Condenan a un kinesiólogo por una fractura producida durante una

Fallo Completo
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(Expte. Nº 320 – año 2009) - “C., M. d. C. c/ T., G. s/Daños y Perjuicios” - CAMARA
DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) - SALA B - 02/02/2010
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL KINESIOLOGO. Requisitos. Factor de atribución
aplicable. Relación de causalidad
“Con la pericial médica producida en autos no puede concluirse que exista un nexo causal
adecuado entre el actuar del profesional demandado con la lesión padecida por la actora.
No concurre en el supuesto el nexo de causalidad adecuado entre el hecho del demandado
con la lesión padecida por la actora de suerte tal que pudiera considerarse imputable
fácticamente ni jurídicamente los perjuicios cuya reparación se reclaman en demanda”. (del
voto del Dr. Lucero por la minoría).“La fractura se produjo durante una sesión de kinesiología con motivo de un movimiento
efectuado por el demandado en el miembro inferior izquierdo de la paciente, por lo que el
daño y la relación de causalidad son dos de los presupuestos de la responsabilidad civil que
se encuentran reunidos en el presente caso. De entenderse que no concurre en el supuesto el
nexo de causalidad adecuado entre el hecho del demandado con la lesión padecida por la
actora no tiene explicación cual fue el curso causal alternativo hipotético que produjo esa
fractura. “Curso causal alternativo hipotético” no es otro que aquel hecho humano o
fortuito, que con tal seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza habría
determinado la producción del evento dañoso, de no haberlo hecho la causa real. Y si se
distingue entre causas alternativas inherentes o externas, la causa alternativa inherente es la
que afecta a la cosa o persona objeto del daño de manera permanente, con suficiencia para
provoca en cualquier momento el daño que se trata de indemnizar, en tanto que la causa
alternativa externa a la cosa o persona dañados, lógicamente, no les afecta de manera
permanente con idoneidad para producir el daño, ya que no adolecen de causa alguna
productora del mismo, aunque también podemos hablar de cierta predisposición, ya que el
daño se habría producido por un hecho inevitable. En este contexto, no resulta de las
circunstancias de la causa que la fractura se produjera por una causa alternativa inherente o
externa. Esto es, por una predisposición de la persona o de una cosa o por un hecho
inevitable. Tampoco existió un hecho de un tercero o de la propia víctima, por caso si se
hubiera incorporado y caído ya que la paciente se encontraba en sesión y sometida en el
momento de la lesión a maniobras que estaba llevando a cabo el kinesiólogo.” (del voto del
Dr. Vergara por la mayoría).“La responsabilidad de los médicos es de orden contractual como regla general, y los
principios expuestos para la responsabilidad de los médicos, en cuanto sea compatible con
la índole de sus específicas tareas, resultan aplicables para la responsabilidad atribuida a los
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auxiliares de la medicina, dentro de los cuales se encuentran incluidos los kinesiólogos,
dado que están comprendidos en la ley 17132.” (del voto del Dr. De Cunto por la
mayoría).“En la mayoría de los casos la responsabilidad de los médicos es de esencia contractual y
esa responsabilidad es aplicable a otros profesionales del arte de curar. Las obligaciones
que asumen los profesionales del arte de curar son en la mayoría de los supuestos de
medios, y la culpa o negligencia reside en la actuación cumplida y no en la falta de
obtención del resultado, liberándose el médico mediante el aporte de su ciencia y de los
medios que tenga a su alcance para la curación del paciente. La omisión de prestar la
asistencia conforme a los principios de la ciencia y del arte de curar da lugar a una
responsabilidad contractual ya que el profesional se comprometió en una obligación de
medios para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o mejorar su
estado.” (del voto del Dr. Vergara por la mayoría).“La culpa médica no se distingue de la culpa común por lo que al apreciarla el juzgador se
atendrá al art. 512 y valorará en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de personas, tiempo y lugar. Asimismo, si la relación se da en el campo contractual, en
tanto no sean computadas especialmente las cualidades del facultativo al celebrarse el
negocio, regirá la primera parte del art. 909 del C. Civil, atendiéndose solamente a las
circunstancias personales externas excepto en cuanto al contenido del art. 902 del C. Civil.”
(del voto del Dr. De Cunto por la mayoría).“La culpa profesional del médico, o de otros profesionales del arte de curar, no es distinta
de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el
artículo 512 del Código Civil en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se
complementa con las precisiones que contienen los artículos 902 y 909 del mismo Código.
Al no existir una “culpa médica” no corresponde considerar que deba ser más grave que
otras para configurarse. La culpa en que pueden incurrir los médicos, o como en el caso los
kinesiólogos, consiste, como las demás, en una omisión de la diligencia que las
circunstancias de tiempo, lugar y personas, hicieran exigible. Cuando se produce un
resultado dañoso a consecuencia de una práctica médica, suele alegarse que se ha infringido
la lex artis o que el profesional de que se trate no ha cumplido con ella. El objeto de la lex
artis es el de fijar o establecer el estándard de práctica profesional normal u ortodoxa para
cada caso, estableciendo la conducta general del facultativo promedio ante un caso similar.”
(del voto del Dr. Vergara por la mayoría).“El concepto de antijuridicidad debe referirse al ordenamiento jurídico integrado en su
totalidad y no a un sector del mismo ya que supone una contradicción con el ordenamiento,
comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes
del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia quedan
comprendidos los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los
principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo del derecho. La antijuridicidad
es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado en sentido
unitario -comprensivo de normas específicas, pero también genéricas y hasta principios
generales de Derecho-, siendo innecesaria la existencia de una norma expresa que prohíba
determinadas acciones, dado que es suficiente si se causa un daño a otro sin causa de
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justificación.” (del voto del Dr. De Cunto por la mayoría).“Para la antijuridicidad material la acción es antijurídica porque tiene una determinada
manera de ser o materia que es la que la vuelve contraria al Derecho. Así, la noción de
ilicitud desborda en mucho, según hemos visto ya, el concepto de ilegalidad, de
contrariedad a los preceptos legales. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal,
donde priva la antijuridicidad formal sobre la base de una serie cerrada de delitos, el
Derecho Civil admite una serie abierta de actos ilícitos, en la imposibilidad de prever todos
los deberes jurídicos cuya violación engendra responsabilidad. Hoy en día la doctrina se
inclina por una concepción material de la ilicitud, y conforme a la tesis de la antijuridicidad
material, la ilicitud desborda el limitado criterio de la contradicción con normas expresas,
por lo que, para categorizar un acto como lícito o ilícito, se recurre a elementos distintos
que integran el orden jurídico, como los principios generales del derecho y las normas
abiertas.” (del voto del Dr. Vergara por la mayoría).“La actividad de los kinesiólogos y terapistas físicos es considerada de colaboración de la
medicina y odontología y resulta relevante que limitarán su actividad a la colaboración con
el profesional responsable, sea en la asistencia o recuperación de enfermos, sea en la
preservación de la salud de los sanos, y deberán ejercer su actividad dentro de los límites
que en cada caso fija la presente ley y su reglamentación (arts. 42 y 45 de la ley 17132). A
ese respecto estarán obligados: a) Ejercer dentro de los límites estrictos de su autorización,
b) Limitar su actuación a la prescripción y/o indicación recibida, c) Solicitar la inmediata
colaboración del profesional cuando en el ejercicio de su actividad surjan o amenacen
surgir complicaciones, cuyo tratamiento exceda los límites señalados para la actividad que
ejerzan, d) En el caso de tener el ejercicio privado autorizado deberán llevar un libro
registro de asistidos, en las condiciones que se reglamenten.” (del voto del Dr. De Cunto
por la mayoría).“Si bien para el perito sería imprudente afirmar que existió un acto de mala praxis, ello no
significa que no lo hubo, sino que manifiesta que no puede afirmarlo con certeza. Y
corresponde a los jueces determinar jurídicamente la existencia o no de la responsabilidad.
A tal efecto, resulta indiscutible que la paciente se había presentado a las sesiones con todos
los antecedentes de su historial médico, de hecho el demandado conocía que había sido
operada por reemplazo de cadera y que llevaba inserta una prótesis. Es así que, en base a lo
explicado por el experto y dada su condición profesional (conf. art. 902 del C. Civil), debía
saber que el miembro operado de la actora presentaba pérdida de stock óseo, es decir que
presentaba a tal efecto un estado de vulnerabilidad. Es cierto que, como lo aclara el perito,
dicho estado vulnerable bien pudo haber contribuido a que la misma fractura se produjera
por otras razones (marcha de la paciente, cambio de posición en el lecho), pero lo cierto es
que, en la especie se produjo por la maniobra del demandado. El experto manifiesta que se
trató de un hecho desafortunado, sin embargo dicha terminología no puede ser considerada
como equivalente al concepto jurídico de caso fortuito. Nótese que en ningún momento el
perito consideró que la lesión producida fuera imprevisible. Por el contrario, de acuerdo a
las consideraciones que efectuara sobre el estado de vulnerabilidad que presentaba la
paciente, la lesión era fácticamente previsible, al menos para el demandado, dada su
profesión.” (del voto del Dr. De Cunto, por la mayoría)
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“La manifestación efectuada al contestar demanda en el sentido que la paciente presentaba
escaso stock óseo fue corroborada por el perito actuante al señalar que los elementos de
prótesis insertos en la médula ósea ameritan pérdida de la arquitectura del hueso generando
disminución de la oferta de stock óseo a dicho nivel. Por todo ello, si el demandado estaba
al tanto del tipo de intervención quirúrgica practicada a la paciente y delicado post
operatorio ante la disminución de la oferta del stock óseo, cabe concluir que era un dato
conocido la vulnerabilidad del hueso. Si bien el perito entendió que sería por lo menos
imprudente afirmar que se trató de una mala praxis la maniobra realizada, lo cierto es que al
introducir otras posibilidades no descartó con certeza que no hubiera existido la misma.
Ante tal circunstancia corresponde señalar que es misión indelegable del juez pronunciarse
sobre el conflicto que le fuera sometido a decisión, y por ende, determinar si hubo o no
responsabilidad, pues la función del perito es la de colaborador o auxiliar de la justicia. El
perito no juzga, sino que suministra elementos de hecho y conceptos de valor que le sirven
al juez para pronunciar su decisión, mas sin obligarlo. El perito en ningún caso sustituye al
juez ni puede éste hacerle abandono de su tarea propia.” (del voto del Dr. Vergara por la
mayoría).“Conforme a la legislación nacional como provincial resulta obligación de los kinesiólogos
solicitar la inmediata colaboración del profesional o médico tratante cuando en el ejercicio
de su actividad surjan o amenacen surgir complicaciones (conf. arts. 47, inc c de la ley
17132 y 56 de la ley 989). Y el demandado al menos debía conocer la “amenaza de
complicación” que las maniobras practicadas podían aparejar a la actora. Así, encuentro
una antijuridicidad típica en la conducta del accionado, ya que en todo caso debió consultar
al médico ante la posibilidad -y se trata de una posibilidad ciertade que se produjera la
lesión sufrida por C. ante la ejecución de las maniobras de rehabilitación, por lo que cabe
concluir que ha existido incumplimiento contractual por parte del demandado, enmarcando
su conducta bajo las normativas de los arts. 511 y 512 del C. Civil. Y no sólo hubo
antijuridicidad -en los términos de contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico-,
sino que también tengo por abonado el actuar imprudente, cuya acreditación resulta
necesaria en los casos de este tipo de responsabilidad, ya que resulta evidente que el
kinesiólogo debía conocer el riesgo de fractura que podía experimentar una paciente como
la actora al realizársele una maniobra como la ejercida en esa etapa del tratamiento, lo cual
requería que no se hiciera o al menos se consultase al galeno tratante.” (del voto del Dr. De
Cunto)
“En atención a la calidad de profesional que reviste el demandado dentro de su
especialidad, y conforme a las pautas que suministra el art. 902 del Código Civil, no podía
el accionado dejar de considerar el estado de vulnerabilidad que presentaba el hueso y que
se agregara como consecuencia de la intervención quirúrgica. En el caso ante la operación
efectuada y colocación de una prótesis el profesional excedió las limitaciones que
presentaba la paciente, máxime si se considera que el experto si bien aludió a un hecho
desafortunado no estimó que la lesión resultara un hecho imprevisible. Esto es, el
demandado al realizar la maniobra de kinesiología no midió adecuadamente la capacidad de
resistencia de la estructura ósea dado que una lesión ósea se presentaba como un dato
fáctico previsible en su calidad de profesional en esa materia. Al existir dicha
vulnerabilidad y ante la posibilidad de que se generaran complicaciones, era obligación del
kinesiólogo en los límites de su actuación efectuar la consulta respectiva con el médico
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tratante a fin de materializar su inmediata colaboración (art. 47, inciso c, ley 17.132, y art.
56 de la ley 989). Por eso, existió un incumplimiento contractual ante la realización de una
maniobra de kinesiología que derivó en la fractura del hueso fémur, por lo que la conducta
asumida se encuadra en la noción de culpa, conforme a los principios enunciados en el
artículo 512 del Código Civil y que se complementa con los alcances previstos por el
artículo 902 del citado ordenamiento. En el caso se configuró una antijuridicidad formal
(criterio de la contradicción con normas expresas ilicitud consignada explícitamente y en
forma específica por un texto legal) y material (entendida como incumplimiento del deber
jurídico genérico de no dañar a otros), y una conducta culpable en los términos del art. 512
del Código Civil por la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias de
tiempo, lugar y personas, toda vez que la conducta asumida resultó imprudente por la falta
de previsión de un evento previsible, y también negligente por la omisión incurrida al
incumplir con su obligación de requerir la inmediata colaboración del médico tratante ante
la amenaza de una complicación.” (del voto del Dr. Vergara por la mayoría).“A todo evento entiendo que también resulta de aplicación la teoría de los resultados
desproporcionados. En estos casos, el resultado dañoso es objetivamente desproporcionado
a la escasa complejidad de la práctica que se estaba realizando. Cuando se produce un
resultado desproporcionado en atención a la complejidad y riesgos que la práctica
presentaba a priori, debe presumirse la existencia de culpa y relación causal adecuada entre
la actuación del médico, o como en el caso del kinesiólogo, y el daño sufrido por la víctima,
estando a cargo de este último desvirtuar dicha presunción, en su caso. Ante ciertos datos
empíricos puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo cuando las
circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de
no mediar culpa profesional. Cuando el resultado provocado por la intervención médica es
dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se está en
presencia de un modo de prueba que podría considerarse “elíptico”, conducente de hecho a
un sistema de presunción de culpa. Por una deducción obtenida de la anormalidad de las
consecuencias se afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de
la ciencia y con una conducta profesional diligente. La idea es que si en el tratamiento
médico se produce un daño en la persona del paciente, que no guarda proporción con las
enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa de tal daño,
este resultado desproporcionado acredita el nexo causal entre la actuación del médico y el
daño, es decir, que este daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del
médico. Y la aplicación de esta teoría permite señalar que en el caso en análisis se arribó a
un resultado desproporcionadamente disvalioso toda vez que la paciente concurrió al
consultorio del licenciado T. con el fin de realizar una rehabilitación por un recambio
protésico de cadera y durante el transcurso de una sesión a consecuencia de un movimiento
efectuado por el kinesiólogo en el miembro inferior izquierdo se produjo la fractura del
fémur por debajo del polo inferior de la prótesis sin que el demandado explicara y
acreditara que su actuación se ajustó a las reglas técnicas aconsejables de su profesión y
que el origen de los daños resultó ajeno a su buen proceder.”
Citar: elDial AA5D03
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