor rigor la conducta de Buena Fe
por parte del productor de bienes o prestador de servicio, atento la disparidad de
fuerzas en la negociación habida entre los intervinientes…”.
En virtud de este principio el consumidor es protegido en la confianza que
depositó en el productor, en el sentido que la apariencia por él creada le resulta
oponible y, por tanto, lo obliga (VALLESPINOS, 2010; p. 173), como sucede con la
publicidad y las listas públicas de precios, pues la información aquí contenida, siempre
que sea específica, resulta imperativa y pasa a integrar el contenido contractual, al
margen de que el proveedor pretenda desconocerla posteriormente.
Adicionalmente, la buena fe establece un límite al contenido del contrato,
restándole eficacia a una serie de estipulaciones que desnaturalizan el vínculo y
provocan una excesiva desproporción en las cargas que asumen el proveedor y el
consumidor, conocidas como cláusulas abusivas, arbitrarias, mañosas o leoninas
(EMILIANI, 2001; p. 38).
Se entiende que son cláusula abusivas “…las que perjudiquen de manera
desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una
posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio
de los consumidores o usuarios…” (DURÁN RIVACOBA, 2000; p. 454), esto es,
aquellas que minen la equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones, en el
sentido de que en el contrato se imponen cargas excesivas e injustificadas al
consumidor en comparación con las obligaciones del productor.
En este sentido el artículo 42 de la Ley 1480 señala que son “…cláusulas
abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del
consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en
que el consumidor puede ejercer sus derechos…”.
Adviértase que la abusividad debe evaluarse considerando todas las
circunstancias relevantes del contrato y el contexto integral de las cargas asumidas por
el consumidor y el proveedor, ya que un análisis particular de cada una de las cláusulas
podría arrojar que algunas de ellas son abusivas, desconociendo que ésta situación se
encuentra plenamente justificada por la existencia restricciones o concesiones en otras
cláusulas. Por ello el artículo 42 ibídem dispuso que “…Para establecer la naturaleza y
magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la
transacción particular que se analiza…”.
Por ello, la abusividad no puede predicarse de la forma en que fueron
negociadas las cláusulas, sino de su contenido y el contexto integral del contrato.
Luego, el hecho de que una cláusula sea negociada no excluye su naturaleza abusiva,
siempre que se imponga un gravamen injustificado para una de ellas (DURÁN
RIVACOBA, 2000; p. 469), así como tampoco pueden calificarse de abusivas todas las
cláusulas predispuestas por el productor.
Si se incluyeren cláusulas abusivas en un determinado contrato de consumo, la
ley las califica de ineficaces de pleno derecho, esto es, las priva de todos los efectos
jurídicos, sin requerir para ello de declaración judicial y sin perjuicio de que sea
necesario acudir a la vía judicial o administrativa para precisar los derechos y
obligaciones resultantes para cada una de las partes. Esta ineficacia se refiere
exclusivamente a las cláusulas y no a la totalidad del contrato, por lo que éste
conservará su carácter obligatorio y seguirá produciendo efectos jurídicos, suprimidas
las consecuencias negativas de las cláusulas abusivas (Art. 44 de la Ley 1480).
Aunque estas cláusulas sean de común utilización o de uso reiterativo en los
contratos de consumo o entre sujetos determinados, en ningún evento pueden adquirir
la condición de usos o costumbres, pues por su naturaleza se les priva de eficacia
(ALTERINI y LÓPEZ, 2000; p. 365). Luego, no será posible que el productor alegue su
incorporación en un determinado contrato o su validez, bajo el argumento de que hacen
parte de una práctica general o de que son normales en un determinado tipo de
transacción, ya que ello no les afecta su carácter de abusivas.
El control de las cláusulas abusivas puede hacerse de forma genérica o a través
de listas negras o listas grises (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 332). En el primero
de los casos, la ley se limita a hacer una descripción general de qué debe entenderse
por cláusulas abusivas y serán las autoridades competentes quienes, a través del
desarrollo jurisprudencial, señalen el catálogo de las mismas. Las listas negras son
enumeraciones taxativas de conductas que, por su propia naturaleza, se consideran
abusivas. Y finalmente, las listas grises son catálogos enunciativos de estipulaciones
abusivas, las cuales pueden ser adicionadas con nuevos comportamientos que encajen
dentro del concepto general de abusividad.
77
En Colombia, en los artículos 42 y 43 de la Ley 1480, se incluyó una definición
general de abusividad y un catálogo de catorce (14) conductas calificadas como
ineficaces de pleno derecho, reflejo de del modelo de la lista gris, pues nada obsta para
que cláusulas, diferentes a las incluidas en el catálogo, puedan ser consideradas
abusivas por cumplir los supuestos señalados en la definición de abusividad.
(iv)
Neoformalista:
Si bien el principio general en materia del consumo, en aplicación del artículo 824
del Código de Comercio, es la naturaleza consensual del contrato, en el sentido de que
es suficiente el acuerdo de voluntades sobre el producto y el precio para que el contrato
nazca a la vida jurídica y obligue a los sujetos que en él intervienen, lo cierto es que
contemporáneamente ha tomado nuevamente fuerza la idea de la formalidad como
mecanismo para proteger los derechos de los consumidores (ALTERINI, 1999; p. 21) y
por ello se habla del Neoformalismo.
¿Qué es el Neformalismo? Puede entenderse como el renacimiento de la
exigencia de la formalidad en el proceso de celebración de los contratos, la cual se
traduce en la necesidad de que las condiciones generales de contratación consten por
escrito, bien sea en papel o en sitio web del empresario, así como el formulario que
permite la celebración de las operaciones, de suerte que sean fácilmente accesibles al
consumidor y éste pueda comprender el alcance de la operación celebrada. Pueden
estar, entonces, en escritos, carteles, prospectos, sitios web, circulares, etc., siempre
que estén dispones para su consulta (FARINA, 1999; p. 65).
El tratadista VALLESPINOS (2010; p. 171) asevera que “…Advertimos un
resurgir del formalismo contractual en esta materia, como vía adecuada para asegurar
el cumplimiento de la obligación de información que pesa sobre el profesional y que
debe ser suministrada por escrito; o para proteger al consumidor frente a formas
atípicas de comercialización…”.
En materia de consumo el Neoformalismo se expresa en las condiciones
generales de contratación, las cuales deben recogerse de forma escrita, pues de otra
forma no se cumpliría con la exigencia establecida en el artículo 37 de la Ley 1480, en
el sentido de que dichas condiciones deben ser informadas de forma suficiente,
anticipada y expresa por el productor al consumidor.
¿Cómo garantizar que se conozca un catálogo de disposiciones que regirán
relaciones masivas sino es por escrito? Sería impracticable que el proveedor, de forma
verbal y para cada una de las operaciones, pusiera al tanto a los consumidores sobre
las condiciones que las regirán, pues ello impediría el tráfico masivo de bienes y
servicios, dando al traste con la agilidad requerida para este comercio.
Se trata no de una mera ritualidad o forma carente de sentido, la cual se estima
contraria al contrato contemporáneo, sino de una formalidad plenamente justificada y
que busca brindar los insumos necesarios para que el consumidor pueda emitir un
consentimiento informado y plenamente reflexivo, salvaguardándose los intereses de la
comunidad (CORDOBERA GONZÁLEZ, 2001; p. 78).
(v)
De adhesión:
Los contratos de consumo, por su propia naturaleza, están pensados para
estructurarse a través de formularios predispuestos, que constituyen “…la plantilla
sobre la cual serán celebrados los contratos futuros…”. “…Por lo común el fabricante, o
el intermediario, predisponen el contenido del contrato y suministran una plantilla tipo a
través de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican; de notas de
pedido preimpresas que el cliente se limita a llenar; etcétera…” (ALTERINI, 1999; p.
127). Estos formularios presentan las siguientes características:
•
El formulario está redactado de forma des-personalizada y general (JIMENEZ
VARGAS, 2000; p. 519), pues su finalidad es que pueda ser empleado por el
productor para establecer una relación con cualquier tipo de consumidores
(STIGLITZ; p. 31), sin consideración a condiciones subjetivas de ningún tipo.
•
El consumidor puede conocer, de forma previa a la celebración del contrato, las
reglas que lo regirán, para lo cual le bastará acceder a las condiciones generales
dispuestas por el productor en sus establecimientos de comercio, físicos o virtuales
(sitio web).
•
Desaparece la posibilidad de negociar las cláusulas negociales, pues las mismas
resultan impuestas a través de condiciones generales de contratación, sin que sea
posible su modificación, alteración o supresión. Por ello corresponderá al
consumidor, en caso de que desee celebrar el contrato, aceptarlas, bajo la idea de
que su rechazo provocará la imposibilidad de celebrar el acuerdo negocial (FARINA,
1999; p. 65).
•
Las condiciones generales de contratación se adhieren, físicamente o por remisión
(SOTO COAGUILA, 2000; p. 577), al formulario pre-impreso o pre-elaborado por el
productor, por lo que para la celebración del negocio bastará que se llenen algunos
datos generales en la proforma.
•
El formulario, que en sí mismo tiene una naturaleza imperativa, permite la
negociación de los elementos propios del contrato, tales como el precio, el objeto,
las expensas o las coberturas (DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001; p. 322), más no
de las reglas que regirán la relación, pues éstas, valga la pena reiterarlo, se regulan
por las condiciones generales de contratación. Las cláusulas especiales son objeto
de negociación especial pues aquí el proveedor no tiene el interés de imponer su
decisión (MESSINEO, 1952; p. 443). Y es que “…las condiciones generales y los
contratos de adhesión se implican mutuamente; mientras las primeras
predeterminan unilateralmente el contenido de los futuros contratos de adhesión,
éstos concretan las condiciones generales en las singulares relaciones entabladas
entre la empresa y los adherentes…” (SILVA-RUIZ, 2001; p. 56).
79
En todo caso, cuando las partes convengan una disposición especial en relación
con las condiciones generales de contratación, bien sea porque se acuerda una
modificación parcial de éstas o porque el vínculo tiene unas especificidades que
imponen un tratamiento peculiar, es claro que las cláusulas convenidas tienen
prevalencia sobre las prerredactadas, por la simple razón de que son expresión de un
verdadero consentimiento y de la libertad contractual. Por ello, las cláusulas
manuscritas o mecanografiadas al costado, anverso, reverso o encima de las
condiciones generales, tienen preeminencia sobre la proforma, aunque contraríen lo
dispuesto en ésta o resulten incompatibles con la misma (KEMELMAJER, 2008; p. 75).
Claro está, nada se opone a que el contrato sea de libre discusión, cuando se
trata de bienes o servicios realizados a la medida, eventos en los cuales sí puede darse
el proceso de negociación para fijar las condiciones de la operación. Sin embargo,
corresponderán al menor número de operación y a medida que aumente la negociación
se reducirá la intervención del Estado en punto a la protección del consumidor.
(vi)
Típico.
El contrato de consumo, como categoría contractual, tiene un régimen normativo
especial que está recogido en el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 del 12 de octubre
de 2011, el cual tiene la condición de norma de orden público, haciendo que no sea
posible pactar en contra de lo allí dispuesto, salvo que el mismo Estatuto así lo permita.
Lógicamente, en virtud del artículo 4 de la Constitución Política, tienen primacía las
normas constitucionales y la doctrina constitucional vinculante.
Los vacíos de este régimen especial deben ser llenados con las normas
imperativas y supletivas civiles y comerciales, dependiendo de la naturaleza del
régimen normativo, así como por las estipulaciones de las partes acordadas al
momento de la adquisición del bien o servicio. En materia procesal, las lagunas se
solventarán recurriendo a las normas del Código de Procedimiento Civil.
Gráficamente el régimen normativo es el siguiente:
(vii)
Oneroso, conmutativo, principal, de ejecución instantánea o tracto
sucesivo.
El contrato de consumo es oneroso porque tanto el proveedor como el
consumidor gravan su patrimonio en virtud del vínculo obligacional. El primero, con el
bien o servicio que debe poner a disposición del segundo, y éste con el pago de una
remuneración. Empero, nada obsta para que el vínculo sea gratuito, como cuando el
producto es estregado por el proveedor sin contraprestación alguna a su favor, caso en
el cual siguen siendo aplicables las reglas que amparan al consumidor, como
expresamente lo dispone el artículo 33 de la Ley 1480.
Y es que el hecho de que se provea un bien o un servicio de forma gratuita, en
manera alguna exime al productor de garantizar la calidad, idoneidad y seguridad que el
consumidor espera del mismo, teniendo que responder en caso de que actúe de una
forma diferente.
Adicionalmente y por regla general, estos contratos son conmutativos, en el
sentido de que las partes conocen el alcance de sus prestaciones y las mismas se
entienden equivalentes, por implicar sacrificios que se consideran análogos. En todo
caso, aunque el proveedor señale precios reducidos, en virtud de promociones u
ofertas, ello no afectará la naturaleza del contrato y, por el contrario, le resultan
plenamente aplicables las normas del estatuto del consumidor, según lo dispuso
nuestro legislador en el Artículo 33 de la Ley 1480: “Los términos de las promociones y
ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la
presente ley…”.
El contrato es principal en el entendido de que no requiere de otro para nacer a
la vida jurídica, ni aun de la existencia del producto que constituye su objeto, pues se
sujeta a las reglas generales dispuestas sobre el particular en materia de obligaciones
civiles y mercantiles. Más aún, puede darse el caso de que a este contrato accedan
otros, como el de mutuo o de prenda, cuando supone la financiación del precio, sin que
ello cambie su condición. Sin embargo, en este último caso, corresponderá al proveedor
que funge como mutuante cumplir con las siguientes reglas especiales:
•
Revelar, de forma previa a la celebración del contrato, las reglas que regirán el
mutuo concedido, incluyendo los aspectos relativos a las condiciones de la
financiación y la forma de pago. Así, es menester que indique con precisión y
claridad el interés de plazo y moratorio que será cobrado, el cual no podrá superar
los límites sobre usura o lesión enorme (artículo 884 del Código de Comercio). El
interés deberá mostrarse en tasas efectivas anuales, y no en tasas nominales, lo
cual facilitará la comparación por parte del consumidor.
Asimismo, la corresponde al proveedor mostrar el detalle de los pagos a
efectuar, indicando las fechas en que deberán cancelarse las cuotas y el monto de las
mismas, para lo cual resulta fundamental que haga la proyección del crédito, no sin
desconocerse que, en los eventos en que se utilicen tasas variables, el valor de la cuota
81
estará sujeta a los cambios de las tasas de mercado, por lo que la proyección será
meramente indicativa.
•
Cuando vaya a realizar cobros en virtud del crédito, tales como estudios de crédito,
seguros o el otorgamiento de otras garantías, deberá advertir esta circunstancia al
consumidor de forma íntegra y clara de forma previa a la celebración del contrato,
indicando los conceptos adicionales que serán cobrados y estimando
razonablemente su valor.
•
“Liquidar si es del caso los intereses moratorios únicamente sobre las cuotas
atrasadas” (numeral 3 del artículo 45 de la Ley 1480).
Esta norma seguramente generará muchas discusiones, pues de su redacción se
pueden inferir, por lo menos, dos (2) interpretaciones diferentes: (i) Una prohibición al
establecimiento de cláusulas aceleratorias, en el sentido de que nunca será posible que
haya cobro de intereses moratorios sobre las cuotas que no se habían causado, sino
solamente sobre las que ya eran exigibles; o (ii) Una restricción al cobro de intereses
moratorios sobre cuotas que aún no se consideran causadas, sin perjuicio de que las
partes puedan declarar de plazo vencido la totalidad de la obligación a través de un
pacto aceleratorio en los casos en que no se pague una sola cuota.
En aplicación del principio de la conservación del derecho, me inclino por la
primera de las interpretaciones, pues la segunda no aportaría nada al estado actual
sobre la materia, pues la regulación vigente ya establecía que en ausencia de
estipulación aceleratoria no es posible cobrar intereses moratorios sobre el monto total
de la obligación. Art. 17. Sin embargo, tal interpretación constituye un desincentivo para
que los proveedores financien directamente el precio de sus operaciones, al crearse
una diferenciación injustificada con las entidades financieras vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, las cuales sí podrían incluir este tipo de
cláusulas en sus contratos y no los proveedores.
•
La financiación, en tratándose de bienes muebles de uso doméstico, no puede
implicar una diferencia en el valor del producto en comparación con las compras
efectuadas de contado, pues el proveedor deberá garantizar que haya igualdad de
precios entre estas compraventas, sin perjuicio de los valores derivados de la
financiación misma, como expresamente lo establece el artículo 83 de la Ley 1480.
Recuérdese que los consumidores tienen el derecho a ser tratados equitativamente
y sin discriminación, Numeral 1.12. del artículo 3 de la Ley 1480, por lo que no es
dable introducir modificaciones a partir de la forma en que se paga el precio de la
operación.
Sin embargo, esta restricción no opera para otra clase de bienes, en los cuales
será posible establecer precios diferenciados, como sucede en los vehículos
automotores o aún productos de la canasta básica, pues aquí la financiación puede ser
un factor clave al momento de establecer el precio final y eventuales descuentos sobre
el valor base de lista.
Finalmente, el contrato de consumo es de ejecución instantánea o de tracto
sucesivo dependiendo del contrato típico que sirve de fundamento a la relación. Así, en
tratándose de una compraventas o de prestaciones de servicios asimiladas a ésta, se
considerará que es ejecución instantánea porque sus prestaciones son susceptibles de
agotarse en un único momento. Mientras que el arrendamiento de servicios
propiamente dicho y el suministro, son contratos cuya ejecución se extiende en el
tiempo y no son susceptibles de extinguirse en un único instante.
6.3.
Elementos:
Para que nazca a la vida jurídica un contrato se consumo, en aplicación del
artículo 1502 del Código Civil, se requiere de la concurrencia de los siguientes
elementos: (i) Capacidad de las partes; (ii) Consentimiento; (iii) Objeto lícito; (iv) Causa
lícita; y (v) Precio. Adviértase que no constituyen elementos de este contrato la
existencia de una garantía legal, la prohibición de cláusulas abusivas, la adecuada
información o la proscripción de publicidad engañosa, pues éstas son consecuencias
regulatorias del hecho de haberse configurado el contrato, sin que se requiera pacto o
convenio de las partes sobre el particular. A continuación analizaremos cada uno de
estos elementos:
(i)
Capacidad:
En toda relación de consumo interviene, básicamente, el vendedor o prestador
del servicio y el consumidor, quienes son los sujetos que manifiesta su voluntad para
perfeccionar el vínculo jurídico. El productor, cuando es diferente del proveedor, es un
tercero relativo pues, si bien no es parte del contrato, sí puede resultar afectado por el
mismo en virtud de la responsabilidad solidaria que asume por la adecuada información
y la calidad, seguridad e idoneidad de los productos.
Y es que nada obsta para que las calidades de productor y proveedor coincidan
en una misma persona, lo que cada vez será más exótico en mercados ampliamente
diferenciados y especializados, o que las mismas se bifurquen por la intervención de un
intermediario entre el productor y el consumidor, el cual puede actuar por su propia
cuenta y riesgos o en la del productor, pero en ambos casos se obligará directamente.
Productor, acorde con el numeral 9 del artículo 5 de la Ley 1480, será toda
persona que “…de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca,
fabrique, ensamble o importe productos…” incluyéndose de esta forma a la persona
que realiza materialmente el bien o presta el servicio, pero también a la persona que lo
introduce o ensambla en el país.
¿Qué debemos entender por proveedor? La Ley 1480 nos priva de una definición
legal, pero el significado común de la palabra se refiere a la persona que suministra un
bien o servicio, lo que incluye, sin limitarse a las siguientes personas: distribuidor,
concesionario, suministrante, agente comercial, mandatario con o sin representación,
83
comisionista y franquiciado, pues todos ellos pueden ejercer labores de colocación de
productos en los consumidores, por cuenta y riesgo propio, o por cuenta y riesgo ajeno.
El tratadista VALLESPINOS (2010; p. 163) indica que el proveedor “…involucra
a todos los que intervienen profesionalmente, inclusive en forma ocasional, en la
producción, importación, distribución y comercialización de bienes y servicios a
consumidores y usuarios…”.
Para efectos del derecho del consumo, la ley asimiló o equiparó las calidades de
productor y proveedor, en asuntos tales como las condiciones que debe tener el
producto (artículo 6), la garantía legal (artículo 7), el régimen de responsabilidad
(artículos 10 y 20), deber de información (artículo 19 y 23), emisión de la prueba de la
celebración del contrato (artículo 27), entre otros aspectos, por lo que, si bien tienen
calidades jurídicas diferentes, lo cierto es que la ley les unificó su régimen de
responsabilidad en relación con los consumidores.
El consumidor, en una visión amplia, es toda persona que contrata con un
productor y se encuentra en un plano de sometimiento al mismo, con independencia de
cuál sea la finalidad de la adquisición y la calidad del adquirente (VALLESPINOS, 2010;
p. 155). En una visión restringida el consumo sólo se produce cuando se adquiere un
bien o servicio para un uso doméstico, esto es, para atender necesidades privadas o
familiares, sin incorporar o utilizar dichos bienes o servicios en la reproducción de la
cadena productiva: se excluyen a las personas jurídicas y a las personas físicas dentro
del ámbito de su empresa (VALLESPINOS, 2010; p. 156). La visión intermedia sostiene
que, es consumidor, toda persona natural o jurídica que adquiere bienes y servicios sin
realizar una actividad empresarial o profesional, esto es, con fines ajenos a su actividad
profesional (MÉLICH, 2001; p. 339). “…Consumidor es la persona, individual o jurídica,
ubicada al agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o del
uso, a la vida económica del bien o servicio. Lo que significa que quedan excluidos del
concepto el consumidor industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un
nivel similar, o próximo, al del fabricante, y computen entre sí…” (STIGLITZ, p. 16).
En Colombia se adoptó la posición intermedia, pues se definió al consumidor en
el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480, como “…Toda persona natural o jurídica que,
como destinatario final, disfrute o utilice un determinado producto cualquiera que sea su
naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y
empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica…”.
Consumidor es, entonces, la persona que adquiere el producto para su utilización
final, esto es, sin incluirlo dentro del tráfico económico o en desarrollo de una cadena
productiva, con independencia de que sea una persona natural o jurídica, o el tipo de
producto adquirido. Por ello cualquier persona, natural o jurídica, de derecho privado o
derecho público, con o sin ánimo de lucro, tiene la aptitud de ser un consumidor, siendo
destinatarios de la especial protección del Estado.
Tanto el productor como el consumidor deben ser plenamente capaces, pues
deben tener capacidad de goce y de ejercicio, así como la plena disposición de los
bienes que constituirán el objeto del contrato. Recuérdese que la regla general es que
toda persona natural mayor de 18 años se considera capaz, salvo aquellas que la ley
declara incapaces (Art. 1503 Código Civil); y que las personas jurídicas son capaces
atendiendo a su objeto social principal y secundario (Art. 99 Código de Comercio).
Para efectos de la Ley 1480 los niños, niñas y adolescentes pueden tener la
calidad de consumidores, siempre que actúen como contraparte del productor o
proveedor, y sin perjuicio de las reglas civiles y comerciales en materia de mandato. Sin
embargo, cuando se trate de ventas por medios digitales, el proveedor deberá tomar
medidas para verificar la edad del adquirente y, en caso de encontrar que es un menor
de edad, será menester que deje constancia de la autorización emitida por los
representantes legales para la realización de las transacciones, tal como lo prescribe el
artículo 52.
Tales medidas pueden consistir en preguntas de verificación, la obligatoriedad de
incluir un documento de identificación válido o cualquier otra estrategia que busque la
misma finalidad, considerando que, en todo caso, el productor o proveedor debe confiar
en la veracidad de la información que le es suministrada y no puede exigírsele un
comportamiento extraordinario.
(ii)
Consentimiento:
En el contrato de consumo el consentimiento se logra con el acuerdo de
voluntades entre el productor y el consumidor, en punto a los elementos esenciales del
contrato: producto y precio, así como en la adhesión de este último a las condiciones
generales de contratación dispuestas por aquél, las cuales, como ya se indicó, pasan a
regular los aspectos centrales de la relación jurídica.
En los contratos entre presentes, valga decirlo, con la concurrencia física del
productor o proveedor y el consumidor, o a través del contacto verbal directo, la
manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, siguiendo las reglas generales.
Asimismo, se permite que el contrato nazca a la vida jurídica a través de conductas
socialmente típicas, esto es, comportamientos que por su propia naturaleza evidencian
la existencia de un vínculo negocial, aunque se carezca de voluntad para ello (SOTO
COAGUILA, 2000; p. 413), como sucede con la utilización de máquinas dispensadoras
o la colocación de un vehículo en una zona de parqueo.
Para los contratos a distancia, “…sin que el consumidor tenga contacto directo
con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono,
catálogo o vía comercio electrónico…”, Numeral 16 del artículo 5 de la Ley 1480, es
fundamental que la voluntad sea revelada expresamente, sin que pueda inferirse de la
inacción o el silencio del consumidor.
Al respecto, el artículo 35 de la Ley 1480 prescribe: “Cuando el consumidor no
haya aceptado expresamente el ofrecimiento de un producto, queda prohibido
establecer o renovar dicho ofrecimiento, si este le genera un costo al consumidor…”.
Por ello, la remisión de un producto por el proveedor, sin el previo requerimiento del
85
consumidor, en manera alguna podrá considerarse como un contrato, aunque este
último omita su devolución o no efectúe actos de conservación, ya que aquí faltó su
expresión de voluntad.
En el mismo sentido el artículo 50 ibídem, relativo al comercio electrónico,
prohíbe la inclusión de disposiciones contractuales que presuman la voluntad del
consumidor a partir de su silencio, cuando ello le genere erogaciones o le imponga
obligaciones adicionales.
Luego, a pesar de que el consumidor y el proveedor hayan acordado en esta
clase de contratos, expresamente, que el silencio equivale a aceptación, esta
estipulación carece de completa eficacia si con la misma se imponen gravámenes para
el consumidor, ya que, se insiste, en estos casos se requiere una manifestación de
voluntad expresa, pues de lo contrario se promovería la inclusión de estas cláusulas en
las condiciones generales de contratación para evadir el cumplimiento del estatuto del
consumidor.
De otro lado, adviértase que la adhesión a las condiciones generales de
contratación es un acto solemne, en atención a que corresponde al proveedor dejar una
constancia escrita de la aceptación por parte del consumidor, según lo dispone el
artículo 39 de la Ley 1480, de lo cual podrá dejarse indicación en el documento en que
conste la operación de consumo o en un documento separado. Esta misma exigencia
deberá satisfacerse en materia de contratos a distancia y por medios especiales, según
el artículo 49.
Téngase en cuenta que, en el extrañísimo caso de que el contrato de consumo
sea de libre discusión, se excluye la presencia de condiciones generales de
contratación y la adhesión a las mismas, por lo que, por sustracción de materia, no será
necesaria la emisión de la certificación.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que, la adecuada manifestación de
voluntad por parte del consumidor, exige del proveedor o productor un suministro
suficiente y adecuado de información, para permitir que aquél tome una decisión
debidamente informada (ALZATE, 2009; p. 258), libre de cualquier error que pueda
conducir a la nulidad del contrato o, eventualmente, comprometer la responsabilidad del
productor.
Y es que nada se opone a que el consumidor pueda alegar dolo o error (Art.
1508 del Código Civil), como vicios del consentimiento, en los eventos en que productor
o proveedor hayan actuado con la intención positiva de inducirlo en error, o que hubiera
celebrado el contrato por una falsa representación de la realidad, para lograr la
invalidez del contrato celebrado (Art. 1740 del Código Civil).
Sin embargo, bajo la consideración de que los productor y proveedores “…serán
responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente
información…”1, es claro que los consumidores pueden abstenerse de acudir al instituto
de las nulidades para corregir los errores que llevaron a la celebración del contrato y, en
su lugar, acudir a las acciones del derecho del consumo para exigir, no la invalidez del
vínculo, sino la reparación de los perjuicios originados en la deficiente información
suministrada.
Luego, si bien las reglas generales sobre los vicios del consentimiento resultan
plenamente aplicables a los contratos de consumo, lo cierto es que su aplicación puede
resultar gravosa para los consumidores en comparación con las acciones especiales
consagradas para proteger sus derechos, pues estas últimas se surten por un proceso
especial y con unas reglas procesales simplificadas, siendo aconsejable que se busque
hacer uso de éstas y sólo, excepcionalmente, del régimen general.
Por último, no está demás llamar la atención sobre el hecho de que, en virtud de
los artículos 847 y 848 del Código de Comercio, las ofertas que el proveedor realice a
los consumidores sólo lo obligan en el evento de que cumplan con los siguientes
requisitos:
•
Están dirigidas a una o varias personas determinadas y son lo suficientemente
precisas como para inferir la voluntad de contratar, como cuando en las circulares,
prospectos o cualquier especie de propaganda escrita, se incluye la advertencia de
que son obligatorias; o
•
Están dirigidas a personas indeterminadas a través de la exposición de los
productos a través de vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus
establecimientos, con indicación precisa del precio;
Sin embargo, en tratándose de promociones u ofertas, en materia de consumo,
el artículo 33 de la Ley 1480 modificó el régimen general, imponiéndoles un carácter
obligatorio general a las ofertas aunque no se dirijan a personas determinadas, bajo el
entendido de que las mismas vinculan al productor o proveedor desde el momento en
que se publiquen y hasta la fecha señalada de vigencia, se agote la existencia o se
revoque la oferta. Luego, la oferta al público relativa a una promoción debe entenderse
como vinculante, por regla general, aunque no se indique el término de vigencia, hasta
tanto no se haya revocada o no se cumplan las condiciones objetivas señaladas en la
misma oferta, modificándose de forma tácita el régimen del Código de Comercio.
(iii)
Objeto lícito:
El objeto del contrato de consumo son los bienes o servicios que son proveídos o
prestados por el productor o proveedor y que constituyen la razón de ser del contrato.
Los bienes a los que se hace referencia son muebles o inmuebles, nuevos o usados, en
condiciones normales de funcionamiento, imperfectos, reparados, remanufacturados o
repotencializados. Los servicios son intelectuales o materiales, de reparación o para la
satisfacción de una prestación diferente. Todos ellos a condición de que se provean
1
Artículo 23 de la Ley 1480.
87
para la satisfacción de necesidades personales, familiares o industriales, en su
condición de destinatarios finales de los mismos.
De acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley 1480 los bienes o servicios, con
independencia de su naturaleza, deben satisfacer las condiciones de calidad, idoneidad
y seguridad connaturales al producto, valga decirlo, debe cumplir con las características
o condiciones que son inherentes al mismo y las atribuidas por el productor en la
información referida a él; debe tener la aptitud para satisfacer la necesidad que dio
lugar a su elaboración o prestación; y no puede presentar riesgos irrazonables para la
salud o integridad del consumidor.
Téngase en cuenta que estas calidades se evaluarán considerando los criterios
técnicos y sanitarios que son aplicables al respectivo producto, según los reglamentos
dispuestos por la autoridad competente, las prácticas del mercado o la naturaleza
misma del producto, sin que en ningún caso puedan ser inferiores a las previsiones
técnicas impuestas por el Estado.
La falta de conformidad del producto constituye un incumplimiento de las
obligaciones del productor o proveedor, y pueda dar lugar a tres (3) diferentes clases de
medidas o acciones, a saber:
a) Administrativa ante la entidad de supervisión, quien podrá imponer sanciones,
consistentes en multas, cierre temporal o definitivo de establecimientos de
comercio, prohibición temporal o definitiva de producción o prestación del
servicio, o la orden de destrucción de un producto, para reprimir el
comportamiento indebido del productor y el desconocimiento de sus deberes
legales o contractuales;
b) Garantía legal del productor o proveedor por el producto defectuoso, incluyendo
su reparación, sustitución o el rembolso del valor pagado por el mismo, siguiendo
las reglas especiales del derecho del consumo; y
c) Acción de responsabilidad civil por los daños causados por el producto
defectuoso al consumidor, considerando las reglas de la responsabilidad
objetiva.
(iv)
Causa lícita:
La causa del contrato es la satisfacción de la necesidad que dio lugar al diseño y
producción del bien o servicio, atendiendo a la naturaleza del producto, a los especiales
requerimientos del consumidor o a las exigencias técnicas.
Sin embargo, la falta de satisfacción de estas exigencias, en lugar de dar lugar a
la acción de nulidad, conducirá a la procedencia de las acciones derivadas de la falta de
conformidad a que hicimos referencia en el numeral anterior, pues necesariamente está
vinculada con la ausencia de condiciones de calidad, idoneidad y seguridad.
(v)
Precio:
Se rige por las reglas generales según el tipo contractual que le sirva de
fundamento al acto de consumo, pero en todos los casos deberá ser determinado o
determinable, serio y real, y en dinero. No obstante, en materia de consumo hay unas
reglas especiales que conviene tener en cuenta:
•
El precio del bien o servicio deberá ser suministrado por el productor al consumidor
o usuario de forma previa a la celebración del contrato (Art. 24 numeral 2),
incluyendo todos los emolumentos, costos e impuestos (Art. 50), y en pesos
colombianos, salvo que la Superintendencia de Industria y Comercio autorice su
divulgación del precio en una moneda diferente (Art. 26);
•
El valor deberá ser ópticamente visible para el consumidor a través de una revisión
simple y en caso de que haya duplicidad de los mismos, solamente se estará
obligado a pagar el menor de ellos;
•
No puede incluir erogaciones adicionales por concepto de la garantía legal, ya que
ella se entiende incorporada al precio del bien o servicio (Art. 5 numeral 5). Esta
regla no es aplicable a las garantías suplementarias, el servicio técnico adicional, los
estudios de crédito, seguros o transportes, los cuales sí pueden originar costos
adicionales, los cuales deben revelarse al consumidor de forma previa a la
celebración del negocio (Arts. 14,46 y 50);
•
El Gobierno Nacional podrá intervenir los precios para fijar uno máximo, el cual será
obligatorio para todos los productores, quienes deberán sujetarse a éste o fijar uno
inferior. Si se establece uno superior se reducirá de pleno derecho al máximo (Art.
26);
•
El establecimiento de un precio reducido o la ausencia de uno no restringe y ni
afecta los derechos del consumidor (Art. 33); y
•
Cuando se establezca el pago del precio a plazos, deberá permitirse al consumidor
que efectúe pagos anticipados en cualquier momento, sin que ello genere el cobro
de sanciones, ni de intereses no causados (Art. 82).
7. ITER CONTRACTUAL.
El contrato de consumo, como cualquier contrato, tiene un iter conformado por
tres (3) estadios o etapas: precontractual, contractual y postcontractual, en cada una de
las cuales hay rasgos y obligaciones característicos, que lo diferencian de otras
modalidades contractuales, como se mostrará continuación, reiterándose la advertencia
de que este estudio es introductorio y no tiene la pretensión de abordar todos los
aspectos.
89
7.1 Etapa precontractual:
En este punto abordaremos dos (2) tópicos centrales de la etapa precontractual:
los contratos predispuestos y los deberes secundarios de conducta que nacen en esta
etapa, bajo la consideración de que aquí encontraremos el marco de actuación de las
partes, sin perjuicio de que sea necesario, en un estudio posterior, profundizar en otros
aspectos.
7.1.1. Contratos predispuestos.
Sea lo primero señalar que en la fase previa a la celebración del contrato no
existe propiamente un período de negociaciones, pues éstas buscan suprimirse bajo la
consideración de que aumentan los costos de transacción y, por ende, torpedean la
masiva colocación de bienes y servicios.
Y es que si para cada operación se permitiera la negociación de sus condiciones,
esto aumentaría de forma antieconómica los precios de los bienes y servicios, pues el
productor tendría que destinar ingentes esfuerzos humanos, económicos y de tiempo
para llegar a acuerdos particulares, costos que se trasladarían por vía del precio al
consumidor, afectando con ello la competencia que se espera de una sociedad
capitalista (JIMÉNEZ VARGAS, 2000; p. 533). Luego, la pre-ordenación de las formas
contractuales se torna en un imperativo y en una necesidad.
Al respecto, GHERSI (1998; p. 450) sostiene:
“…A la ‘producción seriada’, le corresponde un ‘mercado masificado’, así
conforman una ‘estructura’, y se necesita una ‘herramienta jurídica homogénea’ que
regule la relación de la empresa productora de bienes y servicios (iguales) con los
consumidores (indiferenciados).
En este contexto, no tendría sentido que cada ‘consumidor’ discutiera sus
condiciones de acceso al bien o servicio ‘individualmente’, pues las formas y los
"contenidos" del contrato resultarán iguales, por reflejo de la estructura de producción y
consumo homogeneizado de los bienes y servicios. Esto no implica su aceptación lisa y
llana: en su momento haremos las pertinentes objeciones…”.
En materia de consumo la predisposición se expresa de tres (3) diferentes
formas: (i) Los contratos formulario; (ii) Las condiciones generales de contratación; y (iii)
Los contratos de adhesión. Si bien ninguno de estos fenómenos puede ser calificado
como un contrato en sí mismo, lo cierto es que son declaraciones o formas de
perfeccionamiento que intervienen de forma directa en el nacimiento del vínculo, los
cuales se proyectan desde la fase precontractual para permitir el acuerdo de
voluntades.
Los formularios, como se indicó en el ordinal (v) del numeral 5.2. del presente
escrito, son documentos que contienen la información básica de las partes y las reglas
que regirán las relación comercial de consumo, las cuales se encuentran
prerredactadas y simplemente tienen unos espacios en blanco que serán utilizados por
el productor para definir las reglas particulares del contrato que en concreto es
celebrado.
Se caracteriza, entonces, porque:
•
•
•
•
•
Tiene la vocación de utilizarse de forma masiva, pues está dispuesto para regular
todas las relaciones que deban realizarse para la disposición del bien o servicio;
La proforma está completamente diligencia salvo por algunos espacios blancos que
se refieren al negocio que, en concreto, es celebrado con el consumidor, los cuales
sí son negociados por los interesados;
El documento es firmado por el consumidor en señal de conformidad con la
operación y el sometimiento a las condiciones generales de contratación dispuestas
por el productor;
En virtud del formulario el adherente se obliga a pagar un precio por el bien o
producto, en dinero o con títulos valores representativos del mismo, a título de
contraprestación (RAKOFF, 2006; p. 59 y 60); y
El productor se encuentra representado por un funcionario encargado de la labor de
colocación, quien se entiende que expresa la voluntad del empresario o, en su
defecto, es un mandatario aparente.
Las condiciones generales de contratación fueron reconocidas en nuestra
legislación en el artículo 37 de la Ley 1480, sin incluirse una definición de las mismas.
Empero pueden entenderse como una serie de cláusulas que, con independencia de la
persona que las haya redactado, se incorporan o integran los contratos individualmente
celebrados, para regular las relaciones entre las partes (SOTO COAGUILA, 2000; p.
575). El tratadista SILVA-RUIZ (2001; p. 52) sostiene que “…se designan, como tales
condiciones [o cláusulas generales de los contratos], a los conjuntos de reglas que un
particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido
para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un
determinado tipo de prestaciones se propone celebrar…”.
Las condiciones tienen las características que se describen:
•
•
•
Están predispuestas por el proveedor, grupos de proveedores o la autoridad
administrativa, ya que es posible que su confección no provenga directamente del
productor, sino que sean expresión de una costumbre del grupo o gremio al cual se
adscribe, o aún con la intervención directa del Estado por conducto de la autoridad
competente, sin que por ello pierdan su naturaleza;
Son imperativas, en el sentido de que no es posible su negociación por parte del
consumidor, por lo que su libertad se encuentra limitada a aceptar o rechazar
(SCHREIBER, 2000; p. 125);
Adquieren imperatividad en la medida que su contenido sea integrado a un contrato
celebrado entre el proveedor y el consumidor, la cual puede alcanzarse por la
aceptación explícita que el consumidor haga de las mismas, o simplemente por su
falta de oposición cuando sea advertido sobre la existencia de las condiciones
91
•
•
(LARENZ, 1978; p. 74). Con antelación a la incorporación serán simplemente una
manifestación unilateral del predisponente, que hace parte de la etapa
precontractual del futuro vínculo obligacional;
Se encuentran redactadas de forma general e impersonal, en atención a su
vocación claramente masiva (SOTO COAGUILA, 2000; p. 578); y
Tienen vocación universal pues están dispuestas para integrar un número
indeterminado de contratos, sin distingo de las calidades personales de los
consumidores que adquirirán los bienes y servicios.
Los contratos de adhesión son una forma de celebración de los negocios y no un
tipo contractual determinado. Se considera adhesivo un contrato cuando una de las
partes define el contenido del vínculo y la otra sólo puede aceptarlo o rechazarlo
dependiendo de su interés en celebrar o no el contrato, respectivamente (MESSINEO,
1952; p. 440).
Esta forma de perfeccionamiento tiene los siguientes rasgos distintivos:
•
•
•
•
Cualquier tipo contractual puede nacer a la vida jurídica a través de la adhesión de
una parte al modelo dispuesto por la otra, pues, se insiste, el contrato por adhesión
no hace referencia al contenido del vínculo sino a su perfeccionamiento;
El predisponente diseña el modelo contractual para un determinado vínculo o para
una pluralidad de los mismos, por lo que puede presentarse tanto en materia de
contratos de consumo, como en los contratos civiles y comerciales;
Es expresión del poder económico de una parte sobre la otra, quien tiene la
posibilidad de imponer las condiciones contractuales a la otra (EMILIANI, 2001; p.
129); y
Suprimen la etapa precontractual, en atención a que no hay posibilidad de
negociación entre las partes (ALESSANDRI, 2009; p. 40).
En la etapa previa a la celebración del contrato de consumo únicamente
concurren las condiciones generales de contratación y los formularios pre-impresos,
que son documentos que deben estar disponibles para que los consumidores puedan
conocerlos y, a partir de ellos, tomar una decisión definitiva de adquisición del bien o
servicio. Para lograr este cometido es indispensable que estén redactados en
castellano, de forma concreta, clara y completa (MÉLICH, 2001; p. 354 y 355), con
caracteres visibles y sin espacios en blanco, de suerte que sean de fácil lectura y que
impidan su posterior modificación (Art. 37 Ley 1480). Si se incumplen estas cargas,
como se indicó en precedencia, se tendrán por ineficaces las condiciones generales,
sujetándose la relación a las reglas generales de obligaciones y contratos civiles y
comerciales.
La inexistencia de los formularios y de las condiciones generales de contratación
en manera alguna impide el nacimiento del contrato, pues los mismos son estrategias
que buscan viabilizar el tráfico rápido de los bienes y servicios, sin que sean condición
legal para el efecto. Sólo que un mercado eficiente no concibe sin estos insumos y
existiendo debe permitirse su consulta previa so pena de que, una vez celebrado el
contrato, no sean oponibles a las partes.
Por ello la excepcionalidad serán los contratos de libre discusión, los cuales
tendrán mucha más afinidad con los instrumentos civiles y comerciales que con los
contratos de consumo.
7.1.2. Deberes secundarios de conducta:
En la etapa previa a la celebración del contrato de consumo, tanto el productor
como el consumidor, asumen unas cargas de transparencia mínimas, orientadas a
hacer efectiva la transacción. Estos deberes, que no alcanzan la condición de
obligaciones contractuales2, sí son de imperativa observancia, so pena de comprometer
la responsabilidad de las partes y generar una eventual indemnización por los daños y
perjuicios irrogados (HERRERA OSORIO y MAHECHA PULIDO, 2011; p. 21 y ss).
Algunos de ellos son:
•
Información:
El artículo 23 de la Ley 1480 prescribe que “Los proveedores y productores
deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna,
verificable, compresible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y… serán
responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente
información. En todos los casos la información mínima deberá estar en castellano…”.
Por información se entienden aquellos datos del bien o servicio que sean
comprobables fácticamente, en cuanto tienen una relación con las condiciones objetivas
de los mismos y que son susceptibles de prueba3. Estos datos serán claros cuando son
de fácil entendimiento y acceso, de suerte que una persona normal pueda
comprenderlos sin acudir a la ayuda de expertos o profesionales. De allí que se hable
que deben ser comprensible.
La veracidad se refiere a la correspondencia de los datos con la realidad objetiva
de las cosas y está directamente relacionada con la verificabilidad en la realidad4, en el
2
“…es preciso señalar que los citados deberes no pueden calificarse, en estricto sentido jurídico, como
obligaciones originadas en un negocio jurídico, pues no se fundan en la autonomía de voluntad de los
contratantes, así como tampoco constituyen vínculos jurídicos en torno a prestaciones de dar, hacer o no
hacer que puedan dar lugar a acción de ejecución… En efecto… los deberes secundarios tienen su
fuente en el proceso de integración del vínculo negocial, en particular, con el principio de la buena fe en
su vertiente objetiva, por lo que su reconocimiento opera ipso iure, esto es, sin requerir de pacto expreso
entre las partes. Esta situación es extraña a las obligaciones que surgen del negocio jurídico, pues la
razón central de esta fuente es que los sujetos resulten vinculados por lo que han convenido de forma
inequívoca o lo que, de forma expresa, impone la ley imperativa, esta situación no sucede en tratándose
de los deberes secundarios, cuyo alcance debe determinarse acorde con el comportamiento que es
esperable de un sujeto puesto en las mismas condiciones…”. (HERRERA OSORIO Y MAHECHA
PULIDO, 2011; p. 20)
3
Al respecto puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional T-439 del 7 de julio de 2009.
4
Al respecto puede consultar la Sentencia de la Corte T-626 del 15 de agosto de 2007.
93
sentido de que debe ser posible probar fácticamente los datos que son suministrados
por el proveedor, atendiendo las condiciones objetivas del bien o servicio.
La información es suficiente cuando se refiere a todas las condiciones relevantes
del producto, así como a todos aquellos aspectos que tienen la aptitud de incidir en la
decisión del consumidor. Incluye las especificaciones técnicas, de cantidad, peso o
volumen, las contraindicaciones, los eventuales riesgos a la salud, la fecha de
vencimiento para productos perecederos, las condiciones de operatividad, entre otros
aspectos, los cuales pueden ser factor decisivo al momento de tomar una decisión de
adquisición. Lógicamente, como se mencionó en el ordinal (v) del numeral 5.3. supra,
dentro de estos datos debe estar el precio del bien, así como un detalle de los gastos
en que podrá incurrir el consumidor por servicios adicionales (Art. 24 ley 1480).
La oportunidad se refiere al momento en que se suministra la información y esto
debe hacerse desde el mismo momento en que el consumidor está realizando labores
exploratorias para la futura adquisición del producto, esto es, desde la fase
precontractual, pues es allí donde requiere acceder a todos los insumos que le permitan
una decisión ajustada a sus necesidades.
La precisión hace referencia al suministro eficiente de la información: sólo deberá
entregarse la información necesaria y en su justa proporción, de suerte que no se
distraiga la atención del consumidor sobre aspectos que son irrelevantes o que lo
dispersen sobre lo esencial. Carece de precisión la información que sea vaga o
sobreabundante, pues ello impide que el consumidor pueda satisfacer sus necesidades
informativas.
Es idónea aquella información que realmente tiene la aptitud de suministrar los
datos que son requeridos por el consumidor, atendiendo a sus condiciones particulares
y al contexto general de las transacciones. No será suficiente con suministrar un folleto
con fórmulas matemáticas complejas, con planos o diseños abstractos, o que requiera
de conocimientos técnicos para su comprensión, pues ello no es idóneo para una
persona común, sin conocimientos especiales en la materia.
Por último, toda la información debe presentarse en castellano, rechazándose de
esta forma la práctica del mercado de importar productos con instrucciones en otros
idiomas. En estos casos, se impone la realización de una traducción en términos claros
y comprensibles.
•
Deber de claridad:
Como se indicó en precedencia, las condiciones generales de contratación y los
formularios deben ser redactadas de forma clara, precisa y visible, considerando las
condiciones de una persona normal, un hombre de negocios normal. Esto es, se
impone una escritura sencilla, considerando las particularidades del contexto en que
actúa el productor, facilitando a los consumidores el acceso a la información
(GARIBOTTO, 1991; p. 65).
La falta de claridad constituye un atentado a los deberes del productor y, con
ocasión de ésta, puede verse obligado a reparar los perjuicios irrogados, si su omisión
derivó en la celebración de un contrato con insuficiente información.
•
Deber de autoinformación:
Corresponde a los consumidores, como sujetos activos de la relación de
consumo, asumir una actitud responsable e interesada en las condiciones y
características del bien o servicio, por lo que deben actuar de forma proactiva en la
búsqueda y comprensión de la información que es puesta a su disposición, como
expresamente lo dispone el numeral 2.2. del artículo 3 de la Ley 1480, al señalar que es
un deber de los consumidores “Informarse respecto de la calidad de los productos, así
como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su
adecuado uso o consumo, conservación e instalación”.
Y es que el consumidor, desde el momento previo a la celebración del contrato,
tiene la carga de autoinformarse que compromete su autorresponsabilidad, pues la falta
de su cumplimiento puede generarle repercusiones negativas sin que pueda alegar
responsabilidad a cargo del productor. Pero es que no debe olvidarse que nadie puede
alegar su propia torpeza o culpa, por lo que las omisiones imputables al consumidor no
comprometen al productor.
El tratadista EMILIO BETTI (2008; p. 103 y 104), refiriéndose a las cargas que
asumen los contrayentes en un negocio jurídico, señaló:
“…Así, en el acto que da vida a un negocio jurídico, incumben a la parte una
serie de cargas que… diremos de sagacidad. Le incumbe la de estar atenta a cuanto
dice o hace; además la de conocer los términos y el significado de la declaración que
emite, y representarse exactamente la situación de hecho sobre cuya base se
determina el negocio… Se trata de una serie de precauciones, cuya observancia, en el
caso concreto, vendría a preservar a la parte incauta el daño que una distinta eficacia
del negocio, celebrado en aquellos términos, representaría para él…”.
•
Deber de una adecuada publicidad:
Los productores cautivan a los consumidores sensibilizándolos a nivel subjetivo,
siendo “…capaces incluso de cambiar los hábitos, gustos y hasta el criterio moral del
público, masa inerme de sujetos anónimos…” (DUQUE PÉREZ, 2008; p. 459), por lo
que algunos autores se atreven a afirmar que se contrata por un verdadero estado de
necesidad y no por una voluntad libre:
“…para el derecho moderno, de la figura del estado de necesidad es tan grande,
que su puesto en juego requiere una revisión a fondo de toda la teoría del acto jurídico,
al grado de que junto al hecho jurídico, ajeno a la voluntad humana, y al acto jurídico
voluntario, puede y debe hablarse ya de una tercera categoría, la del acto jurídico
necesario, en la que se englobaría a todas aquellas figuras a las que aún hoy se
95
atribuye carácter contractual de manera ficticia… y que, en realidad, ya no encajan
dentro del acto jurídico que denominaremos voluntario, porque la voluntad ha dejado de
ser, en ellos, un elemento esencial, para ser sustituida por la necesidad…” (DE BUEN
LOZANO, 1986; p. 254).
Para proteger al consumidor de los efectos de las estrategias de marketing5 y de
publicidad6, que tienen la virtualidad de generar necesidades sociales y pre-condicionar
la voluntad del consumidor, el derecho del consumo reguló de forma especial la
publicidad, imponiendo el productor o proveedor una serie de deberes previos a su
realización y dotándola de una naturaleza jurídica antes impensada.
En primer lugar (i), en desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política, se
impuso a los productores que la publicidad corresponda a la realidad del producto y que
permita, a los consumidores, la correcta toma de decisiones de adquisición, so pena de
comprometer su responsabilidad (Art. 23 ley 1480).
Ya el anterior estatuto el consumidor, en sus artículos 14 y 15, había impuesto el
deber de que la propaganda fuera veraz y suficiente, y que el producto visualizado
correspondiera con aquel que es puesto en el mercado. A su vez la Ley 256, al señalar
las conductas que son desleales en el mercado, impuso una serie de límites materiales
a la publicidad, al punto de consagrar que los actos de comparación son contrarios a los
sanos usos si se comparan bienes o servicios que no son comparables entre sí, o si se
utilizan indicadores o aseveraciones incorrectas o falsas, u omiten afirmaciones
verdaderas.
Pero las reglas sobre publicidad van mucho más allá, pues en algunos casos se
exige la inclusión de advertencias o anotaciones que buscan llamar la atención de los
consumidores y hacerlos conscientes de los riesgos que asumen al consumir un
determinado bien o servicio, como sucede con los productos nocivos para la salud.
Por ejemplo, el artículo 17 de la Ley 30 de 1986, sobre consumo de tabaco y sus
derivados, prescribió que “Todo empaque de cigarrillo o de tabaco, nacional o
extranjero deberá llevar… la leyenda ‘El tabaco es nocivo para la salud’”, lo que
constituye un llamado de atención sobre los efectos negativos de este producto.
Adviértase que, a través de los artículos 14 y 16 de la Ley 1335 de 2009, se prohibió
realizar actividades de publicidad sobre este tipo de productos y se impuso la carga de
colocar, en los lugares de expendio, un aviso que advierta sobre la prohibición de
enajenar este producto a menores de edad.
5
“…El Marketing. Son los métodos, medios y técnicas de comercialización. Principalmente consisten en:
estudios de mercado, utilización de una marca prestigiosa, publicidad sobre el plano nacional o regional y
sobre el lugar de ventas, ventas promocionales y lanzamiento de productos nuevos…”.(ARRUBLA, 2006;
p. 338)
6
“…la publicidad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial,
industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios,
incluidos los inmuebles, los derechos y las obligaciones…”. (LAFONT PIANETTA, 2005; p. 289)
Ello mismo ocurre en materia de bebidas alcohólicas, pues el artículo 16 de la
Ley 30 de 1986 impuso que en las etiquetas de estos productos se incluya como
leyenda “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, como una advertencia sobre
las consecuencias del exceso de su consumo. A su vez la Ley 124 de 1994 en los
Artículos 1 y 3 dispuso que en toda publicidad efectuada sobre las bebidas alcohólicas
debe advertirse que está prohibido “…el expendio de bebidas embriagantes a menores
de edad”. El Ministerio de Salud, a través de la Resolución No. 982 de 1994, prescribió
que en las etiquetas de los productos debe incluirse la advertencia de que “…es nocivo
para la salud de los niños y de las mujeres embarazadas…”.
En tratándose de productos que sean perjudiciales o dañinos para la salud
humana, bien sea por su misma naturaleza o en razón de alguno de los componentes
utilizados para su elaboración, resulta imprescindible que en la publicidad se advierta
claramente esta circunstancia, de tal manera que los potenciales adquirentes tengan la
aptitud de conocer esta circunstancia sin dificultad alguna. Ello no equivale a autorizar
una irrestricta comercialización de estos productos, pues la regulación impuso al
productor, como mecanismo para evitar la consumación de los daños, que precise las
condiciones o indicaciones para su correcta utilización, así como las contraindicaciones
que deben observarse por parte el consumidor, de lo cual deberá darse cuenta al
momento de efectuar la publicidad del bien o servicio (Art. 31 ley 1480).
En segundo lugar (ii), el artículo 30 del estatuto del consumidor ratificó la
prohibición de utilizar publicidad engañosa, esto es, de acuerdo con el numeral 12 del
artículo 5 de la Ley 1480, aquella “…cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea
insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”, so
pena de que el productor y, eventualmente, el medio de comunicación, sean
condenados de forma solidaria al pago de los perjuicios causados al consumidor. Esta
posición ya había sido reconocida jurisprudencialmente por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 13 de diciembre de 2001, admitiendo
la procedencia de la acción de responsabilidad en los casos en que uno de los
contratantes utilizara publicidad contraria la realidad:
“…Cuando la invitación a contratar se realiza por conducto de una publicidad no
puede, no debe, descartarse un eventual daño a sus destinatarios y su consigna
reparación, si es que publicidad tal no se hace con apego a la sinceridad y seriedad que
es de esperarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor ha sido
traicionada. Nadie discutiría hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho a estar
informado, y ojala bien informado…”.
El productor, siguiendo las reglas generales, responderá de forma objetiva, por el
simple hecho de que la publicidad no satisfaga las expectativas del consumidor y lo
induzca a contratar en una situación de error o confusión. Mientras que el medio de
comunicación sólo responderá en los eventos en que se demuestre que actuó de forma
dolosa o con culpa grave, esto es, si sabía que la promoción no correspondía con la
realidad del producto o actuó de forma negligente y descuidada en la verificación de la
información contenida en la publicidad (Art. 30 de la Ley 1480).
97
Por último (iii), las normas sobre consumo le reconocieron una naturaleza
contractual a la publicidad, considerándola como parte integral del contrato y, por ende,
haciendo que su contenido se tornara imperativo para el productor o proveedor
(ALZATE HERNÁNDEZ, 2009; p. 255), bien sea en punto a las calidades del objeto o al
marco de las obligaciones que asumirá en virtud del contrato, dependiendo si dicha
publicidad se refiere a las características o condiciones del bien o servicio, las cuales
pasarán a integrar el objeto mismo del contrato; o hace referencia a la funcionalidad o
idoneidad del producto para satisfacer una necesidad, pues éstas constituirán parte de
la causa que lleva al consumidor a adquirirlo; o tiene que ver con las responsabilidades
que asume el productor o proveedor, pues éstas se incorporan al catálogo de deberes
principales y secundarios de conducta a cargo de éste.
Así lo dispuso expresamente el artículo 29 de la Ley 1480, a saber: “Las
condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante,
en los términos de dicha publicidad”. Nuestro regulador fue claro en señalar que el
carácter obligatorio de la publicidad únicamente se predica de las condiciones objetivas
y específicas de los bienes o servicios, esto es, las características que pueden ser
comprobadas directamente en el producto, excluyéndose por ende la vinculatoriedad de
las menciones genéricas o de aquellas que buscan crear la necesidad de consumo o
motivar la adquisición, así como todas las menciones fantasiosas.
Piénsese en el hecho de que un vendedor promueva la adquisición de un
vehículo automotor con el argumento de mejorar el estatus social del adquirente y para
ello muestra un automotor que tiene determinadas prestaciones técnicas. Es claro que
lo primero no resulta obligatorio, pues se trata de una mención genérica y que carece
de completa objetividad, pues un automotor no tiene la virtualidad, por sí mismo, de
provocar un cambio positivo en las condiciones materiales de subsistencia. Por el
contrario, las condiciones técnicas del vehículo sí son particulares y comprobables en el
campo fáctico, por lo que las mismas podrían integrar el contrato.
Si el bien o servicio no llegare a satisfacer las condiciones señaladas en la
publicidad, será deber del productor o proveedor indemnizar al consumidor por los
perjuicios causados, sin perjuicio de que, en aplicación de las normas generales sobre
obligaciones y contratos, pueda alegarse una nulidad del contrato por dolo o error
dirimente.
7.2 Etapa contractual:
En este acápite únicamente nos detendremos a analizar la forma en que el
contrato nace a la vida jurídica y las principales obligaciones del productor y proveedor,
por considerar que aquí radican los puntos de mayor interés, no sin advertir que estos
aspectos requieren un estudio mucho más detallado, así como los demás vinculados a
esta etapa del contrato.
7.2.1. Perfeccionamiento del contrato:
El contrato de consumo nace a la vida jurídica en el momento en que concurra la
voluntad del productor o proveedor y del consumidor, sobre los elementos esenciales
de la relación: precio y producto. La voluntad del productor se expresa a través de la
predisposición de las condiciones materiales y jurídicas para la celebración del contrato,
mientras que la del consumidor por medio de la adhesión al formulario y/o condiciones
generales de contratación dispuestas por aquél (STIGLITZ, 2001; p. 151).
En este sentido, existe un consentimiento, entendido como el acuerdo de
voluntades, expresado en la aceptación irrestricta que uno de los sujetos de la relación
efectúa de las condiciones señaladas por el otro (SOTO COAGUILA, 2000; p. 573).
Gráficamente se puede presentar de la siguiente manera:
La regla general es que, la aceptación de las condiciones generales de
contratación, puede hacerse de forma expresa, tácita o por el mero silencio del
consumidor, según lo prescribe el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1480.
Expresamente, cuando el cliente emite una declaración de voluntad en el sentido de
someterse a las mismas. De forma tácita, cuando de su comportamiento contractual
puede deducirse dicha circunstancia, como cuando aduce a su favor lo dispuesto en
dichas condiciones. Y con el silencio, cuando habiendo sido informado de forma
suficiente y anticipada de su existencia, no manifiesta su rechazo a las mismas. Si no
existe esta advertencia mínima, las condiciones serán ineficaces respecto a la relación
contractual.
Excepcionalmente se quiere que la aceptación sea expresa, cuando se trata de
ventas por métodos no tradicionales, valga decirlo, a distancia, telefónicamente, por
medios electrónicos o similares, pues en estos casos corresponde al productor o
proveedor dejar prueba de la adhesión del consumidor, como lo indica expresamente el
artículo 49 ibídem. En la práctica esto podrá hacerse a través de la suscripción de una
constancia o documento, de la grabación de la llamada, o del establecimiento de un
formulario electrónico que imponga esta manifestación en este sentido.
En todos los casos, es condición sine qua non para la eficacia de las condiciones
generales de contratación que se encuentren efectivamente a disposición del
consumidor, ya que no sería suficiente la afirmación de que existen, aunque las mismas
99
sean inaccesibles física o digitalmente, pues en estos casos se tendría que concluir que
no hubo una información suficiente haciéndolas ineficaces para la relación en concreto.
Igual consideración resulta aplicable a los casos en que las condiciones sean de muy
difícil acceso, pues al consumidor únicamente podrá exigírsele que emplee una
diligencia ordinaria en la consecución y lectura del clausulado, so pena de tenerlas por
no reveladas. Por ello el tratadista Juan Carlos Garibotto (1991; p. 64) concluye que las
condiciones generales de contratación “…sólo (son) eficaces si, al momento de la
concertación, la otra parte las hubiese podido conocer empleando una diligencia
normal…”.
Otro tanto sucede cuando las condiciones se redactan en un idioma extranjero,
pues, tal como lo prescribe la norma ya referida, deben ser escritas en castellano so
pena de tenerse por ineficaces. Resulta muy interesante considerar el caso de que, a
pesar que las condiciones estén escritas en un idioma diferente, se prevea la remisión a
traductores en línea que, por su generalidad, no garantizan la adecuada equivalencia
de las expresiones incorporadas.
Al respecto, considero que las condiciones generales de contratación deben
tenerse por escritas en castellano, por la existencia misma de la traducción, pero con la
salvaguardia de que todas las dudas que surjan de la insuficiente traducción deben ser
resueltas a favor del consumidor quien, por este hecho, debe tenérsele exonerado de
buscar una mejor traducción o la lectura en el idioma extranjero.
Finalmente, como se indicó en el ordinal (iv) del numeral 5.2. supra, el
consumidor tiene derecho a que se le expida un documento en que conste la
realización de la operación, surtiendo plenos efectos la factura física o electrónica
emitida por el productor o proveedor, como lo reconoce el artículo 27 de la Ley 1480.
Esta constancia en manera alguna hace que el contrato adquiera la condición de
solemne, pues simplemente sirve como demostración de la realización de la operación,
la cual pudo haberse perfeccionado de manera consensual o aún por el mero
comportamiento de las partes.
Así las cosas, la constancia tiene una naturaleza eminentemente probatoria, en
el sentido de que sirve para demostrar el contrato realizado, pero no es el contrato en sí
mismo y su ausencia no impide el ejercicio de los derechos consagrados a favor del
consumidor.
7.2.2. Obligación de entregar el bien o prestar el servicio.
El productor o proveedor deberá entregar el bien o prestar el servicio en las
condiciones que hayan sido pactadas con el consumidor, en términos de razonabilidad,
sin que ello implique un pacto abusivo por la desproporción de las cargas asumidas por
cada una de ellas, ya que en dicho evento se privará de eficacia la estipulación
contractual.
(i) Deberá entregarse materialmente el bien o servicio que haya sido convenido,
considerando el interés que quiere ser satisfecho por el consumidor, las condiciones
técnicas impuestas por la autoridad competente o la naturaleza misma del producto, en
todos los eventos en condiciones de calidad, idoneidad y seguridad. En tratándose de
inmuebles o de otros bienes sujetos a registro, la entrega comprende la respectiva
tradición a través del registro ante la oficina, lo cual deberá efectuarse en forma
oportuna del artículo 11 de la Ley 1480.
En ningún evento podrá dejarse en manos del productor o proveedor la facultad
de determinar, de forma unilateral, si el objeto entregado se ajusta a lo pactado, pues
este tipo de cláusulas se consideran abusivas y son declaradas ineficaces de pleno
derecho (Artículo 43 numeral 7 de la Ley 1480).
(ii) La entrega se realizará dentro del término que las partes establezcan,
considerando que la falta de estipulación obliga a la entrega dentro de las veinticuatro
(24) horas siguientes a la celebración del contrato, en aplicación del artículo 924 del
Código de Comercio, salvo en los casos en que se presuma la existencia de un plazo
por resultar indispensable en atención a la naturaleza del bien o servicio (Artículo 1551
del Código Civil).
En materia de ventas por medios electrónicos, tales como tiendas virtuales o por
mensajes de datos, la entrega del bien deberá efectuarse en los términos contractuales,
considerando las reglas dispuestas por las partes par el efecto. En ausencia de
estipulación, el productor o proveedor contarán con treinta (30) días, después del día
siguiente a aquel en que el consumidor hubiere efectuado el pedido7, para efectuar la
entrega, teniendo que adoptar todas las medidas que le permitan verificar que la misma
se realizó efectivamente en la dirección señalada en el pedido y previa confirmación de
identidad del solicitante (Numeral 1 del artículo 46 de la ley 1480), so pena de que el
contrato pueda resolverse o terminarse por el consumidor sin justificación adicional,
como lo señala el artículo 50 de la Ley 1480:
“…En caso de que la entrega del pedido supere los treinta (30) días calendario a
que no haya disponible el producto adquirido, el consumidor podrá resolver o terminar,
según el caso, el contrato unilateralmente y obtener la devolución de todas las sume
apagadas sin que haya lugar a retención o descuento…”.
(iii) El lugar de entrega será el dispuesto por los contratantes, existiendo plena
libertad contractual para definirlo. En todo caso, si de ello se generan erogaciones
adicionales para el consumidor, por ejemplo, gastos de transporte, será necesario que
el productor o proveedor informen esta circunstancia de forma clara y expresa (Artículo
26 de la Ley 1480).
Efectuada la entrega se producen las siguientes consecuencias jurídicosustanciales:
7
Literal h) del artículo 49 de la Ley 1480.
101
Comienza a correr el término de la garantía legal, el cual sólo se suspenderá por los
interregnos en que el consumidor sea privado del disfrute del bien ante su
reparación (Artículo 8 de la Ley 1480);
Los riesgos derivados del perecimiento fortuito de la cosa son a cargo del
consumidor, por ser el dueño de la cosa8;
Genera a cargo del consumidor el deber de instalar adecuadamente el bien o
servicio, así como utilizarlo conforme a las instrucciones que le hayan sido
entregadas por el productor o proveedor, so pena de que cese la garantía legal
(Artículo 16 numeral 4 de la Ley 1480). Para estos fines es aconsejable que haga
uso de la asistencia técnica puesta a disposición por el enajenante, la cual podrá
tener un costo adicional que deberá ser cubierto por el cliente (Artículo 11 numeral 5
de la Ley 1480); y
El consumidor deberá efectuar los mantenimientos señalados por el productor o
proveedor, en las condiciones dispuestas en el manual de instrucciones, pues de lo
contrario no tendrá derecho a la indemnidad por los daños que llegue a sufrir
(Artículo 16 numeral 4 de la Ley 1480). Si decide hacer uso de la asistencia técnica
del proveedor, podrá ser obligado a pagar un costo adicional.
•
•
•
•
La ausencia de entrega dará lugar al incumplimiento de las obligaciones por
parte del productor o proveedor, habilitando el ejercicio de la acción de resolución o
terminación, con la consecuente restitución de lo que hubiere pagado.
7.2.3. Obligación de garantía:
El productor y proveedor, como responsables de la entrega de los bienes o de la
prestación de los servicios requeridos por el consumidor en condiciones de calidad,
idoneidad y seguridad, como ya se explicó, deberán salir a amparar las expectativas de
éste cuando no se satisfagan dichas condiciones.
Esta indemnidad comprende por lo menos tres (3) diferentes aspectos:
(i)
Saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios:
En virtud de las reglas generales del derecho privado, el vendedor, suministrante
o artífice, deberá salir a sanear el derecho del consumidor, por los vicios de derecho o
de hecho que tengan los productos.
El saneamiento por evicción tendrá lugar cuando un tercero alega un mejor
derecho sobre los productos adquiridos por el consumidor, arguyendo hechos que
tienen una causa anterior al contrato, siendo deber del productor y proveedor salir a la
defensa de sus derechos y, en caso de que el bien resulte evicto, indemnizando la
pérdida del bien. Claro está, en materia de consumo este saneamiento tendrá mayor
vocación de ocurrencia en materia de inmuebles, por la naturaleza misma del bien y la
posibilidad de que existan terceros que tengan un título anterior a la operación. No así
en tratándose de bienes muebles fungibles, pues la adquisición efectuada por el
8
Cfr. artículos 929 y 930 del Código de Comercio.
consumidor encajará dentro del concepto de buena fe exenta de culpa y, por ende, no
será dable que la pretensión de un tercero pueda privarlo de su derecho de dominio.
El saneamiento por vicios redhibitorios tendrá ocurrencia cuando el bien presente
un vicio de hecho, grave, oculto y que tenga una causa anterior al contrato, de suerte
que impida la utilización normal de la cosa y que no pudiera ser detectado a partir de
una inspección simple. En estos eventos, es procedente que el productor y proveedor
tenga que rebajar el precio o proceder a deshacer el vínculo con efectos retroactivos.
En materia de consumo, si bien es dable su configuración, lo cierto es que las acciones
propias del estatuto del consumidor desplazarán la utilización de esta forma de
saneamiento, pues aquéllas se tramitan a través de un procedimiento abreviado y con
reglas procesales simplificadas, mientras que el general demanda una acción ordinaria
con plenas garantías procesales.
(ii)
Garantía de indemnidad:
De conformidad con el sub-numeral 1.2. del artículo 3 de la Ley 1480, los
consumidores tienen derecho a la seguridad e indemnidad, en el sentido de que “…los
productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las
consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores”.
Se tiene, entonces, que corresponde a los productores y proveedores garantizar
que los bienes y servicios cumplan las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad,
haciendo todas las gestiones para evitar que afecten la integridad física de sus
adquirentes, en su vida, salud o integridad, en condiciones de razonabilidad.
Estos daños pueden originarse en defectos de diseño, indebida fabricación o
ensamble, inadecuadas medidas de conservación o almacenamiento, mala calidad de
los insumos utilizados, materiales peligrosos, o por cualquier otra causa, en todos estos
eventos se genera el deber de indemnidad, por los perjuicios causados o que pueda
causar a los consumidores. El numeral 17 del artículo 5 ibídem señala que “Producto
defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error de diseño,
fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a
la que toda persona tiene derecho”.
Y es que cualquier consumidor espera que el bien o servicio no presente riesgos
irrazonables, sino que éstos hayan sido mitigados o controlados por el productor, a
través de la sustitución de las piezas o insumos que puedan afectar la integridad de los
consumidores, todo ello en términos de razonabilidad, pues resulta imposible eliminar
totalmente los riesgos o pretender que no haya un mínimo grado de exposición a daños
o perjuicios. Por lo que, de no haber de esta forma el productor, deberá indemnizar a
los consumidores, a través de la acción de responsabilidad por los perjuicios causados
o a través de la garantía legal para obtener la reparación o sustitución del producto.
Llámese la atención sobre el hecho de que no se requiere la efectiva ocurrencia
de un daño, sino que la indemnidad comienza a tener vigencia desde la posible
103
ocurrencia del mismo, pues en este caso se estará faltando a la seguridad que es
exigible de los productos, lo que activará la garantía legal.
Empero, si ocurriera un daño el productor y el proveedor concurrirán
solidariamente a indemnizar al consumidor, atendiendo al perjuicio efectivamente
causado y al grado de afectación a la vida, salud o integridad del consumidor o sus
familiares. Y es que no puede restringirse la responsabilidad al adquirente del bien o
servicio, sino que se extiende horizontalmente a las personas que usan del producto, si
es razonable considerar que éste será utilizado por otras personas (ARANGO
PERFETTI, 2008; p. 56).
En este último caso el afectado deberá hacer uso de la acción de
responsabilidad ante la jurisdicción ordinaria9, siguiendo el procedimiento señalado en
el artículo 58 de la Ley 1480.
(iii)
Garantía legal:
Según el numeral 5 del artículo 5 de la ley 1480, se entiende por garantía la
“…obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por
el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de
idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas…”. A su vez, la
garantía legal de acuerdo con el artículo 7 de la ley 1480, es “…la obligación… a cargo
de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el
bien estado y funcionamiento de los productos…”.
La garantía legal es, entonces, un deber que asumen de forma solidaria el
productor y el proveedor, de garantizar que los bienes y servicios satisfagan las
condiciones de calidad, idoneidad y seguridad que les son connaturales, de suerte que
el consumidor sea amparado en que el producto será apto para satisfacer la finalidad
por él querida, so pena de que sea procedente su reparación, remplazo y restitución.
Esta garantía será diferente según se trate de bienes o servicios, ya que para los
primeros es una verdadera obligación de resultado, que genera imperativamente la
garantía cuando no se satisface la calidad, idoneidad o seguridad; mientras que para
los segundos es una obligación de medio, que supone la realización de su mejor
esfuerzo del productos porque el servicio se preste en condiciones de calidad y no el
alcanzar un resultado determinado.
Esta garantía se entiende incluida en todas las relaciones de consumo, como ya
de hecho lo establecía el artículo 933 del Código de Comercio10, con los siguientes
rasgos distintivos:
No genera ninguna contraprestación a favor del productor o proveedor, sino que
se entiende incorporada en el precio que el consumidor paga para la adquisición del
bien o para la prestación del servicio (Numeral 5 del artículo 5 ley 1480);
9
Numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480.
“Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo”.
10
Compromete la responsabilidad del productor y del proveedor de forma solidaria,
lo que se traduce en que cualquiera de ellos, o en conjunto, pueden ser condenadas a
la satisfacción de la garantía (Art. 10 de la ley 1480);
Para la procedencia de la garantía legal bastará que el consumidor acredita que
el bien o servicio no satisface las condiciones de calidad, idoneidad o seguridad,
pudiendo el productor o proveedor exonerarse únicamente por la existencia de una
causa extraña o porque el deudor la utilizó de forma indebida o no siguió las
instrucciones de instalaciones, uso o mantenimiento (Art. 16 ley 1480);
Tiene plena vigencia en toda clase de bienes o servicios, sin que sea dable
excluirla por tratarse de productos con descuento o de naturaleza promocional
(Parágrafo del Art. 7 de la ley 1480);
Es de orden público por lo que no podrá ser renunciada ex ante por el
consumidor y la inclusión de una cláusulas de éstas en el contrato se considerará
abusiva por cuanto limita el régimen de responsabilidad del productor (Numeral 1 del
artículo 43 de la ley 1480). Excepcionalmente se permite su renuncia en materia de
prestación de servicios para la reparación de bienes, pues en estos casos podrá
excluirse la garantía legal, siempre que ello le sea informado al consumidor y éste lo
consienta expresamente (Art. 8 ley 1480);
Es exigible por parte del consumidor respecto de bienes nuevos o usados, sin
distinción diferente al término de la garantía, pues para los primeros será de un (1) año
para muebles y diez (10) años para inmuebles; mientras que para los segundos será de
tres (3) meses. Sin embargo, en materia de bienes usados es posible que el
consumidor acepte, de forma expresa y por escrito, la inoperancia de la garantía, previo
suministro de una información clara;
Tratándose de bienes con imperfectos y/o deterioros, la garantía legal no
comprenderá dichas afectaciones, siempre que las mismas fueran advertidas al
consumidor y él aceptare en estas condiciones el producto (Parágrafo del artículo 15 de
la ley 1480). Si faltare su adecuada revelación se entenderá que opera plenamente la
garantía.
La garantía legal busca salvaguardar el pleno disfrute del producto por parte del
consumidor, imponiéndole al productor y/o proveedor la reparación de los defectos que
le sean notificados. Si ello no fuere posible o se presentaren nuevos defectos en el
bien, procede su remplazo por uno equivalente o la devolución total o parcial de lo
recibido a título de precio. En el caso de los servicios, “…se procederá, a elección del
consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la
devolución del precio pagado…” (Numeral 2 del artículo 11 de la ley 1480).
7.3 Etapa postcontractual:
105
Una vez celebrado el contrato, y al margen de las obligaciones que se originan
en la operación, existen una serie de reglas que tienden a proteger a los consumidores
por los actos realizados por el productor o proveedor, de suerte que en ningún
momento se desconozcan sus derechos, entre ellos, pero sin ser exclusivos, la
interpretación contra proferente, el derecho de retracto y la posibilidad de efectuar
pagos anticipados, los cuales serán analizados a renglón seguido.
7.3.1. Interpretación contra proferente y a favor del deudor:
Si bien la interpretación del contrato es una labor que debe acometerse durante
todas las etapas del mismo, lo cierto es que sólo cobra relevancia en los eventos en
que hay disparidad de criterios entre los otorgantes del instrumento una vez éste ha
sido celebrado, pues es aquí donde resulta necesario acudir a las instancias
administrativas o judiciales para desentrañar su contenido y resolver la controversia. De
allí que incluyéramos el tema de la interpretación del contrato dentro de la fase
postcontractual.
Nuestro Código Civil, en su artículo 1624, establece que “…se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor… Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
exteriorizadas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretación contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella”.
Esta norma consagra, con total claridad, dos (2) reglas hermenéuticas: (i) la
interpretación a favor del deudor (favor debitoris); y (ii) la interpretación en contra del
predisponente (contra proferentem); ambas soportadas en la consideración de que, en
los contratos adhesión, la parte fuerte impone sus condiciones y el adherente se
subordina a las mismas, por lo que, cuando no sea posible desentrañar el contenido de
una regla contractual, será necesario interpretarla en contra de la parte que la haya
extendido o dictado (FIERRO MÉNDEZ, 2007; p. 243). Al respecto ORDOQUI
CASTILLA (2001; pp. 363 y 364) sostiene: “…La contratación por la forma de adhesión
cuenta con pautas de interpretación propias, que tienden con carácter general, a
proteger a la parte más débil del contrato… La protección del contratante débil [se hará]
a través de la nulidad de las cláusulas y de la interpretación favor debilis…”.
La regla hermenéutica “contra proferentem” busca “sancionar” o “castigar” la
ambigüedad o falta de claridad del proveedor, en su condición de predisponente de las
reglas contractuales, para favorecer al consumidor, quien tomará ventaja de esta
situación para que las estipulaciones contractuales se entiendan en el sentido que más
le favorezcan, bien sea porque le conceden derechos adicionales o porque limitan sus
propias obligaciones.
Se protege, entonces, al adherente a las condiciones generales de contratación,
quien ante la imposibilidad de negociación, deberá sacar ventaja de los yerros en que
incurra su contraparte y nivelar, de esta forma, el contenido obligacional.
La tratadista KEMELMAJER DE CARLUCCI (2008; p. 63) asevera: “…merced a
esta regla, la oscuridad o la duda se torna en contra del autor de la uniformidad de las
cláusulas, de los módulos, o formularios impuestos al otro contratante. Encuentra
fundamento en la protección del adherente, que se encuentra frente a un complejo
normativo unitario, casi un decálogo unilateralmente predispuesto y respuesta del cual
debe prestar una adhesión global. Por eso, no rige si las cláusulas no denotan
ambigüedad ni oscuridad, ni ocultan intencionalidad o mala de fe del predisponente…”.
En el mismo sentido el tratadista VALLESPINOS (2010; p. 171) sostiene que
“…Se trata, en definitiva, de proteger y tutelar al débil jurídico en las relaciones
contractuales, formulando un Standard jurídico de racionalidad que comprende tres
aspectos del indubio pro o pro damnato:… en la aplicación del derecho puesto que ante
la ausencia de certeza debe formularse el encuadre normativo más favorable al más
vulnerable…”.
Esta precisamente fue la fórmula consagrada en el artículo 4 del nuevo estatuto
del consumidor, al señalarse que “En caso de duda se resolverá a favor del
consumidor”, comprendiendo de esta forma no sólo el contenido de la ley, sino también
las disposiciones contractuales.
Diferente es la interpretación “favor debitoris”, en cuya virtud se busca que las
dudas se resuelvan a favor de la parte obligada, de suerte que la prestación no se
extienda más allá de su entendimiento razonable y, por el contrario, se busque la fácil
liberación del deudor. Luego, se debe preferir aquella interpretación que conduzca al
menor gravamen del deudor (BORDA, 2001; p. 460).
El derecho del consumo reclama la superación de esta regla para dar cabida a la
interpretación favor debilis, según la cual se debe preferir aquel entendimiento que
favorezca a la parte débil de la relación, con independencia de la calidad que ocupe en
la relación, de suerte que se restablezca el equilibrio contractual (KEMELMAJER, 2008;
p. 67).
7.3.2. Retracto en ciertas ventas:
El nuevo estatuto del consumidor revitalizó el derecho de retracto (VEGA MERE,
2001; p. 623 y 624), posibilitando que el consumidor se arrepienta del negocio
celebrado y pueda darlo por terminado sin ningún tipo de sanción o gravamen, a través
de su declaración unilateral de voluntad, sin requerir del concurso del productor o
proveedor, y aún contra la voluntad de éstos.
Y es que como bien lo sostuvo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 30 de agosto de 2011, refiriéndose en general al retracto:
“…una o ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar
unilateralmente el contrato, sin aquiescencia, aceptación, beneplácito o consentimiento
de la otra, cuyo ejercicio desemboca en acto dispositivo recepticio en cuanto debe
ponerse en conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso mínimo, legal o
107
convencional o, en su defecto, congruo, razonable o suficiente, de forma libre salvo
disposición contraria…”.
El arrepentimiento procede en los casos en que haya ventas (i) mediante
sistemas de financiamiento otorgado por el productor o proveedor, (ii) tiempos
compartidos, y (iii) por métodos no tradicionales o a distancia, siendo un deber del
productor informar sobre la existencia de este derecho de forma previa a la celebración
del contrato11, so pena de que sea condenado a la indemnización de los perjuicios
irrogados.
La efectividad del retracto está condicionada a que, de forma concurrente, se
presenten las siguientes condiciones (artículo 47 de la Ley 1480):
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Se ejerza dentro de los términos legales: para los servicios dentro de los cinco (5)
días siguientes a la celebración del contrato, y para bienes en el mismo plazo pero
contado a partir de su entrega;
Se comunique al proveedor o productor la decisión de retractarse, poniendo a su
disposición el producto en igualdad de condiciones que las de la entrega y a través
del mecanismo de envío empleado para la remisión. Ante la falta de claridad de la
disposición legal considero que el retracto debe diferenciarse de la restitución del
bien, aunque a partir de la segunda pueda presumirse la primera. Así, el retracto
consistirá en una manifestación de voluntad del consumidor, la cual podrá
efectuarse a través de cualquier forma de expresión y surtirá efectos en el momento
en que sea de conocimiento del productor o proveedor. La restitución del bien
consiste en el acto material de remitirlo al enajenante, asegurando sus condiciones y
calidades, lo cual deberá hacerse de forma inmediata al ejercicio del retracto. Luego,
nada obsta para que los dos (2) momentos se den por separado o se confundan en
uno solo;
Se trate de productos no consumibles ni perecederos, y que puedan ser devueltos
sin destruirse o perder su valor;
No se haya comenzado la ejecución de la prestación del servicio dentro de los cinco
(5) días siguientes a la celebración del contrato y el consumidor no hubiere
consentido en dicha ejecución;
El precio del producto no dependa de las fluctuaciones del mercado, por estar atado
indisolublemente con éste, siempre que los cambios estén por fuera del control del
productor o proveedor;
No se trate de un producto a la medida o personalizados, esto es, aquellos
diseñados, construidos o ensamblados siguiendo las instrucciones del consumidor,
pues ello los hace únicos y de difícil colocación posterior;
Los productos no deben ser susceptibles de sufrir averías con ocasión de la
devolución, ni caducar con rapidez;
No recaiga sobre servicios de apuesta o lotería; y
No sean bienes de uso personal.
11
Numeral 4 del artículo 46 y literal c) del artículo 50 de la Ley 1480.
De cumplirse todas las condiciones corresponderá al productor o proveedor, sin
posibilidad alguna, recibir el bien o abstenerse de prestar el servicio, restituyendo el
precio que hubiera recibido por el mismo, sin descuentos o retenciones de ningún tipo,
así como tampoco con intereses ni indexación. El término para la restitución será de
treinta (30) días contados de la fecha en que recibió la notificación del retracto. Los
gastos de trasporte en que deba incurrirse para efectos de la restitución, son por cuenta
y riesgo del consumidor.
7.3.4. Pagos anticipados:
Finalmente, me es imposible dejar pasar por alto el artículo 82 de la Ley 1480,
pues introdujo una modificación esencial al régimen de la renuncia del plazo y puso
punto final a una práctica del mercado que sancionaba al consumidor que hacía
prepagos de sus obligaciones.
En efecto, el artículo 1554 del Código Civil dispone que “El deudor puede
renunciar el plazo, a menos… que la anticipación del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar…”, lo que había
sido interpretado en el sentido de no era dable la renuncia cuando ello acarreaba un
perjuicio, de cualquier orden, al acreedor, como cuando había pacto de intereses de
plazo, caso en el cual debía cancelarse de forma anticipada la totalidad de los intereses
para que procediera la renuncia (BONIVENTO FERNANDEZ, 2011).
De hecho, era muy usual en el mercado que se impusieran sanciones o multas
cuando pretendieran hacerse pagos anticipados del precio que había sido objeto de
financiamiento por el productor o proveedor, bajo la condición de que se estaba
privando a estos últimos de unos intereses que tenían el derecho a percibir.
Sin embargo el artículo 82 citado prescribió que, en las compraventas a plazo, el
consumidor podrá prepagar su obligación, sin que ello pueda ser objeto de sanción y
sin que deba pagar de forma anticipada los intereses no causados, valga decirlo,
permitió la renuncia al plazo en todos los casos, sin que ello pueda generarle
consecuencias negativas al consumidor.
Lamentablemente la norma se quedo corta en la protección, pues no hizo
extensiva la posibilidad de efectuar pagos anticipados de créditos otorgados por
personas diferentes a los productores o proveedores, aunque destinados al pago del
precio de bienes o servicios, por lo que propongo que se admita una interpretación
extensiva de esta disposición y se cobijen estas situaciones que no fueron
expresamente contempladas.
8. REFLEXIÓN FINAL.
El contrato de consumo, como expresión de la contratación contemporánea, en
atención a que es expresión directa de la intervención del Estado en la contratación y
una clara limitación a la voluntad privada, representa un gran reto al derecho
contractual, pues muchas de sus instituciones escapan y/o modifican el régimen vigente
109
en materia civil y comercial, siendo necesario propender por una revisión de la teoría
general del contrato que dé cabida a estas instituciones, sin desnaturalizar los
diferentes mecanismos de contratación.
Así mismo, se echa de menos en nuestro régimen normativo una verdadera
sistematización del proceso de formación del contrato, incluyendo fenómenos propios
de la sociedad de masas y de la tecnificación de la vida cotidiana, lo que resulta
fundamental para brindar una protección integral al consumidor, como el nuevo actor de
las relaciones comerciales.
Por ello se clama en Colombia por darle una especificidad o, si se me permite la
expresión, una identidad, al contrato de consumo, reconociéndolo como un instrumento
invaluable para hacer realidad la fórmula del estado social de derecho, siempre inserto
dentro una gran teoría del contrato que dé su justo reconocimiento a la libertad de
contratación y a la igualdad de las partes, pues estos presupuestos son casi una
quimera en una sociedad mercantilizada y que consumista.
La labor está por comenzar en Colombia, nos falta recorrer caminos que han
trazado muchos juristas en otros países, pero contamos con un insumo invaluable y
sumamente útil: el nuevo estatuto del consumidor, que ciertamente representa, en
muchos casos, una visión contemporánea de la relación de consumo.
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A (2009). De los Contratos, 2ª edición. Santiago de Chile:
Ed. Jurídica de Chile.
ALTERINI, A. (1999). Contratos Civiles – Comerciales – de Consumo. Teoría General.
Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot.
ALTERINI, A. y LÓPEZ CABANA, R. (2000). Contratos atípicos, en Alterini, Atilio Aníbal
y otros, Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, Tomo I. Perú y
Bogotá: Ed. Palestra y Temis.
ALZATE HERNÁNDEZ, C. (2009). Fundamentos del Contrato, 2ª Edición. Bogotá: Ed.
Ibáñez.
ARANGO PERFETTI, D. (2008) Aproximación a la Responsabilidad Civil por Productos
Defectuoso en Estados Unidos y Colombia. En Instituto Antioqueño de Responsabilidad
Civil y del Estado, Responsabilidad Civil y del Estado, (No. 23 junio de 2008). Medellín:
Ed. Comlibros.
ARRUBLA PAUCAR, J. (2006). Contratos Mercantiles. Contratos Atípicos, Tomo III
Bogotá: Ed. Biblioteca Jurídica Diké.
BATTISTA FERRI, G. (2002). El Negocio Jurídico, Leysser L. León (Trad.). Lima: Ed.
Ara Editores.
BETTI, E. (2008). Teoría general del negocio jurídico. Granada: Ed. Comares.
BONIVENTO FERNANDEZ, J. (2011). Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo
con los Mercantiles. Bogotá: Ed. Librería del Profesional.
BORDA, A. (2001). Evolución de los Derechos del Consumidor en la Legislación
Argentina. En ALTERINI, A. y otros. Contratación Contemporánea, Tomo I. Lima –
Bogotá: Ed. Palestra - Temis.
CÁCERES CORRALES, P. Las Vicisitudes del Contrato en la Actual Globalización. En
BONIVENTO FERNÁNDEZ, J. y LAFONT PIANETTA, P. (Dir.), Negociación
Internacional. Bogotá: Ed. Universidad Nacional de Colombia.
CALEGARI DE GROSSO, L. (2000) La conciliación de la autonomía de la voluntad con
lo útil y lo justo ante la diversidad de las situaciones contractuales. En ALTERINI, A. y
otros. Contratación contemporánea, teoría general y principios, Tomo I, Lima – Bogotá:
Ed. Palestra - Temis.
CASTRO ROJAS, J. (2011). Formación del Consentimiento. En Responsabilidad Civil y
Negocio Jurídico, ECHEVERRI URUBURU, Á. (Dir.). Bogotá: Universidad Santo Tomás,
Ed. Ibáñez.
CORDOBERA GONZÁLEZ DE GARRIDO, R. (2001). La Forma del Contrato. En
TRIGO REPRESAS, F y STIGLITZ, R. Contratos. Argentina: Ed. La Rocca.
DE BUEN LOZANO, N. (1986) La Decadencia del Contrato. México: Ed. Porrúa.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. (2001). La contratación Masiva. En El Contrato en el
Sistema Jurídico Latinoamericano, 1ª edición. Bogotá: Ed. Universidad Externado de
Colombia.
DE LOS MOZOS, J. (2000). La autonomía privada: notas para una relectura del título
de los contratos del Código Civil español. En ALTERINI, A. y otros. Contratación
contemporánea, teoría general y principios, Tomo I. Perú y Bogotá: Ed. Palestra y
Temis.
DUQUE PÉREZ, A. (2008). Una Revisión del Concepto Clásico De Contrato. Revista de
la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales (Vol. 38, No. 108.)
DURAN, R. (2011). Régimen Financiero y Leasing Internacional. En Negociación
internacional, BONIVENTO FERNÁNDEZ, J. y LAFONT PIANETTA, P. (Dir.) Bogotá:
Ed. Universidad Nacional de Colombia.
DURÁN RIVACOBA, R. (2000) Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas
Abusivas (Estudio Comparado de la Ley Española de 1998 y el Ordenamiento
111
Peruano). En ALTERINI, A. y otros. Contratación contemporánea, teoría general y
principios, Tomo I. Perú y Bogotá: Ed. Palestra y Temis.
EISENBERG, M. (2007). The Theory of Contracts. En The Theory of Contract Law,
BENSON, P. Estados Unidos: Cambridge University Press.
EMILIANI ROMÁN, R. (2001). Curso Razonado de las Obligaciones, La obligación Civil
y sus Fuentes Voluntarias, Tomo I – Parte Primera. Bogotá: Ed. Universidad Sergio
Arboleda.
ESPITIA GARZÓN, F. (2009) Historia del Derecho Romano, 3ª edición. Bogotá: Ed.
Universidad Externado de Colombia.
ESTIGARRIBIA BIERER, M. (2008). La Buena Fe. Implicaciones Actuales en las
Relaciones Negociales. En OVIEDO ALBÁN, J. Derecho Privado y Globalización,
Contratos, Tomo III. Bogotá: Ed. Ibáñez.
FARINA, J. (1999). Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación
Contemporánea, 2ª Edición. Buenos Aires: Ed. Astrea.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, C. (2001) El Supuesto de la Denominada ‘Autonomía de
la Voluntad’. Bogotá: Ed. Temis.
FIERRO MÉNDEZ, R. (2011) El Contrato: ¿Libertad o Poder?, En Responsabilidad Civil
y Negocio Jurídico. Tendencias del Derecho Contemporáneo. ECHEVERRI URUBURU,
Á. Bogotá: Universidad Santo Tomás, Ed. Ibáñez.
FIERRO MÉNDEZ, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos Civiles y
Mercantiles, Ed. Doctrina y Ley, Bogotá, 2007.
GARIBOTTO, J. (1991). Teoría General del Acto Jurídico. Buenos Aires: Ed. Depalma.
GAUDEMET, E. (2007). Las Fuentes de las Obligaciones. Bogotá: Ed. Leyer.
GHERSI, C. (1998). Contratos Civiles y Comerciales, Tomo I. Buenos Aires: Ed. Astrea.
HERRERA OSORIO, F. y MAHECHA PULIDO, A. (2011). Revisión General de los
Deberes Secundarios de Conducta de las Sociedades Fiduciarias en el Contrato de
Fiducia. Derecho y Realidad Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia,
Tunja. (No. 18).
JAUFFRET SPINOSI, C. (2007). Influencia del Derecho Comunitario y Europeo sobre el
Derecho de Contratos. En El Contrato: Problemas Actuales, Evolución, Cambios.
Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia.
JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, R. (2000). La Oferta al Público en el Código Civil y en
la Ley de Protección al Consumidor. En ALTERINI, A. y otros. Contratación
contemporánea, teoría general y principios, Tomo I. Perú y Bogotá: Ed. Palestra y
Temis.
KATZ, A. (1990). The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and
the Law of Contract Formation. En Michigan Law Review. (Vol. 89, No. 2).
KELSEN, H. Teoría Pura del Derecho, 13ª edición. Vernengo, Roberto J. (Trad.).
México: Ed. Porrúa.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2008). Reflexiones sobre la Interpretación de los
Contratos. En Oviedo Albán, Jorge (Dir.). Derecho Privado y Globalización, Contratos,
Tomo III. Bogotá: Ed. Ibáñez.
LAFONT PIANETTA, P. (2011). Introducción a la Negociación y Contratación
Internacional. En BONIVENTO FERNÁNDEZ, J. y LAFONT PIANETTA, P. (Dir.).
Negociación Internacional Bogotá: Ed. Universidad Nacional de Colombia.
LAFONT PIANETTA, P. (2005). Manual de Contratos. Panorama de la Negociación y
Contratación Contemporánea, Tomo I, 2ª Edición. Bogotá: Ed. Librería del Profesional.
LAGUADO GIRALDO, C. (2003). Condiciones Generales, Cláusulas Abusivas y el
Principio de Buena Fe en el Contrato de Seguro. Universitas. Pontificia Universidad
Javeriana.
LARENZ, K. (1978). Derecho Civil, Parte General. Izquierdo, Miguel y Picavea, Macías
(Trad.). España: Ed. Revista de Derecho Privado.
LARROUMET, C. (1999). Teoría general del contrato, Volumen I, Guerrero, Jorge
(trad.). Bogotá: Ed. Temis.
LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. (1995). Teoría de los Contratos, Parte general, Tomo I.
Buenos: Ed. Zavalía.
MÉLICH ORSINI, J. (2001). Las Particularidades Del Contrato con Consumidores. En
Universidad Externado de Colombia. El Contrato en el Sistema Jurídico
Latinoamericano, 1ª edición. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia.
MESSINEO, F. (1952). Doctrina General del Contrato, S. Sentis Melendo y M. Volterra
(Trad.): Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América - R. O. Fontanarrosa.
MOSSET ITURRASPE, J. (1995) Contratos. Buenos Aires: Ed. Rubinzal-Culzoni.
NEME VILLAREAL, M. (2010). La Buena Fe en el Derecho Romano. Bogotá: Ed.
Universidad Externado de Colombia.
113
ORDOQUI CASTILLA, G. (2001). Los Contratos Atípicos. En ALTERINI, A. y otros.
Contratación contemporánea, teoría general y principios, Tomo I. Perú y Bogotá: Ed.
Palestra y Temis.
OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E. (2009). Teoría General del Contrato
y del Negocio Jurídico. Bogotá: Ed. Temis.
PATERSON, J. The New Consumer Guarantee Law and the Reasons for Replacing the
Regime of Statutory Implied Terms in Consumer Transactions. Melbourne University
Law Review. (Vol. 35).
PINZÓN CAMARGO, M. (2010). Aproximaciones al Análisis Económico del Derecho.
Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia.
RAKOFF, T. (2006). Contratos de adhesión: una reconstrucción teórica” en Universidad
de los Andes. Revista de Derecho Privado Ed. Universidad de los Andes. (No. 37)
RAMÍREZ BAQUERO, É. (2007). El Contenido, Elemento del Contrato. En Los
Contratos en el Derecho Privado. MANTILLA ESPINOSA, F. y TERNERA BARRIOS, F.
(Dir.). Bogotá: Ed. Universidad del Rosario y Legis.
RESCIGNO, P. (2001). Apuntes sobre la autonomía negocial. En Universidad
Externado de Colombia. El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, 1ª edición.
Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia.
REVET, T. (2007). La Revisión del Contrato. En El Contrato: Problemas Actuales,
Evaluación, Cambios. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia.
REZZÓNICO, J. (1987). Contratos con Cláusulas Predispuestas Buenos Aires: Ed.
Astrea.
RIPERT, J. (1941). La Regla Moral de las Obligaciones Civiles, Latorre, Carlos Julio,
(trad.). Bogotá: Ed. Universidad Nacional de Colombia.
RUBIEL, J. (1997). Contratos por Adhesión.
Numero 22).
Revista de Derecho Privado (Año 8,
SANTOS BALLESTEROS, J. (2011). Algunos Aspectos de Responsabilidad Contractual
en el Derecho Internacional Comprados con el Derecho Colombiano. En BONIVENTO
FERNÁNDEZ, y LAFONT PIANETTA, P., Negociación Internacional. Bogotá: Ed.
Universidad Nacional de Colombia.
SCHREIBER PEZET, M. (2000). La Técnica Contractual. En ALTERINI, A. y otros.
Contratación contemporánea, teoría general y principios, Tomo I. Perú y Bogotá: Ed.
Palestra y Temis.
SILVA-RUIZ, P. (2001). Contratos de Adhesión, Condiciones Contractuales Generales
(Condiciones Generales de los Contratos o de la Contratación y las Cláusulas
Abusivas). En ALTERINI, A. y otros. Contratación contemporánea, teoría general y
principios, Tomo I. Perú y Bogotá: Ed. Palestra y Temis.
SOTO COAGUILA, C. (2000). La Transformación del Contrato: del Contrato Negociado
al Contrato Predispuesto. En ALTERINI, A. y otros. Contratación contemporánea, teoría
general y principios, Tomo I. Perú y Bogotá: Ed. Palestra y Temis.
SOTO COAGUILA, C. y MOSSET ITURRASPE, J. (2009). El Contrato en una
Economía de Mercado. Bogotá: Ed. Pontificia Universidad Javeriana.
STIGLITZ, R. Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro. Buenos Aires: Ed.
Abeledo-Perrot.
STIGLITZ, R. (2001) Contenido del Contrato. En TRIGO REPRESAS, F. y STIGLITZ, R.
Contratos. Argentina: Ed. La Rocca.
SUESCUN MELO, J. (2003). Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial
Contemporáneo, Tomo II, 2ª Edición. Bogotá: Ed. Legis.
TAMAYO LOMBANA, A. (1997). Manual de Obligaciones. Bogotá: Ed. Temis.
VALENCIA RESTREPO, H. (2008). Derecho privado romano, 6ª edición Bogotá: Ed.
Señal Editora.
VALLEJO MEJÍA, J. (1992). Manual de Obligaciones. Medellín: Ed. Biblioteca Jurídica
Diké.
VALLESPINOS, C. (2010). El derecho de las obligaciones y la protección jurídica del
consumidor. Introducción al derecho del consumo. Lineamientos centrales de las leyes
24.240 y 26.361. En Obligaciones y Contratos en el Derecho Contemporáneo. OVIEDO
ALBÁN, J. Bogotá: Ed. Universidad de la Sabana y Biblioteca Jurídica Diké.
VEGA MERE, Y. (2001). El Derecho del Consumidor y la Contratación Contemporánea.
En ALTERINI, A. y otros. Contratación contemporánea, teoría general y principios,
Tomo I. Perú y Bogotá: Ed. Palestra y Temis.
VENINI, J. (2001). Invalidez contractual. En TRIGO REPRESAS, F. y STIGLITZ, R.
Contratos. Argentina: Ed. La Rocca.
VON SAVIGNY, F. (1949). Los Fundamentos de la Ciencia Jurídica. En Biblioteca del
Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, La Ciencia del Derecho. Argentina: Ed.
Losada S.A.
ZHANG, Mo. (2009). Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party
Autonomy. Akron Law Review USA.
115
PIONEROS DEL REALISMO JURÍDICO METAFÍSICO EN COLOMBIA.
Carlos Gabriel Salazar Cáceres
∗
Fecha de entrega :
28 de febrero de 2012
Fecha de aprobación: 21 de junio de 2012
RESUMEN
∗∗
En este texto queremos destacar la figura y enseñanzas de tres profesores de
Filosofía del Derecho, que en los últimos años del siglo XX, irradiaron desde su cátedra
universitaria, la nova et vetera visión de esta materia, desde los postulados
iusnaturalistas, que se hunden en la Hélade clásica, y tras dejar su impronta en toda la
cultura occidental y cristiana llegan hasta hoy, remozados por la visión que desde
España les impregnara don Javier Hervada y que se predicara en nuestro medio por
parte de Zabalza, Hoyos y Herrera y como sus enseñanzas fueron seguidas por
algunos de sus discípulos.
PALABAS CLAVE
Jusnaturalismo, neotomismo, realismo jurídico metafísico, derecho, cosa justa,
justicia, lo debido, dignidad humana.
ABSTRACT
In this paper we want to emphasize the person and teachings of three professors
of philosophy of law, which in recent years of the twentieth century, radiated from his
Abogado, Licenciado en Filosofía, Especialista en Derecho Penal y Criminología, Especialista en
Derechos Humanos, Especialista en Ciencia Política, Magíster en Historia. Docente-Investigador adscrito
al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la USTA-Tunja; email: [email protected]. A.I
Artículo de investigación el cual es una producción original e inédita, resultado del proyecto de
investigación concluido “Pioneros del realismo jurídico metafísico en Colombia” que se adelanta en el
Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho.
Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en
filosofía política institucional y del derecho.
Método: Por la naturaleza del trabajo el método es eminentemente documental y descriptivo.
∗
∗∗
university professorship, the nova et veterans view this matter from the natural law
principles, that sink in classical Hellas, and after leaving his mark on all of Western
culture and Christian come up today, rejuvenated by the view from Spain Javier
Hervada permeate them and be preached in our environment by Zabalza, Hoyos and
Herrera and their lessons were followed by some of his disciples.
KEY WORDS
Natural law, Thomism, metaphysical legal realism, right, right thing, justice, due
dignity.
RÉSUMÉ
Dans cet article, nous voulons mettre l'accent sur la personne et les
enseignements des trois professeurs de philosophie du droit, qui dans ces dernières
années du XXe siècle, ont rayonnée depuis son professorat universitaire, la nova et
vetera vision de cette question à partir des principes du droit naturel, qui s'enfoncent
dans la Hélade classique, et après avoir quitté sa marque sur toute la culture
occidentale et chrétienne viennent jusqu'à aujourd'hui, rajeunis par la vision depuis
l'Espagne de Javier Hervada, appliqués dans notre environnement par Zabalza, Hoyos
et Herrera et la façon comme leur leçons ont été suivies par certains de ses disciples.
MOTS CLÉS
La loi naturelle, le thomisme, la métaphysique réalisme juridique, le droit, la
bonne chose, la justice, la dignité due.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Tres pioneros. 3. Discípulos. 4. Conclusión. 5. Referencias
bibliográficas.
METODOLOGÍA
El presente trabajo es de orden analítico y descriptivo, siguiendo una
metodología documental, a partir del estudio histórico de algunos doctrinantes sobre el
tema de investigación.
1. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas se ha incrementado el estudio de la Filosofía del
Derecho, en especial porque muchas de las sentencias de la Corte Constitucional, se
fundamentan en ella, sobre todo las relacionadas con los Derechos Fundamentales. No
obstante lo anterior, debemos recordar que siempre han existido cultores de este tema
en nuestro país, claros ejemplos de ello son los múltiples estudios que se realizaron en
el siglo XIX en torno al Benthamismo, o en las décadas del cuarenta y cincuenta del
117
pasado siglo en torno a filosofía Kelseniana.
Además, en la Constitución Política de Colombia, se consagran dos aspectos
importantísimos, el primero de ellos el reconocimiento de la dignidad de la persona
humana como fundamento de la constitución del país, y el segundo el reconocimiento
que se hace de los derechos humanos como aquellos que son inherentes a la
naturaleza humana. Dos reconocimientos trascendentales y al compas de los cuales
gira todo el Estado, su organización y su actividad; constituyéndose así la persona en el
sujeto y objeto del Derecho. Estos dos conceptos, no pueden ser explicados por las
normas del derecho positivo, dado que son anteriores a las mismas, la Constitución tan
solo los reconoce, no los crea, dado su especialísimo carácter de ser previos al texto
constitucional, de ser supraconstitucionales, y solo pueden ser explicados por una
ciencia que explique los fundamentos y principios generales del Derecho; siendo esta
ciencia: la jusfilosofía, o jurislogía o Filosofía del Derecho, como mas se le conoce.
Pues bien en las últimas décadas, como ya señalábamos, esta ciencia ha
tomado gran ascendente entre los cultores del derecho y ciencias afines, destacándose
dos vertientes del Realismo Jurídico, una de corte anglosajón con Hart y Dworkin como
sus profetas, y otra de corte metafísico, que hunde sus raíces en el iusnaturalismo de
vieja estirpe, que partiendo desde la Hélade clásica, con sus filósofos que se asombran
ante el orden y armonía del cosmos, pasa por Roma dejando su huella en los estoicos,
inspira la Patrística, impregna el Medievo(oscuro para unos, brillante para otros) y baña
de luminosidad a la Escolástica, brillando en Salamanca y su defensa del indio
americano, llegando a la Ilustración y dando fundamentos sólidos a la Revolución Gala,
para después de un oscurecimiento por el kelsenianismo, surgir de nuevo con
DelVecchio en Italia, Coing en Alemania y Hervada en España; es de esta ultima
corriente que trataremos aquí.
Y lo haremos a través de los que considero sus primeros representantes, los
pioneros de esta corriente jusfilosófica en nuestro medio, los cuales comulgaron en
haberse inspirado en el profesor navarro Javier Hervada y en desempeñarse como
profesores universitarios, donde como buenos maestros sembraron su semilla.
2. TRES PIONEROS
Iniciamos la exposición con la figura del sacerdote Joaquín Zabalza Iriarte,
nacido en la ciudad española de Pamplona el 13 de diciembre de 1933, siendo muy
joven ingresa en la Orden de Predicadores, estudiando Filosofía y Teología en la
Universidad de Salamanca, posteriormente Derecho Canónico en la Universidad Santo
Tomás in Urbe de Roma, radicado en Colombia en 1968 funda la Facultad de Filosofía
y Humanismo en la recién restaurada Universidad Santo Tomás, de la cual fue durante
muchos años Decano, facultad que posteriormente ha sufrido varias transformaciones;
“por su doble formación filosoficojurídica, es lógico que sus trabajos se orienten en tal
sentido. Además como dominico inserto en la circunstancia latinoamericana, ha tratado
de responder a nuestros problemas, más que desde un tomismo repetitivo, desde
ciertas actitudes y doctrinas tomistas que, como el personalismo y la analogía,
constituyen focos de iluminación e interpretación de nuestra problemática realidad
latinoamericana” (MARQUÍNEZ ARGOTE, 1985); fue el principal animador de la
orientación latinoamericanista que desde 1975 ha caracterizado a la Facultad de
Filosofía de la Universidad Santo Tomás; hace ya una década emigró de nuestro país,
dejando un vacío intelectual que no ha podido ser colmado satisfactoriamente; en justo
reconocimiento a su labor intelectual, la universidad le otorgó el grado Honoris Causa.
Es autor de “El Derecho, Tomás de Aquino y Latinoamérica”, “Tomás de Aquino:
circunstancia y biografía” bajo el seudónimo de Joaquín Llanos Entrepueblos, “Textos
económicos en Tomás de Aquino”, “El Derecho Objetivo del 25%” y varios artículos.
Hoy el padre Zabalza está dedicado como sacerdote que es, a la actividad
pastoral y parroquial en una ciudad latinoamericana, dado que es latinoamericano por
adopción y querencia, como el mismo lo predica.
En “El Derecho Objetivo del 25%” nos afirma que el hombre coexiste social y
comunitariamente, pero ello no lo hace común; su realidad le pertenece y por ello es
persona y autor de su propia realización, dado ello puede y debe realizarse; esa
realidad propia es autoposesiva gracias a la cual puede apropiarse de cosas para
realizarse como persona: son sus bienes personales; que si se los ha apropiado
debidamente, justamente se le deben; y esto debido, justo, recibe el nombre de derecho
objetivo o real, sobre el cual tiene la facultad de disposición o derecho subjetivo; así el
Derecho Real funda el derecho a disponer.
Planteando como punto de partida por él denominado Derecho Cósmico “las
cosas son del hombre, son suyas, antes de que este realice acto alguno de apropiación,
porque con anterioridad ya las cosas estaban ordenadas al hombre, eran del hombre”
(ZABALZA, 1998; p. 21). Para Javier Hervada -anota Zabalza- el punto de partida es un
hecho social fácilmente constatable: las cosas están atribuidas o repartidas a distintos
sujetos. Aparece lo mío, lo tuyo, lo suyo. “El derecho subjetivo sólo podrá ejercerse allí
donde los sujetos tengan cosas suyas. La facultad o el poder siguen al hecho de que
las cosas estén atribuidas. Constituido el derecho objetivo opera el derecho subjetivo”
(ZABALZA, 1998; p. 22).
La cosa atribuida se denomina derecho y es debida, constituye deuda y debe
darse o exigirse. El Derecho en sentido realista, objetivo, en sentido propio y estricto es
la cosa justa, que se debe exigir porque es una deuda. El Derecho desde la perspectiva
del realismo jurídico es la cosa, la cosa justa, lo justo debido, el ius.
“La realidad es, en el inicio la fuente originaria de la ley y, en el término, el criterio
objetivo de su verificación. La realidad dicta la ley, es el criterio objetivo de la ley”
(ZABALZA, 1998; p. 31). “Todas las cosas que son, son derecho en sí mismas, o tienen
relación con el Derecho. A todas se les puede denominar y cualificar con el adjetivo
‘jurídico’ o con el genitivo ‘de derecho’. Toda la realidad es jurídica, todo es jurídico”
(ZABALZA, 1998; p. 48).
En cuanto a la dignidad humana la establece desde una postura cósmica: “la
dignidad cósmica del hombre consiste exactamente en que es un microcosmos, en que
119
es el vértice del mundo físico y en que es el confín de los mundos. Por esos tres
capítulos el hombre excede y es preeminente sobre los demás seres del universo; es el
ser más perfecto en cuanto a esa doble condición de ser el hombre cuerpo y espíritu:
como cuerpo está inmerso en la materialidad y como espíritu emerge de ella y la
trasciende; dada esa unidad indivisa e indivisible, la dignidad y nobleza es del hombre,
es decir, tanto como del cuerpo como del espíritu, porque éste eleva al cuerpo a su
nivel y le otorga su dignidad” (ZABALZA, 1998; p. 70). El hombre difiere de los otros
seres por su espiritualidad, racionalidad y es el ser más digno y noble “porque es
racional, libre, consciente, se autoposee, tiene interioridad” (ZABALZA, 1998; p. 70);
“cada hombre es un ser más noble que cualquiera de los otros seres físicos del
universo y que todo el universo puramente físico en su conjunto, porque es un ser
individual, completo, existente en sí mismo y por sí mismo, independiente y autónomo,
racional y consciente, dinámico y abierto a la totalidad del ser: los seres físicos, los
seres humanos y Dios” (ZABALZA, 1998; p. 71).
El hombre es un ser abierto al mundo de las realidades, entre las cuales se
cuentan la autoposesión y la libertad “cada hombre es señor de sí mismo, cada hombre
es dueño de su ser, cada hombre es posesión propia; tanto su ser como sus
actividades son suyas, son su pertenencia, son su dominio, son su haber, los posee en
propiedad” (ZABALZA, 1998; p. 72), el hombre es dueño de sí mismo y de sus actos;
por ello es responsable y lo es personalmente, nadie puede responder por otro “lo que
haga con cada acto de su vida y con la vida en su totalidad sólo a él le es imputable,
sólo a él se le atribuye para bien o para mal” (ZABALZA, 1998; p.74).
Paralelo al derecho se encuentra el deber, como una contraprestación, como la
otra cara de la moneda, dado que el Derecho es como Jano: bifronte. “Lo mío es lo que
me pertenece, lo no mío es lo que pertenece a los otros. En el primer supuesto los otros
son quienes tienen que dar, respetar, proteger lo mío porque es mío. En el segundo
supuesto, soy yo quien tiene que dar, respetar, proteger lo de los otros porque es de los
otros, en la primera hipótesis lo mío hace que los otros tengan que dar, respetar,
proteger lo mío, en la segunda porque lo suyo hace que yo tenga que dar, respetar,
proteger lo de los otros” (ZABALZA, 1998; p. 82).
En cuanto hace a la dignidad humana, ésta el hombre la autoposee por sí
mismo; proviene de la naturaleza, por ende es natural y no artificial, aun cuando en su
aspecto dinámico, el hombre puede éticamente ser más digno, en este caso este plus
de la dignidad será “adquirida, conquistada, apropiada” (ZABALZA, 1998; p. 92). “La
dignidad humana es el derecho objetivo fundamental” (ZABALZA, 1998; p. 118), es
suyo, de cada persona y merece por ello respeto, que se la respeten. Amén el otro tiene
lo suyo y eso suyo “es la medida objetiva de lo debido por mí a los otros y lo mío es la
medida objetiva de lo que los otros me deben.
Lo suyo (derecho objetivo) de los otros mide exactamente lo debido (deber
objetivo) por mi y lo mío (derecho objetivo) mide lo debido (deber objetivo) por los otros.
El Derecho Objetivo mide el deber objetivo” (ZABALZA, 1998; p. 126). No obstante en
algunos casos el criterio de objetividad de la naturaleza de las cosas no es utilizable y
se debe recurrir a medidas convencionales.
La exigibilidad se desprende de la ‘suidad’; por ser algo suyo de una persona los
demás se lo deben; además lo debido debe ser igual, igualado, ajustado a lo suyo, ni
más ni menos, es la mismidad de una cosa con otra.
Lo suyo por “ser suyo es coercible, coercente, coercionante, coaccionante,
coactivo; es usar la fuerza o la violencia física o moral, para exigir algo” (ZABALZA,
1998; p. 131). La coacción difiere de la coerción, la coacción se refiere a las acciones,
la coerción a las omisiones.
“El derecho objetivo es siempre algo bueno, un bien personal y comunitario, un
bien de la persona que lo posee y un bien de la persona que lo debe” (ZABALZA, 1998;
p. 134).
En “El Derecho Objetivo del 25%”, (título dado por el hecho de que un veinticinco
por ciento de la población mundial, mil quinientos millones de personas, carecen de
alimento, salud, vida digna, educación, patrimonio, viven en la indigencia, siendo su
única esperanza la muerte; no obstante, pululan textos jurídicos, declaraciones, pactos,
tratados de derechos humanos, constituciones que los consagran; ¿pero de que sirven
tales textos si no hay praxis?) Zabalza con esa sensibilidad humana que le caracteriza,
no sólo filosofa, sino que reflexiona y llama la atención sobre una realidad palpitante,
que si ayer era de un veinticinco por ciento, según sus cálculos, hoy considero puede
ser superior a un treinta por ciento, valga la pena mirar nuestra realidad nacional.
Continuamos con Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Abogada del Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario, donde Luis Ignacio Segura Avellaneda fue su profesor
de Filosofía del Derecho, según lo manifestado al autor de estas letras; Se doctoró en
Derecho en la Universidad de Navarra, donde fue alumna de don Javier Hervada, a
quien en sus obras rinde tributo de admiración, ha sido profesora de las universidades
del Rosario, La Gran Colombia, La Sabana y la Universidad de Navarra en España,
actualmente se desempeña como Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de
Justicia, ha escrito varios textos sobre Filosofía del Derecho y Derechos Humanos;
obras que se caracterizan por su rigurosidad intelectual y metodológica.
En su ensayo sobre el “Fundamento de los Derechos Humanos”, nos señala de
entrada que la palabra persona, etimológicamente conlleva la idea de dignidad; que es
un ser sacral, que tiene palabra, que siempre es y será alguien y nunca podrá ser
objeto; la noción del yo significa singularidad e irrepetibilidad. La persona es consciente
de su existencia, significando un modo perfecto de ser, subsistente con dignidad en una
naturaleza racional -dice citando al Doctor Angélico-; “todo ser subsistente en una
naturaleza racional se dice persona” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 125).
Persona es el modo de ser más digno y perfecto, dado que está totalmente
hecho, acabado, ni le falta, ni le sobra nada; dignidad significa merecimiento. La
dignidad humana es ontológica y moral; por la primera existe en sí y no en otro, se
autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es dueña de sí y de sus actos, por ella
es sui iuris. A la dignidad moral pertenecen las actividades que realiza gracias a su
121
inteligencia y voluntad, es decir por aquello que conoce y quiere. Por la dignidad
ontológica todas las personas son iguales, pero moralmente unas pueden ser más
dignas que otras.
“La existencia del Derecho radica en la unidad finalística que caracteriza a la
persona humana, en el ser dueño de sí misma (sui iuris), autónoma (libre) y digna ante
sí y ante otros (exigente). Por eso puede decirse que en la persona humana el ser, el
deber ser y el haber están inscritos en forma de realidad” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991;
p. 131).
“La persona tiene cosas suyas porque le han sido atribuidas como de su
competencia. Aquello en virtud de lo cual se atribuye una cosa a un sujeto recibe el
nombre de título” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 132), según el título el Derecho será
Natural o Positivo; “el calificativo natural lo entendemos como esencia específica y
principio de operación. Esencia específica porque la naturaleza humana se atribuye en
el mismo acto que se otorga el ser y se crea a la persona. Principio de operación
porque la persona por su naturaleza está ordenada al fin. Lo natural, así entendido es
algo dado y no lo meramente adquirido por medio de actos libres y voluntarios. Lo suyo
positivo lo constituyen aquellas cosas que se adquieren por medio de la voluntad
humana” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 133).
“Los derechos naturales son esenciales en cuanto están ordenados a la
perfección de la persona humana. No son las propiedades o atributos de la persona
humana, ni tampoco los de su naturaleza las que fundan los derechos. La persona en
su unidad de acto de ser y de naturaleza es la que sirve de supuesto a todo lo jurídico.
No es algo de la persona lo que justifica al Derecho; es la persona misma como ser
creado, dueña de sí y de sus actos la que fundamenta el Derecho” (HOYOS
CASTAÑEDA, 1991; p. 160).
La doctora Hoyos, no sólo ha planteado estos temas en la cátedra, sino que
también los ha expuesto en alegatos jurídicos en su vida profesional, cual fue el caso,
cuando intervino en el sonado caso en el cual se quiso descriminalizar el aborto.
Y concluimos con Francisco José Herrera Jaramillo quien nació en Bogotá el 4
de octubre de 1955; tras concluir sus estudios de bachillerato, ingresa a la Universidad
del Rosario, donde obtiene el título de Doctor en Jurisprudencia, viaja a España donde
cursa estudios de doctorado en Filosofía del Derecho en la Universidad de Navarra,
siendo discípulo de don Javier Hervada; de regreso al país, regenta las cátedras de
Filosofía Jurídica en las universidades Javeriana, Externado, del Rosario y Andes, fue
magistrado auxiliar en la Corte Constitucional, autor de varios libros entre los que se
destacan “Derecho a la vida” su laureada tesis doctoral y “Filosofía del Derecho”, en el
cual continúa como Zabalza Iriarte y Hoyos Castañeda, las huellas de su maestro
Hervada y su concepción realista del Derecho, es decir la cosa justa. “El derecho es lo
justo, lo debido y por ser debido, lo exigido; pues si un bien no es debido ¿Cómo puede
ser exigido? (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 52).
Al igual que todos los seguidores del realismo jurídico de ascendencia tomista,
señala que el derecho es lo suyo, porque está debidamente atribuido en el reparto de
cosas, reparto que es un hecho social, “pero no basta que la cosa esté repartida, es
menester que esté o pueda estar en poder de otro, para que ese otro pueda dar,
respetar o entregar lo que a cada uno corresponde” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p.
55), es decir, que se encuentre intervenida “porque si una cosa está en poder de
alguien, si es suya, ya la tiene y en consecuencia no se le puede dar” (HERRERA
JARAMILLO, 1996; p. 55); nadie puede exigir que se le dé lo que ya tiene, hacerlo sería
absurdo, por ello la fórmula de “dar a cada uno lo suyo, presupone que lo suyo esté en
poder de otro, o pueda ser atacado o dañado por él” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p.
55). Finalmente el derecho, lo suyo, lo debido, la cosa justa, debe ser externa.
A continuación hace una exposición de la historia de la Filosofía del Derecho,
desde la antigüedad, incluyendo el antiguo oriente, pasando a occidente, penetrando
por Grecia, Roma, dando un salto a las tendencias jusfilosóficas contemporáneas: la
Escuela Histórica y las tendencias formalistas, Kelsen y el Derecho Libre, la
Fenomenología Jurídica, el Realismo Jurídico Norteamericano eminentemente
pragmático, “la conducta práctica de la jurisprudencia a la luz del utilitarismo”
(HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 116) y que no es similar al realismo de Aristóteles y
Tomás de Aquino, predicado por Hervada; este Realismo Norteamericano se
caracteriza por “la creación judicial del Derecho, la consideración del Derecho como
medio para el logro de determinados fines sociales y el estudio del comportamiento
efectivo de los tribunales” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 116). Para continuar con
“una corriente que aflora con auge, día a día, en el mundo del derecho: el
iusnaturalismo” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 118), el cual se inicia con Aristóteles,
tiene su apogeo en San Agustín, lo encontramos en Ulpiano, Santo Tomás, Hugo
Grocio, Puffendorf, Tomasio y “en nuestra época hay tres ilustres iusnaturalistas: Coing,
Del Vecchio, y Hervada - Alemania, Italia y España respectivamente” (HERRERA
JARAMILLO, 1996; p. 120).
Para Hervada -anota Herrera- “el Derecho Natural es una parte del Derecho
General, el cual se divide en natural y positivo. Le corresponde estudiar no el quid ius
sino el quid iuris naturale. Esto no quiere decir que la Filosofía del Derecho no estudie
el Derecho Natural. Todo lo contrario: la Filosofía del Derecho tiene que ver el quid ius
naturale. Pero nótese bien el Derecho Natural es asunto no de filósofos, sino de
juristas. El derecho natural es la cosa justa debida por título natural y cuyas medidas
son naturales” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 52).
El título de un derecho “es lo que origina el dominio natural del sujeto sobre la
cosa” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 125) y en el caso del Derecho Natural, el título
es la naturaleza humana. Los derechos humanos “se clasifican en originarios y
subsiguientes. Los originarios son los que emanan de la naturaleza humana
directamente (vida, honra, salud) y los subsiguientes son los que emanan de la
naturaleza humana pero en situaciones creadas por el hombre (legítima defensa,
estado de necesidad). Los derechos originarios se dividen en primarios y secundarios.
Son primarios los bienes que representan la naturaleza humana (integridad física, vida)
y derivados los que son un medio para mantener la naturaleza humana. Así, por
ejemplo, el derecho a la salud es un derecho primario, al paso que el derecho a las
123
medicinas es derivado” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 126) enseña didácticamente.
Concluye su obra con su laureado estudio sobre ‘El derecho a la vida’.
El texto por él escrito sigue la estructura de las lecciones del Aquinate, iniciando
con el planteamiento de un problema, seguido por las críticas que se le han hecho a las
cuales da respuesta, finalizando con una conclusión; su lenguaje es pedagógico, claro y
casi coloquial. Desgraciadamente su prematura y absurda muerte nos ha privado de un
maestro que podría habernos mostrado nuevos rumbos jusfilosóficos (pero La Parca
muchas veces lleva tempranamente a quienes no debe).
En tanto estos maestros realizan su labor didáctica universitaria; en los ámbitos
políticos se va gestando una nueva Constitución Política, la cual es promulgada el 4 de
julio de 1991 y que a la fecha ha sufrido innumerables reformas, que si de ella se decía
ayer en forma peyorativa era una colcha de retazos, hoy sí puede afirmarse ello.
Previa a la misma habían surgido movimientos que buscaban que en el cuerpo
de la Constitución se insertara el texto de la “Declaración Universal de Derechos
Humanos”, lo cual no se había logrado; gobiernos como los que habían creado el
‘Estatuto de Seguridad’ acostumbrados a gobernar casi a su talante, y amparados por
las facultades extraordinarias que les otorgaban el Art. 121 de la Carta anterior y el
Estado de Sitio; se oponían sistemáticamente a ello; pues constituía un freno a su
actividad, este Estado de Sitio, que era temporal, se había constituido casi en
permanente; gracias a él se había venido gobernando por casi medio siglo, lo cual le
daba un gran margen de movilidad al Ejecutivo y poca responsabilidad en caso de
lesionar los derechos humanos. Pero gracias a un movimiento estudiantil iniciado el año
anterior se logró que a través de las urnas el ‘constituyente primario’ tomara forma real
y material, y mediante más de siete millones de votos ordenó se constituyera una
Asamblea Constitucional que redactara una nueva Constitución, la cual amplió
notoriamente el catálogo de derechos humanos y limitó las facultades del Ejecutivo en
los estados de excepción.
Llama la atención que el origen de este movimiento haya sido estudiantil y que
en los años inmediatamente anteriores se hayan encontrado una pléyade de maestros
en jusfilosofía, de los cuales hemos destacado tan solo tres por sus textos de Filosofía
del Derecho, anclada en el nuevo iusnaturalismo o realismo metafísico; lo cual nos
permite afirmar que su prédica no fue en vano y recordar a Mantilla Pineda al aseverar
que primero es la Filosofía del Derecho y después la revolución; en este caso pacífica y
democrática.
3. DISCÍPULOS.
La labor de estos tres autores se vio seguida por algunos discípulos que
realizaron tesis de grado en las universidades Javeriana y del Rosario, varias de ellas
dirigidas por Francisco Herrera; las cuales tomaron la senda del neotomismo que en
Hispanoamérica tiene su mejor exponente en Javier Hervada, entre estas tesis
debemos destacar las de:
Gabriel Latorre Gómez, quien al tridimensionalismo del Derecho predicado por
Mantilla y Reale, opone un nuevo tetradimensionalismo en el cual el Derecho, a más de
ser: hecho, valor y norma, también es cosa justa. Igualmente cita la Doctrina Social de
la Iglesia como punto intermedio entre el liberalismo y el socialismo marxista; en la cual,
Doctrina Social, la persona es a la par individuo y comunidad, insertándose en la
sociedad como socio, con igualdad de derechos y deberes de los cuales es titular por
naturaleza y capaz de adquirir otros más. Afirma enfáticamente que los objetivos del
iusnaturalismo hoy en día son elaborar un Derecho más justo, con objetivos más claros,
cuya primacía sea la persona humana. Es destacable su pormenorizado estudio sobre
los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de Colombia de 1886,
realizado años antes de la promulgación de la nueva y actual Constitución de 1991
(SALAZAR, 2012; p.148 y ss).
María Teresa Toro Arango, retoma el concepto de ley del Aquinate y el de justicia
de Stammler, inicia su obra planteando que en una primera época el objeto de la
Filosofía Jurídica era el Derecho Natural, pero con el surgimiento de la Escuela
Histórica se le negó existencia y remplazó por el derecho positivo; últimamente se ha
tratado de crear una moderna iusfilosofía, en la cual difieren tres corrientes: una que
afirmando que el derecho es un producto cultural, presenta características de
necesidad, universalidad e inmutabilidad ; otros validos de la experiencia y el derecho
comparado, reconocen principios generales, y finalmente los neokantianos con
Stammler a la cabeza que han restaurado la iusfilosofía en el siglo XX como una ciencia
que sobrepasando a la del derecho, se desliga igualmente de la filosofía,
constituyéndose en una rama independiente de las otras dos.
El Derecho es una idea, con un género próximo consistente en ser una cosa y
una diferencia especifica que es lo justo. El derecho es la cosa justa, debida y exigible;
dicha exigibilidad la otorga un titulo jurídico que es la ley; por ende surge el justo natural
y el justo legal, que en veces no coinciden; tal contradicción debe ser superada por la
finalidad misma del derecho valiéndose de la iusfilosofía, que es la ciencia de la cosa
justa.
Al tratar el tema de la ley toma la definición del Doctor Angélico “Quaedam
rationis ordinatio ad bonus comune, ab eo qui cura comunitatis habet promulgata”
haciendo énfasis que la ley no es producto de la voluntad sino de la razón; esta
definición del Aquinate es desbrozada a la luz de la teoría de las causas, siendo la
material la voluntad racional, la formal el texto que la contiene, la eficiente la razón
común de quién tiene a su cuidado la comunidad y la final el bien común. Y en cuanto a
la justicia retoma a Ulpiano, quién afirmó que la justicia es una virtud, la constante
disposición de voluntad (habitus) de dar a cada uno lo suyo (SALAZAR, 2012; p. 144 y
ss).
Myriam Valenzuela Ortiz, para quien la iusfilosofía es un retorno a la eticidad y a
lo trascendente, que ante la despoetización y arreligiosidad occidentales, señala una
opción liberadora. La moderna Filosofía del Derecho ha surgido como sucesora del
antiguo Derecho Natural ante la laicización del pensamiento efecto del protestantismo,
la separación del derecho y la moral producto del racionalismo y la ontologización del
125
derecho positivo fruto de la Escuela Histórica y el Positivismo; su meta es logar una
representación total y unitaria del Derecho, un concepto puro y simple al que se llegue
por la razón natural, su objeto es dual: uno aplicar los principios morales a las
relaciones humanas y dos la justicia, que siendo al decir de Ulpiano una virtud, reside
en la voluntad y no en la inteligencia pues se refiere a la acción; siendo el habito por el
cual con perpetua y constante voluntad le es reconocido y dado a cada uno su derecho.
(SALAZAR, 2012; p.151 y ss).
Y finalmente Alberto Daza Noguera y Ricardo Garay Vargas, en trabajo conjunto,
siguiendo las líneas del neotomismo hacen énfasis en la Axiología Jurídica, cuyo objeto
material son los valores y su formal el conocimiento de los mismos, constituyéndose en
punto de partida del mundo jurídico al que fundan y dotan de una finalidad,
promocionando el que se afirme que la esencia de lo jurídico es la realización de la
justicia en las relaciones subjetivas socialmente necesarias, porque el ser jurídico es
ontológicamente justo, de suerte que sin justicia no hay derecho, siendo este un deber
ser dinámico, cuyo objeto es la consagración de los valores -la justicia en primer lugaren la organización de la sociedad mediante normas en busca del bien común.
El legislador en su función debe tener en cuenta los aspectos históricos,
fenomenológicos y psicológicos, mediante un proceso gnoseológico, lógico y
deontológico, convirtiéndose así en un lector oficial de las posibilidades de las
personas, que son exigencias de por sí; pues como lo enunciara Pitágoras: el legislador
debe ser eco de la razón y no de la un voluntarismo que hace emanar la ley de su
simple arbitrio.
La ética -enfatizan- no debe limitarse tan solo al ejercicio honesto de una
profesión, sino que su radio se debe ampliar a todos los miembros de la comunidad; la
axiología jurídica no debe ser un mero ejercicio intelectual, sino una praxis permanente,
una religión viva, cuyos principios fundamentales son: la dignidad de la persona
humana, la concepción de que mediante el derecho se realizan los valores, una
concepción clara de estos y de la esencia de lo jurídico y una armonía vital entre estos
dos conceptos. La justicia es el supremo valor jurídico, de ella se desprenden: la
equidad, el bien común, la seguridad y el orden jurídicos. (SALAZAR, 2012; p.152 y ss)
4. CONCLUSIONES.
El profesor Hervada cuenta así con tres grandes discípulos en nuestro país en la
última década del siglo que coincide con la primera de nuestra nueva Constitución (de
la cual, si por un lado se pronuncian bellas y elogiosas palabras, por otro es
constantemente reformada cual si se tratara de cualquier ley de tercera o cuarta
categoría).
El primero de ellos Zabalza Iriarte en la Universidad Santo Tomás, planteando
desde la perspectiva del realismo jurídico qué son el derecho objetivo y subjetivo;
anotando que por ser la persona poseedora de sus derechos y de sí mismo, es dueña
de sus actos, los cuales realiza libremente, siendo por ende responsable de sí y de su
conducta. Finaliza su obra con una reflexión filosófica, humana y ética sobre el 25% de
marginados del mundo.
La segunda en la Universidad de la Sabana, Ilva Hoyos Castañeda, discípula
directa de Hervada ha difundido su realismo metafísico, especialmente en su estudio
sobre los “Fundamentos filosóficos de los derechos humanos” y el contenido material
del concepto de dignidad de la persona humana, ser sagrado, uno, único, irrepetible y
subsistente en una naturaleza racional.
Y el tercero en la Universidad Javeriana, Francisco Herrera, al igual que la
anterior, estudiante de la Universidad de Navarra, enfatiza que el Derecho es la cosa
justa, lo debido y por ende exigido, realizando además un panorama histórico de la
Filosofía del Derecho, haciendo hincapié en el iusnaturalismo, el cual aflora con mayor
auge día a día.
Sus pasos han sido seguidos por algunos discípulos, entre ellos María Teresa
Toro Arango que en su estudios de la ley y la justicia sigue a Tomas de Aquino y
Ulpiano; Myriam Valenzuela Ortiz afirmando que la moderna Filosofía del Derecho ha
venido a sustituir al antiguo Derecho Natural, siendo un retronó a la eticidad y a lo
trascendente; y Alberto Daza Noguera y Ricardo Garay Vargas enfatizando la
importancia de la Axiología Jurídica, no como mera gimnasia intelectual, sino como
praxis vital que se basa en la dignidad humana y en la firme concepción que los valores
se realizan mediante el derecho.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍAS.
HERRERA JARAMILLO, F. (1996) Filosofía del Derecho. Bogotá: Universidad
Javeriana.
HOYOS CASTAÑEDA, I. (1991) El concepto de persona y los derechos humanos.
Bogotá: Universidad de la Sabana.
MARQUINEZ ARGOTE, G. y otros. (1985) La Filosofía en Colombia, bibliografía del
siglo XX. Bogotá: Universidad Santo Tomás.
SALAZAR CÁCERES, C. (2012) Historia de la Filosofía del Derecho en Colombia -siglo
XX-. Tunja: Universidad Santo Tomás.
ZABALZA IRIARTE, J. (1998). El derecho objetivo del 25%. Bogotá: Universidad Santo
Tomás.
127
VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE
ESTADO:
¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso
administrativo?
Fernando Arias García
∗
Fecha de entrega:
17 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 20 de junio 2012
RESUMEN
∗∗
Los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-634 de 2011
de la Corte Constitucional consolidan en lo contencioso administrativo la fuerza
vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de las sentencias
interpretativas de la Corte Constitucional. Si bien el cumplimiento del precedente no
resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrás se ven atados
al mismo ya que mediante su aplicación se viabiliza la efectividad de los derechos de
las personas, lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su
efectivo cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede
ordenar la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un
caso concreto.
Docente-Investigador. Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja. Master en Derecho Administrativo.
Juez 9 Administrativo de Tunja. Correo: [email protected]. A.I
Artículo de investigación con un carácter reflexivo el cual es una Producción original e inédita, resultado
del proyecto de investigación finalizado “VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN
DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso
contencioso administrativo?” que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo
Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el
cual está vinculado a la línea de investigación En Derecho administrativo y responsabilidad estatal,
dirigido por el Doctor Ciro Nolberto Güecha Medina.
El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley 1437 de
2011, la doctrina existente y la respectiva jurisprudencia.
∗
∗∗
Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo
colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo altera el sistema de fuentes
colombiano (art. 230 C.P.).
PALABRAS CLAVE
Fuerza vinculante, Sistema de Fuentes, Proceso judicial, Extensión de la
jurisprudencia, Ley 1437 de 2011.
ABSTRACT
The articles 10, 102 and 269 of Law 1437/2011 and Case C-634/2011 of the
Constitutional Court administrative litigation consolidated in the binding force of
judgments of unification of the Council of State and interpretative judgments of the Court
constitutional. While compliance with the foregoing is not new to the judges of the
Republic from long ago that are tied to it, and that through its application makes possible
the realization of the rights of individuals, what is new is the instrument designed to
pursue its enforcement as through a summary proceeding, the State Council may order
the extension of a sentence of unification of the Corporation itself to a specific case. This
continues to be a real milestone in the Colombian administrative law, against which
should be inquired into if it alters the system Colombian sources (art. 230 PC).
KEYWORDS
Binding force, System sources, Judicial review, Extension of jurisprudence, Act
1437 of 2011.
RÉSUMÉ
Les articles 10, 102 et 269 de la loi 1437, 2011 et l'arrêt C-634, 2011 de la Cour
constitutionnelle ont rénforcé dans le contentieux administratif la force obligatoire des
arrêts d'unification du Conseil de l'Etat, ainsi que les jugements d'interprétation de la
Cour constitutionnelle. Bien que la conformité avec ce qui précède n'est pas nouveau
pour les juges de la République d'autrefois qui sont liés à elle, et que, grâce à son
application rend possible la réalisation des droits des individus, ce qui est nouveau c'est
l'instrument conçu pour poursuivre son exécution par une procédure sommaire, le
Conseil d'Etat peut ainsi ordonner la prolongation d'une peine d'unification de la Société
elle-même à un cas spécifique. Cela continue d'être un véritable jalon dans la loi
colombienne administrative, donc il est convenable de se demander si elle ne modifie
pas le système de sources du doit colombiennes (art. 230 CP).
MOTS CLÉS
L’obligatoriété des arrêts, le processus judiciaire, l’extension de la jurisprudence,
la loi 1437 de 2011.
SUMARIO
129
1. Introducción. 2. Resultados. 2.1. La necesidad de control de la actividad
estatal. 2.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de
constitucionalidad de la Corte Constitucional. 2.3. Valor vinculante de las sentencias de
unificación del Consejo de Estado. 2.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de
jurisprudencia. 2.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del
Consejo de Estado. 3. Conclusiones. 4. Referencias bibliográficas.
METODOLOGÍA
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la
fuente directa del estudio, esta será analizada, con miras a construir un texto reflexivo
tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica
establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado
que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, ¿alteran el sistema de
fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo colombiano?
1.
INTRODUCCIÓN.
El conocimiento del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo es la herramienta óptima que permite acercar al ciudadano
con el Estado, propósito en el deben participar todos los operadores judiciales a efectos
de masificar el conocimiento de los derechos del ciudadano y su interrelación con el
Estado. Más que propósitos teóricos, es un compromiso con los derechos y libertades
de las personas, con el funcionamiento eficiente de la administración, con el Estado
Social de Derecho y con la democracia, con miras a que la sociedad tenga nuevos y
más amplios canales de comunicación con el Estado.
En efecto, para que se cumplan los propósitos del art. 1 del nuevo ordenamiento,
debe resaltarse que precisamente existen jueces administrativos como una
consecuencia a la misma ineficacia de la administración en reconocer los derechos de
los ciudadanos y que hasta que el Estado no deje de ser omisivo en el cumplimiento de
aquellos asuntos que ya han sido definidos por la jurisprudencia, hasta que la violación
de los derechos de los ciudadanos deje de verse como un simple problema económico
de la administración y no como un tema de dignidad humana, hasta que se desmitifique
la idea de que la congestión judicial depende de la ineficacia de sus funcionarios y
empleados, solo hasta entonces, podrán hacerse efectivos los propósitos del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Consideramos que la administración no puede seguir actuando bajo un círculo
vicioso: Desconoce un derecho subjetivo en forma contraria a la jurisprudencia
constante y reiterada, se inicia un proceso judicial que termina en un fallo haciendo más
gravosa la condena económica a la administración, quien la paga, pero a falta de
recursos sigue denegando los mismos derechos de otros ciudadanos en las mismas
condiciones que el anterior, quienes también se ven obligados a demandar, para así
nuevamente saturar al aparato jurisdiccional contencioso administrativo.
RESTREPO MEDINA (2011; p. 368) afirma con precisión: “La reticencia y
reiteración de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y
administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad, especialmente en el
reconocimiento, liquidación y pago de los derechos laborales de sus servidores públicos
y pensionados, que lleva a los afectados por las actuaciones antijurídicas de la
administración hagan vales sus derechos por vía jurisdiccional. Ello se ve reflejado en
que entre el 70 y el 80 % de las acciones en trámite en los circuitos y tribunales de
distrito estudiados corresponda a nulidad y restablecimiento del derecho en materia
laboral”.
El movimiento de la Jurisdicción Contenciosa es inversamente proporcional al
grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines constitucionales: A mayor grado de
cumplimiento del Estado frente a sus fines, menor posibilidad de actuación de la
Jurisdicción.
Por ello la Contenciosa Administrativa es una Jurisdicción que tiene (o debería
tener) un destino felizmente trágico: En la medida en que haga realidad la efectividad
de los derechos de los ciudadanos, el control judicial de la administración debería ser
exiguo. Como lo cita CORREA PALACIO (2011), el control judicial de la administración
debería ser la excepción y no la regla general.
En la actualidad iniciar un proceso jurisdiccional para obtener, desde un
tratamiento médico hasta la nulidad de un acto administrativo que reconoció una
pensión, se vuelve un requisito para el ciudadano. Lo ideal fuere que el derecho del
ciudadano que cumple con los requisitos legales se le reconociere sin necesidad de
proceso judicial y en esa medida los artículos 10, 102 y 269 y s.s. de la Ley 1437 de
2011 plantea tres posibilidades de fuerza vinculante de la jurisprudencia:
(i) la obligación de las entidades de acatar, en forma preferente, las sentencias
de la Corte Constitucional que interpreten las normas aplicables a la resolución de
asuntos de competencia de la administración, sin perjuicio del carácter obligatorio de
las sentencias que efectúan el control de constitucionalidad (Corte Constitucional.
Sentencia C-634 de 2011), así como las sentencias de unificación jurisprudencial del
Consejo de Estado que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos de los casos
que se pongan a su consideración.
(ii) La extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros en forma
oficiosa por parte de la administración y en esta misma medida las sentencias “C” de la
Corte Constitucional y las que interpreten las normas aplicables en la resolución de los
conflictos, y,
(iii) El procedimiento judicial de extensión de la jurisprudencia ya citada, por parte
del Consejo de Estado.
El cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la
Republica que de tiempo atrás se ven atados al mismo ya que mediante su aplicación
se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas; así lo manifiesta la Corte
131
Constitucional en Sentencia C-836 de 2001 con Magistrado Ponente Rodrigo Escobar
Gil: “…la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y
los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente
a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión
judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta
casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía
judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber
constitucional”.
Lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo
cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar
la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un caso
concreto. Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso
administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo ¿altera el sistema
de fuentes del derecho administrativo colombiano?
La justificación de la investigación tiene vocación propia en la consideración de la
eventual alteración del sistema de fuentes en la aplicabilidad de la figura descrita en los
artículos 10, 102 y 269 del CPACA y de la sentencia C-634 de 2011 de la Corte
Constitucional, en el derecho administrativo nacional.
2. RESULTADOS.
2.1. La necesidad de control de la actividad estatal.
Si bien no existe una absoluta claridad doctrinal frente a la actividad de la
administración, no en pocas oportunidades la misma se identifica con el interés general.
MONTAÑA PLATA (2002; p. 154) establece que: “Así pues el interés general constituye
hoy en día, si bien no una constante, si un elemento que es buscado en gran parte de
las actividades que desarrolla la Administración Pública, y si bien no logra identificar por
completo el derecho administrativo, ni constituir el objeto absoluto de aquella, sí les da
una orientación determinante en una realidad caracterizada por una normatividad a la
que se le reconoce su especialidad, sin que sea posible atribuirle un criterio objetivo
preciso…”.
La actividad de la administración tiende a solventar el interés general como
premisa fundamental y en dicho cometido resuelve intereses en conflicto, solo que a
diferencia del aparato judicial, lo hace desde su propia óptica, o como lo exponen
QUINTERO Y PRIETO (1995; p.102): “La actividad administrativa se realiza para el
desenvolvimiento de un interés en conflicto por uno de los sujetos del mismo”. De ahí la
necesidad de control por un órgano externo, ajeno a ella e independiente.
La Administración de Justicia es una verdadera función pública de carácter
genérico, pero particularizada en una manifestación autoritativa de uno de los poderes
del Estado derivada de la misma Constitución, y en tal sentido, ajena al aparato y a la
actividad administrativa. El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la
formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como
para el propio Estado (GUIMARAES, 2004; p 76).
A este respecto citan GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (1989; p. 423) que:
“En efecto, la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos,
negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del
ordenamiento... no recae sobre ningún objeto especifico y determinado, sino que tiene
carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o
direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad
abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente puedan surgir, como
consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares”.
La puesta en marcha de la administración de justicia por parte de los ciudadanos
supone el ejercicio del derecho fundamental de acción (tutela judicial). En este plano de
la discusión, el derecho de acción1 es la principal forma de acceder a la gestión
ordenada y sistemática de los conflictos por parte del Estado, que no es un aspecto
exclusivamente procesal, sino también con connotaciones sustantivas, ya que el mismo
es desarrollo de un derecho fundamental: el de acceso a la administración de Justicia.
Por ello la tarea del operador judicial cada vez que resuelve un conflicto no se
limita a la declaración de un derecho o a la coerción o a su ejecución, sino que en el
fondo envuelve la defensa misma del derecho fundamental de administración de justicia
por vía del derecho de acción.
Dentro del marco citado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue
inicialmente instituida para controlar la actividad estatal y dirimir las controversias que
pudieren surgir entre los ciudadanos y los diferentes órganos que la integran; esta
competencia encuentra su esencia originaria2 en la vinculación positiva al principio de
legalidad que asiste a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, toda
vez que la actividad estatal a diferencia de la de los particulares, es esencialmente
reglada. Efectivamente el funcionario estatal solo está capacitado para realizar aquellas
actividades que le han sido asignadas, elemento contrario a la forma de operación del
principio de legalidad de los particulares, pudiendo estos realizar, todo aquello que la
norma no les prohíba.
1
Una primera mención preliminar que debe hacerse es que el C.P.A. y C.A. retoma la idea de
“pretensión”, por la de “acción”, en el entendido de que la “acción” es única porque es la obligación de
administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces y en tal sentido genera un vínculo entre
este y el demandante, en tanto la “pretensión” vincula al demandante con el demandado frente a una
petición concreta, para el caso de la J.C.A., la nulidad de un acto administrativo con o sin
restablecimiento del derecho, la reparación de un daño emanado de un hecho o el incumplimiento de un
contrato, entre muchas otras.
2
Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces Administrativos, hoy
en día, en vigencia de la Constitución Política y bajo los parámetros del C.P.A. y C.A. el control de la
Jurisdicción Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva de la legalidad, sino que debe orientar
su función en la defensa de los derechos del individuo, aspecto que es unos de los claros derroteros de
la Ley 1437 de 2011.
133
Esta situación hace necesaria la existencia del control de legalidad frente a los
actos, hechos, operaciones y omisiones del Estado, mediante los cuales se
desenvuelven los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones de
carácter administrativo por mandato de la Ley o de la Constitución, pues “el poder
administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable” (GARCÍA DE
ENTERRIA, 2004; p. 107).
Ahora bien, a la necesidad de control se debe corresponder mecanismos
eficaces que cumplan dicho cometido por parte de órganos externos a la
administración. Dicha finalidad se cumple en forma rigurosa bajo el esquema del
proceso administrativo, pues precisamente éste pone límites a eventuales excesos de
poder o como lo manifiesta SANTOFIMIO GAMBÓA (2004; p. 57): “el control judicial de
la administración se da con el propósito de evitar la arbitrariedad y el autoritarismo”.
No obstante lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos no debe
necesariamente circunscribirse al control emanado de un proceso judicial ya que
cuando frente a la litis han existido precedentes donde se resuelven asuntos similares,
inevitable es para la administración de justicia, el que la jurisprudencia tenga una
natural fuerza vinculante, pues el ciudadano que acude a ella espera que “ante la
existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen
decisiones igualmente similares”, aún sin que este de por medio un proceso judicial
(Corte Constitucional. C-634 de 2011).
El cumplimiento del precedente no sólo es garantía para el ciudadano, sino para
los mismos jueces. Como lo cita SANTAELLA QUINTERO (2011), cuando el ejecutivo,
el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia o no de los fallos
judiciales, ejercen una indebida presión a los operadores judiciales, frente a la que el
precedente los pone a salvaguarda pues el Juez simplemente fallará de acuerdo al
precedente objetivo y no fundado en consideraciones subjetivas, como erróneamente
se cree.
Del análisis que LÓPEZ MARTÍNEZ (2010; p. 180) establece cuando analiza el criterio
de utilidad
(vinculante o auxiliar) del mecanismo de revisión eventual de la
jurisprudencia, puede destacarse la nueva tendencia hacia la vinculatoriedad de la
jurisprudencia: “El espíritu que imbuye el mecanismo eventual de revisión es el mismo
en el recurso de casación para la unificación de doctrina español y en el mecanismo de
consolidación de jurisprudencia mexicano: unificar para vincular al juez en fallos
posteriores –criterio de utilidad vinculante”.
Por ello, el precedente cumple otra función primordial: aleja la discrecionalidad
administrativa o judicial en casos donde pueden ser perfectamente aplicables dos
soluciones alternativas, siendo las dos ajustadas a derecho. Asumir la fuerza vinculante
que ha sido tomada por una alta corte, si son adaptables sus fundamentos fácticos,
más que una opción es un deber del juez: “Este deber de obediencia que se atribuye al
destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de otro
individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir judicialmente del
destinatario el cumplimiento de su deber”. (BERNAL PULIDO, 2009; p. 207).
2.2. Valor vinculante de las sentencias
constitucionalidad de la Corte Constitucional.
interpretativas
y
de
control
de
El texto original del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 no contemplaba el deber
de aplicación uniforme de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional o de
las que se emitieren en ejercicio del control de constitucionalidad, como parámetro para
resolver situaciones con idénticos supuestos fácticos; no obstante consideramos que su
no inclusión no obedeció a un capricho del legislador, pues de vieja data la Corte
Constitucional ha definido el valor vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias,
que no puede ser desconocido en modo alguno por autoridades administrativas o
judiciales: “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto
como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza
vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control
de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en
ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para
todas las autoridades públicas” (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), pues
“el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en
sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y acceso a la justicia” (Corte
Constitucional. Auto 204 de 2006).
Dicha tendencia es el desarrollo mismo de la Constitución Política de 1991, pero
que solo aflora con las sentencias C-083 y T-123 de 1995 de la Corte Constitucional, la
que se fue consolidando, entre otras, en las sentencias C-037 de 1996, T-175 de 1997,
T-321 de 1998, T-566 de 1998 y SU-047 de 1999 (HERNÁNDEZ BECERRA, 2011; p.
238).
La sentencia C-634 de 2011 declaró condicionalmente exequible el artículo 10 de
la Ley 1437 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con
las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, pero
de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las
normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia,
sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el
control abstracto de constitucionalidad.
La sentencia en cita determina que el grado de vinculatoriedad que tiene el
precedente constitucional es de “incidencia superior” al que tiene el del Consejo de
Estado en razón de la jerarquía del sistema de fuentes y la vigencia del principio de
supremacía constitucional: “En otras palabras, en tanto la Carta Política prevé una regla
de prelación en la aplicación del derecho, que ordena privilegiar a las normas
constitucionales frente a otras reglas jurídicas (Art. 4 C.P.) y, a su vez, se confía a la
Corte la guarda de esa supremacía, lo que la convierte en el intérprete autorizado de
las mismas (Art. 241 C.P.)”.
En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el respeto
por el precedente vertical toca el mismo derecho fundamental consagrado en el artículo
13 de la Constitución Política, “(…) que impone la igualdad de trato jurídico en la
135
aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la
eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En
este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas
por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada
una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no
constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de
obligatorio cumplimiento”.
Buena parte del éxito en la aplicabilidad de la fuerza vinculante de las sentencias
de unificación del Consejo de Estado consagrada en los artículos 10, 102 y 269 de la
Ley 1437 de 2011 dependerá de cómo estas se ajusten a la dinámica constitucional que
ha forjado la Corte Constitucional en 20 años de historia.
En este contexto debe entenderse que antes de la expedición de los aspectos
que se hacen novedosos dentro del C.P.A. y C.A. en el tema concreto (vinculatoriedad
de sentencia de unificación del Consejo de Estado), ya habían trascurrido diez años de
expedición de la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional que no solo
reafirma la obligatoriedad del precedente constitucional, sino que consolida la doctrina
del precedente dentro de la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa frente a
sus órganos de cierre, haciendo que la autonomía del juez se encuentre limitada por el
respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía, salvo la
existencia de motivos razonados de cada caso concreto.
La sentencia C-836 de 2001 es verdadero referente en materia de
vinculatoriedad del precedente frente al tema concreto, del que LOPEZ MEDINA (2007;
p. 73) cita: “Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por tres razones
fundamentales: en primer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente
a la doctrina del precedente (…); y en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se
reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdicción
constitucional, sino del precedente de la jurisdicción común”.
2.3. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.
Las discusiones generadas a partir del valor vinculante de las sentencias de
unificación del Consejo de Estado llevaron a algún sector doctrinal (GALINDO VACHÁ,
2011) a considerar la cuestión de que el Consejo de Estado actuara como Tribunal de
Casación a la manera de su homólogo francés.
No obstante en la Sentencia C-713 de 2008, la Corte Constitucional manifestó
que el Consejo de Estado Colombiano no es Tribunal de Casación, ya que asumir tal
rol, “implica un análisis técnico-jurídico sobre la validez de una sentencia judicial”,
función que no está prevista en la Constitución de manera expresa para el Consejo de
Estado, al contrario de lo que se manifestó en la Carta respecto de la Corte Suprema de
Justicia.
Ahora bien, por virtud de la misma Carta de 1991, el Consejo de Estado si es el
máximo órgano de lo contencioso administrativo y en tal sentido una de sus principales
atribuciones es la unificación de la jurisprudencia contenciosa administrativa.
En concordancia con dicho papel, la Ley 1437 de 2011 fuera de mantener el
recurso extraordinario de revisión (artículos 248 a 255) y de revisión eventual de las
sentencias emanadas en acciones populares y de grupo (Ley 1285 de 2009) y de
consolidar la expedición de sentencias de unificación en razón a la importancia jurídica,
trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia (artículo 271),
dispuso dos medidas distintas, pero complementarias en la medida en que parten de
una premisa común que es la aplicabilidad vinculante de una sentencia de unificación
del Consejo de Estado (definida a su vez en el artículo 270):
(i) La creación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (artículos
256 a 268) y,
(ii) trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado
(artículos 269 a 271 en concordancia con los artículos 10 y 102).
Como se mencionó, la premisa común de las dos medidas descritas es la
aplicabilidad imperiosa a la administración de una sentencia de unificación del Consejo
de Estado, tema que como lo menciona ARBOLEDA PERDOMO (2011; p. 391), fue
objeto de intenso debate al interior de la Comisión de Reforma al Código, ya que si
bien es obligación del juez administrativo seguir el precedente vertical, no en pocas
oportunidades se advierte al interior del Consejo de Estado, contradicción en los
criterios usados en un mismo tema concreto o no existe una línea jurisprudencial
consolidada en razón a constantes cambios de postura. Por ello el C.P.A. y C.A.
abandona los criterios de “jurisprudencia” o de “línea jurisprudencial” para reconducir el
camino hacia el de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.
CHAIN LIZCANO (2011; p. 373) determina que la creación de los Juzgados
Administrativos unipersonales reafirmó la necesidad de unificar la jurisprudencia por
parte del Consejo de Estado, ya que: “Tal hecho generó nuevos efectos en la
desarticulación de la jurisprudencia, en la medida en que casi todos los procesos que
se conocían en segunda instancia por parte del Consejo de Estado, pasaron a ser de
conocimiento de los Tribunales, por haber sido fallados, ahora en primera instancia por
los jueces unipersonales, en razón a la redistribución de competencias que su creación
trajo aparejada”.
El nuevo ordenamiento define en su artículo 270 lo que debe entenderse por
sentencia de unificación: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias
de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por
importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o
sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas
al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996,
adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.
137
La posibilidad de que todo el cuerpo de la sentencia y no exclusivamente su ratio
decidendi, sea vinculante a la administración y a los operadores judiciales ha recibido –
con razón- fuertes críticas de la doctrina: “(…) lo imperativo para la administración, en la
estructuración de toda decisión creadora de situaciones jurídicas subjetivas, no es en
su integridad la providencia judicial o la sentencia en sí misma, sino simplemente su
ratio decidenci, esto es lo que verdaderamente configura un antecedente vinculante de
la misma o precedente propiamente dicho” (SANTOFIMIO GAMBOA; 2011, p. 64).
Consideramos que el hecho de que no se cite expresamente a la ratio decidenci
en ninguna parte de los artículos 10, 102, 269, ni 270 de la Ley 1437 de 2011 como la
parte vinculante de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no es óbice para
que se desconozca lo expuesto porque ello supondría desechar ilegítimamente la
doctrina constitucional de la Corte, pues la misma jurisprudencia constitucional entiende
como precedente judicial vinculante el “(…) constituido por aquellas consideraciones
jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido
a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón
central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos
fácticos relevantes de cada caso” (Corte Constitucional. T-766 de 2008).
2.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.
En los términos en que el citado recurso es definido por los artículos 256 y s.s.
de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo que cita la doctrina (GALINDO VACHÁ,
2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificación de
jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario de súplica,
derogado en su momento por la Ley 954 de 2005.
Lo anterior en razón a que según el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, este
procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los tribunales
administrativos, siendo su única causal de procedencia, el que la sentencia impugnada
contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado; en tanto
mientras mantuvo vigencia el extraordinario de súplica, mencionaba el artículo 194
original del C.C.A., modificado por el art. 57 de la Ley 446 de 1998 que el mismo
procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o
Subsecciones del Consejo de Estado por “(…) violación directa de normas sustanciales,
ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las
mismas. (…)”, asemejándose en su contenido al recurso de casación de la jurisdicción
ordinaria.
Lo anterior sin perjuicio de la distinción frente a sus competencias ya que el
extraordinario de súplica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario de unificación por regla
general corresponde a las secciones de la misma, salvo que se dicte por razones de
importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar
jurisprudencia, sobre asuntos que provengan de las respectivas secciones.
Frente a la cuantía mínima para recurrir y tratándose de sentencias de contenido
patrimonial o económico, el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 determina que la
misma será de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en
asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del
derecho no laboral o asuntos tributarios y 450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a
contratos, reparación directa y acciones de repetición. La referencia para su
delimitación es la cuantía de la condena respectiva o, en su defecto, el valor de las
pretensiones de la demanda.
La nueva regulación es rica en cuanto a determinación mediante perito de la
cuantía del interés para recurrir cuando el mismo no esté determinado (artículo 263),
competencia (artículo 259), legitimación (artículo 260), interposición y tramite (artículos
257, 265 y 266), requisitos (artículo 262), suspensión de la sentencia recurrida
mediante caución (artículo 264) y efectos de la sentencia (artículo 267).
En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que
efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificación de la
misma corporación, se anulará en lo pertinente la providencia recurrida y se “dictará la
que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan”.
Si la sentencia anulada ya se ejecutó, se declarará sin efecto “los actos
procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a
las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar”.
2.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de
Estado.
Pasos adelante frente a la consolidación legislativa del precedente, tanto en vía
administrativa como judicial, había dado la Ley 1395 de 2010: Para efectos judiciales y
con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al Despacho para fallo, el
artículo 115 ibidem facultó a jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la
Judicatura para que cuando existieran precedentes jurisprudenciales, se pudieran fallar
o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el
turno de ingreso de los citados procesos.
En vía administrativa el artículo 114 de la citada Ley determinó que: “Las
entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de
jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o
comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a
reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de
peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes
jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos
hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”.
En mención a tal medida, la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de
2011con Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, apunta que dicha disposición
139
“(…) constituye un mecanismo legítimo desde la perspectiva constitucional, para agilizar
la actuación de la administración y evitar que se generen sobrecostos adicionales por
las indexaciones y los intereses moratorios que implican las condenas judiciales”.
La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del
Consejo de Estado, tanto sede administrativa como judicial, puede tener una vasta
incidencia en la descongestión de la J.C.A. en la medida en que, temas como los
manifiestos por el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pensiones de jubilación,
prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos
oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros) han sido
suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la
administración aplica los derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo
contencioso administrativo en temas como los expuestos, puede contribuirse en buena
medida a la descongestión judicial de la Jurisdicción, aun por vía de la conciliación
judicial ya que por vía administrativa, por regla general no ha sido tradición el
reconocimiento del pago de daños sin proceso judicial previo, salvo algunos contados
casos, v.g., reparación administrativa de desplazados por la violencia.
El trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado
parte del deber que tiene la administración de aplicar las normas (constitucionales,
legales y reglamentarias) en forma homogénea a “(…) situaciones que tengan los
mismos supuestos fácticos y jurídicos”, para lo cual “al adoptar las decisiones de su
competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del
Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (artículo 10),
del que –se insiste- la Corte Constitucional condiciona su exequibilidad a la aplicación
preferente de sus decisiones que interpreten las normas constitucionales aplicables a la
resolución de los asuntos de su competencia y sin perjuicio del carácter obligatorio erga
omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad
(Sentencia C-634 de 2011).
El deber de seguir la jurisprudencia por parte de la administración se
corresponde al derecho del ciudadano “consistente en su expectativa legítima de que la
autoridad de le trato igual al que benefició a otros, mediante la aplicación de
precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo”. (HERNÁNDEZ
BECERRA, 2011; p. 240), por lo que el artículo 10 del C.P.A. y C.A., debe ser leído de
la mano de los artículos 102 y 269 y s.s. del nuevo estatuto.
El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 crea la posibilidad de solicitarle a la
administración por parte del ciudadano, la extensión de una sentencia de unificación del
Consejo de Estado en que se haya reconocido un derecho, en razón a que el solicitante
acredita la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la
sentencia unificadora.
HERNÁNDEZ BECERRA (2011; p. 241) cita como el deber de seguir el
precedente es más fuerte para las autoridades administrativas, que para las judiciales:
“En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad administrativa, desaparecen
los presupuestos del artículo 230 dado que, en tratándose de procedimientos
administrativos, los operadores del derecho no son los jueces, ni está de por medio la
actividad judicial, ni se trata de la expedición de providencias judiciales”.
El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 consagra no solo los requisitos de la
petición (justificación que se está en la misma situación de hecho y derecho del
demandante al que se le reconoció el derecho en la sentencia exhortada, pruebas y
copia o referencia de la sentencia de unificación invocada), sino las causales fundadas
en las cuales la administración puede, legítimamente, negarse a extender la sentencia
de unificación: Necesidad de pruebas para decidir (enunciando cuales), inaplicación de
la sentencia al caso del peticionario por ser distinta su situación concreta y falta de
conformidad con la sentencia en razón a que “las normas a aplicar no deben
interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación”, argumentos que
deberá exponer al Consejo de Estado si se agota el trámite del artículo 269 ibidem.
Extender los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado
implica hacerla aplicable a quien no fue parte del proceso que dio lugar a la misma,
pero precisamente, como si lo hubiere sido, ello es, como si hubiere sobrevenido en el
solicitante la calidad de parte procesal. Lo anterior resulta sui generis para el derecho
procesal si se tiene en cuenta que la calidad de “parte” se adquiere cuando se
promueve el derecho de acción dentro de un proceso: “El concepto de parte derivase
del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre
propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley y aquel frente al cual
esta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación
procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la
relación sustancial que es objeto de la contienda” (CHIOVENDA, 1922; p. 6).
También resulta poco menos que exótico el que pueda solicitarse a la
administración la extensión de una sentencia de unificación frente al reconocimiento de
un perjuicio emanado de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado
sin sentencia previa (ARBOLEDA PERDOMO, 2011; p. 154), lo que consolida la ruptura
de la tradición jurídica existente en el Código de 1984 de no reconocimiento de este
tipo de indemnizaciones sin la existencia de sentencia judicial previa, salvo
excepcionales casos relacionados con desplazados por la violencia o ley de víctimas y
los casos que cita el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.
Frente al trámite en vía administrativa debe tenerse en cuenta varios aspectos:
1. Es adecuado que se solicite en el mismo escrito por el peticionario, tanto la
reclamación del derecho subjetivo alegado como la extensión de la sentencia de
unificación por el Consejo de Estado, ya que si solo se solicita éste último, el acto
administrativo que lo decida no es sujeto de control judicial, se proponga o no el trámite
del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011.
2. El acto administrativo que resuelve la solicitud de extensión de la sentencia de
unificación debe tomarse por la administración en el término de 30 días siguientes a su
interposición sin que contra la misma procedan recursos.
141
3. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la
presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, claro está, en el caso de que la petición inicial haya invocado el
reconocimiento del derecho subjetivo y a la vez la extensión de la sentencia. Si el
peticionario no acude al trámite establecido en los artículos 269 y s.s. de la Ley 1437 de
2011, los términos para la presentación de la demanda se reanudan al vencimiento del
plazo de treinta (30) días a su notificación, pues éste es el plazo máximo para acudir al
Consejo de Estado.
Respecto del control judicial se tiene que:
• Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la
autoridad guarda silencio sobre ella, no existe control judicial ya que el solicitante
puede acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado
a efectos de que sea éste el que ordene la extensión de su sentencia de
unificación.
• Si no se acude al trámite ante el Consejo de Estado y si se solicitó en conjunto el
reconocimiento del derecho subjetivo junto con la extensión de la sentencia de
unificación, puede acudirse al control judicial si la administración ya resolvió la
primera petición (reconocimiento del derecho). Si la administración no ha
resuelto la petición de reconocimiento del derecho y no se acude al Consejo de
Estado, la norma no indica cuál es su efecto, no obstante consideramos que se
está frente a la configuración del silencio negativo administrativo una vez
trascurran los 3 meses de la petición inicial, en los términos del artículo 83 del
C.P.A. y C.A.
• Si no se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo, sino que
solo se hizo de la extensión de la sentencia de unificación, negada ésta última
solicitud por la administración, puede solicitarse la primera para que se configure
el acto pasible de control judicial por vía de nulidad y restablecimiento del
derecho.
• Si se reconoce el derecho, la decisión puede ser demanda en lesividad por la
administración.
Como ya lo mencionábamos, en caso de que la extensión se niegue por parte de
la administración, el artículo 269 ibidem consagra la posibilidad que tiene el
administrado de acudir al procedimiento de extensión de la jurisprudencia ante el
Consejo de Estado, para que dicha Corporación, si lo estima procedente y previo
traslado y audiencia de la administración, ordene la extensión de su jurisprudencia de
unificación con los mismos efectos del fallo aplicado y realice el reconocimiento del
derecho a que hubiere lugar. La legitimación por activa la tendrá el solicitante de la
extensión ante la administración y la providencia del Consejo de Estado que la resuelva
tendrá estará circunscrita a lo solicitado por aquel.
El trámite descrito en el artículo 269 pone en serios aprietos la celeridad de este
trámite al interior del Consejo de Estado, ya que si bien el mismo se advierte breve y
sumario, la aglomeración de solicitudes, el número de audiencias a celebrar (una por
cada solicitud de extensión) y en general el gran cúmulo de competencias del Consejo
de Estado vaticina la congestión de la Corporación.
Describe el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011 que de la solicitud inicial y sus
anexos (copia de la actuación), el Consejo de Estado dará traslado a la administración
por el término de 30 días para que aporte pruebas y se pronuncie sobre la misma,
pudiendo presentar los mismos argumentos mediante los cuales negó la extensión, de
los que habla el numeral 3 del artículo 102. Presentados los citados documentos se
convoca a audiencia en el plazo de 15 días contados a partir de la notificación de las
partes, donde se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión. Si el
Consejo de Estado decide extender los efectos de una sentencia de unificación, la
providencia implicará la adición de la sentencia primigenia, como si se hubiera omitido
resolver uno de los extremos de la litis, en términos del artículo 311 del C.P.C.
Finalmente la norma en comento establece que si “la extensión del fallo implica
el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario que deba ser liquidado, la
liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el
escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad
judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión
de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la
decisión del Consejo de Estado”.
Dos hipótesis emanan respecto del control judicial si se niega la extensión de la
sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado:
• Si el mecanismo de reclamación es la pretensión de nulidad y restablecimiento
del derecho, se envía el expediente para que la administración resuelva sobre el
derecho subjetivo reclamado y si el mismo es negado puede ejercerse el control
judicial. Si ya su hubiere resuelto el derecho reclamado, se reanudan los
términos para iniciar el control judicial.
• Si el mecanismo de reclamación es distinto a la pretensión de nulidad y
restablecimiento del derecho (v.g. pretensiones contractuales o de reparación
directa), donde no se requiera decisión previa de la administración, se reanudan
los términos para iniciar el control judicial.
Vista su regulación y siguiendo la interpretación dada por la Corte Constitucional
en la sentencia C-836 de 2001, consideramos que la extensión de las sentencias de
unificación del Consejo de Estado no altera el sistema de fuentes del derecho
establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la
interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Dicho de otra forma es volver vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida
como un elemento independiente a lo que interpreta.
En sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional al declarar exequibles los
incisos primero y séptimo del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 establece que la
jurisprudencia tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando se trata de
143
la proferida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones previstas en la
Carta Política y que dicha cualidad deriva del art. 4 de la C.P., del deber de sujeción de
todas las autoridades públicas a la Constitución y a la ley, del derecho de igualdad ante
la ley, del debido proceso, del principio de legalidad y la buena fe a la que deben
ceñirse las actuaciones de las autoridades públicas, lo que evidencia que no es
contraria sino complementaria del concepto de la jurisprudencia como criterio auxiliar de
interpretación.
Al derecho nacional no puede ser aplicable el razonamiento de algún sector de la
doctrina comparada (DIEZ SASTRE, 2008; p. 161) que considera a la jurisprudencia
comunitaria europea como una fuente “de facto” de derecho comunitario: “La mayoría
de los principios más importantes del Derecho comunitario se han formado a través de
su case law, que, precisamente por ello, ha llegado a considerarse de facto una fuente
más del Derecho comunitario”.
Cuando el artículo 230 C.P. ordena acatar el “imperio de la ley” no solamente
está refiriendo al texto Constitucional y legal formalmente considerado, sino al proceso
interpretativo por el cual se deben asumir como reglas formales de derecho “las
decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional,
en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la
armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos
sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas”. (Corte
Constitucional. C-634 de 2011).
3. CONCLUSIONES
No se altera el sistema de fuentes del derecho colombiano frente a la
implementación del carácter vinculante de las sentencias de unificación emanadas del
Consejo de Estado pues el concepto “imperio de la ley” contenido en el artículo 230 de
la C.P., al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, no solo
comprende formalmente la norma constitucional y legal, sino la interpretación
jurisprudencial de los máximos órganos judiciales.
La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del
Consejo de Estado, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa en la medida en que temas como la
reliquidación y reconocimiento de pensiones, prestaciones sociales y salariales, daños
causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos,
conflictos tributarios o aduaneros, han sido suficientemente decantados por la
Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica lo derroteros
establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo, puede evitarse
en buena medida que se inicien procesos nuevos.
La consolidación de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del
Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional no
alteran el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P.
porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la
sentencia de unificación del Consejo de Estado, volviendo vinculante la mirada de la
Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta.
En un “estado de cosas” donde el ejecutivo, el legislativo y los medios de
comunicación discuten la conveniencia de los fallos judiciales, ejerciendo una indebida
presión frente a los operadores judiciales, el precedente pone a salvaguarda a los
jueces porque genera un parámetro objetivo de obedecimiento al superior.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
ARBOLEDA PERDOMO, E. (2011) Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogotá: Legis.
BERNAL PULIDO, C. (2009) El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
CORREA PALACIO, R. Las reformas a las medidas cautelares y los poderes del Juez
en el proceso contencioso administrativo. Recuperado el 16 de Marzo de 2011. De
www.icdp.org.co.
CHAIN LIZCANO, G. (2011) El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.
En: AA.VV. Memorias Seminario Internacional de presentación del nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Bogotá: Consejo de
Estado.
CHIOVENDA, J. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Madrid: Reus.
DIEZ SASTRE, S. (2008) El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia
vinculante. Madrid: Marcial Pons.
GALINDO VÁCHA, J. (2011) Innovaciones del nuevo código contencioso administrativo.
Recuperado el 2 de Febrero de 2011. De www.icdp.org.co
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. (1989) Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I. Madrid: Civitas.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2004) La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid:
Civitas.
GUIMARAES RIBEIRO, D. (2004) La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva:
hacia una teoría procesal del Derecho. Madrid: J.M. BOSCH Ed.
HERNÁNDEZ BECERRA, A. (2011) La jurisprudencia en el nuevo Código”. En: AA.VV.
Memorias Seminario Internacional de presentación del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá: Consejo de Estado.
145
LÓPEZ MARTÍNEZ, M. (2010). Nuevo Código Contencioso y Unificación
Jurisprudencial: Algunas reflexiones en torno a los criterios de utilidad. Revista Principia
Iuris. Universidad Santo Tomas Tunja. (No 13)
LÓPEZ MEDINA, D. (2007) El derecho de los jueces. Bogotá: Legis.
MONTAÑA PLATA, A. (2002) El concepto de servicio público en el Derecho
Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
QUINTERO, B. y PRIETO, E. (1995) Teoría General del Proceso. Tomo I. Santa Fe de
Bogotá: Editorial Temis.1ª Edición.
RESTREPO MEDINA, M. (2011) Estudio regional de la congestión de la jurisdicción
contencioso Administrativa. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, GIZ, AECID,
Consejo de Estado y PNUD.
SANTAELLA QUINTERO, H. (2011) El valor del precedente jurisprudencial”. En
Seminario. Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso.
Departamento de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
20, 21 y 22 de Octubre de 2011.
SANTOFIMIO GAMBOA, J. (2011) La fuerza de los precedentes administrativos en el
sistema jurídico de derecho positivo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
SANTOFIMIO GAMBOA, J. (2004) Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso
Administrativo”. Tomo 3. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Sentencias
Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T- 766/08. (Magistrado
ponente Marco Gerardo Monroy Cabra; 31 de julio de 2008).
Corte Constitucional. Auto 204 de 2006. (Magistrado ponente Manuel José Cepeda
Espinosa).
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-713/08. (Magistrado ponente Clara Inés
Vargas Hernández; 15 de Julio de 2008).
Corte Constitucional. Sentencia C-836/01. (Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil; 9
de Agosto de 2001).
Corte Constitucional. Sentencia C-634/11. (Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas
Silva; 24 de Agosto de 2011).
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-539/11. (Magistrado Ponente Luis
Ernesto Vargas Silva; 6 de julio de 2011).
ACTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIÒN DIRECTA
Manuel Alberto Restrepo Medina
∗
Fecha de entrega :
11 de febrero de 2012
Fecha de aprobación: 29 de mayo de 2012
RESUMEN**.
El procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de actos,
formalidades y trámites que rigen la preparación e impugnación de la voluntad
administrativa, que se manifiesta en la expedición de un acto administrativo, en la
medida en que se surta de acuerdo con los principios que lo rigen, da lugar a que la
administración pública pueda alcanzar las finalidades que le son propias, como gestora
del interés público.
ABSTRAC
The administrative procedure, defined as the set of acts, formalities and
procedures governing the preparation and appeal of administrative will, manifested in
the issuance of an administrative act, to the extent that it takes in accordance with the
principles that govern, results in public administration can achieve the goals that are
proper, as manager of the public interest
Abogado de la universidad del rosario. Especialista en legislación financiera de la universidad de los andes.
Magister en estudios políticos de la universidad Javeriana. Magister en Derecho Administrativo de la
Universidad del Rosario. Doctor por la Universidad Alfonso X el Sabio. Profesor titular y director de
estudios de la Maestría en Derecho Administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de
Rosario. AE
**
Artículos de orden ref lexivo el cual es una Producción original e inédita, resultado del desarrollo del
Congreso Internacional de Derecho Público, que se desarrollará en el mes de Octubre de 2012 en la
Universidad Santo Tomás Seccional Tunja.
El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley y la
doctrina existente para de esta forma desarrollar un texto con finalidad reflexiva, basado en fuentes
directas y originales.
∗
147
RESUMË
La procédure administrative, définie comme l'ensemble des actes, formalités et
procédures régissant la préparation et l'attrait de volonté de l'administration, qui se
manifeste par l'émission d'un acte administratif, dans la mesure où il prend en
conformité avec les principes qui gouverner, les résultats dans l'administration publique
peut atteindre les objectifs qui lui sont propres, en tant que gestionnaire de l'intérêt
public.
INTRODUCCION.
El procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de actos,
formalidades y trámites que rigen la preparación e impugnación de la voluntad
administrativa, que se manifiesta en la expedición de un acto administrativo, en la
medida en que se surta de acuerdo con los principios que lo rigen, da lugar a que la
administración pública pueda alcanzar las finalidades que le son propias, como gestora
del interés público.
En esta medida, el procedimiento administrativo se encuentra concebido como
un instrumento de facilitación de la mejor acción de la administración, que se expresa
en la expedición de los actos jurídicamente apegados a la legalidad y respetuosos de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo y desafortunadamente, no
es infrecuente que se deje de lado esa finalidad de este mecanismo de actuación de la
administración, y en su lugar se privilegie el simple formulismo para agotar el tramite
burocrático.
Cuando ello ocurre como una constante, esa disfuncionalidad afecta
irremediablemente el acceso a la justicia, en la medida en que se produce una
jurisdiccionalizacion de las relaciones entre la administración y los ciudadanos, ya que
la denegación rutinaria de sus derechos por parte de aquella los lleva a trasladar sus
reclamaciones ante los jueces y tribunales, sobre temas que en principio tendrían que
haberse resuelto en la vía gubernativa.
De allí la importancia de que los mecanismos jurídicos de autocontrol por parte
de la administración opere en debida forma y por eso la trascendencia en torno a su
formulación en el curso del debate en el congreso de la republica al tramitarse el
proyecto de ley de reforma al Decreto Ley 01 de 1984, para prevenirse la controversia
sobre la validez jurídica de los actos administrativos se sigan traduciendo en
reclamaciones judiciales que entran a engrosar la larga fila de asuntos que deben ser
resueltos por los jueces y tribunales administrativos, a partir de la constatación de que
al mayor parte de la carga de esta jurisdicción se origina en la controversia sobre
validez jurídica de las decisiones con que concluyen los procedimientos administrativos.
DESARROLLO.
En efecto, una mirada a las cifras oficiales muestra como en los juzgados
administrativos de Bogotá al finalizar el año 2007 la carga de procesos era de 132.551,
de los cuales 93.494 correspondían a acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho en materia laboral; para la misma época, en el tribunal administrativo de
Cundinamarca había en trámite 36.124 procesos, de los cuales 20.544 eran de la
misma clase de acciones.
El sistema judicial en lo contencioso administrativo está diseñado para que se
recurra a él en defecto de la eficacia del control de la administración sobre sus propios
actos, para lo cual esta ultima cuenta tanto con mecanismos oficiosos como con
instrumentos ejercidos por los particulares que se han visto afectados con sus
decisiones. En esa medida, el control pre judicial debería servir para evitar la
judicialización de muchas situaciones de conflicto.
No obstante, a partir de la constatación de la presencia del fenómeno de la
congestión en la jurisdicción administrativa y de la búsqueda de las causas que la
generan m se ha encontrado que una muy importante fuente de litigiosidad en contra
del estado radica en la tramitación de procedimientos administrativos que concluyen
con decisiones de manera sistemática y en contra de los precedentes jurisprudenciales
sobre la materia, deniegan recurrentemente los derechos de los ciudadanos.
Es particularmente destacable la reticencia y reiteración de las entidades
estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en
desconocer el propio principio de legalidad en el reconocimiento, liquidación y pago de
los derechos laborales de sus servidores públicos y pensionados, que lleva a que los
afectados por las actuaciones antijurídicas de la administración hagan valer sus
derechos por vía jurisdiccional.
YOUNES MORENO1 señala que a pesar de que la vía gubernativa tiene un
marco jurídico muy completo, algunas entidades del estado no aprovechan la resolución
de los recursos interpuestos como un instrumento realmente oportuno y efectivo para
resolver las peticiones de los particulares, situación que es realmente preocupante en
las entidades del sector salud y de la seguridad social.
El mismo investigador remata enfáticamente indicado que “muchas veces, a
pesar de la claridad jurídica, prefiere resolver negativamente el punto en cuestión y
dejar que lo haga la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contribuyendo de esta
1
YUNES MORENO, Diego. Colección de Reformas en la Rama Judicial. GTZ, Tomo V, Vía GubernativaConciliación-Arbitramento: una compilación temática y jurídica para la descongestión en lo contencioso
administrativo. Bogotá, 2008, p. 36-37
149
forma no solo a congestionarla sino recargando sobre el peticionario el costo de tener
que demandar”
En idéntico sentido, BALLÉN MOLINA (2007) indica que las entidades del estado
no resuelven en el ente administrativo sus problemas y, cuando lo hacen, no toman las
decisiones en debida forma, por lo cual el ciudadano termina acudiendo a la jurisdicción
contencioso administrativa.
Se contribuye de esa manera por parte de la propia administración a la
congestión de los despachos judiciales, que repercute en la oportunidad para el
proferimiento de las decisiones de fondo en los procesos a su cargo, y por lo tanto
afecta negativamente el derecho fundamental de acceso a la justicia, como una
problemática endémica del sistema judicial colombiano, particularmente en la
jurisdicción administrativa.
Sin embargo, las soluciones pretendidas hasta la fecha no habían abordado el
problema de la congestión en la fuente, para reducir la demanda de acceso a la justicia
por la vía de devolverle su eficacia al procedimiento administrativo, sino que se habían
concentrado en el mejoramiento del proceso contencioso administrativo, para tratar de
hacerlo más, y fundamentalmente en el incremento de operadores judiciales para dar
respuesta a esa mayor demanda de justicia.
Si una parte importante de la congestión judicial en la jurisdicción administrativa
proviene de la tramitación de procedimientos administrativos que han concluido con
decisiones desfavorables a las solicitudes de los peticionarios, respecto de las cuales
no ha existido un empleo adecuado de los mecanismos de autocontrol jurídico con que
cuenta la administración, la reforma al código contencioso administrativo se mostraba
como una oportunidad inmejorable para tratar de incidir normativamente en su solución.
La ley 1437, aparte de haber efectuado algunos retoques a los recursos contra
los actos administrativos y a la revocación directa, a los cuales me referiré en la parte
final de mi intervención, introdujo algunas disposiciones de mucha mayor envergadura
por el alcance que ellas pueden llegar a tener para garantizar la eficacia jurídica de los
actos administrativos.
En ese sentido, la principia listica que se establece en el artículo 3, que
desarrolla los principios constitucionales que orientan el ejercicio de la función
administrativa, debe proyectarse a los procedimientos administrativos, de manera que,
tanto en su tramite como y principalmente en los actos administrativos con los que los
mismos concluyen, se observen las formas que permitan expresar de manera eficaz los
preceptos jurídicos que aquellos contienen, determinado que la administración
desempeñe correctamente sus competencias.
Ello entraña que cada entidad que conforma la administración pública adopte
previsiones para que la iniciación de los procedimientos administrativos sea un ejercicio
metódico y no una simple retina de diligenciamiento de una hoja de papel en blanco.
Lograrlo implica definir con anterioridad el propósito del adelantamiento del
procedimiento y dimensionar el imparto por la realización de su trámite, de manera que
una vez tomada la decisión sea indudable su oportunidad.
A su turno, los actos administrativos con que concluyen los procedimientos
administrativos deben garantizar la seguridad jurídica, de tal manera que en todos los
casos, previamente a su expedición, se lleve a cabo un ejercicio de autocontrol, por
medio del cual se establezca su viabilidad jurídica, examinando los siguientes aspectos:
constatación de la competencia de la respectiva entidad, vigencia de la norma
sustantiva aplicable al caso, verificación de la inexistencia de ambigüedades o
contradicciones y conformación adecuada y completa de la estructura de la decisión.
En esa medida, los actos administrativos no deberían dar lugar a convertirse en
factor significativo de litigiosidad en contra del estado y causar congestión en la
jurisdicción administrativa, de manera que si tan solo las autoridades concernidas
aplicaran los principios establecidos en el artículo 3º, la consecuencia sería el
incremento de su eficacia jurídica, pues esas expresiones de la voluntad de la
administración serian idóneas para producir los efectos jurídicos que con su trámite se
pretendieron.
Por otra parte, a la pretendida eficacia de los actos administrativos también
contribuye el nuevo código con el establecimiento del deber de aplicación uniforme de
las normas y la jurisprudencia.
En efecto, el articulo 10º, impuso a las autoridades el deber de aplicar las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a
situaciones que tengan los mismos supuestos facticos y jurídicos y con este propósito,
al adoptar las decisiones de su competencia, deben tener en cuenta las sentencias de
unificación jurisprudencial del consejo de estado en las que se interpreten y apliquen
dichas normas.
La aplicación uniforme de la jurisprudencia del consejo de estado regulada en
esta disposición, viene a remplazar a partir de su vigencia, lo establecido en el articulo
114 de la ley 1395, en cuya virtud se dispuso que:
“las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones
de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o
comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a
reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de
peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuanta los precedentes
jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos
hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos”.
Esta norma que estará vigente hasta el 1º de julio de 2012, se focaliza en hacer
vinculante para la administración pública el denominado precedente judicial, pero
aunque le confiere un alcance imperativo al mandato legal, no establece herramientas o
mecanismos para garantizar su aplicación efectiva y evitar que ante el incumplimiento
de la entidad pública en aplicar la regla del precedente, el ciudadano se vea abocado a
tener que recurrir a la jurisdicción para hacer valer su derecho.
151
Por ello, el nuevo código complementa el deber de aplicación uniforme de la
jurisprudencia del consejo de estado con la atribución para que el particular interesado
solicite a la autoridad compete la extensión de la misma, de acuerdo con el tramite
establecido en el artículo 102, y en caso de improsperidad de la solicitud, dispone el
procedimiento ante el propio Consejo de estado para que este determine la procedencia
de la extensión de su jurisprudencia al caso particular y concreto, de acuerdo el tramite
regulado en el artículo 269.
Ahora bien, dentro del trámite de los procedimientos administrativos, se
mantienen los instrumentos de control precedentes de los recursos y la revocación
directa, con una regulación similar a la del código actual, destacando las siguientes
particularidades que permiten ver las diferencias entre los dos estatutos:
Respecto del objeto de los recursos, además de al aclaración, modificación y
revocación, que se mantienen, el articulo 74 añade la adición, y, frente a la apelación,
dispone que su interposición se hará para ante el superior administrativo, como hoy
existe, o también para ante el superior funcional.
Respecto de este último recurso se adiciona la improcedencia cuando se trata de
decisiones de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales
autónomos, así como de los representantes legales y jefes superiores de las entidades
y organismos del nivel territorial.
Sobre la oportunidad y presentación del recurso se introduce una de las
principales y más importantes novedades, consistente en la ampliación del pazo para
su interposición, el cual pasa de 5 a 10 días posteriores a la notificación o publicación
del acto, lo cual representa una mayor garantía para que el interesado pueda
estructurar de manera mucho más adecuada la fundamentación de su escrito, dando
además la posibilidad de un estudio mucho más riguroso por parte de la administración
a partir de los argumentos que exponga el recurrente.
En relación con los requisitos, el articulo 77 presenta tres situaciones novedosas:
la primera consiste en la supresión de la exigencia de la presentación personal si quien
presenta el recurso ya ha sido reconocido en la actuación; la segunda es la habilitación
para efectuar la presentación por medios electrónicos, para cuyo empleo considero que
previamente debe haber efectuado el registro a que se refiere el artículo 54; y la tercera
novedad consiste en la reducción de 3 meses a 2 del término para ratificación de la
actuación del agente oficioso.
En materia de pruebas en el trámite de los recursos, también la regulación es
bastante similar a la actual, con la novedad de que cuando con un recurso se presenten
pruebas, si se trata de un trámite en el que intervienen más de una parte, deberá darse
traslado de ellas a las demás por el termino de 5 días.
Finalmente, en cuanto a la decisión de los recursos, se elimina la descripción que
el artículo 59 actual hace del contenido de la motivación: de hecho, de derecho y de
conveniencia, para indicar de manera más simple que al vencimiento del periodo
probatorio deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso.
La obligación de decidir sobre todas las cuestiones planteadas y las que
aparezcan con motivo del recurso, aunque aparentemente muy similar resulta
profundamente modificada, al disponerse en el inciso final del nuevo artículo 80 que “la
decisión resolverá todas las peticiones que haya sido oportunamente planteadas y las
que surjan con motivo del recursos”. La inclusión de la condicionalidad temporal evita la
adición a última hora de cuestiones que nada tienen que ver con la actuación que se
viene adelantando o que buscan dilatar el trámite proponiendo nulidades, solicitando
pruebas o planteando recusaciones a todas luces improcedentes.
Este capítulo sobre los recursos termina con el artículo 82, que es enteramente
novedoso, al establecer que la autoridad podrá crear, en su organización, grupos
especializados para elaborar proyectos de decisión de los recursos de reposición y
apelación. Al parecer esta disposición corresponde a una propuesta contenida en un
estudio financiado por la agencia de cooperación alemana sobre el uso de la via
gubernativa, la conciliación y el arbitraje, en el cual se señala la procedencia de
constituir comités que empujen el uso de cierto de la via gubernativa en las entidades
con reclamaciones intensivas.
Textualmente indica la recomendación: “es necesario centrar el uso eficiente de
la vía gubernativa como instrumento de resolución pronta de las solicitudes de los
ciudadanos, no solo para satisfacer oportunamente las reclamaciones procedentes,
sino para evitar la congestión en la JCA al disminuir las entradas de pleitos a la misma.
Si bien hay una plataforma jurídica interesante, ampliamente detallada, la propia
congestión demuestra que las reclamaciones previas no cumplen su papel de decidir
oportunamente las peticiones de los ciudadanos o el despacho eficiente de los recursos
que se interponen contra los actos administrativos.
Es por eso que valdría la pena impulsar, articuladamente entre la procuraduría y
el ministerio del interior y de justicia, la creación de comités para el uso de la via
gubernativa en entidades con muchas demandas en su contra.
Así como existen comités para la conciliación –y aunque hay que fortalecerlosya hay base sobre la cual trabajar. En la vía gubernativa se podría pensar que se creen
e implanten, responsabilizándolos de “empujar” las soluciones pendientes”.
Si bien el capitulo siguiente regula separadamente lo relativo al silencio
administrativo, hay allí un artículo referido al silencio administrativo en los recursos, que
reitera lo regulado actualmente en el artículo 60, con la novedad de que la limitación
para resolver aun después de operado el plazo de los dos meses se da por la
notificación del auto admisorio de la demanda y no de su presentación. Adicionalmente,
se contempla que la no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria
gravísima.
Ahora bien en cuanto a la regulación de la revocación directa, se presentan cinco
muy importantes novedades.
La primera de ellas consiste en la posibilidad de que el interesado pueda acudir a
este mecanismo aun cuando haya interpuesto los recursos de que el acto sea
153
susceptible, cuando la causal invocada sea la segunda (cuando el acto no esté
conforme con el interés público o social o atente contra él) o la tercera (cuando con el
acto se cause un agravio injustificado a una persona), pues el artículo 94 establece la
improcedencia de la revocación directa a solicitud de parte en ese evento únicamente
por la causal primera (cuando sea manifiesta la oposición del acto a la constitución o a
la ley).
La segunda novedad consiste en el establecimiento de la improcedencia de la
revocación directa a solicitud de parte por la misma causal primera, cuando haya
operado la caducidad para el control judicial del acto.
La tercera novedad es la reducción del plazo para decidir la solicitud de
revocación directa, el cual pasa de los 3 meses que fueron establecidos por la ley 909 a
los 2 meses que indica el inciso 2º del artículo 95.
La cuarta novedad consiste en la formulación de oferta de revocación directa que
la entidad demandada, de oficio o por solicitud del interesado o del ministerio público,
puede hacer dentro del trámite del proceso judicial, antes de que se profiera sentencia
de segunda instancia y previa aprobación del comité de conciliación, con indicación del
alcance propuesto para establecer el derecho o reparar el perjuicio. Si el juez la
encuentra ajustada a derecho la pondrá en conocimiento del demandante, quien deberá
manifestar su aceptación o rechazo dentro del término que el juez le fije, y si accede se
terminara el proceso mediante auto que prestara merito ejecutivo, en el cual constaran
las obligaciones que deberá cumplir la demanda a partir de la ejecutoria.
La quinta novedad esta prevista en el articulo 97 y está referida a la revocación
de los actos de carácter particular y concreto cuando el particular no presta su
consentimiento y sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, pues la nueva
regulación impide revocarlo y obliga a la administración a tener que demandarlo, sin
que deba agotar el trámite de la conciliación y debiendo solicitar al juez su suspensión
provisional.
Por último, en la búsqueda de lograr hacer eficaz la acción de la administración y
controlar la validez jurídica de los actos administrativos sin tener que jurisdiccionalizar
todo desacuerdo respecto a sus contenidos, el parágrafo del articulo 303 dispone que
presentada la solicitud de conciliación, el agente del ministerio público, de oficio o por
solicitud de la parte convocante, verificara la existencia de jurisprudencia unificada que
resulte aplicable al caso, y de confirmarla, si la autoridad expresa su negativa a
conciliar, suspenderá la audiencia para que el respectivo comité de conciliación
reconsidere su posición y si es el caso, proponga una fórmula de arreglo para la
reanudación de la audiencia o manifieste las razones por las cuales considera que no
es aplicable la jurisprudencia unificada.
CONCLUSIONES
Las conclusiones propuestas para devolverle su eficacia a la actuación
administrativa y por esta vía garantizar los derechos de los ciudadanos, van
encaminados a que la administración anticipe el veredicto de la jurisdicción, de tal
manera que la vía gubernativa tenga la misma entidad que hoy se le reconoce al
proceso contencioso administrativo de ser “un remedio procesal plenamente eficaz para
tutelar en su plenitud los derechos subjetivos de los ciudadanos”, GARCIA DE
ENTERRIA, de manera que el procedimiento administrativo sirva como un instrumento
de protección frente a la afectación de los intereses materiales y morales de los
ciudadanos.
Para lograrlo, es necesario enfatizar en el carácter instrumental del
procedimiento administrativo para la realización de los derechos de los ciudadanos,
mediado por el valor antropocéntrico de las reglas constitucionales, y ello solamente
será posible mediante una reparación intensa del aparato burocrático que permee
desde esta aproximación el ejercicio de sus funciones, para que la perspectiva con el
nuevo código aborda las relaciones entre la administración y los ciudadanos se
proyecte tanto en las rutinas organizacionales como en el mejoramiento de la técnica
jurídica en la elaboración de los actos administrativos.
BIBLIOGRAFÍA
BALLÉN MOLINA, (2007). Rafael, Principales causas de la congestión contencioso
administrativa en Colombia. Bogotá: Ibáñez.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Las transformaciones de la justicia administrativa.
Cizur Menos (Navarra): Aranzadi.
155
LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN: ¿UN CASO DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL?
Abog. Fernando Tovar Uricoechea*
Fecha de entrega :
14 de febrero de 2012
Fecha de aprobación: 30 de mayo de 2012
RESUMEN**
En el presente artículo se observarán los conceptos generales de interpretación
jurídica, mutación constitucional y sustitución constitucional, esto con la finalidad de
establecer si la teoría de la sustitución, propuesta por la Corte Constitucional
colombiana en el año 2003 con la sentencia C-551 de 2003, se incurre en una mutación
de la Constitución, a su vez el lector podrá observar que tan válida podría ser la
aplicación del concepto de mutación en el ordenamiento colombiano. Asimismo del
presente artículo se destacan las referencias jurisprudenciales en las cuales se observa
la forma en que la Corte ha propuesto diferentes métodos para determinar la ocurrencia
del fenómeno de sustitución constitucional.
PALABRAS CLAVE
Interpretación, sustitución constitucional, mutación constitucional, realidad
constitucional, vicios competenciales.
SUMMARY
In this article we will observe the general concepts of legal interpretation,
constitutional constitutional mutation and substitution, this in order to establish whether
the substitution theory, proposed by the Colombian Constitutional Court in 2003 with the
judgment C-551 of 2003, incurred a mutation of the Constitution, in turn, the reader can
see that as valid could be the application of the concept of mutation in the Colombian
legal system. This article also highlights references to case law in which we observe the
way the Court has proposed different methods to determine the occurrence of the
phenomenon of constitutional replacement.
KEYWORDS
*
Abogado Alcaldía Mayor de Tunja Boyacá. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, investigador
adscrito al Semillero de Investigación en Estudios de Jurisprudencia Constitucional. AE
**
Artículos de orden reflexivo el cual es una Producción original e inédita.
El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley y la
doctrina existente para de esta forma desarrollar un texto con finalidad reflexiva, basado en fuentes
directas y originales.
Interpretation, replacing constitutional
constitutional jurisdictional defects.
constitutional
mutation,
actually
RÉSUMÉ
Dans cet article, nous allons observer les concepts généraux d'interprétation
juridique, constitutionnel mutation constitutionnelle et la substitution, ceci afin d'établir si
la théorie de la substitution, proposé par la Cour constitutionnelle colombienne en 2003
avec l'arrêt C-551 de 2003 , a subi une mutation de la Constitution, à son tour, le lecteur
peut voir que la validité pourrait être l'application de la notion de mutation dans le
système juridique colombien. Cet article met en évidence également des références à la
jurisprudence où l'on observe la manière dont la Cour a proposé différentes méthodes
pour déterminer l'apparition du phénomène de remplacement constitutionnel.
MOTS-CLÉS
Interprétation, en remplacement de mutation constitutionnelle constitutionnel, la
Constitution fait défaut de compétence.
I. ASPECTOS PRELIMINARES
1. INTRODUCCIÓN
Fue a través de la sentencia C-551 de 2003, que la Corte Constitucional trazó un
nuevo camino en cuanto al control de constitucionalidad sobre los actos reformatorios
de la Ley Fundamental colombiana. Procedió entonces en aquel histórico fallo a
distinguir entre la potestad de reformar y la de reemplazar elementos esenciales de la
Carta Política, en efecto nos referimos a la Teoría de la Sustitución de la Constitución.
Dicha teoría, ha tenido una creciente evolución jurisprudencial durante un lapso
aproximado de 10 años, por esta razón vale la pena estudiar sus aspectos más
importantes para así establecer su validez y del mismo modo establecer si se trata de
un caso de mutación constitucional.
Para entender de una mejor manera este trabajo, debemos dilucidar la noción
que tenemos sobre sustitución constitucional, la cual podemos definir como “aquel
fenómeno por el cual un órgano facultado para reformar subvierte o reemplaza
elementos definitorios de la Constitución excediendo su competencia so pretexto de
enmendar la Constitución.” 1
Con base en lo anterior, procederemos a determinar si el surgimiento de la
teoría de la sustitución constituye un caso de mutación constitucional, teniendo en
cuenta aquella noción del tema que propone que la mutación “se presenta cuando hay
una modificación a la Carta Política sin que se altere el tenor literal de la Constitución”
1
Cfr. Sentencia C-551 de 2003
157
(LÓPEZ, 2003), o se trata simplemente de una construcción interpretativa
ajusta al campo de acción señalado por el constituyente de 1991.
que se
2. JUSTIFICACIÓN
El presente escrito encuentra su justificación, en la necesidad de establecer con
claridad si la doctrina de la sustitución constitucional en verdad surge de la
interpretación de la Constitución o por el contrario resulta ser una figura emanada de
criterios contrarios a los que el constituyente cimentó en la elaboración de la Carta
Política de 1991.
Debemos tener en cuenta que el artículo 241 y sus numerales 1 y 2 señalan las
competencias de la Corte Constitucional en cuanto al estudio y decisión sobre
demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución, así
como la potestad de decidir con anterioridad al pronunciamiento popular de los
referendos convocados para reformar la Carta Política. Esta competencia estipulada en
el entramado constitucional es limitada a la observación de los vicios de procedimiento
por parte del Alto Tribunal en sus fallos.
No obstante lo anterior, la Corte a través de la sentencia C-551 de 2003, propuso
que los vicios de competencia tienen carácter sustancial como procedimental, razón
ésta por la cual el Alto Tribunal se arrogó la competencia para determinar si los órganos
reformadores se ajustan a su potestad de enmendar la Carta, o por el contrario
terminan sustituyéndola y por ende excediendo dicha potestad, so pretexto de reformar
la Constitución.
La teoría de la sustitución constitucional ha trascendido en la jurisprudencia de
la Corte en diferentes fallos, de tal manera que su concepción metodológica y
doctrinaria ha tenido una vasta evolución, dejando entrever un gran nivel de
argumentación jurídica. Por esta razón y a pesar de la erudición en las sentencias de
sustitución constitucional, se hace necesario determinar si el Alto Tribunal ha mutado la
Carta Política de los colombianos, o por el contrario su proceder se ha circunscrito
únicamente a un ejercicio interpretativo.
3. OBJETIVOS
3.1. Objetivo General
Establecer la relación entre la teoría de la mutación constitucional y la teoría de
la sustitución.
3.2. Objetivos Específicos
Establecer los elementos doctrinarios y clasificación de la teoría de la mutación
constitucional.
Establecer los elementos doctrinarios del concepto de sustitución constitucional.
Establecer si la teoría de la sustitución constitucional se puede entender como un
fenómeno de mutación de la Carta Política, así como si la aplicación del concepto de
mutación constitucional es válida en el ordenamiento colombiano.
4. PROBLEMA JURÍDICO
En el presente trabajo, el problema jurídico gira en torno a determinar si la teoría
de los vicios de competencia (teoría de la sustitución) aplicada a enmiendas
constitucionales, bien sea por vía de referendo o mediante procedimiento legislativo;
resulta ser algún tipo de mutación constitucional o simplemente se trata de un ejercicio
interpretativo adyacente a las facultades que le han sido conferidas a la Corte
Constitucional colombiana.
5. HIPÓTESIS
En primer lugar, debemos tener en cuenta el artículo 241 y sus numerales 1y 2,
que señalan lo siguiente: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este
artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por
vicios de procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.”
De lo anterior nos queda que es la Corte Constitucional el órgano encargado de
velar por la supremacía e integridad de nuestra Carta Política, en desarrollo del
principio de supremacía constitucional, sin el cual no podría entenderse la existencia
desde el punto de vista material de una Constitución Política.
No obstante, la norma anteriormente citada impone un claro límite a la
Corporación Constitucional, el cual consiste en que ejerza su función de guarda de la
Carta Política en los “estrictos y precisos términos” del artículo 241.
Aun así, con la sentencia C-551 de 2003, una nueva concepción de “vicios de
procedimiento” fue propuesta por la Corte que al respecto señaló: “(…) un vicio de
competencia se proyecta tanto sobre el contenido material de la disposición controlada,
como sobre el trámite, pues es un pilar básico de ambos, ya que para que un acto
jurídico expedido por una autoridad pública sea regular y válido es necesario que la
autoridad realice el trámite señalado por el ordenamiento, pero que además esté
facultada para dictar ciertos contenidos normativos. Esto significa entonces que el
procedimiento de formación de un acto jurídico puede estar viciado porque el órgano
que lo establece, no podía hacerlo, esto es, carecía de la facultad de expedir ese
contenido normativo. (...) la competencia es un presupuesto ineludible del
procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que
dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al
159
trámite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría sentido que
la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las
reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron
esa reforma tenían o no competencia para hacerlo (...)” 2
De esta manera, al concebir la competencia como un factor dual que se observa
tanto en sentido material como formal, la Corte Constitucional reinterpretó su facultad
de decidir sobre los vicios de procedimiento en la formación de actos legislativos y leyes
convocatorias de referendos para reformar la Carta Política, concluyendo que dicha
facultad implica también la función de estudiar si los órganos reformadores están
actuando dentro de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución.
De otro lado, una aproximación al concepto de mutación constitucional, como la
citada en el acápite introductorio del presente trabajo, nos señala en otras palabras que
la mutación constitucional es “aquel fenómeno por el cual una Constitución es
modificada sin alterar su tenor literal”.
Así las cosas, teniendo en cuenta las premisas señaladas en este acápite,
podemos afirmar preliminarmente que la teoría de la sustitución de la Constitución no
se trata de un fenómeno de mutación constitucional, toda vez que el tenor literal del
artículo 241 y sus numerales 1 y 2 no es modificado de facto, pues conserva su esencia
y la Corte lo interpreta dentro de su función de guardiana de la Constitución, atendiendo
el principio de supremacía de la misma.
6. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
El desarrollo de esta investigación es analítico – descriptiva. Se realiza con base
en los conceptos fundamentales de mutación constitucional, sustitución constitucional e
interpretación jurídica que conllevan a proponer la hipótesis expuesta. Una vez
desglosados dichos conceptos se podrá formular las conclusiones del caso, para así
establecer la validez de la hipótesis formulada.
II. DESARROLLO DEL TRABAJO
1. NOCIÓN DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define la acción de
interpretar como “Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto.”
Ahora, extrapolando está definición a un ámbito jurídico, podríamos tomar aquel
concepto que señala que la interpretación jurídica es “el proceso o el resultado de la
determinación del sentido de las normas jurídicas o de sus elementos” WRÓBLEWSKI,
1988, p. 199.
De esta manera, es factible afirmar que la interpretación jurídica implica un
procedimiento racional para entender y explicar el sentido de una norma, especialmente
2
Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., consideraciones 21 y 22.
cuando su contenido no es claro, siendo la claridad un factor relativo como suele
suceder en el mundo del derecho.
Por otro lado, de la interpretación jurídica puede predicarse una función
modificadora en cuanto a la aplicación de una norma, función que se justifica por los
constantes cambios sociales que obligan a que el ordenamiento deba adaptarse a ellos;
no se trata de una potestad creadora, pues en este caso el intérprete natural del
derecho, es decir el juez estaría usurpando la labor del legislador o en tal caso del
constituyente. Aún así vale la pena aclarar que ésta época contemporánea, el papel del
juez ha adquirido mayor relevancia, en especial en lo que tienen que ver con la
jurisdicción constitucional, su labor no se reduce a la obligación de subsumir
prescripciones jurídicas como operador judicial, sino que ejerce activamente la función
de interpretar a través de diferentes criterios metodológicos.
Históricamente se han distinguido cuatro criterios de interpretación como son: el
criterio literal o gramatical, el criterio lógico, el criterio histórico y el criterio sistemático.
SAVIGNY, p. 187.
Criterio literal o gramatical: Este criterio se ocupa “de captar el sentido lingüístico
de la norma como primer paso para su interpretación”, es decir que en primera medida
para una correcta interpretación, debemos acudir en estricto sentido al contenido literal
de la norma jurídica. Bajo este criterio el hermeneuta jurídico se encarga de expresar en
otros términos, bien sea a través de una sentencia, un acto administrativo o un
concepto, etc.; el sentido de la norma. Finalmente el objeto de este criterio no es el de
producir una variación del texto interpretado, sino lograr un texto que pueda ser mejor
entendido que el texto original. UPRIMNY, 2008, p. 242.
Criterio lógico: Con este criterio se descompone el contenido de la norma, de tal
manera que lo que se busca es establecer las relaciones lógicas entre sus partes,
UPRIMNY, (2008, p. 245), para así poder entender la correcta aplicación del enunciado
jurídico.
Criterio histórico: Consiste en observar los antecedentes históricos de las normas
utilizadas, teniendo en cuenta los diferentes matices que han sido utilizadas con
anterioridad. En palabras de SAVIGNY, p. 83, este criterio tiene por objeto “la situación
de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación
de la ley”. Esto significa que se deben observar las circunstancias que rodearon la
norma al momento de su creación. En concomitancia, podemos afirmar que este criterio
está encaminado a establecer el objeto propuesto por el legislador al momento de
elaborar su creación.
Criterio sistemático: Con este criterio se busca establecer la relación existente
entre la norma a interpretar con otras normas que contengan principios y valores
similares, tomando como base el hecho de que todas estas reglas hacen parte de un
sistema normativo unitario que en sí persigue los mismos fines, en otras palabras se
trata de armonizar la norma a interpretar con el sistema jurídico. UPRIMNY, (2008, p.
251),
161
2. MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
Una vez vistos la noción de interpretación jurídica con sus principales criterios
metodológicos, procederemos a señalar el concepto de mutación constitucional con sus
principales elementos, de manera que podamos avanzar con los objetivos del presente
estudio.
Vale la pena señalar que la teoría de la mutación constitucional es un tema
ampliamente decantado en el constitucionalismo moderno, y que fue abordado por
primera vez a principios del siglo XX por el tratadista alemán Georg Jellinek en su obra
Verfassungsänderung und Verfassungwandlung3; además ha sido estudiado por varios
autores de distintas nacionalidades, debido a la relación conceptual con temáticas como
el poder de reforma, la interpretación constitucional y el control de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, vamos a decantar los conceptos generales y
posteriormente vamos a establecer la relación entre la mutación constitucional y los
vicios competenciales o teoría de la sustitución de la Constitución, no sin antes señalar
algunos conceptos y referencias jurisprudenciales de esta última, de manera que
logremos vislumbrar si estos conceptos son compatibles o no, pudiendo también
cumplir con los demás objetivos propuestos en el presente trabajo.
2.1 Concepto
A decir verdad, no hay un concepto unívoco acerca del fenómeno de la mutación
constitucional; pese a ello podemos traer una noción básica que señala que la mutación
implica una modificación al contenido normativo de la Constitución sin alterar en modo
alguno su tenor literal.4
Esta noción traída al sistema constitucional colombiano; de entrada puede lucir
contradictoria, sobretodo en relación al principio de supremacía de la Constitución, el
cual se encuentra claramente expreso en el artículo 45 de la misma; no obstante, no
podemos quedarnos en una defensa a ultranza, extremista e irracional de este principio.
Hay que recordar que una Constitución de naturaleza rígida tiende a desaparecer con
mayor facilidad que una flexible; pues al desconocer tanto la realidad social como el
principio democrático reflejado en la potestad de reformarla, se genera una ruptura
irreparable que ineluctablemente causaría un cambio de Constitución.
3
Traducido del alemán significa “Enmienda Constitucional y Mutación Constitucional”.
Ésta es una construcción conceptual creada a partir de la noción explayada por el profesor Carlos
López Cadena en la parte introductoria de su artículo titulado “Aproximación a un concepto normativo de
mutación de los derechos”, publicado en la Revista Derecho del Estado No. 22 de junio de 2009.
5
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar
y obedecer a las autoridades.”
4
En resumen, la realidad constitucional representa la coexistencia entre realidad
política y realidad jurídica y que en ocasiones se puede inclinar la balanza hacia un
extremo u otro, validando la posibilidad de que ocurran mutaciones al interior de un
ordenamiento; eso sí teniendo como presupuesto que la mutación no implique una
flagrante transgresión de principios constitucionales; sin embargo esto no significa que
no puedan suceder mutaciones que contradigan abiertamente la Constitución; lo que
queremos señalar es que tratándose de un fenómeno no formal y meramente fáctico,
en los casos en que una mutación contraríe de manera directa los principios
constitucionales, nos encontramos simplemente frente a una violación de la Carta
Política, por lo tanto dicha mutación tendrá ser absolutamente inválida a la luz de la
norma fundamental.
2.2. Los Tipos de Mutaciones Constitucionales. DE VEGA, 2007, p. 185.
Al referenciar los diferentes tipos de mutación constitucional, podremos
establecer concretamente la relación con la teoría de la sustitución, tal y como ya
habíamos anunciado anteriormente, de manera que hemos elegido la clasificación
ideada por el tratadista japonés Hsü Dau-Lin, mencionada por el Profesor De Vega en
“La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente”, que resulta ser
una de las más completas y clara que existen con relación al tema de la mutación,
distinguiendo así cuatro clases:
1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente
a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional.
DE VEGA, 2007, p. 185. Este tipo de mutaciones ocurren como consecuencia de las
lagunas jurídicas, efectivamente su objeto es llenarlas.
No representan una contradicción evidente entre la realidad jurídica y la realidad
política; sin embargo resuelven una aparente tensión entre ellas acudiendo a otra
fuente del derecho que bien puede ser la costumbre, sin que esta sea abiertamente
contradictoria con la norma.
En cuanto a este tipo de mutaciones, De Vega pone como ejemplo el caso
estadounidense, en donde la Suprema Corte cuenta con la potestad de efectuar control
de constitucionalidad sobre las leyes, a pesar de que aquello no está contemplado en la
Constitución; no obstante señala el autor que “dicha competencia constituye en la
conciencia social del pueblo, un principio constitucional fundamental e inalterable”
2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de
la Constitución. DE VEGA, 2007, p. 186. Representan una contraposición evidente
entre la realidad política y la realidad jurídica; es decir entre Facticidad y normatividad,
donde los hechos superan ampliamente las prescripciones normativas.
A mi juicio, para que este tipo de mutaciones se entienda lógicamente válido,
debe tratarse de un hecho repetitivo en cuanto a la inaplicación de una disposición
constitucional, de lo contrario se trataría simplemente de una violación a la Carta
Política; ya que lo que la convierte en mutación es la ineficacia de la norma
constitucional, lo cual trae como consecuencia que a pesar de que el articulado de la
Constitución permanezca intacto se observa una aplicación distinta a lo allí establecido.
3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las
competencias y atribuciones establecidas en la Constitución. DE VEGA, 2007, p. 186.
Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación
constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho
del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución; no
obstante Hsü Dau-Lin, señalaba que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio
de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y
la exigencia de la realidad lo impedirían.
A manera de ejemplos, propone De Vega que dentro de este tipo de mutaciones
se encuentran las que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de
Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales
los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la
práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en
Francia.
4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la
Constitución. DE VEGA, 2007, p. 188. En Cortas palabras, consiste en una
transformación no formal de la Constitución como consecuencia de la interpretación de
la misma en sede judicial, en Colombia es la Corte Constitucional la encargada de
interpretar los términos de la Carta Política; señala el Doctor De Vega que “se trata de
reconocer la función modificadora de la interpretación que, como es obvio básicamente
recae e la autoridad judicial”; pero es aquí donde surge un problema ¿cuáles son los
limites de esa función modificadora?
Al respecto nos atrevemos a decir que la función modificadora tiene su límite en
la razonabilidad que la sustenta, esto es que se ciña a los principios constitucionales, o
en caso de existir tensión entre los mismos, parafraseando a Robert Alexy desde un
análisis de ponderación de los mismos, es decir teniendo en cuenta los criterios de
idoneidad necesidad y proporcionalidad o test integral de proporcionalidad, el cual ha
venido siendo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el ordenamiento colombiano, el Tribunal Constitucional, quien ejerce la
función de control judicial de constitucionalidad, no tiene otro límite más que el que se
autoimpone en sus fallos; lo cual no quiere decir que esta institución no haya ejercido
un actuar legitimo a lo largo de su existencia.
Mucho se ha criticado a la Corte por la emisión de sentencias con efectos
moduladores, se ha dicho que se ha extralimitado de su función de legislador negativo;
pero lo cierto es que gracias a este tipo de fallos nuestra Carta Política se ha adecuado
de una mejor manera a nuestra realidad social; a decir verdad muchas decisiones
políticas de vital importancia han tenido que ser resueltas en sede Constitucional y no
en el Congreso de la República, escenario natural de la democracia.
165
Decisiones como la despenalización de la eutanasia, el aborto en tres
circunstancias especiales (violación, malformaciones congénitas y peligro de la madre),
o una nueva concepción de familia como núcleo de la sociedad en la que se incluyen a
parejas del mismo sexo; pueden representar mutaciones constitucionales por vía de
interpretación judicial, que de cualquier modo gozan de toda legitimidad, por ser
razonables y amparadas en una pretensión de corrección del derecho. ALEXY, 2009.
Volvemos entonces a reiterar que para que las mutaciones constitucionales
puedan ser consideradas como válidas, deben desarrollar elementos de la Constitución
en términos de razonabilidad, de lo contrario se trataría simplemente de una violación
de la Carta Política.
3. LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL
3.1. Concepto
El fenómeno de sustitución constitucional, lo podemos definir como la supresión
material total o parcial de ciertos elementos que definen la identidad de la Constitución,
por parte de un órgano de reforma que excede su competencia, la cual se circunscribe
única y exclusivamente a la potestad de enmendar la Carta pero no sustituirla.6
3.2. Doctrina jurisprudencial
La doctrina jurisprudencial de la teoría de la sustitución constitucional se puede
extraer de las sentencias C- 551 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C588 de 2009 y C-141 de 2010. A continuación haremos una breve reseña de las
sentencias de los años 2003, 2004 y 2005 por ser los más relevantes en cuanto la
consolidación teoría de la sustitución, de modo que podamos mostrar sus principales
elementos, en especial lo que tiene que ver con la metodología utilizada por la Corte
Constitucional para efectuar el juicio de sustitución.
Sentencia C-551 de 2003
Fue este fallo el fundador de la línea jurisprudencial, tiene su origen en el control
de constitucionalidad previo sobre la Ley 796 de 2003, por la cual se convocaba un
referendo para modificar la Constitución. Como bien dijimos al principio de este trabajo,
con esta sentencia se diferenció la potestad de reformar de la potestad de sustituir la
Constitución, siendo esta inherente al constituyente primario, es decir el pueblo; dicho
sea de paso que el pueblo cuando decide la suerte de un referendo constitucional actúa
como órgano reformador y no como constituyente. Fue con este fallo que se estableció
que podría haber un vicio de competencia al sustituir la Carta so pretexto de reformarla
y de igual manera se reconoce la dualidad del vicio competencial, del cual se predica
6
Esta definición extractada del trabajo investigativo “Génesis jurisdiccional y precedente del concepto de
sustitución constitucional, surge con ocasión del estudio de la línea jurisprudencial iniciada con la
sentencia C-551 de 2003 de la Corte Constitucional.
tanto un carácter sustancial como un carácter procedimental, siendo este el principal
sustento de la teoría de la sustitución.
Finalmente, la Corte sostiene que para verificar si la Constitución ha sido
sustituida o no, se debe acudir a los principios y valores de la Carta Política, poniendo
como ejemplo que “no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado
social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado
totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la
Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente [...]”7; caso en el cual se estaría
excediendo la potestad de enmendar la Carta.
Sentencias C-970 y C-971 de 2004
Estas providencias más que por las decisiones proferidas en su debido tiempo;
se destacaron por haber establecido una metodología para determinar la existencia de
una sustitución constitucional, dicha metodología se conoce como “el juicio de
sustitución”, el cual se propuso la Corte realizar de la siguiente manera:
4.1. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos
aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido
sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros
normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado [...]
4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance
jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a
partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control.
4.3. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha
señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma remplaza un elemento
definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible
determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia.”
Como vemos, la Corte propuso un método relativamente sencillo para efectuar el
juicio de sustitución, donde en primera medida para construir una premisa mayor se
deben enunciar los aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que pueden
haber sido sustituidos, posteriormente se entra a establecer los alcances de la reforma
constitucional en relación con los aspectos definitorios de la Carta Política y finalmente
se debe verificar si la enmienda remplaza dichos elementos definitorios de la identidad
de la Constitución.
Sentencia C-1040 de 2005
En esta sentencia a mi juicio es la más importante dentro de la línea
jurisprudencial de la sustitución constitucional junto con la C-551 de 2003. Mediante
este histórico fallo del año 2005 se decidió la constitucionalidad de una reforma que
establecía la posibilidad de aspirar a una relección inmediata para el Presidente de la
República, la cual finalmente obtuvo el visto bueno del Alto Tribunal; no obstante lo
relevante en esta sentencia en relación con la teoría de la sustitución constitucional
7
consideración 39.
167
definitivamente fue la puesta en marcha de un nuevo juicio de sustitución, el cual fue
propuesto en los siguientes términos:
“El método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un
elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue remplazado
por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de
sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii)
señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la
Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la
Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor
del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial.
Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución
de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea
transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio
de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para
así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente
intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa
por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi)
remplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y
(vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al
punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la
Constitución anterior.” 8
Como se puede observar, el juicio de sustitución se hizo más complejo con esta
sentencia, y en definitiva cada una de las etapas referenciadas en la anterior cita, gira
en torno primero a que haya claridad en la concepción del elemento definitorio de la
Constitución que puede ser sustituido, además que el mismo pueda ser verificable en el
texto constitucional y no solo en una disposición o artículo; en segundo lugar se puede
observar una contundente intención de la Corte de señalar que el juicio de sustitución
no consiste en fijar límites materiales a las enmiendas constitucionales; sino determinar
si el órgano que lo profirió excedió su competencia, es decir que continua con la
concepción dualista de los vicios competenciales, especialmente entendiendo el factor
de competencia como un presupuesto procedimental, de conformidad con lo señalado
en el artículo 241 de la Carta Política.
4. RELACIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS DE SUSTITUCIÓN Y MUTACIÓN
CONSTITUCIONAL.
Como bien señalamos al principio de este trabajo, la sustitución constitucional se
predica de aquel fenómeno por el cual un órgano incompetente so pretexto de
enmendar la Carta Política, suprime parcial o totalmente ciertos elementos que definen
la identidad de la Constitución; de otro lado la mutaciones constitucionales implican
modificaciones a la Constitución sin alterar en modo alguno su tenor literal.
8
Cfr. Sentencia C-1040 de 2005
En ese orden de ideas, podemos descartar que puedan existir mutaciones
constitucionales como consecuencia de las reformas constitucionales mediante actos
legislativos, esto bajo una sana lógica que nos indica que para efectuar una enmienda a
la Ley Fundamental, se debe seguir los pasos previamente señalados en la
Constitución y las leyes para llegar a esa finalidad; es decir que estamos hablando de
modificaciones formales que naturalmente alteran el contenido literal de la norma.
De esta manera las enmiendas a la Constitución pueden degenerar en
sustituciones parciales o totales de la misma, siempre y cuando se alteren sus
principios definitorios, lo cual es determinado por la Corte Constitucional en su función
de control jurisdiccional sobre los actos del Congreso.
El otro punto de análisis en cuanto a la relación entre los conceptos de
sustitución y mutación constitucional, es la interpretación que ha desarrollado la Corte
en su jurisprudencia en cuanto al artículo 241 y sus numerales 1 y 2 especialmente
desde la Sentencia C-551 de 2003. Como se dijo en el análisis de este fallo la Corte
reconoce que la competencia puede ser también un vicio de procedimiento y por tanto
está sujeta a revisión del Alto Tribunal, como presupuesto esencial a la hora de elaborar
actos legislativos como quiera que el Congreso es competente para reformar y no para
sustituir la Constitución.
Con base en esto último, podría alguien sostener una hipótesis que indica que la
Corte Constitucional mutó la Carta por vía de su potestad de interpretación de la misma,
toda vez que la expresión procedimiento denota los requisitos y pasos que se deben
seguir para efectuar un acto legislativo jurídicamente válido o un referendo
constitucional; por el contrario consideramos que a lo largo de la línea jurisprudencial se
han podido observar argumentos bastante convincentes sobre los vicios de
competencia, quedando claro que este requisito forma parte tanto de la forma como del
fondo.
Por esta razón, se trata entonces simple y llanamente de la potestad de
interpretar la Constitución y no de una modificación no formal de la misma, en la cual la
tensión entre el principio democrático y de supremacía constitucional es resuelta a favor
de este último, de igual manera no abarca la función modificadora que se puede ver
reflejada en fallos que tienden a modular sus efectos y sobretodo no se trata de un
cambio en el significado de las palabras que se encuentran en la disposición.
4.1. Las razones por las cuales la teoría de la sustitución constitucional surge de
un ejercicio meramente interpretativo.
En primer lugar, la mutación como alteración de lo establecido en la Carta implica
un proceso creativo en donde se desconoce la disposición tal y como se ha venido
aplicado y que debe resultar naturalmente opuesto a esto mismo; de lo contrario se
trata de un ejercicio de reinterpretación de la norma o cambio de jurisprudencia, que
suele darse de conformidad con la evolución del derecho. En este caso con la teoría de
la sustitución constitucional se reconoce un aspecto que no había sido abarcado con
169
anterioridad en las reformas constitucionales como lo es el vicio competencial como
presupuesto procedimental.
Podríamos hablar de la ocurrencia de una mutación constitucional si la Corte se
arrogara la facultad de realizar un control material a las mencionadas reformas con
base en su posición de guardián de la Constitución, lo cual sería contradictorio pues la
misma Constitución traza los límites hasta donde la Corte puede ejercer sus funciones;
proscribiendo la potestad de realizar juicios materiales a las enmiendas de nuestra Ley
Fundamental.
Otro aspecto a favor de la tesis de la interpretación, resulta de la
conceptualización que hizo la Corte al introducir la teoría de la sustitución mediante la
sentencia C-551 de 2003. En aquel fallo se concatena el principio de supremacía
constitucional, el cual se refleja en el control que realiza la Corte, con la concepción de
vicios de procedimiento, y aquí surge un cuestionamiento que le da plena legitimidad al
Alto Tribunal en la propuesta planteada en el citado fallo y es que ¿Cómo es posible
que la Corte esté facultada para decidir la validez de un acto reformatorio de la
Constitución y no lo esté para observar si el organismo tramitador ostenta la
competencia para enmendar la Carta en los términos propuestos?. Si la Corte
Constitucional no se hubiera detenido a hacer ese cuestionamiento y se hubiera
quedado con el contenido literal de vicios de procedimiento señalado en el artículo 241,
seguramente nuestra Constitución no sería la misma o por lo menos sus principios
esenciales dejarían de fungir como los pilares del entramado constitucional.
Finalmente si hay algo claro del precedente jurisprudencial de la teoría de la
sustitución, es que la Corte es enfática al señalar que el juicio de sustitución no se trata
de imponer límites materiales a los órganos de reforma; sino observar si dichos órganos
están excediendo las potestades que les han siso conferidas en la Ley Fundamental
colombiana.
5. CONCLUSIONES
El reconocimiento de la potestad de fallar sobre los vicios de competencia por
parte de la Corte Constitucional, o teoría de la sustitución no implica una mutación de la
Constitución, ya que se reconoce a la competencia como un presupuesto de validez
procedimental, de manera que el contenido literal del artículo 241 de la Carta Política no
es alterado en modo alguno.
En el ordenamiento jurídico colombiano, la existencia de una mutación
constitucional es perfectamente válida siempre y cuando se sigan los principios
constitucionales, de lo contrario estaríamos frente a un caso de violación de la Carta
Política.
Para la introducción de la teoría de la sustitución por parte de la Corte
Constitucional se tuvo en cuenta un criterio sistemático de interpretación donde se
armoniza el principio de supremacía constitucional con el ordenamiento jurídico; es
importante acotar que si la Corte hubiera hecho uso de un criterio literal en la Sentencia
C-551 de 2003, no sería factible la concepción de los vicios competenciales como
presupuestos procedimentales dentro de nuestro ordenamiento en lo que tiene que ver
con las enmiendas constitucionales.
La mutación constitucional implica un cambio abrupto en la aplicación de la
disposición normativa y su validez está sujeta a su plena adaptación a los principios
constitucionales; sin la existencia de dicho cambio abrupto nos encontraríamos frente a
un caso de evolución del derecho como se observa cuando hay cambios en la
jurisprudencia.
La Corte Constitucional ha diseñado un juicio de sustitución encaminado dejar en
claro que no se trata de imponer límites materiales a las reformas, sino a determinar la
competencia del órgano reformador.
6. BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, Robert y BULYGIN, Eugenio “La pretensión de corrección del derecho. La
polémica sobre la relación entre derecho y moral”, Universidad Externado de Colombia,
2009.
DE VEGA, Pedro “La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder
Constituyente”, Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), 6ª reimpresión, 2007.
LÓPEZ CADENA, Carlos, “Aproximación a un concepto normativo de mutación de los
derechos”, Revista Derecho del Estado No. 22 de junio de 2009.
SAVIGNY, “Sistema del derecho romano actual”
SAVIGNY, “Los fundamentos de la ciencia jurídica”
UPRIMNY Rodrigo y RODRÍGUEZ Andrés, Módulo de Interpretación Judicial, Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
pág. 242, Segunda Edición, 2008.
VERDÚ, Lucas, “Curso de Derecho Político”
Wróblewski, Jerzy, «Interpretation juridique», en Arnaud, André-Jean (dir.), Dictionnaire
encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. París: LGDJ, Bruselas: Story
Scientia, 1988, p. 199.
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias:
C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
C-970 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
C-971 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
171
C-1040 de 2005, Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Gálvis y Clara
Inés Vargas Hernández.
DERECHO A LA EDUCACIÓN - EDUCACIÓN EN DERECHOS
María Rubiela Sáenz Medina*
Fecha de entrega :
8 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 13 de junio de 2012
RESÚMEN**
Las normas regulan los derechos y la aplicación de la política educativa en
Colombia; la cual, se ha venido imponiendo desde el poder, desconociendo el derecho
mismo a la educación. Los fines y planteamientos que se formulan desde la
normatividad no se plantean sobre realidades sociales, no se debaten, no se discuten y
se implantan desde perspectivas de formación de individuos para la producción de
capital; la norma generada desde la perspectiva de producción y poder, hace que se
pierda la esencia de la cultura y la diversidad de miradas del mundo, hay tantos
elementos que nos diferencian y que nos hacen únicos dentro de la sociedad, que no
podemos “individualizarnos” en función de la mercancía; la esencia humana no puede
ser remplazada por el enriquecimiento de unos pocos con el trabajo de muchos.
Para hacer un análisis critico a la educación en derechos, se toma como base,
referentes teóricos que proponen una formación de sujetos de derecho, con la
capacidad de confrontar, y reasumir posiciones que se contrapongan a la vulneración,
sujetos participativos y con proposiciones que generen cambios a favor de la sociedad y
en beneficio de la misma.
PALABRAS CLAVE
Derecho a la educación, escuela rural, políticas públicas, pedagogía critica.
ABSTRACT
*
Administradora de empresas, Licenciada en Ciencias Sociales, en la actualidad Estudiante de III
semestre de Maestría en DDHH de la UPTC. Docente en Básica primaria en Instituciones rurales, y
docente de Ciencias Sociales en la I.E.T. el Cerro del Municipio de Chíquiza (rural) Boyacá. Email:
[email protected]
**
Artículo de Reflexión. Producto del análisis permanente, dentro del Marco de la Maestría de Derechos
Humanos de la UPTC, y trabajo de Investigación desde la perspectiva de teoría crítica de derechos
humanos, política pública y pedagogía critica, con miras al replanteamiento de la aplicación de los
derechos encaminados hacia la significación de dignidad humana.
Email. [email protected]
Método: Análisis reflexivo frente a la aplicación de la norma, política pública y pedagogía critica en la
formación de sujetos de derecho.
173
The standards regulate the rights and the application of the educative politics in
Colombia; which has been imposed from the power, known the same right to education.
The fines and approaches are formulated from the regulations, they are not spelled out
on social realities, they are not discussed, and they are implanted from perspectives like
formation of persons for the production of capital; the standard generated from the
perspective of production and power, are aspects that permit missing the essence of
the culture and diversity of views of the world, there are some elements that differentiate
us and make us unique in the society, we can’t identify in function of the goods; the
human essence cannot be replaced by the enrichment of few and the work of many. To
make a critical analysis to rights’ education, is taken as a base, theoretical references
that proposed a formation of subjects of law, with the capacity to confront, and resume
positions that run against to the violation, participative subjects with propositions that
permit changes in favor of society and in benefit of same.
KEYWORDS
Right to education, rural school, public politics, critical pedagogy.
RÉSUMÉ
Les normes réglementant les droits et l'application de la politique éducative en
Colombie, qui a été imposé par le pouvoir, connu le même droit à l'éducation. Les
amendes et les approches sont formulés à partir des règlements, ils ne sont pas
précisés sur les réalités sociales, elles ne sont pas traitées, et ils sont implantés à partir
de perspectives comme la formation de personnes pour la production du capital; la
norme généré à partir du point de vue de la production et de la puissance , sont des
aspects qui permettent manque l'essence de la culture et de la diversité des points de
vue du monde, il ya certains éléments qui nous différencient et nous rendent uniques
dans la société, nous ne pouvons pas identifier la fonction des marchandises, l'essence
humaine ne peut pas être remplacé par l'enrichissement de quelques-uns et le travail
des autres. Pour faire une analyse critique de l'éducation aux droits », est prise comme
base, les références théoriques qui ont proposé une formation de sujets de droit, avec la
capacité de faire face, et de reprendre des positions qui vont à l'encontre de la violation,
sujets participatifs avec des propositions qui permettent des changements en faveur de
la société et au bénéfice de même.
MOTS-CLÉS
Droit à l'éducation, à l'école rurale, les politiques publiques, la pédagogie critique.
METODOLOGÍA
A través de este artículo se busca hacer una lectura general a la normatividad,
frente a los derechos humanos y específicamente frente al derecho a la educación, se
hace una comparación de la efectividad de este derecho con el análisis de la política
pública educativa y la incidencia de la misma en las instituciones rurales, se trabaja un
ejemplo de las tensiones entre políticas y derechos y como un último aspecto el análisis
teórico sobre la formación de sujetos de derecho bajo la perspectiva de la pedagogía
critica.
INTRODUCCIÓN
En la estructura de este artículo se tienen en cuenta elementos básicos y
fundamentales del derecho a la educación desde la normatividad, el cumplimiento de la
política pública, y la formación de sujetos de derecho y en derechos.
A través de la experiencia docente tanto en el ciclo de básica primaria como en
básica secundaria, de instituciones rurales se percibe permanentemente como el
derecho a la educación que esta planteado en la normatividad se hace poco visible en
las comunidades campesinas; y en el proceso de introducirnos en la formación de
sujetos de derecho se van constituyendo ideas que no abarcan más que la teoría. La
calidad de la educación dentro del marco de la Política Pública ha generado algunas
controversias, desde el análisis de la política propuesta por el MEN y el análisis
reflexivo que se da con una mirada diferente a la imposición de esa política con
intereses puramente capitalistas, en el marco de la globalización.
La política pública debe propender por generar desarrollo y calidad de vida, debe
tener en cuenta en su aplicación características esenciales que promuevan y respeten
la superación del individuo, debe estar enmarcada dentro de la democracia, los valores
y los derechos humanos. La política no puede estar sujeta a la influencia de los
gobiernos de turno o ideas políticas de momento; sino que corresponde estar creada a
largo plazo a términos que realmente permitan el análisis, la retroalimentación y
evaluación de la misma con fines de crear estrategias de mejoramiento.
Haciendo una lectura al proceso de los derechos humanos y específicamente el
derecho a la educación; se evidencia que este se ha ido incluyendo bajo principios que
permiten el reconocimiento de la dignidad humana, la reflexión y exigencia de
desarrollo del concepto a través de normas que introducen dentro de sus contenidos,
planteamientos que sugieren la educación como un derecho fundamental en el proceso
de desarrollo del ser.
De otra parte en este artículo se analizan planteamientos de la pedagogía
crítica, planteados por autores como McLaren, Giroux, Apple y Freire respecto a la
formación de ciudadanos y de sujetos de Derecho. Levemente se hace referencia a la
ley de Infancia y adolescencia, que no es suficientemente aplicable; a pesar de la
claridad que la política presenta no se hace visible la práctica frente a la teoría.
MARCO NORMATIVO: DERECHO A LA EDUCACIÓN
La educación es un derecho excepcionalmente valioso para la construcción de
una sociedad más igualitaria, para la lucha contra la segregación y la exclusión social,
para fortalecer los valores democráticos en el conjunto de la población, y para promover
el desarrollo económico. Su realización efectiva en el Estado Social y Democrático de
175
Derecho es condición necesaria para generar los profundos cambios que urge
Colombia. (CIFUENTES, 2003).
Teniendo en cuenta el planteamiento del Defensor del Pueblo y tomando como
referencia la importancia del derecho a la educación y el desarrollo que esta permite
frente al fortalecimiento tanto del individuo como de la sociedad, es necesario hacer una
reflexión critica sobre el planteamiento de la política educativa y la aplicación y/o
vulneración del derecho a la educación.
Haciendo una lectura al proceso normativo del derecho a la educación se
reconoce que la transformación a favor de esta se ha ido incluyendo y con ella la
dignidad de seres humanos, a través de normas que introducen dentro de sus
contenidos aspectos que permiten el reconocimiento del derecho a la educación como
fundamental en el proceso de desarrollo del ser que conlleva a una vida digna.
Como marco Universal se encuentra; la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, en el artículo 26, donde refiere la gratuidad y obligatoriedad, con
sentido de desarrollo humano, igualmente la responsabilidad de los padres frente a la
escogencia de la educación para sus hijos. En 1966 el PIDESC (Pacto Internacional de
los Derechos Económicos Sociales y Culturales retoma el derecho a la educación con
características similares, asequibilidad, obligatoriedad y gratuidad, y escogencia de los
padres de la educación de sus hijos, en 1989 la Convención sobre los Derechos del
Niño en el articulo 3 refiere a la obligación que tiene el estado frente a situaciones de
limitación o discapacidad y como debe ser tratado con fines de dignidad humana
manteniendo implícito el derecho a la educación para este tipo de población. En el
artículo 28, contiene el derecho a la educación obligatoria y gratuita, donde el estado
debe propender por el fortalecimiento de este derecho con fines que afiancen el
desarrollo de una vida digna la cual se logra con aplicación de derechos dentro del
proceso educativo con estrategias que lleven al desarrollo de la persona, dentro de un
marco de valores que propenden por el respeto, la tolerancia, la igualdad sin ningún tipo
de discriminación.
La normatividad contiene en forma clara y explicita elementos claves que
propenden por el cumplimiento del derecho siendo responsable el estado y las
instituciones educativas donde se encuentran inmersos los niños y jóvenes en busca
del fortalecimiento de su ser. Desafortunadamente se evidencia a diario que el estado,
con el desarrollo de la política educativa no genera mayores acciones en la búsqueda
del fortalecimiento de las características y principios de estos derechos, por el contrario
se evidencia que cada propuesta normativa tiene otros matices y miradas que no se
alejan de la producción con fines de riqueza, que no propenden por el mejoramiento de
la calidad de vida de los ciudadanos y mucho menos el acercamiento a redistribución
de riqueza en la búsqueda de la igualdad social.
La introducción de la lógica del mercado en educación, ha implicado no solo una
dificultad en la consolidación de una nueva alianza de la educación pública, sino que
tiende a aumentar la segmentación del sistema y desigualdad entre los segmentos.
(CASASSUS, 2003)
La Política educativa en Colombia contiene implícitas normas formuladas desde
principios, fines y objetivos que permiten con su aplicación el desarrollo del ser humano
pero que luego en la realidad se alejan permanentemente del cumplimiento de los
mismos. La Constitución Política de Colombia refiere en sus principios; los derechos,
siendo estos la base fundamental; implícitamente se encuentra relacionado el estado
que debe ser garante, y la educación como eje fortalecedor para el logro de los fines
que propone, y un valor muy importante que se señala permanentemente es el respeto.
En el artículo 44 determina la educación como un derecho fundamental, en el
artículo 67 relaciona dos características especiales de la educación; primero, es un
derecho de toda persona y segundo, es un servicio público. En el artículo 93 se
establece que se deben tener en cuenta los tratados internacionales. Dentro de la
política educativa la Ley 115, establece condiciones de gratuidad para prescolar,
primaria, secundaria y media, todas las normas son coherentes en su contenido. El
artículo 4° de la ley 115 se refiere a la calidad educativa y la función del estado en la
garantía del cubrimiento del derecho.
La calidad de la educación como objetivo, se ha convertido en un concepto
estratégico en las formulaciones de que esta definición es restringida e incompleta, y es
solo una metáfora. Sin embargo, definida de alta manera, tiene el merito de identificar
una variable dependiente que puede ser relacionada con un conjunto de variables
dependientes o factores explicativos. (CASASSUS, 2003)
El estado colombiano viene propendiendo porque se cumpla el derecho a la
educación a través de las políticas de gratuidad, calidad y obligatoriedad, que en los
últimos años se ha venido adoptando.
En el CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social), hasta el año
2011 solo estaban incluidos los estratos 1 y 2 dentro de la asignación de recursos de
calidad destinados a gratuidad; a partir del 2012 mediante circular 23 y el decreto 4807
expedidos por el MEN se hacen orientaciones sobre los procedimientos y el alcance de
la gratuidad de transición a grado once, no autorizan cobro a derechos académicos ni
complementarios. Según el CONPES social 146 de 2012 el estado gira a las
instituciones con base en la matricula del año anterior para el sector rural así:
estudiantes prescolar $84.000, para la Básica $74.000, para la Media $ 112.000 y
Media Técnica 136.000. El decreto 4791 de 2008 en el articulo once relaciona la
destinación de estos recursos, y el artículo 9 del decreto 4807 del 2011 adiciona otros
aspectos referente a este gasto.
Lo referenciado anteriormente permite hacer una reflexión respecto a la
normatividad y reglamentación del manejo de recursos y se evidencian cambios en la
política, pero al hacer un análisis crítico respecto a la utilización y distribución de esos
recursos, la política no deja de ser normativa y con alcances limitados, frente a lo que
se busca con el derecho a la educación.
177
El reto, en consecuencia, de toda política pública es generar complejidad
estructural sinérgica entre las lógicas económica (mercado, eficiencia, óptimos, utilidad,
inclusión), social (reciprocidad, bien común, solidaridad), política (democracia,
relaciones de poder, confrontación de cosmovisiones, concertación, garantía de los
derechos humanos), cultural (identidad, territorialidad, proyectos de vida,) y ambiental
(sostenibilidad y armonía). (SARMIENTO ANZOLA, 2010).
Al hacer un análisis de las diferentes estrategias y logros que se busca bajo
estas políticas; se ve claramente que la sociedad colombiana, boyacense y campesina
no está aún involucrada bajo esa sinergia en el desarrollo de lo que se busca como
política pública, las realidades sociales desfavorables especialmente para los niños, las
niñas y los jóvenes que diariamente se sienten vulnerados frente al reconocimiento de
sus derechos; es más al desconocimiento de sus derechos como seres humanos.
El trato de parte la sociedad y en muchas ocasiones de la familia hace que el
niño, niña o joven este desprotegido permanentemente por las mismas costumbres de
las comunidades.
Uno de los aspectos que más se resalta es el trato dado a niñas y niños
diferencialmente por parte de los padres y madres de familia. Por otro lado no estaría
cumpliendo con las características mínimas de las lógicas económicas, social, política,
cultural y ambiental. El maestro como garante y observador permanente tiene la
posibilidad de analizar si realmente los planteamientos que propone la ley tiene algún
fin o significación, pero se ve que desafortunadamente no es así, pareciera que las
leyes se hicieran para lograr transmitir a través de cierta lectura algunas proposiciones
que no se ajustan a la realidad de las comunidades campesinas.
Puede ser que la fundamentación de la ley este encaminada a cumplir con
expectativas; pero aún falta mucho camino por recorrer. Cuando se indaga a los
estudiantes sobre el conocimiento que tienen de Derechos Humanos, apenas conocen
que es importante ser respetado, tienen conocimiento sobre los derechos a partir de la
Institución, en las clases de ciencias sociales con el análisis de la constitución, también
cuando eligen al personero estudiantil quien les propone trabajar para que los derechos
no les sean vulnerados.
El personero municipal manifiesta que los niños son vulnerados frente al buen
trato, la implementación de vestido y la educación “los padres consideran que la
institución y el gobierno deben darles todo y no les proveen los elementos mínimos,
porque lo que se ganan se lo beben en la tienda, o lo invierten en arreglar sus carros
viejos no les dan lo que los niños se merecen” al indagar a las trabajadoras de la Red
juntos hacen alusión al abandono de los niños y la vulnerabilidad que representa la
situación social de la comunidad. Comentario de una trabajadora del programa red
juntos “algunas veces no es que sean pobres, es que ven otras necesidades y dejan a
sus hijos sin darles los elementos necesarios”, también comentan que frente a las
estrategias municipales se hace seguimiento pero no se aplican correctivos frente a las
situaciones, nadie denuncia y lo que se analiza es cuando uno hace las visitas a los
hogares y lo ve mediante observación”
El desconocimiento de las leyes hace que no se exijan los derechos, los padres
han ensañado a sus hijos, que se debe respetar, pero ese respeto se manifiesta en
quedarse callado sin protestar o pedir lo que es considerado como un derecho, se debe
respeto a todo el mundo y la forma de manifestarlo es escuchar y hacer caso, si no se
está de acuerdo con la idea del otro, esto manifestaría irrespeto.
En necesario y muy pertinente dentro del marco de los derechos humanos hacer
referencia al análisis de la aplicación del código de Infancia y adolescencia, ley 1098
desde la mirada de las comunidades educativas (padres, docentes y estudiantes) ya
que estas involucran a un alto porcentaje de la población permitiendo identificar las
prácticas y cambios que se han podido dar y registrar desde la divulgación de la ley, si
desde la perspectiva y mirada de la ley esta se ha divulgado, analizado y si se han
registrado cambios significativos, y si no se ha dado cuáles son las motivaciones que
inducen a no hacerlo y que consecuencias ha traído en este tipo de población;
teniendo en cuenta que los niños, niñas y jóvenes, están dentro de las poblaciones
fácilmente vulnerables siendo las y los más damnificados en la no aplicación de los
derechos humanos.
El Código de la Infancia y la adolescencia, Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006
contiene 217 artículos que benefician ampliamente con su aplicación a las niñas, niños
y adolescentes cuya la finalidad busca garantizar el desarrollo de las niñas, niños en
edades de 0 a 12 años y jóvenes entre los 12 y 18 años; con el objeto de establecer
normas que garanticen la protección integral de estos.
Esta Ley que aunque apenas lleva 6 años ha debido dar resultados satisfactorios
frente a la practicas de aplicación de los derechos de las niños, niñas y jóvenes, sin
embargo se han encontrado diversidad de tropiezos que no la han hecho efectiva a la
hora de aplicarla. Los niños, niñas y jóvenes aún siguen siendo vulnerados.
2. TENSIÓN ENTRE POLÍTICA PÚBLICA Y DERECHO A LA EDUCACIÓN
Este es un solo ejemplo de las tensiones que se dan permanentemente entre
políticas y derechos humanos, cuando la política se convierte en decisiones unilaterales
o de gobiernos de turno se pierde la esencia y significación del sentido de derechos
humanos y dignidad humana.
La Sentencia T-235/97 trata específicamente el derecho a la educación, de la
obligación del estado de ser garante del cumplimiento del derecho; también hace
alusión al valor que se da a la educación como un elemento que caracteriza el estado
social de derecho.
En este caso, se trata la política de calidad educativa y el incumplimiento de la
misma de parte del gobierno municipal y departamental quienes se niegan a dar
soluciones a la falta de planta de personal docente en una institución educativa pública.
Dentro de la política pública, “En el núcleo se libran las batallas producidas por las
179
tensiones presentes en sociedades con múltiples intereses políticos y de conducción
ideológica de los proyectos de estado y de nación”. (RESTREPO, 2006, pág. 28).
Un estudiante (presidente del gobierno escolar) de una institución pública que
solicita la asignación de profesores a su establecimiento, ya que la falta de estos ha
afectado la calidad de la educación y como consecuencias el bajo nivel académico y
los bajos puntajes en evaluaciones externas; por lo tanto el estudiante tutela solicitando
la protección del derecho.
Se refleja que la política e intereses ya sean del gobierno o representantes de
este, hacen que el derecho sea desplazado del núcleo de la política, (RESTREPO,
2006) perdiendo la esencia que este contiene. La tutela es denegada por un juzgado de
familia al cual le había correspondido conocer la acción; considerando este que la tutela
no es el mecanismo para solicitar asignación de maestros, teniendo en cuenta que no
hay asignación previa de recursos; se da la tensión permanente entre el cumplimiento
del derecho y la justificación del incumplimiento.
Se impugna el fallo que le corresponde conocer al juzgado civil de otra localidad,
este se abstiene de pronunciarse frente a la tutela ya que había sido denegada otra
acción que había sido tutelada por el rector del mismo colegio, argumentando los
mismos hechos, según ese juzgado. La política de calidad educativa no permite en
este caso ser “la sustancia que se materializa” (RESTREPO, 2006, p. 18) en el núcleo
de la política pública, pues a través de esas decisiones que dejan de tener en cuenta a
la educación como un derecho este derecho pierde la esencia y poder en esa
estructura.
En la Corte Constitucional el Magistrado Ponente hace la revisión de los fallos
anteriores encontrando ciertas contradicciones de estos; respecto al derecho a la
educación. Señalando a la educación en la categoría de derecho fundamental, y el
deber ineludible e impostergable de garantizar el derecho.
Después de la tención entre la eficacia y aplicación de la política pública e
intereses gubernamentales e incluso personales y según la sentencia y disposición de
la Corte; se ve como este derecho vuelve al núcleo de la política, dando el
reconocimiento y resignificación del derecho a la educación. Protegiendo la estabilidad
en la periferia de la política pública. “En la periferia esta presente el catalogo universal
de los derechos humanos proclamado por las Naciones Unidas” (RESTREPO, 2006).
Conclusiones de la sentencia: Para el caso tratado se encuentra que el fallo
emitido en el juzgado en segunda instancia no había revisado en su totalidad el
documento o se le había dado una interpretación diferente al contenido real,
encontrando que no eran iguales los hechos expuestos en la tutela presentada por el
rector de la institución y la presentada por el estudiante, no se entiende la razón por la
cual ese juez se abstiene de emitir un concepto.
La prevalencia del derecho a la educación y el efecto de aplicación inmediata
que se la había negado anteriormente no contemplaban la comprensión del significado
del derecho.
La importancia de la aplicación de las normas entre ellas, el artículo 67 de la
Constitución que le da el carácter de derecho y servicio público con una función social.
Desde la perspectiva de la teoría de derechos humanos y políticas públicas en
este caso ha ganado la política bajo condiciones y características propuestas en el
texto, aunque en el proceso se dieran momentos de de-significación. (RESTREPO,
2012). A través de fallo de la Corte, vuelve a retomar su sentido de significación
dándole el puesto que debe tener la educación dentro de los derechos y la importancia
de esta en el desarrollo de la persona y la dignidad humana. Siendo la Corte
Constitucional, aún, un órgano que favorece los principios constitucionales y el estado
social de derecho en Colombia.
EDUCACIÓN EN DERECHOS DESDE LA PERSPECTIVA DE PEDAGOGÍA CRÍTICA
Al indagar a los estudiantes de diferentes niveles de educación en el sector rural
se evidencia que el conocimiento sobre derechos es bastante limitado, dentro del
currículo de algunas instituciones se contempla en el plan de estudios temas
relacionados con derechos humanos en el área de ciencias sociales, desconociendo la
importancia y tratamiento de estos en todas las áreas que deben fundamentarse en la
vivencia de los valores a través del dialogo y el discernimiento sobre lo que se quiere y
se debe conocer en el proceso enseñanza-aprendizaje. Existen áreas fundamentales
como la ética que analiza algunos aspectos mínimos relacionados con derechos
humanos, dejando de lado la significación y resignificación de los mismos.
La ley 115 del 1994 contempla en el articulo 14 la obligatoriedad de los
proyectos transversales, y dentro de estos “La educación para la justicia, la paz, la
democracia, la solidaridad, la confraternidad, el cooperativismo y, en general, “la
formación en los valores humanos”. Aunque desde la ley se plantea la transversalidad,
el desarrollo en la institución se hace independiente y tienen actividades que no se
relacionan, no permiten lo que busca la democracia; por otro lado el grado de
participación, critica y reflexión de parte del estudiante es limitado no permitiendo el
desarrollo de competencias frente a la capacidad de hacer criticas argumentativas
pertinentes en determinadas situaciones.
La participación del estudiante se limita permanentemente dentro del aula y en
ocasiones la disciplina hace parte de la nota que determina si el estudiante merece o no
ser promovido al siguiente grado. El tema de los derechos esta limitado a escuchar,
obedecer y callar; si el estudiante es juicioso, disciplinado, ordenado y obedece todas
las normas expuestas es un sujeto respetuoso, la participación se limita a normas y
reglamentos contenidos en el Manual de Convivencia y la participación democrática a la
elección del representante de grado y personero estudiantil.
181
Si el currículo en sus formas no desarrolla elementos claros que permitan
desarrollar propuestas de formación de ¿cómo formar sujetos de derecho, capaces de
lograr una participación real, a través de la restructuración de pensamiento de niñas,
niñas y jóvenes hacia la critica y argumentación de otras formas que le permitan el
desarrollo de todas sus competencias, basados en valores y derechos humanos que lo
lleven a construirse como ser con dignidad?
Los fines de la educación en Colombia son claros cuando establecen que la
educación debe propender por el pleno desarrollo de la personalidad, formación
integral, respeto, “y los demás derechos humanos”, debe promover por una amplia
participación, cultura, critica y demás contemplados en el articulo 5° de la Ley General
de Educación, el artículo 13 de la misma plantea los objetivos que llevan a la misma
significación. No hay un solo numeral que no haga referencia a la formación de y en
derechos humanos, y entonces; cómo desarrollar un currículo, que propenda por la
finalidad de la educación en el pueblo colombiano, no importa la condición, comunidad,
cultura donde se este inmerso. Cómo lograr estos fines.
En efecto, la educación en derechos humanos es hoy un tema transversal del
curriculum, Haber arribado a esta alternativa significó recorrer un largo camino que
estuvo exento de obstáculos y tensiones. Todavía hoy nos seguimos preguntando si la
educación en derechos humanos, para ganar poder y estatus no debería ser una
asignatura con nombre y apellido en el curriculum. Levantar esta duda nos obliga a
comprender mejor que significa la transversalidad de los derechos humanos en el
curriculum. (MAGENDZO, 2006).
Desde la perspectiva de MAGENDZO la reformulación del currículo escolar se
hace necesaria para determinar claramente la restructuración de áreas y proyectos que
lleven a fortalecer en la enseñanza, la participación, la democracia, el dialogo la
formación de individuos de derechos, y la importancia del manejo del poder, poder que
se impone a partir del dialogo permanente dentro y fueras del aula. (2006).
En la labor docente se hacen cuestionamientos sobre las condiciones en que
educamos y las consecuencias que estas tienen en la sociedad, que son el resultado de
lo que hemos hecho; las preguntas se hacen más persistentes de cara a las exigencias
que se plantean en las políticas educativas a través de los estándares impuestos, el
manejo a los manuales de convivencia, los libros reglamentarios, P.E.I y toda una serie
de normatividad que no necesariamente conduce al desarrollo pleno del derecho a la
educación, como tampoco al fortalecimiento de la calidad educativa.
Desde nuestra formación docente no desarrollamos la importancia del
reconocimiento que se debe hacer al lugar donde se va a ejercer la profesión, por lo
tanto un aspecto tan relevante se escapa de la formación ética y los principios que rigen
la labor. En el siguiente planteamiento se puede analizar una condición de la formación
de sujetos de derecho y la implicación del reconocimiento cultural en esta;
Las representaciones mentales de los individuos, las ideas sobre el otro, el
entendimiento de las situaciones humanas de conflicto, las imágenes que elaboramos
de nosotros respecto de los demás son importantes de considerar. Y ese es el terreno
de la educación. La cultura es algo que caracteriza a grupos humanos diferenciados, y
que cada individuo asimila de forma singular. Esto ha de ser considerado por la política
y la educación en el mundo interrelacionado que nos aproxima física y simbólicamente
a todos, en lo que nos une, pero también respecto a lo que nos separa. (SACRISTAN,
2005, p. 20).
Bajo esta afirmación se puede analizar, como la educación tiene y debe estar
relacionada con la cultura, los enfoques y desarrollo de planes y programas desde la
política y el desarrollo curricular necesariamente debe diseñarse desde los
conocimientos previos y el respeto y aceptación de otras formas de relaciones sociales;
En mi experiencia docente, he percibido como existe una profunda brecha entre lo que
el docente busca y quiere transformar y el conocimiento previo de los niños, niñas o
jóvenes.
El docente considera que debe eliminar ciertas costumbres por lo tanto, no se
tiene en cuenta las vivencias y circunstancias de la comunidad campesina, no
permitiendo el desarrollo y apropiación de la cultura sino que por el contrario se va
introduciendo al estudiante en una conducta que lo aleja de sus principios y realidades
sociales.
Es por esto que como estudiante en la maestría de Derechos Humanos he
querido mirar con una lógica diferente a través del proceso de re-comprender y
aprehender el significado de educación y más aún, el significado de educación en
derechos humanos, y como elemento aún más fuerte, cuál sería el papel del docente en
la formación de sujetos de derecho.
Gracias a las orientaciones y reflexiones permanentes desde la maestría, me he
encontrado con la propuesta de Pedagogía Critica, dentro de la teoría crítica en la
formación de sujetos de Derecho. He comprendido que el derecho a la educación debe
estar enmarcado en más que normas y cumplimiento de las mismas, entendiendo, que
la educación es la base del desarrollo humano, pero no es cualquier tipo de educación;
es una educación bajo características de reflexión emancipadora y esta se logra con la
aplicación y vivencia de una Pedagogía profunda, capaz de hacer pensar, ella es: “La
pedagogía critica” que propone el entendimiento del significado de educar y sobre todo
educar en Derechos Humanos.
La pedagogía critica este sobretodo interesado en examinar como la estructura
educativa y el currículo interactúan y dan forma al conocimiento. La educación en
derechos humanos se preocupa esencialmente por cómo la estructura educativa y el
currículo tienen efecto en moldear al “sujeto de derechos”. La jerarquía educativa, la
ideología educativa, los modelos de disciplina, las normas legales del Estado y las
regulaciones escolares, entre otras, son expresiones de poder (MAGENDZO 2006, p.
61).
La experiencia me ha demostrado que estábamos acostumbrados a que nos
guiarán y orientarán desde el ministerio, pero a través de las reformas educativas a
183
partir de la ley General de Educación ha habido una mayor participación de parte de los
docentes pero sin la participación del estudiante quien en últimas debería exigir que
quiere para su formación.
La indagación ha permitido enriquecer mis respuestas a través de la lectura y el
análisis sobre teoría crítica que ilustra sobre cómo el reconocimiento de la cultura, la
formación docente en derechos humanos, la transformación del currículo ya sea
explicito u oculto y todas las relaciones dadas en la institución; debe lograr la educación
en derechos humanos a través de una pedagogía que permita la participación del
sujeto, en busca de comprender cómo hacer útil la educación para a través de ella
transformar el pensamiento del sujeto hacia la reflexión permanente y la participación
activa en la toma de decisiones. Cómo a través de la educación se puede ampliar la luz
de la comprensión del significado de esta, para transformar conciencia y lograr
reflexiones viables que contribuyan a la conservación del ser humano y la naturaleza.
FREIRE refiere a cómo el nivel de conciencia influye en la determinación de
reflexión del ser humano
La conciencia transitiva es, sin embargo, en un primer estadio, preponderantemente
ingenua, fase en la que nos encontrábamos y nos encontramos hoy en los centros
urbanos, más intensa allí, menos aquí, se caracteriza entre otros aspectos por el
simplismo en la interpretación de los problemas. (FREIRE, 1969. p. 46).
FREIRE, refiere el papel que juega la educación dentro de la sociedad, esta,
debe lograr un cambio y una transformación que implique reflexión de los seres
humanos, este planteamiento pone a la conciencia en un estado de sin conciencia, no
hay comprensión de los hechos que suceden, no hay análisis y por lo tanto no puede
haber critica y mucho menos exigencia de algo que no existe en la mente humana.
En el proceso de lograr comprender lo que sucede y por qué sucede, se va
transformando, es quizá un proceso lento pero muy seguramente logra despejar el
pensamiento convirtiéndolo en conciencia, que implica la comprensión de la cultura y
las relaciones sociales que se dan dentro de la misma con un alto grado de reflexión.
Este proceso no es mágico, se logra a través de la educación pero una educación con
Pedagogía Critica.
Junto a las ideas de
Freire se encuentran otros autores que hacen
planteamientos desde la mirada de la pedagogía crítica, con fines igualmente
emancipatorios y reflexivos ante las situaciones que genera la economía y el estado del
incumplimiento de los Derechos Humanos.
MAGENDZO explica sobre el currículo; ya sea visible u oculto y la importancia de
este en el desarrollo de la Pedagogía Critica.
Giroux facilita la comprensión de
currículo oculto explicándolo bajo tres enfoques; el enfoque tradicional, perspectivas
radicales y el currículo oculto una redefinición; proponiendo las características de este
último:
“Si la noción de currículum oculto ha de ser rescatada de su propia herencia
intelectual para revalorarse como un elemento teórico importante para el desarrollo de
la pedagogía crítica, tendrá que ser redefinida y reubicada como una preocupación
pedagógica. Esto es, el concepto tendrá que ocupar un lugar central y no marginal en el
desarrollo de la teoría curricular, la teoría y practicas curriculares tendrán que integrar
en su problemática una noción de crítica que sea capaz de cuestionar los supuestos
normativos que subyacen en su la lógica y en su discurso.
Más aún, si la noción del currículum oculto ha de llegar a ser significativa tendrá
que ser usada para analizar no sólo las relaciones sociales en el salón de clases y en
las escuelas, sino también los “silencios” estructurales y los mensajes ideológicos que
dan forma y contenido al conocimiento de la escuela. Finalmente, una redefinición del
currículo oculto requiere que éste sea visto como algo más que una herramienta
heurística para descubrir los supuestos e intereses que se van sin examinar en el
discurso y en los materiales que dan forma a la experiencia escolar, tal posición no va
lo suficientemente lejos. (GIROUX 2004. p. 89)
Desde la construcción y desarrollo del currículo bajo la idea de pedagógica crítica
se debe transformar el carácter impositivo dando la posibilidad al conocimiento, la
crítica, argumentación y participación del estudiante permanentemente, que le permita
mirar a las diversas situaciones y quehaceres institucionales.
El conocimiento de los Derechos Humanos convierte al sujeto en una persona
capaz de hacer exigencias para hacer vigente los Derechos Humanos y para estar en
permanente vigilancia frente a la violación de los derechos (MAGENDZO, 2011).
Por lo tanto es muy valida la puesta en práctica de la divulgación a través de las
vivencias educativas más humanas y menos enmarcadas en autoridad y normatividad o
si están enmarcadas en esta última como lograr desarrollarlas y materializarlas en la
educación.
La pedagogía en derechos humanos implica una acción pedagógica estratégica
de parte de los maestros desde el aula dirigida a emancipar de toda forma de
dominación, abierta o encubierta. No se trata simplemente de cuestionar las prácticas
existentes del sistema, sino de buscar comprender los subyacentes conceptuales que
la orientan. La problematización de la conciencia y de los valores afirmados en ella es,
pues, la característica clave de la pedagogía crítica y la pedagogía en derechos
humanos.
Se trata de capacitar a quien aprende para que se vuelva consciente de los
condicionamientos en su vida y en la sociedad y disponga de las habilidades,
conocimiento y recursos para poder planificar y crear cambios, estimulando a las
personas a participar de manera efectiva en la sociedad como miembros activos,
informados, críticos y responsables. (MAGENDZO, 2009)
En este planteamiento MAGENDZO hace reflexionar sobre la importancia del
discurso y la practica que desarrolla el docente en la cotidianidad escolar.
185
La formación de maestros exige un alto compromiso de transformación, que lo
lleve a comprender la importancia de su quehacer y las huellas que este marca en el
pensamiento, con la aplicación de una determinada pedagogía al educar.
En la actualidad se genera en los sujetos, formas de vida que llevan adheridas a
su pensamiento el conformismo y la aceptación de lo impuesto sin detenerse a analizar
y recrear otras nuevas cuando se siente insatisfecho. MCLAREN, plantea:
Una pedagogía crítica compleja es un campo de investigación y practica que
exige mucho de aquellos y aquellas que lo adoptan. La educación de un profesorado
crítico y la dirección de la propia pedagogía, por ejemplo requiere algo más que el
aprendizaje de técnicas pedagógicas y la adquisición de los conocimientos que
establecen los currículos vigentes, además de adquirir métodos de enseñanza, los
profesores, profesoras y líderes educativos comprometidos con la pedagogía crítica
también son consientes de las dimensiones sociales, económicas, psicológicas y
políticas, las regiones y los sistemas en los que desempeñan sus tareas. (MCLAREN,
2008 p. 35)
Nuevamente se relaciona la importancia del papel del maestro con referencia a la
comprensión del significado de Teoría Crítica.
Desde la Pedagogía Crítica se debe mirar la formación de aquel que va a tener
en sus manos niñas, niños y jóvenes que diariamente construirán conciencia para tomar
decisiones y participar activamente en la construcción de sociedad.
El aprehender del maestro constituye la base para su transformación, pues este
ha adquirido en su practica otra lógica del significado educación, no es fácil lograr que
el docente comprenda la importancia de la cultura, porque desde su formación genera
principios conceptuales que lo llevan a choques culturales ajenos a la construcción
adquirida; la pedagogía critica propone el reconocimiento de la cultura para que desde
allí se logre la comprensión con el fin de promover cambios, se hace más difícil la
aplicación de la teoría porque esta debe partir de la conciencia del sujeto y el logro de
aprendizaje significativo dentro de ese espacio cultural; el proceso educativo no se
acomoda al estudiante, acomodamos al estudiante a las condiciones que se imponen
desde la escuela.
La clave de la transformación, esta en el desarrollo y análisis de cómo a través
de la introducción de la teoría critica se pueden reformular los procesos educativos en
busca de una educación real de calidad, que vaya más allá del análisis de evaluaciones
externas e imposición de estándares con desconocimiento de la cultura.
Apple en sus planteamientos sugiere un currículo en términos humanistas donde prime
lo afectivo sobre lo cognitivo, y cómo el dominio nos imprime permanentemente formas
de educar a favor del poder: …necesitamos examinar críticamente no sólo “como un
estudiante adquiere más conocimiento” (que es la cuestión dominante en este campo
mentalizado por la eficacia), sino también “por qué y cómo unos aspectos particulares
de la cultura colectiva se presentan en la escuela como un conocimiento objetivo y
factual”.
Concretamente, ¿cómo puede el conocimiento oficial representar las
configuraciones ideológicas de los intereses dominantes en una sociedad? ¿Cómo
legitiman las escuelas como si fueran verdades incuestionables esos niveles limitados
y parciales del conocimiento? Estas cuestiones deben plantearse al menos en tres
áreas de la vida escolar: 1) cómo contribuyen las regularidades básicas cotidianas de la
escuela a que los estudiantes aprendan esas ideologías; 2) cómo las formas
específicas del conocimiento curricular del pasado y el presente reflejan esas
configuraciones; y 3) cómo se reflejan esas ideologías en las perspectivas
fundamentales que emplean los educadores para ordenar, guiar y dar significado a su
propia actividad. (GIROUX, 2004).
BIBLIOGRÁFIA
CASSASUS Juan. (2003). La escuela y la (des)igualdad. Santiago: LOM ediciones.
CIFUENTES, Eduardo. (2003). El Derecho a la Educación. En la constitución, la
jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensoría del Pueblo. Bogotá.
DE SOUZA SANTOS, Boaventura. (1998). El Milenio Huérfano. Bogotá, Ilsa.
Constitución Política de Colombia. Artículos 41,67. 1991
FREIRE, Paulo. (1996). La Educación Como Práctica De Libertad. Bogotá, Editorial
América Latina.
GIROUX, Henry. (2004). Teoría Y Resistencia en Educación: Una Pedagogía Para la
Oposición, Buenos Aires Siglo XXI, Editores Argentina, S.A.
MAGENDZO, Abraham. (2011). La Pedagogía De Los Derechos Humanos.
MAGENDZO, Abrahám. (2009). Principios Básicos De Una Pedagogía De La
Educación En Derechos Humanos. Fundación Ideas. Marzo 2009
MAGENZO, Abraham. (1993). Educación Formal Y Derechos Humanos En América
Latina. Una visión de Conjunto. Presidencia de la República de Colombia, Consejería
Presidencial para los Derechos Humanos, Bogotá.
MCLAREN, Peter, Kincheloe, Joe. (2008). Pedagogía Crítica. De qué hablamos, dónde
estamos. Barcelona.
MCLAREN, Peter. (1984). La vida en las escuelas: Una introducción a la pedagogía
crítica en los fundamentos de la educación. Siglo XXI Editores.
RESTREPO, Manuel. (2006). Teoría Critica de los Derechos Humanos y Políticas
Públicas. UPTC.
Corte Constitucional. Sentencia T-235/97. (MP. Hernando Herrera Vergara)
SACRISTÁN, Jimeno. (2005). La educación que aún es posible. Madrid, Morata.
187
DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS
PÚBLICAS
Lida Consuelo Sáenz Medina*
Fecha de entrega :
21 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 19 de junio de 2012
RESUMEN**
En la construcción de este artículo se tiene en cuenta una serie de documentos
en los cuales se soporta la educación inclusiva desde diferentes definiciones
conceptuales y desde el componente normativo, se hace un análisis de la política
publica con enfoque de de derechos humanos y como estos de reflejadas en la
educación de sujetos de derecho durante el proceso fue necesario hacer una mirada de
las políticas desde el plano internacional, empezando por protocolo facultativo del pacto
internacional de los DESC y luego la Declaración Mundial sobre Educación para Todos,
que busca reafirmar la universalidad de la educación en condiciones de equidad e
igualdad. Se relacionó la política pública de educación de cobertura y calidad con
respecto a la Inclusión y se hicieron referencia algunas sentencias proferidas por la
Corte Constitucional Colombiana.
PALABRAS CLAVES
Derecho a la educación, política pública, inclusión, equidad.
ABSTRAC
In the construction of this article I take into account different documents which
are support of inclusive education from different conceptual definitions and from the
normative component, I do an analysis of public politics with a focus on human
rights and how those are reflected in education of rights´ subjects. During the process
was necessary to make a look of the politics, from the international level, starting
with optional protocol to the international.
Covenant on ESCR and then the World Declaration on Education for All, which seeks to
reaffirm the universality of education on conditions of fairness and equality. It is
related public politics of coverage and quality education with respect to inclusion and I
do reference to some decisions handed down by Colombia's Constitutional Court.
*
Licenciada en psicopedagogía, UPTC. Especialista en evaluación pedagogía, Universidad Católica de
Manizales. Docente básica primaria. Email lidasaenz @ hotmail.es
**
Articulo de reflexión resultado de la investigación pedagógica sobre la inclusión educativa como
derecho humano en el marco de la política pública educativa.
Método: Análisis Documental
KEYWORDS
Right to the education, public, policy, inclusion, equality, equity.
ABSTRAC
Dans la construction de cet article, je prendre en compte les différents documents
qui sont le soutien de l'éducation inclusive des différentes définitions conceptuelles et de
la composante normative, je fais une analyse des politiques publiques en mettant
l'accent sur les droits de l'homme et de la façon dont ceux-ci sont reflétés dans
l'éducation des droits de «sujets. Pendant le processus était nécessaire de faire un coup
d'oeil de la politique, du niveau international, à commencer par le protocole facultatif à la
communauté internationale.
Pacte international relatif aux DESC, puis la Déclaration mondiale sur l'éducation pour
tous, qui vise à réaffirmer l'universalité de l'éducation sur les conditions d'équité et
d'égalité. Elle est liée politiques publiques de protection et d'éducation de qualité à
l'égard de l'inclusion et je fais référence à certaines décisions rendues par la Cour
constitutionnelle colombienne.
MOTS-CLÉS
Droit à l'éducation, publique, politique, l'inclusion, l'égalité, l'équité
METODOLOGÍA
El método utilizado en el desarrollo del presente artículo fue la descripción y
análisis de conceptos de la educación como derecho y normas con respecto a la
inclusión educativa como derecho humano, las normas jurídicas e instrumentos y la
incidencia en los contextos reales a la hora de garantizar el derecho a la educación.
INTRODUCCIÓN
Para abordar el tema de inclusión es necesario precisar la relevancia que se le
ha dado al el derecho a la educación desde la UNESCO y que ha trascendido a gran
parte de países del mundo en los últimos años, el derecho a la educación se encuentra
dentro de los DESC y se
considera elemento central para disfrute de los demás
derechos por ser este el que permite potencia las capacidades para alcanzar el
desarrollo de las personas por consiguiente negar este derecho es negar es negar otros
múltiples derechos. En las (Observaciones generales No 11 aprobadas por el comité de
Derechos Económicos, Sociales, y culturales se afirma “El derecho a la educación es el
epitome de la individualidad y la interdependencia de todos los derechos humanos.”
La inclusión educativa busca reivindicar los derechos de los niños hasta ahora
excluidos del sistema educativo regular, En términos jurídicos es sabido que la inclusión
se origina desde la declaración de salamanca en el año 1994 sin embargo y como es
sabido todos los derechos hasta ahora ganados son al igual que todos los derechos
ganados en la historia el producto de las luchas sociales de personas que soñaron con
189
la posibilidad de que sobre todos los niños con alguna diferencia tuviera la oportunidad
de ser parte de una comunidad educativa regular, donde pudieran socializarse y
aprender junto con sus pares.
Esos soñadores fueron en algún momento los padres de niños y niñas con
discapacidad cognitiva, quienes posteriormente formaron agrupaciones que buscaban
la aceptación de sus hijos dentro de las distintas comunidades. Estas agrupaciones
fueron creciendo hasta formar federaciones bien organizadas como la conocida
Inclusión Internacional, federación de familias que aboga por los derechos de personas
con discapacidad intelectual; esto evidencia que a pesar de que la declaración de
salamanca que es el principal soporte jurídico al respecto es relativamente reciente, la
lucha por la inclusión se inicio hace más de 60 años.
La lucha de la inclusión contiene varios aspectos entre los que estuvo presente
acabar con los mitos montados por la iglesia de que el nacimiento de un niño con
alguna diferencia era producto del castigo divino por los pecados de los padres.
1. Evolución de la inclusión educativa en el marco legal.
La historia de la educación inclusiva desde un referente legal se remonta a los
ámbitos internacionales de la UNICEF, cuando en la Convención sobre los Derechos
del Niño celebrada el 20 de noviembre del 1989, se profundizan los derechos de la
niñez, reafirmando así la necesidad de proporcionarles cuidado y asistencia especial en
razón de su vulnerabilidad. Subraya de manera especial la responsabilidad primordial
de la familia en lo que respecta a la protección y asistencia, la necesidad de protección
jurídica y no jurídica del niño antes y después de su nacimiento, la importancia del
respeto de los valores culturales de la comunidad del niño y el papel crucial de la
cooperación internacional para que los derechos del niño se hagan realidad1.
Posterior a esta, en 1990 se proclama la Declaración Mundial sobre Educación
Para Todos celebrada en Jomtien, revalidando la universalidad de la educación en
condiciones de equidad. A la vez, reconoce la diversidad y propone programas
alternativos para atender a la población con necesidades educativas especiales. Fue en
ese momento, que aunque no se incluyo dicha población al sistema educativo regular,
si se le integra a un tipo de educación de acuerdo a cada limitación. Aspecto que se
convierte en el primer paso y con posteriores reformas, permite hablar de educación
incluyente, constituyéndose en la política mundial de inclusión educativa por medio de
la Declaración De Salamanca el 10 de junio de 1994. Dicha Declaración instaura los
principios por los cuales se deben orientar las políticas, currículos, y prácticas con miras
a brindar una adecuada atención a la población con necesidades educativas
especiales.
1
Convención sobre los Derechos del Niño. Asamblea General Naciones Unidas, 20 de noviembre de
1989
Por otro lado, la 48ª reunión de la Conferencia Internacional de la Educación
(CIE) realizada en noviembre de 2008, da soporte a la inclusión educativa en
Latinoamérica generando los espacios que hoy conocemos para debatir al respecto.
En otro orden de ideas, el origen del concepto se da en los años 60 en la
denominada integración educativa, que contenía el favorecimiento de las minorías y el
deseo de garantizar los derechos a aquéllas personas que eran discriminadas por
presentar algún tipo de diferencia y, más cuando estas personas se encontraban en
situaciones de pobreza.
En este sentido encontramos la importancia de los instrumentos jurídicos para
poder garantizar los derechos de la población más vulnerable.
Justiciabilidad en el derecho a la educación
La Justiciabilidad pretende posibilitar la exigencia, cumplimiento y restitución de
los derecho que han legitimado en los diferentes Pactos, Tratados y Convenciones,
para el caso de la educación consiste en la aplicación de instrumentos jurídicos, donde
esta permite interponer denuncias o recursos jurídicos frente a los tribunales, cundo
este derecho se ha violado; exigiendo el respeto, la protección y la garantía del mismo.
Dada una violación, la exigibilidad se da en el ámbito nacional, regional e
internacional agotando de manera secuencial las instancias; iniciando en los sistemas
judiciales dentro de cada país, agotada esta instancia se acude al Sistema
Interamericano como mecanismos regionales y al final organización de Naciones
Unidas como última instancia y
Organización internacional. Cabe resaltar Un
importante elemento de Justiciabilidad: el Protocolo Facultativo de Pacto Internacional
de los DESC de 2008.
Dentro de la Justiciabilidad del derecho a la educación, es de anotar que al
interior de las instituciones garantes existen interpretaciones acomodadas de las leyes
y normas al momento de responder a los mecanismos exigibilidad que permiten
vulnerar los derechos, un claro ejemplo se dio cuando en el 2005, al ser tutelada por
no garantizar el derecho a la educación regular de un niño con síndrome de Down; la
Secretaria de Educación Distrital argumento:
La SED no cuenta con colegios oficiales o privados en convenio que presten el
servicio educativo a menores con discapacidad cognitiva moderada o déficit cognitivo
de moderado a severo.
Esta situación se presenta, debido a que de acuerdo a los planteamientos de la
Ley 115 de 1994, “se busca que los menores puedan acceder, permanecer y
promocionarse en el sistema educativo con garantías de equidad y respeto a su
individualidad y ritmo de aprendizaje”. Según la Secretaría de Educación del Distrito un
menor en las condiciones del hijo de la accionante “no se beneficia de la escuela en
tanto que su condición de salud no le permite alcanzar los fines educativos
contemplados en la Ley 115 de 1994 y adicionalmente requiere permanentes apoyos de
rehabilitación y terapias que no presta la SED”.
191
No puede predicarse por parte de la accionante vulneración alguna al derecho
fundamental a la igualdad, ya que la SED no ha asignado cupo escolar a ningún menor
con déficit cognitivo de moderado a severo para el año dos mil seis (2006), dado que en
estos casos se requiere de la atención en procesos de rehabilitación o habilitación y no
de educación formal que son los que se prestan por medio de la red de colegios de la
SED.
En otro caso, al vulnera el derecho al acceso a una educación regular que
permita la formación permanente también se vulnera el derecho a una vida
independiente con un trabajo digno, este es el caso expuesto en la sentencia de tutela
no 051/11 de Corte Constitucional, 2011que se resume así:
El accionante es una persona sordomuda, y se inscribió para obtener el título de
normalista superior, solicita se ordene a la alcaldía de montería el nombramiento de un
profesor interpreté para sordomudos, el municipio, se opuso a la solicitud alegando que,
dentro de la planta de cargos de la secretaría de educación municipal no existe ninguno
creado para intérprete oficial de la lengua de señas.
La sala realiza reiteración de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la
educación y a su goce efectivo, la especial protección del derecho a la educación de
personas en situación de discapacidad, el marco constitucional, el marco internacional,
los desarrollos legales para la protección de los derechos de las personas con
discapacidad, el derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de
discapacidad, se estudian las deficiencias de la política actual de educación inclusiva
que tornan insuficiente la garantía del derecho a la educación y perpetúan la exclusión
de las personas con discapacidad auditiva severa, de lo aportado en el expediente se
encuentra que los derechos fundamentales del actor están siendo vulnerados, sin
embargo se advierte que no es la única persona que se encuentra en esta situación por
lo que se decide impartir órdenes adecuadas para la protección del derecho a la
educación del accionante que a la vez sean razonables en términos de utilización de
recursos escasos, se decide inaplicar por inconstitucional el numeral 3 del artículo 9 del
decreto 366 de 2009, se ordena al municipio adoptar las medidas presupuestales que
garanticen al accionante y a los otros estudiantes sordos del municipio el acceso
efectivo a la educación y a las ayudas previstas en el decreto 366 de 2009, para que
tengan acceso a los apoyos requeridos para asegurar su inclusión, se exhorta al
ministerio de educación nacional, para que examine la falencias detectadas en el
decreto 366 de 2009, a fin de que se adopten correctivos para asegurar que la
educación inclusiva para estudiantes con discapacidad sea una realidad, para ello
podrá acompañar técnicamente el proceso de ajuste y corrección de la oferta local en el
municipio de montería con el fin de utilizar la experiencia como un proyecto piloto para
mejorar las condiciones de la educación inclusiva en Colombia.
1.1 Inclusión en el marco normativo colombiano
Siguiendo los lineamientos internacionales, La Constitución Política en sus
artículos 44 y 67, establece que “la educación es un derecho de la persona y un
servicio público que tiene una función social;” señalando que es responsabilidad del
estado la sociedad y la familia. Por otro lado la ley 115 de 1994 en los Artículos 46, 47
y 48 expone que directamente o mediante convenios las instituciones educativas
mediante convenios o directamente deben adelantar acciones terapéuticas que
promuevan la integración a poblaciones con limitaciones.
Posteriormente, en 1996 el Decreto 2082 reglamento la atención educativa para
personas con limitaciones, discapacidad o talentos excepcionales. Siguiendo esta línea
de tiempo en 1997 en la Ley 361 en el capítulo ll se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitaciones.
En la actualidad inclusión educativa se fundamenta en el decreto 366 de 2009
del Ministerio de Educación Nacional; decreto que se aplica de manera obligatoria en el
sistema educativo. sin embargo es de aclarar que a pesar de la existencia de esta
jurisprudencia, en muchas instituciones educativas aun se vulnera el derecho a la
educación de poblaciones con necesidades especificas o a población diferenciada.
Entre los instrumentos más usados para proteger los derechos vulnerados de las
poblaciones con necesidades educativas especificas se encuentra la tutela que
además han dado origen a sentencias que luego de largos procesos ordenan a las
secretarias de educación la vigilancia y coordinen acciones para prestar el servicio
educativo a niños con necesidades educativas especificas. (Sentencia T- 170 2007 MP
Jaime Córdoba Triviño)
2. POLÍTICA PÚBLICA
Para el economista Libardo Sarmiento son el conjunto coherente de principios,
objetivos, estrategias y planes de acción que identifican, comprenden y abordan las
problemáticas (económicas, políticas, sociales, culturales o ambientales) de una
sociedad y condiciones de un grupo poblacional o comunidad, con el fin de darles
solución o mejorar las condiciones de vida a partir de la acción colectiva, en el marco de
un proyecto democrático de sociedad
Retomando los aspectos de este concepto se entiende por política pública una
serie de planteamientos fundamentados en las necesidades de una población
determinada, para este caso las niñas, niños y jóvenes, con alguna necesidad
educativa especifica y o que pertenecen a un grupo indígena, afro, migrante, y aquellos
niños, niña y jóvenes desplazados que desea ingresar al sistema educativo regular,
fundamentados que además están sustentados y protegidos por la ley que obliga al
Estado y organizaciones de la sociedad civil a concretarlas en acciones que suplan las
necesidades de dicha población.
Interrelacionando la política pública con la teoría de los derechos humanos; esta
es el mecanismo más eficaz que de manera significativa logra transformar la sociedad.
Una verdadera política pública contribuye a construir ciudadanía debido a que está
referenciada desde lo público: dando cabida a las necesidades e intereses de los
colectivos
en lo político, permitiendo interactuar al Estado con la sociedad;
193
Entonces, la inclusión educativa debe estar enmarcada en una política de
población diferenciada, lo que permite a los niños y niñas jóvenes con necesidades
específicas de aprendizaje o que pertenezcan grupos minoritarios o a desplazados
que deseen ingresar al sistema educativo participar en igualdad de oportunidades
dentro de la construcción de la sociedad, donde se fortalezca como sujetos de derecho
para sí y para el colectivo.
Realidad de las políticas públicas educativas en Colombia.
Colombia se caracteriza por ser pionero en firmar toda Convención, Pacto y
Tratados internacionales de derechos humanos, por lo que se creería que el Estado es
pionero en la garantizar su efectividad y para efecto de educación no se daría una
acepción. Desafortunadamente al revisar algunos informes se detecta que la realidad
es otra, muestra de esto se puede percibir en el informe de la relatoría especial de la
ONU con respecto a educación en Colombia realizado por KATARINA TOMAŠEVSKI y
publicado por FECODE en el 2004 en que se afirma:
El Plan de Desarrollo 2002-2006 no menciona el derecho a la educación, ni
contempla ninguna estrategia para ampliar la educación gratuita ni reducir los costos
educativos. Al contrario, se utiliza el principio de cofinanciación por parte de las familias
y los alumnos, con la consecuente descarga de las obligaciones del Estado en
derechos humanos sobre los particulares.
La imposición de una tasa de Impuesto de Valor Agregado (IVA) al costo de las
matrículas educativas demuestra el concepto de compra-venta de la educación […] Así
pues, Colombia carece de una estrategia educativa basada en los derechos humanos y
la Relatora Especial recomienda una evaluación del impacto de ‘la revolución educativa’
sobre el derecho a la educación.
Lo anterior sucedió en el marco del desarrollo de la política de revolución
educativa que propuso 5 elementos que darían un alto nivel a la educación Colombiana
a saber: cobertura, calidad, pertinencia laboral, capacitación e investigación2 educativa,
lo que sucede en realidad es que año tras año desde el Ministerio de Educación
Nacional se trazan políticas públicas que están lineadas por sistema neoliberal que
pretende favorecer la mercantilización de los derechos, es por esto que en la
cotidianidad se observa en los medios de comunicación la inversión sé que hace en la
publicidad para mostrar los programas que el MEN impulsa, para legitimar política
pública educativa nocivas a la sociedad, también es evidente la inversión cuando luego
de lanzar un nuevo programa, para este caso el de inclusión se reúne a grupos de
docentes en cada departamentos, en una ciudad como por ejemplo para el caso de
Boyacá, Paipa, lugar de encuentro de dos días con todo los gastos pagos, donde se
difunde la parte legislativa del programa, se dan a conocer algunos modelos
implementados en otros contextos para que sean tomados como ejemplo; es decir de
manera teórica y en unas cuantas horas se explica cómo abordar y brindar una
2
http://www.mineducacion.gov.co
195
educación de calidad a la población con diferentes necesidades educativas, bien sea
físicas o cognitivas; también
se promete enviar los materiales y adaptar las
Instituciones para que los docentes trabajen con la responsabilidad que los caracteriza
y cumplan las expectativas de la adopción de la nueva política pública, la dificultad
inicia cuando a las instituciones no llega los materiales y no hay adecuación adaptación
de la infraestructura institucional. Es entonces cuando el Concepto de calidad se
convierte en una falacia del Estado.
Por otra parte cabe anotar que los conceptos construidos hasta ahora con
respecto a calidad deben ser evaluados en el contexto de la diversidad donde se hace
necesario empezar a ponderar y adaptar contenidos dentro de los planes de estudio
desde practicas reales y con acompañamientos permanentes para así evitar que los
maestros en su afán por cumplir índices no caigan en otra forma de exclusión.
3. LA INCLUSIÓN EDUCATIVA DESDE SUS TEÓRICOS PEDAGÓGICOS.
STAINBACK Susan Bray (2007) propone la educación inclusiva es el proceso
por el cual se ofrece a todos los niños y niñas, sin distinción de la capacidad, la raza o
cualquier otra diferencia, la oportunidad de continuar siendo miembros de la clase
regular y para aprender con, sus compañeros, dentro del aula.
Esta autora también define la inclusión como un tema de convivencia de aceptar
la diferencia. En este sentido incluir es reivindicar el derecho a la igualdad desde la
aceptación de la diferencia. En la misma perspectiva el autor Climent Gine, en su
postura frente al tema propone que se debe hablar de educación para todos como
sinónimo de inclusión ya que incluir es aceptar las diversas formas de aprender y de
ver el mundo. (INCLUSION Y SISTEMA EDUCATIVO).
Es en estos conceptos identificamos la educación inclusiva como herramienta
para evitar la vulneración al derecho a la educación donde este si tiene esencia de
derecho humano. Por otra parte no solo se platea la inclusión con sentido de bienestar
emocional y de relacionarse buscando la integración si no que debe fortalecerse desde
una mira de un “aprendizaje y un rendimiento escolar de calidad y exigente con las
capacidades de cada estudiante” (ECHEITA, GERARDO. sf)
En este mismo sentido hace sus planteamientos MEL AISCOW apreciado
referente a nivel mundial en inclusión educativa, quien en artículos como Desarrollo de
sistemas educativos inclusivos, comprendiendo el desarrollo de escuelas inclusivas y
en la entrevista hay que lograr que todos los niños sean importantes.
En trabajos realizados en el contexto Latinoamericano encontramos teóricos que
teniendo en cuenta los instrumentos internacionales propuestos desde la UNESCO
como la conferencia mundial de Jomtien, la Declaración de Salamanca han realizado
sus investigaciones en torno a la educación en cuanto a la protección de los derechos
de la infancia con necesidades educativa específicas.
PAULÍ Dávila junto con Luis María ANAYA en su publicación Derechos de la
infancia y educación inclusiva en América Latina hacen un recorrido histórico por los
procesos sociales que permitieron hacer de la inclusión en América latina una realidad.
En este trabajo se evidencia la importancia de entender la diversidad en el
sistema educativo y desde esta educando con equidad y calidad. Desde esta lógica la
inclusión como un medio por el cual todas las personas sin importa su condición
racial, socio económica, cultural, o necesidad especifica educativa tienen la posibilidad
de participar y gozar del desarrollo de actividades de tipo educativo, recreativo y de
integración social dentro de diferentes comunidades educativas.
CONCLUSIONES
Hoy se establece que hay inclusión cuando se garantiza la igualdad de
oportunidades de acceder al sistema educativo regular y a recibir una educación de
calidad a todas las poblaciones de niños y jóvenes del mundo sin acepción alguna.
Para llegar a este concepto se recorrió un largo camino donde hubo discriminación
positiva hacia las poblaciones vulneradas,
en aquellos momento en que se
establecieron instituciones que aun que brindaban atención a estas poblaciones hacían
efectiva la segregación por eran instituciones que los apartaban de las comunidades
educativas regulares.
Luego de hacer un bagaje por los diferentes autores se observa que el tema de
inclusión educativa esta en etapas diferentes en cada país y que a pesar de los
diferentes conceptos y de la similitud existente entre ellos es evidente que este
concepto a un está en proceso de construcción entre los diferentes colectivos tanto
culturales como educativos, pues es distinto tener un discurso sobre un tema
determinado a concretizar el discurso en acciones reflejadas en el desarrollo de
currículos inclusivos de las escuelas del país.
En la consolidación de las políticas educativas que hacen referencia a inclusión
es indispensable darle la participación a los docentes puesto que estos quienes
conocen mejor las realidades de los diferentes contextos y tienen en gran medida la
responsabilidad de hacer de la inclusión una realidad, donde la inclusión debe ir más
allá del asistencialismo sino por el contrario debe reivindicar el derecho a la igualdad
desde el respeto a la diferencia.
Existe gran interés tanto de instituciones privadas, como del públicas de poner en
marcha la educación inclusiva con el fin de acabar con la discriminación y fomentar la
cultura formación en la igualdad, donde todos aprendamos a aceptarnos como iguales
desde el respeto por la diferencia; sin embargo las políticas públicas propuestas por el
Estado no son concretas y no tienen los rasgos que debieran tener para que tuviesen
un enfoque de derecho humano, por consiguiente no se garantiza en pleno el derecho a
la educación inclusiva.
BIBLIOGRÁFIA.
197
Convención
sobre
los
Derechos
Asamblea General Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989
del
Niño
DÁVILA, Paulí. Naya M Luis. (2011). Derechos de la infancia y la educación inclusiva en
América latina. Editorial G
Declaración Universal de los Derechos humanos 1948 artículo 26.
Ley 115 de 1994. Por la cual se expide la Ley general de educacion.
RESTREPO, M. (2006), Teoría de los derechos humanos y políticas públicas, Tunja
(Boyacá), UPTC.
STAINBACK, Susan y STAINBACK, William. (2007)Aulas inclusivas un nuevo modo de
enfocar y vivir el currículo, Narcea, s.a de ediciones Madrid.
TOMASEVSKI
España
Katarina. (2004) El asalto a la educación, ditores: Intermón Oxfam
http://www.cndisc.gov.ar/doc_publicar/varios/aprendizaje_cooperativo.pdf
PARTE II. TEMA CENTRAL – RESULTADOS DE INVESTIGACIONES:
PROBLEMÁTICAS EN CONVERGENCIAS ENTRE RAMAS DEL DERECHO.
199
EL PODER CONSTITUYENTE “EXTRAORDINARIO” COMO DISPOSITIVO
GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.
IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE –ANC- EN LA
CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO
CON LA CARTA POLÍTICA DE 1991.
Edwin Hernando Alonso Niño
∗
Fecha de entrega:
3 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 31 de mayo de 2012
“La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo,
es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el futuro…
y, por ello, siempre tiene algo de utopía concreta”
(SCHNEIDER, 1991; p.49)
RESUMEN
∗∗
El establecimiento de nuevas constituciones depende de procesos al margen de
las Constituciones vigentes, toda vez que éstas no consagran las bases para su propia
destrucción.
Así, en esta ocasión me permito tratar algunas consideraciones de vital
importancia que atañen al proceso de reforma constitucional de 1991, de manera pues
que es factible identificar componentes históricos que permiten contextualizar el objeto
de estudio.
En este orden de ideas, se estructuran nociones de trascendencia, a través de
las cuales se surte el desarrollo del presente análisis, teniendo como derrotero
fundamental al poder constituyente entendido como un acontecimiento político por
medio del cual es posible introducir un proceso de reforma constitucional.
Abogado. Universidad Santo Tomás. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo. Universidad
Santo Tomás, Tunja. Correo de Contacto: [email protected] A.E
Artículo de orden investigativo, producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de
investigación con respecto a “el poder constituyente “extraordinario” como dispositivo generador de
responsabilidad patrimonial del estado, el cual esta concluido, en el Centro de Investigaciones de la
Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y
socio jurídicas, vinculado a la línea de investigación en derecho constitucional y construcción
democrática” que dirige el Doctor Diego Mauricio Higuera Jiménez.
El Método de estudio usado en este artículo es de carácter documental con base la doctrina jurídica y la
jurisprudencia correspondiente.
∗
∗∗
En esta oportunidad se plantean aspectos de índole histórica a través de los
cuales se puede identificar la noción de poder constituyente como factor que, en la
actualidad, permite predicar la Responsabilidad del Estado cuando se causan daños a
derechos jurídicamente protegidos.
Así, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente
estudio, se predica del Poder Constituyente cuando éste actúa por vía extraordinaria a
través de una Asamblea Constituyente, y en virtud de ello se causa un detrimento
patrimonial a sectores que, jurídicamente hablando no se encuentran en la obligación
de soportar la afrenta a sus prerrogativas fundamentales.
PALABRAS CLAVE
Reforma Constitucional,
Responsabilidad del Estado.
Poder
Constituyente,
Asamblea
Constituyente,
ABSTRACT
The establishment of new constitutions depends on processes to the margin of
the in force Constitutions, although these do not dedicate the bases for his own
destruction.
This way, in this occasion I allow myself to treat some considerations of vital
importance that concern the process of constitutional reform of 1991, of way since that
is feasible to identify historical components that allow contextualize the object of study.
In this order of ideas, there are structured notions of transcendency, across which
there is supplied the development of the present analysis, having as fundamental course
to the constituent power understood as a political event by means of which it is possible
to introduce a process of constitutional reform.
In this opportunity there appear aspects of historical nature across which it is possible to
identify the notion of constituent power as factor that, at present, allows to preach the
Responsibility of the State when hurts are caused to juridically protected rights.
This way, the imputability of Responsibility at the top of the State, for the present
study, is preached of the Constituent power when this one acts for extraordinary route
across a Constituent Assembly, and by virtue of it a patrimonial detriment is caused to
sectors that, juridically speaking, they are not in the obligation to support the affront to
his fundamental prerogatives.
KEY WORDS
Constitutional reform, Constituent Power, Constituent Assembly, Liability State.
RÉSUMÉ
201
La mise en place de nouvelles constitutions dépend d’un processus qui en
dehors des Constitutions existantes, car elles ne consacrent pas le terrain pour sa
propre destruction. Donc, cette fois, nous voudrions aborder quelques considérations
critiques concernant le processus de réforme constitutionnelle de 1991, il est donc
possible d'identifier les composantes historiques dans leur contexte, celui ci est donc
l'objet d'étude. Aisni, il y a des notions structurées de transcendance, à travers
lesquelles l’objet d’étude prend le développement de cette analyse, en prenant comme
points de repère le pouvoir constituant fondamental y comprise comme un événement
politique par lequel vous pouvez entrer dans un processus de réforme constitutionnelle.
Cette fois-ci se soulèvent des questions de nature historique à travers lequels on peut
identifier la notion du pouvoir constituant comme un facteur qu’à l'heure actuelle permet
en parler de la responsabilité de l'Etat lorsque le dommage est causé aux droits
protégés par la loi. Ainsi, l'attribution de la responsabilité à la tête de l'Etat, pour cette
étude, concerne le pouvoir constituant quand il agit par l'intermédiaire extraordinaire et
par le biais d'une Assemblée constituante, et il est sous un préjudice parce que les
secteurs actifs qui juridiquement parlant ne sont pas obligés de supporter l'affront à
leurs prérogatives fondamentales.
MOTS CLÉS
La réforme constitutionnelle, le pouvoir constituant, l'Assemblée constitutionnelle,
la responsabilité des Etats.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Consideraciones histórico–filosóficas sobre el poder
constituyente. Apéndice a la responsabilidad del estado desde Rousseau. Una visión
caleidoscópica. 3. Los albores de la responsabilidad del estado en el contexto de la
ANC de 1990 – 1991. 4. El modelo constitucional materializado en la constitución
política de Colombia de 1991 como fruto del poder constituyente. El mandato de la
ANC. 5. Consideraciones sobre la responsabilidad del estado bajo los actos de poder
constituyente y su actuación extraordinaria a través de la ANC. 6. Conclusiones. 7.
Referencias bibliográficas.
METODOLOGÍA
El presente estudio se enfoca desde el análisis Analítico-DescriptivoDocumental. Se sustenta el carácter Analítico de la presente investigación; toda vez
que se presentan y justifican las fuentes de información tomadas como base para su
desarrollo. Aunado a ello, de manera Descriptiva se expone el análisis de datos que
permite mostrar el impacto del Estado Social de Derecho como modelo enfocado a la
protección de la tercera edad y su consecuente garantía en materia pensional.
En efecto, el razonamiento que se realiza se endosa a un cotejo Doctrinal
permitiendo determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la
raigambre de la temática y de igual forma se realiza el respectivo análisis holístico de
las fuentes Jurisprudenciales que permiten determinar la noción de Responsabilidad a
imputar en cabeza del Estado como ejercicio de la función inherente al Poder
Constituyente.
1. INTRODUCCIÓN
En Colombia, el desarrollo histórico del proceso constituyente ha sido muy
agitado, y ha sido de esta manera, desde que, hacia postrimerías del siglo XIX se
comenzó a implantar el ideario constitucional den las provincias que habían conformado
el virreinato de la Nueva Granada. (ZULUAGA GIL, 2006; p. 31)
Con el fin de fundamentar lo anteriormente expuesto, encontramos diversas
Constituciones que han regido en nuestro País, identificando diversos períodos
constitucionales que han estado marcados por estructurales reformas constitucionales
y, en los cuales es factible hallar la esencia del denominado Poder Constituyente.
Así, tenemos como puntos referenciales el período comprendido entre 1811 a
1816 conocido como la primera república en donde existieron 6 Constituciones
Provinciales. De manera coetánea encontramos la época entre 1855 y 1886 durante la
vigencia del Estado Federal en donde se presentaron unas 70 Constituciones de los
Estados de la Federación. En efecto, desde 1821, año fundacional de la República de la
Constitución de Cúcuta se han presentado nueve constituciones nacionales
1
que vienen a concluir con la actualmente vigente de 1991, con la cual se introduce en
nuestro País la noción de un nuevo modelo constitucional. (ZULUAGA GIL et al, 2006;
p. 33)
Con la expresión modelo constitucional se suele aludir a un tipo o esquema de
Constitución. (BARBOZA VERGARA, s.f.). De esta manera, para el presente estudio, se
toma como punto de referencia y de partida la Constitución Política de 1991,
enmarcada dentro del proceso de reforma constitucional –poder constituyente derivadoque marcó su nacimiento.
De esta manera, para el presente estudio es importante concebir a la Carta
Política como el fruto del Poder Constituyente a través del cual se materializa el modelo
constitucional que caracteriza nuestro ordenamiento jurídico partiendo de esta como
norma de normas.
A manera de introducción y con el fin de esbozar el problema, es importante
señalar que el proceso constituyente y la Constitución de 1991 presentan rasgos
determinados a través de los cuales se configura un modelo constitucional específico y,
precisamente posee raigambre en este texto fundamental. (NOGUERA FERNÁNDEZ &
CRIADO DE DIEGO, 2011).
Así, el interés particular para abordar dicha temática nace básicamente de dos
circunstancias; la primera tiene que ver con el proceso de reforma constitucional que
desembocó con la Carta Política de 1991 y con ello la configuración de nuestro modelo
1
Se trata de las Constituciones de años como: 1821, 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 1886 y 1991.
203
constitucional y, la segunda, radica en la labor del Poder Constituyente entendido como
un dispositivo a través del cual se puede predicar la Responsabilidad del Estado
cuando se han generado daños en su ejercicio, situación que se materializa en efecto
con la expedición del texto constitucional de 1991 al afectar prerrogativas
fundamentales adquiridas en virtud del ordenamiento constitucional de 1886.
En este orden de ideas, para el desarrollo objetivo del presente estudio es
importante tener en cuenta que el nacimiento de un modelo constitucional encuentra
marco de acción por vía extraordinaria a través de la Asamblea Constituyente, y en esta
forma se actúa por fuera del marco legítimamente definido por la Carta Fundamental, y
más aún, se presenta la alteración de principios político – jurídicos que dan al traste en
relación al nacimiento de un orden constitucional completamente nuevo respecto del
mandato encomendado a la ANC de 1990-91.
En efecto, abordar el presente estudio implicará hablar del valor normativo que
reviste el texto constitucional de 1991 siendo el resultado de una Asamblea
Constituyente, generando de esta manera cambios trascendentales en la ley
fundamental de la República y, a la vez, generando una importante noción acerca del
papel del Poder Constituyente y la consecuente noción de Responsabilidad que podría
imputarse en cabeza del Estado cuando se han causado daños a intereses
jurídicamente protegidos y preexistentes a la Carta Política que hoy en día nos rige.
Siendo lo anterior el objetivo central del presente estudio cabe entonces la
posibilidad de cuestionarnos: ¿Cuál es el Título Jurídico de Imputación que permite
predicar la Responsabilidad Patrimonial del Estado bajo el paradigma del modelo
constitucional generado en el proceso de reforma que desembocó con el nacimiento de
la Constitución Política de 1991, entendiendo el ejercicio del Poder Constituyente por
vía extraordinaria a través de la ANC de 1990-1991?
2.
CONSIDERACIONES
HISTÓRICO-FILOSÓFICAS
SOBRE
EL
PODER
CONSTITUYENTE. APÉNDICE A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DESDE
ROUSSEAU. UNA VISIÓN CALEIDOSCÓPICA2.
Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten en sí las disposiciones de la
Constitución, se considera que ellas deben emanar de un órgano político especial,
investido de una autoridad superior a las de los órganos gubernamentales que de ellas
derivan; de manera pues que ese órgano es el denominado Poder Constituyente, de tal
suerte que, en términos generales, podría ser entendido como el poder creador del
Estado3 (NARANJO, 2000; p. 45).
2
Haciendo una aproximación conceptual a la teoría del Poder Constituyente, resulta bastante práctico
suponer al concepto como visto a través de un caleidoscopio: en este dispositivo se observa un mismo
objeto desde perspectivas distintas produciendo la sensación de estar observando objetos diferentes a
pesar de ser, en realidad, la misma cosa; en el presente numeral se observará un solo concepto desde
distintas aproximaciones teóricas que, a pesar de parecer referirse a diferentes conceptos, constituyen en
realidad una misma doctrina.
3
Para Naranjo Mesa (2000), el Poder Constituyente, originariamente acuñado en el Derecho Público
Francés –constituant-, significa “lo que instituye”, “lo que establece”, “lo que crea”, “lo que organiza
Aunque el concepto no vino a ser expuesto ni desarrollado, sino en la época
moderna, al comienzo de la Revolución Francesa, anteriormente ya se encontraban
esbozos del mismo en teorías sostenidas, entre otros, por SANTO TOMÁS DE
AQUINO4, el jesuita FRANCISCO SUÁREZ, el dominico DOMINGO DE SOTO5 y,
posteriormente por pensadores como HOBBES, LOCKE, SPINOZA Y ROSSEAU; y,
entendido más atrás, algunos de estos autores se basaron en reflexiones realizadas por
ARISTÓTELES Y PLATÓN.
Con el fin de brindar una aproximación filosófica del tema, conviene sostener
que, por lo menos desde la aparición de la obra “El contrato social” de Juan Jacobo
Rousseau, fue elaborada la teoría del poder constituyente, según la cual el pueblo o la
nación tiene la facultad y capacidad de expedir y reformar la Constitución.
(ROUSSEAU, J., 2005; pp. 17-45)
En este orden de ideas, para ROUSSEAU, en fin, el contrato social viene a ser lo
que más adelante se llamaría acto constituyente, el cual, en efecto, refería al contrato o
pacto social que da lugar a la Constitución de la sociedad civil o Estado, vale decir, que
la constituye.
Pero sin duda, la teoría que respalda y da fuerza al moderno concepto del poder
constituyente, ya en los albores de la Revolución Francesa6, fue la del abate
EMMANUEL SIEYÉS, considerado como el impulsor de este concepto.7
Así, podría considerarse que las ideas de ROUSSEAU se simplifican y clarifican
en la ideología el abate. De esta manera, la idea de separación entre el Poder
Constituyente y los Poderes Constituidos, aparece expuesta por SIEYES, y se erige
como el primer componente en la historia que va a permitir imputar Responsabilidad al
Estado en la época contemporánea, toda vez que, en virtud de ésta separación se
institucionalmente”, de tal manera que en Derecho público se aplica este término a la sociedad
políticamente organizada traducido ello en el Estado mismo.
4
En su obra Del Gobierno de los Príncipes, SANTO TOMÁS explica su idea relativa a la formación de la
sociedad política en una forma algo dispersa. “Inherente es a la naturaleza del hombre, ser social y
creado para ser regido por las leyes sociales, viviendo agregado a otro, mucho más de lo que se observa
en los demás animales, como lo prueban las necesidades naturales. Siendo natural que el hombre viva
en sociedad, debe hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; porque si en una sociedad
nadie se ocupara más que de sí mismo, pronto se disolvería”.
5
Sostiene que “toda ley, para que sea sólida y firme, debe enderezar a los súbditos al bien común, y, si el
legislador hace leyes para su bien particular, es tirano”.
6
Por la misma época, el filósofo Condorcet, sostuvo que “cada generación tiene derecho a gobernar con
sus propias ideas”, y en cada época se plantean diferentes problemas y necesidades las cuales
determinan los derechos que deben ceder el paso a otros, frente a las cambiantes circunstancias
sociales.
7
En Francia, luego de la Revolución de 1789, conquistado el poder por la burguesía, y cuando hubo la
necesidad de definirse en quién radicaría el poder constituyente, la Asamblea de 1791 decidió que sería
en la Nación, entendida como una expresión democrática, y como la fuente de legitimidad del Estado.
Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, Artículo 1º del Título VII señala: “La Asamblea
Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su
Constitución”.
205
configura la piedra angular que materializa la Responsabilidad propiamente dicha,
situación que pasa a explicarse más adelante. (SIEYÉS, 1998; p. 25-32)
Entonces, de acuerdo a lo antedicho, y haciendo hincapié en la noción de
Responsabilidad que se plantea, bajo la separación expuesta, hemos de concebir al
poder constituyente, bajo los planteamientos de la Teoría Existencial – Decisionista
expuesta por Carl Schmitt (CRISTI, 2008; p. 17-31).
De esta manera, se entiende como poder constituyente a “la voluntad política
cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre
modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la
unidad política como un todo”.8
Siguiendo consecuentemente el concepto citado precedentemente, tendremos
que decir entonces que es allí donde reposa y se materializa la eventual
Responsabilidad que se podrá predicar y endilgar al Estado en un momento
determinado cuando se han ocasionado daños, toda vez que, la obligación de
Responder se desprende de los actos propios del Poder Constituyente, y, por ende, han
sido plasmados positivamente.
ROSSI (2004; p. 117-146) afirma respecto a Schmitt, que el poder constituyente
guarda estrecha relación con la noción de Constitución, la cual, para el caso en
concreto, se configura como el eje en virtud del cual se desprende la Responsabilidad
del Estado, generando la consecuente obligación resarcitoria.
En este entendido, al ser la Constitución un acto de poder constituyente, es de
vital importancia conservar en el imaginario, el hecho en virtud del cual dicho acto
constituyente contiene por un único momento de decisión la totalidad de la unidad
política, la cual es anterior, y el acto constituyente constituye la forma y modo de esa
unidad (BOHÓRQUEZ, 2006).
Concomitantemente, debe sostener entonces que el poder constituyente es
voluntad política y al generar la Constitución –positiva- ésta no se apoya en una norma
cuya justicia sea fundamento de su validez, sino que lo hace en una decisión política
proveniente de un ser político, y, una vez ejercido, el poder constituyente no se agota o
desaparece, sino que sigue subsistiendo, y es por ello que todo conflicto constitucional
que afecte las bases mismas de la decisión política, ha de ser solucionado de acuerdo
a los parámetros del mismo poder constituyente, siendo ésta la razón principal en éste
estudio.
Siendo así las cosas, el poder constituyente –originario- encuentra una marcada
separación respecto de los poderes constituidos, ya que aquel no se encuentra
8
Se contempla entonces que el poder Constituyente originario posee una titularidad que reposa en la
comunidad, la cual, al conformar la Nación genera tres momentos a saber: 1. La Nación ES (Estado de
Naturaleza), 2. La Nación HACE (Voluntad General), y 3. La Nación HACE HACER al gobierno por ella
creado (Representación Política), llegando así a la CONSTITUCIÓN.
vinculado a formas jurídicas ni a procedimientos como el último, y precisamente en éste
punto es donde se materializa la factible responsabilidad a endilgar en cabeza del
Estado, bajo lo que se va a conocer como Poder Constituyente – Derivado-.
El poder constituyente se llama entonces originario, cuando el nuevo orden
jurídico que él establece, nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir,
cuando surge por primera vez; lo cual puede darse como consecuencia de la ruptura
del orden jurídico anterior.
Por su parte, el Poder Constituyente se llama Derivado, cuando el ordenamiento
jurídico nuevo surge de un sistema constitucional ya establecido, basado en
competencias y mediante procedimientos ya existentes en vigor. En la realidad, en la
mayoría de los casos, es el Poder Constituyente Derivado el que actúa, tanto para
establecer como para reformar el ordenamiento jurídico - político de un Estado, y lo
hace a través de poderes constituidos, es decir, de instituciones que se encuentran,
bien consagradas en la Constitución, o, por medio de aquellas que establezca el titular
del poder constituyente originario, como podría ser la convocatoria de una Asamblea
Constituyente. (BREWER, 2011)
Así, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente
estudio, se predica del Poder Constituyente Derivado, cuando éste actúa a través de
poderes constituidos como puede ser, excepcionalmente, a través de una Asamblea
Constituyente.
3. LOS ALBORES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DE
LA ANC DE 1990 – 1991.
Al inicio de la década de los noventa en Colombia se convocó a una Asamblea
Nacional Constituyente9 –ANC- con el fin de reformar la Constitución hasta entonces
vigente. Así, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia10 y de la propia Asamblea
Constituyente llevaron a que se expidiera una nueva Carta Política para el País (LÓPEZ
VERGARA & GARCÍA JARAMILLO, 2011)., la cual fue proclamada el 4 de julio de 1991
9
La Asamblea Constituyente Colombiana estaba formada por setenta asambleístas, de los cuales
diecinueve eran de la Alianza Democrática-Movimiento 19 de abril (AD-M19), partido político surgido del
grupo guerrillero M-19 después del proceso de paz; dos provenían de la Unión Patriótica, partido de
izquierda cuyos líderes fueron posteriormente asesinados por los grupos paramilitares; dos
representaban a estudiantes; dos a comunidades indígenas; y otros dos a cristianos no católicos. Por lo
tanto, más del cuarenta por ciento de los asambleístas no pertenecían a los partidos liberales y
conservadores.
10
1. Decreto Legislativo 1926 de Agosto 24 de 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de
diciembre del mismo año se procediera a la elección de los aspirantes a la Asamblea Constitucional,
precisó el período de sesiones e incorporó en su texto el acuerdo político suscrito entre los voceros de los
partidos y movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación
declaró exequible tal estatuto. 2. Decreto 927 de 3 de mayo de 1990 determinó que se escrutará la
consulta plebiscitaria sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución
Nacional. Dicho decreto la Corte Suprema de Justicia lo encontró ajustado a derecho, aspecto que
aconteció en su tarea de realizar el Control de Constitucionalidad para la época. En las elecciones del 27
de mayo de 1990 salió avante la convocatoria de la Asamblea Constitucional.
207
y al tenor de DEAS & GAITAN DAZA (1995) los Colombianos al día siguiente se
levantaron con guayabo constitucional –constitutional hangover-.
Para que sea posible realizar un análisis de la Constitución de 1991, y, por ende
del modelo constitucional que ésta implica, es pertinente partir de su origen mismo a
través de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo el resultado del movimiento
estudiantil de la séptima papeleta11, coincidiendo con QUINTERO RAMIREZ (Citado por
LÓPEZ VERGARA & GARCÍA JARAMILLO, 2011)., situacion que tendría lugar el 11 de
marzo de 1990.
En este panorama, a través del Decreto 927 de 1990, teniendo como marco de
referencia el Estado de Sitio, y bajo el argumento de que el escrutinio de los votos sería
“…una herramienta para superar la situación permanente de perturbación del orden
público…”, el Gobierno ordenó que en las elecciones presidenciales de mayo, de dicho
año, se incluyera una papeleta que consultase al pueblo su deseo de convocar o no a
una “Asamblea Constituyente.
En efecto, una vez aprobada la convocatoria a la Asamblea, en la elección
presidencial el Presidente César Gaviria, mediante Decreto 1926 De 1990 -también en
vigencia del Estado de sitio- “Por el cual se dictan medidas tendientes al
restablecimiento del orden público”, se procedió a convocar a elecciones el día 9 de
diciembre de dicho año para que allí “los ciudadanos decidan si convocan o no la
Asamblea, elijan sus miembros, definan sus elementos constitutivos y el temario que
implica el límite de su competencia”, de manera pues que una vez más correspondería
a la Corte Suprema el examen de constitucionalidad (Colombia. Corte Suprema de
Justicia. Sentencia de 9 de Octubre de 1990) en donde se dejó a un lado la violación
generada al texto constitucional en el sentido de reformar la Constitución, y es
precisamente en este punto donde se materializa uno de los puntos referentes a la
problemática a tratar respecto de la responsabilidad a imputar en cabeza del Estado en
virtud de los actos y funciones ejercidas por el poder constituyente al actuar
extraordinariamente a través de la ANC. (MURILLO & GÓMEZ, 2005).
En efecto, y con el ánimo de que el lector lo tenga en cuenta, es de vital
importancia identificar que luego de las elecciones del 11 de Marzo de 1990 se
convocaron a nuevas votaciones para el 27 de Octubre de 1991, afectando el Congreso
legalmente elegido en aquella data, y, por consiguiente se causaron daños a intereses
jurídicamente protegidos y derechos adquiridos en las primeras elecciones, teniendo en
cuenta que con la introducción de la Constitución de 1991 y la consagración
11
El movimiento que se conformó se denominó Séptima Papeleta, ya que en el mes de marzo de 1990
se elegían Senadores (primera papeleta), Representantes a la Cámara (segunda), Diputados (tercera),
Alcaldes (cuarta), Concejales (quinta), en algunos municipios miembros de las Juntas Administradoras
Locales -JAl, consulta Liberal (sexta) y, finalmente, la iniciativa estudiantil (séptima papeleta), para
convocar un órgano especial donde estuvieran representados los diferentes sectores políticos, sociales y
culturales del país. El texto contenido era el siguiente “Voto por Colombia, sí a una Asamblea Nacional
Constituyente cuya integración represente directamente al pueblo colombiano, con el fin de reformar la
Constitución Nacional en el ejercicio de la soberanía reconocida en el artículo 2° de la Constitución
Nacional, el poder electoral estructurará este voto”.
constitucional de responsabilidad patrimonial es factible determinar e imputar ésta en
cabeza del Estado cuando se han causado detrimentos a patrimonios que no debían
soportar cargas adicionales, situación que encuentra fundamento en dicho cambio
constitucional y que se explica consecuentemente en estas glosas.
De esta manera, se debe tener presente que la noción de Responsabilidad que
en esta ocasión se predica ha sido producto de la función constituyente quien a través
de la ANC elegida, consagró los artículos 1º y 3º transitorios constitucionales, por medio
de los cuales se materializa la responsabilidad a endilgar en cabeza del Estado,
teniendo como marco de referencia el derecho de acción ejercido por congresistas
elegidos formalmente y, a quienes se les generó menoscabo en sus prerrogativas
adquiridas. Se anota con fines académicos y de difusión del conocimiento que ésta
situación de Responsabilidad ha sido objeto de estudio por parte del Consejo de
Estado, emitiendo en este sentido dos decisiones (Colombia, Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de Enero de 1996,
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
de 13 de Diciembre de 1995), que han dejado un vacío jurídico respecto del título
jurídico de imputación aplicable en eventos como los que se esbozan y, en
consecuencia, deja abierta la posibilidad para establecerlo, teniendo como marco de
acción el cambio de orden Constitucional.12
De la manera en que se plantean las cosas, el objetivo y línea que se desarrolla
en este trabajo entonces radica en la importancia de determinar el modelo
constitucional que se crea con la Constitución Política de 1991, la cual se torna como
punto de inflexión respecto del Constitucionalismo Latinoamericano, aplicando
postulados de reforma constitucional que obedecen a procesos ejercidos en cabeza del
poder constituyente y el cumplimiento de sus funciones a través de vía extraordinaria
por medio de una Asamblea Constituyente que materializa la Responsabilidad del
Estado en sentido estricto.
En efecto, encontramos en este evento la manifestación del constituyente
primario que, ideológicamente“puede en cualquier tiempo darse una constitución
distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que esta consagraba”
(Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990),
siendo esta expresión violatoria de derechos adquiridos y por lo tanto dando lugar a la
declaratoria de inconstitucionalidad del temario que incluía la convocatoria a la reforma,
dando vía a libre a que la Constituyente hiciera con el anterior texto lo que quisiera,
oportunidad que bien supieron aprovechar quienes participaron en dicha asamblea,
pues de lo que se concibió como una reforma a la Carta de 188613, terminó con la
expedición de una nueva Constitución. (NARANJO MESA, 2006)
12
Estos casos son estudiados de manera puntual en este estudio en el capítulo titulado Consideraciones
Sobre La Responsabilidad Del Estado Bajo Los Actos De Poder Constituyente y su actuación
extraordinaria a través de la ANC; ya que es allí en donde se materializa y configura la Responsabilidad
propiamente dicha a imputar en cabeza del Estado.
13
Siguiendo a Vladimiro Naranjo (2006; p.385), esta asamblea tenía naturaleza jurídica de “titular
transitorio del poder constituyente ‘derivado’ en esta calidad remplazaría al Congreso o al órgano
competente.
209
Así, la contextualización del problema encuentra campo de acción en la situación
de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situación de emergencia en la
que vivía el país, traduciendose ello en el propio Decreto Legislativo 1926 de 24 de
agosto de 1990, cuando exponía:
“los hechos demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran
diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que
tienen que encarar (…). (Éstas) han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se
han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y de ataque no
imaginadas siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida
necesaria para que las causas de perturbación no continúen agravándose”.
Finalmente, y a pesar de los obstáculos y de la apropiación por parte de sectores
políticos tradicionales de buena parte del proceso, la Constitución colombiana de 1991
se reivindicó como un texto constitucional en virtud del cual se introduce y concreta un
modelo constitucional que atañe al nuevo constitucionalismo latinoamericano bajo las
premisas y postulados del propio Neoconstitucionalismo, motivos por los cuales, no en
vano, el proceso constituyente colombiano de 1990- 1991 ha sido calificado como el
inicio de verdadero constitucionalismo Colombiano.
4. EL MODELO CONSTITUCIONAL MATERIALIZADO EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991 COMO FRUTO DEL PODER CONSTITUYENTE.
EL MANDATO DE LA ANC.
El panorama constituyente latinoamericano ha experimentado cambios
sustanciales en los últimos años y permiten hablar de la configuración de un modelo
constitucional que puede ser enmarcado en el denominado nuevo constitucionalismo
latinoamericano, apelando a postulados del propio (neo) constitucionalismo14
(POZZOLO, 1998).
Plantear la hipótesis de un modelo constitucional como el nuevo
constitucionalismo involucra, de manera necesaria la sustitución de un
constitucionalismo tradicional. En efecto, estos cambios que se han dado en el
panorama constitucional se han presentado en momentos históricos concretos –
constitucionalismo liberal revolucionario, constitucionalismo liberal nominalista,
constitucionalismo democrático y constitucionalismo social que se resumen en
expresiones como “Constitución” por un lado, y “Estado Social y Democrático de
Derecho” por otro- y por ende se generan paradigmas constitucionales que, para el
caso en concreto es factible evidenciar con el nacimiento de la Constitución Política de
14
La denominación fue acuñada en la década de años los noventa, y aunque no se ha estructurado
teóricamente un concepto unívoco de este fenómeno, debido a que subsume aspectos heterogéneos, el
término ha cobrado consenso para identificar un momento evolutivo de esta disciplina. Sus apologistas
sostienen incluso que el concepto refleja la corporización de una nueva noción de Estado, la del Estado
constitucional de derecho o Estado constitucional democrático, que es una forma distinta de entender,
normativizarse y materializarse el Estado constitucional.
Colombia de 1991, haciendo hincapié en el modelo que surge para nuestro País en
específico. (VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU, 2010)
Los antecedentes históricos Colombianos y las lagunas de la Constitución de
1886 explican en cierta medida el uso de la Teoría del Poder Constituyente.15 En
Colombia, la Constitución Política de 1991 marca un punto de partida ideal para
emprender el análisis del cambio constitucional vivido en los últimos tiempos.
Siguiendo este panorama, el proceso constituyente implicó la adopción de un
órgano de reforma constitucional –ANC- que suponía una ruptura con la formalidad
constitucional imperante y la aceptación de un principio básico de la teoría del poder
constituyente que refiere a la fuerza normativa de los hechos. En este sentido, le
correpondió a instancias judiciales la ratificación jurídica de la expresión social de la
voluntad de cambio constitucional, siendo entonces la Corte Suprema de Justicia el
órgano que dio aplicación a la teoría del Poder Constituyente permitiendo abrir un
proceso para que la Constitución Colombiana se adaptara al cambio histórico.
(BREWER CARÍAS, 2011)
Desde el inicio del proceso constituyente Colombiano hasta la Sentencia de la
Corte Suprema que declaraba el carácter originario de la asamblea constituyente como
se viene sosteniendo (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de
Octubre de 1990) pasando por las particularidades del proceso y, desde luego, su
resultado, en Colombia comenzó una revolución constituyente que rescató los principios
de soberanía popular y reivindicó la doctrina clásica del poder constituyente. (RAMÍREZ
CLEVES, 2005).
Así, se vislumbra el paso de una Constitución débil propia del Constitucionalismo
latinoamericano tradicional –históricamente incapaz de activar procesos políticos de
avance social- a un proceso de reforma Constitucional, con la inclusión de un nuevo
modelo –neo constitucionalismo- el cual es fruto y conducido por la vía extraordinaria de
una Asamblea Constituyente comprometida con procesos de regeneración social y
política, planteando así un nuevo paradigma de Constitución. (MURILLO y GÓMEZ,
2005).
La Constitución del 91, fue fruto de la manifestación del poder constituyente a
través de una Asamblea Constituyente, que, como se ha dicho, es un órgano
representativo que se convoca y elige con la misión específica de elaborar y aprobar
una Constitución, teniendo claro que éste no fue el mandato inicial encomendado a la
15
La instauración del Frente Nacional tuvo lugar, en un primer momento, mediante una reforma
constitucional, que incorporaba la alternancia en el poder y el reparto de cargos pactado en el Acuerdo de
Benidorm (de 24 de julio de 1956), realizada por plebiscito convocado por Decreto 247 de 1957 de la
Junta Militar para el 1º de enero del mismo año. Cuestionada la constitucionalidad del método de reforma
constitucional, la Corte Suprema se declaró incompetente por el carácter eminentemente político de la
convocatoria al poder constituyente originario (“la forma más pura del
poder”) y en la imposibilidad de controlar judicialmente un confuso “derecho de la revolución” cuya
virtualidad jurídica descansa “en la voluntad de la nación”, pues, su propio sometimiento al orden
constitucional le quitaría todo sentido revolucionario.
211
ANC. (MEJÍA QUINTANA , MEJÍA PIZANO, SANÍN ORDÓÑEZ, OBERLAENDER
ROJAS, CUELLAR, y AMADOR VILLANEDA, 2005)
El proceso Constituyente Colombiano de 1991 supone un uso de la teoría del
poder constituyente que sirve como justificación de un proceso extra-constitucional de
reforma que ha servido de referencia para otros procesos en Latinoamérica -Venezuela
(1999), Ecuador (1998, 2008)- erigiéndose así en un modelo regional de teorización y
uso del concepto de poder constituyente propiamente dicho. (ROSSI, 2004).
El proceso constituyente en Colombia de 1990-91 supone una interpretación del
poder Constituyente como Derecho a cambiar la constitución. (NOGUERA
FERNÁNDEZ, et al, 2011)., respecto de lo cual se genera como consecuencia un nuevo
modelo constitucional que ha de regir en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, con el planteamiento que se realiza es menester afirmar,
respecto del neo constitucionalismo que, se configura como un modelo que ha sido
promovido en cabeza de una Asamblea Constituyente y ha llevado a realizar
cuestionamientos serios a nivel doctrinal acerca de la relación entre poder constituyente
y constituido. (NEGRI, 1994) A medida que el poder constituyente marca sus
diferencias con el constituido, con todo lo que ello conlleva de replanteamiento de
conceptos como el de legitimidad o representación, cada uno se refugia en su
naturaleza: el poder constituido en la institucionalidad y el orden de pretensión
inalterable, y el poder constituyente en la legitimidad primera y la creación. En términos
de NEGRI (1994; p. 29):
“el paradigma del poder constituyente es el de una fuerza que irrumpe,
quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible continuidad.
El poder constituyente está ligado a la idea de democracia como poder absoluto. Es,
por consiguiente, el del poder constituyente, como fuerza impetuosa y expansiva, un
concepto ligado a la preconstitución social de la to talidad democrática. Esta dimensión,
preformativa e imaginaria, tropieza con el constitucionalismo de manera precisa, fuerte
y durable”.
En el caso Colombiano la Asamblea Constituyente se entendió como un poder
originario, ejercicio del poder constituyente, y por lo tanto exenta del control de los
poderes constituidos. Así, ese carácter constituyente de la Asamblea se explicaba,
esencialmente, por la ausencia de un referéndum de aprobación final del texto salido de
la Asamblea y, por lo tanto, la necesidad de considerar originario el órgano electivo.16
De este orden, se plantea la necesidad de tener en cuenta elementos que
redundan en el análisis del origen y significado de las asambleas constituyentes
16
En el caso venezolano y ecuatoriano, el ejercicio del poder constituyente se entendió restrictivamente
como soberanía, es decir, como mandato de acatar por parte de una autoridad superior, por lo que se
limitó al referendo de aprobación del texto constitucional por soberano. En el caso venezolano, la
Asamblea Constituyente se entendió expresamente como un ejercicio de poder constituido sometido a las
constituciones de 1961 y 1998 respectivamente y, por lo tanto, al control regular de los órganos de
garantía.
quienes han generado un nuevo producto traducido en un modelo plasmado en las
Constituciones del neo constitucionalismo latinoamericano. En efecto, desde la segunda
mitad de la década de los años ochenta se apreciaron en América Latina cambios
constitucionales que avanzaban hacia una recuperación del concepto de Constitución, y
que apuntaban hacia lo que ya se reconoce como un nuevo paradigma constitucional.
(VICIANO PASTOR, et al, 2010 ; p. 11)
Teniendo en cuenta lo antedicho, a través de la Carta Política de 1991 se aprecia
un inicio claro de activación de la soberanía de pueblo por conducto del proceso
constituyente, justificando el modelo neo constitucionalista desde movimientos cívicos
combinados con propuestas políticas adoptadas en escenarios de conflictividad social17
(JÍMENEZ MARTÍN, 2006).
Desde las manifestaciones constituyentes de la década de los noventa, para el
caso Colombiano y el nacimiento de la nueva Carta, se denota la materialización de un
perfil diferenciado en los proceso de cambio que se enfoca a la creación de un nuevo
marco jurídico, político, económico y social.
Tal y como se ha venido expresando, el punto de inflexión que marca el modelo
sentado en nuestro País como fruto del proceso de reforma constitucional, en donde, de
manera imperfecta se pudiese decir, pero reconocible, surgen rasgos que impregnan
procesos constituyentes sucesivos y se da comienzo al precito neo constitucionalismo
latinoamericano.
El aporte colombiano fue más en el procedimiento de ruptura con el sistema
anterior, a través de la activación directa del poder constituyente, que en lo que el
proceso constituyente produjo en sí. De hecho, incluso ante la forma como se había
producido la convocatoria, tuvo lugar un primer debate constituyente sobre si era
necesario un cambio constitucional o una reforma de la Constitución de 1886, todavía
vigente en el momento con sus reformas. Finalmente, la Asamblea Constituyente optó
17
De acuerdo con Jiménez (2006), múltiples y de diversos órdenes fueron los acontecimientos que
condujeron a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) de 1990. En efecto, la crisis
del régimen político, la incapacidad del Estado para consolidar un monopolio de la coacción física
legítima, la tendencia hacia una mayor desigualdad de ingresos, el mantenimiento de niveles muy altos
de pobreza, la consolidación de instituciones sociales que obstaculizaban el pleno ejercicio de los
derechos de la ciudadanía, las profundas transformaciones en el espacio público, entre otros, se
constituyeron, al decir de las diversas fuerzas políticas y sociales de la nación, en elementos
perturbadores para la estabilidad del sistema social Colombiano. Frente a estas realidades, la
convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente se erigió como el gran momento político para la
consolidación de un nuevo proyecto de sociedad caracterizado por una verdadera eticidad democrática.
Las narrativas de la democracia participativa y la consolidación de la paz se constituyeron en los nuevos
valores para la legitimación del naciente proyecto social. La puesta en escena de estas narrativas
permitió la convergencia de los diversos actores sociales en la alternativa de convocar al constituyente
primario para la formulación de un nuevo pacto político. De hecho, la idea de la ANC fue defendida con
diferentes matices por diversas fuerzas sociales y políticas que iban desde las tendencias más
progresistas hasta las más conservadoras. Sin embargo, no se puede olvidar que el actor más interesado
en la construcción de una nueva Carta Política para los colombianos era el ejecutivo.
213
por el cambio de norma fundamental, pese a algunas opiniones contrarias al cambio de
Constitución. (NARANJO MESA, 1998; p. 223).
En efecto, la Constitución Colombiana como modelo constitucional refiere
características materiales que la diferencian de manera amplia del constitucionalismo
anterior, no solo Colombiano, sino respecto del contexto latinoameicano. Algunas de
estas características se traducen en la inclusión de mecanismos de democracia
participativa18, la mejora en el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales o la regulación del papel del Estado en la economía. En este sentido, la
característica clave es la necesidad de una constituyente en la Colombia que iniciaba,
con pocas esperanzas y un horizonte oscuro, la década de los noventa; necesidad que,
en su sustancia, era compartida en Ecuador y en Venezuela a mediados y finales de
esa década. (VICIANO PASTOR, et al, 2010)
De este trasegar, el proceso constituyente Colombiano se erige como motor de
cambio y de inclusión de un modelo constitucional. Por lo tanto, las manifestaciones
constituyentes de finales del siglo XX y del siglo XXI apuntan hacia un momento
constituyente con anclaje en América Latina y con punto de inflexión en Colombia.
Entonces, al plantearse como hipótesis la introducción del modelo neo
constitucional en Colombia como fruto del proceso de reforma constitucional imperante
en la época de 1990-91, éste ha de concebirse, en efecto, como el conjunto multifacético de nuevas tendencias conceptuales, criterios de positivización y actuaciones
jurisprudenciales que reflejan un modo de pensar e interpretar la Constitución de nuevo
tipo.
En este sentir, ATIENZA (2001; p. 309) plantea que ha advenido un nuevo
paradigma constitucional, COMANDUCCI (2002; p. 85) sostiene que es expresión de
una nueva cultura constitucional que se erige sobre una perspectiva teórica, ideológica
y metodológica diferente y, AHUMADA (2005; p. 80) considera que subsume un nuevo
modelo teórico que se asocia a una forma constitucional diferente y esquiva a las
etiquetas tradicionales.
En consecuencia, el modelo constitucional que atiende al neo constitucionalismo
a nivel Latinoamericano, ha otorgado un papel renovado a la Constitución Política
siendo ésta el producto del ejericico del Poder constituyente a través de la vía
extraordinaria de la Asamblea Constituyente.
18
Como ejemplo, por primera vez en el constitucionalismo latinoamericano, la Constitución colombiana
de 1991 incorpora la revocatoria del mandato para algunos cargos públicos. Se entiende que los
gobernadores y alcaldes cuentan con mandato imperativo por parte de los ciudadanos, y están obligados
a aplicar los programas que propusieron al electorado, que hace las veces de contenido del mandato
imperativo (artículo 259). El desarrollo posterior (leyes estatutarias 131 y 134 de 1994) se concibe
obstaculizador para la vigencia del mandato imperativo: es necesario reunir el 40% de los votos válidos
emitidos en la elección del mandatario para convocar el revocatorio; sólo pueden votar los que sufragaron
en aquella elección, y se consigue la revocatoria si se obtiene el 60% de votos en contra del mandatario.
Siendo así las cosas, la configuración del mentado modelo con el nacimiento de
la Carta Política de 1991, permite entrever la esencia del poder constituyente y su
consecuente producto –constitución- entendido en sentido amplio como la fuente del
poder –constituido y por ende limitado- que se superpone al resto de las relaciones
políticas y sociales. Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo recupera el
origen revolucionario del constitucionalismo, dotándolo de los mecanismos actuales que
pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la
constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia,
fundamento último del poder constituido (VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU,
s.f.).
Por todo ello, el modelo constitucional que se propone y se concibe a la vez
como una teoría constitucional, ha pasado a la práctica a través del antes citado
proceso constituyente y ha producido una nueva Constitución. En efecto, a través de los
últimos procesos constituyentes se han legitimado textos constitucionales, los cuales no
sólo son el reflejo fiel del poder constituyente sino que a la vez se modifica el statu quo
de un ordenamiento preexistente y para entonces en plena vigencia –como sería el
caso de la Constitución de 1886-. Estos procesos con sus productos, las nuevas
constituciones de América Latina entre ellas la Colombiana, conforman el contenido del
conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano. (VICIANO PASTOR, et al,
2010; p. 60)
En este sentido, el nuevo constitucionalismo latinoamericano y
Neoconstitucionalismo se presentan como modelos complementarios e incluyentes. El
nuevo constitucionalismo latinoamericano, que ha sido calificado como
constitucionalismo sin padres (MARTÍNEZ DALMAU, 2008), se diferencia en el campo
de la legitimidad del constitucionalismo anterior por la naturaleza de las asambleas
constituyentes. En sentido estricto, América Latina ha carecido de procesos
constituyentes ortodoxos –plenamente democráticos- y, en cambio, ha experimentado
en multitud de ocasiones procesos constituyentes representativos de las élites y
alejados de la naturaleza soberana esencial del poder constituyente.
Así, la evolución posterior del constitucionalismo latinoamericano anterior a las
nuevas constituciones se fundamentó en el nominalismo constitucional y, con ello, en la
falta de una presencia efectiva de la constitución en el ordenamiento jurídico y en la
sociedad. En general, las constituciones del viejo constitucionalismo no cumplieron más
que con los objetivos que habían determinado las élites: la organización del poder del
Estado y el mantenimiento, en algunos casos, de los elementos básicos de un sistema
democrático formal (VICIANO PASTOR, et al, s.f.).
Entonces, siendo consecuentes con las ideas plasmadas, es menester decir que
cada una de las experiencias constituyentes mencionadas, y en específico la
Colombiana que ha ocupado el centro de interés, se conforma en sí misma como un
modelo constitucional teórico-práctico propio de proceso constituyente. De esta manera,
teoría y practica conforman la simbiosis necesaria para hablar del nuevo
constitucionalismo latinoamericano.
215
Enseguida, el nuevo constitucionalismo latinoamericano encuentra rasgos que lo
justifican y lo enmarcan en el texto Constitucional Colombiano, encontrando
formalmente su contenido innovador (originalidad), la relevante extensión del articulado
(amplitud), la capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un
lenguaje asequible (complejidad), y el hecho de que se apuesta por la activación del
poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez).
Sin desconocer lo esbozado, se denota entonces que la naturaleza originaria y
creadora del poder constituyente ha incidido en la forma y estructura de la nueva
constitucion Colombiana que, no desconoce el concepto racional-normativo de
constitución –texto escrito, ordenado y articulado-. (GARGARELLA, 2010).
5. CONSIDERACIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO BAJO LOS
ACTOS DE PODER CONSTITUYENTE Y SU ACTUACIÓN EXTRAORDINARIA A
TRAVÉS DE LA ANC.
Cuando se habla de Responsabilidad Civil (O Patrimonial), se está haciendo
referencia al derecho de un individuo a que se lo indemnice por un daño sufrido y a la
determinación de quién está obligado a dicha reparación. Pues bien, en el presente
análisis se traen a colación los derechos de dos ciudadanos quienes hacen uso de la
justicia con el fin de lograr la debida indemnización por los daños ocasionados en
ejercicio del poder constituyente –derivado- cuando éste actúa a través de un poder
constituido excepcional como lo es la Asamblea Constituyente.
De esta forma fácilmente se encuentra el fundamento de la responsabilidad
estatal, con carácter general, en el propio concepto de Estado de Derecho, y
especialmente en el principio de igualdad ante las cargas públicas.
Tenemos entonces que la Constitución colombiana de 1991, fue sancionada por
una Asamblea Constituyente que fue convocada al efecto, sin que existieran en la
respectiva Constitución que la precedió, previsión alguna relativa a este mecanismo
institucional encaminado a la reforma constitucional. Por ello, para la convocatoria de la
Asamblea Constituyente19 fue necesaria una decisión adoptada por la respectiva Corte
Suprema de Justicia20, mediante la cual, por vía de interpretación constitucional y legal,
se pudo finalmente realizar la convocatoria de la respectiva Asamblea Constituyente.
19
El gobierno mediante el Decreto 927 de 1990 determinó que se escrutará la consulta plebiscitaria sobre
la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución Nacional. Dicho decreto la
Corte Suprema de Justicia lo encontró ajustado a derecho, aspecto que aconteció en su tarea de realizar
el Control de Constitucionalidad para la época. En las elecciones del 27 de mayo de 1990 salió avante la
convocatoria de la Asamblea Constitucional.
20
Con la Sentencia de 9 de Octubre, la cual la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto
Legislativo 1926 De Agosto 24 De 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de diciembre del
mismo año se procediera a la elección de los aspirantes a la Asamblea Constitucional, precisó el período
de sesiones e incorporó en su texto el acuerdo político suscrito entre los voceros de los partidos y
movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación declaró
exequible tal estatuto.
Este evento político en los años noventa, en la historia constitucional de
Colombia es de vital importancia, recordando a la vez la etapa marcada de nuestro
constitucionalismo con las Constituciones de Angostura de 1819 y de Cúcuta de 1821,
ambas con la impronta de Bolívar.
De esta manera, de acuerdo con MARTÍN (2006; p. 132), en el proceso
constituyente colombiano de 1991 se evidencia que, aún sin reformar previamente la
Constitución para regular la institución de la Asamblea Nacional Constituyente como
mecanismo de reforma de la Constitución, se hizo prevalecer la soberanía popular
sobre la supremacía constitucional mediante una interpretación de la entonces Corte
Suprema de Justicia.
En efecto, la problemática de la reforma conduce, inmediatamente, a la forma en
que la reforma se produce -lo que implica por ejemplo el análisis de dichas formas,
procedimientos, pautas- y a los límites para el ejercicio del tradicionalmente llamado
poder constituyente originario21 y del poder constituyente derivado del cual puede
predicarse la Responsabilidad del Estado (CERRA, 2004).
En el análisis tradicional de la responsabilidad del Estado, sin considerar los
casos en que los daños provengan del ejercicio del poder constituyente, aparece un
punto que divide a la doctrina y la jurisprudencia, y que refiere a los criterios de
imputación de la responsabilidad o, si se prefiere, a determinar cuándo responde el
Estado.
En este sentido, parte de la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que para
saber cuándo debe responder el Estado es necesario analizar la actuación de éste a fin
de determinar si hay motivo para que indemnice el daño causado. Así, para que
corresponda responsabilizar a un sujeto de derecho público se exige que exista culpa o
dolo en la actuación estatal, o se recurre al concepto francés de falta de servicio (hay
responsabilidad estatal cuando el servicio no funcionó, funcionó tarde o funcionó
defectuosamente). Para esta posición, cuando el Estado ha funcionado razonablemente
bien no hay responsabilidad estatal, salvo en casos especialísimos y excepcionales en
que corresponde la indemnización de los daños derivados de la actividad lícita del
Estado (NUÑEZ, 2011; p. 275).
En contra del criterio anterior -denominado genéricamente como subjetivo por
cuanto hace responsable o no al Estado luego de analizar su actuación-, varios autores
han sostenido una concepción objetiva de la responsabilidad del Estado.
Para esta concepción, coincidiendo con RISSO (2005), basada principalmente
en el principio de igualdad ante las cargas públicas, no es necesario el análisis de cómo
21
En cuanto a si existen límites al poder constituyente originario o primario, las respuestas no han sido
unánimes. HAURIOU consideraba que la labor del poder constituyente originario se desarrolla sin
“condiciones”, que se despliega en un terreno totalmente virgen. Otros, como BIDART CAMPOS, señalan
algunas limitaciones mínimas, tales como los límites supra positivos del valor justicia, los pactos
preexistentes y la propia realidad social.
217
fue la actividad estatal que causó el daño, sino que, por el contrario, basta analizar la
posición jurídica de la víctima de dichos daños. En otras palabras, comprobado que un
particular ha sufrido daños derivados de la acción u omisión estatal, sea ésta ajustada o
contraria a Derecho, corresponde la indemnización, salvo cuando la víctima tenga el
deber de soportar el daño padecido.
Si bien la responsabilidad del Estado hace mucho que es incuestionable y se
postula como de principio, en la literatura jurídica contemporánea no es fácil encontrar
desarrollos referidos a la Responsabilidad Estatal Por El Ejercicio Del Poder
Constituyente ni mucha jurisprudencia al respecto. A esta altura parece claro que el
fundamento de la responsabilidad del Estado, más allá de los argumentos
coadyuvantes que pueden formularse, encuentra dos fuentes básicas: a) La Noción de
Estado Social de Derecho introducido por la Constitución de 1991 y b) en el Principio
De Igualdad Ante Las Cargas Públicas conforme al cual si la actividad del Estado
necesariamente es en beneficio de toda la colectividad y pese a ello ocasiona daños22,
tales menoscabos han de ser reparados a los efectos de restablecer la igualdad
lesionada.
Entonces, con el fin de aterrizar lo que hasta el momento se ha expuesto, he
considerado de vital importancia tomar como puntos nodales de referencia dos casos
que han sido estudiados por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso
administrativa, para que, de ésta manera sea factible determinar la existencia o no de
responsabilidad que sea imputable al Estado propiamente, y, en virtud de ello, surja la
obligación jurídica de reparar el posible daño antijurídico acontecido.
Mucho se ha insistido en que, al momento de establecer si el Estado debe
responder patrimonialmente por daños causados, lo primero que se debe imponer en el
análisis es descifrar la naturaleza del daño mismo, para establecer si es antijurídico o
no, y sólo después, deberá abrirse paso el análisis relacionado con la imputabilidad –
nexo causal- y con la conducta generadora que sirvió como causa eficiente. Teniendo
en cuenta lo anterior, a continuación me permito establecer la situación fáctica que se
tratará, anotando que se abordan situaciones análogas con decisiones idénticas, lo cual
nos permite establecer nuestro juicio de valor respecto del particular, conforme al
“vacío” que nos ponen de presente los pronunciamientos que se traen. Así las cosas
tenemos:
22
De la misma forma que ocurre en materia de responsabilidad por acto legislativo, no corresponderá
diferenciar según el ejercicio del poder constituyente sea lícito o ilícito a los efectos de la responsabilidad
estatal.
PRIMER CASO:
Colombia,
Consejo
de
Estado,
Sala
Plena
de
lo
Contencioso
Administrativo.
Sentencia de 13
de Diciembre de
Mil Novecientos
Noventa y Cinco.
Radicación N°:
S-470.
Actor:
Feisal Mustafa
Barbosa.
Demandado:
Nación
–
Asamblea
Nacional
Constituyente.
C.P: Dr. Diego
Younes Moreno.
SEGUNDO CASO:
Colombia, Consejo
de Estado, Sala de lo
Contencioso
Administrativo.
Sección
Tercera.
Sentencia de 26 de
Enero
de
mil
novecientos noventa
y seis. Radicación
N°: 10243. Actor:
Arturo López Urresta
y Otro. Demandado:
Nación – Asamblea
Nacional
Constituyente. C.P:
Dr. Juan de Dios
Montes Hernández
La
situación
fáctica que nos
interesa
se
resume de la
siguiente forma:
FEISAL
MUSTAFÁ
BARBOSA, en
ejercicio de la
acción
de
reparación
directa, formuló
demanda23
contra el Estado
Colombiano,
solicitando que
En esta oportunidad,
la situación fáctica se
sintetiza así: El 18 de
marzo de 1993, los
señores
ARTURO
LÓPEZ URRESTA y
JENARO
PÉREZ
GUTIÉRREZ,
actuando a través de
apoderado
judicial
debidamente
constituido
y
en
ejercicio de la acción
de reparación directa
formularon
demanda24 contra la
23
Dentro del líbelo demandatorio el Actor solicitó de la misma manera como pretensiones el
reconocimiento y pago por concepto de perjuicios materiales lo resultantes probatoriamente en el curso
del proceso, así como lo correspondiente a perjuicios morales, intereses, y, la pretensión específica a
repetir contra los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente que, con su actuación, causaron el
pago y daños al demandante.
24
Los prenombrados demandantes solicitaron, a título de indemnización, por perjuicios morales el
equivalente a un mil (1.000) gramos de oro en favor de cada uno de ellos y por los materiales la cuantía
219
se declarara su
responsabilidad
respecto
de
perjuicios
de
índole material e
inmaterial,
teniendo como
fundamento
el
desconocimiento
y suspensión del
período
constitucional de
cuatro años para
el
cual
fue
elegido
como
SENADOR
PRINCIPAL por
el
pueblo
Colombiano
el
día 11 de Marzo
de 1990, el cual,
comenzó el 20
de Julio de 1990
y se suponía
terminar el 19 de
Julio de 1994.
Sustenta dicho
desconocimiento
en la actuación
que desplegará
la
Asamblea
Nacional
Constituyente, al
consagrar
los
artículos 1° y 3°
de
la
actual
Constitución
Política, la cual
se expidió el 4
de Julio de 1991
al clausurar el
Congreso
legalmente
elegido
y
Nación - Asamblea
Nacional
Constituyente por los
daños y perjuicios
tanto de índole moral
como
material,
ocasionados a los
poderdantes por “...la
injusta
e
inconstitucional
revocatoria
del
mandato que como
REPRESENTANTES
A LA CÁMARA les
había conferido el
constituyente
primario
en
las
elecciones del 11 de
marzo de 1990 para
el
período
constitucional 1990 1994”.
De
esta
manera, se consagró
la
obligación
impuesta
a
los
Constituyentes
de
respetar el período
del Presidente y de
los elegidos el día 11
de marzo de 1990,
dentro de quienes se
encontraban
los
Senadores de la
República
y
Representantes a la
Cámara”.
que resulte probada en el proceso, sumas que requieren debidamente actualizadas a la fecha de la
sentencia.
convocar nuevas
elecciones para
el 27 de Octubre
de 1991.
Tenemos entonces, que se presenta un cliché respecto de las situaciones
anteriormente descritas, las cuales giran en torno a la tarea que le fuese encomendada
a la Asamblea Nacional Constituyente. En este orden de ideas, lo que se debate en
estas glosas redunda en la posible Responsabilidad Patrimonial del Estado por una
decisión de la Asamblea Nacional Constituyente, reunida el 5 de febrero y el 4 de Julio
de 1991, dando como resultado positivo los artículos 1° y 3° transitorio25 de la
Constitución Política vigente, de tal suerte que los miembros de la Asamblea agregaron
unas disposiciones ajenas al objeto de la convocatoria.
De esta manera, teniendo como referencia a ZULUAGA (2008), encontramos
que en el mandato establecido a través del Artículo 90 Constitucional, descansa en el
deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se
reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daños que
lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las
cargas públicas; efectos estos que los hace antijurídicos en sí mismos. (TAMAYO,
2000)
Con base en lo expuesto, y de acuerdo con el Consejo de Estado en la
Sentencia del 20 de Febrero de 1989 con Consejero Ponente Antonio José Irrisarri, se
resalta que, teniendo como derrotero los casos esbozados al inicio de este capítulo, y
para hacer uso del título jurídico de imputación que se cita, nos referiremos en
específico al Daño Especial como herramienta jurídica –imputatio iuris- la cual hace
parte del régimen general del que se habla.
Este título jurídico de imputación encuentra sus cimientos en el desequilibrio de
las cargas públicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las
que le corresponden, generándose así una condición desequilibrada con respecto a los
demás, por tal razón se hace necesario enmendar esta situación en aras de restablecer
el equilibrio perdido. Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se
aplica a una persona o grupo determinado de personas –congresistas- que hayan
sufrido un daño, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no
tendría carácter indemnizable, en la medida en que sería una carga que todos están
obligados a soportar y por tanto no habría lugar a desequilibrio.
Entonces, para los eventos que nos interesan podríamos identificar los
elementos que permiten configurar el título jurídico de imputación de la siguiente
manera:
25
Constitución Política de Colombia, Artículo 3° transitorio: “Mientras se instala, el 1° de diciembre de
1991 el nuevo Congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de
sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la República”.
221
1. Actuación: La Asamblea Nacional desconoció los derechos subjetivos de
los Congresistas en ejercicio, ocasionando la ruptura del principio de la igualdad
de los ciudadanos ante las cargas públicas. de esta manera, a pesar de que a
partir de la vigencia de la nueva Carta Política los Congresistas elegidos el 11 de
marzo de 1990 quedaron sin funciones, sin embargo, se les continuaron
reconociendo sueldos y derechos patrimoniales hasta el 30 de noviembre de
1991, reconociéndose así la existencia de derechos inherentes a su propia
condición.26
2. Existencia del Daño: El daño se materializó en dos momentos. El
primero, cuando se realiza la convocatoria para elecciones generales del
Congreso de la República para el 27 de Octubre de 1991, lo cual va a queda
condensado en el actual Artículo 1° transitorio Constitucional; y, el segundo
momento tiene que ver con el día 1° de Diciembre de 1991, cuando se instaló el
nuevo Congreso por parte del Presidente de la República, y las comisiones que
venían ejerciendo debieron entrar en receso si la posibilidad de ejercer ninguna
de sus atribuciones.
3. Relación de Causalidad: Fue legítima la actividad del constituyente y con
ella se lesionaron derechos de los demandantes, originados en el rompimiento
del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, para ocasionar
así un daño grave a un grupo restringido de personas –los congresistas–,
presentándose, además, un nexo de causalidad entre la actividad lícita estatal y
el daño inferido, sin que haya lugar a encasillar el sub judice dentro de otro
régimen diferente dentro de la responsabilidad.
Teniendo en cuenta lo planteado, se utiliza entonces el título jurídico de
imputación del daño especial, toda vez que la carga que genera una utilidad colectiva –
Asamblea Nacional Constituyente-, y el servicio del legislador, ha de enfocarse para
todos en general y, ha de distribuirse proporcionalmente entre los demás miembros de
la comunidad, para no afectar única y exclusivamente a una o varias personas del
mismo grupo, es decir, a los encargados de la prestación del respectivo servicio, en
cuyo favor se impone el reconocimiento.
Así las cosas, se concluye la posibilidad de imputar y reclamar responsabilidad al
Estado, con base en lo argüido a lo largo del presente análisis, de tal suerte que, se ha
cumplido con la meta trazada en virtud de la cual se pretendía establecer un aporte
26
La Corte Suprema de Justicia, a través de Sentencia de 9 de octubre de 1990 consideró “que los
actuales períodos de los funcionarios mencionados en el punto 9º. A), del acuerdo político incluido en la
parte considerativa del Decreto 1926 de 1990 no podrán ser afectados...”, criterio que así mismo
compartió en su momento el Presidente de la República al emitir un comunicado referente a la sentencia
comentada y reiteró en la clausura de la legislatura de 1990 al expresar: “Los miembros recién elegidos
de la Asamblea son conscientes de que, como lo reiterara la Corte en sus trascendentales
pronunciamientos de este año, la reforma debe estar dirigida a fortalecer y profundizar las instituciones y
la democracia participativa, y de que, como ya lo señaló la Corte en su fallo, los períodos de los
funcionarios elegidos, como el Presidente de la República o los congresistas, no podrán ser
modificados...”
jurídico y conceptual sobre los fallos inhibitorios en sede administrativa los cuales han
sido objeto de estudio, y, por consiguiente, establecer el posible título jurídico de
imputación que se encaja en esta ocasión.
6. CONCLUSIONES.
Se concluye en primera medida que el nuevo modelo constitucional
latinoamericano que ha tomado como punto de inflexión a Colombia, debe entenderse
como resultado de la “migración de ideas” que hacen parte del proceso actual de
globalización del derecho, y en este caso particular del derecho constitucional, y no
como un caso exitoso de autodeterminación jurídica y política.
(RESTREPO
AMARILES, 2009)
La finalidad de la Responsabilidad del Estado es la reparación de los daños
acaecidos a la víctima en tanto sea posible, para dejarla en el mismo estado en que se
encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso, o en su defecto, en los casos en
que sea imposible reparar el daño debe compensarse en aras de brindar una solución
al detrimento ocasionado. Así las cosas, con la actuación de un poder constituido como
lo es la Asamblea Nacional Constituyente, se han generado daños antijurídicos a
ciertas personas dentro de la sociedad los cuales, en esencia, versan sobre el
desconocimiento de derechos subjetivos adquiridos, los cuales, sin duda alguna tienen
la posibilidad de ser exigibles por vía judicial, con el fin de obtener la indemnización por
parte el Estado al ser desconocidos y vulnerados de manera flagrante.
En este orden de ideas es posible reconocer que la Constitución del 91 no
cumplió la principal expectativa para la que fue convocada, una de las cuales, la más
importante, era el logro de la paz y, a través de ella, la garantía de la vida. Y, sin duda,
como ya se ha reconocido, más allá de sus aciertos y fortalezas en la defensa de
derechos fundamentales, tampoco logró concretar lo que era otra de sus grandes
aspiraciones: la de una auténtica y eficaz democracia participativa. La Constitución no
logró consolidar las condiciones de posibilidad de la reconciliación nacional, como era la
paz, ni de respeto a los derechos humanos mínimos, como podía ser el respeto a la
vida. Ese fue el gran fracaso y eso es lo que constituye la gran debilidad de la
Constitución de 1991, que hoy en día nos coloca de nuevo en la necesidad de
replantear un proceso constituyente (MEJÍA QUINTANA, 2006).
El proceso constituyente Colombiano de 1990-91 y los procesos de Venezuela
(1999) y Ecuador (2007) que utilizan como referencia tanto su desenvolvimiento como
la interpretación del poder constituyente originario que allí se genera suponen
importantes novedades respecto de la aplicación y procedibilidad de un modelo
constitucional que hace referencia al nuevo constitucionalismo latinoamericano
amparado en las premisas del Neoconstitucionalismo.
A manera de corolario se expresa entonces que es factible imputar
responsabilidad al Estado, utilizando como título jurídico de imputación el Daño
especial, toda vez que acontecieron sucesos que se describieron a lo largo del análisis
los cuales fueron ratificados y apoyados por el Gobierno Nacional pese al
223
desconocimiento que se hiciera respecto del período constitucional para el cual había
sido elegidos los congresistas en el año de 1990, y ello permite hablar de un grupo
especial a quienes se les generaron daños de índole antijurídica, generando como
resultado el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas respecto de los
administrados que se encontraban en estas circunstancias particulares.
Así, queda en el ambiente el “sinsabor” que se presenta entre un poder
constituido y un poder constituyente que no logra armonizarse tal y como ha queda
demostrado en nuestra historia constitucional, siendo la Carta de 1991 el producto de
una Asamblea Constituyente que se desligó del mandato primigenio encomendado por
el constituyente primario, que, en todo caso, no debió haber culminado con la
modificación total del orden constitucional vigente entonces y con la consecuente
expedición de una nueva Constitución Política, y se colige entonces que la historia
constitucional Colombiana es la historia de la desarmonía entre el poder constituyente,
social y político, de sus sujetos, y su poder constituido jurídico-político.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
AHUMADA RUIZ, M. (2005). La Jurisdicción Constitucional en Europa. Bases Teóricas
y Politicas. Madrid: Thomson-Civitas.
ATIENZA , M. (2001). El Sentido del Derecho. Barcelona: Ariel.
BARBOZA VERGARA, A. (S.F). El Juez Ordinario como Juez Constitucional.
Democracia y Modelos Constitucionales de los Estados Latinoamericanos., 1-12.
BOHÓRQUEZ MONTOYA, J.P. (2006). El Poder Constituyente, Fundamento de la
Democracia: Carl Schmitt. (Spanish). Bogotá.
BREWER CARÍAS, A. (2011). El Proceso Constituyente y la Constitución Colombiana
de 1991 como antecedentes directos del Proceso Constituyente y de Algunas
previsiones de la Constitución Venezolana de 1999. Bogotá: Pontificia Universidad
Javeriana.
CERRA JIMÉNEZ, L.E. (2004). La Constitución no es el límite. Impugnación de Actos
Legislativos. Los Límites del Poder Constituyente. (Spanish). Revista de Derecho,
Universidad del Norte, 22: 105-136
COMANDUCCI, P. (2002). Formas de (neo) constitucionalismo: Un Reconocimiento
Metateórico. Isonomía, 85.
CRISTI, R. (2008). La Lección de Schmitt: Poder Constituyente, Soberanía y Principio
Monarquico. Schmitt’s Lesson: Constituent Power, Sovereignty and the Monarquical
Principle. (Spanish). Revista de Ciencia Política, Vol. 28 (2), 17-31.
GARGARELLA, R. (2010). Apuntes sobre el Constitucionalismo Latinoamericano del
Siglo XIX. Una Mirada Histórica. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,
25, 3-259.
JÍMENEZ MARTÍN, C. Momentos, Escenarios y Sujetos de la Producción
Constituyente. Aproximaciones Críticas al Proceso Constitucional de los noventa.
Revista Análisis Político. 58, 132-156.
LÓPEZ VERGARA, J. & GARCÍA JARAMILLO, S. (2011). La Constitución de 1991: De
un Siglo de Liberalismo Clásico, A Dos Décadas de un Utópico Estado Social de
Derecho. Vniversitas, 8, 257-276.
MARTÍNEZ DALMAU, R. Asambleas Constituyentes y Nuevo Constitucionalismo en
América Latina. Tempo Exterior. 17, 5-15.
MEJÍA QUINTANA , O., MEJÍA PIZANO, A., SANÍN ORDÓÑEZ, A., OBERLAENDER
ROJAS, J., CUELLAR, M., & AMADOR VILLANEDA, S. (2005). Poder Constituyente,
Conflicto y Constitución en Colombia. Bogotá, Colombia: Ediciones Uniandes.
MEJÍA QUINTANA, O. Poder Constituyente, Crisis Política y Autoritarismo en Colombia.
Jurídicas, 3(2), 47-82.
MURILLO, G., & GÓMEZ, V. (2005). Elementos de la Reforma Constitucional en
Colombia y el Nuevo Marco Institucional. Desafíos, 12, 242-264.
NARANJO MESA, V. (1998). La Reforma Constitucional Colombiana de 1991.
Experiencias Constitucionales en el Ecuador y en el mundo. Quito, Ecuador: ProjusticiaCoriem.
NARANJO MESA, V. (2006). Teoría Constitucional e Instituciones Políticas (10 ed.).
Bogotá: Ed. Temis.
NEGRI, A. (1994). El Poder Constituyente. Ensayo sobre las Alternativas de la
Modernidad. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 25, 3-259.
NOGUERA FERNÁNDEZ, A., & CRIADO DE DIEGO, M. (2011). La Constitución
Colombiana de 1991 como punto de inicio del Nuevo Constitucionalismo en América
Latina. Revista Estudios Socio-jurídicos, 13(1), 15-49.
NUÑEZ LEIVA, J. (2011). Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador:
Distinguiendo. (Spanish). Responsibility of the Legislative government: Dinstinguishing.
Revista de Dererecho, 35, 264-289.
POZZOLO, S. (1998). Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretación
Constitucional. Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 21, 339-354.
RAMÍREZ CLEVES, G. (2005). Límites de la Reforma Constitucional en Colombia. El
Concepto de Constitución como Fundamento de la Restricción. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
225
RESTREPO AMARILES, D. (2009). Entre Originalidad Institucional y Recepción
Filosófica. Apuntes Críticos sobre el Nuevo Modelo Constitucional Latinoamericano.
Cuadernos sobre Relaciones Internacionales, Regionalismo y Desarrollo, 4(7), 39-64.
RISSO FERRAND, M. (2005). Responsabilidad del Estado causados en el Ejercicio del
Poder Constituyente. (Spanish). Bogotá: Seminario Internacional de Derecho
Constitucional: Reforma Constitucional. Pontificia Universidad Javeriana.
ROSSI, L. (2004). El Poder Constituyente y el Líder Plebiscitario: Formas de la Nación
en la Teoría Política de Carl Schmitt. Revista Signos Filosóficos, 6(12), 117-146.
ROUSSEAU, J.J (2005). El Contrato Social. (Spanish). Bogotá: Ediciones Gráficas
modernas.
SIEYÉS, E. (1988). Traducción de Qu’est ce que le Tiers Etat. (Spanish). Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales.
SCHNEIDER, H. (1991). Democracia y Constitución. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales.
TAMAYO JARAMILLO, J. (2000). La Responsabilidad del Estado. El Daño Antijurídico,
el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. (Spanish). Bogotá: Editorial TEMIS.
VICIANO PASTOR, R., & MARTÍNEZ DALMAU, R. (Junio de 2010). Los Procesos
Constituyentes Lationamericanos y el Nuevo Paradigma Constitucional. Revista de
Ciencias Jurídicas de Puebla, 25, 3-259.
VICIANO PASTOR, R., & MARTÍNEZ DALMAU, R. (S.F). Se Puede Hablar de un
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano como Corriente Doctrinal Sistematizada?
España: Universidad de Valencia.
ZULUAGA GIL, R. (2006). Variaciones en Torno al Proceso Constituyente de 1991.
Revista Zona de Publicación Semestral, 1: 31-41
ZULUAGA GIL, R. (2008). ¿Supremacía o Reforma? Una Aproximación a la
Constitución con Especial referencia a Colombia. Vniversitas, 116: 3-52.
REFERENCIA A DOCUMENTOS JURISPRUDENCIALES.
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de
Diciembre de 1995 Radicación N°: S-470. (Consejero Ponente Diego Younes Moreno).
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990. Sentencia No.
138). Referencia: Expediente No. 2214 (Magistrado Ponente: Hernando Gómez
Otálora, Fabio Morón Díaz).
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
de 26 de Enero de 1996, Radicación N°: 10243. (Consejero Ponente: Juan de Dios
Montes Hernández).
Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
del 20 de Febrero de 1989. (Consejero Ponente Antonio José Irrisarri).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia
del 13 de Julio de 1993. (Consejero Ponente Juan de Dios Montes).
227
PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA
PROCESAL PENAL EN COLOMBIA
Alfonso Daza González
Fecha de entrega:
Fecha de aprobación:
RESUMEN
∗
13 de febrero de 2012
25 de mayo de 2012
∗∗
Se analizan en este artículo los principios que rigen el proceso penal en
Colombia y los principios que sustentan la actividad probatoria.
PALABRAS CLAVE
Principios, proceso penal en Colombia, principios, régimen probatorio.
ABSTRACT
The principles that govern the penal process in Colombia and the principles
are analyzed in this article that sustain the probatory activity.
KEY WORDS
Principles, Penal process in Colombia, Principles, Probatory regime.
RÉSUME
Cet article décrit les principes régissant la procédure pénale en Colombie et
les principes sur lesquels sont fondés l’activité probatoire.
MOTS CLÉS
Abogado de la Universidad Libre. Especialista y magíster en Derecho Penal y Criminología de la
misma Universidad. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en
Iberoamérica de la Universidad de Alcalá (España). Doctor en Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. Candidato a un segundo doctorado en la Universidad Alfonso X El Sabio
de Madrid (España). Docente y Director de la Especialización y de la Maestría en Derecho Penal y
Procesal Penal de la Universidad Santo Tomás – Tunja. Correo electrónico:
[email protected]. A.I
Artículo de Investigación y reflexión el cual es una producción original e inédita, resultado del
proyecto de investigación finalizado “Principios del régimen probatorio en el marco del sistema
procesal penal en Colombia” producto de la investigación adelantada por el autor en el Centro de
Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo
de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en
derechos humanos, derecho penal y procesal penal.
Método: Se utilizan métodos cualitativos de investigación, los cuales están encaminados al estudio
del sistema procesal colombiano y del régimen probatorio aplicable.
∗
∗∗
Les principes du processus pénal en Colombie, les principes, les règles de
la preuve.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Sistema penal acusatorio. 3. Principios. 4. Principios
probatorios 5. Conclusiones. 6. Referencias Bibliográficas.
METODOLOGÍA
Se trata de una investigación básica jurídica, porque el objeto de estudio lo
constituye la norma jurídica. Para el efecto, utilizamos métodos cualitativos de
investigación, dirigidos al estudio del sistema procesal colombiano y del régimen
probatorio aplicable.
Se combinaron fuentes secundarias y terciarias. En cuanto a las
secundarias, se analizaron artículos, ensayos, monografías, tesis, y sitios web,
entre otros, relacionados con los diversos ejes temáticos y problemícos
propuestos; y en relación con las fuentes terciarias, se analizaron las fuentes
obtenidas o utilizadas por otros autores.
1. INTRODUCCIÓN
Con ocasión de la expedición del acto legislativo 03 de 2002 y su posterior
desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo un nuevo sistema procesal penal en
Colombia, el cual repercutió directamente en el régimen probatorio, en razón a que
se remplazó el principio de permanencia de la prueba por el principio del juicio
oral, público, contradictorio y con inmediación de las pruebas, el cual indica que
únicamente se puede dictar sentencia con base en la prueba que se ha
descubierto, admitido y practicado en el juicio oral, y no –como sucedía en el
sistema anterior- con la evidencia recaudada en la investigación, pues queda claro
que los actos anteriores al juicio oral son actos de investigación, no actos de
prueba.
De esta manera se hará referencia a los principios que sustentan la
actividad judicial y a los principios que sustentan la actividad probatoria.
2. SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Un sistema penal acusatorio se concreta en la existencia de dos partes
antagónicas, acusador y acusado, en cuya relación interviene como tercero
imparcial un juez, quien es el encargado de tomar una decisión que resuelva el
conflicto con base en las pruebas que en su misma presencia se practiquen en
desarrollo del juicio oral, público y concentrado.
229
Así las cosas, la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio
reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado el
acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el
imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse
y finalmente el tribunal que tiene en sus manos el poder de decidir (MAIER, 2002).
En tal sentido, este sistema se define como todo sistema procesal que
concibe al Juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al
juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio,
oral y público y resuelta por el Juez según su libre convicción (FERRAJOLI, 1997).
El sistema procesal penal de tendencia acusatoria ha sido el resultado de
un proceso que se ha venido gestando desde tiempo atrás pero que se concretó
solo hasta la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002. Esta reforma procesal
penal colombiana recae, más allá que en la constitución y en la ley, en el
paradigma, y se suma a las que en ese sentido se están realizando en el mundo
en los últimos años (SCHUNEMANN, 2002), incluyendo la cultura jurídica de
América Latina que por su puesto a ello no es ajena1 (MAIER, 2000), obedece en
términos del profesor Damaska a dos fuentes poderosas de presión: la pragmática
y la ideológica procesal. La primera por la necesidad de racionalizar el sistema, y
hacerlo efectivo, y la segunda porque además de la efectividad del sistema, se
pretende que éste sea garantista y protector de los Derechos Humanos, con lo
cual supera diversos problemas que, tradicionalmente se han identificado con la
vigencia de sistemas arcaicos, basados en el modelo inquisitivo, heredado de la
época de la colonia española.
En relación con éste último aspecto, se debe señalar que para América
Latina, las revoluciones liberales del S. XVIII y la proclamación de Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos, luego de la segunda guerra mundial, se
han encargado de sentar las bases normativas para pasar del sistema inquisitivo
heredado de España al acusatorio, incorporando sus elementos esenciales:
estricta separación entre los órganos que detentan la función acusatoria y la
1
En ese sentido se debe precisar que la primera reforma hacia el sistema acusatorio fue la
realizada en Guatemala, en el año 1834 hasta 1838, en el Gobierno de Mariano Gálvez, quien
adoptó los Códigos de Livingston (Sistema Penal para el Estado de Louisiana). Posteriormente
bajo el impulso de Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde, se sanciona en el año 1939 y entra
en vigencia para el año 1940, en la Provincia de Córdoba (Argentina) El Código de procedimiento
Penal para la Provincia de Córdova, el cual recibió el desarrollo del derecho procesal europeo
continental de los comienzos del Siglo XX, los códigos de procedimiento Italianos de 1913 y 1930,
la Ley de Enjuiciamiento Penal de 1882, y la Ordenanza penal Alemana. Este código se convertiría
en la base del Código procesal Penal Modelo para Ibero América, aprobado en las jornadas de Río
de Janeiro de 1988, y seria el fundamento de las reformas latinoamericanas: Guatemala (1994),
Costa Rica (1998), El Salvador (1998), Chile (2000), Argentina (1990), Venezuela (1998),
Paraguay (1999), Bolivia (Promulgado 25/3/98, con período vacatio legis de 24 meses), y
fundamento de los proyectos reformistas de Nicaragua, Honduras, República Dominicana,
Panamá, Ecuador y Perú, con excepción de Uruguay, Brasil y Colombia, que han seguido caminos
propios.
función enjuiciadora (ARMENTA, 2002), y la adopción de los principios de
oralidad, publicidad, celeridad, contradicción, inmediación, y defensa, entre otros,
que convierten al juicio en el principal escenario del debate probatorio.
La incorporación de estos elementos conlleva necesariamente a un nuevo
modelo de investigación, acusación, defensa y juzgamiento, en razón a que las
primeras actividades se encargan a los Fiscales, quienes deben conducir la labor
de la policía y ejercer la acción penal pública cuando proceda, todo bajo la
supervisión de un tribunal imparcial (juez de control de garantía) distinto del
llamado a resolver la causa, el segundo en cabeza de un defensor-investigador, y
el tercero bajo la responsabilidad de un juez encargado de condenar o absolver,
con imparcialidad, dentro de los principios de defensa, oralidad, publicidad,
inmediación, concentración, celeridad y contradicción, entre otros.
Así, al pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio, se
abandona el principio de la investigación como principal escenario del debate
probatorio y el principio de permanencia de la prueba, que era su consecuencia,
por el del juicio como principal escenario del debate probatorio.
Esta situación permite decir que los actos anteriores al juicio son actos de
investigación o de preparación del juicio, y se encuentran, necesariamente, dos
investigaciones, una realizada por el ente acusador, como titular de la acción
penal, y otra la defensa.
El sistema procesal penal colombiano, insertado al sistema normativo a
través del acto legislativo 03 de 2002 y de la ley 906 de 2004, presenta
características que lo hacen único y particular, y cuyo desarrollo pretende dar
respuesta a las necesidades y posibilidades sociales, políticas, económicas y de
otros órdenes del país, así lo ha reconocido la Corte Constitucional en Sentencia
C – 591 de 2005, cuyo Magistrado Ponente es la Dra. Clara Inés Vargas
Hernández, cuando indica:
(…) se trata de un nuevo modelo que presenta características
fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o
asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el
continental europeo. Se diseñó desde la Constitución un sistema procesal
penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004, con
acento en la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la
definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia, teniendo
presentes los derechos de las víctimas. Se estructuró un nuevo modelo de
tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del
investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede
jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en
el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre
la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la
ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos
fundamentales. El nuevo diseño no corresponde a un típico proceso
231
adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en
igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende
demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el
otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la
investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que
corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de
conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las
formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y
sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales
del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial,
de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a
la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la
Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque
de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso penal, la garantía
judicial de los derechos fundamentales, se adelantará sin perjuicio de las
competencias constitucionales de los jueces de acción de tutela y de
habeas corpus.
Así las cosas, se encuentra que el sistema procesal penal colombiano es de
marcada tendencia acusatoria pero dentro de sus estructura privilegia los
derechos fundamentales y garantías procesales, lo que hace que en ciertos
aspectos se aleje de las estructuras procesales de corte acusatorio existentes en
otras latitudes. En ese orden de ideas se hará un estudio de los componentes y
características del sistema procesal colombiano, para de esa manera, ubicar
dentro de los límites mismos del sistema al régimen probatorio.
3. PRINCIPIOS
Dentro de los principios que sustentan y alimentan al sistema procesal
penal en todo su andamiaje y desarrollo se encuentra en primer lugar la dignidad
humana, que impone el deber de respetar por encima de cualquier otra
consideración la calidad misma de ser humano que hace parte de la esencia de
quienes intervienen en el proceso penal y que per se supone derechos inherentes
e inalienables de las personas.
Así como también, el legislador ha considerado como principios del proceso
penal, y por tanto parte de las normas rectoras del mismo, la libertad, la prelación
de los tratados internacionales, la igualdad, principios que ya han sido tratados en
el presente estudio. Como principio y garantía también se estipula la imparcialidad
que debe ser entendida como la orientación según la cual los jueces toman sus
decisiones de manera objetiva y con el fin único de establecer la verdad e impartir
justicia.
La legalidad por su parte consiste en el apego a las normas, como también
a la premisa establecida en el Artículo 6 del Código de Procedimiento Penal,
según la cual “nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley
procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas
propias de cada juicio”, sobre estos principios que hacen parte de aquellos que se
denominan generales y se hizo un mejor estudio en el capítulo primero de este
trabajo.
El Código a su vez, estipula los principios que salen de la órbita de la
generalidad, para ubicarse como principios particulares del proceso penal, entre
ellos se encuentran la oralidad, la lealtad, la gratuidad, y la publicidad, así como
también dentro de sus normas rectora establece principios que se refieren al
régimen probatorio que ya han sido estudiados en el capítulo primero de esta
obra, cuales son la contradicción, inmediación y concentración.
3.1 ORALIDAD
El artículo noveno del Código de Procedimiento consagra el principio de
oralidad, que se constituye como uno de los que le dan al procedimiento el
carácter de acusatorio. En virtud a este principio la actuación procesal debe ser
oral, lo que significa que las solicitudes de las partes como su resolución se hacen
en audiencia pública y oral. A su vez este principio conlleva una obligación para el
Estado, cual es proveer de las herramientas y medios técnicos necesarios que
permitan imprimir al proceso mayor agilidad y fidelidad además, que permitan
conservar registro de lo acontecido, de tal forma que ya no se permiten las
transcripciones fidedignas de las audiencias sino que de ellas debe quedar una
grabación en medio técnico idóneo y solo se permite que se levante un acta que
de manera muy sucinta refiera lo ocurrido.
3.2 LEALTAD
Ya se ha dicho que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria tiene
como protagonistas a dos partes antagónicas y a un tercero imparcial, pues bien,
esa posición de adversarios existente entre la parte acusadora y la acusada no
puede significar agresión o irrespeto, por tanto las partes deben realizar sus actos
con apego al principio de lealtad, esto es con una absoluta observancia de la
probidad y buena fe, porque se está en un escenario en el que la actuación debe
rodearse de toda clase de garantías y no solo le corresponde al Estado y a los
servidores públicos la observancia de tal consigna, sino que la actuación de las
partes debe también estar encaminada a la concreción de las tantas veces
referidas garantías.
3.3 PUBLICIDAD
Tal como lo indica su denominación, en virtud a este principio toda la
actuación procesal debe ser pública, de tal manera que además de los
intervinientes, tienen acceso a ella los medios de comunicación y la comunidad en
general. Ello sin perjuicio a la posibilidad que tiene el juez de ordenar audiencias
reservadas cuando así lo considere a fin de proteger a las víctimas, jurados,
testigos, peritos y demás intervinientes, así como también en aras de proteger la
233
seguridad nacional o en los casos en los que se exponga a un daño psicológico a
los menores de edad que deban intervenir o se menoscabe el derecho del
acusado a un juicio justo o se comprometa seriamente el éxito de la investigación
3.4 PRINCIPIO ADVERSARIAL
Existen otros principios que aunque no se encuentran positivados de
manera expresa son implícitos dentro de la naturaleza misma del proceso penal
de tendencia acusatoria, y que por su relevancia y particular acento dentro del
sistema procesal penal colombiano merecen ser analizados.
En ese sentido se encuentra que luego de reflexionar acerca de las
deficiencias que representaba el sistema mixto, con el acto legislativo 03 de 2002
y su posterior desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo en la legislación
colombiana un cambio sustancial para adoptar abiertamente, pero no
absolutamente, el llamado principio acusatorio.
En tal sentido, se encuentra que mientras el centro de gravedad del sistema
mixto lo componía la investigación, en el sistema acusatorio éste se encuentra en
el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
Ello hace que el proceso penal sea de partes, en el que la Fiscalía como la
defensa se encuentran en un plano de igualdad, en el que cada uno busca sus
elementos materiales probatorios que al final serán presentados ante un tercero
imparcial, el juez, para que sea él o ella quien decida el caso en el juicio oral.
Es por eso que en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, el
juicio es el escenario principal del debate probatorio, en tanto es la oportunidad
procesal en la que se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se
garantice la inmediación de las pruebas frente al juez, y de esa manera se
asegure así su imparcialidad.
Se habla de un sistema procesal de tendencia acusatoria, porque la reforma
permite verificar algunas características propias, puras del sistema acusatorio,
pero en muchos aspectos el sistema se acomodó a la situación colombiana, lo que
no permite predicar su pureza, de tal suerte que el principio adversarial fue
igualmente modulado.
En esencia el principio adversarial se concreta en el debate que en el juicio
oral y público protagonizan dos partes que se reputa encontrarse en igualdad de
condiciones, acusador y defensa. En Colombia jurisprudencialmente se ha
reconocido que el principio adversarial no es absoluto sino modulado, arguyendo,
entre otras razones, que “en Colombia se reconoce el derecho de intervención a
las víctimas y al Ministerio Público; y porque el juez no cumple un papel pasivo
como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro
activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que
resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva
sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material”, tal como lo
manifestó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 30 de Marzo de 2006
bajo el Rad. 24468 y Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.
3.5 PRINCIPIO ACUSATORIO
El acto legislativo 03 de 2002 introdujo el sistema penal de tendencia
acusatoria al sistema jurídico colombiano, pero como ya se ha referido, ese
principio acusatorio tiene sus particularidades que lo hace diferente al adoptado y
aplicado en otras latitudes, en este orden de ideas se encuentran como sus
principales características diferenciadoras, el reconocimiento del principio de
igualdad de armas entre la fiscalía y la defensa, de tal modo que “puedan actuar
en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus
pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia”. De
otro lado se reconoció al defensor iniciativa probatoria, y se creó el sistema
nacional de defensoría pública.
Además, como característica esencial se erige la separación entre actos de
investigación- acusación y actos de juzgamiento, recayendo la responsabilidad
principal y exclusiva sobre los primeros en la Fiscalía, y los segundos estando en
cabeza exclusivamente del juez pues, por principio general, el Fiscal no puede
decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos
fundamentales de los intervinientes, ni el juez puede inmiscuirse en la
investigación decretando pruebas de oficio.
4. PRINCIPIOS PROBATORIOS
Una vez agotados los principios generales dentro de los cuales se inscribe
el sistema procesal penal, es pertinente detenerse en los principios que de manera
particular sustentan el régimen probatorio, y de tal manera establecer esas
limitantes particulares que a este nivel tienen las partes, el juez y los intervinientes,
fundamentos que son claves para comprender el esquema probatorio en su misma
esencia.
4.1 LIBERTAD
En virtud a este principio, consagrado en el artículo 373 del Código de
Procedimiento Penal, las partes poseen la facultad de utilizar cualquier medio de
conocimiento, de los consagrados en la ley, para demostrar los hechos o
circunstancias que sean de interés para la correcta solución del conflicto. Al
tiempo que otorgan al juez la potestad para valorar las pruebas sin límites ni
modos fijados previamente en la ley, se encuentra como excepción a este
postulado la obligación de valorar los medios de conocimiento en conjunto y de
acuerdo a las reglas de cada uno.
235
En virtud a que los principios no son absolutos, se encuentra como limitante
para el principio de libertad que los medios probatorios que se utilicen no pueden
vulnerar de forma alguna los derechos humanos reconocidos por la Constitución y
la ley.
4.2 PERTINENCIA
De acuerdo al principio de pertinencia, consagrado en el artículo 375 del
Código de Procedimiento Penal, el elemento material probatorio, la evidencia
física y el medio de prueba deben referirse, directa o indirectamente, a los hechos
o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus
consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
Esto es, que los elementos o medios guarden una relación con los hechos objeto
de investigación o el sujeto investigado, de tal suerte que sirvan al juez para
formar su convicción y decidir de acuerdo a Derecho.
La ley prevé que la pertinencia también se predica de un elemento material
probatorio, evidencia física o medio de conocimiento, aun cuando solo sirva para
hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias
mencionados en el curso procesal, o solo se refiera a la credibilidad de un testigo
o de un perito
4.3. PUBLICIDAD
El artículo 377 del Código de Procedimiento Penal consagra este principio,
que se define como el deber de practicar toda prueba en la audiencia del juicio
oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del
público presente, solo con las limitaciones que la ley establezca.
La esencia de este principio se reclina en que al momento de practicarse la
prueba pueda ser conocida por las partes que intervienen en el proceso y los
ciudadanos que concurran al juicio y de esa manera garantizar la transparencia de
la actividad probatoria.
Ello indica que de ninguna manera la prueba puede ser practicada de
manera secreta u oculta, sino se debe practicar de cara a la persona imputada y a
la sociedad por tanto en un sistema de tendencia acusatoria, las pruebas deben
ser practicadas durante una audiencia pública.
En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-1012 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo
Beltrán Sierra, el principio de publicidad guarda una estrecha relación con el de
contradicción, en la medida que el primero es presupuesto necesario para que
pueda existir la contradicción a lo largo del proceso, pues sería imposible
controvertir pruebas que no hayan sido conocidas. Solo de esta manera puede
tener cabal realización la garantía democrática de que nadie puede ser condenado
sin haber sido oído y vencido en juicio.
4.4 CONTRADICCIÓN
El artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 15 y 378 del Código
de Procedimiento Penal consagran el principio de contradicción, que consiste en el
derecho que tienen las partes de conocer y controvertir las pruebas que se
pretendan hacer valer dentro del proceso, así como de intervenir en su formación,
tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de
reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada.
Para garantizar este principio se ha establecido la obligación para la
Fiscalía, en el caso de formular acusación, de suministrar todos los elementos
probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al
procesado, por conducto del juez de conocimiento.
De otro lado, en virtud del principio sub examine, el sindicado en el proceso
penal acusatorio debe contar con la facultad de controvertir, en el curso de una
audiencia, las pruebas que se alleguen en su contra y de interponer los recursos a
que haya lugar2.
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-830 de 2002. Con
Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, indicó:
Desde el punto de vista constitucional dichas pruebas tienen su fundamento
en la garantía de los derechos fundamentales de acceso a la justicia, el
debido proceso y el derecho de defensa o contradicción, contemplados en
los Arts. 229 y 29 de la Constitución, en cuanto ellos implican, para las
partes e intervinientes del proceso, no solamente la facultad de acudir a la
jurisdicción y lograr que se cumpla la plenitud de las formas propias del
mismo, sino también la de aducir y pedir la práctica de las pruebas
necesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la
prosperidad de sus pretensiones o defensas, de conformidad con las
normas sustanciales.
De tal forma, que la concreción del principio de contradicción se convierte
en una de las garantías más relevantes que permiten obtener la certeza de que el
debate procesal se ha dado en términos de igualdad y lealtad, en tanto las partes
conocen y pueden discutir los argumentos que se esgrimen en su contra.
4.5. INMEDIACION
2
Para ampliar el tema se puede consultar la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional,
con Magistrado Ponente Dra. Clara Inés Vargas.
237
En virtud a lo expuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento
Penal, el juez en desarrollo del juicio solo debe estimar como prueba la que haya
sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a
confrontación y contradicción ante su presencia.
De lo anterior se deriva que la admisibilidad de la prueba de referencia es
excepcional y además, que en ningún caso se puede comisionar la práctica de
pruebas.
Pero sin embargo, la ley establece la posibilidad, si se configuran algunas
circunstancias previstas de manera expresa, de tener como prueba la producida o
incorporada de forma anticipada durante audiencia ante el juez de control de
garantías.
En este orden de ideas, como consecuencia del principio de inmediación,
es directamente ante el juez de conocimiento que se lleva a cabo la práctica de las
pruebas otorgando de esa manera al operador judicial una mayor y mejor
apreciación de éstas que le permitan tomar su decisión con suficiente fundamento.
Lo que supone, que la aplicación de este principio en un sistema procesal penal
acusatorio resulta de vital importancia, por cuanto es precisamente el juicio oral el
escenario en el cual se deben practicar las pruebas ante el juez que va a dictar
sentencia, así como lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-591 de
2005 con Magistrado ponente Dra. Clara Inés Vargas.
4.6. CONCENTRACIÓN
Conforme a lo expuesto por el artículo 17 del Código de Procedimiento
Penal, durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán
realizarse de manera continua, preferiblemente en un mismo día. De no ser
posible, se lleva a cabo en días consecutivos, lo que no es óbice para que el juez
que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de
treinta días, si existen circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso
quien administra justicia debe velar porque no surjan otras audiencias
concurrentes, de modo que pueda concentrar su atención en un solo asunto.
De tal manera que deben realizarse tantas audiencias como sean
necesarias a fin de que el juez concrete su atención en un solo asunto y de forma
constante, evitando así la dilación de los procedimientos y los fallos basados en
práctica de pruebas y debates probatorios interrumpidos que conducen a perder el
hilo de la controversia y dificultan la determinación de un conocimiento o
convicción adecuado por parte del administrador de justicia (FISCALÍA, 2005).
En ese orden de ideas, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios
escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que
no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el
curso de un juicio oral, público y con plena observancia de todas las garantías
procesales3.
4. 7. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN
El artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión,
al disponer que “toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la
actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia
de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su
existencia”.
De esta manera la norma reafirma lo preceptuado por el artículo 29 de la
Constitución, que indica “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso”, y castiga igualmente las pruebas que se deriven de
las excluidas.
Así las cosas, es claro que se debe excluir cualquier clase de prueba, bien
sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías
procesales y los derechos fundamentales.
La regla de exclusión es aplicable tanto a las pruebas ilegales como a las
ilícitas, sobre cuya diferencia se hará el análisis pertinente posteriormente. Las
ilegales deben ser excluidas y basta con no ser tenidas en cuenta dentro de los
juicios de valor que sustenten la decisión final, mientras las ilícitas tienen una
connotación diferente según lo preceptuado por la Corte Corte Constitucional en la
reiterada Sentencia C-591 de 2005, que ha dicho:
(...) cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una
prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá
siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus
derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante
tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos
casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los
derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa
cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de
si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue
practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es
decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable
a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable
que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines
del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los
derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida
3
Para ampliar el tema, se puede consultar la Sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional
con Magistrado Ponente Dra. CLARA INÉS VARGAS.
239
la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder
además a remitirlo a un juez distinto.
Respecto al momento en cual se debe aplicar el principio de exclusión la
Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005 expuso su criterio según el cual,
al interpretar armónicamente el artículo 29 de la Constitución con el Acto
Legislativo 03 de 2002, se infiere que la regla de exclusión puede ser aplicable
durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino
también en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no
solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia
física.
4. 8. EFICACIA
Debe comprenderse la actividad probatoria como una fase esencial en la
actuación procesal, al tiempo que ésta debe ajustarse indudablemente a los
postulados del debido proceso. La finalidad es garantizar el acceso a una
administración de justicia pronta y cumplida, utilizando como medio la concreción
de actuaciones que permitan lograr los objetivos y fines del proceso penal. En ese
sentido, el operador judicial está llamado a aprobar los acuerdos que en torno a
las pruebas celebren las partes, y de esa manera evitar dilación y repeticiones
injustificadas.
En virtud al principio de eficacia, las pruebas deben cumplir con su objetivo,
cual es llevar al juez a una íntima convicción, más allá de toda duda razonable, del
sentido en que debe fallar.
5. CONCLUSIONES
El sistema procesal penal ha sido modificado en su esencia, pasando de un
sistema mixto a uno de tendencia acusatoria, a través de acto legislativo 03 de
2002 y sus posteriores desarrollos legislativos.
En el orden probatorio, el nuevo sistema procesal, trae como principal
modificación el abandono del principio de permanencia de la prueba, según el cual
todo lo allegado al proceso desde que éste empieza es considerado prueba y
servirá de sustento para decidir sobre la responsabilidad del sujeto, y se convierte
al juicio en el principal escenario del debate probatorio, adoptando lo principios de
inmediación, concentración y contradicción, lo que significa que prueba solo es la
que se descubre, admite, y practica en juicio –excepto la prueba anticipada-, lo
que pone de manifiesto la necesidad establecer con rigurosidad procedimientos
que permitan que el elemento material llegue al juicio con características de
mismidad, a tal procedimiento se le denomina cadena de custodia.
Ahora, el sistema procesal penal como parte de todo el régimen jurídico
colombiano se encuentra adscrito a una estructura que está definida por la
nominación del Estado colombiano como Social y Democrático de Derecho, lo que
significa que se da un viraje en las formas, los procedimientos, las
interpretaciones, pero los principios y valores que cimientan el procedimiento
siguen intactos, y ello implica que el sistema procesal tiene como primera tarea
funcionar de manera dinámica y eficiente con plena observancia de los principios y
derechos que la Constitución Política consagra.
En este sentido, se tiene que decir que la observancia plena de los
principios, derechos y garantías es aspecto fundamental en el desarrollo del
proceso, porque de ello depende, en gran medida, el éxito del mismo. Es por ello
que los diferentes agentes del Estado que participan del proceso penal, deben
tener claridad respecto a la importancia de observar, acatar y proteger de manera
plena los principios, formalidades y derechos que, como se ha dicho, están
inmersos de manera esencial en el desarrollo del proceso penal.
La importancia de observar plenamente los principios y derechos inmersos
en el proceso está en que ello tiene una incidencia directa y relevante en el
proceso, de manera particular y específica en el orden probatorio, lo que per se
significa que su inaplicación, inobservancia, limitación injustificada, vulneración
expresa, tendrán consecuencias directas sobre el devenir del proceso y los
resultados del mismo.
Finalmente, se establece que el sistema procesal penal al pasar a ser de
tendencia acusatoria, adopta como característica preponderante la oralidad, lo que
tiene como consecuencia que en la audiencia de juicio toda prueba deba ser
presentada a través de un testigo, es decir, aunque la ley contempla diferentes
medios de conocimiento, al final el más importante es el testimonio porque es a
través de éste que se introducen los demás medios de conocimiento. Así las
cosas, los documentos, los informes, las evidencias deben ser presentados en
juicio a través del testimonio de quien los elaboró, dictaminó u obtuvo, para así
también dar paso a la concreción de uno de los principios característicos del
sistema, cual es la contradicción, que de manera específica se concreta en el
juicio a través de la práctica de contrainterrogatorios, es decir, la posibilidad que
tiene la parte de controvertir el dicho del testigo de la contraparte y de esa manera
menguar su credibilidad y los efectos del medio de conocimiento sobre la decisión
del juez.
Así las cosas, nos encontramos ante un nuevo sistema procesal penal, que
por su novedad en sí misma trae nuevos retos, preguntas, expectativas, en
nuestro caso hemos tratado de dilucidar el esquema del régimen probatorio y dar
respuestas concretas a problemas particulares que se han presentado en la
práctica judicial en torno a un concepto trascendental en el proceso penal, cual es,
el de “Prueba”.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
241
ARMENTA DEU, T. (2002) Principio Acusatorio y Derecho Penal. Barcelona: J.M.
Bosch Editor.
BERNAL CUELLAR, J. & MONTEALEGRE LYNETT, E. (2004) El Proceso Penal.
Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio”. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
DAMASKA, M. “Aspectos Globales de la Reforma del Proceso Penal.” Disponible en:
www. Dplf.org/conference 98/damaska.pdf.
DAZA GONZÁLEZ, A. (2009). Las pruebas en el nuevo sistema procesal penal
colombiano. Tunja. Universidad Santo Tomás.
FERRAJOLI, L. (1997). Derecho y razón teoría del garantismo penal. Editorial
Trotta.
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS. (2005). Técnicas del proceso oral en el
Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Bogotá.
MAIER, J. (2002). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del puerto.
MAIER, J., AMBOS, K. Y WOISCHNIK, J. (2000) Las Reformas Procesales Penales en
América Latina. Argentina: Konrad –Adenauer- Stiftung, Ad Hoc, Instituto Max
Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional.
SCHUNEMANN, B. (2002). Temas Actuales y permanentes del Derecho Penal
después del milenio. España: En temas.
ÍNDICE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Agosto 31.
Constitución Política de Colombia. 20 de julio de 1991.
Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. (Magistrado Ponente Clara Inés
Vargas Hernández; 9 de junio de 2005)
Corte Constitucional. Sentencia C-830 de 2002. (Magistrado Ponente Jaime
Araujo Rentería; 8 de octubre de 2002).
Corte Constitucional. Sentencia T-1012 de 1999. (Magistrado Ponente Alfredo
Beltrán Sierra; 10 de diciembre de 1992)
Corte Suprema de Justicia. Rad. 24468. (Magistrado Ponente Edgar Lombana
Trujillo; 30 de Marzo de 2006).
LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL
MARCO DE LA OMC
Eimmy Liliana Rodríguez Moreno
∗
Fecha de entrega:
7 de febrero de 2012
Fecha de aprobación: 1 de junio de 2012
RESUMEN
∗∗
El presente artículo tiene como fin describir como se ha dado el proceso de
liberalización del comercio de servicios financieros en el marco de la Organización
Mundial del Comercio, y como los países que a nivel mundial se ven inmersos en
dichas transacciones, deben ser objeto de una reglamentación y supervisión
adecuada, de forma que sus economías no se vean amenazadas ante eventuales
crisis, sino que por el contrario los beneficios del comercio de servicios financieros
vayan dirigidos a cumplir con objetivos como los del desarrollo de los países.
PALABRAS CLAVE
Abogada de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Económico de la
Universidad Externado de Colombia. Docente e investigadora de la Universidad Santo Tomas
Sede Tunja, Docente Integración Económica Fundación Universitaria Juan de Castellanos Sede
Tunja, Docente de Postgrado de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la
Universidad
Pedagógica
y
Tecnológica
de
Colombia
de
Tunja.
Contacto:
[email protected]. A.I
El presente artículo se puede catalogar como un estudio de orden investigativo, convirtiéndose en
una producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación
terminado con respecto a la “liberalización del comercio de servicios financieros en el marco de la
OMC”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional
de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está
vinculado a la línea de investigación en nuevas tendencias en el derecho privado y actualidad de
las relaciones entre particulares.
Método analítico descriptivo realizando una reseña de la evolución y desarrollo de la liberalización
del comercio de servicios financieros, bajo los presupuestos de la doctrina nacional y extranjera así
como los postulados de la Organización Mundial del Comercio.
∗
∗∗
243
Liberalización, servicios
supervisión, desarrollo.
financieros,
OMC,
regulación
adecuada,
ABSTRACT
This article has two purposes: (1) to describe how the process of
liberalization of financial services has occurred within the World Trade
Organization (WTO); (2) and how different countries, which are involved in financial
transactions, should implement a suitable regulation and monitor the financial
services in order to make their economies strong to face eventual financial crisis
and to obtain economic development benefits from the financial services.
KEYWORDS
Liberalization, financial services, World Trade Organization (OMC),
regulation, development.
RÉSUMÉ
Cet article vise à décrire comment a été la libéralisation du commerce des
services financiers relevant de l'Organisation mondiale du commerce, et la façom
comme le pays du monde entier se sont impliqués dans ces transactions quie
devraient être soumises à la réglementation et à une supervision adéquates, de
sorte que leurs économies ne soient pas menacés par une crise, mais plutôt que
les avantages du commerce dans les services financiers soient dirigés pour
atteindre les objectifs et le développement des pays.
MOTS CLÉS
La libéralisation, les services financiers, l'OMC, la réglementation adéquate,
la surveillance, le développement.
SUMARIO
1. Introducción, 2. Liberalización del comercio de servicios: una
aproximación teórica, 3. Los servicios financieros en el marco de la OMC, 4.
Liberalización, regulación y supervisión de servicios financieros, 5. Liberalización e
integración financiera en la CAN, 6. Convergencia regulatoria, 7. Democratización
de la negociaciones sobre el comercio de servicios financieros, 8. Conclusiones, 9.
Referencias bibliográficas.
METODOLOGÍA
El presente artículo titulado “Liberalización del comercio de servicios
financieros en el marco de la OMC”, es parte de un proyecto de investigación
acerca de La Nueva Arquitectura Financiera Internacional y su eficacia en los
mercados emergentes, como parte del estudio del Derecho Económico.
En este artículo se utiliza el método analítico descriptivo, pues se realiza
una reseña de la evolución y desarrollo de la liberalización del comercio de
servicios financieros, así como las ventajas y desventajas de dicha liberalización,
destacando la importancia de la regulación y supervisión adecuada de los
sistemas financieros mundiales para lograr una efectiva integración. Se
reflexionará además, como las negociaciones sobre servicios financieros en el
marco de la OMC afectan objetivos que contribuyen al desarrollo de los países.
1. INTRODUCCIÓN
Durante las últimas décadas se ha producido un aumento del comercio
internacional de los servicios financieros, lo cual hace manifiesto que los países
deben ponerse a tono con el actual esquema de globalización financiera. A nivel
multilateral se han hecho grandes esfuerzos para que los países entren en un
proceso de apertura de sus mercados. Así, organismos como la OMC se han
convertido en verdaderos foros de negociación para establecer cuáles son las
reglas que determinarán la comercialización de los servicios financieros.
En este sentido, la liberalización de los mencionados servicios es entendido
como elemento necesario para que los países obtengan mayores niveles de
competitividad, mayor eficiencia y una reducción de los costos de intermediación
financiera, todos estos, elementos necesarios para que la economía de un país
crezca y genere desarrollo (SACHS y WARNER,1995; 25: p. 1-118).
En todo caso vale la pena recordar que los acelerados procesos de
liberalización traen consigo efectos perjudiciales para las economías sobre todo de
los países emergentes, los cuales no cuentan con una estructura ni instrumentos
sólidos en sus sistemas financieros que le permitan aprovechar los beneficios de
la globalización. Es por esta razón que elementos como la regulación y la
supervisión adecuada se colocan como instrumentos necesarios para que un país
pueda abrir sus mercados sin colocar en mayores riesgos a la economía del país1.
Lo que se pretende en el presente escrito es mostrar cómo se ha venido
dando el proceso de liberalización del comercio de los servicios financieros,
entendida esta como un requisito necesario para actuar dentro del contexto actual
de globalización, pero también entendida como una potencial amenaza para las
economías de los países en vías de desarrollo.
Es por esto que se realiza una aproximación teórica acerca de cómo ha
sido la evolución y desarrollo del comercio de los servicios financieros en el marco
1
“Para que la liberalización de los servicios financieros produzca resultados que favorezcan el
desarrollo debe estar apoyada por políticas, instituciones y marcos de reglamentación (tanto
prudenciales como de supervisión), apropiados y eficaces. Para los países en desarrollo la
aplicación de esos marcos de reglamentación y la creación de instituciones eficaces en el sector de
los servicios financieros siguen siendo un reto”. (Consecuencias)
245
de la OMC. A continuación se mostrará cuales son las ventajas y desventajas de
una liberalización de los servicios financieros, donde se destacará el papel que
cumple la regulación y la supervisión para contribuir a un adecuado proceso de
integración financiera, para pasar a ejemplificar cómo se ha dado el proceso de
liberalización, integración y convergencia regulatoria en uno de los modelos de
integración subregional existentes como es el de la Comunidad Andina de
Naciones. Posteriormente, se describe brevemente por qué las negociaciones en
el marco de la OMC pierden su carácter democrático y generan presiones que
atentan contra objetivos claros como el del desarrollo. En la última parte se
exponen unos comentarios a manera de conclusión.
2. LIBERALIZACIÓN
DEL
COMERCIO
APROXIMACIÓN HISTÓRICA
DE
SERVICIOS:
UNA
En 1948 entra en vigencia el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y
Comercio2), creado como mecanismo para impulsar la liberalización del comercio.
La intención de sus fundadores fue la de crear un organismo internacional
especializado que sirviera de foro para la cooperación del comercio entre los
países, el cual se sumaría a otros organismos internacionales como el Banco
Mundial y el Fondo Monetario Internacional3. Sin embargo, el GATT no logró
convertirse en un organismo internacional como tal, manteniendo su naturaleza de
tratado multilateral y teniendo un carácter provisional hasta 19944.
Durante la vigencia del GATT y mediante negociaciones de carácter
multilateral denominadas “rondas” se crearon y establecieron una serie de reglas
que serian de aplicación al comercio internacional. Estas reglas en un principio
estaban dirigidas a reducir las altas tarifas arancelarias que se venían dando luego
de los años treinta y que eran vistas como un mecanismo que obstaculizaba el
libre comercio entre los países.
Es después de la ronda Kennedy en los años sesenta cuando se evidencia
la existencia de más barreras que restringen el comercio, lo cual llevó a que dentro
de la Ronda de Tokio (1973-1979) se incluyeran en la agenda, otros temas como
los referentes al comercio de los servicios financieros5.
2
En inglés: The General Agrement on Tariffs and Trade
Una vez culminada la segunda guerra mundial, los gobiernos de Estados Unidos y de los países
europeos, iniciaron una serie de estrategias dirigidas a la promoción y desarrollo del comercio de
los países, y así, impulsar sus economías. Como resultado de dichas estrategias se crearon
diversos organismos como son el FMI, el Banco Mundial y se da paso a un tratado el GATT, el que
constituirá las bases de la OMC. (Pacheco Martínez, 2002; p.69)
4
“EL hecho de que no se creerá como tal un organismo internacional que regulara el comercio
internacional, se le atribuye a la fuerte oposición que hizo el Congreso de los Estados Unidos.”
(Asobancaria).
5
Temas abarcados en las Rondas en el marco del Gatt: 1947 Ginebra Aranceles, 1949 Annecy
Aranceles, 1951 Torquay Aranceles, 1956 Ginebra Aranceles,1960-1961 Ginebra/Ronda Dillon
Aranceles,1964-1967 Ginebra /Ronda Kennedy Aranceles y medidas antidumping, 1973-1979
Ginebra/Ronda Tokio Aranceles, medidas no arancelarias, acuerdos relativos al marco jurídico,
comercio de servicios, 1986-1994 Ginebra/Ronda Uruguay Aranceles, medidas no arancelarias,
3
Durante las siguientes décadas el comercio mundial no solo de bienes, sino
también de servicios fue aumentando de una manera considerable, haciéndose de
la misma forma más complejo e importante.
Es así, que en 1987 se da inicio a la Ronda de Uruguay que más tarde y
luego de muchas negociaciones sobre temas como el acceso a los mercados,
trajo como consecuencia la firma del tratado de Marrakech (Marruecos) en abril de
1994. En esta ronda se discutió una diversidad de temas entre ellos los referentes
a agricultura, normas antidumping, propiedad intelectual y comercio de servicios,
se implementaron normas acerca de mecanismos para la solución de
controversias así como el examen de políticas comerciales y servicios, quedando
comprometidos los países participantes6, a celebrar futuras negociaciones sobre
temas complejos como la agricultura y el comercio de servicios.
De manera que bajo la Roda de Uruguay se recogen una serie de principios
contemplados en varios acuerdos como el Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (AGCS) y el Acuerdo General de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC)7. De la misma forma se da creación a la
Organización Mundial de Comercio sustituyendo al GATT como organismo
internacional, y siendo considerado este último como un tratado general de la
OMC sobre comercio de mercancías.
En noviembre de 2001 en Qatar se dio inicio a la Ronda de Doha, también
denominada la Ronda de Doha para el Desarrollo, en la cual se tratan diversos
temas entres ellos el de los servicios financieros, agricultura, propiedad intelectual,
desarrollo e intereses de los países más pobres. Esta Ronda es el resultado de la
idea de los países miembros de la OMC de que el impulso al comercio
internacional no es suficiente para lograr el desarrollo de los países y reducir la
pobreza (DECLARACIÓN MINISTERIAL).
3. LOS SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC
Bajo la Ronda de Uruguay y bajo los principios de la OMC se firma el
Acuerdo General del Comercio de Servicios el cual entró en vigencia en enero de
1995. En el AGCS y sobre una base de reciprocidad quedaron establecidas
amplias exenciones al principio de la nación más favorecida (NMF). Es por esto
que hacia diciembre de 1997 el acuerdo multilateral para la apertura de los
servicios financieros es alcanzado, incluyendo en el mismo compromisos
consistentes en mejoras relacionadas con la presencia comercial de proveedores
extranjeros de servicios financieros, “protección” a filiales y sucursales existentes
normas, servicios, propiedad intelectual, solución de diferencias, textiles, agricultura, creación de la
OMC, etc.
6
A la Ronda de Marrakech asistieron representantes de 124 gobiernos.
7
Principio Transparencia y Previsibilidad, de la Nación mas favorecida, Trato Nacional, acceso a
mercados, entre otros.
247
de propiedad total o en parte extranjera, restricciones a formas jurídicas respecto
de la presencia comercial (agencias, sucursales, filiales, oficinas de
representación, etc), entre otros.8
Posteriormente, se fueron realizando negociaciones respecto de servicios
financieros, donde bajo el marco del acuerdo de Doha, los países participantes
han realizado intercambios de peticiones iniciales bilaterales que hasta el primero
de enero de 2005 no habían concluido (fecha en la cual dichas negociaciones
debían llegar) (ASOBANCARIA).
Dentro de la estructura del Acuerdo General de Comercio de Servicios9 se
encuentra el anexo de servicios financieros el cual contiene una serie de
definiciones de la clase y actividades que comprenden los servicios financieros, y
que es denominada como la Clasificación W/120.
Entre las definiciones están las de: servicios financieros, servicios de
seguros, servicios bancarios y demás servicios financieros (comercio de divisas,
suscripción de valores, servicio de pago y compensación,
suministro y
transferencia de información financiera, corretaje de cambios, entre otros),
proveedor de servicios financieros, medida prudencial y exención de servicios
gubernamentales.
Por otra parte, respecto de los compromisos específicos los países se
comprometen a abrir sus mercados, de manera que, mediante la consignación en
“listas” se va a determinar la forma y los sectores específicos que van a ser objeto
de apertura. Dichos compromisos se van a regir por los principios de acceso a
mercado10, trato nacional11, nación más favorecida12 y transparencia13.
8
Los acuerdos alanzados se conocen como el Quinto Protocolo de Servicios Financieros, anexo al
AGCS que entró en vigencia el 1 de marzo de 1999.
9
El AGCS está compuesto por tres partes: a) un texto principal en el cual se encuentran las
obligaciones y disciplinas generales, de manera que allí se describen los cuatro modos de
prestación de servicios (modo 1: suministro transfronterizo, modo 2: consumo en el extranjero,
modo 3: presencia comercial, modo 4: presencia de personas físicas), b) los anexos, lo cuales se
refieren a normas aplicables a determinados sectores, c)los compromisos específicos que son
adoptados por cada uno de los países miembros de la OMC para otorgar acceso a sus respectivos
mercados. (WTO)
10
“Supone que un país miembro otorga en un determinado sector y en un modo de suministro
pleno acceso a mercado siempre y cuando no mantenga en ese sector y modo de suministro
ninguna de las siguientes restricciones: 1. Limitaciones al número de proveedores de servicios, ya
sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios, o
mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas. 2. Limitaciones al valor total de
los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numéricos o mediante la
exigencia de una prueba de necesidades económicas. 3. Limitaciones al número total de
operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en unidades
numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de
necesidades económicas. 4. Limitaciones al número total de personas físicas que pueden
emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y
que sean necesarias para el suministro de un servicio específico y estén directamente relacionadas
con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de
4. LIBERALIZACIÓN,
FINANCIEROS
REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DE SERVICIOS
En el contexto de la actual globalización en el cual se presenta un creciente
y rápido movimiento de bienes, servicios y personas, se hace necesario que los
países cuenten con una infraestructura adecuada que les permita entrar o
continuar con un proceso de apertura de sus mercados, pues ello les permitirá
aprovechar las ventajas que se derivan de la liberalización del comercio.
Es bien sabido que entre los beneficios que justifican la apertura del
comercio de servicios de un país y específicamente el de los servicios financieros
están, el que permite incrementar la competencia y por lo tanto la eficiencia de los
servicios financieros. Dicha eficiencia genera mayores oportunidades para la
inversión, para el ahorro, un mejor uso de los recursos e instrumentos financieros,
reduciendo así los costos de las transacciones y generando mayor solidez en el
sistema financiero14, aportando así, al crecimiento económico de los países15.
La liberalización del comercio de los servicios financieros conduce a que los
países participen de una manera más estrecha con el resto del mundo, en este
sentido se desarrolla un proceso de integración entre los mercados bancario,
accionario y de seguros. La integración de servicios financieros como parte de un
procesos de liberalización de mercados, puede darse por diferentes vías, como
son, la unilateral, bilateral, subregional, regional o multilateral, las cuales requieren
de la eliminación por parte de los países, de ciertas restricciones que impiden que
se produzca una adecuada integración.
necesidades económicas. 5. Medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona
jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede
suministrar un servicio. 6. Limitaciones a la participación de capital extranjero expresadas como
límite porcentual máximo a la tenencia de acciones por extranjeros o como valor total de las
inversiones extranjeras individuales o agregadas”. (ASOBANCARIA)
11
Supone que respecto de las medidas que afecten el suministro de servicios, el país miembro
otorgue a los servicios y proveedores de los servicios un trato no menos favorable que el que le
otorgue a sus propios servicios o proveedores de servicios similares.
12
Supone que cada país miembro otorgue de manera inmediata e incondicional a los servicios y
prestadores del servicio de otro país miembro un trato no menos favorable del que conceda a
servicios y a proveedores de servicios similares de cualquier otro país.
13
Supone publicar y poner a disposición de los otros países la regulación.
14
“La existencia de un sistema financiero sano y eficiente contribuye a un mejor funcionamiento de
la economía como un todo. De allí que la liberalización de los servicios financieros pueda
constituirse en un elemento de progreso por todos los beneficios que puedan derivarse de una
política en esa dirección” (MINCOMERCIO, 2001)
15
“…la integración financiera aumenta el potencial de crecimiento económico, es decir, favorece el
crecimiento del PIB (producto interior bruto). Un sistema financiero más amplio y más integrado
permite a los agentes económicos individuales beneficiarse en mayor medida de las economías de
escala y de alcance. Por su parte, los hogares pueden acceder a una variedad más amplia de
productos financieros —como préstamos hipotecarios para la compra de viviendas— a un coste
relativamente bajo”. (INTEGRACIÓN EUROPEA).
249
Así, existen diferentes barreras relacionadas con las diferencias regulatorias
y legales, el lenguaje, la cultura, entre otros. Todas estas son asimetrías de
información naturales, que al momento de inicio y ejecución del proceso de
integración se hacen más evidentes16.
Muchas de estas dificultades pueden ser superadas si se cuenta con ciertos
elementos como, el de la transparencia en la información del mercado, la cual se
torna de la mayor importancia por cuanto elimina los incentivos de los
inversionistas y de los administradores de los entes financieros a tomar riesgos
excesivos, por contar con la adecuada y suficiente información.
Es así que, como elemento necesario para disciplinar los mercados
financieros se encuentra el de que los actores que actúan en él, tengan acceso a
información oportuna, confiable y que sea susceptible de comparación con otros
sistemas financieros de otros países lo cual permite generar confianza para
avanzar en un sólido proceso de integración17.
Otro de los aspectos que contribuye a una mejor integración es el mantener
los sistemas financieros estables, lo cual se alcanza mediante una regulación y
una supervisión adecuada, ya que mediante estos elementos se logra controlar los
riesgos que se pueden derivar de las operaciones bancarias.
Así, recomendaciones establecidas por instituciones como el del Comité de
Supervisión de Basilea18, se enmarcan como uno de los instrumentos acordes
para determinar la medición y prevención de los riesgos propios de los sistemas
financieros. Dichas recomendaciones y su adopción por parte de los diferentes
países permiten establecer unos principios comunes cuya práctica y efectividad
generarían una armonización de las regulaciones de los diferentes países, con
miras a un adecuado proceso de integración del sector financiero.
16
“Existen muchos factores que reducen las barreras informativas y aumentan el grado de
conocimiento de los activos externos. La literatura empírica ha mostrado que el hecho de compartir
varias características legales, culturales y geográficas reduce las barreras al comercio de activos.
Hablar el mismo idioma, comerciar con el país donde se origina el activo y la cercanía geográfica,
entre otros, son factores que aumentan la probabilidad de comerciar activos de otro país”.
(INTEGRACIÓN FINANCIERA, 2002).
17
“La exigencia de una mayor transparencia intenta aliviar el problema de asimetrías de
información entre el banco y los inversionistas o depositantes, puesto que permite a estos últimos
obtener un mejor diagnostico del perfil de riesgo de los activos del banco y, por ente, del riesgo de
no pago de sus acreencias”. (BUDNEVICH, 2004).
18
El Comité de Basilea fue creado en 1974 como un Comité de Supervisión Bancaria que
colaboraría con los organismos de supervisión perteneciente a los países del G10. Es un
organismo de naturaleza supranacional cuyas funciones van dirigidas principalmente al
establecimiento de estándares de regulación y supervisión bancaria. Para el año 2004, se
establece el acuerdo de Basilea II, el cual tiene como objetivo la adopción de dichos estándares
internacionales por los reguladores de los diferentes países, para evitar riesgos financieros y
operativos, y con miras a proteger las entidades financieras.
Dentro del mismo marco de la OMC se alienta a los países al
fortalecimiento institucional de los sistemas financieros, mediante en una
regulación y supervisión acordes con la demanda mundial del comercio de
servicios19. La mencionada regulación y supervisión, es lo que va a garantizar que
se produzcan resultados positivos en materia de desarrollo, esto, en cumplimiento
de las negociaciones que se llevaron en el marco de la ronda de Doha.
Es por eso que dentro de las propuestas que suelen realizar los países
miembros están las de mantener o crear una reglamentación cautelar y una
supervisión adecuada para evitar la inestabilidad del sistema financiero. Dentro de
la propuesta realizada por Colombia20 se resalta la importancia de adoptar
medidas cautelares que permitan garantizar la integridad y la estabilidad del
sistema financiero, basadas en medidas reglamentarias y de supervisión fuertes,
permitiendo que la liberalización se realice de una forma gradual, acorde con el
desarrollo institucional de cada país miembro. Así, se pone de presente que en las
negociaciones sobre servicios financieros deben tenerse en cuenta las políticas
financiera, monetaria y cambiaria, así como el nivel de desarrollo de cada país.
De conformidad con lo establecido en el AGCS se reconoce la plena
capacidad para que cada país miembro conserve sus poderes constitucionales y
legales que le permitan adoptar medidas prudenciales para proteger su economía
y mantener su estabilidad, así como la salud del sistema monetario y financiero.
Teniendo en cuenta dicho reconocimiento, es indudable que se pueden llegar a
presentar conflictos entre la regulación doméstica y el proceso de apertura al
mercado mundial, ya que es difícil identificar cuál debe ser el grado de regulación
y de liberalización acorde.
5. LIBERALIZACIÓN E INTEGRACIÓN FINANCIERA EN LA CAN
Atendiendo a los beneficios que se generan de la liberación del comercio de
los servicios financieros21, los diferentes países del mundo se han venido
19
En un estudio titulado “Apertura de los mercados de servicios financieros y función del AGCS”
realizado por economistas de la Secretaria de OMC, en el cual se analizan los beneficios y los
problemas de la liberalización de los servicios financieros tanto en países desarrollados como en
desarrollo se llega a la conclusión que “la estabilidad macroeconómica, las políticas estructurales
que reducen al mínimo las intervenciones perturbadoras en el sector financiero y la reglamentación
y supervisión preventivas deben respaldar los beneficios que brinda la liberalización” También se
señala que “no hay ninguna estrategia de liberalización que sea generalmente aplicable y que
deberán tomarse en consideración las circunstancias concretas de cada país”.
20
La propuesta de Colombia respecto de servicios financieros puede ser consultada en
http://www.wto.org/spanish/news_s/pres01_s/pr208_s.htm
21
Sin embargo, no hay que perder de vista que el proceso o procesos de liberalización financiera
también genera mayores riesgos para los países, ya que en el marco de una integración global es
natural que se transmitan las crisis financieras generando efectos nocivos para la economía de
21
cada país y en general para la economía mundial . Entre las causas que le atribuyen a la crisis
mexicana (1994), a la asiática (1997), entre otras, está el que dichos países se vieron expuestos a
un acelerado proceso de liberalización comercial de sus servicios financieros (Paredes, 1999).
251
integrando a diferentes sistemas e instituciones encargados de orientar y regular
dicho proceso.
A nivel subregional, y específicamente para el caso andino, el proceso de
liberalización de servicios, con base a la decisión 43922 de la CAN, está concebido
para ser más profundo que en la OMC23, lo cual era consecuente con el objetivo
de alcanzar un mercado común para el 2005.
Respecto de los servicios financieros la decisión 439 establece la
expedición de una normativa para la regulación del proceso de liberalización de
dicho sector, en la cual se establece la aplicación de los principios, compromisos y
Con base en esta
normas contemplados en la mencionada decisión24.
disposición, los países andinos iniciaron desde 1999 un largo proceso de
negociaciones sobre un proyecto propuesto por la secretaría general25, el cual
estaba fundamentado en el anexo de servicios financieros del AGCS y mediante el
cual se ratificaban los principios establecidos en la decisión 439 de trato nacional,
nación mas favorecida y el levantamiento progresivo de las medidas restrictivas
contenidas en la decisión 510 de la CAN26.
Este proceso de negociaciones tuvo varias complicaciones que se derivaron
de los intereses de los países de la región andina por vincular al proceso de
liberalización del comercio de los servicios financieros temas relacionados con la
armonización de normas prudenciales y esquemas de supervisión.
Luego de varias negociaciones al respecto, estas fueron suspendidas en el
año 2000, momento el cual la Corporación Andina de Fomento (CAF) impulsaba el
proyecto de homologación de normas prudenciales básicas para la banca. Sin
embargo este proyecto luego de ser revisado en el año 2002 por delegados de los
22
La decisión 439 establece el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del
Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. Con la expedición y aplicación de dicha decisión
se busca conformar progresivamente un Mercado Común Andino d Servicios, lo cual es visto
como un elemento necesario para la consolidación de la integración subregional.
23
La Comunidad Andina se tiene como objetivo alcanzar un libre comercio de servicios en todos
sus modos de prestación, incluido el transfronterizo, levantando todas las medidas restrictivas, a
diferencia de la OMC donde los compromisos de los países miembros son autodefinidos y
autolimitados.
24
Disposiciones transitorias: Cuarta.- “A más tardar, en el transcurso de los dos meses siguientes
a la entrada en vigencia de esta Decisión, la Secretaría General de la Comunidad Andina elaborará
un Proyecto de Decisión que contenga las normas que regulen el proceso de liberalización del
comercio de servicios financieros entre los Países Miembros. Dicho Proyecto contemplará las
condiciones para la aplicación de los principios, compromisos y normas contenidos en el presente
Marco General”. (Decisión 493)
25
La Armonización de Criterios Prudenciales tiene su origen en el “Proyecto de Homologación de
la Regulación Prudencial Andina” (1999) de la Corporación Andina de Fomento (CAF), en el cual
se plantea, como uno de sus objetivos, la facilitación del proceso de Libre Comercio de Servicios
Financieros. (Comunidad Andina)
26
Decisión mediante la cual y de conformidad con el artículo 14 de la Decisión 439, se establece el
Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso a Mercado y/o Trato
Nacional que los Países Miembros mantienen sobre el comercio de servicios.
superintendentes de los bancos de los países andinos, fue dirigido hacia la
armonización de criterios y principios prudenciales, es decir hacia lineamientos
más generales que orientarían los esquemas normativos y de supervisión bancaria
de los países andinos.
De esta manera también se genera un incentivo para que continúen las
negociaciones en el mismo año. Junto a estas negociaciones y con la ayuda de la
CAF, se han producido avances significativos en la materia, que han conducido a
la aprobación a nivel técnico, de un texto para la armonización de criterios
prudenciales en las siguientes áreas: evaluación y calificación de la cartera de
crédito y de inversiones, constitución de provisiones sobre la cartera de crédito y
suficiencia patrimonial.
6. CONVERGENCIA REGULATORIA EN LA CAN27
Como se mencionó en el aparte anterior, tanto la CAN como la CAF han
propiciado es establecimiento de una homogeneización de criterios prudenciales,
con la finalidad de fomentar la integración de los mercado financieros y de capital,
así como la de los reguladores y supervisores de los países la región Andina. De
esta manera se podría además facilitar “la implantación de una supervisión
consolidada y; promover la transparencia y la armonización de información para
facilitar la evaluación de los sistemas financieros de la región por parte de la
comunidad financiera regional e internacional” (LINDGREN, 2001).
En este sentido, las actividades de los mencionados organismos han estado
dirigidas hacia el fortalecimiento de las instituciones reguladoras como de las
supervisoras de los países de la región.
Para el logro de los objetivos propuesto por los países miembros de la CAN
consistentes en una adecuada liberalización e integración financiera a nivel
subregional, se requiere de la recopilación, evaluación e implantación de criterios y
principios básicos hacia los cuales deben ir dirigidas las políticas de supervisión de
cada país. Para cumplir dicho objetivo será necesario el fortalecimiento de las
instituciones a nivel local, donde se verifique una coordinación entre los diferentes
organismos reguladores, de supervisión y de los actores del mercado financiero.
La finalidad entonces es crear sistemas financieros sólidos y disciplinados en los
cuales las entidades financieras tengan incentivos para administrar
adecuadamente los riesgos.
Una vez se cuente con instituciones sólidas a nivel interno, pero que al
mismo tiempo sean flexibles ante los requerimientos de la globalización financiera,
27
“La “convergencia regulatoria” ha sido definida como “el proceso mediante el cual las
instituciones regulatorias del sistema financiero de un país establecen principios y criterios
generales para emitir normas homogéneas que han de seguir las empresas supervisadas,
procurando de esta manera evitar problemas de arbitraje regulatorio y duplicación de esfuerzos,
así como una reducción del costo de la supervisión y de los costos que incurren las empresas
supervisadas cuando presentan la información requerida”. (LINDGREN, 2001).
253
será viable la posibilidad de alcanzar un mercado financiero común subregional.
Claro está que se requiere, como se ha mencionado en varias ocasiones, de la
adopción de unos criterios y principios comunes que permitan una libre y justa
comercialización de servicios entre los países andinos y de la Comunidad Andina
con el resto del mundo28.
Tanto la CAN, como la OMC y la actual Arquitectura Financiera
Internacional aconsejan que los países adopten las recomendaciones y principios
establecidos por organismos internacionales, como las del Comité de Basilea,
entendidas estas como elementos claves para disciplinar y mantener la estabilidad
de los mercados financieros29.
En todo caso cabe recordar, que la adopción de estándares internacionales
por cada uno de los países que buscan ingresar en el proceso de integración
financiera requiere ser desarrollada teniendo en cuenta las características de cada
uno, lo cual pone de manifiesto que en los procesos de liberalización con miras a
una integración del comercio de servicios financieros, se presentan varios
obstáculos que hacen que la integración avance de una manera lenta y sesgada,
evidenciándose así la existencia de restricciones al comercio de los servicios
financieros.
Las restricciones tienen que ver con las barreras de tipo “natural” como son
las diferencias de idioma, confianza, costumbres, preferencias, cultura, etc. y que
son de difícil manejo y corrección. Por otro lado también se presentan barreras
relacionadas con la política económica establecida en cada país, como son las
relacionadas con la reglamentación fiscal de los productos financieros, las
diferencias en el trato provenientes de las preferencias hacia los servicios o
proveedores de servicios nacionales, reglamentación relacionada con las
restricciones a la inversión extranjera, flujos de información entre países, entre
otros.
Estos aspectos muestran que las negociaciones sobre comercio de
servicios financieros requieren de un constante esfuerzo por parte de los países
miembros, un esfuerzo consistente en eliminar aquellas barreras que le impiden
incursionar o sostenerse en el mercado financiero mundial, el cual está aún lejos
de convertirse un sistema de integración financiera que promueva el desarrollo de
los países.
Pero el interrogante que surge ahora, es si dentro del marco de las
negociaciones de la OMC es posible hablar de un proceso de liberalización y de
28
Cabe recalcar que para una permanencia de un mercado común también es necesario el
fortalecimiento institucional al interior de la CAN, de manera que la misma se constituya en una
verdadera área común de libre comercio.
29
“La enunciación de los principios básicos para una supervisión bancaria efectiva hace parte de
una estrategia global encaminada a lograr estabilidad financiera mediante el establecimiento e
implementación preventiva de una serie de principios, no sólo de supervisión, considerados como
mínimos para alcanzar tal fin”. (Baquero)
un sistema de integración financiera que contribuya al desarrollo de los países, en
especial de los países en vías de desarrollo, tal como se intentó mostrar en el
discurso sostenido durante la ronda de Doha; esto teniendo en cuenta la real
forma de funcionamiento de las negociaciones entre países desarrollados y en
vías de desarrollo.
7. DEMOCRATIZACIÓN DE LAS NEGOCIACIONES SOBRE EL COMERCIO
DE SERVICIOS FINANCIEROS
Pese a que la OMC es concebida como un foro para la discusión e
implementación de políticas, principios y normas que permitan una mayor
comercialización de bienes y servicios, es muy discutido el papel que desempeñan
algunos países miembros al interior del mismo.
Es así que durante las reuniones que se siguieron en el marco de la Ronda
de Doha se evidenció la presión por parte de representantes de Bancos, de
Corporaciones Financieras y de diferentes grupos empresariales de países
desarrollados (especialmente de la Unión Europea y de Estados Unidos) hacia los
países en vías de desarrollo para que estos liberalicen su sector de servicios
financieros, donde el desequilibrio de poder genera resultados poco justos e
inequitativos.
Varios países como los pertenecientes a la Unión Europea y otros como
Australia, Japón, Canadá, Estados Unidos, Singapur, Noruega, entre otros
proponen30 unas metas y criterios para la liberalización de los servicios
financieros, como objetivos de la Liberalización de las Negociaciones de la Ronda
de Doha, estas metas suponen: el asegurar compromisos para todos los sectores,
en especial en el modo 3 (presencia comercial) el cual incluye el derecho de
adquirir empresas existentes, el eliminar la discriminación ente proveedores
domésticos y extranjeros en lo referente al uso de leyes y regulaciones, así como,
eliminar limitaciones que son consideradas no discriminatorias tales como
monopolios, cuotas numéricas o pruebas de necesidades económicas y de
cesiones obligatorias, ya que en concepto de estos países cualquier restricción es
considerada como nociva para el crecimiento y desarrollo de los sistemas
financieros por reducir la competencia y aumentar los costos de los servicios
financieros.
Sin embargo en criterio de algunas organizaciones estas propuestas
significan que los países en vías de desarrollo eliminen todo tipo de barreras que
les permite “regular el establecimiento de bancos, valores, empresas de seguros,
la dirección de activos, fondos de pensión y servicios financieros consultivos”
(ALIANZA SOCIAL). En este sentido, las negociaciones en la OMC son vistas
como poco democráticas y donde los países que no cuentan con una adecuada y
fuerte estructura de sus sistemas financieros se ven expuestos a las
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consecuencias nefastas que traen consigo los rápidos procesos de liberalización,
las cuales producen sus mayores efectos en los sectores pobres de la población.
Así, algunos países en vías de desarrollo han justificado algunas de sus
restricciones al libre comercio de servicios, indicando que una liberalización de los
mismos no trae consigo una real competencia.
A manera de ejemplo se expone el hecho de que los países toman medidas
en especial de carácter regulatorio y fiscal para así proteger sus bancos y
establecimientos financieros nacionales, la razón que se aduce es que al permitir
que un banco extranjero se establezca en un país significaría la perdida de
clientela de los bancos locales, ya que los bancos extranjeros van a ser vistos por
los usuarios como bancos fuertes, de bajo riesgo, con alto capital de respaldo, con
altas ganancias, recurriendo así a estos.
De la misma forma los bancos extranjeros se interesaran por captar clientes
de bajo riesgo, esto generaría que las personas de alto riesgo se concentren en
los bancos locales, lo cual hace a estos últimos menos capaces de ofrecer crédito.
Entonces, se evidenciaría una posible pérdida para los bancos nacionales, para
las personas de escasos recursos o las medianas y pequeñas empresas, no
garantizando así el verdadero desarrollo de la economía.
8. CONCLUSIONES
En el actual contexto de globalización, se hace necesario que todos los
países se inserten en el proceso de integración económica. Así, organismos
multilaterales como la OMC se convierten en foros que pueden colaborar con el
proceso de apertura de los mercados de los diferentes países. Sin embargo, dicho
proceso debe realizarse de una manera progresiva, teniendo en cuenta las
características y niveles de desarrollo institucional de cada país.
Se debe tener especial cuidado a la hora de proceder en una liberalización
del comercio de los servicios financieros, ya que este es un sector muy importante
para la economía por ser el que determina el nivel de desarrollo de un país, de
manera que un rápido proceso aperturista puede traer consecuencias negativas
para la nación y la economía mundial.
En este sentido se puede afirmar que una gradual liberalización de servicios
financieros trae grandes beneficios, pero estos beneficios solo podrán ser
aprovechados si se cuenta con un sistema financiero sólido, y dicha solidez puede
ser alcanzada mediante una regulación y supervisión adecuada que permita que el
comercio de servicios financieros funcione de conformidad con las reglas
internacionales, pero sin perder de vista que el fin último de una comercialización
de servicios es el de contribuir al desarrollo del país.
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAQUERO, M. Globalización y Derecho Financiero: La nueva propuesta del
Comité de Basilea relacionada con estándares De supervisión Bancaria. Centro
Argentino de Estudios Internacionales, Programa Derecho Internacional. De
http://www.caei.com.ar
LINDGREN, Carl-Johan, (2001). Convergencia Regulatoria. Cuarta Asamblea de
la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. De
http://www.iadb.org/int/Trade/1_english/4_SpecialInfo/Conference/2003/o_Sept9_
Redes/Naranjo1.pdf
MAUDOS, J. y PEREZ, F. Universitat de València e Ivie,
http://www.uv.es/~maudosj/documentos/papeles%20de%20economia.pdf.
De
NARANJO LANDERER, M y OSAMBELA ZAVALA, E. (2003). Redes de
Seguridad Financiera e Integración Regional en el contexto de la Comunidad
Andina
de
Naciones
(CAN).
De
http://www.iadb.org/int/Trade/1_english/4_SpecialInfo/Conference/2003/o_Sept9_
Redes/Naranjo1.pdf
PACHECO MARTÍNEZ, F. (2002). Derecho de la integración económica. México:
Editorial Porrúa.
PAREDES, R (1999). La crisis Asiática: la primera gran crisis de los mercados
globalizados. Revista Mundos. (Año 2, No.4).
SACHS, J. and WARNER (1995), Economic Reform and the Process of Global
Integration, Brookings Papers on Economic Activity.
WTO.
Documento
disponible
www.wto.int/spanish/news_s/pres97_s/pr076_s.htm
en
WTO.
Documento
disponible
www.wto.org/spanish/news_s/pres01_s/pr208_s.htm
en
WTO. Documento disponible en: http://www.wto.int/spanish/pres057_s/.htm
WTO. Documento disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26gats_01_s.htm
ASOBANCARIA. Negociaciones Internacionales De Servicios Financieros:
Aspectos Conceptuales Y Prácticos De Su Liberalización Número 2. De:
http://www.asobancaria.com/upload/docs/
MINCOMERCIO. (2001) Documento disponible en http://www.mincomercio.gov.co
AVANCES EN LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO INTRASUBREGIONAL DE
SERVICIOS EN LA COMUNIDAD ANDINA, en BOLETINES DE COYUNTURA
257
ANDINA. (2007). Secretaria General Comunidad Andina. Recuperado de
http://www.colombiainternacional.org/Doc%20PDF/INT-Libera-comercio-serviciosCAN.pdf
CONSECUENCIAS que tienen los servicios financieros en el comercio y el
desarrollo.
Disponible
en
http://www.unctad.org/Templates/Meeting.asp?intItemID=4227&m=13560&info=no
t&lang=3
Documento electrónico disponible en: www.tradeobservatory.org
DECLARACIÓN MINISTERIAL de la OMC - Doha, Qatar, adoptada el 14 de
noviembre de 2001, Disponible en www.wto.org
Comunicado de Prensa al Consejo del Comercio de Servicios de la OMC. 9 de
julio de 2001. Disponible en http://www.mincomercio.gov.co
ALIANZA SOCIAL Continental, en documento: NEGOCIACIONES DE SERVICIOS
EN LA RONDA DOHA: ¿TIEMPOS DE CRISIS? Alexandra Strickner, marzo de
2005, Disponible en http://cdi.mecon.gov.ar/biblio/docelec/MM2078.pdf
INTEGRACIÓN EUROPEA, LA INTEGRACIÓN FINANCIERA DE LA ZONA DEL
EURO.
Disponible
en
http://www.ecb.int/ecb/educational/facts/euint/html/ei_009.es.html
INTEGRACIÓN
FINANCIERA,
capitulo
5,
(2002).
Disponible
http://www.iadb.org/res/publications/pubfiles/PúbB-2002S_4218.pdf
en
BUDNEVICH, C. (2004) Redes de Seguridad Financiera e Integración financiera
en
los
países
del
Cono
Sur.
Disponible
en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1183238
COMUNIDAD
ANDINA
Documento
electrónico
disponible
http://www.comunidadandina.org/economia/tributaria.htm#Armonización.
en:
DECISIÓN 493. Nonagesimocuarto Período Extraordinario de Sesiones de la
Comisión 11 de junio de 1998, Lima – Perú.
Recuperado de
http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/d439.HTM
LINDGREN, C. (2001). “Convergencia Regulatoria”. Cuarta Asamblea de la
Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Citado en Temas
relacionados con Redes de Seguridad Financiera e Integración Regional en el
contexto de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) Martín Naranjo Landerer y
Emilio
Osambela
Zavala,
Mayo,
2003.
Recuperado
de
http://www.iadb.org/int/Trade/1_english/4_SpecialInfo/Conference/2003/o_Sept9_
Redes/Naranjo1.pdf
IMPLEMENTACIÓN DE CARACTERÍSTICAS DE SEGURIDAD EN EL
CERTIFICADO DE CÓMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS
ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOTA.
Oscar Javier Hernández Uribe
∗
Fecha de entrega :
6 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 11 de junio de 2012
RESUMEN
∗∗
Este trabajo tiene como objetivo fundamental, proponer la implementación
de un papel de seguridad en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
INPEC, con el fin de evitar la falsificación del certificado de cómputos por trabajo
y/o estudio.
Para lograr el objetivo planteado se procedió a efectuar entrevistas a los
funcionarios y directivas del INPEC, Técnicos Profesionales en Documentología, y
al Coordinador de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Bogotá. Se obtuvo información sobre las falencias de seguridad que se
presentan en la expedición y el trámite de este documento, posteriormente fue
analizado mediante el gráfico de tortas concluyendo la falta de estandarización, la
carencia de dispositivos de seguridad en el soporte y falta seguridad en el envío
del certificado ante los Juzgados.
Para la cual se realizó averiguaciones y cotizaciones ante las tres
empresas, más importantes del país en fabricación de papeles de seguridad,
elaborando un cuadro comparativo de las cotizaciones de cada una de estas
Servidor Público Penitenciario INPEC con Funciones de Policía Judicial e investigador Combita Colombia, Docente Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra” Funza - Cundinamarca Colombia. Perito en Documentologia y Grafología email: [email protected] A.E
El presente artículo es el resultado de la producción original e inédita del autor, del proyecto de
investigación con respecto a la “Implementación de características de seguridad en el certificado
de cómputos expedido a los internos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios de
Bogotá”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás
Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el
cual está vinculado a la línea de investigación en derechos humanos, derecho penal y procesal
penal. El Método de estudio usado en este artículo es de carácter analítico - documental con base
a textos legales, la doctrina jurídica correspondiente y algunas entrevistas realizadas a funcionarios
del INPEC.
∗
∗∗
259
empresas frente a la ficha Técnica, llegando a la conclusión que “DANARANJO
S.A”, reúne las mejores condiciones para presentar esta propuesta.
Y por último se creó un instructivo para el INPEC, para el manejo adecuado
del papel de seguridad garantizando su custodia y racionalización.
PALABRAS CLAVE
INPEC, certificado de cómputos por trabajo y/o estudio, internos,
Falsificación, Papeles con características de seguridad y Libertad Condicional.
ABSTRACT
This work has as main objective to propose the implementation of a security
role in the National Penitentiary and Prison Institute INPEC, in order to prevent
counterfeiting
of
certificate
counts
for
work
and
/
or
study.
To achieve this objective is proceeded with interviews with officials and directives
of INPEC Documentología Technical Professionals, and the Coordinator of the
Courts of Execution of Sentences and Security Measures in Bogotá. Information
was obtained on the security flaws that occur in the routing and processing of this
document was subsequently analyzed by the pie chart concluding the lack of
standardization, lack of safety devices lack the support and security in shipping the
certificate before courts.
To which inquiries and contributions made to the three companies, the
country' leading manufacturer of security papers, preparing a table comparing the
contributions of each of these businesses from the Technical tab, concluding that
"DANARANJO SA ", has the best conditions for this proposal
And finally created a script to INPEC to good stewardship of the role of
safety by ensuring their safekeeping and rationalization
KEYWORDS
INPEC, certificate counts for work and / or study, internal, Forgery, Paper
with security features and probation.
RÉSUMÉ
Ce travail a pour principal objectif de proposer la mise en œuvre d'un rôle
de sécurité dans le national pénitentiaire et carcéral INPEC Institut, afin
d'empêcher la contrefaçon des chefs de certificats pour le travail et / ou d'étude.
Pour atteindre cet objectif s’est procédé à faire des entrevues avec des
fonctionnaires et des directives des professionnels de l'INPEC techniques
Documentología et le coordonnateur des tribunaux de l'exécution des peines et
mesures de sécurité à Bogota. L'information a été obtenue sur les failles de
sécurité qui se produisent dans l'acheminement et le traitement de ce document, et
ensuite s’été analysé par des graphiques qui nous amenent à la conclusion d’une
absence de normalisation, le manque de dispositifs de sécurité qui n'ont pas le
soutien et la sécurité du certificat devant les tribunaux.
Pour ce qui des enquêtes et des contributions apportées aux trois
entreprises, le premier fabricant du pays des papiers de sécurité, la préparation
d'une table de comparer les contributions de chacun de ces entreprises à partir de
l'onglet technique, concluant que "DANARANJO SA ", présente les meilleures
conditions pour cette proposition.
Et enfin créé un script pour l'INPEC de bonne intendance du rôle de la
sécurité en veillant à leur conservation et rationalisation.
MOTS CLÉS
L’INPEC, les calculs par certificat de travail et / ou d'étude, l’interne, le faux
papiers avec des fonctionnalités de sécurité et des libérations conditionnelles.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. Papeles de seguridad. 4.
Procedimiento. 5. Análisis e interpretación de resultados. 6. Conclusiones. 7.
Referencias Bibliográficas.
METODOLOGÍA
La presente investigación es de carácter técnico, dado que se está
mejorando un procedimiento operativo, en este caso, con relevancia para el
INPEC, la cual se desarrolló indagando sobre las posibles seguridades que se
pueden incluir en un documento de relevancia, manejado en grandes volúmenes
por los Centros Penitenciarios y Carcelarios, el cual es generado en beneficio de
los internos a los cuales se les entrega una copia del mismo, para que les sean
reconocidas las horas de trabajo y estudio que han desarrollado durante su
reclusión.
1. INTRODUCCIÓN
El artículo 64 del Código Penal Colombiano establece la autonomía del
Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para conceder la libertad
condicional al condenado a pena privativa de la libertad cuando este haya
cumplido, entre otras condiciones, con las dos terceras partes de la condena y su
buena conducta durante la reclusión permita suponer fundadamente que no existe
necesidad de continuar la ejecución de la pena y los Establecimientos
Penitenciarios y Carcelarios a través de la ley 65 de 1993 establecieron las horas
trabajo, estudio y la enseñanza como actividades válidas para efectos de
redención de pena, horas que son computadas y restadas al tiempo total de la
pena; sin embargo, estos cómputos son impresos en soportes que no poseen
261
ningún tipo de seguridad que proteja y garantice la veracidad de la información
que contienen, siendo blanco fácil de la falsificación o alteración, convirtiéndose en
un dolor de cabeza permanente para la justicia penal Colombiana y para los
Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios.
El propósito de la presente investigación es reducir los riesgos de alteración
y falsificación de estos documentos proponiendo un nuevo papel que a través de
su diseño y composición, ofrezca mecanismos que dificulten la falsificación,
soporte que contiene marcas de agua y tintas diferentes que pueden aportar
confianza y fácil verificación a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas,
quienes tienen principal contacto con este documento y son los primeros
engañados con la información falsa que se le impone a los actuales certificados.
Para desarrollarla se trabajó de la mano con empresas productoras y
comercializadoras de servicios y papeles de seguridad con el fin de proponer de
una forma integral un soporte de calidad y accesible a los centros penitenciarios y
carcelarios, inicialmente en la ciudad de Bogotá (La Modelo y La Picota) y que
posteriormente pueda implementarse en todas las cárceles y penitenciarias del
país; en el desarrollo de esta monografía detallaremos las seguridades sugeridas
por el nuevo soporte y las ventajas que ofrecerá a la justicia colombiana.
Planteamiento Del Problema.
¿Cuales son las causas de las constantes falsificaciones en el certificado de
cómputos por trabajo y/o estudio expedido a los internos de los Establecimientos
Carcelario y Penitenciarios de la Ciudad de Bogota?
2. ANTECEDENTES
Con la modificación que tuvo el sistema penitenciario de Colombia a través
de la Ley 65 de 1993, el trabajo, el estudio y otras actividades de los reclusos
tomaron importancia ya que a los internos se les certifica el tiempo para que los
jueces de ejecución de penas realicen la redención de la misma; este certificado
en los últimos años, a partir de la legislación del código penitenciario ha sido
falsificado de diversas formas en los establecimiento Penitenciarios de La Modelo
y La Picota. Los primeros certificados de trabajo y estudio, se realizaban en hojas
de papel bond de uso comercial, de forma manual, posteriormente se realizó un
formato, en original y dos copias, cada una en diferente color, los cuales eran
diligenciados a mano; con los avances de la tecnología se creó otro formato en
Excel utilizando papel de formas continua, fraccionado por la mitad, en original y
dos copias; estas versiones de certificados han sido falsificadas de forma parcial,
como lo manifiesta la señora Yina Rodríguez a quien se le realizó una entrevista
en el año 2009 en Bogotá, afirma que laboró en la oficina de cómputos de La
Modelo entre los años 2000 a 2004, afirma que durante ese tiempo conoció
aproximadamente 100 casos de falsificaciones y durante el mismo tiempo
capturaron a dos funcionarios de la parte administrativa de La Modelo por el delito
de Falsedad en Documento Público.
Con las mejoras tecnológicas se sistematizó la información a través del
SISIPEC WEB, sistema en el cual se ingresa toda la información del interno, por
ejemplo, aspecto jurídico, salud, fases de tratamiento etc.; este sistema les
permite a los funcionarios tener la información almacenada con unos parámetros
de seguridad para que cada usuario se haga responsable de su correcta
administración. En consecuencia el certificado se diligencia por medio de este
sistema con la utilización del mismo papel de formas continuas, cambios con los
cuales la falsificación disminuyó un poco.
En entrevista realizada en Bogotá en el año 2009 al Dragoneante Giovanni
Castro, afirma que entre los años 2006 al 2009 conoció ocho casos de
falsificación, a pesar de haberse implementado el SISIPEC WEB, el mencionado
funcionario encargado de los cómputos de La Modelo, denunció estos casos ante
las autoridades competentes y como resultado recibió amenazas de muerte, por lo
cual debió ser trasladado por seguridad.
En cuanto al Establecimiento Penitenciario La Picota, de igual forma se han
presentado 103 casos de falsificación de certificados de cómputo, en el último
caso que se presentó en el mes de Mayo del año en curso, se observó que los
falsificadores están imitando muy bien el formato que se imprime a través del
SISIPEC WEB.
Después de la implementación de este sistema operativo han detectado
más casos de falsificación en los establecimientos penitenciarios La Modelo y La
Picota, ya que el certificado se sigue enviando físicamente para los juzgados de
ejecución de penas, donde se hace la respectiva redención de pena a fin de
obtener la libertad condicional y otros beneficios administrativos.
Por lo anterior, el 26 marzo del año 2009, los señores jueces de Ejecución
de Penas de la ciudad de Bogotá, junto con el coordinador, se reunieron con
funcionarios de la oficina de cómputos de los establecimientos carcelarios antes
mencionados, con el objetivo de establecer mecanismos de control para minimizar
la falsificación de los certificados de redención de pena expedidos por los
Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Bogotá (REUNIÓN JUECES,
2009).
A pesar de la implementación del SISIPEC WEB, continúa la falsificación de
estos certificados y los delincuentes, recluidos en los Establecimientos
Penitenciarios buscan todos los días evadir la justicia para salir a la calle y seguir
delinquiendo, ya que dentro de las medidas que el INPEC ha tomado, no se ha
tenido en cuenta la implementación de seguridades en el papel con el que se
elaboran los mencionados documentos, ahora bien la presente investigación se
centro en la ciudad de Bogotá, pero queda un interrogante, cuantos casos son a
nivel nacional, desde mi perspectiva deben ser muchos que aterrarían las
estadísticas.
263
Descripción
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, es la entidad encargada de
la seguridad de las personas imputadas, enjuiciadas y condenadas por la justicia,
además responsable de aportar los Certificados de Trabajo y Estudio, necesarios
para que los internos procedan a realizar los trámites de libertad ante los
Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
El interno tiene derecho a redimir su condena por tiempo de trabajo y
estudio, redención que es controlada por el INPEC a través de los mencionados
certificados, los cuales son elaborados en el área de registro y control con la
ayuda del sistema operativo SISIPEC WEB. El funcionamiento de este sistema
operativo consiste en sumar las horas que cada interno ha utilizado en estudio y
trabajo dentro del penal e imprime un consolidado de horas a redimir, el cual es
enviado al juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para iniciar los
trámites de libertad condicional.
Desde hace aproximadamente 10 años este certificado ha sido objeto de
falsificación integral por parte de los internos, con la ayuda de terceros, con el fin
de aumentar el número real de horas redimidas para acelerar los trámites de
libertad condicional; esa falsificación se facilita ya que el certificado se imprime
sobre un soporte que no ofrece ningún tipo de seguridad, del cual se generan tres
copias, una de ellas se entrega al interno quien, al tener contacto con este formato
se le hace fácil imitarlo y falsificarlo. Según estadísticas entregadas el 18 Agosto
2009 por el Teniente Cesar Díaz Vanegas del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, de conformidad con la base de datos del SISIPEC WEB, desde su
vigencia hasta el 14 de agosto de 2009, se han concedido las siguientes
libertades, desconociendo las otorgadas hasta el año 2012 y que hasta la fecha se
vienen dando tramite y cumplimiento en gran volumen a nivel nacional:
Tabla 1. Libertades tramitadas desde el 2001 hasta el 2009
Tipo de
libertad
Establecimiento
carcelario
La
La Picota
Modelo
1426
3146
Condicional
Por pena
412
718
cumplida
Fuente: Te. Vanegas – Oficina sistemas INPEC
Con la anterior información se puede analizar la gran cantidad de internos
que salen en libertad, gracias la redención de la pena que se certifica por medio
de los documentos motivo de esta investigación, pues con el derecho a redimir
que les concede la ley y teniendo en cuenta que el mencionado certificado no
posee ninguna seguridad, los internos aprovechan para falsificarlo y así obtener
los beneficios de ser dejados en libertad provisional, sin cumplir con los requisitos
para la misma.
Teniendo en cuenta los antecedentes antes mencionados y la preocupación
de los Jueces y el INPEC, surge la iniciativa de investigar qué tipos de seguridad
se podrían incluir en la creación de un nuevo soporte para el formato que se aplica
con el SISIPEC WEB; con el objetivo de disminuir las falsificaciones utilizadas
para redención de pena ante los Juzgados de Penas y así los internos cumplan
con las penas de prisión establecidas por los jueces de la República y puedan ser
resocializados en los Establecimientos Penitenciarios para que regresen a la
sociedad como personas de bien, dentro de esta investigación indagaremos
algunas de las características de seguridad mas utilizadas para esta clase de
documentos, las cuales se relacionan a continuación.
3. PAPELES DE SEGURIDAD
1. Papel de seguridad: Son papeles a los que se les añade alguna
característica que permite incrementar la seguridad del documento a que va
destinado. Generalmente se trata de papel sin blanqueador óptico con inclusión de
fibrillas invisibles que solamente pueden observarse bajo luz UV, como se observa
en la figura (TOMAS GREG Y SONS).
Figura 1. Reacción a la luz ultravioleta del papel sin blanqueador óptico
Fuente: Presentación clientes corporativos Thomas Greg y Sons.
2. Características de seguridad: Existen características propias en el
papel que son introducidas al momento de su elaboración como la marca de agua,
fibrillas, hilos y bandas de seguridad entre otras. Igualmente influyen en la
seguridad que brindara el papel al momento de ser utilizado, otros elementos
como los sistemas de impresión y las tintas empleadas para los mismos.
3. Marca de agua (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009): Diseño obtenido
por la diferencia en el espesor de la masa del papel durante el proceso de
Fabricación del mismo, es decir es una imagen formada por la mayor acumulación
de fibras, esta se puede observar a trasluz, como se aprecia en la figura 4,
obteniéndose de esa manera diferentes tipos de marcas de agua. En el papel
moneda se encuentra una gran variedad de motivos convertidos en marcas de
agua, aunque generalmente reproduce el retrato principal del billete. La marca de
agua se introduce al papel cuando éste posee más o menos un 90% de agua, y
para su obtención se emplea un cilindro de molde llamado Dandy, recubierto con
265
una malla. Con él pueden obtenerse marcas de agua de línea clara u oscura
(unitonal), o una combinación de ambas (bitonal).
Figura 2. Marca de Agua.
Fuente: Presentación clientes corporativos Tomas Greg y Sons.
4. Hilos de seguridad (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009) Banda de
polímero incorporada al papel en el momento de su fabricación y se dispone
verticalmente en los billetes. El ancho de los hilos puede ser de 1 a 5 mm. El
primer hilo de seguridad tal cual lo conocemos data de 1871, inserto en billetes
emitidos por el Banco de España. Los más modernos se desarrollaron en la
década de 1930, por compañías inglesas, y se muestran en ejemplares de
Sudáfrica (en el año 1938) e Inglaterra (en 1940). A sí también, los hilos de
seguridad pueden tener microletras, diferentes colores y hologramas o figuras.
5. Fibrillas de seguridad: Estas fibras pueden ser visibles o invisibles,
emitir coloraciones distintas a luz natural o a la luz ultravioleta, pueden ser de
varios colores, longitudes y densidades y son hechas de material sintético (Figura
6) (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 15).
Figura 3. Fibrillas de seguridad a la luz ultravioleta
Fuente: Presentación clientes corporativos Thomas Greg y Sons.
6. Tintas (BONILLA, 2005; p.67): Líquido o color que sirve para escribir, o
bien también, color que tiñe. Utilizando el papel como soporte, es decir como base
para asentar nuestra escritura. Es una mezcla homogénea de materia colorante,
resinas, disolventes. Pueden ser liquidas muy fluidas, como la anilina o grasas,
aptas para todo tipo de impresión.
En consecuencia las tintas están representadas por líquidos que dejan su huella
por evaporación y cuyos residuos muestran capacidad, intensidad y perennidad,
que evidencian según sean sus componentes, que pueden ser liquidas muy
fluidas, como la anilina o grasas, aptas para todo tipo de impresión.
7. Tintas para escrituras secretas (PERICIAS CALIGRÁFICAS, 2009):
son, llamadas también tintas simpáticas, son compuestos que producen escrituras
invisibles, las que deben ser reveladas mediante métodos físicos o químicos
adecuados. Siguiendo un trazo en el cuadro general de clasificación de tintas,
corresponde su tratamiento en este lugar debido a que en la mayoría de los casos
se utilizan para escritura manual. Su preparación, utilización y revelado se
denomina quimiocripiografía.
El diccionario castellano las define como “composición química que tiene
propiedad que no se conozca lo escrito hasta tanto no se le aplique el reactivo
correspondiente”. Los presos suelen usar como tinta simpática secreciones
biológicas como (saliva, leche, orina) o productos de uso habitual (Jabón,
medicamentos, perfumes), y jugos vegetales (limón, cebolla). Cualquier líquido
incoloro puede ser usado para producir una escritura secreta. El agua constituye el
caso límite. En cuanto a los líquidos biológicos se revelan por calentamiento con
una plancha doméstica caliente o con una lámpara de filamento: aparece la
escritura en color pardo claro.
8. Fluorescente Invisible: Tinta que no es visible a simple vista,
únicamente se puede ver bajo el efecto de la luz ultravioleta, la cual es ilustrada en
la figura 7. Esta tinta es sensible a sustancias químicas como los alcoholes y las
gasolinas dejando evidencia de manipulación. Disponible en colores amarillo, azul,
verde y rojo (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 17).
Figura 4. Imagen fluorescente
Fuente: Presentación clientes corporativos Thomas Greg y Sons.
9. Tintas Fugitivas: Son tintas que reaccionan con el agua y con los
productos químicos disueltos en ella, en caso de que estas sustancias se utilicen
para disimular o borrar las impresiones (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 18).
10. Tintas Termocromática (35°C): Tinta que se activa con el calor
267
cambiando de un estado coloreado a incoloro o viceversa después de frotar (dar
color) y luego vuelve a su estado normal. Son un excelente mecanismo de
seguridad para comprobar un documento genuino de un falso (TOMAS GREG Y
SONS, diapositiva 19).
11. Tintas de Numeración: Tinta penetrante que no se puede remover con
solvente o abrasión, ya que al contacto con los mismos sangra o mancha (TOMAS
GREG Y SONS, diapositiva 19).
12. Micro textos: Consisten en leyendas de dimensiones reducidas, que a
ojo desnudo se aprecian como líneas simples. Se efectúan en positivo o negativo,
mediante calcografía, offset o perforaciones, sobre el papel u otros dispositivos, en
líneas rectas o curvas. Para una correcta verificación de la presencia de este
elemento de seguridad y la calidad de los mismos resulta necesario emplear lupas
con aumento. Los avances tecnológicos permiten hoy día incorporar no sólo
microdiseños sino también nanodiseños. (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009;
párrafo 1).
13. Sistemas de impresión: Otro mecanismo de seguridad para evitar las
falsificaciones en los documentos son los sistemas de impresión, de los cuales
mencionaremos tres que son los más utilizados por las empresas fabricantes de
documentos de seguridad.
14. Tipografía: El más antiguo de los sistemas de impresión también
interviene en la confección de billetes. Se caracteriza por disponer de matrices o
moldes en relieve, denominados tipos, como se aprecia en la figura 13. Se emplea
para estampar numeraciones, firmas o diseños con tinta invisible que reaccionan
al ser expuestos bajo luz ultravioleta. Al observar en el microscopio esta
impresión, deja bordes recargados de tinta y un leve bajo relieve en el soporte; así
mismo, la caja del escrito en las numeraciones suele ser irregular (SEGURIDAD
DOCUMENTAL, 2009; párrafo 1).
15. Calcografía (intaglio): Este sistema de impresión utiliza planchas, de
acero o cobre, las cuales se obtienen mediante una serie de procesos de grabado
basados en hacer huecos en la superficie de la misma con ácido (etching) o
cualquier instrumento cortante (engraving), los cuales son entintados para
posteriormente aplicar la plancha a un papel. La tinta de los huecos pasa al papel
reproduciendo la imagen.
Al estampar en el papel se ejerce una fuerte presión (entre 7,500 y 15,000
psi), provocando de esa manera una deformación en la superficie del soporte. A
su vez, la tinta se deposita en la superficie del papel dejando un altorrelieve,
siendo posible distinguirla al tacto. Otra singularidad de este tipo de impresión son
los filamentos o hilos de tinta que se desprenden de los bordes de los diseños
impresos, solamente visibles con una lente de aumento (SEGURIDAD
DOCUMENTAL, 2009; párrafo 1).
16. Offset: Derivado de la litografía, el principio químico que lo sustenta es
la repulsión de la tinta por las partes húmedas y la retención de las mismas por las
partes grasas o aceitosas del diseño. Es un método de impresión indirecto. El
offset se emplea para imprimir los fondos de los billetes, no deja relieve en el
soporte, y con él se estampan diversos diseños de seguridad como microtextos y
registro perfecto (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; párrafo 1).
El offset seco, variante del húmedo, posee sus formas en relieve y por eso
mismo no exige la participación del agua como elemento de repulsión. Esta última
variante es la más empleada en la producción de papel moneda.
17. Fondos numismáticos y anticopia. Diseño microlineal, al máximo de
lo que permite la tecnología (usualmente offset), con formaciones o alineaciones
que imposibilitan que fotocopiadoras o escáneres reproduzcan el diseño en forma
fiel.
4. PROCEDIMIENTO
Se solicitó ante la Subdirección General del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario INPEC, el aval o autorización para desarrollar de la presente
investigación, la cual tiene como fin proponer un soporte con características de
seguridad para la expedición del certificado de trabajo, estudio y/o enseñanza,
recibiendo así la autorización y apoyo para desarrollar dicho tema.
Se tomó como punto de partida el análisis del actual certificado de trabajo,
enseñanza y/o estudio expedido por el INPEC a los internos de los centros
carcelarios “La Modelo” y “La Picota”, su sistema de impresión y el concepto
suministrado por los funcionarios que laboran en la oficina de registro y control de
cada uno de los centros penitenciarios involucrados en la presente investigación,
quienes nos evidenciaron las falencias que tiene el certificado actualmente, tanto
en su soporte como en su trámite.
Analizados estos aspectos se llegó al consenso que los puntos débiles de
este documento están directamente relacionados con el papel en el cual son
impresos; por tal motivo se contactaron tres de las empresas fabricantes de papel
de seguridad más importantes en Bogotá, Thomas Greg y Sons, Danaranjo y
Assenda, del grupo Carvajal, a quienes se les paso el requerimiento;
manifestándoles la necesidad de diseñar un papel de seguridad de precio
asequible y de acuerdo a las necesidades institucionales, siempre y cuando
cumplan con las características de seguridad solicitadas en esta investigación,
para ser ofrecido como propuesta al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
formato que deberá subsanar las debilidades presentadas por el documento
actual, ofreciendo seguridades como marca de agua, tintas reactivas, micro textos,
entre otras.
Obteniendo una propuesta por parte del ejecutivo de cuenta formas y
valores de la empresa DANARANJO S.A. señor HERNANDO TUTA MEZA la cual
se anexa al presente trabajo que ofrece diferentes seguridades.
269
Además, con el fin de ampliar la capacidad de elección se tomó contacto
con la Directora comercial Carol Liliana Romero de la empresa distribuidora de
servicios y papeles de seguridad Thomas Greg & Son, a quien se le expusieron
los mismos argumentos y necesidades del Certificado, obteniendo una segunda
propuesta por parte de esta empresa.
De la misma forma se contactó a la ejecutiva de cuenta senior medios de
pago PATRICIA EUMELIA MORENO ROJAS de la empresa CARVAJAL
ASSENDA S.A., quien aportó una tercera propuesta donde sugiere un soporte con
otras características de seguridad.
Posteriormente se realizó una entrevista a los directores de los dos centros
penitenciarios involucrados en la presente investigación, Jefes de las áreas de
tratamiento y desarrollo y funcionarios de las oficinas de registro y control de las
cárceles modelo y picota respectivamente, exponiéndoles el resultado obtenido
hasta ese momento respecto al papel y recopilando sus apreciaciones.
Igualmente se realizaron entrevistas a los peritos en Documentología de la
Seccional de Investigación Criminal de la ciudad de Bogotá y del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la propuesta de investigación y el
resultado obtenido quienes suministraron una apreciación positiva al respecto del
mismo.
Tomando las versiones antes mencionadas se confrontaron las debilidades
del actual soporte, con las fortalezas del formato propuesto en la presente
investigación, con el fin de analizar la viabilidad de su implementación aspecto
que fue expuesto al subdirector general del INPEC en última entrevista. (Anexo S).
Con los anteriores resultados, se solicitó una entrevista al señor
Coordinador de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad,
representante de estos despachos judiciales quienes son los más afectados por
esta grave situación de falsificación, en esta se pudo contar con la opinión del
señor Juez ORLANDO GÓMEZ RODRÍGUEZ, sobre el tema motivo de la presente
investigación y la forma en que este nuevo soporte ayudaría en la eficaz
administración de justicia.
Una vez analizados las falencias expuestas en cuanto a la generación del
certificado de cómputo, y la importancia de la implementación de un nuevo
soporte se crea la necesidad de diseñar un instructivo que reglamente y controle el
uso de dicho papel de seguridad en los Establecimientos Penitenciarios, esto con
el fin de que se designen directos responsables en el manejo, utilización y tramite
de los certificados y evitar que se presenten acciones fraudulentas.
5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Resultados evaluación preliminar de los actuales certificados de
cómputo de trabajo y estudio, su trámite y forma de impresión.
•
•
•
•
•
•
El certificado se imprime en un papel bond, formas continúas a cuatro partes,
el cual no posee ninguna característica de seguridad.
Se utiliza impresora de matriz o de punto, es decir, es elaborado mediante un
sistema de uso comercial de fácil acceso.
No se tiene control respecto al número de impresiones de dicho certificado.
Se Incluyen como garantía de seguridad, las firmas de los funcionarios
autorizados para este trámite, al igual uno o tres sellos secos en el documento,
dependiendo del establecimiento penitenciario.
Otra garantía que ofrece el INPEC a este certificado es la radicación de los
mismos en una minuta o libro para ser entregados bajo estos parámetros a
cada oficina que interviene en el proceso para la recolección de la respectiva
firma. Aspecto muy variable ya que los establecimientos no tienen
estandarizado este proceso.
Otra falencia hallada en el certificado es el envío ante el juzgado de ejecución
de pena y medidas de seguridad, ya que no se tiene un control sobre quién y
cómo se debe entregar este documento ante la autoridad judicial.
Resultados de la entrevista practicada a los funcionarios de la
dirección, áreas de registro y control y áreas de tratamiento y desarrollo de
los establecimientos penitenciarios de Bogotá.
El propósito de la entrevista realizada a los funcionarios del INPEC fue
conocer el trámite que realizan en este establecimiento para la generación del
actual certificado de cómputos de trabajo y estudio, de igual forma conocer qué
opinión tenían sobre la seguridad y la vulnerabilidad a la falsificación del mismo.
Además, si consideraban oportuno que este documento fuese reemplazado por el
soporte propuesto con las herramientas de seguridad que se le adicionaron.
En inicio se indagó la pregunta uno a la número cuatro sobre el tiempo que
llevaban estas personas laborando en el INPEC y en las áreas en que se
desempeñan, de la experiencia que tienen con relación a los certificados que
expide esta entidad, además si han tenido contacto con los mismos y si conocen
la información que estos contienen.
Con relación a la pregunta N° 5 donde se pretende saber si se han
conocido casos de falsificación de cómputos en las áreas entrevistadas:
Figura 5. Porcentaje de Conocimiento de casos de falsificación de certificados de
Cómputo.
271
CUMPLIMIENTO DE LAS OFERTAS
FICHA TÉCNICA
El papel de seguridad deberá
TOMAS
DANARANJO
tener las siguientes
ASSENDA
GREG
S.A.
características, así:
SONS
2. Original y 3 Copias. Con pie
de página que indique:
ORIGINAL AUTORIDAD, 1.
NO
SI CUMPLE
SI CUMPLE
COPIA
REGISTRO
Y
ESPECIFI
CONTROL,
2.
COPIA
CA
JURÍDICA,
3.
COPIA
INTERNO.
3. Numerados del IN-20000 al
SI
SI CUMPLE
SI CUMPLE
IN-40000.
cumplimiento
CUMPLE
NTC-3395.
SEGURIDADES
4. No presentar blanqueador
SI
SI CUMPLE
SI CUMPLE
óptico.
CUMPLE
5. Contener fibrillas bicolor de
3 mm
de seguridad
NO
NO
adheridas a la masa del
SI CUMPLE
CUMPLE
CUMPLE
papel que sean visibles a la
luz ultravioleta.
6. Marca de agua bitonal
incluida en la fabricación del
papel y estar aleatoriamente
NO
NO
NO
por toda la superficie del
ESPECIFI
ESPECIFICA
CUMPLE
papel.
CA
7. El color del fondo del papel
debe ser azul con tinta
SI
SI CUMPLE
SI CUMPLE
fugitiva que además incluya
CUMPLE
una trama en maya que
dificulte su falsificación.
8. Poseer la sigla del INPEC
en toda la superficie del
NO
papel,
como
fondo
NO
SI CUMPLE
ESPECIFIC
fluorescente
a
la
luz
CUMPLE
A
ultravioleta.
9. sensitivo al lavado con
compuestos como el cloro,
SI
alcohol y tiner. Sensibilidad
SI CUMPLE
SI CUMPLE
CUMPLE
al borrado detectable con
luz UV. Trama antifotocopia
10. Microtexto en la primera
NO
hoja
con
la
leyenda
SI
SI CUMPLE
ESPECIFIC
INSTITUTO
NACIONAL
CUMPLE
A
PENITENCIARIO
Y
FICHA TÉCNICA
El papel de seguridad deberá
tener las siguientes
características, así:
CARCELARIO ubicado en
forma de línea horizontal en
la parte superior, debajo del
No del certificado.
11. La numeración del papel
debe estar impresa en la
parte superior derecha en
tinta trireactiva de color rojo.
12. En
la
parte
superior
izquierda cada hoja debe
llevar
en
impresión
litográfica a color el escudo
de Colombia y las leyendas
Instituto
nacional
penitenciario y carcelario,
certificado de cómputo por
trabajo,
estudio
y/o
enseñanza, Numero.
CUMPLIMIENTO DE LAS OFERTAS
TOMAS
DANARANJO
ASSENDA
GREG
S.A.
SONS
SI CUMPLE
SI CUMPLE
SI
CUMPLE
SI CUMPLE
SI CUMPLE
SI
CUMPLE
Fuente: Empresas Distribuidoras de servicios de seguridad.
Resultados de la entrevista practicada al coordinador de los jueces de
ejecución de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Bogotá.
El objetivo de esta entrevista es conocer el punto de vista de quienes son
los primeros en tener contacto con los soportes falsificados y también los más
afectados con la alteración del certificado de cómputo de estudio y trabajo ya que
caen en el error de tomarlos como verdaderos y redimir tiempo a las penas
impuestas a personas condenadas por cometer conductas punibles.
El resultado de esta entrevista fue muy positivo ya que se pudo comprobar
que en la mayoría de los casos presentados los jueces de ejecución que se
encuentran bajo su supervisión no verifican con el INPEC la información contenida
en los certificados y redimen las horas que manifiesta el soporte llegando a
conceder libertades condicionales a condenados que aun no cumplían con el
tiempo reglamentario para obtener este beneficio, además se mostró muy
complacido con el nuevo soporte ya que considera que para los jueces se haría
más fácil comprobar la veracidad de la información.
Las seguridades que ofrece lo harían un documento más confiable para la
justicia colombiana y difícil de falsificar por los condenados, siempre y cuando se
le agreguen protocolos de seguridad al manejo y manipulación de este nuevo
275
papel, además considera que sería un buen paso por parte de una entidad tan
comprometida con la justicia como el INPEC en la resocialización de los que
cometen conductas punibles.
6. CONCLUSIONES
En el INPEC, no existe un papel de seguridad que garantice la autenticidad
y originalidad de los certificados de cómputos de estudio y trabajo expedidos a los
internos.
Con ayuda de las empresas productoras de papel de seguridad se diseñó
un papel de seguridad para la impresión de los certificados de cómputos de
estudio y trabajo expedidos a los internos, con el fin de evitar su falsificación y a su
vez lograr una estandarización, facilitando a los señores jueces de la república su
identificación.
De las diferentes propuestas presentadas por las empresas contactadas se
seleccionó la presentada por la empresa Danaranjo S.A., el cual cumple con los
requerimientos necesarios para aportar credibilidad, veracidad y principalmente
seguridad a la información consignada por el software SISIPEC WEB en los
certificados.
Se diseñó un instructivo para el manejo interno del papel con el fin de poder
controlar este proceso y garantizar la seguridad.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BONILLA, C. (2005). El Papel. En: Investigación Documentológica, 1 ed. Buenos
Aires: Ed. La Rocca
Constitución Política de Colombia. 20 de julio de 1991.
Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto
31 de 2004. Diario Oficial No. 45.658.
Ley 599. Por la cual se expide el Código Penal. Julio 24 de 2000. Diario Oficial No.
44.097.
Ley 65. Por la cual se expide el Código penitenciario y Carcelario. Agosto 19 de
1993. Diario Oficial No. 40.999.
ECHEVERRI, B. (1996). Enfoques Penitenciarios, Escuela Penitenciaria NacionalEnrique Low Murtra. Bogotá: Taller de Artes Graficas de la Penitenciaría Central
de Colombia “La Picota”.
INPEC (Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario). Consultado 04 agosto de
2009
Disponible
en
línea:
http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_DISENIO
Líder Mundial en Papeles Billetes y de Seguridad. Consultado 04 agosto de 2009.
Disponible en línea: http://www.security.arjowiggins.com /spain/produits.htm
PAPELNET.CL. Consultado 01 octubre
http://www.papelnet/historia_papel.htm.
de
2009.
Disponible
en
línea:
PERICIAS CALIGRÁFICAS. Consultado 01 de octubre de 2009. Disponible en
línea: http:// www.periciascaligraficas.com
Real Casa De La moneda Fabrica Nacional de Moneda y Timbre. Consultado 04
Agosto
de
2009.
Disponible
en
línea:
http://www.fnmt.es/index.php?cha=institution&scha=10&page=411.
SEGURIDAD DOCUMENTAL Consultado 01 de octubre de 2009. Disponible en
línea: http://seguridaddocumental.blogspot.com/search/label/papel.
REUNIÓN JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS BOGOTÁ CON INPEC. 26 de
marzo de 2009. Bogotá. Acta. 2009. p.2.
TOMAS GREG Y SONS. Presentación clientes corporativos [diapositivas]. Bogotá.
23 diapositivas.
277
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE
DE ÓRGANOS EN COLOMBIA
Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
Ph.D Yolanda M. Guerra García .
∗
∗∗
Fecha de entrega:
Fecha de aprobación:
RESUMEN
8 de marzo de 2012
13 de junio de 2012
∗∗∗
Este artículo hace parte de una investigación denominada Trasplante de
órganos, Bioética y legislación comparada, del grupo liderazgo categoría A1 en
Colciencias. Tiene como objetivo presentar el supuesto de Derecho de la
normatividad colombiana, sobre la “presunción legal de donación, de órganos
cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que
tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes
anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes
a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia
médico-legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su
oposición en el mismo sentido”. Lo cual también va en contra del principio
fundamental de la bioética del consentimiento informado. Se analizará desde la
perspectiva jurisprudencial la conveniencia de esta presunción de donación, que
algunos califican de única en el mundo, por el manejo que se le da y por número
de horas que tiene, solamente seis.
Álvaro Márquez, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en
Derecho Penal, Magíster en Estudios Políticos de la Universidad Javeriana, Estudios de Doctorado
en Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid. Miembro Principal sala de Conaces
Ministerio de Educación, Director del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Militar Nueva Granada. Docente investigador de la Universidad Militar Nueva Granada.
Facultad de Derecho. A.E
Yolanda M. Guerra, Abogada, Magíster, Doctora en Educación e investigación Universidad de
Madison U.S.A., Post Doctor en Narrativa y Ciencia por la Universidad Santo Tomás de Aquino en
convenio con la Universidad de Córdoba en Argentina. Docente del Departamento de
Humanidades. A.E
Artículo de investigación científica y tecnóloga, resultado del proyecto terminado
“Responsabilidad del estado por trasplante de órganos en Colombia”, que se adelantó en el Centro
de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho.
Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de
investigación en derecho administrativo y responsabilidad estatal.
Método: Se realizó un análisis conceptual de orden deductivo tomando como premisas los criterios
propios de la bioética y la responsabilidad estatal.
∗
∗∗
∗∗∗
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad del Estado, presunción de donación, trasplante de
órganos.
ABSTRACT
This article is part of a research Project called bioethics, organ
transplantation and comparative legislature, of the Group Leadership, category A1
in Colciencias. It has as main objective to present the assumption of the Colombian
law “organ donation is presumed if during a life time a person did not manifest
formally that wants to make use of a right of prohibiting the State to use and
transplant his or her organs to another being after 6 hours of death“. This is against
the fundamental principle of Bioethics “informed consent”. It will be analyzed from
the jurisprudential prospective, if it is convenient this presumption of organ
donation, due to the fact that in all of the other countries, besides Colombia,
donation is a voluntary act.
KEY WORDS
Responsibility of the State, presumption of donation, organ transplantation
RÉSUMÉ
Cet article fait partie d'une enquête appelée transplantations d'organes, la
bioéthique et du droit comparé, la direction du groupe Colciencias catégorie A1.
L’article vise à présenter la loi colombienne sur la présomption légale de don
d'organes quand une personne durant sa vie s'est abstenu d'exercer le droit qui
doit s'opposer à vos organes du corps ou des parties sont retirés anatomique
après sa mort, si, dans les six (6) heures après la survenance de la mort cérébrale
ou avant le début d'une autopsie médico-légale, ses parents ne prouvent pas leur
statut en tant que telle ou exprimer leur opposition dans le même sens. Cela va
aussi contre le principe fondamental du consentement éclairé en matière de
bioéthique. Être analysées à partir du point de vue jurisprudentiel de la pertinence
de cette présomption de donation, que certains décrivent comme unique au
monde, la manipulation est donnée et le nombre d'heures qui est, seulement six .
MOTS CLÉS
La responsabilité de l'État, la présomption du don, la transplantation
d'organes.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Tipos De Responsabilidad. 3. Turismo Medico. Otra
responsabilidad a cargo del Estado 4. Presunción Legal de Donación de órganos.
5. Conclusión. 6. Referencias Bibliográficas.
279
METODOLOGÍA
En el presente estudio se realizó un análisis conceptual tomando como
premisas los criterios propios de la bioética y la responsabilidad estatal,
postulados estos contemplados en la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia
colombiana.
1. INTRODUCCIÓN
A continuación se hará un breve recuento de las etapas de la
responsabilidad para llegar a la responsabilidad por presunción de donación de
órganos. En un principio, no se encontraron dificultades para apoyar la
responsabilidad del Estado por efectos administrativos, en virtud de que se
consideraba al Estado como principal garante de los Derechos del individuo. Sin
embargo, problemas tales como el alcance de la responsabilidad del Estado, así
como su carácter legislativo o judicial, replantearon el concepto de
“responsabilidad estatal” como consecuencia directa del desarrollo de la teoría de
la responsabilidad en el Derecho (DUEÑAS RUGNON, 2008; p.9)
Para GUERRA (2010) el principio general del derecho que expresa: “todo
aquel que cause un daño a otro debe repararlo”, permite deducir que cuando
una persona ocasiona un perjuicio a otra, incurre en una responsabilidad de
naturaleza civil o penal, por lo cual está en la obligación de resarcir el daño
causado.
Ya en el marco de la función publica, según SAYAGUEZ (2002), cuando los
funcionarios no cumplen debidamente sus obligaciones “incurren en
responsabilidad”, cuyas implicaciones pueden ser de tipo disciplinario, penal, civil,
político o patrimonial (SAYAGUEZ 2002, citado en GUERRA, Y, 2010: p. 1). Otras
clases de Responsabilidad Estatal se pueden encontrar. La responsabilidad
contractual, extracontractual, responsabilidad administrativa, legislativa y judicial
(ROMERO PÉREZ, 1999; p.193).
Entre las características que definen a la Responsabilidad del Estado se
encuentran que es “el medio o mecanismo jurídico por el cual se asegura el
debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”,
se asume como una responsabilidad constitucional, puesto que nace en el seno
de normativa de la Constitución Política. Otra característica es que no puede ser
responsabilidad civil, originada de las relaciones entre los sujetos privados ya sean
de carácter contractual o extracontractual, ni es responsabilidad penal, porque no
tiene su origen en la comisión de delitos, cuasidelitos y contravenciones a la ley
(SOTO KLOSS, 1996; p.308).
2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD.
Entre los tipos de responsabilidad se encuentran la responsabilidad civil
cuando se obliga a reparar un daño causado desde el punto de vista patrimonial;
la responsabilidad penal, cuando se comete un delito y hay responsabilidad frente
al Estado y este penaliza al responsable para reparar el daño causado con la
comisión de un acto ilícito, la responsabilidad administrativa, que lleva a que las
personas públicas respondan patrimonialmente por sus actos y la responsabilidad
política, cuyo fundamento nace en la constitución y la ciencia política, y se origina
como producto del control político a los funcionarios públicos (GUERRA, 2010).
Otras formas de responsabilidad son la responsabilidad contractual,
derivada de la celebración de contratos, la responsabilidad extracontractual,
producida aun cuando no existe celebración alguna de contrato, la responsabilidad
subjetiva, provocada por la comisión directa de un daño por parte de un sujeto ó la
responsabilidad objetiva, que se origina por la situación generadora del daño,
como por ejemplo: los riesgos (ROMERO PÉREZ, 1999; p. 193).
Responsabilidad del Estado en los procesos de Donación y Trasplante de
órganos.
DAVID MIRANDA plantea que la responsabilidad del Estado en el proceso
de Trasplante de órganos tiene que ver con un asunto en concreto: el suministro
de órganos a través de la Donación. Por tal motivo, como representante de la
Asociación de Pacientes renales de la Costa, AsoRenal, hizo un llamado a las
autoridades sanitarias y gubernamentales , en especial , a las Secretarías de
Salud del Atlántico y del Distrito para que lideren programas de donación de
órganos (EL HERALDO, 2012).
Por su parte el director científico de la Clínica General del Norte y
coordinador del programa de trasplante de órganos en esa Institución, Rubén
Darío Camargo coincide en un mayor compromiso por parte de las instituciones de
sanidad:
“Cada vez menos gente dona órganos, tal vez falta sensibilización, mayor
compromiso de las instituciones de salud, de las EPS - a través de la
promoción, del Instituto Nacional de Salud y de las secretarías de Salud,
con relación a la sensibilización que puedan hacer” (EL HERALDO, 2012).
En Colombia, el recurso comúnmente utilizado por las personas para
ejercer su derecho a que se les practique un trasplante de órganos es la tutela.
Por este motivo, este es un recurso ampliamente utilizado por pacientes
extranjeros que lo utilizan a su favor, en virtud de la fragilidad en la normatividad y
la legislación en nuestro país. Sin embargo, solo el 2% de los trasplantes
realizados en el país, se practican a pacientes extranjeros (EL PULSO, 2010).
Según datos del Consejo Superior de la Judicatura, durante la última
década el número de acciones de tutela superó el 1120%, y que, en una gran
proporción provienen de usuarios que buscan garantías en la prestación de
281
servicios de salud y pensión. De estas el 25% se instauraron en contra del Instituto
de Seguro Social, 20% contra Cajanal y 14% contra las EPS (CARACOL RADIO,
2012).
En vista de estas circunstancias, Juan Carlos Giraldo Salinas sostiene que
la responsabilidad del Estado Colombiano en los procesos de trasplante pasa por
los ámbitos legales- jurídicos; a fin de garantizar que los pacientes nacionales en
lista de espera, puedan acceder más eficientemente a servicios de trasplante de
órganos. Por lo cual afirma:
Es responsabilidad del estado unificar el criterio de sus ramas legislativa,
ejecutiva y judicial, para que al igual que en otros países, no se dé cabida al
trasplante a extranjeros. Igualmente, es su deber obligar a las eps a que
permitan a los pacientes colombianos acceder a este invaluable servicio, al
cual en la actualidad solo acuden unos afortunados que luchan por su
derecho a tener una vida digna, sin tener que someterse a conectarse
obligatoriamente a una máquina tres veces por semana para salvar su vida
o incluso morir en un sinfín de complicaciones, por la imposibilidad acceder
a un trasplante (GIRALDO SALINAS, 2010 en Periódico EL PULSO).
En Colombia, de acuerdo a un informe del Instituto Nacional de Salud, a
diciembre de 2011, 22 IPS cuentan con programas de Trasplante de órganos en el
país y 13 Instituciones cuentan con programas de trasplante de médula ósea.
Igualmente, se realizaron 1085 trasplantes de órganos durante el año 2011, lo que
representó una disminución del 7,5% frente al año 2010 que correspondió a 1173
(INS, 2012).
Un hecho bastante crítico tiene que ver con que, en Colombia, cerca del
32% de las familias de pacientes a quienes se les ha declarado Muerte Encefálica
y se encuentran hospitalizados en las Unidades de Cuidados Intensivos, se niegan
a donar los órganos de sus parientes. Sin embargo en regiones como la Costa
Atlántica la proporción es mayor (92%) en razón de que no existen fuertes
campañas de promoción en la donación de órganos, la falta de apoyo del gobierno
en la destinación de recursos para los trasplantes e inclusive, existen instituciones
prestadoras del servicio de salud que aún no se encuentran registradas en la Red
Nacional de Trasplantes (EL HERALDO, 2012).
La Corte Constitucional en la Sentencia C-933 de 2007 establece que "los
principios, valores y derechos de solidaridad, interés general, la vida, la salud,
entre otros, están consagrados en la Constitución Nacional, los cuales hacen
efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en él y más aun
considerando que la donación de órganos y tejidos es un acto expreso o presunto
de solidaridad con fines humanitarios" (Proyecto de Acuerdo No 366 de 2009).
La Sentencia C-933/07 describe las implicaciones de carácter ético-jurídico
y ético-medico en torno al tema de la donación de órganos y componentes
anatómicos post mortem:
“La Corte evidencia que el tema de la donación de órganos después de la
muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas
como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no
pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-jurídico y éticomédico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han
ensayado diferentes respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen
que ver fundamentalmente, desde un punto de vista ético-jurídico, con el
problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de
decisión del donante, y en el caso específico de donación post-mortem y a
falta de la manifestación expresa de voluntad por parte de la persona en
vida, respecto de la importancia del papel de la decisión de los familiares
para que proceda la extracción de órganos. Los problemas ético-médicos
que suscita la donación de órganos cadavéricos, están relacionados con el
concepto de muerte, de si ésta es considerada como muerte cerebral o
cardiovascular, y respecto del avance científico para su determinación
precisa, frente a lo cual existen serios debates. Estos planteamientos
demuestran que la donación de órganos no constituye una cuestión ética y
jurídicamente neutra, ya que implica complejas y difíciles decisiones y
discusiones morales, filosóficas, religiosas, sociológicas y antropológicas
que suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusión
contemporánea”
Así mismo, plantea la importancia del Consentimiento Informado como
principio fundamental en la bioética y establece la forma como debe manejarse la
información en materia de ablación de órganos post mortem:
“El consentimiento informado constituye uno de los principios
fundamentales en bioética, fundamentado en la ''autonomía de la voluntad''
la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la
donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el
libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de
éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más
cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a
operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El
tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado
con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado
de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que
encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es
un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los
familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de
voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un
consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver
del ser querido” .
Finalmente, la Sentencia C-933/07 plantea que el Estado y la Ley presumen
la voluntad tácita o implícita de la persona para efectos de donación, con prioridad
283
en el interés público y condiciona la presunción legal de donación o de
consentimiento presunto a la autorización expresa de los familiares o en su
defecto a la no oposición o silencio por parte de estos. De igual forma, plantea un
fundamento constitucional al derecho de que los familiares del fallecido se
opongan a la extracción y donación de sus órganos, en razón de los vínculos
afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas.
A nivel distrital, en Bogotá, con el Proyecto de Acuerdo 366 de 2009 del
Concejo de Bogotá D.C, "por el cual se establece la obligatoriedad de reportar las
muertes en el momento de su ocurrencia con fines de trasplante de órganos y
tejidos" se acordó lo referente al reporte inmediato del fallecimiento o declaratoria
de muerte encefálica:
“La Secretaría Distrital de Salud coordinará con las Empresas Sociales del
Estado del Distrito Capital, las acciones necesarias para el reporte
inmediato del fallecimiento y/o declaratoria de muerte encefálica de
personas en las instalaciones de la Red Hospitalaria del Distrito Capital.
Estas acciones tienen como propósito agilizar los procesos necesarios para
el trasplante de órganos y tejidos humanos, por parte de las entidades
competentes”. (Artículo 1)
Desde el marco de la legislación internacional, se tiene el acuerdo de la
Asociación Medica Mundial (WMA por sus siglas en Ingles) sobre la Donación y
Trasplante de órganos Humanos, el cual fue adoptado por la 52 Asamblea
General de la Asociación Medica Mundial en Octubre de 2000.
Se tiene desde este marco que los niveles institucionales ya sean
hospitales, clínicas y bancos de tejidos, deberán contar con programas que
cumplan con los siguientes principios:
El desarrollo de políticas y protocolos que estimulen la obtención de
órganos deberán ser consistentes con las obligaciones de los profesionales de la
salud y con los valores sociales, entre estos una toma de decisiones basada en la
libertad y la información, la privacidad y el acceso equitativo al cuidado médico
(WMA, 2000).
Se deberá hacer que estos protocolos y políticas sean conocidos de forma
adecuada por los profesionales y coordinadores que tienen a su cargo los
procesos de trasplantes de órganos entre otras autoridades involucradas en el
nivel institucional y se deberán asegurar los recursos para una adecuada
implementación de dichas políticas y protocolos (WMA, 2000).
3. TURISMO MEDICO. OTRA RESPONSABILIDAD A CARGO DEL ESTADO.
Ya en el caso que nos convoca en torno a la responsabilidad estatal en
materia de trasplantes de órganos, de acuerdo con el profesor Carlos Bernal
Pulido como producto del turismo médico, Colombia y otros países de América
Latina se han convertido en regiones de un gran atractivo para pacientes
necesitados de servicios médicos, en la medida en que estos países ofrecen
ciertas ventajas comparativas frente a la oferta de servicios médicos globales,
tales como: alta calidad en los procedimientos, bajos precios y variedad en la
oferta de servicios médicos (BERNAL PULIDO, 2010).
De acuerdo con lo anterior, el turismo medico se consolida como uno de los
ocho sectores del país que aspiran a convertirse en sectores de talla mundial. A
2010 en Colombia se presentaron unas 7.000 visitas al país por turismo de
trasplante, cerca del 2.2% del total de turistas extranjeros que llegaron al país al
año 2008 (PORTAFOLIO, 2010). Este escenario, hace que los procesos de
trasplantes de órganos en Colombia se conviertan en un fenómeno preocupante,
en el sentido en que se desconoce hasta que punto dicha oferta de servicios
puede fomentar la explotación y la creación de practicas características de los
mercados negros de órganos (BERNAL PULIDO, 2010).
De igual forma Bernal Pulido (2010) plantea las problemáticas que deben
resolverse en torno al surgimiento del denominado Turismo Médico, a partir de
una mirada desde los enfoques ético-jurídicos que garanticen una asignación de
órganos a receptores potenciales de manera legitima enmarcada en los principios
de justicia y equidad, priorizando a los pacientes nacionales.
Asimismo, hay ciertos asuntos éticos y de derecho publico que deben resolverse.
Por ejemplo, hasta que punto es legitimo que un receptor extranjero acceda a un
órgano de un donante colombiano con preferencia frente a los receptores
colombianos que están en la larga fila de pacientes en espera de un trasplante? Y
[…] ¿hasta que punto es legitimo que el sistema de seguridad social en salud
patrocine financieramente la practica de procedimientos de trasplante a
extranjeros en nuestro país, extranjeros que incluso han hecho uso de la acción de
tutela para obtener estos beneficios?
Existe una malinterpretación de la norma por lo que como se mención con
anterioridad, pacientes extranjeros están alegando un derecho a la salud y a la
igualdad utilizando acciones de tutela para que sean trasplantados en Colombia
(GUERRA, 2012), lo que no están considerando las autoridades que conceden
dichos procedimientos es que la norma da prioridad a los pacientes nacionales
que se encuentran en lista de espera tal y como lo establece el Artículo 40 del
Decreto 2493 de 2004:
Artículo 40. Prestación de servicios de trasplante o implante a extranjeros no
residentes en Colombia. La prestación de servicios de trasplante de órganos o
implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá
efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros
residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta
285
los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección y previa
suscripción de contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el
costo de la atención.
La Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de
trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la
certificación de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la
Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de
que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para
trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La
certificación deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación
Regional. (GUERRA, 2012).
4. PRESUNCIÓN LEGAL DE DONACIÓN DE ÓRGANOS
Sentencia 933 de 2007
Donación de órganos.
De acuerdo con la sentencia 933 de 2007, para la Corte Constitucional el
asunto de la donación de órganos post-mortem conlleva “importantes
implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas,
sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil solución desde el
punto de vista ético-jurídico y ético-médico “.
La presunción de donación, para efectos de la presente sentencia conlleva
dos problemáticas diferentes: por una parte se tiene un planteamiento éticojurídico, en el sentido en que se debe considerar la importancia del consentimiento
informado y la expresión de la voluntad de donación de la persona en vida, y a
falta de esta, de los familiares como actores importantes en el proceso de toma de
decisiones al momento de permitir la extracción de los órganos. Por otra parte,
conlleva problemas de carácter ético-médico, en el sentido en que la donación
proveniente de donantes cadavéricos deberá considerar tanto la definición del
concepto de muerte, sea esta muerte cerebral o cardiovascular y su determinación
precisa por parte del personal medico.
Consentimiento Informado
Para la Corte Constitucional, el consentimiento informado no puede
encontrarse desligado del principio de autonomía de la voluntad. Esto hace posible
que en todo tratamiento médico la ley le otorgue la libertad al paciente o a los
familiares de expresar su voluntad, antes de ingresar en el escenario del
consentimiento presunto o presunción legal de donación.
El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales
en bioética, fundamentado en la “autonomía de la voluntad” la cual es fundamental
en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien
sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien
sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los
parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad
antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de
donación (Sentencia C-933 de 2007).
Otro de los escenarios en los cuales tiene aplicabilidad el tema de
consentimiento informado, tiene que ver con el derecho a la información, el cual es
un aspecto fundamental para que, tanto el paciente como los familiares puedan
otorgar u oponerse libremente a la extracción de los órganos.
El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente
relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser
informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos
que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un
requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta
luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al
respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse
a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido (Sentencia C-933 de
2007).
Configuración de la Presunción Legal de Donación
Para la corte constitucional, tanto el Estado como la Ley presumen una
voluntad tácita de donación de órganos con beneficio al bien público o a la función
social del cadáver, cuando la persona en vida no haya manifestado expresamente
su voluntad de donación de sus órganos. Sin embargo, esta presunción legal de
donación estará condicionada o sujeta a la autorización expresa de los familiares,
o en su defecto a su no oposición o silencio frente a la presunción de donación.
Con respecto a la manifestación de los familiares del fallecido para la
donación de órganos, el derecho que estos tienen de oponerse a la donación de
los órganos de su pariente fallecido, tiene un fundamento constitucional amparado
en el marco del principio general de libertad y la libertad de conciencia. Este marco
de acuerdo a la Ley se encuentra sustentado en los artículos 18 Libertad de
Conciencia y artículo 19 Libertad de Cultos de la Constitución Política de
Colombia.
Artículo 18: Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado
por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni
obligado a actuar contra su conciencia.
Artículo 19: Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a
profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
287
De acuerdo con la Ley 73 DE 1988 que adiciona la Ley 09 de 1979 y se
adicionan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y
componentes anatómicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, se
tiene la presunción legal bajo el siguiente escenario:
Artículo 2: Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de
donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer
el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o
componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis
(6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la
iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no acreditan su
condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.”
Con el proyecto de Ley 081 de 2009 se modifica el contenido del artículo 2
de la Ley 73 de 1988 el cual queda de la siguiente manera:
Articulo 2° La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz
mayor de DIECIOCHO (18) años. Para los efectos de la presente Ley existe
presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya
abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se
extraigan órganos anatómicos o componentes anatómicos después de su
fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la
muerte cerebral y hasta antes de la iniciación de la autopsia médico legal,
sus deudos no expresan su oposición a la ablación previa información
idónea y oportuna, la cual recaerá sobre el médico responsable de la
realización de la autopsia o necropsia.
Como puede observarse, con el proyecto de Ley 081 de 2009 se establece
que solo existirá presunción legal de donación dentro de las (6) horas siguientes
luego de la declaración de muerte encefálica y sólo hasta antes de la iniciación de
la autopsia médico-legal.
5. CONCLUSIONES
La jurisprudencia colombiana ha sido clara en argumentar que el
consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en
bioética, fundamentado en la ''autonomía de la voluntad'' la cual es fundamental en
todo tratamiento médico.
Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o postmortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona
en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y
familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que
entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación.
El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente
relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser
informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos
que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un
requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta
luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al
respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse
a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido. (Sentencia C-933/07).
Fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de
una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes
anatómicos del cadáver de esta última, encuentra sustento y apoyo en la
constitución colombiana, de la misma manera que respecto de la propia persona
en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de
conciencia, artículo 18, y el de libertad de cultos artículo 19, en razón de los
vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas con
sus familiares más allegados y que afectan directamente el desarrollo de su
autonomía personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de
manifestar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de
un familiar.
El Estado debe considerar la presunción de órganos en lo atinente también
al tiempo, las seis horas, comparadas con las 72 que exige la norma para declarar
a alguien desaparecido. Lo ideal es que es vida las personas hagan su
manifestación libre de la voluntad de donación de órganos.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BERNAL PULIDO, C. (2010) Invitación a pensar: la responsabilidad medica en el
mundo
global.
De:
http://derechodelaresponsabilidad.blogspot.com/2010/01/invitacion-pensar-laresponsabilidad.html
CARACOL RADIO. (2012) Se disparó el número de acciones de tutela durante la
última década. De
http://www.caracol.com.co/noticias/judicial/se-disparo-elnumero-de-acciones-de-tutela-durante-la-ultimadecada/20120321/nota/1658226.aspx
Constitución Política de Colombia. 20 de julio de 1991.
Decreto 2493 de 2004. Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de
1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos. Agosto 4 de
2004. [Presidencia de la República]
DUEÑAS RUGNON, R (2008) La Responsabilidad Del Estado Por Las
Actuaciones Jurisdiccionales. Bogotá: Universidad del Rosario.
289
EL HERALDO (2012) 92% de familias se niegan a donar órganos. Artículo escrito
por: Marly Obredor Salazar Publicado el 04 de Mayo de 2012. De.
http://www.elheraldo.co/local/92-de-familias-se-niegan-a-donar-organos-66069
EL PULSO. ¿Por qué se siguen haciendo trasplantes a extranjeros en Colombia?
GUERRA, Y, (2010) Conceptos sobre la responsabilidad estatal: una aproximación
a la responsabilidad del estado por actos terroristas. Recuperado el 9 de mayo de
2012,
de:
http://www.ustatunja.edu.co/derecho/images/investigacion/documentos/df1.pdf
Guerra, Y. (2012) Trasplante de órganos, bioética y legislación comparada.
Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada.
Guerra, Y. (2012) Bioética y tecnoética, alternativas
deshumanizado. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada.
para
un
mundo
INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (2012) Informe Red de Donación y
Trasplantes. Bogotá. De: http://www.ins.gov.co/?idcategoria=88106#
Ley 73 DE 1988. Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras
disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes
anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos. 20 de Diciembre
de 1988. [Congreso de la República]
PORTAFOLIO (2010) Unas 7.000 visitas al país se registraron por turismo de
salud;
se
busca
atraer
más
emigrantes.
De.
http://www.portafolio.co/archivo/documento/CMS-7794231
ROMERO PÉREZ, J. (1999) Derecho Administrativo General. EUNED.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- 933/07. (Magistrado Ponente
Jaime Araújo Rentería; 8 de noviembre de 2007).
SOTO KLOSS, E. (1996) Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Editorial
Jurídica de Chile.
EXISTE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
Esp. Olivia Aristhitza Gutiérrez Cadena
Fecha de entrega:
Fecha de aprobación:
RESUMEN
∗
16 de febrero de 2012
17 de mayo de 2012
∗∗
Nuestro Estado es un Estado Social de Derecho en donde se deben
asegurar la prestación eficiente y oportuna entre otros de los servicios públicos
domiciliarios, indispensables para un desarrollo normal de la sociedad frente a
cada una de las actividades que realizan bien sea en la parte laboral o en la parte
familiar respecto a la vivienda digna a la que tiene derecho el ser humano.
Para el caso se estudia la solidaridad en el pago de los servicios públicos
domiciliarios pues a pesar de que la ley es clara en los derechos y deberes de los
usuarios y las empresas, son estas quienes insisten en desconocer la norma
haciendo que la Corte Constitucional en varias oportunidades se refiera no solo a
la constitucionalidad de la norma, sino al deber de cumplimiento de estas por parte
de las empresas prestadoras del servicio.
Para esto en el transcurso del trabajo se estudia la ley 142 de 1994, a
través de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios
modificada parcialmente por la ley 689 de 2001, en donde se establecieron entre
otros conceptos el de la Solidaridad en los servicios públicos Domiciliarios,
expresando que es el derecho que se exige al propietario o poseedor del
inmueble, al suscriptor y a los usuarios del servicio, en igualdad de condiciones a
cumplir aquellas obligaciones establecidas en el contrato de servicios públicos por
ser beneficiarias de los derechos que surjan del mismo al suscribirlo con la
respectiva empresa, contrato que es un acto uniforme y consensual, en el que se
Abogada Universidad de Boyacá. Litigante. Especialista © en Derecho Administrativo. Correo
Electrónico: [email protected] A.E
Artículo de orden investigativo el cual es una producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación con respecto a si “existe solidaridad en el contrato de servicios públicos
domiciliarios”, que se adelantó en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás
Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el
cual está vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad estatal.
El método usado en el presente artículo tiene su fundamento en un estudio documental la ley
aplicable y un análisis estático y dinámico de jurisprudencia.
∗
∗∗
291
asume la responsabilidad de cumplir con los deberes que se tienen, entre otros el
pago oportuno de los servicios utilizados.
Ahora bien en cuanto a la solidaridad de los Servicios Públicos Domiciliarios
es necesario decir que la ley 142 de 1994 establece un límite en relación con el
pago de la factura de los servicios que corresponde a tres meses o dos facturas
cuando el pago es bimensual, ya que después de este tiempo las empresas de
servicios públicos debe suspender al usuario el servicio y no permitir que se siga
incrementando la deuda, de ser así y permitir que se siga realizando el consumo
culminado este término se rompe la solidaridad que existe.
Sin embargo a pesar de que la ley es clara y precisa en el tema las
empresas insiste en permitir el incremento desmesurado de consumo para
posteriormente realizar el cobro de este, lo que hace que el usuario al ver que se
le violan sus derechos ponga en conocimiento de la justicia la situación, haciendo
que finalmente la Corte Constitucional en diferentes pero reiterados fallos
manifieste que las empresas de Servicios públicos Domiciliario son las
responsables por el incumplimiento de la obligación que la ley les impone, en el
sentido de interrumpir el servicio y por lo tanto no podrían entrar a cobrar lo
facturado en exceso a las tres facturas o dos de acuerdo al caso, ya que como se
ha dicho en estas mismas, la negligencia de la empresa prestadora del servicio al
omitir sus obligaciones le impide ejercer las atribuciones que tiene frente al
propietario solidario.
Es así que aun cuando la ley 142 de 1994 es clara en establecer que si el
usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios
facturados dentro del término previsto, la empresa de servicios públicos estará en
la obligación de suspender el servicio, si la empresa incumple la obligación de la
suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma, es la
jurisprudencia la que a través de sus fallos ha determinado el deber de
cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema
para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento de la norma
por parte de las empresas que prestan el servicio público domiciliarios.
Finalmente y de acuerdo a la ley 142 de 1994 modificada por la ley 689 de
2001 y la lectura realizada de diferentes sentencias se logra concluir que la Ley
estableció una responsabilidad solidaria del propietario, el usuario y el tenedor del
inmueble frente a la obligación legal de cumplir con el pago de los servicios
públicos; pero igualmente estableció que la empresa prestadora del servicio, tiene
la responsabilidad de evitar el incremento desmesurado de cuentas insolutas,
sabiendo de antemano que dicha solidaridad a la que se hace mención se rompe
cuando las facturas no pagadas son más de tres.
PALABRAS CLAVE
Contrato, Solidaridad, Responsabilidad, Obligaciones, Servicios Públicos,
Propietario/ Usuario.
ABSTRACT
Our state is a rule of law where it should ensure the efficient and timely
services and other public utilities, indispensable for normal development of society
against each of the activities either in the workplace or in the family regarding the
housing to which human beings are entitled.
For the case studies the solidarity in the payment of public services because
although the law is clear on the rights and obligations of users and businesses, are
these people who insist on ignoring the standard by which the Constitutional Court
repeatedly refers not only to the constitutionality of the norm, but the duty to
enforce these by the companies providing the service. For this purpose in the
course of work we study the law 142 of 1994, through which established the
system of public services partially amended by Law 689 of 2001, where among
other things established the Solidarity of Residential utilities, stating that the law
requiring the owner or possessor of the property, the subscriber and service users
on equal terms to fulfill those obligations under the contract for public services be
beneficiaries of the rights arising therefrom to subscribe to the respective
companies, contract that is a uniform and consensual act, which is responsible for
fulfilling the duties you have, including the timely payment of services used.
Now as to the solidarity of the Public Utilities Needless to say, the law 142 of
1994 sets a limit on the payment of the bill for services up to three months or two
invoices when payment is bimonthly, and after this time the utility companies
should stop the service user and not allow further increasing the debt, if so and
allow it to continue to make the consumer completed this term breaks the solidarity
that exists. But although the law is clear and precise on the subject insists on
allowing companies the disproportionate increase in consumption later to make the
collection of this, which makes the user to see their rights violated is brought to the
attention justice of the situation, finally making the Constitutional Court but
repeated failures revealed different firms Household Utilities are responsible for the
breach of the duty imposed by law within the meaning of service interruption and at
therefore could not enter the billed charge in excess of the three invoices or two
according to the case because as mentioned in the same, the negligence of the
company providing the service to ignore their obligations prevent him from
exercising the powers have solidarity with the owner.
Thus, even though the law 142 of 1994 is clear in stating that if the user or
subscriber fails to make timely payments for services billed within the period
provided, the utility will be obliged to suspend the service if the company breaches
the obligation of suspension of service will break the solidarity provided for in this
rule is the case that through their failure has been determined to comply with this
duty, making a clear and precise study related to the topic for the avoidance of
doubt in the treatment and the persistent ignorance of the ruling by the companies
293
providing domiciliary public service. Finally and according to law 142 of 1994
amended by Act 689 of 2001 and the reading taken from different sentences is
achieved conclude that the Act established a liability of the owner, user, and the
holder of the building facing the legal obligation meet the payment of public
services, but also stated that the company providing the service, has the
responsibility to avoid disproportionate increase in unpaid bills, knowing that such
solidarity that is mentioned is broken when the unpaid bills are more than three.
KEYWORDS
Contract, Solidarity, Accountability, liabilities, Utilities, Owner / User.
RÉSUMÉ
Notre Etat est un Etat de droit où il devrait s'assurer que les services
efficaces et rapides et d'autres services publics, indispensables pour le
développement normal de la société contre de chacune des activités, soit dans le
lieu de travail ou dans la famille en ce qui concerne le logement pour lequel les
êtres humains ont droit. Pour les études de cas de la solidarité dans le paiement
des services publics parce que même si la loi est claire sur les droits et obligations
des utilisateurs et des entreprises, sont ces gens qui insistent à ignorer la norme
par laquelle la Cour constitutionnelle se réfère à plusieurs reprises non seulement
à la constitutionnalité de la norme, mais le devoir de faire respecter ceux-ci par les
sociétés qui fournissent le service.
A cet effet, dans le cadre de travail, nous étudions la loi 142 de 1994, par
lequel a établi le système des services publics partiellement modifiée par la loi 689
de 2001, où, entre autres créé la solidarité des les services publics résidentiels,
indiquant que la loi exigeant que le propriétaire ou le possesseur de la propriété,
les utilisateurs abonnés et un service sur un pied d'égalité à remplir ces obligations
en vertu du contrat pour les services publics soient les bénéficiaires des droits qui
en découlent pour vous abonner à l'respective des entreprises, contrat qui est une
loi uniforme et consensuelle, qui est responsable de remplir les obligations que
vous avez, y compris le paiement en temps opportun des services utilisés. Or,
comme à la solidarité de la Public Utilities Inutile de dire que, la loi de 1994 142
fixe une limite sur le paiement de la facture pour les services de trois mois ou deux
factures quand le paiement est bimestriel, et après ce temps, les sociétés de
services publics devraient cesser de l'utilisateur du service et ne pas laisser
augmenter encore la dette, si c'est le cas et de lui permettre de continuer à faire le
consommateur complété ce terme rompt la solidarité qui existe.
Mais bien que la loi est claire et précise sur le sujet insiste sur
l'augmentation de permettre aux entreprises disproportionnée de la consommation
plus tard pour faire la collecte de ces, ce qui rend l'utilisateur de voir leurs droits
bafoués est portée à l'attention la justice de la situation, faisant finalement la Cour
constitutionnelle, mais les échecs répétés ont révélé différentes Utilitaires
entreprises domestiques sont responsables de la violation de l'obligation imposée
par la loi au sens de l'interruption de service et à ne pouvait donc pas entrer dans
la charge facturé au-delà des trois factures ou deux selon le cas parce que,
comme mentionné dans le même, la négligence de la compagnie fournissant le
service d'ignorer leurs obligations l'empêcher d'exercer les pouvoirs ont la
solidarité avec le propriétaire. Ainsi, même si la 142 loi de 1994 est clair en
affirmant que si l'utilisateur ou l'abonné ne parvient pas à effectuer des paiements
en temps opportun pour les services facturés dans le délai prévu, l'utilitaire sera
obligé de suspendre le service si la violations entreprise l'obligation de suspension
de service va briser la solidarité prévue par la présente règle est le cas que, grâce
à leur échec a été déterminé à se conformer à cette obligation, de faire une étude
claire et précise liée à la question pour éviter le doute dans le traitement et
l'ignorance persistante de la décision par les entreprises fournissant des services
publics à domicile. Enfin, et conformément à la loi 142 de 1994 modifiée par la loi
689 de 2001 et la lecture de phrases prises différentes est réalisé en conclure que
la loi a institué une responsabilité du propriétaire, utilisateur et le titulaire du
bâtiment faisant face à l'obligation légale assurer le paiement des services publics,
mais a également déclaré que l'entreprise fournissant le service, a la responsabilité
pour éviter une augmentation disproportionnée de factures impayées, sachant que
cette solidarité qui est mentionné est rompu lorsque les factures impayées plus de
trois.
MOTS CLÉS
Le contrat, la Solidarité, la responsabilisation, les passifs, les services
publics, le propriétaire / utilisateur.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Objetivos. 2.1 Objetivo General.
2.2 Objetivos
Específicos. 3. Problema Jurídico. 4. Justificación. 5. Marco constitucional. 6.
Marco legal. 7. Marco conceptual. 8. Nicho citacional de línea jurisprudencial. 9.
Conclusiones. 10. Referencias bibliográficas.
METODOLOGÍA
Esta investigación es desarrollada en razón a que a pesar de que la ley es
clara en establecer las obligaciones de las empresas que prestan los servicios
públicos domiciliarios al momento de existir incumplimiento en el pago de las
facturas generadas por consumo, es la jurisprudencia la que determina el deber de
cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema
para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento por parte de
estas empresas.
Es así que a través de la lectura de las sentencias T223 de 2007, T227 de
2007 y C389 de 2002 básicamente se encuentra una serie de coincidencias no
solo en el concepto y posición que se tiene frente al tema de la solidaridad en el
pago de en los Servicios públicos domiciliarios sino también en diversos fallos que
295
se han generado por el incumplimiento reiterado de la norma, para lo que se hace
el respectivo nicho jurisprudencial, en donde encontramos reiteradamente la
sentencia T1432/2000 Y C493/1997 Y T927/1999, concluyendo que las empresas
son las responsables de que exista un rompimiento en la solidaridad al momento
del pago por consumo, ya que son las que permiten el desmesurado consumo,
omitiendo insistentemente la norma de la que tienen pleno conocimiento.
1. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con la Constitución Política de nuestro país, Colombia es un
Estado Social de Derecho (Art.1 de la Constitución) y sus fines esenciales son
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares (Art.2 de la Constitución), y por ende se debe
satisfacer las necesidades de la población y que el Estado ha determinado hacerlo
a través de las empresas públicas y privadas que se han creado y que están bajo
la vigilancia del mismo cumpliendo con funciones propias que se establecen con el
fin de garantizar el pleno de desarrollo de los derechos y obligaciones de sus
asociados y principalmente buscando la satisfacción del interés general en aras
de no vulnerar los derechos fundamentales de las personas.
Sin embargo es importante analizar la responsabilidad que existe frente al
pago del mismo por el uso de este, ya que en muchas ocasiones se considera
que por ser domiciliarios y apoyándose en los derechos fundamentales de las
personas se vulneran principios que hacen parecer al Estado como el único
responsable frente al cuidado y protección de los mismos teniendo en cuenta que
una de sus finalidades es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población (Art. 366 de la Constitución ).
Según lo establecido en la Carta Magna de 1991 se permite que se presten
estos servicios directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por
particulares (Art. 365 de la Constitución), delegándole la responsabilidad a la
comunidad para la prestación de los mismos sin dejar de ejercer la vigilancia y
control de estos. Y son estos particulares quienes sin salirse de los presupuestos
legales deben establecen límites al momento de prestar el servicio que irán
incluidos dentro de las clausulas de los contratos que realicen con el usuario.
Como se menciono anteriormente el Estado debe, a través de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercer el control, la
inspección y vigilancia de las entidades que los prestan(Art. 370. de la
Constitución) y verificar que esta cumplan las condiciones que se establecen en
los contratos entre estas y los usuarios al igual que las clausulas del contrato
estén dentro del marco legal y constitucional y así evitar que se vulneren no solo la
ley que regula este tema sino que no se vulneren los derechos de los usuarios.
Pero no se puede olvidar que también debe existir algún tipo de
responsabilidad frente a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios
teniendo en cuenta que son los que directamente se benefician de estos, pues son
estos quienes exigen el cumplimiento y la calidad de cada uno de los servicio
como el agua potable, el gas, la luz, el teléfono, servicios indispensables en la vida
de la comunidad, para el desarrollo de sus actividades diarias.
Por esto es importante analizar si existe dentro de los servicios públicos
domiciliarios algún tipo de solidaridad o si la responsabilidad recae única y
exclusivamente en el usuario o en la empresa prestadora de servicio. Por ello a
través del desarrollo de algunos conceptos podremos determinar si existe o no
solidaridad en el pago de servicios públicos domiciliarios y de ser así en que
situaciones se presenta.
2. OBJETIVOS
2.1 Objetivo general
Determinar si dentro del contrato de servicios públicos domiciliarios existe
solidaridad entre el propietario-arrendatario / propietario-consumidor para efectuar
el pago del consumo realizado y si esta solidaridad deja de existir y bajo qué
presupuesto se da.
2.2 Específicos
• Establece si el propietario de un inmueble es solidario en el pago de los
servicios públicos frente al arrendatario y/o frente a los usuarios del
servicio.
• Examinar los presupuestos en que se rompe la solidaridad dentro el
contrato de servicios púbicos domiciliarios.
2. PROBLEMA JURÍDICO
¿Existe en el contrato de servicios públicos domiciliario frente al compradorvendedor y/o propietario-usuario solidaridad al momento de efectuar el pago del
consumo realizado por el servicio prestado?
3. JUSTIFICACIÓN
Lo que se pretende en el desarrollo del presente ensayo es determinar no
solo si existe la solidaridad en el contrato de servicios públicos domiciliarios, si no
el poder analizar y determinar cuáles son los compromisos que se adquiere como
297
beneficiarios y la responsabilidad de la empresa que presta cada uno de estos
servicios.
Lo anterior obedece a que se desconoce por parte del usuario cual es la
responsabilidad de la empresa frente a los hechos que generan consecuencias
económicas futuras por el consumo que se realiza, y las acciones que se pueden
tomar para evitar estos altos costos en la facturación que se efectúan por parte de
las empresas prestadoras del servicio.
Lo anterior teniendo en cuenta que una vez revisada la jurisprudencia se ha
encontrado que las empresas de servicios públicos insisten en desconocer lo
establecido por la ley 142 de 1994, por tal razón la jurisprudencia es la que
determina el deber de cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso
relacionado con el tema para evitar dudas en el tratamiento y el insistente
desconocimiento por parte de las empresas que prestan el servicio público
domiciliarios tal como se observa en las sentencias que se analizaran en el nicho
citacional que encontramos al final de este trabajo.
Por esta razón a pesar de ser la ley tan clara y precisa, es la jurisprudencia
la que obliga a cumplir el concepto y obligaciones establecidas en la ley,
ratificando en cada una de las sentencias su posición frente a la obligación de las
empresas de servicios públicos domiciliarios no solo de suspender el servicio en
caso de mora para evitar el consumo desmesurado y los altos costos que pueda
generar, sino también la terminación del contrato y la retirada de las acometidas
en caso de reincidir en la conexión fraudulenta.
Es así que en el transcurso del trabajo lo que se pretende estudiar no es
solo la ley existente y tal vez por muchos conocida, sino el reiterado
incumplimiento de las empresas prestadoras del servicio haciendo que la
jurisprudencia sea la que deba sentar un precedente frente al tema para darle
cumplimiento a la norma.
4. MARCO CONSTITUCIONAL
La Constitución Política de Colombia de 1991 dispone en su Titulo Primero
de los Principios Fundamentales en su Artículo 2 los fines esenciales del Estado
como:
“servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo….”
Y al ser el nuestro un Estado Social de Derecho se deben fortalecer
servicios y garantizar derechos considerados esenciales para que la sociedad
pueda mantener un nivel de vida necesario para participar y así evitar que se dé la
desigualdad social y reconocer un nivel de vida digna, para lo cual es necesario
asegurar la prestación eficiente y oportuna de servicios públicos domiciliarios
indispensables para un desarrollo normal de la sociedad frente a cada una de las
actividades que realizan bien sea en la parte laboral o en la parte familiar respecto
a la vivienda digna a la que tiene derecho todo colombiano (Art. 51 de la
Constitución) y que ha de considerase como lo más importante, pues allí es donde
se desarrolla y se concentra la mayor crítica que se puede presentar pues por ser
la familia el eje central de la sociedad, se entiende que es esta, quien acepta o
desaprueba la calidad del servicio que se presta y como consecuencia de ello se
genera la calificación del concepto de vida digna que se da por la sociedad en
general.
Por otra parte el Estado será quien tenga la dirección general de la
economía, la explotación de los recursos naturales, la utilización y consumo de los
bienes y la eficacia de los servicios públicos y privados, con el fin de mejorar la
calidad de vida de los habitantes (Art. 334 de la Constitución), y de esta forma
asegurar la distribución equitativa y darle así la posibilidad de tener acceso a los
bienes y servicios básicos incluido el de garantizar la prestación de los servicios
públicos domiciliarios a aquella población vulnerable y de menores ingresos, y de
esta forma el Estado como principal responsable de la prestación de los servicios
no solo garantiza una vida digna sino la protección de derechos fundamentales
que por conexidad se verían afectados por el mal servicios que se preste como el
derecho a la salud y por consiguiente el derecho a la vida.
Ahora bien cabe anotar que por conexidad de derechos no solo el derecho
a la salud se estaría afectando si no que la sociedad podría entrar a correlacionar
las dificultades en la prestación de servicios públicos domiciliarios como por
ejemplo deficiencia en la calidad de educación que se le presta a los niños, niñas y
adolescentes, ya que se justificarían de alguna manera en la falla de servicio.
Por estas situaciones y muchas más que se pueden prestar estos servicios
para preservar el nivel de vida digna de las personas y de acuerdo a los principios
que se consagran en la Constitución Política de Colombia el Estado debe tener
como finalidad asegurar la prestación eficiente de estos sometidos a un régimen
jurídico para ello el artículo 365 constitucional establece:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por
razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada
299
por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del
Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas
que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita.”
Se Concluye entonces que si la prestación es inherente a la finalidad social
del Estado, es este quien debe garantizar directa o indirectamente que llegue a su
consumidor de manera eficaz y bajo los presupuestos constitucionales y legales
sin vulnerar derechos de una comunidad o sociedad, quienes son los destinatario
y quienes tienen la titularidad de dichas necesidades y que finalmente reclamaran
la satisfacción de cada uno de ellos.
No sin antes recalcar que esa obligación intrínseca el estado en la
prestación efectiva, oportuna, y real de los servicios públicos como requisito sine
quanon del desarrollo especial de los fines del estado debe materializarse en cada
constituyente el estado colombiano y no ser premisa de obligación legal, y de
futura fuentes de obligaciones por su desacato en la prestación, es decir no
necesitamos saber que los tenemos a rango constitucional sino que los tenemos
en cada núcleo familiar que los usa goza y disfruta, porque no vasta tener los
mecanismos de control y vigilancia si es el mismo estado quien no concibe la
realidad y verdadero fundamento de estos, los servicios públicos, crean sociedad,
desarrollan sociedad, y culturizan a un pueblo que cree en su desarrollo.
5. MARCO LEGAL
Ley 142 de 1994,
establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y cuyo ámbito de aplicación se da a los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de
gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil
en el sector rural.
De la misma forma es la que establece las actividades que realicen las
personas prestadoras de servicios públicos tales como las personas naturales o
jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento
de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas
de servicios públicos, los municipios cuando asuman en forma directa a través de
su administración central la prestación de los servicios públicos conforme a lo
dispuesto en esta ley, las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para
prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o
zonas urbanas especificas, las entidades autorizadas para prestar servicios
públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley, las entidades
descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de
expedirse la ley 142 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se
ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17 ibídem.
A continuación, se presentan algunas de las normas que regulan la materia:
Ley 820 de 2003. Que establece nuevas reglas en materia de vivienda
urbana y señala una forma de responsabilidad del usuario en materia de facturas
de servicios públicos domiciliarios.
Ley 689 de 2001. Que modifica parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994.
Decreto 1842 de 1991 del Ministerio De Desarrollo Económico por el cual
se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios.
Decreto 302 de 2000 Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en
materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado y que contiene el conjunto de normas que regulan las relaciones que
se generan entre la entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado y los suscriptores y usuarios, actuales y potenciales, del mismo.
Resolución CREG 108 de 1997 Por la cual se señalan criterios generales
sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con
la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la
empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones
Resolución CRA 151 de 2001 por medio de las cuales se reglamenta en
forma general el servicio público de acueducto y saneamiento básico que tiene
como objeto principal integrar y unificar la regulación expedida por la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Resolución CRA 293 DE 2004 Por la cual se establecen disposiciones para
la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las
personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo.
6. MARCO CONCEPTUAL
Se entiende por Solidaridad en los servicios públicos Domiciliarios el
derecho que se exige al propietario o poseedor del inmueble, al suscriptor y a los
usuarios del servicio, en igualdad de condiciones a cumplir aquellas obligaciones
establecidas en el contrato de servicios públicos por ser beneficiarias de los
derechos que surjan del contrato que se suscribe con la respectiva empresa de
acuerdo al servicio que se preste bien sea de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y
distribución de gas combustible (Ley 142, Articulo 14 numeral 14.21).
Sin embargo el usuario, quien suscribe el contrato, el propietario, o el
poseedor del inmueble que recibe el servicio se hace responsable del
cumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en este, ya que son
quienes reciben el beneficio o hacen uso del servicio adquiriendo de esta forma la
301
obligación de ser solidarios en los deberes, obligaciones y derechos que surjan del
mismo.
Esa solidaridad se da en el momento en que el usuario suscribe el contrato
definido como un acto uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de
servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de
acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos
usuarios no determinados (Art. 128 de la Ley 142/94).
De esta manera se puede decir que al momento de suscribir el contrato se
asume la responsabilidad de cumplir con los deberes y uno de ellos es el pago de
oportuno de los servicios utilizados. Por esto el usuario quien es la persona natural
o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público domiciliario,
bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor
directo del servicio, también conocido como consumidor (Numeral 3.48, Art. 3 del
Decreto 302/00), debe cumplir con el pago oportuno de la factura que deberá
reflejar no solo el consumo, sino que además deberá contener el periodo
facturado, la fecha de pago oportuno y los demás requisitos exigidos por la ley.
Así el usuario del servicio podrá cancelar los valores relacionados en las
facturas, sin embargo las empresas de servicios públicos deben allegar las
facturas o cuentas de cobro con por lo menos cinco días de antelación, para que
el usuario cumpla con su obligación dentro del término establecido para tal fin, de
no podérsele entregar la factura al propietario, o poseedor deberá dejársele en un
lugar del inmueble, sin embargo el no recibo de esta no implica que el beneficiario
quede exento del pago de las mismas.
Ahora bien en cuanto a la solidaridad de los Servicios Públicos Domiciliarios
es necesario decir que la ley 142 de 1994 establece un límite en relación con el
pago de la factura de los servicios que corresponde a tres meses ya que después
de este tiempo las empresas de servicios públicos debe suspender al usuario el
servicio y no permitir que se siga incrementando la deuda, de ser así y permitir
que se siga realizando el consumo culminado este término se rompe la solidaridad
que existe.
Es decir que después de tres meses de no cancelar el valor que se reporta
en la factura y la empresa no evita que se siga dando el consumo por parte del
usuario la solidaridad frente a los arrendatarios por parte del propietario se rompe
pues este último no tendrá la obligación de cancelar esa deuda ya que es la
empresa la responsable de que los altos consumos o el valor se incremente.
En desarrollo de este concepto la Corte constitucional en fallos de
sentencias manifiesta que las empresas de Servicios públicos Domiciliario son las
responsables por el incumplimiento de la obligación que la ley les impone en el
sentido de interrumpir el servicio y por lo tanto no podrían entrar a cobrar lo
facturado en exceso a los tres meses. En la Sentencia T-223 de 2003 con
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, la Corte conceptualiza:
“Las empresas, en el evento del no pago de los servicios durante el lapso
está facultado no solo para suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo.
Si omite suspender el servicio, le impone ejercer estas atribuciones frente al
propietario deudor solidario, quien tiene el derecho de obtener la
reinstalación y prestación de los servicios, mediante pago de la obligación
contenida durante las 3 facturaciones iniciales, mas los correspondientes
gastos de reinstalación y reconexión y las recargas durante dicho periodo.
Por lo tanto desconoce, además, la empresa el derecho al debido proceso,
cuando debiendo interrumpir el servicio por no pago no lo hizo, y
abusando de su posesión (sic) dominante le exige el pago de lo facturado
en exceso a los mencionados 3 meses y suspende el servicio el propietario
del inmueble.” (Resaltado fuera de texto)
De la misma manera, la Corte Constitucional en Sentencia T-227 de 2007
con Magistrado Ponente Clara Inés Vargas, manifestó:
“(…) en consecuencia si la empresa omite un deber impuesto por la ley,
como lo es el de suspender el servicio en caso de mora, no puede trasladar
los efectos de su proceder a terceras personas, pues con ello abusa de su
posición dominante frente a los usuarios o suscriptores (…) Al respecto ha
señalado que los propietarios de un inmueble tienen derecho a obtener la
reconexión del servicio, previo el pago únicamente de las tres primeras
facturas, más los gastos de reinstalación y reconexión, así como los
recargos por dicho concepto”
Así mismo la ley 142 de 1994 en su artículo 130 que establece:
“Artículo 130. (…) Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su
obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término
previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de
facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender
el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se
romperá la solidaridad prevista en esta norma”.
Claro es que no solo en la ley sino en los diversos conceptos que ha dado
la Alta Corte se ha referenciado que la solidaridad si se puede romper en el
evento en que la empresa no realice el corte del servicio debiéndolo hacer, pues
es esta quien permite se realice el gasto y por lo tanto se generen los exagerados
costos en la facturación.
Así mismo el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689
de 2001, dispone como causal de suspensión por incumplimiento
“(…) la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin
exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación en el evento en
303
que ésta sea bimensual y de tres (3) periodos cuando sea mensual, y el
fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas”.
Y el artículo 140 de la ley 689 de 2001 reza:
“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del
contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del
servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato
de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en
todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea
bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las
conexiones, acometidas, medidores o líneas.”
Cabe anotar que si el usuario cancela el servicio facturado por la empresa
dentro del término legal esta tendrá la obligación de restablecer el servicio,
pagando no solo el valor allí referenciado sino los gastos de reinstalación o
reconexión en los que la empresa incurra, tal como se establece en el artículo 142
ley 142 de 1994:
Artículo 142. Restablecimiento del Servicio. Para restablecer el servicio, si
la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe
eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en
los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo
de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.
Si el restablecimiento no se hace en un plazo razonable después de que el
suscriptor o usuario cumpla con las obligaciones que prevé el inciso
anterior, habrá falla del servicio”.
Sin embargo de no suspender el servicio o restablecer el mismo sin que el
usuario celebre acuerdo de pago, en el caso de existir contrato de arrendamiento,
el propietario del inmueble no será solidario de las obligaciones que surjan a partir
de tal restablecimiento y por lo tanto no estaría obligado al pago del servicio que
se haya prestado al usuario, pues sería la empresa prestadora del servicio la
responsable de que a pesar del incumplimiento en el pago de la factura no se
haya evitado el incremento de este como se menciono anteriormente, tal como lo
reitera el artículo 32 del decreto 302 de 2000 cuando dice:
ARTÍCULO 32: “Del Restablecimiento del Servicio en caso de Suspensión.
Para restablecer el suministro del servicio es necesario que se elimine la
causa que originó la suspensión, se cancelen las tarifas de reconexión y
reinstalación, así como los demás pagos a que hubiere lugar.
La reanudación del servicio deberá realizarse a mas tardar dentro de los
dos (2) días hábiles siguientes al pago, so pena de perder la empresa a
favor del suscriptor y/o usuario el valor de la sanción por reconexión, el cual
se deberá abonar a la cuenta de cobro inmediatamente posterior.”
Ha de considerarse que esta medida es pertinente y útil para el propietario
del inmueble ya que en muchos de los casos el usuario o arrendatario del
inmueble hace uso del servicio y al entregar la vivienda lo hace dejando facturas
pendientes y exonerándose de su responsabilidad frente al pago de las mismas
por lo tanto es prudente y pertinente ponerle un límite respecto de la solidaridad y
de esta forma evitar que aquel que no se ha beneficiado de dicho servicio termine
cancelando las sumas exorbitantes que se pueden generar no solo por
irresponsabilidad del usuario si no por negligencia de la empresa prestadora de los
Servicios, quien debió realizar el corte del servicio y por lo tanto desconoce el
debido proceso al que tenía derecho el usuario o dueño del inmueble.
Para el caso del arrendatario si bien es cierto se habla de la solidaridad
también es cierto que este debe cumplir con sus obligaciones como ya había
referenciado y que además se establecen en la ley claro ejemplo de ello es la ley
820 de 2003 cuando en su artículo 9 plasma las obligaciones del arrendatario
numeral 3:
“Artículo 9 numeral 3 Pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y
adicionales, así como las expensas comunes en los casos en que haya
lugar, de conformidad con lo establecido en el contrato.” (Resaltado fuera
de texto)
Ahora bien frente a esta situación cabe anotar que la empresa de servicios
públicos pese al incumplimiento por parte del usuario y al límite que existe en
cuanto a la Solidaridad en el pago de lo facturado, se debe por parte de la
empresa agotar un proceso dándole a saber al suscriptor o usuario sobre la
medida que se tomara por la falta de pago, en este caso una vez más se
pronuncio la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002 con Magistrado
Ponente Clara Inés Vargas, cuando expreso:
“…la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de
manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas
que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar
precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o
usuario sobre la eventual adopción de esta medida a fin de ser oído y
permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para
la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa
antes de que se adopte la decisión correspondiente.”
Sin embargo en mi concepto y aun sin desconocer el derecho de defensa
de los usuarios, en el momento de que el consumidor firma el contrato con la
empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, se está aceptando por parte de este
las obligaciones y deberes que allí se establecen y las condiciones bajo las cuales
se prestara el servicio, ahora no se le violaría un debido proceso cuando en la
305
misma factura que se entrega al usuario se le informe la fecha límite de pago y la
fecha en que el servicio será suspendido por no realizar el pago, caso en el cual el
beneficiario sabe las consecuencias que generan la mora en el pago y por lo tanto
está en su deber de cumplir con su obligación y evitar de esta manera la
suspensión del servicio, respaldada esta medida que se toma por parte de la
empresa por las normas jurídicas cuando establecen la suspensión del servicio
por mora en el pago.
Sin olvidar o dejar de un lado el tema de la solidaridad considero que debe
tener en cuenta que el servicio que se presta es de carácter oneroso, y hago
referencia a esto porque la empresa de servicios públicos presta al usuario el
servicio a cambio de un precio que le permite la misma ley y la constitución
Política de Colombia al establecer en su artículo 367 que:
ARTICULO 367. “La ley fijará las competencias y responsabilidades
relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura,
calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además
de los criterios de costos,…”
Por ello considero que el usuario al firmar un contrato debe conocer las
obligaciones que tiene una de ellas el pago por el servicio prestado y las
consecuencias por el no cumplimiento de la misma, la responsabilidad que tiene
ya sea como propietario del inmueble o como usuario del servicio (arrendatario)
del pago del consumo facturado que no es otro que como lo define la resolución
CREG 108 de 1997 respecto del servicio de gas como el
“liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas
autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios
pactados con el usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de
energía eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se
encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o
usuario”.
Pues deben existir dentro de cada contrato unas clausulas en donde se
establecen las obligaciones de cada una de las partes que se deben aplicar de
manera uniforme y por supuesto en donde se establezca de alguna manera el
límite de responsabilidad de la empresa prestadora del servicio.
Es así que en cuanto a servicios públicos domiciliarios si existe la
solidaridad y limite en ella, pues como se menciono en el desarrollo de este
análisis y como se expresa por la ley y la Corte Constitucional en muchas de las
sentencias que bien se pudieron nombrar el propietario es solidario con el
arrendatario hasta por tres meses desde el momento en que incurre en mora y se
rompería esta en el momento que la empresa prestadora del Servicio permite el
incremento del consumo que conlleva a las elevadas sumas facturadas, momento
en el que los consumidores no entrarías a responder necesariamente por las
sumas adeudadas ya que la ley expresamente ha manifestado que se debe por
parte de quien presta el servicio realizar corte hasta que se generen los pagos.
Es así que la Corte se pronuncia una vez más frente a la obligación de
realizar el corte por parte de la empresa prestadora del servicio cuando en la
sentencia T-1432 de 2000 con Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell,
refiere lo siguiente:
"La empresa, en el evento del no pago de los servicios durante el
indicado lapso esta facultada no sólo para suspenderlo, sino para exigir
el pago del mismo. Si omite suspender el servicio, le impide ejercer
estas atribuciones frente al propietario deudor solidario, quien tiene el
derecho de obtener la reinstalación y prestación de los servicios,
mediante el pago de la obligación contenida durante las 3 facturaciones
iniciales, más los correspondientes gastos de reinstalación y
reconexión y los recargos durante dicho periodo. Por lo tanto,
desconoce, además, la empresa el derecho al debido proceso, cuando
debiendo interrumpir el servicio por el no pago no lo hizo, y abusando
de su posesión dominante le exige el pago de lo facturado en exceso a
los mencionados 3 meses y suspende el servicio el propietario del
inmueble.
"En consecuencia, la propietaria del inmueble tiene derecho a que se le
reinstale el servicio de energía suspendido, porque la entidad
accionada debió proceder a la suspensión del servicio, en el momento
en que el arrendatario incumplió con el pago de tres períodos de
facturación, para asegurar no sólo la protección de sus propios
intereses, sino los derechos del propietario del inmueble."
Sin embargo en nuestra sociedad culturalmente se presenta una dualidad
entre la responsabilidad y el derecho ya que se ha confundido el deber como
consumidores de pagar por un servicio que nos prestan y el derecho que tenemos
a recibir ese servicio ya que son esenciales, es así como el servicio de agua y luz
son necesarios en la vida cotidiana de cada persona y por ello los usuarios
reclaman como constitucional este derecho, para garantizar el derecho a una vida
digna.
Bajo este aspecto una empresa puede realizar el corte por el no pago del
servicio y la persona afectada demandar por el derecho que tiene a recibir este,
ordenando en muchos casos por parte de un juez o autoridad, la reconexión bajo
la firma de un acuerdo de pago, y no se tienen en cuenta los conceptos emitidos
por la Corte y lo establecido por la ley, para estos casos considero se rompería la
solidaridad entre el usuario/consumidor y el propietario del inmueble en los casos
de arrendamiento, frente a los valores no generados dentro de los tres primeros
meses de deuda, ya que quien firma por ejemplo el acuerdo de pago es quien se
hace único responsable de esta obligación y el propietario no entraría como
deudor solidario, sería una relación única y exclusiva entre el deudor/consumidor y
la empresa.
307
Bajo este análisis concluyo afirmando que la solidaridad en los servicios
públicos domiciliarios si existe, pero tiene un límite frente al consumidor,
propietario y la empresa como institución prestadora del servicio, y es cuando la
empresa prestadora del servicio público domiciliario no realiza el respectivo corte
al observar que existe una mora en el pago, después de haber transcurrido tres
meses si el pago es mensual o dos facturas si es bimensual.
7. NICHO CITACIONAL DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL
A través del tiempo se han presentado en reiteradas ocasiones situaciones
similares frente al tema de la solidaridad en el pago de servicios públicos
domiciliarios so pena de existir normas que rigen el tema.
Es así que las personas que han sufrido la vulneración o desconocimiento
de sus derechos en cuanto a este tema han puesto en conocimiento de las
autoridades competentes estas situaciones quienes se han pronunciado para
dirimir este tipo de conflictos y sentar precedentes frente al tema.
En el transcurso de este trabajo básicamente se relacionan las sentencias
T223 de 2007, C 389 de 2002 y T 227 de 2007 que en su contexto refieren a la
obligación que tiene la empresa de servicios públicos de suspender el servicio o
realizar el corte del servicio si existe una mora en el pago de tres facturas si el
pago se hace mensual o dos si es bimensual, de no realizarse esta suspensión es
la empresa la responsable de que se generen altos consumos, eximiendo de
responsabilidad al propietarios y/o consumidor de cancelar dichos valores.
En la lectura de cada una de estas sentencias encontramos que mencionan
otros fallos en donde se ha dado un concepto frente a este tema coincidiendo
todos en que efectivamente existe una solidaridad en el pago de servicios públicos
domiciliarios pero que está a la vez tiene un límite que se presenta cuando existe
omisión por parte de la empresa prestadora del servicio al no realizar el corte del
servicio y evitar los altos consumos y la mora en dos o tres facturas si el pago es
bimensual o mensual respectivamente.
A continuación relacionare las tres sentencias bases de este trabajo y su
respectivo nicho citacional, estas sentencias a través del tiempo han reiterado la
responsabilidad de los propietarios – consumidores y empresas de servicios
públicos domiciliarios en lo que respecta al pago de la facturación realizada dentro
de los términos de ley frente al tema de solidaridad, cabe anotar que a pesar que
la ley es clara en el tema, es a través de la jurisprudencia que se ha reconocido
por decirlo de alguna manera la responsabilidad de las empresas de servicios
públicos al permitir los altos consumos facturados sin ejercer algún control ni
proceder de acuerdo a la ley, dándosele así un tratamiento jurisprudencial.
ANÁLISIS ESTÁTICO DE JURISPRUDENCIA
Análisis de la Sentencia T-927 de 1999
Acción de tutela contra la Electrificadora de Bolívar S.A. Empresa de
Servicios Públicos (ELECTRIBOL S.A. E.S.P.) en liquidación, y la Electrificadora
de la Costa Atlántica S.A. Empresa de Servicios Públicos (ELECTROCOSTA S.A.
E.S.P.)
Actora: Rosa Franco de Crescenzi. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ.
Se trata de un inmueble que se entrego en arriendo el 8 de julio de 1986
hasta el 12 de febrero de 1999, se ordena por parte del juez civil competente la
restitución por haber incurrido en mora en el pago de los cánones acordados. La
accionante y firma administradora del inmueble observan incumplimiento en el
pago de energía y aseo por lo que solicitan el corte del mismo a la empresa
prestadora del servicio y de esta forma evitar en incremento, pues la actora, por
ministerio de la ley, es deudora solidaria de su inquilino incumplido. Una vez
restituido el bien se solicita el restablecimiento del servicio a lo que la empresa
responde con el envío de la factura de venta No. BO-99-1402466 correspondiente
al mes de abril de 1999, según la cual tenía una deuda pendiente con
Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. de 7'813.902, y con aseo urbano de
2'301.932, para un total de 10.115.834; además, con Electrificadora de la Costa
Atlántica S.A. E.S.P., total energía 445.511, total aseo 413.710, total factura del
mes de abril, 859.221 por lo que se solicita por parte de la actora se le reinstale el
servicio y se le facturen solo los tres primeros meses de consumo más los gastos
de reinstalación.
Dentro de los hechos se demostró que el inquilino de la accionante dejó de
pagar las facturas correspondientes al servicio de energía, por tal razón se solicito
la suspensión del servicio a la empresa prestadora del mismo, petición que fue
realizada sin embargo a pesar de esta suspensión, seguía existiendo un consumo
fraudulento al que la empresa hizo omisión y siguió facturando el consumo e
incrementando el saldo a su favor, so pena de esto pretenden cobrarle la deuda a
la propietaria, violándole el derecho a la igualdad frente a todos los suscriptores y
usuarios como si fueran agentes estatales, incumpliendo su deber de actuar de
acuerdo a la ley violando de esta forma el derecho al debido proceso y el derecho
a la igualdad, aun mas cuando la ley autoriza a la empresa a realizar el corte tal
como se establece en la Ley 142 de 1994 cuando refiere que la entidad prestadora
podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas.
Por lo que la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional
ordena en su parte resolutoria a la empresa de prestadora del servicio reinstalarlo,
para lo cual la accionante deberá cancelar el costo de la energía que le fue
facturada por los tres primeros meses de prestación del servicio, más los gastos
de reinstalación.
311
Análisis de la Sentencia T-1432 de 2000
Acción de tutela instaurada por María Cleofe Guevara de Mera contra
CODENSA S.A. Magistrado ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL
Se interpone acción de tutela contra CODENSA S.A., con el fin de que se le
amparara el derecho de petición y al debido proceso que considera violados por
esa entidad, ya que solicita la suspensión del servicio por que desconocía si el
arrendatario estaba cancelando las facturas, solicitud que no fue atendida,
argumentando que no habían facturas pendientes, que posteriormente reitera la
solicitud a la que le responden que su inmueble presentaba una deuda de
$2.362.980, correspondiente a 11 meses de servicio, considera la actora que la
cuenta se elevó hasta esa cifra por la negligencia de la entidad para exigir el pago
a los ocupantes del inmueble, y por la omisión al no suspenderles el servicio
cuando se presentó la mora, por lo que solicita se le liquiden los tres primeros
períodos de facturación como lo ordena la ley.
La actora instauró la acción de tutela contra CODENSA S.A. porque esa
entidad suspendió el servicio de energía a un inmueble de su propiedad y le ha
solicitado el pago total de la deuda causada por sus arrendatarios durante 11
períodos de facturación, en consideración a que ella, según la ley, es deudora
solidaria de las cuentas causadas por concepto de prestación de servicios
públicos, a pesar de haberle avisado de la situación y la entidad omitir su
obligación de suspender el servicio, tal como se lo solicitara oportunamente y
como se establece por la ley.
La corte en una de sus salas interpreta el artículo 140 de la ley 142 de 1994
estableciendo que cuando la empresa desatiende la responsabilidad se vulnera el
derecho a la prestación del servicio público domiciliario amparado por la Carta
Política, perdiendo el derecho a reclamar. Lo anterior teniendo en cuanta que la
ley es clara en establecer la responsabilidad de la empresa dándole la facultad de
suspender un servicio al existir una mora superior a tres meses, si no lo hace es
tolerante con esta situación y por lo tanto es una omisión imputable solo a la
Empresa, por lo que existiría un abuso por parte de la empresa al no proceder a la
reinstalación de los servicios, al parecer, por fuera del marco legal y por tanto de
las prescripciones constitucionales. Por ello, en tal evento debe ampararse al
propietario en su derecho, protegido por la Constitución y la ley, consistente en
obtener la reinstalación y prestación de los servicios públicos domiciliarios,
cancelando únicamente la deuda causada durante las tres facturaciones iniciales,
con los gastos de reinstalación o reconexión. De la misma forma la corte refiere
que la ley impone a las empresas la obligación de suspender el suministro, a más
tardar, en ese momento. Y si la empresa no lo hace, debe asumir los riesgos que
ello le genera. Pero obviamente, esta salvaguardia para los propietarios opera
únicamente en los casos en los que el propietario ignora que su inmueble se
encuentra en mora en el pago, o cuando conociendo esta circunstancia, no ha
logrado que la empresa proceda a suspender el servicio, a pesar de las solicitudes
elevadas en este sentido. La mencionada garantía tiene por fin proteger a los
propietarios no usuarios que han sido asaltados en su buena fe por parte de los
arrendatarios. De tal forma que para la corte el mencionar tantas veces lo
establecido en el artículo 140 de la ley de servicios públicos puede ser entendida
como una regla de equilibrio contractual, en la medida en que tiende a proteger
tanto a la empresa como a los propietarios y a establecer la base sobre la cual se
prestará el servicio a los usuarios.
Por lo tanto se acoge la posición en el sentido de que cuando la empresa a
cargo del servicio público domiciliario no suspende éste, en caso de falta de pago
por el término señalado en el inciso 2 del art. 140 de la ley 142/94, e impone en
forma arbitraria a los responsables solidarios de la obligación la suspensión del
servicio, y el cobro de la deuda acumulada, les vulnera sus derechos a la vida, a la
salud, a la dignidad, y a la igualdad.
Por lo tanto la corte ordena la reinstalación del servicio y la liquidación de
los tres primeros meses de consumo más los gastos de reconexión.
Análisis de la Sentencia T-334 de 2001
Acción de tutela instaurada María Díaz Viuda de Ortega contra la Empresa
de Energía de Boyacá, E.S.P.
La accionante instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección
de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a la vida digna, los cuales
consideró vulnerados por parte de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., E.S.P.,
argumentando que arrendo un inmueble desde el 20 de enero de 1997, pero que
el 5 de noviembre de 1999 pide la casa al arrendatario, encontrando que se
encontraba en mora en el servicio de energía, asegura que en vista de esto se
acerca a la empresa prestadora del servicio, solicitando se le facturara solo desde
la fecha en que la accionante había entrado habitar el inmueble recibiendo una
respuesta negativa. Dentro de los hechos también encontramos que la accionante
pone en conocimiento de la empresa la situación y solicita la facturación de las
tres primeros meses a lo que la empresa prestadora del servicio responde que ello
no era posible y le comunicaron que en cinco oportunidades le habían suspendido
el servicio pero que el mismo había sido reconectado por personas ajenas a
funcionarios de la entidad. La peticionaria aseguró que en la actualidad la cuenta
asciende a la suma de $4'539.220, lo cual significa que existen 33 períodos
vencidos, y la entidad demandada no suspendió el servicio sino hasta mayo de
2000.
Considera la corte para el caso concreto que una vez la empresa
prestadora del servicio se entero de la situación, debió proceder al corte de este y
al saber de las conexiones fraudulentas que hacia el usuario, debió promover
contra este la acción penal correspondiente al delito de hurto. Sin embargo la
empresa solo se limita a suspender la prestación del servicio y a hacerlo de
manera sucesiva pese a tener conocimiento de las reconexiones fraudulentas a
que acudía el arrendatario. Por esto la empresa no debió permitir esta situación
313
sino al tener conocimiento de esta debió resolver el contrato y proceder al corte
del servicio y al retiro de la acometida, para evitar el incremento de la cuenta, ante
esta negligencia de la empresa, la actora no tiene por qué sobrellevar
consecuencias jurídicas que trasuntan un trato discriminatorio en relación con el
que se le dio al arrendatario durante el tiempo que vivió en el inmueble, por lo que
ordena a la empresa prestadora del servicio se liquiden los tres primeros meses
de consumo más los gastos de reconexión para que la actora proceda a
cancelarla y se le reconecte el servicio.
Análisis de la Sentencia C-493 de 1997
Acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 130 (parcial) de
la ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo
241 de la Constitución Política, se solicitó la declaración de inexequibilidad del
artículo 130 (parcial) de la ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de
los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
El texto de la norma acusada
Se transcribe a continuación el artículo 130 de la ley 142 de 1994,
destacando el segmento acusado:
"LEY 142 DE 1994
(Julio 11)
por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se
dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia,
DECRETA: (...)
"Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de
servicios públicos, y los usuarios.
"El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios
en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
"Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser
cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo
jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura
expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la
entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y
comercial".
Según el demandante este articulo vulnera los artículos 369, 58, 83 y 15 de
la Constitución Política, ya que se pretende vincular al pago de los servicios
públicos a los propietarios de los inmuebles en los cuales se prestan, sin ser
usuarios necesariamente de dichos servicios, además no puede desconocer ni
vulnerar los derechos adquiridos que establece un régimen contractual de
conformidad con las obligaciones que surgen de un contrato, sólo son
responsables las partes que lo celebran; sin contar el desconocimiento de la
buena fe del suscriptor del contrato de servicios, pues se parte de una
desconfianza en que el suscriptor pague.
Agrega el demandante que la violación del artículo 15 de la Constitución
Política es indirecta, debido a que puede conducir al propietario no usuario a
ejercer control sobre la intimidad del usuario, en orden a conocer directa y
personalmente su índole moral, su estado financiero, etc.
Frente a esto la Corte considera que entre otras cosas y en relación con el
tema de este trabajo, que las relaciones entre los usuarios de los servicios
públicos domiciliarios y las empresas que de ellos se encargan tienen por base un
contrato que en términos de la ley 142 de 1994, es uniforme y consensual, en
virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio
de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella
para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
El ataque formulado por el demandante en contra de la constitucionalidad
del inciso segundo del artículo 130 de la ley 142 de 1994 se centra en la
obligación de pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que,
solidariamente, se impone por la ley al propietario del inmueble, al suscriptor y a
los usuarios de los respectivos servicios. A juicio del actor el legislador extralimitó
sus facultades al vincular a los propietarios al pago de los servicios, ya que el
artículo 369 de la Constitución le confiere facultad para determinar los deberes y
derechos de los usuarios y en su criterio, los propietarios no siempre son usuarios.
Para el caso el demandante se refiere a usuarios como las personas que en
forma directa reciben los servicios, sin embargo la corte no está de acuerdo y
relata no se le dio un específico sentido por lo que el legislador plasmó en la ley
142 de 1994 algunas definiciones, siendo del caso destacar que el suscriptor es, la
persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones
uniformes de servicios públicos, y que el usuario es la persona natural o jurídica
que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del
inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio y añade la
ley que a este último usuario se denomina también consumidor (art. 14.31y 33).
Aparece, entonces, que el propietario es también usuario de los servicios
públicos domiciliarios y que esa comprensión subyace al establecimiento de la
solidaridad en las obligaciones surgidas con ocasión de un contrato del que, por
disposición de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los usuarios,
aunque en algunas ocasiones el propietario de un inmueble no es el consumidor
directo de los servicios, ello no le quita su carácter de usuario, por cuanto aún en
esas circunstancias el propietario reporta un conjunto de beneficios concretos de
los cuales se vería privado si su bien no contara con las instalaciones y las redes,
por lo que el propietario del bien puede ser llamado a responder aun cuando no
sea consumidor directo y por qué existe también una solidaridad en los derechos,
por cuya virtud los consumidores directos, así no sean propietarios, están
315
habilitados para exigir que el servicio les sea prestado eficientemente o que la
empresa prestadora repare un daño que se haya presentado.
Los inconvenientes que se derivarían de suprimirles a las empresas
públicas la posibilidad de obtener el pago de personas que como los propietarios,
mantienen con el bien una relación más durable, permanente y de mayor entidad
que la simple tenencia, serían más graves que los que eventualmente tendrían
que soportar los titulares del derecho de dominio, quienes en el caso de ser
compelidos a efectuar el pago, por obra de la solidaridad se subrogan en las
acciones del acreedor, al paso que evitan el corte del servicio y el pago de los
derechos de reconexión que les resultarían más gravosos.
Por lo que la Sala Plena de la Corte Constitucional Declarar EXEQUIBLE el
inciso segundo del artículo 130 de la ley 142 de 1994, que dice:
"El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son
solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios
públicos".
Análisis de la Sentencia C-636 de 2000
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 129(p) y 134 de la ley
142 de 1994, dentro del estudio que realiza la sala Plena de la Corte
Constitucional se remite a la sentencia C 493 de 1997 de donde se extrae el
análisis que allí se hace en la que se reconoce la constitucionalidad de la
solidaridad entre el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del
servicio, en lo relativo a las obligaciones y derechos derivados del contrato de
servicios públicos, admitiendo como usuarios válidos de éstos, no sólo al
propietario del inmueble, sino además a quien utiliza un inmueble y solicita a la
empresa su admisión para recibir el servicio. Siendo ello así, resulta apenas
normal y viable jurídicamente que personas diferentes al propietario, capaz de
contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título
pueda celebrar el respectivo contrato y ser beneficiario de la prestación de
correspondiente servicio.
Igualmente, como lo señaló la Corte, que por tratarse de servicios que son
anejos al inmueble, en cuanto son necesarios para mantener su valor comercial y
asegurar el bienestar y ciertas condiciones de vida digna para quienes los habitan
o utilizan para el ejercicio de diferentes actividades, se vincule solidariamente a su
propietario con los usuarios o consumidores del servicio, cuando éste
directamente no lo disfrute, no sólo por razón de la titularidad del dominio y la
cercanía y relación que ello supone con el inmueble, sino en aras de asegurar el
recaudo por las empresas de los costos del servicio, lo cual redunda en beneficio
de la estabilidad económica de las empresas gestoras de éste y de la eficiencia en
su prestación.
Análisis de la Sentencia T-1225 de 2001
Acción de Tutela sala segunda de revisión de la Corte Constitucional, en
esta sentencia se reitera la jurisprudencia frente a lo establecido en el artículo 130
de la ley 142 de 1994 en cuanto a la solidaridad en las obligaciones y derechos en
el contrato de servicios públicos, para el análisis de esta se remite la corte a la
sentencia C 493 de 1997 donde se declara la exequibilidad de este articulo, de la
misma forma se menciona la sentencia correspondiente al Expediente Nro. 5439,
del 6 de octubre de 1998 de la Corte Suprema de Justicia, donde se señaló entre
otras cosas que la suspensión en el caso de mora en tres períodos de facturación,
como lo establece la ley, consagra una regla de equilibrio contractual entre los
usuarios y la empresa prestadora de servicios, así mismo se relaciona la
sentencia T 927 de 1999 de la Corte Constitucional en la que manifestó que en
caso de acometidas fraudulentas ya que si las empresa no realizan este corte
están tolerando a ciencia y paciencia un comportamiento que pueden constituir un
delito. También se refiere a la sentencia T 334 de 2001 donde la Empresa de
Energía de Boyacá se limito a suspender la prestación del servicio pese a las
continuas reconexiones fraudulentas cuando debió proceder al corte del servicio,
resolver el contrato, y el retiro de la acometida, por lo que si la negligencia de la
empresa se halla vinculada al incremento de la obligación la actora no tiene por
qué sobrellevar consecuencias jurídicas que den un trato discriminatorio.
Por lo que en la sentencia T 1225 de 2001 se protege el derecho al debido
proceso y se ordena la reinstalación del servicio y la liquidación de los tres
primeros meses de facturación resultando claro que la jurisprudencia hizo que el
Legislador, en forma expresa, señalara hasta dónde va el principio de solidaridad
de que trata la ley, entre el propietario del inmueble, el suscriptor y el usuario, y
estableciera que : “Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del
servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.”
Análisis de la Sentencia T-485 de 2001
En este caso la Sala hace un análisis frente a la situación que da a conocer
la accionante reiterando la posición de la Corte frente a que las empresas de
servicios públicos deben realizar la suspensión del servicio cuando hay un
incumplimiento en el pago, sin embargo para el caso concreto a pesar de existir la
mora se estudia además la suspensión del servicio sin que se resuelva una
petición desconociendo el derecho fundamental que tiene el propietario de
contradecir los supuestos fácticos y el sentido de la decisión que finalmente les
afectó a él y al actor, es claro que se ha incurrido en una violación del debido
proceso, derecho éste que es susceptible de protección por el juez constitucional
cuando no se deciden las acciones interpuestas contra decisiones contrarias a los
propios intereses. Además se tutela el derecho al debido proceso del actor
disponiendo que, si aún no se ha hecho, se restablezca el servicio de acueducto
hasta tanto se resuelva la reclamación o petición hecha por la actora a la empresa
de servicios públicos.
317
Análisis de la Sentencia C-690 de 2002
Se trata de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18
(parcial) de la ley 689 de 2001 “por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de
1994, este modifica el artículo 130 de la ley 142 de 1994 “el propietario o poseedor
del inmueble, el suscriptor, y los usuarios de servicios son solidarios en sus
obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”. Para tomar una
decisión la sala toma como referencia la sentencia C 493 de 1997 que declara
exequible el artículo 130 de la ley 142 en donde se establece que existe esta
solidaridad que a pesar que ya se había estudiado este en el articulo 18
mencionado anteriormente se adicionaba la palabra poseedor y por lo tanto debía
la sala pronunciarse frente a este tema, argumentando, una vez más, que existe
esta solidaridad y por lo tanto se declara exequible el segundo inciso del artículo
130 de la ley 142 de 1994 modificada por la ley 689 de 2001 articulo 18 ya que los
propietarios, poseedores y suscriptores también son usuarios de los servicios
públicos domiciliarios y el eliminar la palabra poseedor afectaría negativamente las
condiciones de operación de las empresas por sustraer algunas personas del
cumplimiento de sus obligaciones como consumidor o usuario del servicio.
Análisis de la Sentencia T-019 de 2002
Se trata de una acción de tutela en donde la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional estudia la supuesta violación al debido proceso y derecho de
propiedad. En primer lugar la Corte señala que una persona capaz de contratar
que habite o utilice un inmueble tendrá derecho a recibir los servicios públicos sin
olvidar que el derecho a la prestación del servicio está condicionado al pago de las
tarifas de conexión a que haya lugar. Igualmente señala que el artículo 130 de la
ley 142 de 1994 establece las partes del contrato la empresa de servicios públicos
y los usuarios, de la misma forma señala la sentencia C 493 de 1997 en donde
precisa la relación de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y las
empresas que de ellos se encargan, se basa en un contrato que de acuerdo a la
ley es uniforme y consensual en donde la empresa presta los servicios públicos al
usuario a cambio de un precio, igualmente el constitución habla de un régimen
tarifario que debe tener en cuenta criterios de costos, solidaridad social y
redistribución de ingresos.
De la misma forma relaciona la sentencia T 334 de 2001 frente a los
derechos fundamentales en relación a que no son únicamente los relacionados en
el capítulo I del título II de la Carta Política ya que si no son considerados por si
solos, si lo son por inescindibles vinculados a otros que la posean pero que
desaparecen si no son adecuadamente protegidos, entre otros los derechos del
consumidor cuando se trate de servicios públicos domiciliarios en razón de su
conexidad con el derecho a vivir en condiciones dignas, razón por la cual la
empresa de Energía de Boyacá debió evitar el incremento desmesurado de una
cuenta por lo que la corte ampara el derecho al debido proceso, protege el
derecho a la igualdad y ordena liquidar los tres primeros meses y la reconexión del
servicio.
Análisis de la Sentencia T-490 de 2003
En las consideraciones de la corte esta advierte que ha estudiado casos
anteriores que guardan gran similitud y que se tendrán en cuenta algunas como T
927/99, T1016/99, T 1432/00, T334/01, T 1225/01, T 798/02, T 953/02 y T 011/03,
proferidas por diferentes salas de revisión de la Corte y que constituyen
precedente en la materia. Reseña para el caso el artículo 140 de la ley 142 de
1994 modificado por la ley 689 de 2000 articulo 19 que establece: “sin exceder en
todo caso de dos periodos de facturación en el evento en que sea bimestral y tres
periodos cuando sea mensual…” artículo que se debe interpretar
sistemáticamente con el articulo 130 ibídem modificado igualmente por la ley 698
de 2000 articulo 18 en donde la norma lo señala “…si la empresa incumple la
obligación de la suspensión del servicio, se rompe la solidaridad prevista en esta
norma…” entonces si la empresa lo omite no puede trasladar los efectos de su
incorrecto proceder a terceras personas. Menciona la sentencia T 927/99 en
donde la Sala dijo que las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia
un comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el patrimonio,
y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por
medio de una acometida fraudulenta; en consecuencia, incumplieron durante todo
ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a
tal situación irregular.
De modo que como establece esta sentencia la
responsabilidad solidaria entre el propietario de un inmueble (generalmente el
suscriptor) y su arrendatario (usuario) se quebranta ante la negligencia de la
empresa para suspender el servicio o adoptar las medidas pertinentes en caso de
reconexiones fraudulentas.
A partir de ese momento, la entidad está voluntariamente suministrando el
servicio y por lo tanto no puede responsabilizar de la carga económica que de ello
resulte al propietario del inmueble. También hace relación en su parte resolutiva la
sentencia T-1432 de 2000, en donde precisó que los propietarios de un inmueble
tienen derecho a obtener la reconexión del servicio, previo el pago únicamente de
las tres facturaciones iniciales, más los gastos de reinstalación y reconexión, ya
que la ley lo faculta para suspender el servicio en caso de incumplimiento y esa
omisión le impide ejercer estas atribuciones frente al propietario deudor solidario,
quien tiene el derecho de obtener la reinstalación y prestación de los servicios,
mediante el pago de la obligación como se ha mencionado reiterativamente en
este trabajo contenida durante las 3 facturaciones iniciales, más los
correspondientes gastos de reinstalación y reconexión y los recargos durante
dicho periodo.
Análisis de la Sentencia T-500 de 2003
Para este caso concreto la Corte señala el artículo 130 de la ley 142 de
1994, en donde se establece la solidaridad del propietario con el suscriptor y
usuario en lo relativo a las obligaciones y derechos surgidos con la ejecución de
un contrato de servicios públicos, norma que fue modificada por la ley 689 de 2001
articulo 18, que establece “el cual no excede dos (2) periodos consecutivos de
319
facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender
el servicio si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se
romperá la solidaridad prevista en esta norma…” igualmente la ley 142 de 1994 en
su artículo 140 modificado por la ley 689 de 2001 articulo 19 dispone la causal de
suspensión por incumplimiento y es la falta de pago por dos periodos cuando el
pago es bimensual o tres periodos cuando el pago es mensual, por lo que una vez
ésta causa deje de existir deberá realizar la reconexión del servicio y se deduce
que si existen otros periodos adicionales a las tres primeras facturas o dos según
el caso que hubiere generado por negligencia de la empresa en suspender
puntualmente el servicio en los términos que la ley señala, no será excusa para
que el servicio sea restablecido.
Para lo que la Corte señala la sentencia 1432 de 2000 como referencia
sentencia que establece una vez más la facultad de la empresa de realizar la
suspensión del servicio y exigir el pago del mismo, de no suceder esto la empresa
desconoce el derecho al debido proceso cuando debiendo suspender el servicio
no lo hizo y abusando de su posición dominante le exige el pago de lo facturado
en exceso a los mencionados tres meses y suspende el servicio. Relaciona
igualmente la sentencia T 334 de 2001 cuando manifiesta que “ante ello si su
negligencia se halla vinculada al incremento de la obligación insoluta, la actora no
tiene por qué sobrellevar consecuencias jurídicas…”, equivalentemente la
sentencia T 798 de 2002 en la parte considerativa de esta decisión indica que la
omisión de la empresa le impide ejercer las atribuciones que tiene frente al
propietario deudor solidario…”, finalmente señala la sentencia T 019 de 2003 que
debe recordarse que la solidaridad contemplada en la ley 142 de 1994, antes de la
ley 689 de 2001 se restringía a los tres primeros períodos de facturación insolutos,
tal como lo venían poniendo de presente la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado y la Corte Constitucional (art. 140 ley 142 de 1994).
Análisis de la Sentencia T-525 de 2005
La corte en sus consideraciones hace relación al artículo 140 de la ley 142
de 1994 norma que establece la suspensión por incumplimiento cuando refiere
“…el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la
suspensión del servicio…”, la falta de pago por el termino que fije la entidad
prestadora sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación y el fraude a
las conexiones acometidas medidores o líneas…” reseña de la misma forma la
sentencia T 334 de 2001 en donde refiriéndose a la empresa señala “…esta era su
obligación pues su responsabilidad también se halla ligada a evitar el incremento
desmesurado de una cuenta por prestación de servicios cuando el se propicia en
circunstancias completamente irregulares…” en efecto la Sala no olvido y reitera
que la ley estableció una responsabilidad solidaria del propietario, el usuario y el
tenedor del inmueble frente a la obligación legal de cumplir con el pago de los
servicios públicos, pero igualmente no debe olvidarse que la empresa prestadora
del servicio tiene la responsabilidad de evitar el incremento desmesurado de
cuentas insolutas sabiendo de antemano que dicha solidaridad a la que se hace
mención se rompe cuando las facturas no pagadas son más de tres, recordando
por la corte un caso similar en el que se expuso que las empresas demandadas
toleran a ciencia y paciencia un comportamiento que pueda constituir un delito
continuado contra el patrimonio y se limitaron a facturar mensualmente el costo del
bien mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta, en consecuencia
incumplieron durante todo ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley
vigente para poner término a esa situación irregular por lo que se ordena la
reinstalación del servicio una vez se cancele lo relacionado en las tres primeras
facturas y los gastos de reconexión.
Análisis de la Sentencia T-636 de 2006
En cuanto a la solidaridad y responsabilidad de las empresas de Servicios
Públicos la Corte recuerda la sentencia T 1108 de 2002 en donde se reitera una
vez más que en definitiva la empresa puede suspender parcial o totalmente la
prestación de los servicios que prestan por falta de pago de los usuarios y
suscriptores de las facturas emitidas de la misma forma insiste que el parágrafo
del artículo 130 de la ley 142 de 1994 modificado por la ley 689 de 2001 articulo
18 dispone que en caso de que la empresa prestadora omite suspender el servicio
dentro de los dos periodos de facturación en el evento de que esta sea bimensual
y de tres periodos cuando sea mensual como lo señala el artículo 140 de la ley
142 de 1994 se rompe la solidaridad prevista entre el propietario del inmueble, el
suscriptor y los usuarios del servicio.
Describe igualmente que en la sentencia T 1432 de 2000 se considero que
si bien la empresa suspende el servicio tardíamente no puede entonces exigir para
la reinstalación del servicio el pago de la facturación completa que se adeuda por
causa solo imputable a la empresa. La Corte igualmente en otra oportunidad en
su parte considerativa señaló que la ley establece una responsabilidad solidaria
del propietario, el usuario y el tenedor del inmueble, frente a la obligación legar de
cumplir con el pago de los servicios públicos. Tiene igualmente la responsabilidad
de evitar el incremento desmesurado de cuentas insolutas, sabiendo de antemano
que dicha solidaridad a la que se hace mención se rompe cuando las facturas no
pagadas son más de tres. De la misma forma toma como referencia la sentencia
T 723 de 2005 que explica las condiciones inherentes a la obligación de
suspender el servicio y sus consecuencias reiterando en uno de sus apartes que
la responsabilidad solidaria entre el propietario de un inmueble y su arrendatario
se quebranta ante la negligencia de la empresa prestadora del servicio público
domiciliario para suspender o adoptar las medidas necesarias para evitar la
reconexión fraudulenta.
Análisis de la Sentencia T-223 de 2007
Esta sentencia reseña igualmente la ley 142 de 1994 en lo relativo al
contrato de servicios públicos, definiéndolo como un contrato uniforme y
consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a una
persona, denominada usuario, a cambio de un precio en dinero. De otro lado
señala el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, dispone la solidaridad entre el
321
propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio, en lo
que guarda relación con los derechos y obligaciones que derivan del contrato de
servicios públicos.
Ahora bien, la Ley 689 de 2001 modificó este artículo y, si bien no alteró la
disposición en materia de solidaridad, sí introdujo un parágrafo que precisó los
alcances de la misma, en los siguientes términos:
“Artículo 130. …Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación
de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el
contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la
empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si
la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la
solidaridad prevista en esta norma”.
Por su parte, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley
689 de 2001, dispone como causal de suspensión por incumplimiento, “la falta de
pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos
(2) periodos de facturación en el evento en que ésta sea bimensual y de tres (3)
periodos cuando sea mensual, y el fraude a las conexiones, acometidas,
medidores o líneas”.
La Corte realiza un análisis de acuerdo a lo planteado por la ley
estableciendo varios puntos de los cuales se relacionan a continuación:
1. El propietario, el suscriptor y el usuario son solidariamente responsables
frente a las obligaciones que se deriven del contrato de servicios públicos;
2. La empresa de servicios públicos se encuentra obligada a suspender la
prestación del servicio en el evento en que se acumulen dos períodos de
facturación insolutos, si ésta es bimestral, o tres, si ésta es mensual;
3. La solidaridad entre propietario, suscriptor y usuario se extiende
únicamente hasta el momento en que surja la obligación de la empresa de
suspender el servicio, esto es, hasta que el servicio se encuentre en mora
por dos o tres meses, de acuerdo al período de facturación.
4. Si la empresa de servicios públicos, por negligencia o retraso, no suspende
la prestación del servicio o lo hace tardíamente, dejando que transcurran
más de dos facturas bimestrales o tres mensuales sin que se reporte el
correspondiente pago, opera el rompimiento de la solidaridad.
5. En los eventos en que tiene lugar el rompimiento de la solidaridad, la
empresa de servicios públicos puede cobrar solidariamente únicamente las
dos primeras facturas bimestrales o las tres primeras mensuales. Por tanto,
en lo que guarda relación con los demás meses facturados que se hayan
generado, sólo podrá perseguir al usuario para su cumplimiento.
6. Cuando opera el rompimiento de la solidaridad, la empresa prestadora de
servicios públicos se encuentra obligada a reinstalar el servicio, tras
reportar el pago de los dos meses, en facturación bimestral o de los tres
meses, en facturación mensual, aunado a la cancelación de los gastos de
reconexión y de las sanciones a que haya lugar, de acuerdo al contrato de
condiciones uniformes.
Reitera la Corte en esta sentencia que las empresas al no existir el pago de
los servicios de acuerdo a lo establecido por la ley está facultada no sólo para
suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo.
En este punto es importante traer a colación un pronunciamiento de la Sala
de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia proferido en sede de
tutela, en el que con anterioridad a la promulgación de la Ley 689 de 2001, se
avanzó en el reconocimiento del necesario rompimiento de la solidaridad tras
perfeccionarse más de dos o tres períodos de facturación insolutos, según sea
mensual o bimestral, en atención a que la ley consagra la figura de la suspensión
del servicio, la cual se erige tanto en mecanismo de salvamento para la empresa
prestadora de servicios públicos, frente al incumplimiento de las obligaciones el
usuario, como en garantía a favor de los propietarios para que la responsabilidad
en el pago no se extienda por concepto de servicios que voluntariamente la
empresa ha consentido en prestar.
Precisó en esta sentencia la Corporación que “La empresa, en el evento del
no pago de los servicios durante el indicado lapso está facultada no sólo para
suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo. Su omisión le impide ejercer
estas atribuciones frente al propietario deudor solidario, quien tiene el derecho de
obtener la reinstalación y prestación de los servicios, mediante el pago de la
obligación contenida durante las 3 facturaciones iniciales, más los
correspondientes gastos de reinstalación y reconexión y los recargos durante
dicho periodo…”.
Análisis de la Sentencia T-227 de 2007
En este caso particular la Corte realiza un análisis y toma como referencia la
sentencia C-690 de 2002 en donde expone que:
“…es razonable, pues no es arbitrario vincular al propietario, al
poseedor, al suscriptor o al usuario en la satisfacción de las
obligaciones de este tipo de contratos, pues cualquiera de ellos resulta
beneficiado con la prestación del mismo en diferentes formas. …. Por
tanto, no resulta arbitrario ni contrario a la Constitución que el
legislador regule de esta manera la solidaridad en el contrato de
prestación de servicios públicos, pues aunque podría existir una
normativa distinta, la presente no desborda la facultad que le confirió el
constituyente.
Por lo que considera que “…los propietarios, poseedores y suscriptores
también son usuarios de los servicios públicos domiciliarios y que
eliminar esta disposición afectaría negativamente las condiciones de
operación de las empresas por sustraer a algunas personas del
323
cumplimiento de sus obligaciones como consumidores o usuarios del
servicio. Por tanto, el aparte acusado habrá de declararse exequible.”.
Sin embargo, la ley dispone que las empresas de servicios públicos
domiciliarios están en la obligación de suspender el servicio si el usuario o
suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios
facturados dentro del término previsto en el contrato, en dos períodos
consecutivos. Y si la empresa incumple la obligación de suspender el servicio se
romperá la solidaridad prevista en la ley. Norma concordante con lo previsto en el
artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, artículo
19, que establece entre las causales de suspensión del contrato por
incumplimiento del mismo la falta de pago por el término que fije la entidad
prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el
evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual.
En consecuencia, si la empresa prestadora omite suspender el servicio
ante la falta de pago de “dos períodos de facturación en el evento en que ésta sea
bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual”, se rompe la solidaridad
prevista entre el “propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios
del servicio”.
En efecto, la Corte ha reiterado en varias ocasiones por las diferentes salas
de revisión que la solidaridad existente entre el “propietario o poseedor del
inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio” se rompe cuando las empresas
de servicios públicos domiciliarios omiten suspender el servicio ante la falta de
pago de “dos períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de
tres (3) períodos cuando sea mensual”. Así pues, en sentencia T-525 de 2005, la
Corte manifestó lo siguiente:
“En efecto, la Sala no olvida que la Ley estableció una responsabilidad
solidaria del propietario, el usuario y el tenedor del inmueble frente a la
obligación legal de cumplir con el pago de los servicios públicos; pero
igualmente no debe olvidarse que la empresa prestadora del servicio,
tiene igualmente la responsabilidad de evitar el incremento
desmesurado de cuentas insolutas, sabiendo de ante mano que dicha
solidaridad a la que se hace mención se rompe cuando las facturas no
pagadas son más de tres. De esta manera, si las facturas no
canceladas sumaron, como así sucede en el presente caso, más de
cincuenta y tres (53) meses, es consecuencia de la negligencia de la
empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en asumir los correctivos más
drásticos, para frenar esta situación. (Subrayado fuera de texto)
De la misma forma, en sentencia T-723 de 2005, esa misma sala de
revisión explicó las condiciones inherentes a la obligación de suspender el servicio
y sus consecuencias, de la siguiente manera:
“La Ley 142 de 1994 en su artículo 140 consagra el deber de las
empresas prestadoras de los servicios públicos de suspender el servicio
ante la mora en el pago de las facturas, sin exceder dos periodos de
facturación en el evento en que éste sea bimestral y de tres periodos
cuando sea mensual.
….
“En consecuencia, si la empresa omite un deber impuesto por la Ley,
como lo es el de suspender el servicio en caso de mora, no puede
trasladar los efectos de su proceder a terceras personas, pues con ello
abusa de su posición dominante frente a los usuarios o suscriptores.
Recientemente la Corte Constitucional en sentencia T- 636 de 2006,
consideró que los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994 constituyen “un
parámetro de equilibrio contractual y de garantía de la equidad que debe reinar
entre las partes, que buscan proteger tanto al propietario de un inmueble como a
la E.S.P. Por un lado, se garantiza la suspensión del servicio a partir de la mora
en el pago de un número determinado de las facturas y, por tanto, se prescribe un
límite material de crecimiento de la deuda. De otra parte, la suspensión misma
constituye un mecanismo de coacción en favor del pago del crédito”.
En sentencia T-1108 de 2002, la Corte estimó:
“En definitiva, las empresas en mención pueden suspender, parcial o totalmente,
la prestación de los servicios que prestan por falta de pago de los usuarios y
suscriptores de las facturaciones emitidas, pero para el efecto están en el deber
de observar estrictamente el procedimiento que les permite hacer su uso de esta
prerrogativa…”
De esta forma concluyo el nicho citacional encontrando que en cada una de
las sentencias a pesar de existir una ley que regula el tema de la solidaridad y que
de la que hacen relaciona en las consideraciones de cada una de ellas, también
es claro que es la Corte quien ratifica que las empresas desconocen este derecho
y por esto debe dársele un tratamiento jurisprudencial para ratificar la norma.
8. CONCLUSIONES
Se logra determinar que si existe la solidaridad en el pago de servicios públicos
domiciliarios
So pena de existir la solidaridad en los servicios públicos domiciliarios se
establece por los diferentes conceptos que se han emitido que existe un límite y
esta puede dejar de existir.
La empresa está en la obligación de realizar el corte del servicio una vez incurra
en mora por un periodo no superior a los tres meses.
325
El límite de la solidaridad existe para el propietario-consumidor hasta los tres
meses en que incurrió en mora, transcurridos estos tres meses se rompe la
solidaridad y el propietario no se hace responsable del pago de la deuda.
Frente a la obligación del vendedor – comprador, no existe solidaridad ya que este
ultimo adquiere el inmueble libre de cualquier deuda que exista por lo tanto el
vendedor es quien responde única y exclusivamente por la mora en la que
incurrió.
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Constitución Política de Colombia. Julio 20 de 1991.
Ley 142 de 1994. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Julio 11 de 1994. Diario Oficial No.
41.433.
Ley 689 de 2001. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. Agosto
28 de 2001. Diario Oficial No. 44.537.
Ley 820 de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda
urbana y se dictan otras disposiciones. Julio 10 de 2003. Diario Oficial No. 45.244.
Decreto 302 de 2000. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de
prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
Febrero 25 de 2000. [Presidencia de la República].
Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-223/07. (Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil; 23 de marzo de 2007).
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-389/02. (Magistrado Ponente Clara
Inés Vargas; 22 de mayo de 2002).
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-227/07. (Magistrado
Ponente Clara Inés Vargas; 26 de marzo de 2007).
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-493/97. (Magistrado Ponente Fabio
Morón Díaz; 2 octubre de 1997).
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-636/00. (Magistrado Ponente
Antonio Barrera Carbonell; 31 de mayo de 2000).
Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-1432 /00. (Magistrado
Ponente Antonio Barrera Carbonell; Octubre 19 de 2000).
Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-1225/01.
(Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra; 22 de noviembre de 2001).
Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-334/01. (Magistrado
Ponente Jaime Córdoba Triviño; 29 de marzo de 2001).
Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-485/01. (Magistrado
Ponente Jaime Córdoba Triviño; 11 de mayo de 2001).
Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-019/02. (Magistrado
Ponente Jaime Araujo Rentería; enero 23 de 2002).
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-490/03. (Magistrado
Ponente Clara Inés Vargas; 6 de junio de 2003).
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia T-500 de 2003. (Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil; 16 de junio de 2003).
Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-525/2005.
(Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto; 20 de mayo de 2005).
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-636/06. (Magistrado
Ponente Clara Inés Vargas, 03 de agosto de dos mil seis 2006).
Resolución CREG 108 de 1997. Por la cual se señalan criterios generales sobre
protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios
de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la
facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la
empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.
327
PARTE
III.
TEMÁTICAS
COMPARADAS.
INTERNACIONALES,
EXTRANJERAS
O
LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL
DERECHO INTERNACIONAL.
Ph. D. Natalia Barbero*
Fecha de entrega :
5 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 4 de junio de 2012
RESUMEN**
El artículo trata la protección de los derechos de las mujeres en el ámbito
del Derecho Internacional, esto es, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional.
Se hace una especial referencia a la temática de la trata de personas en particular.
ABSTRACT
This paper studies the rights of women in International Law, that is, in
International Human Rights Law, International Humanitarian Law, and International
Criminal Law. A special reference is made to the topic of human trafficking in
particular.
PALABRAS CLAVES
Derechos humanos de las mujeres. Violencia contra mujeres. Violencia
sexual. Derecho Internacional. Instrumentos internacionales. Trata de personas.
KEY WORDS
Human rights of women. Violence against women. Sexual violence.
International Law. International treaties. Human trafficking.
RÉSUMÉ
*
Ph. D. en Derecho Penal, Universidad de Estudios a Distancia, España. Profesora de Derecho
Penal, de Derecho Penal Internacional y de Derechos Humanos, en el Postgrado de Derecho
Penal de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Derecho Penal Internacional de la
Especialización en Derecho Penal para el Ministerio Público Fiscal, y para la Universidad de
Belgrano. Email: [email protected].
**
Artículo de investigación, producto de un estudio iniciado en el tema en particular a partir de una
serie de conferencias y trabajos compartidos con operadores del Derecho llevadas a cabo a partir
de encuentros organizados por el Consejo Noruego para los Refugiados, con sede en Bogotá,
Colombia, con la participación de la Corporación Humanas, en dos años consecutivos.
329
L'article traite de la protection des droits des femmes dans le domaine du
droit international, à savoir le droit international des droits de l'homme, du droit
international humanitaire et le droit pénal international. Il fait référence particulière
à la question du traffic d’êtres humains en particulier.
MOTS CLÉS
Les droits humains des femmes, la violence contre les femmes, la violence
sexuelle, lu droit international, les instruments internationaux, le traffic des
personnes.
SUMARIO
1. Justificación. 2. Introducción. 3. Objetivos. 3.1. Objetivo general. 3.2.
Objetivos específicos. 4. Desarrollo. 4.1. La violencia contra mujeres. 5. La
protección de las mujeres en el DIDH. 6. La protección de las mujeres en el DIH.
6.1. Protección general. 6.2. Protección específica de mujeres y contra la violencia
sexual. 6.3. Infracciones graves. 7. Lineamientos en el derecho internacional de
los refugiados y de los desplazados. 8. Derecho penal internacional. 8.1. Crímenes
contra la humanidad. 8.2. Crímenes de guerra. 9. Normas internacionales
obligatorias en el ámbito interno. 10. La posición de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. 11. Casos judiciales de delitos sexuales sistemáticos: el caso
Argentino. 11.1. Juicio a la junta militar argentina. 11.2. Casos judiciales
posteriores 12. Especial referencia al tema de la trata de mujeres. 13.
Conclusiones. 14. Referencias bibliográficas.
METODOLOGÍA
El presente trabajo es descriptivo y analítico. Se ha seguido una metodología
de estudio y análisis de la evolución internacional sobre la temática, en particular,
con base en los informes y trabajos de las organizaciones internacionales.
Asimismo, se han estudiado de manera comparada los trabajos previos realizados
a nivel doctrina, combinado con el estudio de los principales casos
interamericanos y nacionales sobre el tema de investigación.
1. JUSTIFICACIÓN.
El estudio del tema es de interés histórico y actual. Tras una evolución difícil
y particular de los derechos humanos de la mujer, partiendo desde su primer
reconocimiento hasta su mayor alcance en atención a un grado de vulnerabilidad
especial, se estudia el escenario jurídico internacional sobre el tema. El estudio es
útil sobre todo por la continuidad de situaciones de riesgo, de mayor
vulnerabilidad, y el aumento de contextos de coerción, así como la nueva
ocurrencia de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos en el
contexto nacional e internacional, situaciones en las cuales las mujeres resultan
ser víctimas primeras y la violación de sus derechos resulta ser de singulares
características.
2. INTRODUCCIÓN.
Por "violencia contra la mujer"1 se debe entender todo acto de violencia que
tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la
privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en
la vida privada, e incluida la violencia doméstica, los delitos cometidos por
cuestiones de honor, los crímenes pasionales, la trata de mujeres y niñas, las
prácticas tradicionales nocivas para la mujer, incluida la mutilación genital
femenina, el matrimonio precoz y forzado, el infanticidio de niñas, los actos de
violencia y los asesinatos relacionados con la dote.
Dentro de este amplio marco de violencia, se dan situaciones particulares
que requieren de especial protección, ya desde el Derecho Internacional. La
violación de los derechos humanos de la mujer y la violencia sexen su contra, es
singular desde que suele ocurrir en el contexto de conflictos armados o de
violaciones masivas de derechos humanos, así como en el particular sentido de
los derechos específicos que se ven afectados. Ambos elementos se dan de
manera particularmente singular en el caso de las mujeres, y ello es alcanzado y
cubierto por el Derecho Internacional, en sus diferentes ramas.
3. OBJETIVOS.
3.1. OBJETIVO GENERAL.
Analizar los derechos humanos de la mujer en Derecho Internacional, como
marco normativo obligatorio.
3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Destacar la evolución de los derechos humanos de la mujer.
Identificar los escenarios de mayor vulnerabilidad.
Analizar la protección de los derechos humanos de la mujer en las diferentes
ramas del Derecho Internacional.
4. DESARROLLO.
4.1. La violencia contra mujeres.
Dentro del ámbito de violencia, la violencia sexual contra la mujer se da en
toda sociedad, democrática o no, en tiempos de guerra o en tiempos de paz.
1
Al respecto puede consultar la Resolución 2003/45, 59ª sesión. 23 de abril de 2003 [Comisión de
Derechos Humanos].
331
En el particular ámbito de los conflictos armados, la violencia contra la
mujer en general, que llega al caso de violencia sexual en algunas situaciones,
ocurre en un ciclo que comprende diferentes fases de violencia2.
Durante el conflicto, se da la violencia sexual contra mujeres por parte de
las personas en el poder, soldados, policías y agresores. Se han dado múltiples
casos de “esclavas sexuales”, o incluso “esclavas domésticas” que también eran
sometidas a actos sexuales sin su consentimiento o por la fuerza.
Luego, en caso de escape, durante esta etapa de huida la violencia sexual
continúa ya por parte de delincuentes o policía fronteriza, y llega a casos de trata y
contrabando.
En el país de asilo o refugio, la violencia sexual por parte de las autoridades
puede darse a través de la extorsión, y suele incluir el abuso sexual de niñas
adoptadas y la violencia doméstica, así como la agresión sexual durante la
provisión de recursos: recolección de leña, agua, etc., e incluso mediante
conductas de sexo no consentido a fin de sobrevivir. Se han dado casos de
violencia sexual durante la distribución de ayuda, ocasión en la cual las mujeres
pueden verse obligadas a intercambiar favores sexuales a cambio de recibir
alimentos. Se encuentran, asimismo, expuestas a la violencia sexual por parte de
otros refugiados, de la población local, de los combatientes que actúan en las
cercanías y de las fuerzas de policía o de seguridad del país de asilo.
Finalmente, durante la etapa de repatriación, es posible el abuso sexual de
mujeres y niñas separadas de la familia, nuevamente la agresión sexual por parte
de las personas en el poder, delincuentes o policía.
Ahora bien, en tiempos de paz, la violencia sexual contra mujeres también
está presente. Las estadísticas son alarmantes:
•
•
•
•
•
Una de cada tres mujeres ha vivido o vivirá algún tipo de violencia a lo largo
de su vida.
Una de cada cinco mujeres ha sido o será víctima de violación sexual o su
intento.
El 19% de los problemas de salud que tienen las mujeres de entre 15 y 44
años en los países desarrollados se relacionan con la violencia en el hogar
y las violaciones.
Muchas mujeres sufren acoso sexual en diferentes momentos de su vida.
Entre un 40% y un 50% de mujeres de la Unión Europea lo reportaron en el
lugar de trabajo.
Más del 80% de las víctimas de trata de personas, son mujeres obligadas a
ejercer la prostitución, trabajos forzados o servidumbre3.
2
Ver cuadro completo en PURDIN (1995).
Estos datos fueron tomados del Estudio a Fondo de las Naciones Unidas sobre la Violencia
contra las mujeres.
3
•
•
•
Entre un 16 y un 41% de las mujeres examinadas denunciaron un ataque
físico por parte de una pareja.
Se estima que, en África del Sur, violan a una mujer cada 83 segundos:
solamente uno de cada 20 casos son denunciados ante la policía.
Más de 90 millones de mujeres africanas son víctimas de mutilación genital
(CONFERENCIA INTERAGENCIAL, 2001; p.14).
Estas situaciones de violencia sexual no sólo son cubiertas por las
previsiones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (“DIDH”), sino
que también han recibido un tratamiento particular en otras ramas del Derecho,
tanto en el Derecho Internacional Humanitario (“DIH”), en el Derecho Internacional
de Refugiados y Desplazados, como en el Derecho Penal Internacional (“DPI”).
Del mismo modo, debe ser tratada en el Derecho interno de cada Estado.
5. LA PROTECCIÓN DE LAS MUJERES EN EL DIDH.
Fue necesaria una larga lucha para alcanzar el marco de protección que
existe hoy para las mujeres, de contenido general y específico, universal y
regional4, que busca establecer los derechos humanos básicos y garantizar su
respeto para este particular grupo de personas, “particular” por razones de mayor
vulnerabilidad en ciertos aspectos, en primer lugar, y por razones de respeto al
principio de igualdad y no discriminación, en segundo término.
Los derechos humanos rigen en todo tiempo, en todo ámbito y en toda
región. Los derechos humanos de las mujeres en particular fueron reconocidos en
instrumentos de diversos ámbitos jurídicos y llegaron a entretejer una red de
protección que rige y contiene normas de obligatoria aplicación universal.
En el ámbito de las Naciones Unidas, se trató la vulnerabilidad de la mujer
en la Resolución 1687 de 1972 del Consejo Económico y Social, y en la
Conferencia Mundial sobre la Mujer, en México en 1975.
Ahora bien, de manera específica, recién por la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, los
Estados tienen obligación de poner fin a la discriminación contra las mujeres en el
goce de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
Esta Convención también impone obligaciones a los Estados respecto de
las situaciones específicas de trata, explotación y prostitución de mujeres (Art. 5
de la Convención), lo cual puede darse en tiempos de conflicto armado o en
tiempos de paz.
4
Para ampliar la información relacionada con el tema, puede consultar: (MOREYRA, 2007) y
(ODIO BENÍTEZ, 2004).
333
Luego, en la Conferencia de Nairobi de 1985, se reconoció expresamente la
vulnerabilidad de las mujeres respecto del abuso sexual y la violación en la vida
diaria.
Las niñas tienen además la protección específica dada en general a los
niños en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Dicha protección
debe ser garantizada por los Estados, sin ningún tipo de discriminación, es decir,
para niños y para niñas, y en particular aplica en caso de conflicto armado según
lo dispuesto por el artículo 38 de la Convención (MOREYRA, 2007; p.37).
La Convención sobre los Derechos del Niño también ha previsto la
adopción de medidas dirigidas a la eliminación de la explotación y abuso sexual.
Su artículo 34 dispone: “Los Estados parte se comprometen a proteger al niño en
todas las formas de explotación y abuso sexuales”, y su artículo 35 busca que los
Estados impidan el secuestro, la venta o la trata de niños, tema éste que ha
merecido tratamiento específico que veremos más adelante5.
En 1992, el Comité sobre la Eliminación de Discriminación contra la Mujer,
órgano que monitorea la respectiva Convención, adoptó la Recomendación
General Nº 19 sobre “La violencia contra la mujer”6.
A fines de 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer7, la cual identifica
tres categorías de violencia contra las mujeres: física, sexual y psicológica. Esta
Declaración reconoce en su Preámbulo que las mujeres, en situación de conflicto
armado, son especialmente vulnerables a la violencia, por lo que los gobiernos
deben tomar todas las medidas necesarias para apoyar a las víctimas y castigar a
los perpetradores.
Dice esta Declaración:
“Artículo 1. A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la
mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo
femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida
pública como en la vida privada.
Artículo 2. Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los
siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos:
5
Una protección adicional es conferida por medio del Protocolo Facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño, sobre la venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la
participación de los niños en los conflictos armados, aplicable por supuesto a niñas mujeres.
Ambos instrumentos fueron adoptados en el año 2000 y entraron en vigencia en el año 2002.
6
A/47/38.
7
A/RES/48/104.
a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia,
incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia
relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y
otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia
perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la
explotación;
b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad
en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación
sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata
de mujeres y la prostitución forzada;
c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el
Estado, dondequiera que ocurra”.
El trabajo de Naciones Unidas es fuerte en esta temática. De modo
permanente, el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la mujer
(UNIFEM) trabaja especialmente en la lucha contra la violencia contra mujeres8.
Por su parte, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)9
trabaja en distintas partes del mundo para abordar la violencia hacia las mujeres,
retomando los objetivos de la Campaña del Secretario General de las Naciones
Unidas “Unidos para poner fin a la Violencia contra las Mujeres”10.
Además, la violencia hacia las mujeres es uno de los ejes de trabajo de la
estrategia para la acción del PNUD a nivel global durante el período 2008-2011.
En fin, hoy existe un marco de instrumentos internacionales tanto generales
como específicos que tratan el tema de la violencia contra la mujer. Sin embargo,
la violación de los derechos humanos de la mujer continúa siendo un evento
corriente, y en particular aumenta el flagelo de la violencia y la violencia sexual
contra mujeres.
6. LA PROTECCIÓN DE LAS MUJERES EN EL DIH.
6.1. Protección general.
En el ámbito de los conflictos armados, por medio de una enumeración de
principios básicos (MOREYRA, 2007; p. 27), se dio un marco general que protege
a las mujeres. Son tres estos principios fundamentales:
1) El principio de no discriminación implica que las mismas garantías son
merecidas por todas las personas, sin discriminación, sin distinción de ningún tipo,
en particular, sin distinción de género o sexo. La no discriminación implica
8
La página web de éste fondo es www.unifem.org
Puede ampliar la información de este programa, en www.pnud.org
10
Véase, Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. (2009).
9
335
igualdad11. En los cuatro Convenios de Ginebra y en los dos Protocolos
Adicionales se estipula que las categorías específicas de personas a quienes se
concede protección deben ser “tratadas con humanidad (...) sin distinción
desfavorable basada en el sexo”.
2) El principio de trato humano impone a los beligerantes la obligación de
tratar con humanidad a las personas civiles que se encuentren bajo su poder.
Existen pautas mínimas sobre el trato que las partes en conflicto deben dar a toda
persona que se halle en su poder. Son garantías básicas que son aplicables de
conformidad con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, por el cual están
prohibidos: los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los
suplicios; los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes; entre otras conductas.
3) El principio de protección contra los efectos de las hostilidades obliga a
las partes en un conflicto armado a hacer distinción entre la población civil y los
combatientes, y a no dirigir ataques contra los civiles. Además se prohíben los
ataques indiscriminados, esto es, los ataques que pueden alcanzar indistintamente
a militares y a civiles.
6.2. Protección específica de mujeres y contra la violencia sexual.
Existen disposiciones del DIH específicas para la protección de las mujeres,
algunas de las cuales se pueden relacionar con la protección contra la violencia
sexual en algunas de sus formas.
La IV Convención de La Haya de 1907 referida a las Leyes y Costumbres
de la Guerra Terrestre, considerada Derecho Internacional consuetudinario, prevé
en su artículo 46 la protección al honor y derechos de la familia. Allí podría verse
cubierto el crimen de violación, pero es una prohibición vaga e indirecta contra la
violencia sexual al tipificarla como una violación "al honor familiar". Tal artículo es
neutral en lo que concierne al género y se aplica tanto a hombres como a mujeres
que resultan víctimas de violencia sexual en conflictos armados.
Ya desde 1907, con la adopción de la cláusula Martens en el preámbulo de
la IV Convención de La Haya, la comunidad internacional ha reconocido que, en
todo tipo de conflicto, tanto las poblaciones como los beligerantes permanecen
bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes, por las leyes
de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.
Por otra parte, en el Derecho de Ginebra encontramos un marco específico
de protección:
11
Véase sobre la igualdad de género y derechos humanos, Desafíos para la Igualdad de Género
en la Argentina, Estrategia del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, p. 16 y ss.
El I Convenio de Ginebra, en su art. 12, protege las mujeres que son
miembros de fuerzas armadas, que resulten heridas o enfermas en conflictos
armados. Dice que “Serán tratados y asistidos con humanidad por la Parte en
conflicto que los tenga en su poder, sin distinción alguna de índole desfavorable
basada en el sexo (…). Está estrictamente prohibido todo atentado contra su vida
y su persona (…) Se tratará a las mujeres con todas las consideraciones debidas
a su sexo”.
El II Convenio de Ginebra, en su art. 12, prevé una disposición similar que
cubre la situación de las víctimas de naufragio.
El III Convenio de Ginebra, en su art. 14 sobre el respeto a prisioneros,
dice: “Los prisioneros de guerra tienen derecho, en todas las circunstancias, al
respeto de su persona y de su honor. Las mujeres deben ser tratadas con todas
las consideraciones debidas a su sexo y, en todo caso, se beneficiarán de un trato
tan favorable como el que reciban los hombres (…)”.
Y el IV Convenio de Ginebra, en su art. 16, prevé: “Los heridos y los
enfermos, así como los inválidos y las mujeres encintas, serán objeto de
protección y de respeto particulares (…)”.
También, el art. 27 del IV Convenio de Ginebra dispone: “Las mujeres serán
especialmente protegidas contra todo atentado a su honor y, en particular, contra
la violación, la prostitución forzada y todo atentado a su pudor”.
Los actos contra los cuales las mujeres están protegidas por este artículo
están y permanecen prohibidos en todos los lugares y en todas las circunstancias,
y las mujeres cualquiera sea su nacionalidad, raza, creencias religiosas, edad,
estado civil o condición social tienen el derecho a ser respetadas.
Otras disposiciones presentes en los Protocolos Adicionales son:
Artículo 75.2.b del Protocolo Adicional I de 1977: “Están y quedarán
prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por
agentes civiles o militares: b) los atentados contra la dignidad personal, en
especial los tratos humillantes y degradantes, la prostitución forzada y cualquier
otra forma de atentado al pudor”.
Artículo 76.1 del Protocolo Adicional I de 1977: “Las mujeres serán objeto
de un respeto especial y protegidas en particular contra la violación, la prostitución
forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor”12.
12
El art. 27 del IV Convenio de Ginebra no evitó la violación de un número significativo de mujeres
en Bangladesh en 1971, por ejemplo. Esta fue una de las razones por las cuales los autores del
Protocolo Adicional I consideraron necesario repetir en el art. 76, párrafo 1, los contenidos del art.
27. El art. 76 del PAI representa un avance en el DIH si se lo compara con el art. 27, párrafo 2, del
IV Convenio de Ginebra, desde que amplía el círculo de beneficiarios y también constituye una
337
Artículo 4.2.e del Protocolo Adicional II de 1977: “Sin perjuicio del carácter
general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo
tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere en el párrafo 113: e) los
atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y
degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de
atentado al pudor”.
De este modo en el DIH se advierte cierta protección contra la violencia
contra mujeres en situación de conflicto en sus diferentes formas. En cambio, en
normativa específica como la Declaración de 1974 sobre la Protección de Mujeres
y Niños en Emergencias y Conflictos Armados, se omite toda referencia explícita a
la violencia sexual.
6.3. Infracciones graves.
En el Derecho de Ginebra se tipifican “infracciones graves”14, ante las
cuales los Estados tienen deberes de persecución y castigo, o extradición. Tales
infracciones son: el homicidio intencional; la tortura o tratos inhumanos; los
experimentos biológicos; causar deliberadamente grandes sufrimientos; atentar
gravemente contra la integridad física o la salud; entre otras.
Las disposiciones que se refieren a las infracciones graves de los
Convenios de Ginebra han alcanzado el status de normas de Derecho
Internacional consuetudinario y algunas incluso el carácter de normas de ius
cogens, esto es, el carácter de normas fundamentales, no derogables ni
excepcionables por los Estados.
Las disposiciones de los Convenios de Ginebra sobre infracciones graves
buscan proteger “aquellas personas que, en cualquier momento y de la manera
que sea, estén, en caso de conflicto armado o de ocupación, en poder de una
Parte en un conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas”
(artículo 4 del IV Convenio de Ginebra).
Pero la “violencia sexual” no está expresamente enumerada como una
infracción grave. Se la puede considerar comprendida dentro de otras categorías,
tales como las infracciones de “causar deliberadamente grandes sufrimientos o
atentar gravemente contra la integridad física o la salud” y “tortura o tratos
inhumanos”15.
sustancial extensión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que no contiene
disposiciones específicas de protección a las mujeres.
13
Se refiere a todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan
dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad. Art. 4.1., Protocolo Adicional II de
1977.
14
Art. 50 del I Convenio de Ginebra, art. 51 del II Convenio de Ginebra, art. 130 del III Convenio de
Ginebra, art. 147 del IV Convenio de Ginebra.
15
Art. 147 del IV Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempos de guerra.
7. LINEAMIENTOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS
Y DE LOS DESPLAZADOS.
Las líneas directrices referidas a la protección de mujeres y niños
refugiados, lo atinente a su salud reproductiva, y a la violencia sexual, formuladas
predominantemente por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (“ACNUR”)16 en los últimos 20 años, han conducido a la expansión de
la protección de mujeres y niñas en este contexto (MOREYRA,2007; p. 43).
Por su parte, están los desplazados internos (entre ellos, gran cantidad de
mujeres), quienes tienen las mismas necesidades que los refugiados en materia
de protección, pero no estaban amparados por la Convención de 1951, ni por el
Estatuto del ACNUR, pues permanecen dentro de su país.
Si los desplazados están en un Estado que participa en un conflicto
armado, se los considerará como “civiles” y, como tales, tendrán derecho a la
protección que se les confiere a las personas civiles en general (MOREYRA, 2007;
p.45-47).
Hoy ya se los considera internacionalmente protegidos en igualdad de trato
que los refugiados. El Representante Especial de las Naciones Unidas ha
difundido los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, los cuales
recogen los lineamientos de protección internacional aplicados a los desplazados
internos. Fueron presentados a la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas en Abril de 199817. Los principios no generan una obligación
legal, sino que constituyen “recomendaciones”, pero buscan la protección de los
desplazados en general y sugieren medidas a tomar por los Estados.
8. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
8.1. Crímenes contra la humanidad.
En el particular ámbito del DPI, la violencia sexual en varias de sus formas
fue tipificada como delito en el Estatuto de Roma de 1998, como “crimen contra la
humanidad”.
El art. 7.1.g. del Estatuto considera crimen contra la humanidad los casos
de: “Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable”.
Siempre tienen que cumplir con los requisitos del elemento de contexto
común a todos los crímenes contra la humanidad, es decir, ser “parte de un
16
El ACNUR desarrolló guías sobre la protección de mujeres refugiadas en el año 1991 y sobre la
prevención y respuesta a la violencia contra refugiados en 1995.
17
E/CN.4/1998/53/Add.2, del 11 de febrero de 1998.
339
ataque generalizado o sistemático contra una población civil” (Art. 7.1. del Estatuto
de Roma).
La tipificación de la violación como crimen autónomo, ya no vinculado a las
ideas de dignidad y honor de la mujer o de la familia, constituye un gran avance
que independiza al delito y lo coloca en la situación jurídica que le corresponde.
Los Elementos de los crímenes definen la violación de una manera amplia y
avanzada. Se requiere que el autor haya invadido el cuerpo de una persona
mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que
fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual
o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo; que
la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o
mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la
detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona
incapaz de dar su libre consentimiento (…)” (Art. 7.1) g)1, Elementos de los
Crímenes).
Se aclara que no es necesario probar un especial ánimo lascivo; y el sujeto
pasivo de la violación puede ser tanto el hombre como la mujer, al utilizarse el
término “invasión” en un sentido neutro. Además, una persona es incapaz de dar
su libre consentimiento si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida a
la edad, lo que convierte en violación todo acceso carnal con niños cuyo
consentimiento no pueda considerarse válido, aunque no se concreta una edad,
que deberá ser decidida por el tribunal, o incapaces cuyo consentimiento
igualmente no pueda ser considerado válido (GIL GIL, 2010).
La esclavitud sexual es una forma de esclavitud. Se exige que el autor
haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más
personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o todos
ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad; y que el autor
haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza
sexual (Art. 7.1) g)2, Elementos de los Crímenes).
La prostitución forzada requiere que el autor haya hecho que una o más
personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual por la fuerza, o
mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el
temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el
abuso de poder contra esa o esas personas u otra persona, o aprovechando un
entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre
consentimiento. Y a su vez el autor u otra persona debe haber obtenido, o debe
esperar obtener, ventajas pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de
naturaleza sexual o en relación con ellos (Art. 7.1) g)3, Elementos de los
Crímenes).
Por embarazo forzado se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a
la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del
Derecho internacional, como por ejemplo el mantenimiento forzado de un
embarazo con el fin de utilizar los fetos o lo niños en experimentos. La comisión de
este delito presupone la comisión previa por el mismo u otro sujeto de un delito de
violación que dé lugar a un embarazo (Art. 7.2.f), Estatuto de Roma; Art. 7.1) g)4,
Elementos de los Crímenes).
La esterilización forzada, ya perpetrada por los nazis para conseguir la
llamada “limpieza étnica” y juzgada por los tribunales americanos de ocupación
(GIL GIL, 2010)18, desde su inclusión en el Estatuto de Roma exige que el autor
haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción biológica,
pero ello no incluye las medidas de control de la natalidad que no tengan un efecto
permanente en la práctica (Nota 19, Elementos de los Crímenes ). Además, la
conducta no debe haber tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de
la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento, y se
entiende que “libre consentimiento” no incluye el consentimiento obtenido
mediante engaño (Nota 20, Elementos de los Crímenes).
Finalmente, el Estatuto prevé una cláusula genérica final por la cual tipifica
como crimen contra la humanidad cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable, sin preverse mayores precisiones en la figura. Sólo se
aclara que se trata del caso de aquel autor que haya realizado un acto de
naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas
personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la
amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la
violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder,
contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de
coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.
La “gravedad” será “comparable” cuando sea similar a la de los demás crímenes
del artículo 7 1) g) del Estatuto (Art. 7.1) g)6, Elementos de los Crímenes).
El término “violencia” se emplea en un sentido amplio, incluye violencia
física, psíquica o moral, equivalente así a la falta de consentimiento. Esto
comprende los actos de naturaleza sexual realizados sin uso ni amenaza de la
fuerza en los que autor aprovecha la incapacidad de la víctima, bien sea por una
minusvalía física o mental o por su edad.
Sin perjuicio de la estimada intención que puede haber existido en los
redactores del Estatuto de Roma al incluir esta cláusula genérica, por la cual
seguramente se intentó dejar cubierta la protección de otras prácticas sexuales
aberrantes de igual magnitud que no estuvieran expresamente receptadas por la
18
United States v. Brandt, case 1, (“The Medical Case”), en Trials of War Criminals Before the
Nurenberg Military Tribunals Under Control Council Law No 10, US Government Printing Office,
Washington, 1951, vol. I y II, p. 171.
341
enumeración precedente, es evidente que la disposición contraría el estricto
principio de legalidad que exige que el delito sea redactado de modo preciso,
estricto y cierto, además de que lo sea en forma escrita y previa.
De este modo, es de esperar que los siguientes instrumentos penales
internacionales, y en particular podría darse aquí a través de una enmienda futura
del texto del Estatuto, se dediquen a acotar estas cláusulas genéricas no
deseadas, cumpliendo así con las exigencias derivadas del principio de legalidad
estricto que, a mi modo de ver, debe regir en DPI.
Se suma a estas conductas específicas de violencia sexual, una especie del
delito de persecución por motivos de género.
El crimen de persecución se regula en el apartado h) del art. 7 del Estatuto
de Roma que prevé como crimen contra la humanidad la: “Persecución de un
grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u
otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente
párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte”. Y agrega el
Estatuto:
“g) Por ‘persecución’ se entenderá la privación intencional y grave de
derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de
la identidad del grupo o de la colectividad”19.
8.2. Crímenes de guerra.
Gracias a la labor del DIH, se llegó luego a la tipificación específica de los
crímenes de guerra en el ámbito del DPI.
Así, el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional define como
crímenes de guerra a las infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949 y a otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en
los conflictos armados internacionales.
Como “crímenes de guerra” se encuentran las ofensas basadas
específicamente en el género, como “cometer actos de violación, esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo forzado (...) esterilización forzada y
cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una infracción grave de los
Convenios de Ginebra” (art. 8.2.b.xxii).
También es incluido como crimen de guerra “cometer ultrajes contra la
dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes” (art.
8.2.b.xxi).
19
Ver también Art. 7.1) h), Elementos de los Crímenes.
Es destacable el debate llevado a cabo en la Sesión de la Comisión
Preparatoria, en el cual los delegados rechazaron ubicar a la violación y a la
violencia sexual bajo la categoría de “tratos humillantes y degradantes”, para
ponerla al amparo de infracciones graves.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, el Estatuto
de Roma define como crímenes de guerra a las violaciones graves del artículo 3
común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949. Así se
incluyen “los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos
humillantes y degradantes” (art. 8.2.c.ii). En estos conflictos, los siguientes actos
quedan comprendidos dentro de la competencia material de la Corte Penal
Internacional: “cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado (...) esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia
sexual que constituya una infracción grave del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra” (art. 8.2.e.vi).
La prostitución forzada y el embarazo forzado, del mismo modo que se
definen como crímenes contra la humanidad, también son incluidos en el listado
de crímenes de guerra junto con la violación y la esclavitud sexual.
La distinción entre un mismo acto constitutivo de crimen de guerra o de
crimen contra la humanidad no está ya en el carácter del sujeto pasivo -si es civil o
combatiente-, sino en que los crímenes contra la humanidad se pueden dar tanto
en tiempos de paz como de conflicto armado, pero siempre tienen que darse en el
marco de un “ataque” sistemático o generalizado.
Por el contrario, un crimen de guerra puede ser puntual y aislado sin ser
parte de un “ataque” propiamente dicho (con todos los elementos específicos que
este término conlleva), aunque debe ser parte de un “plan” o “política”, o de una
comisión en gran escala de este tipo de crímenes20.
9. NORMAS INTERNACIONALES OBLIGATORIAS EN EL ÁMBITO INTERNO.
Todos los países firmantes de los tratados internacionales de derechos
humanos, entre ellos, las declaraciones y convenciones que protegen a la mujer,
así como los participantes de las conferencias internacionales y aquellos países
abarcados por trabajos del Relator Especial, deben cumplir con la normativa y las
directrices internacionales sobre el tema en el ámbito interno, porque a ello se
comprometen al firmar tales declaraciones y convenciones.
20
En definitiva, la diferencia en este punto se vuelve sutil, ya que no se exige ataque, pero se exige
plan o política o comisión en gran escala, contexto éste que casi equipara las exigencias del
“ataque” presente en los crímenes contra la humanidad. Véase el art. 7.2.a) del Estatuto de Roma:
“Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la
comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad
con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa
política (…)”.
343
Así, deben reformar y adaptar sus legislaciones internas a fin de
compatibilizar la normativa local con la normativa internacional. Pero además,
deben perseguir a los responsables penales y evitar toda situación de impunidad,
como podría darse por medio de amnistías, indultos, prescripción, caducidad,
entre otros escenarios jurídicos en principio “legítimos”.
Si el Estado no cumple, si no adapta su legislación o no juzga a los
responsables, cualquier otro Estado podrá suplirlo y hacerlo en su lugar, con base
en el principio de justicia universal y otros principios de aplicación extraterritorial
de la ley interna. Incluso la Corte Penal Internacional podrá intervenir si se dan los
requisitos de competencia y admisibilidad previstos por el Estatuto de Roma21.
10. LA POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS.
El caso del Penal Miguel Castro Castro marca un antes y un después en la
protección de los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos. El Tribunal regional hace una cuidadosa
aplicación de las normas generales y específicas, y se apoya en la evolucionada
jurisprudencia internacional, teniendo especial consideración de las mujeres
víctimas (CASAS & BERTERAME, 2008; p. 176).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya había asignado a la
violación el carácter de tortura en los Casos Raquel Martín de Mejía c. Perú22 y en
el Caso Ana Beatriz y Celia González Pérez c. México23, entre otros.
En el caso del Penal Miguel Castro Castro, que trató de un ataque masivo y
sistemático perpetrado contra personas privadas de su libertad en una
dependencia penitenciaria estatal, la Corte Interamericana sostiene por primera
vez que la violación de una mujer y la violencia sexual contra ella ejercida
constituyen tortura y, por tanto, un delito de lesa humanidad. Las consecuencias
de esta afirmación son contundentes y se derivan de los caracteres esenciales de
dicha clase de crímenes: inderogabilidad e inadmistiabilidad; responsabilidad
individual; retroactividad y paralela imprescriptibilidad del crimen y, por último, en
lo que respecta al ámbito espacial, la jurisdicción universal.
Por tanto, los Estados en general serán responsables por toda situación de
violencia hacia la mujer que no eviten o persigan debidamente.
11. CASOS JUDICIALES DE DELITOS SEXUALES SISTEMÁTICOS: EL CASO
ARGENTINO.
11.1. Juicio a la Junta Militar argentina
21
Ver Arts. 12, 13, 17 y siguientes del Estatuto de Roma.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso N° 10.970, del 01/03/96.
23
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso N° 11.565, del 04/04/01.
22
Durante la dictadura militar argentina ocurrida entre 1976 y 1983, se han
cometido actos de violencia contra mujeres, y particularmente de violencia sexual.
En el Juicio a la Junta Militar argentina no se condenó por esta clase de delitos.
A partir de 2005, tras la nulidad de las leyes de punto final y obediencia
debida24, y la declaración de inconstitucionalidad de los indultos25, se han
reabierto las causas judiciales contra todos los militares que fueran procesados y
condenados (indultados) e incluso contra aquéllos que nunca fueron juzgados. En
todas ellas se ha omitido imputación expresa de delitos de violencia sexual contra
mujeres y sólo se han referido situaciones de vejaciones a modo de contexto.
Las violaciones y el abuso sexual cometidas durante la última dictadura
militar comenzaron a ser tratados como delitos de lesa humanidad recién en el
año 2010, ya que previamente fueron considerados hechos eventuales y, al no ser
parte de un plan sistemático, la Justicia los consideró prescriptos.
11.2. Casos judiciales posteriores
El primer fallo en establecer la violación (como tortura) como delito de lesa
humanidad, por tanto imprescriptible, fue dictado en abril de 2010 por el Tribunal
Oral Federal de Santa Fe, que condenó a 11 años de prisión a Horacio Américo
Barcos, un agente civil de Inteligencia de esa provincia. En la sentencia, los jueces
consideraron que la violencia sexual que ejerció el represor también constituye
una forma más de tormentos y, por ende, es un crimen contra la humanidad. Se
dijo:
“Lo constituyen (los tormentos) los abusos sexuales y la violación sufrida
por la víctima durante su cautiverio (…). Consideramos que la violencia sexual
soportada por las víctimas de estos aberrantes crímenes, también constituye una
forma más de tormentos, y por ende corresponde encuadrar tales hechos en dicha
figura penal, constitutiva de crímenes contra la humanidad”26.
24
CSJN. Causa Nº 17.768, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”,
Sentencia del 14 de junio de 2005. Ver análisis de las leyes de punto final y obediencia debida en
AMBOS, K. (1999, p. 175-182 y p. 275-278). Ver sobre el tema, (SABELLI y SANTIAGO (h.), 2008,
pp. 105-154).
25
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno, por fallo del
25/04/07, resolvió declarar la inconstitucionalidad parcial del Decreto Nro. 2741/90 del Poder
Ejecutivo Nacional, en cuanto indultó las penas impuestas en la causa 13/84 a Jorge Rafael Videla
y a Eduardo Emilio Massera (arts. 29, 75 inciso 22º y 95 inciso 5 de la Constitución Nacional), y
remitió las actuaciones al Juzgado Nacional de Ejecución Penal correspondiente con el objeto de
que, de acuerdo con la ley 24.660, se continúe con la ejecución de la pena privativa de la libertad
que se le impuso a Videla y Massera. La Cámara Nacional de Casación Penal (Sala II) resolvió en
igual sentido en C. 5920, "Mazzeo, Julio L. y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad", el
15/09/2006. En igual sentido, CSJN, 13/7/2007.
26
Tribunal Oral Federal de Santa Fe. Sentencia N° 08/10, del 19 de abril de 2010, “BARCOS,
Horacio Américo S/ Inf. art. 144 bis inc. 1°, 142 inc. 1°, 144 ter. 2do. Párrafo y 55 del C.P.”, Expte.
N° 43/08. Considerando 3-a).
345
El fallo Barcos fue seguido por otro en Mar del Plata (Provincia de Buenos
Aires), donde la Justicia condenó a prisión perpetua al ex subjefe de la Base
Aérea local, Gregorio Rafael Molina, por homicidio agravado, violaciones
reiteradas agravadas, privación ilegítima de la libertad y tormentos agravados. En
el caso del delito de violación se lo condenó a Molina en calidad de autor.
En lo principal, se dijo:
“Era habitual que las mujeres ilegalmente detenidas en los centros
clandestinos de detención fuesen sometidas sexualmente por sus captores o
guardianes. Los agresores, al llevar adelante estas aberrantes prácticas sexuales,
contaban con la impunidad que traía aparejada el silencio de las víctimas quienes
por miedo, prejuicio o vergüenza se negaban a denunciar las vejaciones o
sometimientos de índole sexual sufridos, constituyendo durante mucho tiempo un
‘secreto a voces’”.
“(…) La jurisprudencia internacional es unánime en sostener que los delitos
de violación y violencia sexual cometidos contra mujeres en época de guerra o
conflicto interno en un país constituyen delitos de lesa humanidad. En esta
dirección se han expedido los Tribunales Internacionales creados para Juzgar los
crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda. El Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional menciona específicamente la violación, la esclavitud
sexual, la prostitución forzada y la esterilización forzosa, cuando se cometan en
tiempo de guerra o conflicto armado, como crímenes contra la humanidad”.
“La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido en el caso “Aydin
vs. Turkey” que “la violación de una persona detenida por un agente del Estado
debe considerarse como una forma especialmente grave y aberrante de
tratamiento cruel, dada la facilidad con la cual el agresor puede explotar la
vulnerabilidad y el debilitamiento de la resistencia de su víctima. Además la
violación deja profundas huellas psicológicas en la víctima que no pasan con el
tiempo como otras formas de violencia física y mental. (Corte Europea de
Derechos Humanos, “Caso Aydin vs. Turkey” (57/1996/676/866), sentencia del 25
de septiembre de 1997)”.
“Configura un importante precedente en este tema la sentencia dictada el
25 de noviembre de 2006 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso del Penal Miguel Castro Castro en la cual, por primera vez, le asigna a la
violación de una mujer por parte de un miembro de las fuerzas de seguridad del
Estado la categoría de crimen de lesa humanidad:
‘La Corte reconoce que la violación sexual de una detenida por un agente
del Estado es un acto especialmente grave y reprobable, tomando en cuenta la
vulnerabilidad de la víctima y el abuso de poder que despliega el agente.
Asimismo, la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que
puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que
deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente
superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras
experiencias traumáticas’”.
“(…) La violencia sexual contra la mujer tiene consecuencias físicas,
emocionales y psicológicas devastadoras para ella, que se ven agravadas en los
casos de mujeres detenidas”.
“Concluye entonces el Tribunal que una violación por sus efectos constituye
tortura y “las muertes y torturas cometidas contra las víctimas de este caso por
agentes estatales … constituyen crímenes de lesa humanidad… (CIDH, “Caso
Penal Miguel Castro Castro vs. Perú” sentencia del 25 de noviembre de 2006,
párrafos 311, 313 y 404)”.
“En base a todo lo precedentemente expuesto, interpreta el Tribunal que las
violaciones sexuales cometidas por Gregorio Rafael Molina en perjuicio de las
sras. Carmen Ledda Barreiro y Marta Haydée García durante su cautiverio en el
Centro Clandestino de Detención “La Cueva” constituyen sin ningún lugar a dudas
delitos de lesa humanidad”27.
Luego siguió la causa ante la Justicia de Mendoza, por los hechos ocurridos
entre 1975 y 1979 en el Centro Clandestino de Detención y Torturas, denominado
Departamento de Informaciones de Policía de Mendoza, ubicado en el Palacio
Policial, en la cual se imputan cargos de violencia sexual.
Las tres víctimas principales, Rosa del Carmen Gómez, Silvia Ontivero y
Luz Faingold, relataron haber sido violadas durante su permanencia en el D2. Las
violaciones fueron reiteradas, sistemáticas y ejercidas por varios sujetos.
Se han presentado como querellantes en esta causa el Movimiento
Ecuménico por los Derechos Humanos, el gobierno provincial y la Secretaría de
Derechos Humanos de la Nación.
Los abogados presentados por el MEDH, Pablo Gabriel Salinas y Viviana
Beigel, explican que los Centros Clandestinos de Detención y Tortura formaron
parte de la estructura de la represión, aún con anterioridad al golpe militar del 24
de marzo de 1976. Las torturas físicas y psicológicas se practicaban
sistemáticamente sobre todos y cada uno de los detenidos. En este contexto, las
violaciones a las mujeres detenidas fueron otra forma de tortura utilizada en los
Centros Clandestinos tanto para quienes las padecían como para las demás
personas secuestradas en el lugar, que se veían obligadas a tomar conocimiento
de estos hechos aberrantes sin poder evitarlos.
Los imputados en esta causa integraban el personal policial que se
desempeñaba en el D2 en contacto con los secuestrados. Incluso se investiga la
actuación de los médicos que asistían a las secuestradas en el D-2 y que trataban
los embarazos y los abortos a causa de las violaciones.
Pero el delito sigue siendo considerado “tortura” como crimen de lesa
humanidad”, no violencia sexual -en ninguna de sus formas.
27
Tribunal Oral Federal de Mar del Plata. Causa Nº 2086 y su acumulada Nº 2277, junio de 2010.
Considerando 1.2.
347
Recién se habla de la violencia sexual como crimen de lesa humanidad per
se en la causa ARSENALES28, en la cual se ha decretado el procesamiento de los
imputados29 por los delitos de violación sexual y abuso deshonesto, habiéndose
probado que tales delitos fueron cometidos en forma sistemática en el marco del
plan de represión vigente en el país entre 1975 y 1983.
En conclusión, son pocas las causas en las que se han investigado los
hechos de violencia sexual contra mujeres como crímenes de lesa humanidad
cometidos en el marco de los hechos ocurridos durante la última dictadura militar
en Argentina. En aquellas causas en las cuales se han juzgado, se los ha tratado
como tortura, no como violencia sexual o delito sexual como crimen de lesa
humanidad per se. Quedan dos procesos en trámite a la fecha en los cuales se
intenta una acusación por el delito en sí, en forma autónoma.
12. ESPECIAL REFERENCIA AL TEMA DE LA TRATA DE MUJERES30.
La violencia sexual contra mujeres tiene relación directa con un particular
delito que excede las conductas que encuadran dentro de las figuras de violencia
sexual. Entramos así a la figura de la trata de personas. Se han identificado
diferentes finalidades en la trata de mujeres, que constituyen “formas” de este
delito (RED REGIONAL DE ORGANIZACIONES CIVILES PARA LAS
MIGRACIONES, 2003; ap.I). Todas ellas coinciden en un fin común de
explotación:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Explotación para la prostitución
Turismo sexual
Pornografía infantil
Prostitución de menores
Trabajo forzoso
Esclavitud
Prácticas análogas a la esclavitud
Matrimonio servil
Adopción Ilícita
Trata para órganos
Trata para mendigar
Las causas de la trata de mujeres son variadas y se diferencian de un país
a otro (BARBERO, 2009; p. 280); (PHINNEY,
2011; p. 3). Entre ellas
encontramos:
28
Causa ARSENALES MIGUEL DE AZCUÉNAGA CCD S/Secuestros y Desapariciones, Expte. N°
443/84 y conexos.
29
Para ampliar el tema , consultar la Resolución del 27/12/2010.
30
Sobre una aproximación al problema de la trata de personas, sus factores, causas y
consecuencias, la situación y la protección de las víctimas, véase, (BARBERO, 2009, pp. 267-324);
(HAIRABEDIÁN, 2009); (CILLERUELO, 2008; p. 781); entre otros.
•
•
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•
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•
•
•
Pobreza y desempleo
Globalización de la economía
Feminización de la pobreza y de la migración
Estrategias de desarrollo, por ejemplo, el turismo
Situaciones de conflicto armado
Discriminación en razón del género
Leyes y políticas sobre la migración y el trabajo de migrantes
Leyes y políticas sobre prostitución
Corrupción de las autoridades
Alta rentabilidad
Participación del crimen organizado
Prácticas culturales y religiosas
Las consecuencias primarias de la trata de mujeres son los delitos
cometidos por los tratantes. Los tratantes cometen crímenes graves en el proceso
de la trata de personas y especialmente en el sitio de trabajo o en el lugar donde
la víctima es retenida en condiciones de trabajo forzado, servidumbre o prácticas
similares a la esclavitud. Dichos crímenes incluyen lesiones, violación, tortura,
rapto, venta de seres humanos, retención ilegal, asesinato, privación de derechos
laborales y fraude, entre otros (BARBERO, 2009; p. 280); (PHINNEY, 2011; p. 3).
De todo ello, tanto de los delitos colaterales como del delito principal de
trata, resultan víctimas mayormente las mujeres.
En su Resolución 55/25 de 15 de Noviembre de 2000, la Asamblea General
de Naciones Unidas adoptó la Convención Contra la Delincuencia Trasnacional
Organizada, y dos protocolos, entre ellos, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, es el primer
instrumento internacional dedicado en concreto al tema de la trata, y en su artículo
3 queda claramente establecida su definición:
“Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado,
la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de
poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
la servidumbre o la extracción de órganos”.
Las notas interpretativas 63 y 64 del Protocolo aclararon:
“Los trabajos preparatorios deben indicar que la referencia al abuso de una
posición de vulnerabilidad sea entendido como relativo a cualquier situación en la
349
cual la persona involucrada no tiene más alternativa real y aceptable que
someterse al abuso pertinente”.
“Los trabajos preparatorios deben indicar que el Protocolo se ocupe de la
explotación de la prostitución de otros y de otras formas de explotación sexual
únicamente en el contexto de la Trata de Personas. Los términos ‘explotación de
la prostitución de otros’ u ‘otras formas de explotación sexual’ no están definidos
en el Protocolo, lo cual no obra por tanto en perjuicio de cómo los Estados Parte
se ocupan de la prostitución en sus respectivas leyes domésticas”.
Así, el Protocolo contiene la primera definición internacional de trata de
personas. Se da una aproximación a la trata diferente a la contenida en la
Convención de 1949, la cual solamente se centraba en la prostitución y
consideraba que todo tipo de prostitución, fuere voluntaria o forzada, constituía
trata.
El Protocolo reconoce la existencia de la prostitución voluntaria y la
prostitución forzada. Intencionalmente evita definir la frase ‘explotación de la
prostitución de otros u otras formas de explotación sexual’ porque los delegados
no pudieron ponerse de acuerdo sobre un significado común. Todos los delegados
convinieron que la participación involuntaria u obligada en la prostitución
constituiría trata, pero la mayoría de los gobiernos rechazó la idea de que la
participación voluntaria y no coercitiva de adultos en la prostitución constituye
trata.
De esta manera, el Protocolo contra la trata de personas le permite
expresamente a los Estados concentrarse únicamente en la prostitución forzada y
otros delitos que involucran la fuerza o la coerción y no les exige considerar todo
tipo de participación adulta en prostitución como trata (RAYMOND, 2001).
En cuanto a las otras finalidades de la trata, es decir, “los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre”, se trata de conceptos que están ya internacionalmente definidos31 –
31
La esclavitud está definida en el Art. 1 de la Convención de Ginebra sobre la Esclavitud de 1926:
“1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del
derecho de propiedad o algunos de ellos. 2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura,
adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o
cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o
de transporte de esclavos”. Por su parte, la servidumbre debe ser distinguida de la esclavitud en
cuanto a la función o servicio abusivo o coactivo que desarrolla el sujeto pasivo en aquélla, para lo
cual no se exige que se ejerzan atributos del derecho de propiedad sobre su persona. La
Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las
Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud define casos particulares de servidumbre: la
servidumbre por deudas (“el estado o condición que resulta del hecho de que un deudor se haya
comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad,
como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican
al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios”); y,
la servidumbre de la gleba (“la condición de la persona obligada por la ley, por la costumbre o por
incluso la extracción de órganos tiene su régimen jurídico propio –y tales
definiciones pueden ser incorporadas de modo directo dentro de la legislación
interna de cada Estado parte. Ahora bien, toda vez que la “explotación de la
prostitución de otros u otras formas de explotación sexual” no está definida
internacionalmente, los gobiernos tendrán que desarrollar definiciones claras para
sus códigos penales.
También el Protocolo estipula la irrelevancia del consentimiento de la
víctima. Dice en su artículo 3:
“El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma
de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del
presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de
los medios enunciados en dicho apartado”.
Al respecto, la nota interpretativa 68 aclaró:
“Los trabajos preparatorios deben indicar que el subparágrafo (b) no debe a
su vez ser interpretado como si impusiera alguna restricción sobre el derecho de
las personas acusadas a una defensa completa y a la presunción de inocencia.
También deben indicar que el subparágrafo no debe ser interpretado como la
imposición de la carga de presentación de pruebas sobre la víctima. Como en
cualquier caso criminal, la carga de presentación de pruebas se encuentra en el
Estado o procesador público, en concordancia con la ley doméstica (...)”.
Así, quedó claramente definida la trata, siendo la única diferencia entre la
trata de mayores y la de niños aquélla dada por la innecesaridad de utilización de
alguno de los medios típicos en la segunda.
un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta,
mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su
condición”). Sobre las prácticas análogas, la Convención ha previsto algunas situaciones que
pueden configurar condiciones análogas a la esclavitud, o análogas a la servidumbre, es decir,
alguna situación en que no sea principal elemento la propiedad ni la prestación de servicios, y en la
cual una persona no es capaz de autodeterminarse respecto de su condición de vida toda vez que
se haya sometida a la potestad de hecho de otro. Se dan los siguientes casos: “a) Una mujer, sin
que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una
contrapartida de dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier
otra persona o grupo de personas; b) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen
el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera; c) La mujer, a la muerte de su
marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona;
d) Un niño o un joven menor de 18
años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante
remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del
joven”. Finalmente, a fin de definir los trabajos forzados, se recurre al Convenio sobre Trabajo
Forzoso de la Organización Internacional del Trabajo, y se lo define como todo trabajo o servicio
exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se
ofrece voluntariamente, excluyéndose las tareas prestadas en el marco del servicio militar, de
obligaciones cívicas como parte de una condena judicial, así como las que se prestasen como
consecuencia de una catástrofe, estrago o amenaza a la vida y existencia de la sociedad (art. 2.2).
351
Además, el Protocolo estipula ciertos principios fundantes (RAYMOND,
2001):
Las personas traficadas, especialmente las mujeres que están en la prostitución y
los niños "trabajadores", ya no serán vistas como delincuentes sino como víctimas
de un delito.
Al tráfico global se le dará una respuesta global. El Protocolo alienta la
cooperación organizada entre la policía, las autoridades de inmigración, los
servicios sociales y las ONG.
Se definen mecanismos de persecución, protección y prevención sobre los cuales
deben basarse las legislaciones nacionales contra la trata y que puede servir para
armonizar las leyes en los diferentes países.
Todas las víctimas de trata están protegidas por este Protocolo, no sólo aquellas
que puedan probar que han sido forzadas (Art 3a y b).
El consentimiento de la víctima de trata es irrelevante (Art 3b).
No es necesario que las víctimas crucen las fronteras por lo que las mujeres y los
niños/as traficados/as dentro de sus países para la prostitución o para trabajos
forzados, también quedan bajo la protección prevista en el artículo 3 de la
Convención.
El elemento clave en todo el proceso de trata es la explotación, más que el cruce
de frontera (Art 3a).
13. CONCLUSIONES.
Como corolario, afirmamos fervientemente que se deben perseguir todos
los actos de violencia contra las mujeres y las niñas y, a este respecto, de
conformidad con la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la
mujer, se exige que se eliminen todas las formas de violencia sexista en la familia,
en la comunidad y dondequiera que sea perpetrada o tolerada por el Estado, y se
pone de manifiesto el deber que tienen los gobiernos de no emplear la violencia
contra la mujer, actuar con la necesaria diligencia para prevenir, investigar y, de
conformidad con la legislación nacional, castigar los actos de violencia contra la
mujer y de adoptar medidas apropiadas y eficaces respecto de los actos de
violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado, por
particulares o por grupos armados o facciones en lucha, y proporcionar a las
víctimas el acceso a unos medios de reparación justos y eficaces y a una
asistencia especializada, incluida la asistencia médica. Esta protección debe
incluir particularmente los casos de trata.
La violencia contra la mujer en todas sus formas constituye una violación de
los derechos y libertades fundamentales de la mujer, y menoscaba o anula su
disfrute de estos derechos y libertades.
Así se debe condenar la violencia contra la mujer cometida tanto en
situaciones de conflicto armado como en tiempos de paz. Y se debe condenar en
todas sus formas, como la violación; la esclavitud sexual; la prostitución, el
embarazo y la esterilización forzados; y toda otra forma de violencia sexual,
incluso la trata y la persecución por motivos de género. Para ello, se debe dar una
respuesta efectiva a estas violaciones de los derechos humanos internacionales y
del derecho humanitario internacional, así como desde el Derecho Penal
Internacional.
Las tareas de prevención, de trato, de organización de los cuerpos de
ayuda y de aquéllos que están en contacto con personas vulnerables, así como la
reforma legislativa por parte de los Estados a nivel interno, la persecución y el
castigo de los responsables, contribuirá en los hechos a una toma de conciencia, y
a un intento de efectiva disminución de la violencia de género de modo
considerable.
14. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
AMBOS, K. (1999). Impunidad y Derecho Penal Internacional. Buenos Aires: AdHoc.
BARBERO, N. (2009). Trata Internacional de Personas, en ALMEIDA DE
TOLEDO, O. A. et al. (Coord.), Repressao Penal e Crime Organizado. San Pablo:
Quarter Latin, p. 267-324.
CASAS, L. J., y, BERTERAME, M. C. (2008). La perspectiva de género en la
aplicación del derecho internacional de los Derechos Humanos: el Caso del Penal
Miguel Castro Castro, Sup. Const. 2008 (octubre), 43-LA LEY 2008-F, 176.
CILLERUELO, A. (2008). Trata de Personas para su Explotación. La Ley 2008-D,
781.
CONFERENCIA INTERAGENCIAL sobre las Lecciones Aprendidas. (2001).
Prevención y Respuesta a la Violencia Sexual y de Género en Situaciones de
Refugiados. 27-29 Marzo de 2001.
GIL GIL, A. (2010). La violación como arma de guerra y su persecución como
crimen internacional.
ARROYO ZAPATERO, L. et al. (Dir.). Piratas, mercenarios, soldados, jueces y
policías: nuevos desafíos del Derecho penal europeo e internacional. Cuenca:
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.
353
HAIRABEDIÁN, M. (2009). Tráfico de Personas. Buenos Aires: Ad Hoc.
MOREYRA, M. J. (2007). Conflictos armados y violencia sexual contra las
mujeres. Buenos Aires: Editores del Puerto.
ODIO BENITEZ, E. (2004). Los Derechos Humanos de las Mujeres, la Justicia
Penal Internacional y una Perspectiva de Género. Ponencia presentada en la
Novena Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe,
CEPAL, México, 9-12 de junio de 2004.
Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. (2009). Podemos vivir sin
violencia. Campaña argentina por la equidad de género y contra la violencia.
PURDIN, S. J. (1995). Violencia sexual contra los refugiados: directrices relativas
a su prevención y respuesta. Ginebra: ACNUR.
PHINNEY, A. (2011). Tráfico de mujeres y niñas/os para la explotación sexual en
las Américas. Programa Mujer, Salud y Desarrollo. Organización Panamericana de
la Salud.
RAYMOND, J. G. (2001). Guía para el nuevo Protocolo de Naciones Unidas sobre
el tráfico de personas. USA: Coalición contra el Tráfico de Mujeres.
RED REGIONAL DE ORGANIZACIONES CIVILES PARA LAS MIGRACIONES.
(2003). La trata y el tráfico de personas en los países de la Conferencia Regional
sobre la Migración, Consideraciones Relacionadas con iniciativas para combatir la
trata y el tráfico. Web: www.crmsv.org.
SABELLI, H. E., y SANTIAGO, A. (h.). (2008) Tiempo, Constitución y Ley Penal.
Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Página web: www.unifem.org
Página web: www.pnud.org
LA ACCIÓN HUMANITARIA COMO COOPERACIÓN AL DESARROLLO, EN EL
CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Mg. Eyder Bolívar Mojica
∗
Fecha de entrega :
22 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 15 de junio de 2012
RESUMEN**
La obligación que tienen los Estados de asistir a las poblaciones en
situación de sufrimiento, ha tenido una revalorización de las cuestiones
humanitarias, esta preocupación por el ser humano y su dignidad, así como la
protección y promoción de los derechos humanos en situaciones de conflicto
armado, se han venido desarrollado especialmente a partir de la segunda mitad
del siglo XX.
Es de señalar que esta obligación es percibida desde la antigüedad, pues la
idea de asistencia humanitaria, de sociedad humanitaria y de intervención
humanitaria, es la evolución paulatina de toma de conciencia ante los horrores de
la guerra y los sufrimientos que a lo largo de la historia se han presentado.
PALABRAS CLAVES
Estados, Cooperación, Asistencia Humanitaria,
Internacional Humanitario, Normatividad, CICR
Conflicto,
Derecho
ABSTRACT
The obligation of States to assist populations in situations of suffering has
had an appreciation of humanitarian issues, this concern for human beings and
their dignity, and the protection and promotion of human rights in situations of
armed conflict, have been developed especially since the second half of the
twentieth century.
Docente Investigador en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, Centro de
Investigaciones Socio-Jurídicas, miembro del grupo de investigaciones Socio-Jurídicas de la USTA
Tunja. Corrector de estilo y par académico Revista Principia Iuris USTA. Mg. en Derechos
Humanos UNLP, Mg. en Relaciones Internacionales UNLP, Esp. en Derecho Penal UBA. Artículo
de investigación científica y tecnóloga. AI [email protected].
El presente artículo hace parte del proyecto de investigación “análisis jurídico del terrorismo
internacional y la lucha contra el terrorismo”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de
la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones
jurídicas y socio jurídicas, vinculado a la línea de investigación “en derechos humanos, derecho
penal y procesal penal”; Método: Análisis Jurídico, analítico y conceptual, tomando como fuentes
directas la doctrina, la jurisprudencia y la normatividad internacional.
∗
∗∗
355
It should be noted that this obligation is perceived since antiquity, as the
idea of humanitarian assistance, humanitarian society and humanitarian
intervention, is the gradual evolution of awareness to the horrors of war and
suffering along the history were presented.
KEYWORDS
States, Cooperation, Humanitarian Aid, Conflict, International Humanitarian
Law, Regulations, CICR
RÉSUMÉ
L'obligation des États à aider les populations en situation de souffrance, a
eu une appréciation des questions humanitaires, cette préoccupation pour les
êtres humains et leur dignité, et la protection et la promotion des droits de l'homme
dans les situations de conflit armé , ont été spécialement développés depuis la
seconde moitié du XXe siècle.
Il est à noter que cette obligation est perçue depuis l'Antiquité, comme l'idée
de l'aide humanitaire, la société humanitaire et l'intervention humanitaire, est
l'évolution progressive de sensibilisation aux horreurs de la guerre et de la
souffrance le long de la l'histoire ont été présentés.
MOTS-CLÉS
États, la coopération, l'aide humanitaire, les conflits, le droit international
humanitaire, Règlement, CICR
SUMARIO
1. METODOLOGÍA 2. JUSTIFICACIÓN 3. INTRODUCCIÓN
ASISTENCIA HUMANITARIA EN EL D. I. H. 5. ASISTENCIA HUMANITARIA
LOS CONVENIOS DE GINEBRA 6. LIBRE ACCESO A LA AYUDA Y A
ASISTENCIA HUMANITARIA; LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER
CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA
4.
EN
LA
7.
1. METODOLOGÍA
En la presente investigación, se utilizó la metodología y las técnicas de
investigación que presentan estrecha relación con el núcleo temático, así se
observa que la estrategia de investigación empleada es la analítica, descriptiva y
conceptual, junto con la metodología cualitativa son fundamentalmente las piezas
claves dentro de esta estructura.
La técnica de análisis de documentos, se aplicó a la información recaudada
de organismos internacionales, asimismo, se empleó la doctrina, la normatividad
existente, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho Internacional y
el Derecho Internacional Humanitario.
2. JUSTIFICACIÓN
En esta investigación se hace un aporte al estudio y conocimiento de la
forma como en el Derecho internacional Humanitario, se trata el tema de la
asistencia así como la cooperación, es por esto que, esta temática se analizó
jurídicamente desde diferentes ópticas a saber: Desde el Derecho Internacional, el
Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En efecto, la investigación esta dirigida no solamente al ámbito
académico, institucional y estatal, sino también ha todas las personas que les
interese profundizar en el conocimiento del tema abordado.
3. INTRODUCCIÓN
Encontramos que todas las civilizaciones han establecido normas para
limitar la violencia, incluso en situación de guerra, pues poner límites a la violencia
es la esencia misma de la civilización. En este sentido, se puede decir que todas
las civilizaciones se han dotado de índole humanitaria. MÜNKLER, (2003, p. 11).
Observamos que, la gran influencia religiosa en algunos pueblos de la
antigüedad, trae consigo cierta normatividad en la guerra con un fuerte carácter
obligatorio. Es considerable tener en cuenta que estas normas se las respetaba
porque se tenía la convicción de que su cumplimiento obedecía a un precepto
divino o inspirado por la divinidad. Sin embargo, el origen religioso de estas
normas también limitaba su ámbito de aplicación: se acataban en un espacio
geográfico determinado, entre pueblos que formaban parte de la misma cultura y
que honraban al mismo dios o a los mismos dioses. BUGNION, (2001, p. 262).
Ahora bien, la base jurídica y el ámbito de aplicación es lo que diferencia a
estas normas del derecho internacional humanitario contemporáneo y las normas
de origen divino: el primero basa su obligatoriedad en el derecho positivo, es decir
en la voluntad de los Estados, que se expresa, principalmente, mediante la
costumbre y mediante tratados y como su obligatoriedad ya no depende del
sustrato religioso, puede tender hacia la universalidad. CICR, derecho
consuetudinario, internacional review of the red cross, (2005, p. 11).
Para avanzar con las ideas, observamos que es una realidad de la guerra,
en vista que ni la vigencia del principio de la prohibición del recurso a la fuerza en
el derecho internacional de nuestros días, ni los esfuerzos colectivos de erradicar
la violencia, han conseguido librar a la humanidad del flagelo de la guerra.
PÉREZ, (2002, p. 41).
4. ASISTENCIA HUMANITARIA EN EL D. I. H.
357
Si bien, la idea de asistencia humanitaria, o de sociedad humanitaria y en
algunos casos de intervención humanitaria no son postulados o términos nuevos,
en razón que se perciben desde antiguo, es de mencionar que la obligación de los
Estados de asistir a las poblaciones en situación de sufrimiento extremo se ha
desarrollado especialmente en las últimas décadas. BUGNION, (2003, p. 60).
Es precisamente en la doctrina revolucionaria del teólogo dominico de
origen español y catedrático Francisco de Vitoria a mediados del Siglo XVI, influida
por un claro referente religioso derivado del cristianismo, donde podemos
encontrar el origen del derecho a la asistencia humanitaria. ABRISKETA, (2004, p.
39).
En Lyon, en 1557, se publicó la primera edición de las Relectiones
Theologicae. Estas Relectiones, versan sobre cuestiones tales como la caridad, y
los deberes del hombre desde que tiene uso de razón, el matrimonio, la potestad
eclesiástica, la potestad del Papa y del Concilio, la potestad civil y finalmente dos
versan sobre los asuntos de los indios y del derecho de la guerra.1 Vitoria expone
los principios generales relativos a la ilicitud de la guerra y establece una serie de
normas que recogen lo que es lícito en la guerra y lo que no lo es.2
Luego, progresivamente hicieron su aparición tratados bilaterales más o
menos elaborados –carteles- que los beligerantes ratificaban a veces después de
la batalla; había, asimismo, reglamentos que los Estados promulgaban para las
respectivas tropas -Código de Lieber-. ABRISKETA, 2004, p. 47; COMITÉ
INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, 2003, p. 6; CICR, OEA, 2007, p. 30.
Ahora bien, en los orígenes de la humanidad se pueden encontrar normas
que tratan de regular la conducta de la guerra, costumbres humanitarias y
prácticas -derivadas de imperativos morales, religiosos, políticos, sociales,
militares y hasta económicos- que exigen que se respete a quien no combate y se
le dé un trato humano.3 Estas normas nacen de la guerra misma -tratados entre
jefes militares o prácticas seguidas por los hombres de armas a lo largo de la
historia- y se convierten en reglas consuetudinarias que reglamentan la guerra.
Son las “leyes, usos y costumbres de la guerra”. PÉREZ, (2002), p. 41;
RODRÍGUEZ, (2002), p. 65.
Esto nos muestra una evolución de las costumbres humanitarias, así vemos
como los usos reglamentaron algunas cuestiones de las hostilidades, el
comportamiento de las fuerzas armadas en campaña, el respeto a las poblaciones
civiles, los poderes del ocupante de territorio enemigo y adoptaron
progresivamente los principios de necesidad -solo está justificado hacer uso de la
cantidad y clase de fuerza necesaria para derrota del enemigo-, humanidad -la
1
De jure belli hispanorum in bárbaros (1539).
El antecedente de Francisco De Vitoria: Idea del Ius Humanitas Societatis en ABRISKETA, 2004,
p. 39.
3
Con el tiempo esto sería la base de los Convenios de Ginebra.
2
detención del objeto de la guerra es compatible con el respeto a los heridos,
enfermos, náufragos, prisioneros y población civil- lealtad y cierto respeto mutuo.
RODRÍGUEZ, (2002, p. 65).
Con estos antecedentes, señalamos que la codificación del derecho
internacional humanitario a nivel universal comenzó en el siglo XIX. Desde
entonces, los Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la amarga
experiencia de la guerra moderna, que mantiene un cuidadoso equilibrio entre las
preocupaciones de carácter humanitario y las exigencias militares de los Estados.
Es por esto que en la misma medida en que ha crecido la comunidad
internacional, aumenta el número de Estados que contribuyen al desarrollo del
derecho internacional humanitario. CHETAIL, (2003, p. 82); PÉREZ, (2002, p. 41);
ABRISKETA, (2004 p. 43); RODRÍGUEZ, (2002, p. 65).
El derecho internacional humanitario, como un derecho de excepción,
constituye el marco normativo del derecho internacional con tendencia a atenuar el
daño ocasionado por un conflicto armado, estableciendo categorías de personas y
bienes protegidos, así como límites a los medios y métodos de guerra.
El derecho internacional humanitario, es el conjunto de normas cuya
finalidad, en tiempo de conflicto armado es, por una parte, proteger a las personas
que no participan, o han dejado de participar, en las hostilidades y, por otra, limitar
los métodos y medios de hacer la guerra. BUGNION, 2001, p. 263; PELLANDINI,
2000, p. 11. Por todo lo anterior el derecho internacional humanitario forma parte
importante del derecho internacional público.
Asimismo, el derecho internacional humanitario está formado por normas
internacionales, de origen convencional o consuetudinario, especialmente
destinadas a solucionar los problemas de índole humanitaria que se derivan
directamente de los conflictos armados de carácter internacional o de carácter no
internacional.
Por lo anterior estas normas limitan por razones humanitarias, el derecho
de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de hacer la guerra de su
elección, en consecuencia protege a las personas y a los bienes afectados o que
pueden verse afectados a raíz de un conflicto. CICR, 2005, p. 11; ABRISKETA,
2004, p. 46; BUGNION, 2001, p. 265; RODRÍGUEZ, 2002, p. 64.
El objetivo esencial del derecho internacional humanitario, no es más que
regular el respeto de la dignidad humana en los conflictos de carácter internacional
o de carácter no internacional. Se basa en el principio de que: “las partes en
conflicto no causarán a su adversario males desproporcionados con respecto al
objetivo de la guerra que es destruir o debilitar el potencial militar del enemigo”.
BUGNION, 2001, p. 264.
Ahora bien, su aplicación es temporal o excepcional, en cuanto solo se
aplica cuando existe un conflicto armado. VALLADARES, 2006, p. 142. Por lo
359
anterior no examina ni toma nota de las causas o motivos que llevaron al conflicto,
asimismo no legítima a la parte que causó el conflicto; el derecho internacional
humanitario, solo busca minimizar los efectos y regular el enfrentamiento bélico.
Por último, sus principios, preceptos y normatividad, tienen un fuerte contenido de
derecho consuetudinario.
En consecuencia clarificamos ciertos conceptos, así encontramos que, el
derecho internacional humanitario o derecho de los conflictos armados, o derecho
de la guerra comprende el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya. CICR,
OEA, 2007, p. 27, por tal razon esta normatividad, se trata de un compilado de
normas, agrupadas bajo dos nombres distintos presentando una evolución
progresiva desde sus inicios. BUGNION, 2001, p. 265
A la hora de abordar el estudio observamos entonces, que el derecho de
Ginebra tiene por objetivo proteger a los militares puestos fuera de combate y a
las personas que no participan directamente en las hostilidades, en particular la
población civil, que serán respetadas, protegidas y tratadas con humanidad.
Respecto al derecho de La Haya, encontramos que determina los derechos
y las obligaciones de los beligerantes en la conducción de las operaciones
militares y se limita la elección de los métodos y medios para perjudicar al
enemigo. RODRIGUEZ, 2002, p. 64; ABRISKETA, 2004, p. 46; CICR, OEA, 2007,
p. 25; BUGNION, 2001, p. 265.
Asimismo, señala el derecho de la Haya, que los instrumentos utilizados por
los actores en la guerra, no sean ilimitados sino que por el contrario tengan
componentes de carácter humanitario, por lo anterior se prohíbe emplear armas o
métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.
Es importante tener en cuenta los principios fundamentales del derecho
internacional humanitario, los cuales no tienen la autoridad de un instrumento
jurídico y no pretenden, remplazar los tratados vigentes. Solo son las condiciones
mínimas de regulación de la guerra, son los parámetros inspirados por los propios
pueblos de la humanidad de los cuales han nacido las normas reguladoras frente
a las hostilidades.
Un principio común en el derecho internacional humanitario como al
derecho internacional de los derechos humanos es el principio de inviolabilidad,
donde el individuo tiene derecho al respeto de su vida, de su integridad física y
moral y de los atributos inseparables de la personalidad. Por lo tanto será en toda
circunstancia protegido y tratado con humanidad, y no tendrá distinción alguna de
índole desfavorable.
5. ASISTENCIA HUMANITARIA EN LOS CONVENIOS DE GINEBRA
En particular, protegen a las personas que no participan en las hostilidades
-civiles, personal sanitario y religioso, miembros de organizaciones humanitarias- y
a los que ya no pueden luchar o han depuesto las armas -heridos, enfermos,
náufragos, prisioneros de guerra-. ABRISKETA, 2004, p. 50; BUGNION, 2001, p.
266; CICR, OEA, 2007, p. 112.
En este orden de ideas, tenemos que la protección a los heridos y los
enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña hace parte del primer Convenio de
Ginebra; sobre los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas
en el mar, se basa el segundo Convenio de Ginebra; la protección de los
prisioneros de guerra, es el fundamento del tercer Convenio de Ginebra; en cuanto
a las personas civiles en tiempo de guerra, hace mención el cuarto Convenio de
Ginebra.
Además de lo anterior, constituyen un importante progreso evolutivo en el
desarrollo del derecho internacional humanitario, los dos Protocolos adicionales de
1977 a los cuatro Convenios de Ginebra, y que regulan los Conflictos Armados
Internacionales, y los Conflictos Armados sin carácter Internacional.
Es por esto que los Convenios así como los Protocolos son aplicables en
toda circunstancia, tan pronto como hay un conflicto armado, lo señala el artículo
2, de los Convenios I al IV, y el Protocolo I artículo 1, pero con restricciones en
caso de conflicto armado no internacional de gran intensidad en el cual sólo se
aplican ciertas normas del Protocolo II.
En esta línea existen ciertas disposiciones comunes a los cuatro Convenios,
-artículo 3 común –mini tratado- de los cuatro Convenios de Ginebra-, en el cual
señala que en todos los casos se deben salvaguardar los principios de humanidad
sin distinción alguna de índole desfavorable.
En este aparte nos detendremos a revisar someramente principios y
algunos artículos que versan sobre esta tesitura.
Observemos que el artículo 27 del cuarto Convenio, al referirse al trato de
las personas protegidas señala que: “(…) tienen derecho, en todas las
circunstancias, a que su persona, su honor, sus derechos familiares, sus
convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus costumbres sean
respetados. Siempre serán tratadas con humanidad”.
Importante entonces el señalamiento de la normatividad humanitaria,
cuando afirma que nadie podrá ser obligado a renunciar ni renunciará
voluntariamente a los derechos que se le otorgan según lo estipulado en los
Convenios I, II y III en su artículo 7; y en el Convenio IV artículo 8; como el
Protocolo I, artículo 1.
Igualmente las personas protegidas deberán siempre poder beneficiarse de
la actividad de una potencia protectora el cual puede ser un Estado neutral
361
encargado de salvaguardar sus intereses, o el CICR, como también cualquier otra
organización humanitaria imparcial. Todo lo anterior, en concordancia con los
Convenios I al III, artículos 8, 9,10 respectivamente; así como el Convenio IV, en
sus artículos 9, 10, 11; y el Protocolo I, artículo 5.
En este orden de protección, en los Protocolos adicionales I y II se
mencionan dos condiciones vinculadas estrechamente relacionadas con el
principio de neutralidad: la imparcialidad y la no discriminación. Ahora bien,
tomando en cuenta estos principios, el artículo 70, párrafo 1, del Protocolo
adicional I, se refiere a “acciones de socorro que tengan carácter humanitario e
imparcial y sean realizadas sin ninguna distinción de carácter desfavorable”; y el
artículo 18, párrafo 2, del Protocolo II, se refiere a “acciones de socorro en favor
de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y
realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable”.
Con estos antecedentes normativos, observamos que la consagración del
derecho a la asistencia humanitaria en el derecho internacional humanitario, tiene
su origen en dos principios que inspiran todo este ordenamiento: el principio de
distinción entre población civil y objetivos militares y el principio de respeto,
protección y trato humano a las personas que no participan o han dejado de
participar en las hostilidades.
Dentro del concepto amplio de protección recogido en este principio se
encuentra evidentemente la asistencia a las personas que la necesitan y como tal
está recogido en los cuatro convenios y en sus dos protocolos. STOFFELS, 2004,
p. 4.
6. LIBRE ACCESO A LA AYUDA Y A LA ASISTENCIA HUMANITARIA; LA
RESPONSABILIDAD DE PROTEGER
En palabras de Urbina, los cambios experimentados por la sociedad
internacional a partir, sobre todo, de la segunda mitad del siglo XX han contribuido
a una revalorización de las cuestiones humanitarias. URBINA, en (RODRÍGUEZ,
MANZANO IRENE, TEIJO, GARCÍA CARLOS), 2009, p. 239.
Observamos entonces que una vez finalizada la segunda guerra mundial, la
ayuda estadounidense se centró mayoritariamente en proyectos relacionados con
la cooperación al desarrollo diseñado para promover la reconstrucción financiera y
material de los países europeos, es de señalar que la gran mayoría de esta ayuda
de emergencia fue canalizada por el CICR. ABRISKETA, 2004, p. 52.
Ahora bien, el auge de la acción humanitaria se amplía en la década de los
noventa y se produjo en diferentes planos: el crecimiento de las organizaciones
humanitarias, el esfuerzo institucional en materia de coordinación, su inclusión en
las operaciones de paz de la Organización de las Naciones Unidas.
En su trabajo ABRISKETA, (2004, p. 69), sostiene, (…) en concreto, el
crecimiento de las organizaciones humanitarias responde a la demanda de la
opinión pública, al crecimiento del poder de los medios de comunicación y al fin
de la guerra fría. Las interpretaciones sobre el influjo de dichos factores difieren
según se realicen bajo los paradigmas llamados por la disciplina de las relaciones
internacionales, realista e institucionalista, (…).
Desde esta perspectiva, observamos que la asistencia humanitaria ha
adquirido bastante fuerza, y se denota preocupación en la comunidad
internacional, esto en relación a la suerte que corren las personas en situaciones
de emergencia, así como por la protección de sus derechos aun en graves
situaciones. Ahora bien, la proliferación de los conflictos armados de carácter
internacional, así como los de carácter no internacional, y de todo tipo de violencia
sobre las personas civiles, es la muestra de como la ayuda humanitaria4 es la
fuente a ser utilizada.
Sin menospreciar otros derechos, y a manera de ejemplo, señalamos que el
derecho internacional de los derechos humanos también comenzó a influir en los
esfuerzos internacionales por proteger y promover la salud comunitaria e
individual. Dada la importancia de la salud en el marco de las actividades de
protección y de ayuda humanitarias, las cambiantes perspectivas sanitarias
guardaban una relación directa con la labor de asistencia humanitaria.
Es por esto que el reconocimiento del derecho al máximo grado de salud,
estipulado en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de
1946, nos señala que el derecho a la salud no se limita a situaciones bélicas o de
catástrofe y es, por lo tanto, más amplio que el derecho a recibir ayuda en tiempo
de conflicto armado5 o de otras catástrofes.
El derecho a la salud constituye un apoyo directo al derecho a la ayuda
humanitaria en caso de catástrofe, porque gran parte de esa ayuda se utiliza para
afrontar problemas sanitarios específicos como la propagación de enfermedades
infecciosas en la población afectada, asimismo se proporcionan elementos
fundamentales para la salud, como alimentos, agua, abrigo y saneamiento.
FIDLER, 2007, p. 7 Y s y s.
4
Según la Corte Internacional de Justicia, la ayuda humanitaria permitida durante los conflictos
armados se define como “el suministro de alimentos, ropa, medicamentos y otra asistencia
humanitaria, y no incluye el abastecimiento de armas, sistemas de armas, municiones, u otros
equipos, vehículos, o materiales que puedan usarse para provocar lesiones graves o la muerte”.
Ver. Military and paramilitary Activities in and against Nicaragua (Merits), Judgement, ICJ Rep.,
1986, p. 157 y 125. Pese a que esta declaración se formuló en el marco de un conflicto armado, en
principio no hay objeciones para su aplicación en caso de desastre natural. Ver. Urbina, 2009, p.
240.
5
El aumento considerable de conflictos armados en diferentes escenarios, así como los cambios
que han experimentado, han contribuido de forma decisiva a la toma de conciencia y al proceder
en atender las necesidades humanitarias derivadas de los mismos. Ver. Urbina, 2009, p. 240.
363
En este orden de ideas, STOFFELS, (2004, p. 7), aclara que el contenido
del derecho a prestar asistencia humanitaria, cuyos titulares serían actores
humanitarios, sería la facultad de ofrecer socorros a las víctimas que los
necesitan y el derecho a que sus socorros no sean indebidamente rechazados en
el caso de que las necesidades de las víctimas no se vean satisfechas de otra
forma. Este derecho se debe entender como corolario del derecho a la asistencia
humanitaria de las víctimas, sin el cual éste carece de una base jurídica sólida.
Este corpus iuris, se amplía, cuando se adopta en las Naciones Unidas, la
Resolución 43/1316 de 8 de diciembre de 1988, titulada Asistencia Humanitaria a
las víctimas de desastres naturales y situaciones de emergencias similares,
posteriormente llevaría el mismo nombre la Resolución 45/100 de diciembre 14 de
19907, y en esta línea tenemos la Resolución 46/182 de diciembre 19 de 19918,
que se titula: Fortalecimiento de la Coordinación de la Asistencia Humanitaria de
emergencia en el sistema de naciones Unidas.
Formalmente en estas Resoluciones se reafirma, que uno de los propósitos
de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en la solución de
problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario y
en el desarrollo y estimulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión. También el organismo se declara profundamente preocupado por las
víctimas de desastres naturales y de situaciones de emergencia similares9 (…). De
igual modo considera que dejar a las víctimas de desastres naturales y situaciones
de emergencia similares sin asistencia humanitaria representa una amenaza a la
vida humana y un atentado contra la dignidad. Por esto reconoce que incumbe en
primer lugar a cada Estado asistir a las víctimas (…).
Más adelante subraya la importante contribución que aportan a la asistencia
humanitaria las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no
gubernamentales; hace un llamado a todos los Estados para que presten apoyo a
dichas organizaciones, asimismo a la comunidad internacional para que responda
con rapidez y eficacia a las necesidades de asistencia humanitaria (…).
Desde esta perspectiva es importante la declaración de principios rectores
que hace la Resolución 46/182 de diciembre 19 de 1991, en vista que afirma que
para estas operaciones de socorro y de asistencia humanitaria, se deberá
proporcionarse de conformidad con los principios de humanidad, neutralidad e
imparcialidad.
6
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/538/03/IMG/NR053803.pdf?OpenElement
Consultada el 1 de Septiembre de 2011.
7
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/572/63/IMG/NR057263.pdf?OpenElement
Consultada el 1 de Septiembre de 2011.
8
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/589/36/IMG/NR058936.pdf?OpenElement
Consultada el 1 de Septiembre de 2011.
9
Ver. Military and paramilitary Activities in and against Nicaragua (Merits), Judgement, ICJ Rep., 1986, p. 157
y 125. Pese a que esta declaración se formuló en el marco de un conflicto armado, en principio no hay
objeciones para su aplicación en caso de desastre natural.
El aporte fundamental de este enfoque es el planteamiento que señala a las
autoridades estatales como las responsables de proteger la vida, la seguridad y
promover su bienestar, asimismo de garantizar la protección de los derechos
humanos y evitar cualquier situación que pueda atentar gravemente contra las
víctimas mediante la adopción de medidas apropiadas y necesarias, en esta línea
el ámbito de protección se amplía con la responsabilidad colectiva de la
comunidad internacional de ofrecer respuestas ante situaciones de violaciones a
los derechos humanos.
7. CONCLUSIONES
Si bien la asistencia humanitaria se ha expandido en las últimas décadas,
no se trata de un fenómeno nuevo, como observamos tiene precedentes históricos
basados en el sufrimiento humano proyectado universalmente, por esta razón
vincular la asistencia humanitaria y el respeto de los derechos humanos significa
que esa ayuda debe prestarse siempre que sea necesaria e independientemente
del origen o del contexto político de la crisis.
En este orden de ideas, la acción humanitaria sigue siendo esencial para
velar por la supervivencia de las víctimas de conflictos armados, entonces para
reducir los efectos negativos, hay que realizar un análisis minucioso de cada
situación, teniendo en cuenta los contextos socioeconómicos, culturales y
políticos, para poder responder a las necesidades de las víctimas, para esto es
necesario tener acceso a las víctimas, y realizar la mejor estrategia para lograrlo
de modo duradero respetando los principios de humanidad, neutralidad e
imparcialidad.
Por lo tanto, la conexión entre la acción humanitaria y el cumplimiento de
las normas del derecho internacional humanitario es esencial para que las
víctimas tengan acceso a la asistencia médica, la alimentación, el agua, como a
sus medios habituales de producción.
8. BIBLIOGRAFÍA
ABRISKETA, Uriarte, Joana. Derechos Humanos y Acción Humanitaria. Bilbao:
Itxaropena S.A. 2004.
BUGNION, Francois. Debate Humanitario: Derecho, Políticas y Acción. Revista
Internacional de la Cruz Roja, No. 160. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz
Roja. 2001.
CICR. Derecho Consuetudinario. Internacional Review of the Red Cross, volumen
87, Numero 857. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2005.
CICR. Normas Fundamentales de los Convenios de ginebra y sus Protocolos
Adicionales Conocimiento del Derecho Humanitario, Ginebra: CICR. 1983
365
CICR, OEA. Curso Introductorio Sobre Derecho Internacional Humanitario.
Washington, D.C.: Oficina de Derecho Internacional. Departamento de Asuntos
Jurídicos Internacionales, Secretaría General, OEA. 2007.
COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Derecho Internacional
Humanitario, Respuesta a sus preguntas. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz
Roja. 2003.
CHETAIL, Vicent. La contribución de la Corte Internacional de Justicia, al derecho
internacional humanitario. Revista Internacional de la Cruz Roja No. 84.Ginebra:
Comité Internacional de la Cruz Roja. 2003.
FIDLER, David P. (2007). Gestión de la ayuda en casos de catástrofe: seguridad y
asistencia sanitaria y humanitaria. Internacional Review of the Red Cross No. 886.
MÜNKLER, Herfried. Las Guerras del Siglo XXI. Revista Internacional de la Cruz
Roja, No. 849. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2003.
PÉREZ, González, Manuel. Adaptación de la legislación interna para la sanción de
las infracciones contra el derecho internacional humanitario. La obligación jurídicointernacional de adaptar la legislación penal interna de los Estados para la
represión de las infracciones del derecho internacional humanitario. Ginebra:
CICR. 2000.
PÉREZ, González, Manuel. Derecho Internacional Humanitario. Centro de
estudios de derecho internacional humanitario. España: Tirant monografías 225.
2002.
PELLANDINI, Cristina. Adaptación de la legislación interna para la sanción de las
infracciones contra el derecho internacional humanitario. Servicio de
asesoramiento en derecho internacional humanitario. Reunión de expertos de
países iberoamericanos. Ginebra: CICR. 2000.
PICTET, Jean. Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario.
Bogotá. Tercer Mundo. 1988.
RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho Internacional Humanitario. Centro de estudios
de derecho internacional humanitario. España: Tirant Monografías 225. 2002.
STOFFELS, Ruth Abril. La regulación jurídica de la asistencia humanitaria en los
conflictos armados: logros y lagunas. Internacional Review of the Red Cross, No.
855, volumen 86, Ginebra: CICR. 2004.
URBINA, Julio Jorge. Acción internacional humanitaria y responsabilidad de
proteger a las victimas de los conflictos armados, en Rodríguez, Manzano Irene,
Teijo, García Carlos. Ayuda al desarrollo: Piezas para un puzle. Madrid. Los libros
de la Catarata. 2009.
VALLADARES, Gabriel Pablo. Anuario Brasileiro de Directo Internacional. Brasil.
Cedin. 2006.
367
EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA
John Jairo Morales Alzate
∗
Fecha de entrega:
23 de febrero de 2012
Fecha de aprobación: 15 de mayo de 2012
RESUMEN
∗∗
La Ley Fundamental (abreviada: LF) fue aprobada el 23 de mayo de 1949,
en Alemania y representa la base normativa de la legitimación del poder Supremo
del Estado, de la organización y las funciones de los poderes públicos; al mismo
tiempo formula un catálogo de Derechos Fundamentales, que están previstos como
derechos protectores frente al Estado, los últimos con un instrumento protector
especial, el llamado recurso de “amparo” constitucional, lo que representa el objeto
de este trabajo.
PALABRAS CLAVE
Derechos Fundamentales, Titulares del Derecho Fundamental y Tribunal
Constitucional.
ABSTRACT
Germany and represents the legal basis for the legitimation of the state
supreme power, organization and functions of public authorities, while a catalog of
fundamental rights that are intended as protective rights against the State, the latter
Abogado, especialista en Derecho Administrativo, Comercial y Constitucional, Legum Magíster
(LLM) Universidad de Konstanz (Alemania), estudiante de Doctorado en la Universidad de Buenos
Aires (argentina) e ILAG y exbecario Hanns Seidel Stiftung-München, Alemania. Profesor
universitario: Facultad de Derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia (Arauca), y la
Universidad Católica de Colombia. Santiago de Cali (Maestría en Derecho y Especialización en
Derecho Administrativo), Universidad Militar Nueva Granada (Especialización y Maestría en
Derecho Administrativo, invitado Universidad de Konstanz – Alemania. Docente Investigador y
director línea de Derechos Fundamentales – Universidad Cooperativa de Colombia – Sede Arauca.
Ex Conjuez Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá y
Cundinamarca. Ex delegado Gobierno Nacional para la Reforma del Nuevo Código Contencioso
Administrativo.
Artículo de orden investigativo, producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto
de investigación con respecto a “el recurso de amparo constitucional en Alemania”, el cual esta
concluido, en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja,
Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas, vinculado a la línea de
investigación en derecho constitucional y construcción democrática” que dirige el Doctor Diego
Mauricio Higuera Jiménez.
Método: tiene como base un estudio documental de contenido legal a los cuales se les realiza un
análisis teórico y conceptual, tomando como fuentes directas la normatividad y jurisprudencia
alemana.
∗
∗∗
with a special protective instrument, called the appeal "under" the Constitution,
which is the object of this work.
KEY WORDS
Fundamental Rights and Fundamental Law Headlines Constitutional Court.
RÉSUMÉ
L'Allemagne représente la base juridique de la légitimation de l'Etat pour le
pouvoir suprême, l'organisation et les fonctions des autorités publiques, tandis que
d'un catalogue de droits fondamentaux qui sont destinés en tant que droits de
protection contre l'Etat, celui-ci avec un instrument de protection spéciale, appelée
l'appel "sous" la Constitution, qui est l'objet de ce travail.
MOTS CLÉS
Les droits fondamentaux, les titulaires des droits fondamentaux, la Cour
constitutionnelle. .
SUMARIO
1. Introducción. 2. Concepto de Derecho Fundamental. 2.1. Titulares de los
Derechos Fundamentales (Beneficiarios). 3. Protección del Derecho Fundamental a
través de los Tribunales. 4. El Tribunal Constitucional Federal. 4.1. La Organización
y la Función del Tribunal Constitucional Federal. 4.2. El Tribunal Constitucional
Federal como Guardián de los Derechos Fundamentales. 4.3. Competencia del
Tribunal. 5. Referencias Bibliográficas
METODOLOGÍA
La metodología usada en el presente estudio es de carácter analítico
descriptiva con base los criterios legales de orden positivo que rigen en la materia,
axial como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán.
1. CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL
“Derecho Fundamental”, es un término típico alemán que debe ser visto en
estrecha relación con la Ley Fundamental y no se usaba antes del siglo XIX. En
general se habla de los “Derechos ciudadanos” o “Derechos Humanos”.
El concepto “Derecho Fundamental”, puede ser entendido en el contexto
material o formal, la literatura indica:
“La definición formal del concepto del derecho fundamental se refiere al
título del primer parágrafo de la Ley Fundamental y clasifica también como el
artículo 93, párrafo 1, No. 4a LF solamente las definiciones comprendidas en el art.
1-19 LF como derechos fundamentales. Sin embargo, esta definición formal no
369
lleva más lejos en el asunto, ya que no se podrá hacer ninguna declaración sobre
el contenido real de los artículos 1-19 LF, así como sobre la posibilidad de existir
otras definiciones de la ley fundamental fuera del primer párrafo.
En sentido material, se entienden como derechos fundamentales todas las
normas constitucionales que regulan la relación del individuo con el Estado de
manera obligatoria para ambas partes. Concepto que comprende así, definiciones
como las establecidas en el primer párrafo de la ley fundamental”.
Por otro lado, el artículo 1º parte III del capítulo de los Derechos
Fundamentales, indica que:
“Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable”
Así, que los Derechos Fundamentales se encuentran ubicados en el
catálogo enunciado en los artículos 1 al 19 LF. En otros párrafos de la Ley
Fundamental están además comprendidas disposiciones que están elevadas a la
misma categoría de los Derechos Fundamentales, estos son los contemplados en
los artículos 20 párrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104 y son denominados “derechos
iguales a los derechos fundamentales” – Grundrechtsähnliche Rechte- .
En detalle son los Derechos Fundamentales representados en la Ley
Fundamental, así:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Art 1 LF: Protección de la Dignidad Humana
Art 2 LF: Protección de acción, libertad de la persona.
Art. 3 LF: Igualdad ante la ley
Art. 4 LF: Libertad de creencia, conciencia y de confesión.
Art. 5 LF: Libertad de opinión, libertad de prensa, libertad del arte y la
ciencia, la investigación
Art. 6 LF: Protección del matrimonio y la familia.
Art. 7 LF: Enseñanza
Art. 8 LF: Libertad de reunión
Art. 9 LF: Libertad de asociación y coalición.
Art. 10 LF: Secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones
Art. 11 LF: Libertad de circulación y de residencia
Art. 12 LF: Libertad de profesión, prohibición de trabajo forzado.
Art. 13 LF: Inviolabilidad del domicilio.
Art. 14 LF: Propiedad y derecho de herencia.
Art. 16 LF: No extradición.
Art. 16a LF: Derecho de asilo
Art. 17 LF: Derecho de petición
Art. 19 LF: Garantía para recurrir a la vía judicial.
Art. 38 LF: Principios y bases del Derecho Electoral
Art. 101 LF: Derecho a un Juez natural o legal
•
Art. 103 LF:
Derechos básicos ante un Tribunal: Derecho a ser oído,
prohibición de leyes penales retroactivas („nulla poena
sine lege“ y „ne bis in idem“)
Al respecto el profesor Martin Ibler – Universidad de Konstanz –:
“A los derechos fundamentales de la constitución alemana, le pertenecen los
derechos de libertad e igualdad. Los derechos de libertad protegen la libertad de
los hombres ante los ataques del Estado [...] los derechos de igualdad protegen a
los hombres ante un tratamiento desigual injustificado por parte de las autoridades
estatales”.
Gráfica sobre la Clasificación Dogmática de los Derechos Fundamentales
1.1
Titulares de los Derechos Fundamentales (Beneficiarios)
1.1.1 Personas Naturales
La mayoría de los Derechos Fundamentales, son válidos para cada persona
natural relacionadas con el Poder Supremo del Estado alemán.
Se habla de Derechos Humanos o de todo el mundo1. Cada hombre nacido
vivo está protegido. Además de ello aplica el Tribunal Constitucional Federal la
dignidad humana al derecho a la vida y al no nacido (Nasciturus).
En sentencia de mayo 25 de 1993, el Tribunal Constitucional Federal2
profirió un fallo donde se elabora de nuevo el derecho al aborto (ley sobre la ayuda
1
Z.B. „Jeder hat das Recht ...“ (Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 S. 1), „jedermann hat das
Recht ...“ (Art. 17 und Art. 103 Abs. 1) , „Alle Menschen...“ (Art. 3 Abs. 1).
2
BVerfGE 88, 203 ff. Dazu Besprechungen von Hermes/Walter, NJW 1993, 2337 ff.; Geiger/v.
Lampe, Jura 1994, 20 ff.; Kluth, FamRZ, 1993, 1382 ff. Siehe auch die Beiträge in Thomas/ Kluth,
(Fn. 3).
371
a las mujeres embarazadas y familias del 27 de julio de 1992), en esta sentencia el
Tribunal Constitucional menciona que la dignidad humana y el derecho a la vida
corresponden también a la vida humana del que esta por nacer. Desde la
“Sentencia de Mephisto” – cuyo tema principal trata de la protección de la
personalidad y la libertad del arte3– , se venía reconociendo el derecho al respeto
general del fallecido, tesis que se deduce del concepto de dignidad humana4.
En el Derecho Constitucional Alemán, existen Derechos Fundamentales que
son válidos exclusivamente para sus nacionales, y es así como expresamente la LF
indica dichos casos así: artículos 8 (Libertad de reunión), 9 párrafo 1 (Libertad de
asociación); 11 (Libertad de circulación y residencia), 12 párrafo 1 (Libertad de
escoger profesión u oficio, lugar de trabajo y formación profesional); 16 párrafo 2
(Derecho a no ser extraditado); 20 párrafo 4 (Derecho de resistencia5) y 33 párrafos
1 (Igualdad cívica) y 2 (Acceso a los cargos públicos), es decir solamente los
alemanes6 son titulares de estos derechos fundamentales.
A los extranjeros se les garantizan las prestaciones de los Derechos
Fundamentales solamente en forma limitada y por interpretación del artículo 2,
párrafo 1 LF7, que indica:
“Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad
siempre que no viole los derechos de otra no atente contra el orden constitucional o
la ley moral.”
Para el caso de los extranjeros que son parte de los Estados miembros de la
Comunidad Europea, se establece una amplia protección a los Derechos
Fundamentales, tales como, la prohibición de discriminación general del artículo 12
EGV (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft8), como también de
las prohibiciones de discriminación especiales de las libertades fundamentales de
la CE (en adelante Comunidad Europea), y es aquí donde encontramos una
posición igualitaria de los ciudadanos de la CE con los alemanes, con apertura a la
preferencia de aplicación del Derecho Europeo para los extranjeros de la CE o
entenderse el artículo 2, párrafo 1 LF, de tal forma que les concede a los
extranjeros de la CE una protección igual9 a los derechos de los alemanes.
2.1.2 Personas Jurídicas
De acuerdo al artículo 19, párrafo 3 LF, se señala:
“Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con
sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas”.
3
BVerfGE 30, 137, 194. Über dieses Thema siehe auch BVerfGE 75, 369 – Strauß Karikatur –.
BVerfGE 88, 205 Leitsatz 1 und S. 251 f.
5
Sobre el tema puede ser consultado Kaufmann Arthur, “Filosofía del Derecho”. Universidad
Externado de Colombia. 1999. Bogotá.
6
El concepto del alemán está expresamente definido en el art. 116 LF.
7
Pieper, S. 37 und BVerfGE 6, 32 (Elfes-Entscheidung).
8
Traducido: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
9
Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 18 Auflage, 2002, S. 31.
4
La persona jurídica disfruta de la protección de los Derechos
Fundamentales, en caso que puedan “ser” o “llegar” a través de ella a las personas
naturales que están en el seno de la persona jurídica, por consiguiente depende de
ella un “substrato personal” y se encuentra en una “posición de peligro típica del
derecho fundamental”10. Esto es válido para todas las personas jurídicas de
derecho privado.
El Tribunal Constitucional Federal, ha considerado hasta el momento que los
Derechos Fundamentales de las normas fundamentales: 3 (igualdad ante la ley), 14
(propiedad), el derecho a un juez natural (artículo 101 párrafo 1, p. 2 LF) y el
derecho a ser escuchado legalmente (artículo 103, párrafo 1 LF), también son
aplicables a las personas jurídicas y precisamente a los dos últimos derechos
mencionados, porque deben garantizar un procedimiento reglamentario y puede
apoyarse por esto en ellos, aquel que es apto para tomar parte en un proceso.
Sin embargo, es cuestionable, si esto se refiere también a las personas del
derecho público, es decir, por ejemplo al Estado, los Estados federales, las demás
entidades, las instituciones y fundaciones. Con relación a este planteamiento ha
manifestado el Tribunal Constitucional Federal11:
“Según esto, existen principalmente objeciones contra la extensión de la
capacidad jurídica fundamental a las personas jurídicas del derecho público dentro
del cumplimiento de sus funciones, si los Derechos Fundamentales se refieren a la
relación del individuo con el poder público, entonces es incompatible, convertir el
Estado como sujeto o beneficiario de los Derechos Fundamentales; el no puede ser
al mismo tiempo destinatario y beneficiario de los derechos fundamentales.”
Sin embargo, existe según la administración de justicia del Tribunal
Constitucional Federal otra situación de excepción, y eso, si la correspondiente
persona jurídica del derecho público pertenece directamente al sector protegido por
los Derechos Fundamentales. Al respecto es necesario que exista una situación de
peligro típica según el derecho fundamental. Esto se reconoce en los siguientes
tres casos:
•
•
•
Las universidades y facultades pueden apoyarse en la libertad del arte y de
la ciencia (según art. 5, párrafo 3 LF)12.
Comunidades religiosas e iglesias con el estatus de una entidad de derecho
público del artículo 4 párrafo 1 (Libertad de creencia, conciencia y de
confesión religiosa e ideológica) y 140 (Derecho de las sociedades
religiosas).
Referente a las estaciones de radiodifusión, como por ej. la ARD y el ZDF,
observa el Tribunal Constitucional Federal13:
10
Starck/ Schmidt, Staatsrecht, 2003. S. 62.
BVerfGE 21, 362 – Sozialversicherungsträger.
12
BVerfGE 15, 256 – Universitäre Selbstverwaltung.
13
BVerfGE 34, 160 – Wahlsendung NPD; 31, 314 Rundfunkentscheidung, 78, 101 – Eigentumsrecht
von Rundfunkanstalten.
11
373
“Las estaciones de radiodifusión pueden hacer valer mediante el recurso de
contrafuero una violación de su derecho fundamental a la libertad de la
radiodifusión “.
También como personas jurídicas de derecho público, les corresponde el
derecho a la protección jurídica al tenor del artículo 19, párrafo 4:
“Restricción de los Derechos Fundamentales:
(….) 4. Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público,
podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para
conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el
artículo 10, apartado 2, segunda frase.”
Disposición formada, como el Derecho Fundamental procesal junto al
artículo 101, párrafo 1, frase 2 (Nadie podrá ser sustraído a su juez legal o natural)
y el artículo 103, párrafo 1 (Todos tienen el derecho de ser oídos ante los
tribunales), cuya aplicabilidad a las personas jurídicas del derecho público fue
acogida en abril 9 de 1975, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal.14
2. PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A TRAVÉS DE LOS
TRIBUNALES
Para el manejo de los Derechos Fundamentales a través de los tribunales,
el sistema jurídico alemán coloca al individuo al frente de la protección de estos.
Así podrá explicarse que se han establecido un gran número de tribunales para
proteger la totalidad de los derechos del individuo, es decir, tanto los Derechos
Fundamentales como los derechos públicos o privados subjetivos (sencillos). Por
este motivo los tribunales alemanes no ven como su función principal el garantizar
la intachabilidad del comportamiento sobre todo del poder público. Más bien un
control de tal conducta, se efectúa solamente bajo la condición que la ilegalidad de
una acción sea realmente una violación de un derecho individual. En este sentido
se puede decir que Alemania – contrario a otros países influenciados por el
ordenamiento jurídico francés – posee un sistema de protección jurídica en primer
lugar subjetivo15. Y así justifica la ley fundamental la organización judicial en el
artículo 92 LF como sigue:
“Organización Judicial. El Poder Judicial es confiado a los jueces, es ejercido por la
Corte Constitucional Federal, por los tribunales federales previstos en la presente
Ley fundamental y por los tribunales de los Länder.”
14
BVerfGE 39, 302 – AOK.
Martin Ibler. Internationales Seminar über deutsches Recht. Im Rahmen der Kooperation zwischen
der Universität Konstanz und der Universität Santo Tomás. Thema: Das deutsche Gerichtssystem.
Satz 100 und 101 Bogotá Kolumbien- 2003.
15
Nuestro trabajo, se limita sólo en el estudio del Tribunal Constitucional
Federal, ya que la decisión sobre los recursos de amparo constitucional es una de
las funciones principales de este, para tal fin trataremos los conceptos básicos
referidos al punto en mención, que igualmente con el Bundestag, Bundesrat,
Gobierno Federal y el Presidente Federal son considerados órganos
constitucionales que de manera conjunta determinan la política de la RFA.
2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
El Tribunal Constitucional Federal16, inició sus labores en septiembre 7 de
1951, este decide sobre las preguntas de la vida constitucional, desde un punto de
vista histórico como comparativo jurídico ha sido amplio en sus competencias17,
siendo un Tribunal con una larga tradición en Alemania18 y que su influencia ha
llegado a otros sistemas como el caso colombiano.
Según el § 1º de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG19), es
el Tribunal una Corte autónoma e independiente de la Federación frente a todas las
demás instituciones constitucionales. Sus miembros son elegidos por el por el
parlamento federal (mayoría de 2/3) y un Concejo Federal20, no reelegibles, el
Bundestag elige directamente, el Bundestag realiza una elección indirecta y
determina un Concejo Federal o también llamado “Comisión de electores”,
compuesta21 por doce (12) miembros designados acorde con el principio de
16
Der Sitz des Bundesverfassungsgerichts ist Karlsruhe, gem. § 1 Abs. 2 BVerfGG.
Schlaich Klaus/ Koriorh Stefan, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren,
Entscheidungen, 5. Auflage, 2001.
18
Maurer,Hartmut, Staatsrecht I, Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen. 2. Auflage.
2001.
19
Entiéndase Ley de la Corte Constitucional Federal, para todos los efectos LCCF.
20
Gem. Art. 94 Abs. I S.2 GG.
21
Ver artículo 94 LF.
17
375
representación política22 proporcional (§ 6 LCCF), dichos Magistrados no pueden
pertenecer al Parlamento, Gobierno Federal ni a los de los Länder y tampoco
ejercer la actividad profesional salvo la cátedra universitaria.
3.1 La Organización y la Función del Tribunal Constitucional Federal
El Tribunal se compone de dos Senados, representado por dieciséis
jueces23, ocho por cada Senado, sus competencias están determinadas en el
artículo 93:
•
Primer Senado según § 14, párrafo 1, LCCF: le competen los recursos de
amparo constitucional individuales y los procedimientos de control de la
constitucionalidad de las leyes, donde se trata de la incompatibilidad de una
ley con las leyes fundamentales.
•
Segundo Senado, § 14, párrafo 2, LCCF: posee la jurisdicción exclusiva
para todos los demás procedimientos. Sin embargo, decide también en el
procedimiento del recurso de amparo constitucional y control de la
constitucionalidad de las leyes.
•
El Senado en pleno según § 16 LCCF: es el llamado a decidir, en caso de
alguna diferencia legal entre los Senados.
•
Cámaras: los Senados, a su vez forman varias cámaras y cada una de ellas
se compone de tres (3) jueces. Antes de iniciar el ejercicio, el Senado
decide su duración y la distribución de solicitudes de acuerdo al § 80 LCCF
y a su vez de los recursos de amparo constitucional según los §§ 90 y 91
LCCF, al igual que su número y la composición de las cámaras, así como la
representación de sus miembros (§ 16 LCCF).
Las funciones detalladas del Tribunal Constitucional Federal, están
reguladas tanto en el artículo 93 LF, como también en la Ley sobre el Tribunal
Constitucional. Éste último compuesto por las siguientes cuatro partes:
1.
2.
3.
4.
Constitución y competencia del Tribunal Constitucional Federal.
Procedimiento constitucional judicial.
Clases de procedimientos individuales.
Disposiciones finales.
El Tribunal Constitucional Federal, está ampliamente autorizado para
controlar todos los tres poderes en virtud del mandato constitucional24 , y por eso
realiza los siguientes controles:
•
Control de las decisiones judiciales (por ej. el recurso de amparo
constitucional).
22
Según el § § 5 al 8 LCCF se realiza de manera tal que los magistrados tienen un origen político,
situación que igual que en Colombia ha sido fuertemente criticado por una parte de la doctrina.
23
§ 2 BVerfGG.
24
Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, S. 4, 5. Auflage 2001.
•
•
•
•
Control del poder ejecutivo (por ej. el recurso de amparo constitucional).
Control de las actas legislativas (control de constitucionalidad de las leyes).
Decisión de litigios constitucionales judiciales entre los órganos
constitucionales inclusive litigios federales (litigio entre órganos).
Otras funciones (demanda del Presidente Federal, procedimientos de
prohibición de partidos políticos y procedimientos de escrutinio).
3.2 El Tribunal Constitucional Federal como guardián de los Derechos
Fundamentales
Las experiencias de los años treinta (tiempo final de la República de
Weimar) hasta 1945, tuvieron como resultado el génesis de la Ley Fundamental25
del año 1949, y a su vez la institución de un Tribunal Constitucional Federal con
amplias competencias y la función clara de limitar y controlar el poder estatal.
El Tribunal Constitucional Federal, es la única Corte que tiene la posibilidad
de declarar la inconstitucional de un partido político (artículo. 20 párrafo 2 LF),
cuanto éste pone en peligro el orden fundamental democrático o aspira a su
eliminación. En tal caso, el Tribunal puede disolver la correspondiente asociación.
En esto se refleja la enorme importancia de esta corte con respecto a la protección
y la salvaguardia del sistema constitucional existente.
Referente al tema escribe el profesor Kloepfer:
“Como el recurso de queja constitucional está consagrado en la Ley
Fundamental, se trata en su caso de un derecho público subjetivo de orden
constitucional. Por esto algunos lo cuentan como de los derechos iguales a los
derechos fundamentales. La función del recurso de amparo constitucional, es de
permitir al reclamante de hacer efectivo sus derechos fundamentales que son
iguales a los derechos fundamentales en la vida real.
El Tribunal Constitucional, protege los derechos fundamentales no sólo con
el amparo constitucional, sino también con las demás formas de procedimientos, en
cuanto se presenten preguntas relevantes sobre los derechos fundamentales. Esto
es válido cuando el Tribunal periódicamente realiza amplias revisiones de
constitucionalidad en los procedimientos individuales26”.
3.3 Competencia del Tribunal
Procedimiento de recurso de amparo constitucional
Consagrado en el artículo 93 I, No. 4a LF y el parágrafo § 13 No. 8a LCCF:
25
Der Begriff der Verfassung wurde bewußt vermieden und durch „Grundgesetz“ ersetzt, um im
Lichte der Teilung Deutschlands den vorläufigen Charakter des Grundgesetzes zu betonen.
26
Kloepfer, Michael, Ist die Verfassungsbeschwerde unentbehrlich?, DVBR. 2004, 676-680.
377
“Artículo 93. Competencia de la Corte Constitucional Federal. (1)La Corte
Constitucional Federal decide: (…) 4 a. Sobre los recursos de amparo que pueden
ser interpuestos por toda persona que se crea lesionada por el poder público en
uno de sus derechos fundamentales o en uno de sus derechos contenidos en los
artículos 20, apartado 4, 33, 38, 101, 103 y 104 … “
Por su parte el parágrafo 13 N. 8 a. de la Ley de la Corte Constitucional
Federal indica:
“La Corte Constitucional Federal decide en los casos determinados en la Ley
Fundamental, a saber: (…) 8 a. Sobre los recursos de amparo (Artículo 93
parágrafo 1 N. 4a y 4b de la Ley Fundamental“.
Vistas las normas básicas del recurso de amparo constitucional, es claro
su concepción de ser un instrumento idóneo para proteger los Derechos
Fundamentales del individuo, sin embargo, no forma parte de la vía judicial
ordinaria y por esto tampoco es un recurso en el sentido del derecho procesal.
Más bien representa un último y subsidiario recurso jurídico extraordinario de
defensa ante el Estado.
Procedimiento de control de la constitucionalidad de las leyes
a) Control abstracto de la constitucionalidad de las leyes de acuerdo al
artículo. 93 I, Nos. 2, 2a LF y § 13 No. 6, LCCF:
El control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, es iniciado a través
de una solicitud del Gobierno Federal, los gobiernos regionales o de un tercio de
los miembros del Parlamento Federal. Sirve para eliminar divergencias de
opiniones o dudas sobre la validez de una ley.
b) Control concreto de la constitucionalidad de las leyes de acuerdo al
artículo 100 I, frase 2 LF y § 13 No. 12 LCCF.
El control concreto de la constitucionalidad de las leyes supone en cambio
un proceso judicial pendiente y se inicia presentándolo por el tribunal que se
encarga de esto. Si un juez considera una ley ineficaz, ya que no es conforme a la
Constitución, entonces está obligado a presentarla, ya que él depende de la ley y el
derecho, artículo 1 III LF.
Controversias federativas
De acuerdo al artículo. 93 No. 3, LF y § 13 No.7, LCCF, el objeto de este
procedimiento, es en virtud de las controversias que se pueden suscitar sobre los
derechos y obligaciones de la Federación y los Estados federados, en especial en
lo referido a la ejecución del Derecho Federal por los Länder y al ejercicio del
control federal.
Procedimientos de controversias entre órganos federales
De acuerdo al artículo. 93 No. 1, LF y § 13, No. 6, LCCF, el objeto de este
procedimiento refiere sobre el alcance de los derechos y obligaciones de los
órganos constitucionales individuales o de otras partes investidas de derechos
propios constitucionales, o por el reglamento interno de un órgano federal
supremo.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BENDA/KLEIN, Verfassungsprozessrecht, 2. Auflage, 2001, S. 151.
BÖHM, Johann (Hrsg.): El Parlamento Regional Bávaro, Italienische Ausgabe, 1.
Auflage 2000 (Der bayerische Landtag).
BUCHER, Der Parlamentarische Rat, 1948-1949, Akten und Protokolle.
CORREA HENAO; Néstor Raúl. ”Derecho Procesal de la Acción de Tutela”,
Colección Profesores 30 – 1a Edición. Pontificia Universidad Javeriana. 2001.
Degenhart, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, 18. neu bearbeitete Auflage,
2002.
Ibler, Seminario Internacional de Derecho Alemán. Universidad Santo Tomás und
Universität Konstanz. 2002.
KAUFMANN Arthur, “Filosofía del Derecho”. Universidad Externado de Colombia.
1999. Bogotá.
KLOEPFER, Michael, Ist die Verfassungsbeschwerde unentbehrlich?, DVBR. 2004,
676-680.
LECHNER, Hans und Zuck
Kommentar. 4. Auflage 1996.
Rüdiger.
Bundesverfassungsgerichtsgesetz.
LORENZ, Dieter, Internationales Seminar über deutsches Recht. Im Rahmen der
Kooperation zwischen der Universität Konstanz und der Universität Santo Tomás.
Thema: La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa en la
República Federal de Alemania. Satz 126 Bogotá Kolumbien - 2003.
Manssen. Staatsrecht II, Grundrechte, 3. Auflage. 2003.
MAURER,
Hartmut,
Staatsrecht
Staatsfunktionen. 2. Auflage. 2001.
I,
Grundlagen,
Verfassungsorgane,
MAURER, Staatsrecht I – Grundlagen. Verfassungsorgane – Staatsfunktionen. 2.
Auflage, 2001.
379
MORALES, Alzate John Jairo. Derecho Economico Constitucional. Doctrina y Ley.
6ª edición 2010. Bogotá.
SCHLAICH, Klaus: Das Bundesverfassungsgericht, 3. Auflage,
SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, S. 4, 5. Auflage 2001.
SENTENCIAS TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
BVerfGE 34, 160 – Wahlsendung NPD; 31, 314 Rundfunkentscheidung, 78, 101 –
BVerfGE 39, 302 – AOK.
BVerfGE 1, 4, Urteilsverfassungsbeschwerde.
BVerfGE 33, 247– Klagestopp Kriegsfolgen.
BVerfGE 21, 362; 53, 366; 20, 162; 21, 271; 50, 234.
BVerfGE, Sparkassenfall.
BVerfGE 15, 256 – Universitäre Selbstverwaltung.
BVerfGE 32, 311 – Steinmetz.
BVerfGE 1, 97 – Hinterbliebenenrente.
BVerfGE 78, 350 - § 10b EstG.
BVerfGE 88, 203 ff. Dazu Besprechungen von Hermes/Walter, NJW 1993, 2337 ff.;
Geiger/v. Lampe, Jura 1994, 20 ff.; Kluth, FamRZ, 1993, 1382 ff. Siehe auch die
Beiträge in Thomas/ Kluth, (Fn. 3).
BVerfGE 30, 137, 194. Über dieses Thema siehe auch BVerfGE 75, 369 – Strauß
Karikatur –.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTÍAS JUDICIALES
CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1979
José Luis Suarez Parra
∗
Fecha de entrega:
20 de marzo de 2012
Fecha de aprobación: 7 de junio de 2012
RESUMEN
∗∗
El presente es un artículo donde se desarrollan los diferentes mecanismos,
controles y acciones procesales utilizados para la protección de los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico español, tanto así garantías genéricas,
garantías específicas, el recurso de amparo, y la protección internacional como la
misma garantía frente al tribunal europeo de los derechos humanos y de las diferentes
jurisdicciones, determinando que el ordenamiento jurídico español cuenta con los
suficientes mecanismos judiciales para la protección de los derechos fundamentales
PALABRAS CLAVE
Derechos fundamentales, humanos, amparo, garantía, cuestión, recurso,
jurisdicción, Tribunal, rectificación, competencia, legitimidad, protección, procedimiento.
ABSTRACT
This is an article where they develop different mechanisms, controls and
procedural actions used for the protection of fundamental rights in the Spanish legal
system, and guarantees both generic, specific guarantees, the writ of amparo, and
international protection as the same guarantee against European court of human rights
and the different jurisdictions, determining that the Spanish legal system has enough
judicial mechanisms for the protection of fundamental rights.
Abogado Universidad Santo Tomas Tunja 2009, estudios de Especialización en Filosofía Del Derecho Y
Teoría Jurídica Universidad Libre Bogotá 2011, Especialización en Derecho Constitucional Universidad
de Salamanca – España 2012, Oficial Mayor Juzgado Primero Promiscuo Municipal De Cáqueza
Cundinamarca, Juez en Encargo Juzgado Primero Promiscuo Municipal De Cáqueza Cundinamarca,
Auxiliar de Magistrado sala penal Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja. A.E
El presente artículo original e inédito es un estudio de orden investigativo - analítico, en el cual se
presentan los resultados de la investigación finalizada con respecto al “Protección de los derechos
fundamentales, garantías judiciales constitucionales a partir de la constitución española de 1979”, que se
adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de
Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de
investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática (D.C.C.D)”.
Método: Se realiza un análisis documental legal, jurisprudencial y doctrinal, procurando un estudio de las
diferentes garantías jurisdiccionales que ofrece el ordenamiento jurídico español para la protección de los
derechos fundamentales.
∗
∗∗
381
KEY WORDS
Law, fundamental, human rights, protection, guarantee, question, resource,
jurisdiction, Court, rectification, competition, legitimacy, protection, procedure
RÉSUMÉ
C'est un article montre les mécanismes différents, les contrôles et les actions de
procédure utilisées pour la protection des droits fondamentaux dans le système
juridique espagnol, et garantit les deux génériques, des garanties spécifiques, le recours
de amparo et la protection internationale de la même pour garantir contre la cour
européenne des droits de l'homme et les différentes juridictions, de déterminer que le
système juridique espagnol dispose de mécanismes assez judiciaires pour la protection
des droits fondamentaux.
MOTS CLÉS
Les droits, la protection de l'homme fondamental, la sécurité, l'émission, l'action,
la compétence, la Cour, la correction, la compétence, la légitimité, la sécurité, la
procédure.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Concepto de derechos fundamentales. 3. Garantías
jurisdiccionales. 3.1. Garantías genéricas. 3.1.1. Recurso de inconstitucionalidad. 3.1.2.
Cuestión de inconstitucionalidad. 3.1.3. Control previo de inconstitucionalidad. 3.2.
Tutela judicial del artículo 53.2.
3.2.1. Garantía jurisdiccional contencioso
administrativa. 3.2.1.1. Trámite, plazo, procedimiento, admisión. 3.2.2. Garantía
jurisdiccional del orden social laboral. 3.2.2.1. Trámite, plazo, procedimiento, admisión.
3.2.3. Garantía jurisdiccional civil 3.2.4. Garantía jurisdiccional militar. 3.3 Garantías
específicas. 3.3.1. Habeas corpus. 3.3.2. Recurso de rectificación. 3.4. Alcances del
artículo 24 de la C.E. en materia de protección de derechos fundamentales. 3.5.
Recurso de amparo. 3.5.1. Subsidiariedad. 3.5.2. Competencia 3.5.3. Legitimidad.
3.5.4. Procedimiento. 4. Protección internacional -garantía frente al tribunal europeo de
los derechos humanos. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
METODOLOGÍA
El presente artículo se desarrolla a partir del trabajo de investigación exigido por
la Fundación General de la Universidad de Salamanca España, exigida en la
especialización en derecho constitucional, en el año 2012 titulado Garantías
Jurisdiccionales de los Derechos Fundamentales en el Derecho Español.
Es una investigación jurídica, donde su centro de juicio es la norma, la jurisprudencia y
la doctrina jurídica españoles.
382
1. INTRODUCCIÓN
Pasada la segunda guerra mundial, el derecho constitucional de los estados de
occidente sufrió una gran transformación, originada en la prevención de los estados por
la vulneración de derechos humanos, derechos que impulsaron su importancia en el
orden internacional gracias a la redacción y ratificación de tratados sobre derechos
humanos y derecho internacional humanitario, tratados y convenios como el de Roma,
que siendo pioneros en la internacionalización de los derechos humanos inspirarían la
posterior elaboración de otros de igual índole, que también procurarían la integración
internacional para su protección y ejecución entre los Estados miembros, entre estos
Estados y sus individuos.
Tal como el profesor Antonio E. Pérez Luño haciendo una descripción sobre la
formación y evolución histórica de los derechos fundamentales menciona la influencia
de los Grundrechte de la constitución de Weimar de 1991 y su sentido en la actual
Grundgesetz de bond, ley fundamental de la república federal de Alemania de 1949,
desarrollo filosófico de pensadores humanistas, promotores de la conciencia de la
dignidad humana, algunas ideas tomistas, cristianas sobre la sumisión del derecho
positivo al derecho natural, el papel de algunos teólogos y juristas Españoles que
defendían los derechos personales de los habitantes de la colonia Española en
América, como Vitoria con su trabajo en la universidad de Salamanca, junto a los que
se suma la traducción al español de la declaración de los derechos del hombre y su
traída a América por Antonio Nariño, los discursos populares de los padres de la patria
en América, la carta de Jamaica escrita por Simón Bolívar a Henry Cullen, donde
provoca al pueblo americano a luchar en búsqueda de la libertad y otros derechos.
Aportando a la Universalidad de los derechos humanos y evidenciándose el
interés de los pensadores tanto hispanoamericanos como angloamericanos por los
derechos y libertades de los hombres su ejercicio, garantía y protección por parte del
estado, proyectado hacia la dignidad y obviamente a la libertad no solo de los individuos
(esclavos) sino de los pueblos de las indias. Locke con la defensa de derechos como la
vida y la propiedad su concepto sobre la sociedad civil, Rousseau con su teoría sobre el
contrato social, el desarrollo de Kant sobre los derechos naturales y derecho a la
libertad y su coexistencia respecto de la libertad de los demás, cartas de derechos
como la carta magna en Inglaterra en el año 1215, que en el desarrollo de su exigencia
por los ingleses al monarca llevarían a la Petition of Rights de 1679, seguido por el Bill
of Rights. La declaración de independencia americana, el desarrollo de la constitución
de Virginia, el desarrollo de constituciones de varios estados en el siglo XIX y la primera
mitad del siglo XX en América, Europa y la URSS, pasando incluso al ámbito de los
derechos sociales “carta de estos nuevos derechos el Manifiesto Comunista, redactado
por Marx y Engels en el año 1848 (…) declaración de derechos del pueblo trabajador y
explotado promulgada por la URSS, y redactado por Lenin en el año 1918” (PÉREZ
LUÑO, 2011; p. 34 y 35).
383
Estos derechos llevados al ámbito constitucional se han denominado como
derechos fundamentales, han tenido un gran desarrollo sustancial tras la exigencia por
parte de los individuos frente al estado (cualquier forma de estado) en cuanto a estos
derechos su ejecución, efectiva protección y garantía, funcionando así no solo como un
factor legitimador de ese poder solo y que solo en su máxima expresión cuando quien
ostenta el poder (Estado) garantiza su ejercicio, para el caso Español como se
desarrolla a continuación.
2. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales son el resultado mas cercano de la positivación de
los derechos naturales a nivel interno, “los términos derechos humanos y derechos
fundamentales son utilizados, muchas veces, como sinónimos” (PÉREZ LUÑO, 2011; p.
39 y 40), incluso se relacionan también como tales derechos constitucionales y
derechos de los ciudadanos, que se dirigen a todas las personas y en su ejecución
desarrollan la forma de estado, y la dignidad de las personas. Así la Constitución
Española, en su titulo I (De los derechos y deberes fundamentales), configura este
contenido se trata siempre, por tanto de derechos delimitados espacial y
temporalmente, de aquellos derechos humanos reconocidos y otorgados por convenios
internacionales.
3. GARANTÍAS JURISDICCIONALES
Al hablar de garantías jurisdiccionales debe entenderse la existencia dentro del
ordenamiento jurídico, de la acción procesal para acudir ante órganos de orden
jurisdiccional como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, por
medio del cual se puede usar el poder coercitivo del estado mismo para proteger estos
derechos, es acudir a la administración de justicia para que mediante un fallo
providencia, ella ordene el cese definitivo del acto o hecho que se encuentra vulnerando
el derecho o en determinado caso su resarcimiento.
3.1 Garantías Genéricas
La Constitución Española, en su articulo 24.1, a su tenor literal denota “todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse
indefensión”. Este articulo reconoce así; la protección efectiva de los derechos e
intereses de todas las personas, referida a un órgano jurisdiccional jueces y tribunales
que incluso el mismo art. 24.2, señala el derecho al juez ordinario predeterminado por la
ley, determinación del derecho al debido proceso “la defensa y asistencia del letrado; a
ser informado de la acusación formulada; a un proceso publico sin dilaciones indebidas
y con todas las garantías a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; a
no declarar contra si mismo; a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia”
(PÉREZ LUÑO, 2011; p. 77), que se relaciona con la tipicidad del principio de legalidad
establecido en el articulo 25 de la C.E., estas garantías genéricas pretenden la
protección de la constitución en todo su articulado del que también hacen parte los
derechos fundamentales.
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3.1.1. Recurso De Inconstitucionalidad
Este recurso se encuentra inmerso en el articulo Art.161.1.a) de la C.E. el cual
señala: “del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango
de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a esta, si bien la sentencia o
sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”. En desarrollo de la
constitución tal como lo señala la misma se redacto por parte del poder legislativo la ley
orgánica 2/1979 de 3 de octubre–Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante
LOTC), donde en su Capitulo II del Titulo II, reglamenta al respecto.
Se establece así como instrumento procesal de control de constitucionalidad de
las leyes como una acción jurisdiccional que protege la constitución en todo su
contenido y encontrando los derechos fundamentales dentro del articulado de la
constitución también protege estos, en ultimas procurando que dentro del ordenamiento
jurídico no exista norma que pueda contrariar la constitución manteniendo así su
máximo estatus y base del ordenamiento jurídico. El mismo articulo señala en su
numeral 1., la competencia entre otras de esta acción únicamente al Tribunal
Constitucional.
La legitimación para recurrir directamente normas con fuerza de ley es
restringida y determinada por el articulo 162.1 de la C.E. donde enlista algunos órganos
sujetos que son: “El presidente del gobierno, el defensor del pueblo, 50 diputados 50
senadores, los órganos colegiados electivos de las comunidades autónomas y, en su
caso, las asambleas de las mismas”. Donde solo determinados órganos o instancias
políticas pueden impugnar este tipo de normas.
El sentido de restricción de legitimación en la impugnación de normas con fuerza
de ley, común a casi todos los sistemas de justicia constitucional concentrada, radica en
el deseo de evitar continuas impugnaciones de las normas que se consideran
elementos básicos del ordenamiento y manifestación, más o menos directa, de la
voluntad (PABLO PÉREZ, 2010; p. 222).
3.1.2. Cuestión De Inconstitucionalidad
La cuestión de inconstitucionalidad como instrumento procesal que posibilita el
control de inconstitucionalidad de las normas se encuentra establecido y desarrollado
en el art. 163 de la C.E., en concordancia con el articulo 35 y subsiguientes de la LOTC,
“que permite plantear ante el tribunal constitucional la posibilidad de que normas con
rango de ley aplicables a casos de que entiendan y de cuya validez dependa su fallo
puedan ser contrarias a la constitución” (PÉREZ LUÑO, 2011; p.79), procura esta evitar
que se produzcan resoluciones judiciales contrarias a la constitución.
Su legitimación se desprende del artículo 163 de la C.E., que indica que:
“Cuando un juez o tribunal de oficio o a instancia de parte, considere que una norma
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con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser
contraria a la constitución planteara la cuestión al tribunal constitu