laudo arbitral soc portuaria reg de bquilla vs atlantic coal

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LAUDO ARBITRAL
Barranquilla, D.E.I.P., enero veintiséis (26) de dos mil siete (2.007).
Después de haberse surtido la totalidad de las actuaciones procesales que prescribe el
Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y
el Decreto 1818 de 1998 en lo vigente, pertinente y aplicable, encontrándose este Tribunal
de Arbitramento dentro del día y la hora señalados para la celebración de la audiencia de
Fallo tendiente a resolver la controversia surgida entre la Sociedad Portuaria Regional de
Barranquilla S.A. (en adelante SPRB) y la Sociedad Portuaria ATLANTIC COAL de
Colombia S.A. (en adelante SPAC) con ocasión de un contrato de Operación Portuaria
suscrito entre las partes, se procede a proferir el correspondiente LAUDO ARBITRAL una
vez se ha constatado, además, que para ello se llenan todos los
PRESUPUESTOS PROCESALES
Como quiera que: i.) los árbitros no fueron recusados; ii.) las partes efectuaron
oportunamente la consignación total de las sumas decretadas por concepto de honorarios
y gastos de protocolización, registro, administración y funcionamiento del Tribunal; iii.) las
partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están
debidamente representadas; y, iv.) los asuntos sometidos a decisión arbitral son
suceptibles de resolverse por transacción.
A.-) CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Antes de presentar las Consideraciones Jurídicas y Fácticas que sustentan el juicio del
Tribunal para dictar este LAUDO, por razones de metodología expositiva, primeramente se
describirán de manera suscinta en este capítulo de “consideraciones preliminares” los
Antecedentes del litigio al tenor de los actos procesales de las partes en la demanda
inicial, su contestación, la demanda de reconvención, su respuesta y el escrito de
excepciones promovido en esta última con su respectiva respuesta y después, de manera
igualmente suscinta, se hará un recuento del trámite Arbitral adelantado.
I.- ANTECEDENTES DEL LITIGIO:
1.1. LA DEMANDA DE LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA
Se inicia este proceso arbitral con la demanda presentada por SPRB contra SPAC para
“que se examinen las circunstancias imprevistas que han alterado las bases del Contrato
de Operación Porturaria” celebrado entre ellos “el 25 de febrero de 1998 y ordene, si ellos
es posible, los reajustes que la equidad indique en materia de tarifas que debe reconocer
S.P.R.B a Atlantic Coal de Colombia S.A. por la exportación de carbón a través del Muelle
Atlanticoal por tonelada exportada de carbón coque y térmico, que hoy día son del orden
de US$1.80 tonelada de carbón coque y US$0.95 por tonelada de carbón térmico”, y para
que “en el evento de no ser posible que el Tribunal orden(e) los reajustes solicitados,
decrete la terminación del contrato”.
Se alegan como circunstancias imprevistas la pérdida de la concesión portuaria por parte
de SPAC antes de la terminación del contrato de operación (hecho décimo); el deterioro
del muelle ocurrido en los cuatro (4) años que transcurrieron entre la pérdida de la
concesión y su recuperación (hecho décimo quinto), y la revaluación presentada en pesos
colombianos con posterioridad al año 2003 (hecho vigésimo
Los hechos de la demanda se resumen así:
1. El 25 de febrero de 1998 se suscribió el contrato cuya revisión se reclama, cuyo objeto
es la operación portuaria exclusiva de cargue, descargue, pesaje, recepción y
almacenamiento de carbón de exportación de SPAC, SPRB o de terceros dentro del
muelle de SPAC ubicado en el terminal marítimo de la ciudad de Barranquilla, actividades
que tenían como fin primordial la exportación de carbón, correspondiéndole a SPAC una
remuneración por cada tonelada de carbón térmico, coque o coquizable exportada, según
las tarifas señaladas en la cláusula tercera del contrato.
2. Según el contrato, una de las obligaciones de SPAC, era la de mantener vigentes los
permisos estatales necesarios para que la concesión portuaria otorgada por el Estado
Colombiano a SPAC mediante resolución 1820 del 17 de diciembre de 1990 de la
Dirección General Marítima y Portuaria del Ministerio de Defensa Nacional, tuviera la
duración requerida para la correcta ejecución del contrato, concesión que se venció el 17
de junio de 2000, no obstante que SPAC, antes de la suscripción del contrato y desde el 8
de febrero de 1995, había iniciado los trámites ante la Superintendencia Nacional de
Puertos para solicitar una nueva concesión a treinta años cumpliendo con todos los
requisitos que la Ley 1ª de 1990 consagraba para su aprobación, y obtenido la aprobación
de su solicitud mediante resolución 978 del 26 de agosto de 1998 de la mencionada
Superintendencia. La duración del contrato de operación inicialmente se pactó por cinco
años y tres meses contados a partir del 25 de febrero de 1998.
3. En julio de 1997 SPAC había sido sometida al trámite de un concordato o acuerdo de
recuperación de negocios ante la Superintendencia de Sociedades, habiéndose celebrado
un concordato de cuya fórmula formaba parte integrante el contrato de operación
portuaria, que los acreedores de SPAC se obligaron a respetar. En octubre de 2000 se
decretó la liquidación obligatoria de SPAC por incumplimiento del acuerdo concordatario.
4. A pesar de la pérdida de la concesión, SPRB continuó la operación hasta enero de 2001
en que el Ministerio de Transporte tomó posesión inmediata del muelle, e inició una
investigación contra SPRB por el uso indebido del puerto de SPAC en el lapso de tiempo
comprendido entre el 17 de junio de 2000 y el mes de enero de 2001, habiendo sido
sancionada con multa que luego se revocó. Luego de la toma de posesión del muelle por
el ministerio SPRB intentó obtener del Ministerio autorización para continuar con las
operaciones por el muelle de SPAC en lo cual fracasó.
Ante tales hechos SPRB se dirigió al liquidador de SPAC para evaluar conjuntamente la
situación teniendo en cuenta que la operación portuaria era un servicio público y estaba de
por medio el interés general del país. Y en comunicaciones cursadas en los meses de
marzo y abril de 2001 señaló al liquidador de SPAC que la pérdida de la concesión hacía
imposible ejecutar el contrato de operación portuaria tal y como venía haciéndose,
reclamando el resarcimiento de los perjuicios que se estaban causando, y planteando una
propuesta que denominó de Arreglo Temporal según la cual se utilizaría el terreno de
SPAC adyacente al muelle concesionado en el almacenamiento de carbón y se revisarían
las tarifas, lo cual fue aceptado por el liquidador de SPAC, definiendo las partes unas
tarifas por almacenamiento de carbón por el uso de las instalaciones, por lo que el
contrato en sí no había sido modificado, sino que dada la pérdida de la concesión sólo
podía ejecutarse en forma parcial, limitándose al uso del terreno para el almacenamiento
de carbón.
Estas tarifas de 2001 estarían vigentes y reemplazarían las tarifas plenas que las partes
habían pactado en una modificación del contrato de 9 de marzo de 2000, hasta tanto no se
recuperara la concesión. Así, las tarifas plenas, que se mantuvieron en una segunda
modificación al contrato de operación portuaria celebrada el 11 de noviembre de 2003,
volverían a regir sólo una vez recuperada la concesión.
5. Continúa la demanda señalando que a pesar de haberse recuperado la concesión
mediante resolución No. 000309 del citado año, expedida por Cormagdalena, se empezó
a discutir sobre las nuevas tarifas a aplicar, ante las circunstancias derivadas del hecho
imprevisto de que por la pérdida de la concesión, dentro de los cuatro (4) años que
transcurrieron entre la pérdida y su recuperación el muelle no se encontraba en
condiciones de ser operado por el deterioro sufrido durante ese tiempo, por lo cual el
contrato y las tarifas eran objeto de revisión por las partes, que condujo a la suscripción
el 1º de septiembre de 2005 de un nuevo acuerdo donde se contemplaron nuevas tarifas
que regían desde el 1º de septiembre de 2005 hasta el 15 de enero de 2006, plazo que
las partes consideraron para llegar a un acuerdo sobre las condiciones que habrían de
regir el Contrato de Operación Portuaria a futuro, y en cuyo desarrollo SPRB solicitó un
experticio para la rehabilitación del muelle de SPAC “con el fin de desarrollar en el la
operación de descargue de graneles, cargo, general y contenedores”, que conceptuó que
las instalaciones de SPAC no ofrecen en la actualidad condiciones que permitan la
operación portuaria.
En el mes de agosto de 2004 Cormagdalena había exigido el retiro de la banda
transportadora de la zona de uso público del muelle de SPAC que se encontraba sin
autorización en dicha zona en lamentable estado de abandono y falta de mantenimiento,
banda de propiedad de Leasing Capital, a lo cual la fiduciaria destinataria de la orden
manifestó que SPAC era el responsable de celebrar los contratos de mantenimiento de la
banda con el proveedor, según el contrato de leasing. En ese mismo agosto,
Cormagdalena informó a la Dimar que la banda se había desprendido de la estructura y
estaba próxima a caer al río loo que afectaría la seguridad del tráfico fluvial, y en igual
sentido se dirigiò a SPAC y a la Superintendencia de Puertos.
El 15 de septiembre de 2004 SPRB dirigió a SPAC una comunicación, en la que se refiere
a la reversión de la zona de uso público a la Nación del 13 de noviembre de 2003 y a la
autorización del Ministerio de Transporte a SPAC para la sustitución de la banda
transportadora, manifestando que SPRB hizo mantenimiento de los equipos y de banda de
SPAC hasta que los bienes fueron revertidos a la Nación en noviembre de 2000, momento
a partir del cesa la responsabilidad de la SPRB. en el sentido de dar mantenimiento a
unos equipos que ya no se encontraban en su poder. A la fecha de la demanda la banda
aún no ha sido retirada por SPAC, lo que confirma que el puerto de SPAC “lejos de estar
habilitado para la actividad exportadora de carbón, uno de esos equipos la banda
transportadora, no sólo es inutilizable, como lo afirma el experticio rendido por la sociedad
Ingeniería de Proyectos Ltda.., sino que se ha constituido en una verdadera amenaza para
la navegación del río y hace imposible, aún más, la operación del puerto por los riesgos
que su avanzado estado de deterioro implica para el personal que labora en él”.
6. A pesar de encontrarse el contrato y las tarifas en etapa de revisión, en comunicación
de SPAC a SPRB de 16 de diciembre de 2005 afirma que esta debe cancelarle la suma de
$4.325.306.981 por concepto de retroactividad de las tarifas acordadas en la modificación
del contrato de 11 de noviembre de 2003, lo que ha sido rechazado por SPRB pues la
tarifa plena “sólo podía cobrarse en la medida en que pudiera ejecutarse la totalidad del
objeto del contrato, esto es la exportación de carbón a través del Muelle Atlanticoal”.
7. La obligación de SPRB de efectuar las inversiones necesarias para mantener y
conservar el muelle en condiciones normales de funcionamiento y efectuar el
mantenimiento de los equipos de SPAC “era válida y podía exigírsele al Operador durante
la ejecución del objeto del contrato en su integridad”, el cual no pudo ejecutarse como
consecuencia de la pérdida de la concesión “por orden expresa de la autoridad
competente”, siendo necesario distinguir entre el mantenimiento y conservación del puerto
y los equipos en condiciones normales de funcionamiento, o sea, un puerto abierto y
funcionando normalmente, y su adecuación después de “una para de cuatro (4) años,
durante los cuales como es apenas obvio, la S.P.R.B. se limitó a usar los patios de Atlantic
Coal de Colombia S.A.”, afirmando que la adecuación del puerto para ser operado es por
cuenta de SPAC, tal como al comienzo del contrato fue por su cuenta aunque con un
préstamo que por $330 millones le suministro SPRB.
8. Aparte de la pérdida provisional de la concesión, dice que “la revaluación presentada en
pesos colombianos con posterioridad al año 2003 ha afectado en forma grave la estructura
financiera del negocio objeto del contrato, por cuanto ella está basada en tener ingresos
en dólares y los costos en pesos, lo que implica que la recepción del valor en pesos frente
al dólar se tradujo en que el negocio del carbón por tal concepto dejó de percibir en el año
2005 la suma de mil trescientos millones de pesos ($1.300.000.000.oo)”, por lo cual la
posibilidad de reconocer a SPAC “las tarifas del contrato del 2002 o las temporales del
2005, resultan ser excesivamente onerosas por cuanto se operaría por debajo del punto
de equilibrio y se generaría una pérdida tan importante que desestabilizaría la solidez
financiera de la S.P.R.B.”
10. Con motivo de la pérdida de la concesión, SPRB “estuvo obligada, para honrar
compromisos adquiridos, a realizar las exportaciones de carbón por el muelle No. 1 de su
propiedad”, el cual se deteriorÓ incurriendo la SPRB en reparaciones por $700 millones,
inversiones para la conservación del medio ambiente por $54 millones”, y finaliza
señalando que “Las tarifas que pretende reconocer la SPRB deberán contemplar los
costos de operación así como las expectativas del negocio que tiene la SPRB teniendo en
cuenta los riesgos y responsabilidades que hoy está asumiendo”.
1.2. CONTESTACION DE LA DEMANDA PRINCIPAL
SPAC se opone a las pretensiones de la demanda principal y propone las excepciones de
“ausencia de las supuestos indispensables para la aplicación del artículo 868 del Código
de Comercio (Teoría de la Imprevisión)”; igualmente la de “incumplimiento del contrato por
parte de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., y la excepción genérica.
En la contestación de la demanda principal, SPAC admitió unos hechos, negó otros, se
estuvo a lo que se pruebe respecto de otro más, e hizo aclaraciones a los hechos.
La contestación la resume el Tribunal, así:
1. El objeto del contrato, finalmente prorrogado hasta el 20 de marzo de 2016, según el
concordato celebrado por SPAC con sus acreedores –entre ellos SPRB- el 5 de abril de
2002 y su modificación del 7 de diciembre de 2004, no es exportación de carbón sino la
operación portuaria, que debía ejecutar el operador “con sus propios medios y sistemas y
con autonomía técnica administrativa y financiera”, en desarrollo de lo cual SPRB desde
un comienzo realizó la actividad de cargue de carbón “siempre ubicando físicamente el
cuerpo de la grüa Liebherr del operador en la punto del muelle No. 1 de este, vecina al
PUERTO ATLANTICOAL, desde donde se maniobrara la pluma de la grüa sobre el muelle
de ATLANTICOAL, llevando a si acabo el cargue de los buques atracados parte en este
muelle y parte en el citado muelle No. 1. Bajo dicho modelo operativo el elemento del
PUERTO ATLANTIC COAL utilizado por SPRB era la piña sur, en la cual se acoderaban
los buques para efectos de su atraque”; la SPRB jamás utilizó la banda transportadora
de carbón, y hasta enero de 2001 SPRB pagó a SPAC las tarifas plenas, por lo cual el
vencimiento del plazo de la concesión no hizo imposible la ejecución del contrato tal como
se venía haciendo.
2. El nuevo contrato de concesión se suscribió solo hasta el mes de diciembre de 2004 por
razones ajenas a SPAC y que no le son imputables, no siendo cierto que SPAC hubiera
perdido la concesión pues siempre desplegó una conducta prudente y diligente para
mantenerla
3. Las tarifas vigentes son las del acuerdo del 1º de septiembre de 2005, y SPRB hasta la
demanda jamás se refirió a circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles en
los términos del artículo 868 del Código de Comercio, ni se refirió a las tarifas pactadas en
la modificación de marzo de 2000 como muy altas o excesivamente onerosas. Por el
contrario, SPRB siempre estuvo interesada en la continuación del Contrato sin solución
de continuidad, encontrando incongruente que venga a hacer estos planteamientos
apenas cuatro meses después de suscrito el citado acuerdo modificatorio..
4. Niega el carácter de imprevisible de la pérdida de la concesión portuaria en el mes de
junio de 2000 y afirma que el contrato de operación se continuó ejecutando sin solución de
continuidad con las tarifas de mayo del 2001, que estuvieron vigentes hasta que las partes
llegaron a otros acuerdos tal como sucedió en virtud del acuerdo concordatario celebrado
entre SPAC y sus acreedores en abril de 2002 y en el acuerdo modificatorio del 11 de
noviembre de 2003 “en donde se acordaron las tarifas que entraron a regir en reemplazo
de las temporales acordadas en mayo de 2001”. Estas sólo regían “mientras se suscribía
el nuevo contrato de concesión portuaria y mientras no se llegara a otros acuerdos entre
las partes o se produjera una decisión sobre el tema como en efecto ocurrió” en el acuerdo
concordatario de abril de 2002, negando, por otra parte que “el pago de las tarifas plenas
contempladas en el otrosi del 9 de marzo de 2000 estuviera sujeto a la exportación de
carbón a través del PUERTO ATLANTICOAL”, pues en virtud de la modificación al
contrato de operación del 11 de noviembre de 2003 se “puso fin a la vigencia de las tarifas
transitorias acordadas en mayo de 2001” y lo allí pactado se entiende vigente desde la
ejecutoria del concordato de abril de 2002 por estipulación expresa de las partes y porque
su vigencia no se condicionó a la recuperación de la concesión.
5. Explica que SPAC no facturó a partir del 11 de noviembre de 2003 las tarifas plenas ni
hizo efectiva la retroactividad de las tarifas en la modificación concordataria de diciembre
de 2004, por error del gerente de su gerente en ese momento, al considerar que el
acuerdo modificatorio del 11 de noviembre simplemente reiteraba lo dispuesto en el
concordato de abril de 2002, por lo que “no informó de dicho acuerdo modificatorio a la
Junta Directiva ni al Comité de Vigilancia, ni hizo efectiva la retroactividad de las tarifas de
que trata el mismo, ni los ajustes tarifarios correspondientes hacia el futuro”, pero cuando
conocieron dicho acuerdo modificatorio “dispusieron se procurara la efectiva aplicación del
mismo, como consta en el acta No. 191 del 15 de noviembre de 2005 de dicha Junta
Directiva y en el acta del 16 de noviembre de 2005 del Comité de Vigilancia”.
6. Una vez otorgada la concesión portuaria por Cormagdalena mediante Resolución
número 309 del 20 de octubre de 2004, suscrito el contrato de concesión y recibida la
zona de uso público y la infraestructura portuaria construida en el muelle y, en
consecuencia, habilitado SPAC para ejercer la concesión portuaria objeto del contrato de
concesión, mediante comunicación del 17 de enero de 2005 puso a disposición de SPRB
el muelle y, entonces, “SPRB de manera injustificada, se negó a reiniciar la ejecución
plena del Contrato, e incumplió el Contrato”, y rechazó las factura cursadas por SPAC
correspondiente al mes de febrero de 2005 con las tarifas plenas, aduciendo que el
muelle no se encontraba habilitado para realizar operaciones de exportación de carbón,
ante lo cual SPAC se vio en la necesidad de continuar facturando transitoriamente las
tarifas provisionales establecidas en mayo de 2001 para no paralizar el funcionamiento de
la compañía en concordato, y entendiendo que se trataba de un “mecanismo transitorio
que de ninguna manera implicaba definición de precio”.
7. Niega que luego de la recuperación de la concesión se hubiesen iniciado negociaciones
sobre nuevas tarifas porque el muelle no se encontraba en condiciones de ser operado,
pues “el puerto estaba en buenas condiciones que permitían que SPRB operara en la
forma en que había operado en desarrollo del Contrato hasta el mes de enero de 2001”,
como quedó demostrado cuando en enero de 2006 el buque Caribbean Frontier “fue
acoderado en la piña sur del puerto ATLANTICOAL… y zarpó cargado con 23.317.97
toneladas de carbón térmico, lo cual no hubieran podido ocurrir si el PUERTO
ATLANTICOAL fuera inoperable”. Y sostiene que las discusiones se originaron en que
SPRB se negó a pagar las tarifas plenas establecidas en el otrosi de 9 de marzo de 2000 y
se centraron en el tema del reconocimiento de una tarifa única por el carbón almacenado
tanto en el patio de SPAC como en denominado CCL (antes ALMADELCO), adquirido
por SPRB en el año 2003, en el cual también se almacena carbón, tarifa única sugerida
por SPRB atendiendo las inquietudes de SPAC sobre que aquella estaba haciendo lo
posible por almacenar en su patio el coque, que más alta tarifa causaba a favor de SPAC,
evitando así su pago en franco detrimento de los ingresos e intereses de la convocada,
discusiones que concluyeron con la firma del acuerdo de septiembre 1º de 2005.
8. En cuanto a la banda transportadora, menciona el oficio de la Superintendencia de
Puertos del 27 de abril de 2001 que se refiere al mal estado de la banda transportadora y
al deterioro de los keyson que soportan la piña de amarre norte, afirmando que SPRB
incumplió su obligación de mantener el muelle, la banda transportadora y los cargadores, y
afirma que la banda jamás fue utilizada por SPRB en la operación del puerto, y que los
trabajos que deben efectuarse al muelle son de mantenimiento y conservación que debió
realizar SPRB conforme a la cláusula sexta numeral 13 del contrato de operación a partir
del 17 de enero de 2005, lo que no hizo, habiendo incurrido así en otro incumplimiento, no
siendo cierto que el puerto requiera inversiones mayores, “no obstante requerir algunas
obras de reparación del concreto de algunos pilotes en las piñas de atraque y plataforma
del muelle, que constituyen trabajos de mantenimiento y conservación del puerto,
diferentes a las referidas en el numeral 4 de cláusula sexta”.
9. En cuanto al supuesto deterioro del muelle No. 1 y su reparación por $700 millones
señala que dicho deterioro sería consecuencia directa del ejercicio de la autonomía,
técnica, administrativa y financiera, por lo que las consecuencias debe asumirlas SPRB y
no las puede trasladar a SPAC
10. Afirma que el Contrato ha sido un buen negocio para SPRB pues siempre ha cobrado
tarifas plenas a sus clientes pagando a SPAC sólo las tarifas provisionales
sustancialmente inferiores a las plenas pactadas en el otro sí de marzo de 2000. Señala
que la estructura financiera de la SPRB fue definida por esta como profesional de la
actividad de operación portuaria, por lo cual conoció y asumió un riesgo cambiario y “la
circunstancia de una revaluación no puede en modo alguno considerarse como imprevista
o imprevisible. Como tampoco lo fue la devaluación del peso frente al dólar que se registró
con anterioridad al año 2003”; las tarifas de SPAC también están referidas en dólares;
SPRB ha aumentado las tarifas a sus clientes a partir del 2002 en tanto que la proporción
que de tales tarifas paga a SPAC ha disminuido; ha cobrado a sus clientes tarifas por
muellaje y almacenamiento que no traslada en nada a SPAC; si ha habido disminución en
la clientela fue por el manejo que dio SPRB al negocio del carbón en forma discriminatoria
frente a sus clientes en lo que hace a almacenamiento; los costos de la SPRB dependen
de su organización autónomamente establecida, y no puede alegarlos “para justificar un
supuesto desequilibrio económico del Contrato por circunstancias imprevistas o
imprevisibles”; el contrato siempre ha sido rentable para SPRB “particularmente a partir del
año 2002, dado el incremento de los precios internacionales del carbón”.
1.3. LA DEMANDA DE RECONVENCION DE LA SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A.
SPAC presenta demanda de reconvención para que se declare la celebración del contrato
de operación portuaria; el incumplimiento del mismo por SPRB.; su terminación por dicho
incumplimiento; se ordene la entrega del puerto a SPAC, y se declare que el
incumplimiento le causo perjuicios que SPRB debe indemnizar, así:
i)
la cláusula penal por la suma de US$182.500, como pago parcial de los
perjuicios causados, imputable en la forma en que determine el Tribunal;
ii)
la suma de $3.098.371.486 o la que se pruebe en el proceso, por concepto de
las tarifas pactadas y no causadas con base en la modificación del 11 de
noviembre de 2003 desde la ejecutoria del acuerdo concordatario del 5 de abril
de 2002 y hasta el 31 de agosto de 2005, o por el período que disponga el
Tribunal;
iii)
la sumas correspondientes a las tarifas pactadas en el acuerdo de 1º de
septiembre de 2005, desde el 16 de enero de 2006 en adelante, en la cuantía
que pruebe dentro del proceso ;
iv)
el valor en pesos colombianos correspondiente a los ajustes de las tarifas
pactadas en el concordato de abril de 2005 y en su modificación de diciembre
de 2004, desde la fecha de ejecutoria del referido acuerdo concordatario o por el
período que disponga el Tribunal, en la cuantía que se pruebe dentro del
proceso;
v)
la suma de $58.326.509, o la que aparezca probada por dineros indebidamente
descontados y retenidos;
vi)
las sumas correspondientes al valor de las obras de mantenimiento y
conservación consistentes en la reparación del concreto de los pilotes en las
piñas de atraque del muelle PUERTO ATLANTICOAL o muelle No. 32, en la
cuantía que se pruebe dentro del proceso,
vii)
las sumas correspondientes a los intereses en los cuales hubo de incurrir SPAC
por la utilización de la cláusula de salvaguardía pactada en el concordato
celebrado por SPAC con sus acreedores del año 2002, al extender el plazo para
el pago de sus obligaciones primero hasta el 30 de diciembre de 2005 y luego
hasta el 30 de junio de 2006. Solicitó además que sobre dichas sumas se
condena a SPRB a pagar intereses moratorios o corrección monetaria, además
de las costas del juicio.
Los hechos son los mismos aducidos en la demanda principal y en su contestación,
encontrando el Tribunal necesario referirse de manera breve a los siguientes:
1. En el contrato de operación celebrado se pactó que el operador pagaría unas tarifas a
SPAC por tonelada de carbón exportada, pago que haría SPRB dentro de los cinco (5)
días siguientes en caso de anticipo o dentro de los quince (15) días siguientes al
conocimiento de embarque, obligación que incumplió, e igualmente se pactó que SPRB se
obligó a colocar el puerto en condiciones de funcionamiento; cumplir las normas sobre
manejo ambiental; efectuar el mantenimiento de los equipos; realizar a su costa las
inversiones necesarias para mantener y conservar el puerto en condiciones de
funcionamiento, sin que por tal razón haya lugar a la revisión de la remuneración a favor
de SPAC; realizar las inversiones que permitan la movilización de carga a través del
puerto para dar cumplimiento a los contratos que se celebren con terceros, y las demás
que surjan de la naturaleza de la operación portuaria. Por su parte, SPAC se obligó, entre
otras, a mantener vigentes los permisos estatales necesarios para que la concesión tenga
la duración requerida para la correcta ejecución del contrato.
El contrato fue modificado varias veces, en particular, el 9 de marzo de 2000, 11 de mayo
de 2001, 5 de abril de 2002, 1 de noviembre de 2003, 7 de diciembre de 2004 y 1º de
septiembre de 2005, y se refiere a todos estos actos
2. Reitera, tal como lo señalo en la contestación de la demanda principal, la forma en que
desde el comienzo realizó la SPRB la operación del PUERTO ATLANTIC COAL en
ejercicio de su autonomía, administrativa y financiera, por lo cual siempre utilizó la grúa
Liebherr desde sus propios terrenos, no desde los de SPAC, y nunca utilizó la banda
trasportadora
3. Menciona los hechos relacionados con la primera y segunda concesiones las actas
reversión suscritas y a los actos administrativos relacionados con estos hechos y señala
que por la demora en la celebración del nuevo contrato de concesión autorizado por la
resolución 978 de 1998 de la Superintendencia General de Puerto, SPAC incumplió el
primer concordato y entró en liquidación obligatoria, no obstante lo cual el contrato de
operación se mantuvo vigente; nunca se suspendió, y SPRB continuó apoyando a SPAC
con miras a la celebración de un segundo acuerdo concordatario con sus acreedores.
4. En cuanto a tarifas, en resumen, señala: i) las del año 2001 se determinaron por las
partes mediante comunicaciones entre ellas cursadas estableciéndose unas tarifas
transitorias para SPAC de US$1.80 por tonelada de coque y de US$0.95 por tonelada de
carbón térmico, que tuvieron vigencia hasta el 11 de noviembre de 2003, ii) en esta fecha
las partes suscribieron un acuerdo modificatorio al Contrato, en el cual dispusieron la
aplicación retroactiva de las tarifas plenas acordadas en el otrosi del 9 de marzo de 2000,
a partir de la fecha de ejecutoria del acuerdo concordatario celebrado por SPAC con sus
acreedores el 5 de abril de 2002, tarifas plenas que así mismo debía seguirse aplicando
hacia el futuro; iii) las tarifas establecidas en el acuerdo de 11 de noviembre de 2003
tuvieron vigencia hasta el 31 de agosto de 2005, pues a partir del 1º de septiembre
entraron a regir las tarifas pactadas en el nuevo acuerdo modificatorio del contrato de esa
fecha, actualmente vigentes; iv) en el concordato de abril de 2002 se dispuso mantener
las tarifas señaladas en la modificación realizada el 9 de marzo de 2000 y se pactó que
SPRB incrementará las tarifas a reconocer a SPAC en la misma proporción en que se
aumente la tarifa que aquella cobra a los clientes exportadores de carbón; v) en dicho
concordato no se condicionó en modo alguno la aplicación de las tarifas previstas en el
otrosí del 9 de marzo de 2000 ni el reconocimiento de los ajustes tarifarios a la
recuperación de la concesión; vi) en el acuerdo del 11 de noviembre de 2003 “las partes
en ejercicio de su autonomía de la voluntad acordaron libremente la aplicación retroactiva
de las tarifas plenas” pactadas en el concordato de abril de 2002; vii) las tarifas pactadas
en el acuerdo del 1º de septiembre de 2005, siguieron vigentes después del vencimiento
del acuerdo el 15 de enero de 2006, pues SPRB continuó ejecutando el contrato.
5. Repite que por error el entonces gerente de SPAC , al considerar que el acuerdo del
11 de noviembre de 2003 simplemente reiteraba lo pactado en el concordato de abril de
2002, no informó de su celebración a la junta directiva ni al comité de vigilancia, ni hizo
efectiva la retroactividad de las tarifas, ni los ajustes tarifarios, pero que cuando hacia
finales de octubre de 2005 y a raíz de una revisión documental adelantada por el nuevo
gerente, estos órganos conocieron la existencia del acuerdo modificatorio dispusieron se
procurara la efectiva aplicación del mismo procediendo SPAC a realizar el cobro
respectivo en comunicación del 16 de diciembre de 2005.
6. Con posterioridad a la ejecutoria del acuerdo concordatario de abril de 2002, SPRB
aumentó las tarifas a sus clientes y no ajustó las tarifas a SPAC. Tampoco pagó
retroactivamente las tarifas plenas pactadas en el acuerdo modificatorio del 9 de marzo de
2000, ni las pagÓ hacia delante lo que implica una violación del acuerdo del 11 de
noviembre de 2003 que ha causado perjuicios a SPAC
7. Mediante comunicación del 17 de enero de 2005 SPAC, luego de suscribir el contrato
de concesión con Cormagdalena y recibir la zona de uso público, puso a disposición de
SPRB el muelle con el fin de reiniciar operaciones a través del mismo, quien “de manera
injustificada, se negó a reiniciar la ejecución plena del Contrato y, en consecuencia,
incumplió el Contrato”; negó el pago de la factura correspondiente al mes de febrero de
2005 liquidada con las tarifas plenas de la modificación del 9 de marzo de 2000, y adujo
que el muelle “no se encuentra habilitado para realizar operaciones de exportación de
carbón, afirmación que no corresponde a la realidad”. Así, SPRB se mantuvo en su
incumplimiento de no pagar las tarifas plenas; ejercició su posición contractual dominante,
pues podía operar “en la forma en que había operado en desarrollo del Contrato desde su
celebración y hasta el mes de enero de 2001”, y SPAC se vio forzado a facturar a SPRB
los valores que esta aceptaba. Desde la mencionada comunicación del 17 de enero de
2005 la actitud de SPRB fue dilatoria. Además SPRB, a partir del 17 de enero de 2005,
cuando SPAC puso a disposición el puerto, debió realizar a su costa las inversiones
necesarias para mantener y conservar el puerto en condiciones normales de
funcionamiento, sin que por tal razón haya lugar a la revisión de la remuneración a la
SPRB, lo que esta no hizo incumpliendo el contrato, por lo cual causo un perjuicio a SPAC
por la suma de $203.663.549, según cotización elaborada por Buzca Ltda.
Para establecer el estado del muelle SPAC contactó a Constructora precomprimidos S.A.,
firma especializada que lo había construido, quien en concepto técnico del 31 de agosto
de 2005 “constató que el muelle se encuentra en perfectas condiciones de
funcionamiento… Una vez empiece nuevamente la operación se puede ejecutar un
mantenimiento como reparaciones en algunas bitas y algunos resanes en el concreto de
losas, detalles estos que no afectan la estabilidad del conjunto de las obras y su correcto
funcionamiento para el atraque de barcos de las capacidades consideradas en los
cálculos”, o sea, dice, la demanda de reconvención”, se trataba de “trabajos de
mantenimiento y conservación normales”.
Posteriormente, se contrató a la firma Buzca Limitada, especializada en actividades de
buceo, quien concluyó que “algunos pilotes requerían trabajos de reparación del concreto
en su parte superior, circunstancia esta normal por el efecto erosivo de las aguas del río”.
Cita el caso del buque Caribbean Frontier como ejemplo de que el muelle era operable
bajo el esquema que siempre aplicó la SPRB.
8. En el año 2003 la SPRB había adquirido el predio contiguo a las instalaciones de SPAC
que utiliza para almacenamiento de carbón. En el año 2005 parte de la conversaciones
que culminaron en el acuerdo del 1º de septiembre de dicho año, se refirieron a una tarifa
única a pavor de SPAC por carbones almacenados en ambos patios, por propuesta de
SPRB ante inquietudes de SPAC sobre que aquella estaba almacenando el carbón coque,
de mayor tarifa para SPAC, en su propio patio y en detrimento de los intereses de SPAC.
9. En relación con las conversaciones adelantadas durante el año 2005, la demanda de
reconvención cita las comunicaciones escritas cursadas entre las partes que antecedieron
a la firma del acuerdo del 1º de septiembre de 2005 que permanecería vigente hasta el 15
de enero de 2005, plazo fijado para que las partes llegaran a un acuerdo sobre las
condiciones que han de regir el contrato de operación portuaria hacia el futuro en el cual
se dispuso que una vez vencido el mismo, si se continuare ejecutando el Contrato por la
SPRB esta reconocerá como tarifas del mismo las señaladas en este acuerdo. Habiendo
continuado la ejecución del Contrato SPRB debe pagar tales tarifas, a lo cual se negó
SPRB en relación con las facturas 114 del 31 de enero de 2006 y 115 del 28 de febrero de
2006, aduciendo que esas tarifas se pagarían si se siguiera ejecutando el contrato “bajo el
entendido de que se reiniciaran operaciones a través del muelle de ATLANTIC COAL”. El
no pago de las tarifas del acuerdo del 1º de septiembre, habiendo continuado la ejecución
del contrato, es otro incumplimiento de la SPRB que causa perjuicios a SPAC
10. Señala que “las partes, por intermedio de sus funcionarios designados para mantener
contactos operacionales, acordaron en forma verbal que los carbones almacenados en el
patio de ATLANTIC COAL, así no fueran exportados, daban derecho a esta para cobrar el
fee”, y así se hizo en más de diez (10) ocasiones. Afirma que “si bien el aspecto en
comento no se encontraba regulado en el Contrato, el mismo debió ser materia de
negociación y acuerdo, a lo cual se negó SPRB, conducta que evidencia la manera
inequitativa y desequilibrada con que SPRB a manejado sus relaciones comerciales,
particularmente en el aspecto tarifario, con ATLANTIC COAL, ejerciendo un franco abuso
de posición contractual dominante”, se refiere al hecho del descuento por SPRB de la
suma de $58.326.509 que le descontó unilateralmente por pagos que antes había hecho
por carbones almacenados y no exportados, lo que implica incumplimiento del Contrato de
su parte generando perjuicios.
11. SPRB incumplió su obligación contractual de mantener los equipos del contratante y/o
de las compañías de leasing, en relación con la banda transportadora, los dos cargadores
y las plantas eléctricas12. SPAC hizo uso de la cláusula de salvaguardia prorrogando así el pago de sus
obligaciones concordatarias primero hasta el 31 de diciembre de 2005 y luego hasta el 30
de junio de 2006, lo que implicó “un mayor costo por intereses de las obligaciones
concordatarias” que constituye otro perjuicios a cargo de SPRB por el incumplimiento del
Contrato.
13. SPRB siempre ha manifestado que el Contrato no se encontraba suspendido sino que
ha estado vigente y ejecutándose con algunas restricciones relacionadas con la concesión
14. SPRB también incumplió su obligación de comercializar conjuntamente con SPAC el
puerto y de realizar reuniones mensuales con SPAC.
1.4. CONTESTACION DE LA DEMANDA DE RECONVENCION
El señor apoderado judicial de SPRB se opuso a todas y cada una de las pretensiones de
la demanda de reconvención y propuso las excepciones de “ Cumplimiento del contrato
por parte de mi mandante e incumplimiento del mismo por parte de Atlantic Coal de
Colombia S.A. y “Carencia total de causa de la obligación de cancelar en forma retroactiva
las tarifas acordadas en la modificación que sobre el particular se introdujo al concordato”.
En la contestación de la demanda de reconvención SPAC admitió unos hechos, negó
otros, se atuvo a lo que se pruebe respecto de otro más, e hizo aclaraciones sobre los
hechos. La contestación la resume el Tribunal, así:
1. En cuanto a la relación entre el contrato de operación y el primer concordato de SPAC
aclara que aquel era sólo uno de los medios que esta tenía para pagar sus obligaciones
2. En cuanto al objeto del contrato reitera que el precio a SPAC se pagaba por tonelada
métrica de carbón exportada, tanto que las sumas a SPAC se pagarían dentro de los
quince días hábiles siguientes al conocimiento de embarque, y niega que SPBR hubiera
incumplido su obligación de pagar en dicho término.
3. En cuanto a la obligación de poner el puerto en condiciones de funcionamiento aclara
que, en últimas esta era de SPAC ya que SPRB sólo se obligó a suministrar $330 millones
para tal fin. Dice que la obligación de mantener el puerto en estado de funcionamiento le
era exigible a SPRB hasta que la concesión se venció el 17 de junio de 2000 habiendo
revertido los bienes a la Nación mediante documento del 1º de noviembre de 2000
denominado “Acta de Reversión”, de manera tal que SPRB no podía darle mantenimiento
a los equipos y demás elementos del puerto. En cuanto a la supuesta responsabilidad de
la SPRB por el estado de la banda transportadora, que niega, aduce el concepto rendido
por el abogado Luis Fernando Alvarado a SPAC según el cual no hay responsabilidad de
SPAC
pues desde el 25 de enero de 2001 el Ministerio de Transporte y la
Superintendencia de Puertos y Transporte asumieron la administración, control y
vigilancia de las instalaciones portuaria, exonerando de toda responsabilidad a SPRB, y
hace un análisis de los diversos documentos existentes en torno al estado del muelle y de
la banda, incluida la comunicación de SPRB a SPAC del 15 de septiembre de 2004 en la
cual se afirma que con la reversión la banda pasó a estar por fuera del uso y goce de
SPAC lo que acarreaba el cese de la responsabilidad por parte de SPRB de dar
mantenimiento a unos equipos que no se encontraban en su poder y a los cuales no tenía
acceso la SPRB por lo que el deterioro sufrido por ellos a partir de enero de 2001 es de la
absoluta y total responsabilidad de los respectivos entes gubernamentales. En cuanto a la
planta eléctrica afirma que la SPRB no la utilizó y que los cargadores se encuentran
funcionando y en perfecto estado y están siendo utilizados.
Afirma que una vez recuperada la concesión la obligación de SAC era entregar real y
materialmente el puerto a SPRB en condiciones de funcionamiento para cumplir con el fin
perseguido en el contrato lo que no podía hacerse a través de una simple comunicación, y
niega que el puerto estuviere en condiciones de operar pues si así hubiese sido, el 1º de
septiembre de 2005 no se habría pactado por las partes el compromiso de reiniciar las
operaciones a través del muelle de SPAC, supeditado a que los estudios técnicos que
contratan ambas partes señalaran su plena operatividad
4. Afirma que para el 2 de octubre de 2000, cuando se decretó la liquidación obligatoria de
SPAC, el contrato de operación portuaria funcionaba normalmente y así continuó hasta el
mes de enero de 2001 cuando le fue ordenada a SPRB la suspensión de operaciones,
habiéndose adelantado una investigación administrativa contra SPRB por el uso de dicho
puerto en el lapso comprendido entre el 17 de junio de 2000 y el mes de enero de 2001,
en la cual se le impuso una multa a SPRB que luego le fue revocada
5. Señala que el vencimiento de la concesión por culpa exclusiva de SPAC hizo imposible
cumplir con el objeto del contrato que lo era la exportación e carbón a través del muelle de
SPAC, habiéndose limitado la ejecución del contrato al almacenamiento del carbón de
exportación en los patios ubicados en el terreno de propiedad de este, luego SPAC con
este incumplimiento incurrió en causal de terminación del contrato ante lo cual SPRB
prefirió seguir con su ejecución parcial en beneficio de SPAC y de sus acreedores.
6. Niega que el único elemento del muelle de SPAC que se utilizara en el modelo
operativo adoptado por SPRB fuera la piña sur, por cuanto la zona de uso público de dicho
puerto era utilizada para el acopio y almacenamiento del carbón que se exportaba. Si la
grúa siempre permaneció en predios de SPRB fue por la potísima razón de que por su
peso no podía operarse desde el muelle de SPAC pues la configuración del terreno no lo
permitía. Explica que no se usó la banda trasportadora porque el carbón que se exportaba
para la época era coque, producto que se deterioraba al transportarlo en dicha banda. Y
afirma que el contrato no prevé exclusividad a favor de SPAC que le impidiera a SPRB el
ejercicio de su actividad portuaria por su propio muelle.
7. Informa que el 15 de noviembre de 2000 SPAC cedió a SPRB todo los derechos
emanados de la resolución 0978 de 1998 por la cual se concedió a SPAC la concesión del
puerto.
8. En relación con las tarifas acordadas en 2001 acepta que se trataba de un arreglo
temporal que estaría vigente mientras la ejecución del contrato estuviera restringida a las
actividades relacionadas con el almacenamiento del carbón, situación que no ha variado,
y niega que se hubiese continuado con la ejecución integral del contrato lo que era un
imposible físico por el hecho de la reversión.
9. Niega que en el acuerdo modificatorio del 11 de noviembre de 2003 se haya pactado la
aplicación de las tarifas plenas del 9 de marzo de 2000 que sólo empezarían a aplicarse
una vez recuperada la concesión, pues mientras ello no sucediera se seguirían aplicando
las tarifas por almacenamiento, en prueba de lo cual cita las manifestaciones que se
dejaron hechas en el acta de celebración de la modificación al concordato del 7 de
diciembre de 2004, así como documentos y actuaciones anteriores y posteriores de
SPAC, incluida la comunicación del 2 de marzo de 2005 en la cual esta solicita la
aplicación de las tarifas acordadas en marzo de 2000 a partir del 14 de enero de 2005,
para concluir que no habiendo concesión en noviembre de 2003 no podía pactarse la
retroactividad de unas tarifas que implicaban la ejecución cabal del contrato en el sentido
de exportar el carbón por el muelle de SPAC, resaltando que la fórmula concordataria del
2002 estaba supeditada a la recuperación de la concesión, a la firma del respectivo
contrato de concesión y a “la entrega del puerto debidamente acondicionada para su
normal funcionamiento, condición esta última que no se ha dado, lo que igualmente hace
imposible la exportación de carbón a través del Muelle Atlantic Coal”. Niega que la
aplicación de las tarifas pactadas en el concordato del 2002 no estuviera condicionada a la
recuperación de la concesión, afirmando que las tarifas por simple almacenamiento se
aplicaban durante todo el tiempo transcurrido entre la pérdida y la recuperación de la
concesión y que las tarifas plenas solo se aplicarían con la reiniciación de la ejecución
plena del contrato de operación.
10. Afirma que las proyecciones que sirvieron de base al concordato de 2002 fueron
presentadas por SPAC sin que los acreedores asumieran responsabilidad alguna frente a
ellas
11. Niega el derecho de SPAC al reajuste de tarifas y al pago retroactivo de tarifas cuyo
cobro se hizo en comunicación del 16 de diciembre de 2005, que también se niega, y
afirma que el pago retroactivo no se reclamó antes fue porque no se debía y no por una
supuesta omisión de SPAC
12. Niega que el mes de enero de 2006 el buque Caribbean Frontier se hubise acoderado
en la piña sur del puerto de SPAC y explica que el buque iba a atracar en el muelle 2 pero
que por razón de permisos ambientales tuvo que hacerlo en el muelle 1 sacando un poco
la popa de la nave para colocar la grúa en la punto norte del muelle 1 sin apoyar el casco
sobre la defensa de la piña, lo que no era necesario. Fue un caso puntual y de
emergencia, que no prueba que el muelle de SPAC está habilitado para la exportación del
carbón a través de sus instalaciones
13. Niega que SPRB estuviera haciendo lo posible para almacenar el carbón coque en su
propio patio y presenta un cuadro con cifras comparativas
14. En cuanto a la negociación del año 2005 sostiene que ella prueba que las tarifas
estaban por definirse; eran materia de negociación entre las partes; las que se acordaran
tenían que someterse a las autorizaciones requeridas por los órganos sociales
respectivos, y las aplicables seguían siendo las que se pagaban por almacenamiento,
teniendo en cuenta el mal estado que presenta el muelle de SPAC, advirtiendo que a 2 de
junio de 2005 las aspiraciones de SPAC al pago retroactivo de tarifas se limitaban al mes
de enero de 2005 en adelante, negando que la actitud de SPRB hubiese sido dilatoria o de
mala fe. Niega que el acuerdo de 2005 hubiese implicada una reforma el contrato ya que
se trataba sólo de un convenio transitorio con vigencia hasta el 15 de enero de 2005, y
una vez vencido volverían aplicarse las tarifas que se venían aplicando por la utilización de
los patios de SPAC
15, En cuanto a los pagos por almacenamiento de carbones no exportados resalta que
SPAC reconoce que ello no está regulado en el contrato, por lo cual niega la obligación de
pagar.
16. Igualmente niega la obligación de SPRB de adecuar nuevamente el puerto después de
haber estado en poder de la Nación y señala que no es esta la obligación de hacer las
inversiones necesarias para mantener
el puerto en condiciones normales de
funcionamiento., siendo la adecuación de puerto una obligación de SPAC, advirtiendo que
los trabajos a realizar no pueden ser considerados como de mantenimiento y
conservación, no habiendo SPRB celebrado contrato alguno con el gobierno que le
obligara a ejecutar trabajos de mantenimiento al puerto, que ni siquiera tuvo acceso a sus
instalaciones mientras estuvo en poder de la Nación., y niega que SPRB haya incurrido en
incumplimiento alguno al contrato de operación.
1.5. LA ACTUACION DE SPAC EN EL TRASLADO DE LA CONTESTACION DE LA
DEMANDA DE RECONVENCION
En este escrito SPAC se reitera y continúa desarrollando lo ya dicho tanto en la
contestación de la demanda principal como en su demanda de reconvención.
Punto nuevo es el relativo a la cesión de derechos derivados de la resolución 798 de 1998
efectuada por SPAC a SPRB, indicando que esta fue posterior a la iniciación del trámite
de la liquidación obligatoria de SPAC, y tuvo por objeto evitar que como efecto del trámite
liquidatorio se perdiera la unidad económica de la empresa representada entre otros
elementos en el puerto, la concesión aprobada y el lote de terreno adyacente como forma
de proteger los intereses de sus acreedores, teniendo en cuenta que se había celebrado el
contrato de operación y que SPRB tenía interés en que “se permitiera el otorgamiento de
la concesión portuaria para la operación del puerto, lo que le permitiría la recuperación de
las inversiones y los gastos en que incurrió para habilitar el funcionamiento de dicho
puerto”, todo lo cual perdió sentido cuando se inició el trámite del segundo concordato de
SPAC. Por otra parte, cuando SPRB aspiró a obtener la concesión sobre el puerto de
SPAC no obró en calidad de cesionario de SPAC.
Igualmente, subraya que SPRB tiene la doble condición de operador del puerto y
acreedor concordatario de SPAC, y las proyecciones financieras sobre las cuales se
edificó el segundo concordato se basaron en los flujos de pago proyectados para el
Contrato, estimados con base, entre otros elementos, en las tarifas plenas del acuerdo
del 9 de marzo de 2000, proyecciones encuya discusión participó SPRB en su doble
condición.
II.-) DILIGENCIAMIENTO DEL TRAMITE ARBITRAL.
1. TRÁMITE ARBITRAL INICIAL
1.1.- Con el lleno de los requisitos formales y mediante escrito presentado ante el Centro
de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el día 8 de
febrero de 2006, la sociedad SPRB, compañía comercial legalmente constituida con
domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, presentó ante el Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, un escrito
contentivo de la convocatoria al tribunal arbitral que dio origen al proceso, dirigiendo
sus pretensiones contra la sociedad SPAC, entidad igualmente constituida como
compañía comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C.
1.2.- En desarrollo de la cláusula décima octava del Contrato de Operación Portuaria
suscrito entre las partes, el Tribunal, mediante auto del 24 de marzo de 2006,
decidió: admitir la convocatoria al Tribunal de Arbitramento y correr traslado a
SPAC. En providencia de la misma fecha, el Tribunal reconoció personería al
Doctor Gabriel Diago García como apoderado judicial de SPRB.
1.3.- El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente al apoderado de SPAC el
mismo día 24 de marzo de 2006, mediante entrega de copia de la citada
providencia y de las copias de traslado.
1.4.- El Representante Legal de SPAC, otorgó poder especial al doctor Juan Carlos Varón
Palomino, quien contestó la demanda el día 6 de abril de 2006, estando dentro del
término legal para ello, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y
proponiendo excepciones de fondo.
1.5.- Por su parte, la inicialmente convocada sociedad SPAC formuló demanda de
reconvención contra la convocante sociedad SPRB, mediante escrito presentado el
día 6 de abril de 2006, encontrándose en término para tal efecto.
1.6.- Por auto de 8 de abril de 2006, el Tribunal admitió la demanda de reconvención,
ordenó el traslado a la SPRB y reconoció personería al Doctor Juan Carlos Varón
Palomino, como apoderado judicial de SPAC.
1.7.- El auto admisorio de la demanda de reconvención fue notificado personalmente al
apoderado judicial de SPRB el día 10 de abril de 2006, mediante entrega de copia
de la citada providencia y de las copias de traslado.
1.8.- De las excepciones de mérito a la demanda inicial se dio traslado por cinco días
mediante fijación en lista del día 11 de abril de 2006. El señor apoderado judicial de
SPAC hizo uso del traslado mediante escrito presentado el día 8 de mayo de 2006.
1.9.- De las excepciones de mérito a la demanda de reconvención se dio traslado por
cinco días mediante fijación en lista del día 28 de abril de 2006. El señor apoderado
judicial de SPRB no hizo uso del dicho traslado.
1.10.- El día 17 de mayo de 2006 se realizó la Audiencia de Conciliación, en la cual no fue
posible conciliar las diferencias surgidas entre las partes. En la misma audiencia, el
Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios de árbitros y secretario, gastos
de protocolización y registro, gastos de funcionamiento y administración del
Tribunal, aplicando las tarifas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Barranquilla.
1.11.- El día 18 de mayo de 2006, el Tribunal aceptó la renuncia del Doctor Rafael Anaya
Buitrago (Q.E.P.D.) y procedió a integrar al árbitro suplente, Doctor Luís Alfonso
Iriarte Uparela, habiendo quedado integrado el Tribunal por los Doctores Wilson
Herrera Llanos, Marco Antonio Fonseca Ramos y Luís Alfonso Iriarte Uparela.
1.12.- Reintegrado el Tribunal, se modificó el auto de liquidación de gastos y horarios,
debido a que el árbitro doctor Luís Alfonso Iriarte Uparela se encuentra sometido al
régimen común del IVA.
1.13.- Dentro de la oportunidad legal, se verificó la consignación de las sumas decretadas
y procedió el Tribunal a señalar fecha para la Primera Audiencia de Trámite.
2. ETAPA INSTRUCTIVA
2.1.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite concluida el 23 de junio
de 2006. En el desarrollo de la audiencia se leyó la cláusula arbitral estipulada en el
contrato materia de la controversia, se determinaron las pretensiones y la estimación
razonada de su cuantía, se estableció la competencia del Tribunal. Dentro de la misma
audiencia, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, habiendo quedado en
firme tal providencia.
2.2.- EL TÉRMINO DELARBITRAMENTO.Como quiera que en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de operación
portuaria no se señaló término para la duración del proceso, éste, de conformidad con la
normatividad pertinente, sería de seis (6) meses contados a partir de la terminación de la
primera audiencia de trámite. Sin embargo de lo anterior, en sendas oportunidades, los
señores apoderados judiciales de las partes, de común acuerdo, solicitaron al Tribunal la
suspensión del proceso, desde el día 15 de julio de 2006 hasta el día 30 de julio de 2006,
ambas fechas incluidas, así como desde el día 17 de noviembre de 2006 hasta el día 1º
de diciembre de 2006, ambas fechas incluidas, respectivamente. El Tribunal accedió a las
solicitudes de suspensión del proceso antes mencionadas, mediante providencias
debidamente ejecutoriadas.
Posteriormente, mediante acuerdo de diciembre 6 de 2006, los señores apoderados
judiciales de las partes debidamente facultados por los respectivos representantes legales
de sus poderdantes, prorrogaron el término de funcionamiento del Tribunal hasta el día
nueve (9) de febrero de 2007. A dicha prórroga accedió el Tribunal mediante auto de 20 de
diciembre del mismo año.
Como quiera, entonces, que dicho término expira el día nueve (9) de febrero de 2007, se
encuentra el Tribunal dentro del término para proferir válidamente el presente laudo
arbitral.
2.3. LAS PRUEBAS.Durante la etapa instructiva se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por
las partes, tanto en la demanda como en la contestación y traslado de excepciones, se
decretaron todas aquellas pruebas válidamente solicitadas por las partes, las cuales
fueron practicadas por el Tribunal directamente en su debida oportunidad y conforme a la
ley. Por razones de método, el análisis de las pruebas decretadas y practicadas se
efectuará durante el desarrollo de las consideraciones del presente laudo arbitral.
En el proceso se solicitaron, decretaron y practicaron las siguientes pruebas:
1. PRUEBAS CONJUNTAS:
Las siguientes pruebas fueron solicitadas por ambas partes y decretadas como pruebas
conjuntas por el Tribunal:
1.1. Testimonio de TATIANA TÁMARA CHÁVEZ: La recepción del testimonio de la
Doctora Tatiana Támara Chávez fue practicada el día 12 de julio de 2006, durante la cual
la testigo aportó documento. Su transcripción obra a folios 1467 a 1512 del expediente.
1.2. Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito
Contable sobre Libros, Archivos y Documentos de la SPRB: La práctica de la
diligencia se inició el día 10 de julio de 2006 y concluyó el día 14 de agosto de 2006 del
mismo año. En desarrollo de la diligencia se aportaron al expediente varios de los
documentos exhibidos, consistentes en facturas y documentos contables, comunicaciones
entre las partes, informes de indicadores de gestión de SPRB y extractos de actas de
junta directiva y asamblea de accionistas. Para la práctica del Dictamen Pericial, el
Tribunal designó al Perito Contador José Vicente Marín Perea, de la lista de auxiliares de
la justicia del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.
Del dictamen pericial contable se dio traslado el día 11 de septiembre de 2006,
habiéndose ordenado su aclaración y complementación de las cuales se dio traslado el día
26 de octubre de 2006. Al dictamen pericial contable se anexaron numerosos documentos
provenientes de los archivos de SPRB, los cuales obran en los tomos X a XXI del
expediente. El dictamen pericial contable fue objetado por el señor apoderado judicial de
SPAC mediante escrito presentado en oportunidad legal para el efecto.
1.3. Inspección Judicial con Intervención de Perito Ingeniero Experto en Suelos en
las Instalaciones del PUERTO ATLANTICOAL: La práctica de la diligencia se realizó el
día 11 de julio de 2006. Para la práctica del Dictamen Pericial, el Tribunal designó a la
Perito Ingeniero experta en Suelos Marta Morales Guevara. Del dictamen pericial de
ingeniería en suelos se dio traslado el día 30 de agosto de 2006.
1.4. Oficio a la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS: El Tribunal ordenó oficiar a la
Superintendencia de Puertos y Transportes, para que expidiese copia del Acta Nº 10 del
27 de septiembre de 1995 y para que remitiese al Tribunal copia auténtica del oficio
fechado el 9 de abril de 2001, número de registro 1941 del 11 de abril de 2001, en dos
folios, dirigido por dicha Superintendencia a la Dirección Marítima y Portuaria del Ministerio
de Transporte, con el objeto de informar las condiciones en que fue recibido el 26 de enero
de 2001 el Terminal Marítimo Muelle 32 o PUERTO SPAC. Respecto de la primera
petición, la entidad requerida remitió la solicitud a CORMAGDALENA por ser la entidad en
la cual reposan actualmente los archivos correspondientes. La segunda de las citadas
peticiones fue atendida por la entidad requerida y obra a folios 1313 a 1316 del
expediente.
1.5. Oficio a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES: El Tribunal ordenó oficiar a la
Superintendencia de Sociedades, con el fin de que expidiese copia del Auto Nº 410-4281
del 8 de julio de 1997 mediante el cual la sociedad SPAC fue sometida al trámite de un
concordato o acuerdo de recuperación de negocios de la empresa; de que informase a
este Tribunal, las personas que en nombre propio o en representación de los acreedores
asistieron a las deliberaciones llevadas a cabo con ocasión del concordato de SPAC
desde la fecha de su convocatoria; de que remitiese a este Tribunal, copia del Acta de la
Audiencia de Modificación del Concordato de SPAC correspondiente a la reunión
celebrada el 7 de diciembre del 2004; y para que remitiese a este Tribunal copia auténtica
del auto Nº 440-007450 de 2002, mediante el cual se aprobó el segundo acuerdo
concordatario celebrado entre SPAC y sus acreedores el 5 de abril de 2002, e informe al
Tribunal la fecha de ejecutoria de dicho auto. Dicho requerimiento fue atendido por la
mencionada entidad y obra a folios 1699 a 1811 del expediente.
1.6. Oficio a CORMAGDALENA: El Tribunal ordenó oficiar a la Corporación Autónoma
Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA, para que expidiese, copia
del Oficio del 28 de julio del 2004 enviado por SPAC a CORMAGDALENA; y remitiese a
este Tribunal copia auténtica del Contrato de Concesión Portuaria número 029, de fecha
22 de diciembre de 2004, celebrado por dicha entidad con SPAC y del acta de entrega de
fecha 14 de enero de 2005, suscrita por voceros de SPAC, CORMAGDALENA y el
Ministerio de Transporte, con el objeto de dar ejecución a la cláusula primera del mismo
contrato de concesión, en la cual consta que CORMAGDALENA entregó a SPAC la zona
de uso público y los bienes inmuebles e infraestructura portuaria construida en el Muelle
ATLANTICOAL. Dicha entidad dio respuesta al requerimiento del Tribunal, así como al
requerimiento de copia del informe MT-5100 de 22 de julio de 2003 del Ingeniero Waynes
Otelo, por remisión del Ministerio de Transporte. Tales documentos obran a folios 1420 a
1460 del expediente.
2. PRUEBAS SOLICITADAS POR SPRB.
2.1. Oficio a la DIMAR: El Tribunal ordenó oficiar a la DIMAR, para que expidiese copia
de la Resolución No. 1820 del 17 de diciembre de 1990. Dicha solicitud fue atendida por la
entidad requerida y obra a folios 1411 a 1419 del expediente.
2.2. Oficio al MINISTERIO DE TRANSPORTE (DIRECCIÓN GENERAL DE
TRANSPORTE MARÍTIMO): El Tribunal ordenó oficial al Ministerio de Transporte
(Dirección General de Transporte Marítimo), para que expidiese copia del Oficio MT-50000028942 de fecha 19 de octubre del 2000. Tal solicitud fue atendida por la entidad
requerida y obra a folios 1362 a 1363 del expediente.
2.3. Oficio al MINISTERIO DE TRANSPORTE: El Tribunal ordenó oficiar al Ministerio de
Transporte, para que expidiese copia del Informe MT-5100-1 del 22 de julio del 2003 del
Ingeniero Waynes Otelo. Como se mencionó en ítem anterior, tal solicitud fue atendida por
CORMAGDALENA, previa remisión de copia del oficio respectivo por el Ministerio de
Transporte, documento que obra a folios 1421 a 1431 del expediente.
2.4. Testimonio de JORGE REYES STAND: El testimonio del Señor JORGE REYES
STAND, fue recepcionado el día 12 de julio de 2006. La transcripción de su declaración
obra a folios 1513 a 1532 del expediente.
2.5. Testimonio de MÓNICA OLIVARES BOTERO: El testimonio de la Señora MÓNICA
OLIVARES BOTERO, fue recepcionado el día 15 de agosto de 2006. . La transcripción de
su declaración obra a folios 3119 a 3141 del expediente.
2.6. Testimonio de CARLOS PORTO SALVAT: El testimonio del Señor CARLOS
PORTO SALVAT, fue recepcionado el día 15 de agosto de 2006. La transcripción de su
declaración obra a folios 3177 a 3213 del expediente.
2.7. Testimonio de EUGENIO MALABET: El testimonio del Señor EUGENIO MALABET,
fue recepcionado el día 13 de julio de 2006 y durante la mencionada diligencia el testigo
aportó documentos. La transcripción de su declaración obra a folios 1533 a 1555 del
expediente.
2.8. Testimonio Técnico de ORLANDO CASTAÑEDA VANEGAS: El testimonio técnico
del Señor ORLANDO CASTAÑEDA VANEGAS, como experto en la actividad naval y
portuaria, fue recepcionado el día 13 de julio de 2006. La transcripción de su declaración
obra a folios 1556 a 1577 del expediente.
2.9. Experticio Privado: El Tribunal consideró como prueba el experticio privado emitido
por la firma INGENIERÍA DE PROYECTOS – INP, presentado por la parte convocada. Por
haber encontrado contradicción frente a un experticio privado presentado por la parte
convocada, el Tribunal decretó oficiosamente un tercer experticio, de conformidad con lo
estipulado en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998.
2.10. Documentos: El Tribunal decretó tener como pruebas los documentos aportados
con la demanda y la contestación a la demanda de reconvención.
3. PRUEBAS SOLICITADAS POR SPA.3.1. Oficio al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL:
El Tribunal ordenó oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a fin
de que remitiese copia auténtica de las Resoluciones 845 del 13 de septiembre de 2001, y
1671 del 9 de noviembre de 2005, ambas relacionadas con el plan de manejo ambiental
establecido a SPRB. Dicha solicitud fue atendida por la entidad requerida y obra a folios
1372 a 1409 del expediente.
3.2. Declaración de Parte del Representante Legal de SPRB: El Interrogatorio del
Representante Legal de la parte convocante SPRB, Dr. FERNANDO MARIO ARTETA
GARCÍA, fue practicado el día 6 de septiembre de 2006, durante la cual aportó
documentos. La transcripción de su declaración obra a folios 3635 a 3675 del expediente.
3.3. Testimonio de MERCEDES MOGOLLÓN: El testimonio de la Señora MERCEDES
MOGOLLÓN, fue recepcionado el día 1º de agosto de 2006. Por haberse encontrado
interferencias en algunos apartes de la cinta oficial del Tribunal, el colegiado ordenó su
cotejo con la cinta obtenida por la parte convocada y ordenó su integración. La
transcripción integrada del testimonio de obra a folios 8379 a 8433 del expediente.
3.4. Testimonio de MORRIS HARF MEYER: El testimonio del Doctor MORRIS HARF
MEYER, fe recepcionado el día 1º de agosto de de 2006. Dentro de la oportunidad
procesal el señor apoderado judicial de SPRB formuló tacha contra el mencionado testigo.
La transcripción de su declaración obra a folios 2869 a 2925 del expediente.
3.5. Testimonio de CIRO ÁVILA: El testimonio del Doctor CIRO ÁVILA, fue recepcionado
el día 15 de agosto de 2006. La transcripción de su declaración obra a folios 3148 a 3176
del expediente.
3.6. Testimonio de ANDRÉS URIBE ARANGO: El testimonio del Señor ANDRÉS URIBE
ARANGO, fue recepcionado el día 2 de agosto de 2006. La transcripción de su
declaración obra a folios 2926 a 2948 del expediente.
3.7. Testimonio de DIEGO JOSÉ TOBÓN: El testimonio del Señor DIEGO JOSÉ
TOBÓN, fue recepcionado el día 2 de agosto de 2006. La transcripción de su declaración
obra a folios 2949 a 2972 del expediente.
3.8. Testimonio de DARÍO LAGUADO MONSALVE: El testimonio del Doctor DARÍO
LAGUADO MONSALVE, fue recepcionado el día 2 de agosto de 2006. La transcripción de
su declaración obra a folios 2973 a 2991 del expediente.
3.9. Testimonio de JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA: El testimonio del Doctor JUAN
JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA, fue recepcionado el día 15 de agosto de 2006. La
transcripción de su declaración obra a folios 3088 a 3118 del expediente.
3.10. Testimonio Técnico de ROBERTO MALDONADO: El testimonio técnico del Señor
ROBERTO MALDONADO, como ingeniero experto en suelos, pilotajes y puertos, fue
recepcionado el día 31 de julio de 2006. La transcripción de su declaración obra a folios
2848 a 2865 del expediente.
3.11. Experticios Privados: El Tribunal ordenó tener como prueba los experticios
privados denominados “Cotización Pilotes del Muelle” y “Informe sobre el Muelle
Carbonífero Barranquilla ATLANTICOAL”, emitidos por las firmas BUZCA LTDA. y
Constructora PRECOMPRIMIDOS S.A., respectivamente, presentados unilateralmente por
la parte convocada. De los citados experticios el Tribunal dio traslado el día 30 de agosto
de 2006. Por haber encontrado contradicción frente a un experticio privado presentado por
la parte convocante, el Tribunal decretó oficiosamente un nuevo dictamen pericial, de
conformidad con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998.
3.12. Documentos: El Tribunal tuvo como pruebas los documentos aportados con la
contestación de la demanda inicial, la demanda de reconvención y la contestación a
excepciones a la demanda de reconvención.
4. PRUEBAS DE OFICIO: El Tribunal decretó las siguientes pruebas de oficio:
4.1. Interrogatorio de Parte del Representante Legal de SPAC: El Tribunal decretó el
interrogatorio de parte del representante legal de SPAC prueba que fue practicada el día 6
de septiembre de 2006. La transcripción de su declaración obra a folios 3604 a 3634 del
expediente.
4.2. Dictamen Pericial (Ley 446 de 1998, Art. 10): Por existir contradicción entre
experticios privados aportados por las partes, el Tribunal ordenó oficiosamente un
dictamen pericial a cargo del Perito Ingeniero, José N. Gómez Sáenz. Dicho dictamen obra
a folios 8303 a 8339 del expediente y del citado experticio se corrió traslado el día 2 de
noviembre de 2006.
4.3. Oficio: El Tribunal ordenó oficiar al señor representante legal de la SPRB para que
remitiese copia de la comunicación de mayo 3 de 2001 de la SPRB a SPAC. Tal
requerimiento fue atendido por la parte convocante, cuya respuesta obra a folios 3586 a
3587 del expediente.
4.4. Exhibición de Documentos: El Tribunal decretó oficiosamente la exhibición de los
siguientes documentos: i.) Estudio contratado por SPAC elaborado por el Perito Naval
Orlando Castañeda Vanegas N & M Naval y Marítima Ing. Ltda”, el cual fue exhibido en
audiencia del día 6 de septiembre de 2006, documento obrante a folios 3268 a 3433 del
expediente. ii.) Actas del Comité de Vigilancia del Acuerdo Concordatario de SPAC, las
cuales fueron exhibidas en audiencia practicada el día 26 de octubre de 2006, documentos
obrantes a folios 8052 a 8269 del expediente.
2.4. . LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En audiencia celebrada el día 20 de diciembre de 2006, los apoderados de las partes
hicieron un resumen oral de sus respectivas alegaciones y, además, presentaron por
escrito sus respectivos alegatos de conclusión. Los alegatos de las partes convocante y
convocada obran a folios 8477 a 8611 y 8612 a 8796, respectivamente.
B.-) C O N S I D E R A C I O N E S
D E L T R I B U N A L:
M e t o d o l o g ì a Ex p o s i t i v a :
a.-) P r e s e n t a c i ò n.
Para aplicar una correcta metodología de exposición en la decisión del conflicto
contractual surgido entre la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla (en adelante
SPRB) y la Sociedad Portuaria SPAC de Colombia S.A. (en adelante SPAC) este Tribunal
de Arbitramento tendrá en cuenta:
1º.-) que la mencionada relación contractual no solo ha sido modificada varias veces sino
que, en sí misma, ha estado estrechamente ligada al ejercicio de una Concesión que
sobre la ribera del rio Magdalena otorgara la Nación a una de las partes y, además, al
trámite de varios Acuerdos Concordatarios y la expedición de algunas decisiones
gubernamentales que de manera direca o indirecta la han afectado;
2º.-) Que no obstante definirse el mencionado litigio con el estudio jurídico de las
respectivas pretensiones de las partes, en su orden la primera de ellas de obtener la
revisión y/o terminación del contrato de Operación Portuaria suscrito con la otra y la
segunda la declaratoria de incumplimiento de dicho contrato con la consecuente orden de
terminación e indemnización, por razones de rigorismo expositivo y metodologico antes de
hacerlo el Tribunal debe revisar los antecedentes generales de la relación contractual de
manera preliminar,
cuidándose de llevar meticulosamente toda la secuencia y
caracterización de los actos y circunstancias en que se desenvolvieron las partes durante
todo ese decurso;
3º.-) Que ese desarrollo histórico lo seguirá el Tribunal a través de una reseña de tres (3)
etapas de la mencionada relación, etapas que son caracterizadas en el tiempo y durante
las cuales el Tribunal irá fijando su posición y criterio en cada caso, manteniendo un hilo
conductor en los diversos razonamientos mediante hitos conceptuales que puedan
intregrarse finalmente al momento de la decisión. Después se abordará específicamente
cada pretensión y las demás cuestiones litigiosas planteadas en las mismas, las
excepciones, las objeciones y las liquidaciones a que haya lugar con sus respectivas
explicaciones y fundamentos.
b.-) El Orden de la Exposiciòn.
I. De acuerdo a lo anterior, dentro de una primera etapa Preliminar del desarrollo y
ejecución del mencionado contrato de Operación Portuaria, que se ha decidido limitar al
lapso comprendido entre el otorgamiento de la Primera Concesión a una de las Partes en
el año de 1990 hasta la suscripción de una segunda moddificación a dicho contrato en
mayo de 2001, el Tribunal analizará en su orden los siguientes temas:
1.
2.
3.
4.
La primera Concesión de Diciembre de1990.
El Primer Acuerdo concordatario de 25 de Febrero de 1998.
El Contrato de Operaciòn Portuaria y sus características jurídicas relevantes.
El otorgamiento de una segunda Concesión mediante la Resoluciòn 0978 de 26 de
Agosto de 1998.
5. La primera modificaciòn contractual de 9 de marzo de 2000 y su desarrollo y
ejecuciòn en la que se incluye:
a) el vencimiento de la primera Concesiòn; y,
b) la modificación del año 2001 sobre tarifas transitorias o por almacenamiento.
II. La Segunda etapa, que hemos limitado al lapso comprendido entre la firma, ejecuciòn y
desarrollo de la modificaciòn Contractual del 11 de mayo de 2001 hasta el otorgamiento de
la segunda(y ùltima) CONCESION mediante la Resoluciòn 0309 de 20 de octubre de 2004
con su correspondiente analisis jurídico, comprenderà los siguientes temas:
1. La firma, ejecuciòn y desarrollo de la modificaciòn contractual de mayo 11 de 2001;
2. La suscripción del Segundo Acuerdo Concordatario de abril 5 de 2002, con su
respectiva modificación contractual de 11 de noviembre de 2003;
3. El otorgamiento de la Nueva y ùltima Concesión otorgada mediante la Resolución
Nº 0309 de 20 de octubre de 2004;
4. La suscripciòn de un Tercer Acuerdo Concordatario en Diciembre 7 de 2004;
5. El contrato de Concesiòn suscrito el 22 de diciembre de 2004 entre Cormagdalena
y la empresa SPAC y,
6. El anàlisis jurìdico de esta etapa.
III. La Tercera etapa, comprende el analisis de la relaciòn contractual entre SPRB y la
sociedad SPAC en el lapso que va desde la suscripciòn de un Tercer Acuerdo
Concordatario el 7 de diciembre de 2004 y la suscripciòn del Contrato de Concesiòn entre
Cormagdalena y la sociedad SPAC el 22 de diciembre de 2004 hasta llegar a la
modificaciòn contractual de fecha 1º de septiembre de 2005 y el surgimiento de la
convocatoria del Tribunal de Arbitramento.
IV. Inmediatamente el Tribunal asumirá específicamente el tema de la DECLARATORIA
DE IMPREVISION solicitada por la demanda principal atendiendo igualmente lo que en
propios términos del convocante se denomina como la solicitud de los reajustes que la
equidad indique en materia de tarifas y, finalmente, la eventual orden de terminación del
contrato impetrada para el caso de no proceder dichos reajustes.
V. Para tratar las PRETENSIONES DE LA PARTE RECONVINIENTE, como ya se dijo, en
cuanto a sus pretensiones básicas se retomarán los hitos conceptuales radicados en cada
uno de los instantes del desarrollo contractual a fin de resumir el sustento de la
correspondiente decisión y se tratarán las pretensiones 6ª y 8ª relativas a las tarifas
aplicables..
VI. Despues del anterior análisis el Tribunal examinarà y agotarà las Otras Cuestiones
Litigiosas planteadas en la demanda de Reconvención que por tener un contenido
econòmico y hacer parte de las reclamaciones por incumplimiento se vinculan
històricamente a todo el desarrollo contractual que se ha descrito, bajo los siguientes
temas:
1.
2.
3.
4.
5.
El Reajuste de las Tarifas (pretensión 10ª).
Los supuestos Descuentos Indebidos. (pretensión 12ª)
Las Reparaciones del Muelle Nº 32.(pretensión 14ª)
La Clàusula de Salvaguardia.(pretensión 15ª)
La cláusula Penal (pretensión 5ª)
VII. Parta finalizar el tema de la RECONVENCION se tratará en este aparte lo relativo a
las EXCEPCIONES presentadas por la parte reconvenida
VIII. En este punto se tratarà exclusivamente el tema de las Objeciones presentadas en el
curso del proceso;
IX. Finalmente, en este aparte se tratará en resumen el análisis y procedimientos
utilizados para la liquidaciòn de las cantidades que en el Laudo se mencionan. La condena
y loiquidación en Costas y la parte Resolutiva.
c.-) El análisis probatorio en el proceso:
1°.-) Teniendo en cuenta que el artículo 174 del CPC establece que toda decisión judicial
debe fundamentarse en la pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y a su
vez el artículo 177 del mismo estatuto determina que incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagren el efecto jurídico que ellas persiguen,
orientado por la alta preceptiva constitucional del artículo 29 el Tribunal admitió durante
todo el plenario la aportación de todos los medios de prueba enunciados en el artículo 175
ibidem tales como declaraciones de parte, testimonios de terceros, dictámenes periciales,
inspecciones judiciales, experticios privados y documentos, así como tendrá en cuenta, en
sus respectivos análisis, los argumentos de prueba, indicios y cualesquiera otros que sean
útiles para la formación de su convencimiento.
2°.-) De igual forma, el Tribunal ordenó y practicó directamente todas las pruebas que le
fueron solicitadas en el curso del presente proceso y usó sus prerrogativas legales de
ordenar algunas pruebas de oficio.
3°.-) El Tribunal se permite observar que este proceso estuvo especialmente signado en
materia de testimonios por la afluencia de declarantes unidos a las partes en conflicto por
lazos de dependencia o intereses con relación a estas, por lo que, en principio se partió
del criterio legal de estimarlos co mo testigos sospechosos, sin perjuicio de la drasticidad y
rigorismo con que se examinaron cuando su contenido estuvo relacionado o comprobado
con otras piezas procesales con mayor razón en la del Dr. Morris Harf que fue objeto de
tacha. En el mismo sentido las declaraciones de parte concediendo fuerza especial a lo
que por mandato legal se debió calificar como confesión.
Desarrollo de la exposiciòn:
I. LA ETAPA PRELIMINAR EN EL DESARROLLO DE LA RELACION
CONTRACTUAL .
(Desde el otorgamiento de la primera Concesión, el Acuerdo Concordatario y el Contrato de Operaciòn
Portuaria, hasta la suscripciòn y ejecución de las dos primeras modificaciones contractuales)
Respecto a los reclamos que son objeto especìfico del presente litigio, estos
ANTECEDENTES pueden calificarse como la atapa pacìfica de la relaciòn contractual, en
que se dieron los siguientes eventos de gran importancia para la vida del contrato:
primero, y segùn lo dicho por las mismas partes, por razones de condiciones
internacionales del mercado de carbòn hubo necesidad de hacer la primera
modificaciòn del contrato el 9 de marzo del año 2000;
segundo, la Superintendencia de Sociedades mediante Auto de 2 de octubre del
año 2000 ordenò la terminaciòn del Acuerdo Concordatario y la Apertura del trámite
de Liquidaciòn Obligatoria en contra de SPAC; y,
tercero, se diò la fecha de vencimiento de la Concesiòn originaria el 17 de junio del
año 2000 pero la SPRB siguiò operando el Puerto hasta el mes de enero del año
2001 y a pesar de que para esa època esta empresa habla por primera vez de
incumplimiento contractual por parte de SPAC se prosigue ejecutando la relaciòn
contractual con relativa normalidad hasta cuando se suscribe una segunda
modificaciòn contractual para determinar unas “Tarifas Transitorias” o por
“almacenamiento” que es uno de los temas esenciales en este litigio.
1. LA PRIMERA CONCESION PORTUARIA
De acuerdo a la documentación del expediente, la Resolución de otorgamiento a la
empresa SPAC de una Concesión1 sobre un área de propiedad de la Nación ubicada
sobre la ribera del Rio Magdalena determinó que la destinación de la misma sería para la
1
Resolución 1820 del 17 de diciembre de 1990
construcción de un muelle y demás instalaciones portuarias indispensables para el manejo
y almacenamiento de carbón de exportación y fijó en nueve (9) años y seis (6) meses el
término de la misma, es decir, hasta el 17 de junio del año 2000, fecha en la que tanto los
terrenos como las construcciones en ellos levantados revertirían a la Nación.
Igualmente aparece en el proceso que, como quiera que la Concesión a la empresa SPAC
fué otorgada con anterioridad a la expedición de la ley 1a de 1991, de conformidad con lo
establecido por el artículo 39 de esta nueva disposición, la empresa SPAC debió
someterse al nuevo régimen y, previo el lleno de los requisitos legales, mediante
Resolución Nº 140 de 2 de marzo de 1993, la Superintendencia General de Puertos así lo
declaró formalmente.
Se observa que màs tarde, el 8 de febrero de 1995, la empresa SPAC presentó, ante la
Superintendencia General de Puertos, una solicitud para que le modificara la autorización
concedida por la Resolución 1820 de 1990 de la Dirección Marítima y Portuaria y
debidamente homologada por la 140 de 1993 de la misma Superintendencia General de
Puertos, en el sentido de ampliarla, de muelle privado de uso público para el manejo y
almacenamiento de carbón de exportación a puerto de servicio pùblico para el manejo y
almacenamiento de mercancias en general tanto para la importación como para la
exportación, tal como lo autorizaba el artículo 17 de la citada ley 1ª de 1991.
Aduciendo las prescripciones del Decreto 345 de 1992, la misma solicitud se refirió al
otorgamiento de una Concesión por el término de 30 años para la operación de un muelle
de servicio pùblico y ofrecía la complementación de las obras civiles autorizadas en el
primer acto de autorización.
Sobre este tema aparecen criterios en el expediente sobre la no necesidad de presentar
esta última solicitud en consideración a que el Decreto 345 de 1992 autorizaba la prorroga
hasta por 30 años ya que la ley 1ª de 1991 no autorizaba pròrrogas sobre concesiones
autorizadas bajo regímenes anteriores y, ademàs, en su artículo 17 establecía el “cambio
de condiciones de la concesión” y ese había sido el sentido de la petición principal de la
empresa SPAC.
De todas formas, lo rescatable para el estudio del asunto que nos compete, debidamente
probado en el expediente es:
1º) que, la empresa SPAC empezó a ejercer su derecho a la Concesión desde el 17 de
diciembre de 1990 y que este derecho le fue homologado màs tarde en 1993;
2º) que, en febrero del año 1995, es decir, faltándole cinco (5) años más cuatro (4)
meses para que se le venciera su Concesión, acudió a la autoridad correspondiente
para obtener un cambio en las condiciones de la misma y la fijación de un plazo de 30
años;
3º) que, tres (3) años y seis (6) meses después de esta ùltima solicitud, el día 26 de
agosto de 1998, mediante Resolución 0978 de esa fecha expedida por la
Superintendencia General de Puertos, le fue aprobada la solicitud de Concesión
presentada el 8 de febrero de 1995 por un lapso de treinta (30) años; y,
4º) que, al momento de otorgarle esa nueva Concesiòn no se habìa vencido el plazo
para el ejercicio de su inicial Concesión otorgada en el año 1990, pero, por otra parte,
ya se encontraba en ejecuciòn el Contrato de Operaciòn Portuaria suscrito con la
SPRB y la promesa de Acuerdo Concordatario pactado con sus acreedores, los cuales
fueron formalizados en febrero de 1998 cuando faltaban dos (2) años largos para el
vencimiento de la primera Concesiòn pero ya en ejercicio de los efectos jurìdicos de la
Resoluciòn 0978 que otorgaba ese derecho por un lapso de treinta (30) años.
2. EL PRIMER ACUERDO CONCORDATARIO
Se ha podido establecer en el proceso que el primer Acuerdo Concordatario suscrito entre
la empresa SPAC y sus Acreedores tuvo como fuente importante de pago de sus
obligaciones la firma del Contrato de Operaciòn Portuaria con la empresa SPRB que
constituye objeto del presente Laudo.
Ante la necesidad de las empresas SPRB y SPAC de suscribir un contrato que como este
pudiera resolver la crìtica situaciòn econòmica de esta última y ante la necesidad de
incluirlo formalmente en la fórmula Concordataria, el primer documento suscrito por la
empresa SPAC con sus acreedores fue denominado “Promesa de Acuerdo
Concordatario”.
Lo anterior se debiò a que, si bien la Superintendencia de Sociedades había decretado la
apertura de un trámite concordatario o acuerdo de recuperaciòn de negocios2, por
mandato del artículo 142 de la ley 222 de 1995 solo a partir de la audiencia preliminar el
deudor y sus acreedores podían solicitar la aprobaciòn de dicho Acuerdo Concordatario y
para el momento de la firma del contrato no habìa fecha señalada para la pràctica de esta
audiencia.
Respecto a este tema queda claro para el Tribunal la directa relaciòn de la situaciòn
concordataria de la SPAC y sus acreedores con el Contrato de Operaciòn Portuaria
suscrito con esta ùltima y que entre estos acreedores se encontraba y encuentra la misma
SPRB.
3. EL CONTRATO DE OPERACIÓN PORTUARIA.
3.1. El Primer antecedente del Contrato:
Antes de describir el objeto del contrato las partes decidieron dejar establecido en su texto
el hecho del Acuerdo Concordatario a que la Superintendencia de Sociedades había
sometido a SPAC mediante auto de 8 de julio de 1997 y que, además, por la crisis
económica por la que atravesaba esta última el puerto de su propiedad se encontraba
cerrado y la empresa SPRB estaba interesada en operarlo y tenía la capacidad financiera,
administrativa y técnica para hacerlo.
Es también un antecedente de dicho contrato el hecho de la Concesión que le había sido
otorgada a la parte contratante SPAC y, además, como se ha afirmado atràs, que a la
firma de este Contrato de Operación Portuaria, el día seis (6) de febrero de 1998, no
solamente todavía no se le había vencido el ejercicio de la Concesión Inicial otorgada en
1990, sino que, seis (6) meses y veinte (20) días después, la Superintendencia General de
Puertos le concedió la nueva autorización Concesionaria por un lapso de treinta (30) años.
Lo anterior deja en claro que, de todas formas, tanto la SPRB como SPAC, al momento de
suscribir su contrato de Operaciòn Portuaria tenìan plena conciencia, porque era un hecho
ostensible, que el contrato que estaban suscribiendo por un lapso de cinco (5) años y tres
(3) meses lo hacìan sobre la base del ejercicio de una Concesiòn que vencerìa dos (2)
años y cuatro (4) meses después de suscrito ese contrato, es decir, casi tres (3) años
antes de la fecha de terminaciòn de dicho contrato y que, a pesar de que la empresa
SPAC había solicitado una nueva Concesiòn con el lleno de los requisitos legales exigidos
para el efecto, èsta dependerìa de la voluntad jurídica de un tercero y en ese momento no
solo no le había sido autorizada ni siquiera formalmente, sino que no existìa ningùn
2
auto 410-4281 de 8 de julio de 1997
elemento de certeza que les permitiera a ambas partes asegurar que obtendrìan dicha
Concesiòn.
Esto ùltimo nos indica claramente la voluntad de ambas partes de someterse a la eventual
decisiòn del Estado Colombiano en cuanto al otorgamiento y perfeccionamiento formal o
nò de la Concesiòn y de la obvia previsiòn de una eventual negativa, independientemente
de la mayor o menor confianza que ambas tuvieran en el resultado favorable de tal gestiòn
fundados en el hecho de haberse obligado la SPAC a mantener vigentes los permisos
necesarios para que la Concesión tuviera la duración requerida.
3.2. El Objeto del Contrato:
En su primera cláusula el contrato determina tres importantes aspectos del mismo:
primero, que su Objeto es “la operación portuaria de cargue, descargue, pesaje, recepción
y almacenamiento de carbón de exportación”; segundo, que esa operación portuaria se
haría “dentro del muelle Privado de Servicio Público denominado ATLANTICOAL”; y,
tercero, que ese carbón de exportación podía ser de propiedad de “el contratante, del
operador o de terceros”.
Más adelante, el inciso tercero de esa primera cláusula establece que, “para el desarrollo
del presente contrato, el OPERADOR celebrará los correspondientes contratos de
servicios portuarios con terceros, garantizando el manejo de un mínimo de 700.000
toneladas métricas de carbón propio, de terceros o del contratante, por año…”.
Como puede verse, se trata de un acuerdo para realizar o llevar a cabo las acciones de
cargar, descargar, pesar, recibir y almacenar “carbón de exportación” que perteneciera a
cualquiera de las partes o a terceros, en el que la SPRB se comprometía al “manejo” de
un mínimo de toneladas métricas de carbón por año ya fuera propio, del contratante o de
terceros.
Es decir, que la SPRB se estaba comprometiendo a “manejar”, dentro del patio llamado
ATLANTICOAL, un mínimo de carbón de exportación para su carge, descargue, pesaje,
recepción o almacenamiento ya se tratara de carbón de exportación propio, del
contratante o de terceros.
Lo anterior nos permite distinguir entre la acción u operación portuaria de cargar,
descargar, pesar, recibir o almacenar carbón de exportación y la acción de “exportar
carbón” ya que una y otra, aunque relacionadas, todo lo cual nos sirve para precisar que la
“operación portuaria” descrita en el texto de la cláusula segunda del contrato era la de
cargar, descargar, recibir, pesar o almacenar carbón de exportación para la exportación de
carbón.
Ratifica el anterior análisis el hecho de que en el cuarto inciso, primer párrafo y demás
partes de la primera cláusula, el texto contractual utiliza ademàs de la expresión “manejo”
para referirse al mínimo de toneladas mètricas de carbón de exportación sobre las cuales
se ejercería la operación del cargue, descargue etc, la de “movilizar” en el mismo sentido,
de manera que declara, por ejemplo, que, “si en el primer año no se logran movilizar las
700.000 toneladas mètricas de carbón, el número de toneladas efectivamente movilizadas
en el año se promediará con el número que se movilice”, etc.
Igualmente se usa en el contrato la expresión “carbón exportado” o la de “efectivamente
exportado” para indicar el criterio a utilizar para el càlculo de las toneladas de carbón
efectivamente movilizadas, pero sin que de esas expresiones pueda inferirse que el objeto
del contrato era la exportación de carbón.
Ademàs, al momento de establecer las obligaciones del OPERADOR en la cláusula sexta,
el contrato utiliza las expresiones de “movilizar y/o manejar y/o exportar” y señala un
número mínimo determinado de toneladas mètricas de carbón de exportación para indicar
claramente que se comprometía a que por el Puerto se exportarìa ese número de
toneladas mètricas ya fuera por su cuenta o por cuenta de otros con lo cual se precisaba
que lo acordado era la operación de cargue, descargue, recepción, almacenamiento etc de
carbòn que exportara cualquiera o sea la operación d eun puerto carbonífero.
Finalmente, de acuerdo a la cláusula tercera del contrato, la SPRB en su condición de
OPERADOR del Puerto pagaría a la empresa SPAC como su CONTRATANTE unas
sumas de dinero fijadas por cada tonelada mètrica de carbón exportada de acuerdo “al
conocimiento de embarque” correspondiente con lo cual se estaba precisando que la
exportación en sí misma, demostrada con el “conocimiento de embarque, servirìa para
controlar el monto del precio que se pagaría por el pesaje, recibo, resaje, almacenamiento
o embarque de dicho carbòn para ser exportado.
Y como si fuera poco, son las palabras del Representante Legal de la SPRB las que dicen
en su deposiciòn ante este Trubunal:
“……Nosotros no exportábamos carbón, nosotros operábamos y cargábamos el carbón
que operan, que exportaban terceros, nosotros no éramos exportadores de carbón, ni
hemos sido exportadores de carbón, solamente operábamos el carbón que exportaban
terceros que eran nuestros clientes, nuestros usuarios…”.
3.3. La duración del Contrato.
Al tenor de la cláusula segunda del contrato su duración sería de cinco (5) años y tres (3)
meses contados a partir de su suscripción que, a la luz de otros documentos del
expediente, lo fuera el día seis (6) de Febrero de 1998, por lo que su plazo debía terminar
el día seis (6) de Mayo del año 2003.
Este plazo, como veremos màs adelante, fue debidamente prorrogado según consta en
documento de modificación contractual del 9 de marzo de 2000 hasta por cinco (5) años
màs, es decir, hasta 16 de junio de 2008 y, finalmente, como consta en el documento
contentivo del Acuerdo Concordatario de 5 de abril de 2002 hasta el 20 de marzo del año
2016.
3.4. Obligaciones precisas de las Partes.
De conformidad con las cláusulas quinta y sexta del Contrato las obligaciones de las
partes fueron, en la parte que esencialmente interesan al litigio, las siguientes:
1º.-) Del Operador del Puerto, es decir, de la SPRB:
c) Como lo indica el numeral 1), la de movilizar y/o manejar y/o exportar un
mìnimo de toneladas mèrtricas de carbòn de exportaciòn de acuerdo a las
eventualidades allì mismo descritas, teniendo en cuenta, sin embargo, que si
se daban circunstancias extraordinarias imprevisibles se podia revisar el
contrato o darlo por terminado;
d) La indicada en el numeral 2 de contratar la maquinaria adicional que
resultare necesaria para la operaciòn del puerto;
e) La indicada en el numeral 4 de colocar al puerto en condiciones de
funcionamiento mediante el suminisrtro, ademàs, de un mutuo comercial
hasta por $330.000.000.,oo para tales efectos;
f) La indicada en el numeral 8 de cumplir con las normas sobre manejo
ambiental;
g) La indicada en el numeral 9 de efectuar a su costa y con la periodicidad
necesaria el mantenimiento de los equipos de SPAC, del operador mismo o
de las compañias de Leasing;
h) La indicada en el numeral 13 de realizar a su costa las inversiones
necesarias para mantener y conservar el Puerto Atlanticoal en condiciones
normales de funcionamiento, sin que por tal razòn haya lugar a la revisiòn de
la remuneraciòn a favor de SPAC;
i) La indicada en el numeral 14 de realizar las inversiones a que haya lugar
para permitir la movilizaciòn de carga a travès del Puerto Atlanticoal, de tal
manera que pueda darse cumplimiento a los contratos que se celebren con
terceros en desarrollo de esa convenciòn suscrita entre ellos;
j) En un inciso de este último numeral se explicaba, ademàs, que al momento
de determinar que el Puerto Atlanticoal requiriera inversiones extraordinarias
que incrementaren sustancialmente el volumen de carga a movilizar, las
partes se reuniràn con el fin de determinar el valor de la inversiòn y la
autorizaciòn para descontarlo de la remuneraciòn a favor de SPAC;
k) La indicada en el numeral 3 de la clàusula tercera en el sentido de asegurar
todo riesgo para la maquinaria, equipo e instalaciones, incluido AMIT, por el
valor real de los bienes asegurables que SPAC entregaba a la SPRB para la
operaciòn del Puerto.
2º.-) Del Contratante, es decir, de SPAC:
a) Entregar real y materialmente el Puerto en el estado actual en que se encontrara;
b) Mantener vigentes los permisos estatales necesarios para que la Concesiòn
Portuaria otorgada por el Estado Colombiano tenga la duraciòn requrida para la
correcta ejecuciòn del contrato.
En este acàpite quedan establecidos varios puntos que seràn necesarios en el posterior
analisis que deberà hacer el Tribunal, asì:
1. Lo primero es que, la obligaciòn de “movilizar, manejar o exportar”
un mìnimo de 700.000 toneladas mètricas de carbòn por cada año
de vigencia del contrato estaba a cargo del Operador SPRB;
2. lo segundo es que, contractualmente, habìa la posibilidad de revisar
el contrato o darlo por terminado si se presentaban circunstancias
extraordinarias imprevisibles;
3. lo tercero, que las obligaciones de colocar al Puerto en condiciones
de funcionamiento, realizar a su costa las inversiones para
mantenerlo y conservarlo y realizar las inversiones a que hubiere
lugar para permitir la movilizaciòn de carga a traves del Puerto eran
del Operador, lo mismo que la de cumplir con las normas de manejo
ambiental eran a cargo de SPRB;
4. lo cuarto, que a SPAC le correspondìa mantener vigentes y
legitimados los permisos o elementos estatales necesarios para que
el Estado colombiano mantuviera la Concesiòn.
3.5. Del Precio del Contrato:
De acuerdo a la cláusula tercera del contrato, la SPRB en su condición de OPERADOR
del Puerto pagaría a SPAC como su CONTRATANTE unas sumas de dinero fijadas por
“cada tonelada mètrica de carbón exportada” de acuerdo al conocimiento de embarque
correspondiente y según se tratara de carbòn Tèrmico, Coque o Coquizable se preveìa un
valor para un mínimo de toneladas y un incremento en valor de acuerdo al incremento en
toneladas.
Por otra parte se acordaba que si la SPRB recibìa “anticipos” de dinero por concepto de
contratos de “prestaciòn de servicios portuarios” pagarìa a SPAC la parte proporcional al
nùmero de toneladas mètricas de carbòn que se pagarán con el anticipo.
En cuanto a la forma de pago del contrato se estableciò que las sumas de dinero
correspondientes a la Operaciòn Portuara se entregarìan por la SPRB dentro de los 15
dìas hàbiles siguientes a la fecha del “conocimiento de embarque” y las cantidades que
recibiera la SPRB por conceptpo de anticipos de contratos de Prestaciòn de Servicios
portuarios dentro de los 5 dìas hàbiles siguientes a la recepciòn de dichos recursos.
4. EL OTORGAMIENTO DE LA SEGUNDA CONCESION.
Como està probado en el expediente, seis (6) meses despuès de firmado el contrato de
Operaciòn Portuaria y casi dos años antes de la fecha del vencimiento de la Concesiòn
inicialmente otorgada, mediante la Resoluciòn 0978 de 26 de Agosto de 1998, SPAC
obtuvo la Aprobaciòn de la segunda Concesiòn Portuaria por un lapso de treinta (30)
años3 que le permitia la ampliaciòn del muelle privado para el manejo y almacenamiento
de carbòn que existìa en ese momento a un puerto de servicio pùblico para el manejo y
almacenamiento de carbòn y de mercancias en general tanto de importaciòn como de
exportaciòn.
La aprobaciòn de la mencionada Concesiòn debìa hacerse efectiva a travès de la firma del
respectivo contrato de Concesiòn la que debìa surtirse una vez se llenaran los requisitos y
exigencias que la misma Resoluciòn de aprobaciòn determinaba4 .
De acuerdo a lo afirmado por ambas partes en el proceso, ante la ausencia de oposiciòn y
la aceptaciòn y cumplimiento de todas las exigencias legales por parte de SPAC èsta tenìa
todo el derecho a que se le suscribiera el respectivo contrato, lo que significa, a la luz de
las obligaciones de SPAC impuestas en las estipulaciones del Contrato de Operaciòn
Portuaria, que cumplió con la exigencias y los permisos necesarios para que el Estado
Colombiano le otorgara la Concesiòn5.
Lo anterior porque para el Tribunal no solo son plenamente coincidentes los dichos de
ambas partes sobre este cumplimiento, sino que es clara la perentoriedad y exactitud del
texto contractual al establecer como obligaciòn de la Sociedad SPAC la de “mantener
vigentes los permisos necesarios para que la Concesiòn portuaria otorgada por el Estado
colombiano tenga la duraciòn requerida para la correcta ejecuciòn del presente contrato”.
5. PRIMERA MODIFICACION CONTRACTUAL DE MARZO 9 DE 2000 Y SU
DESARROLLO Y EJECUCION.
1. 5.1. El contenido de la modificaciòn:
El 9 de marzo del año 2000 las partes suscribieron un documento de modificaciòn
contractual aduciendo que, “…..por razones de las condiciones internacionales del
3
Resoluciòn 0978 de 28 de agosto de 1998 expedida por la Superintendencia General de Puertos
Tales como las Garantìas que debìa constituir la Sociedad ATC, los documentos que debìa presentar y los
Requerimientos que igualmente debìa cumplir en materia de Impuestos y Aduanas Nacionales, de la
Direcciòn General Marìtima, de la Corporaciòn Nacional de Turismo y de las Autoridades Ambientales, lo
mismo que las Condiciones Técnicas de Operaciòn y el diligenciamiento de la Reversiòn de los bienes
ubicados en la zona de uso pùblico de la Naciòn
5
Ver texto del punto 6º de los hechos de la demanda principal y numeral 14 de la demanda de reconvenciòn.
4
mercado de carbòn no se ha podido cumplir con la movilizaciòn de los volumenes mìnimos
de carga…” y en este acuerdo hicieron algunos cambios sustanciales al contrato original
tales como:
La eliminaciòn de la exigencia de una movilizaciòn mìnima de 700.000 toneladas y
la consecuente garantìa;
La eliminaciòn de la entrega por parte de la SPRB de la cantidad de US$25.000
mensuales para cubrir gastos de administraciòn de la sociedad SPAC;
La eliminaciòn de la obligaciòn de cancelar intereses de los cànones que generara
el arrendamiento de la banda transportadora;
La de prorrogar en cinco (5) años el plazo del contrato; y,
La modificaciòn de las tarifas pactadas que quedaron así: COQUE: de 0 Toneladas
a 75.000 T. us$2.50 y de 75.000T. en adelante,
US$4.00. TERMICO Y
COQUIZABLE a US$1.93T.
o 5.2. Desarrollo y ejecuciòn de la modificaciòn:
Está establecido en el proceso que durante ese mismo año 2000 en que se ejecutaba la
anterior modificaciòn, el dìa 17 de junio, acaeciò el vencimiento del plazo de la primera
Concesiòn otorgada a SPAC en 1990 y que, ademàs, muy a pesar de ya haber recibido,
dos años antes, el otorgamiento de una nueva Concesiòn mediante la Resoluciòn 0978 de
1998 el Gobierno Nacional no habìa ordenado la suscripciòn del Contrato de Concesiòn
correspondiente.
Igualmente que, unos meses despuès, en Octubre 2 del mismo año, la Superintendencia
de Sociedades, aduciendo incumplimiento del Acuerdo Concordatario suscrito por la
sociedad SPAC, profiriò el Auto 410-18067 por medio del cual declaraba terminado el
Concordato o Acuerdo de Recuperaciòn de negocios de la misma y decretaba la apertura
del proceso de LIQUIDACIÒN Obligatoria.
Asì mismo que, al mes siguiente, exactamente el 1º de noviembre de ese mismo año, con
fundamento en que el uso y goce de la propiedad de la Naciòn precluyò para SPAC el dìa
17 de junio, la Direcciòn General de Transporte Marìrimo y Puertos suscribiò con dicha
sociedad el acta de REVERSION de los bienes de uso pùblico y las construcciones
levantadas en los mismos de conformidad con la Resoluciòn Nº 140 del 2 de marzo de
1993.
No obstante todo lo anterior se observa que la SPRB siguirìa haciendo uso del Puerto de
SPAC hasta enero del año 2001 y el contrato siguirìa ejecutàndose con la aparente
normalidad que le habìa asignado la modificaciòn del 9 de marzo.
Como prueba de la continuidad del contrato mencionada se encuentra en el expediente un
oficio de 15 de enero de 2001 dirigido por el señor LIQUIDADOR de SPAC, Dr. Antonio
Vanegas Santoro, al gerente de la SPRB, Dr. Fernando Arteta Garcìa, haciendo su
presentaciòn como LIQUIDADOR y estableciendo reglas de conmportamiento jurìdico y
financiero que regirìan en la relaciòn de las dos sociedades respecto al cumplimientoi y
ejecuciòn del contrato de Operaciòn Portuaria, oficio que fue respondido por este ùltimo
funcionario el dìa 19 de enero de ese mismo año.
Como puede observarse en el expediente, esta relaciòn contractual seguiría su curso
normal hasta cuando, màs adelante, el 23 de enero de 2001, el Ministerio de Transporte a
travès de la Superintencdencia de Puertos y Transporte profiriò la Resoluciòn 068
mediante la cual abrìa una investigaciòn administrativa tanto a la sociedad SPAC como a
la SPRB por supuestas infracciones a la ley 1ª de 1991 y al Decreto Reglamentario 838 de
1992.
Frente a estas circunstancias, el 27 de febrero de 2001 el Liquidador de SPAC, con
fundamento en algunas promesas del Ministerio de Transporte que le hacìan renovar la
esperanza de asegurar el pago de las acreencias de la empresa, le oficiò a la SPRB
planteandole la posibilidad de un “plan de salvamento” que pudiera desembocar en un
concordato dentro del proceso liquidatorio de SPAC.
Sin embargo, observa el Tribunal que, entonces, la SPRB, sin responder especìficamente
dicha invitaciòn, le oficiò a su vez al Liquidador el 14 de marzo afirmando que ella no era
responsable de mantener vigente los permisos estatales para el normal desarrollo del
contrato de Operaciòn Portuaria y que por lo tanto se habìa visto en la imposibilidad de
continuar con la ejecuciòn del mismo lo que reitera en escrito del 27 de marzo de ese año6
Entonces, a partir del mes de abril de 2001 empieza a discutirse, como parte de una
soluciòn a los problemas planteados, un arreglo entre las partes que concluirìa en el pacto
modificatorio del Contrato en cuanto a TARIFAS, pacto que se vino a conocer
subsiguientemente como la modificaciòn sobre “TARIFAS TRANSITORIAS” cuya
orientaciòn se describe en los oficios, Nº 0011691 de 26 de abril de 2001suscrito por la
SPRB7 y el radicado bajo el Nº 026501 de fecha 11 de mayo de 2001 dirigido al gerente de
la SPRB8 por parte de la sociedad SPAC para respònderle.
Con los anteriores antecedentes aparece en el expediente el oficio 026834 del dìa 1º de
junio de 2001 debidamente recibido por la SPRB, en el que el Liquidador de SPAC bajo un
epìgrafe que dice “Tarifa transitoria por utilizaciòn de las instalaciones de SPAC” afirma
ratificar y confirmar las tàrifas transitorias acordadas.9
El mencionado oficio concluye diciendo que la nueva tarifa tendrìa vigencia a partir de
mayo 11 de 2001 y que correspondía como habìan anotado, “…a lo que se genere
mensualmente por concepto de uso de las instalacionmes y equipos de proepiedad de
SPAC en la movilizaciòn de carbòn…” tarifas que se empiezan a aplicar entre las partes,
como ha de verse, y que en dicho oficio y en otros documentos del expediente aparecen
discriminadas.10
6
En escrito que se refiere a que las circunstancias señaladas en el oficio de 14 de marzo los colocaban en
situaciòn de imposibilidad de ejecutar el contrato de Operaciòn Portuaria por lo que lo invitaba a adoptar
medidas urgentes para solucionar el problema surgido.
7
En el que afirma que la parte del contrato que puede seguir ejecutàndose debe ser objeto de un arreglo en
cuanto a precios de manera que en lugar de las tarifas previstas en el contrato se acordara una suma de
dinero por la utilizaciòn del terreno para almacenamiento de carbòn y concluye afirmando que esa medida
aplicarìa mientras estuvieran restringidos dentro del contrato a aquellas actividades relacionadas con el
almacenamiento de carbòn.
8
para ratificar lo acordado en una reuniòn del día anterior en el sentido de “suspender transitoria y
provisionalmente” el contrato de Operaciòn Portuaria mientras dure la administraciòn del muelle de ATC por
parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte y concluir insistiendo en la firma de un OTROSI al
contrato (que como aparece en el expediente, nunca se firmò) y en la necesidad de determinar la
remuneraciòn del uso de las instalaciones de SPACATC de comun acuerdo, tal como se convino
posteriormente.
9
El oficio dice textualmente: “…me permito ratificar y confirmar los tèrminos acordados en la reuniòn
realizada aquí en Bogota el dia 10 de mayo de los corrientes…….en la que se estableciò tanto por parte de
ustedes como de ATC, la tarifa que se cobrarà de manera transitoria a los exportadores de carbòn por la
utilizaciòn del puerto, sus instalaciones y equipos, mientras se suscribe el contrato de Concesiòn Portuaria
con el Ministro de Transporte…”
10
A) COQUE: La SPRB, US$4,00 x T y la ATC, US$1,80 x T. B) TERMICO : La SPRB, US$ 4,00 x T y la ATC,
US$0,95 x T.
II. LA SEGUNDA ETAPA EN EL DESARROLLO DE LA RELACION
CONTRACTUAL.
(Comprendida entre la firma de la modificaciòn de 11 de mayo de 2001 y toda su ejecuciòn y desarrollo hasta
llegar a la expediciòn del acto mediante el cual se otorga la segunda Concesiòn a la sociedad SPAC en el año
de 2004)
1. P r e s e n t a c i ò n :
En esta etapa del desarrollo contractual se desenvuelve uno de los aspectos sustanciales
del litigio a que se contrae el presente Laudo ya que durante todo ese perìodo no solo se
efectuó el acuerdo concordatario y sus modificación entre SPAC y sus Acreedores11, sino
que se suscribiò un documento contractual en el año 200312 y fuè expedida, ademàs, la
Resoluciòn mediante la cual se le otorgò a dicha empresa la Concesiòn esperada13 lo que
llevò finalmente a que se suscribiera el correspondiente contrato de Concesiòn con
CORMAGDALENA14.
Pero lo màs importante es que las partes en sus pretensiones difieren fundamentalmente
respecto a esta etapa ya que, mientras la SPRB estima que las tarifas acordadas en Mayo
de 2001, llamadas por ellas mismas “tarifas transitorias” o “por almacenamiento”, son las
tarifas que debìan pagarse hasta tanto no se suscribiera el contrato de Concesiòn por
parte de SPAC, esta ùltima afirma que, independientemente de las obligaciones surgidas a
partir del otorgamiento y formalizaciòn de la Concesiòn, ese acuerdo del año 2001 sobre
“tarifas transitorias” fue modificado, no solo por el Acuerdo Concordatario producido en
abril del año 2002, sino tambièn por el documento contractual de mayo de 2003 suscrito
en desarrollo de dicho Acuerdo y, ademàs, por lo previsto en la moodificación
Concordataria de diciembre 7 del año 2004.
Como puede verse, de acuerdo a lo anterior, para desentrañar cual de estos dos enfoques
de las partes es el correcto, el Tribunal deberà primero analizar, a la luz de la
documentaciòn aportada como prueba de parte y parte, todo lo acaecido en el desarrollo
del Contrato de Operaciòn Portuaria desde el mismo momento en que se firma el
documento de mayo de 2001 por el cual se modifica el tema de las tarifas, hasta cuando
se otorga la Concesiòn. Despuès se adecuarà la situaciòn a la regulaciòn legal y
contractual vigente para llegar a una equilibrada decisiòn en estricto derecho.
2. Anàlisis de lo acaecido durante todo el desarrollo de la Segunda
Etapa respecto a las Tarifas Transitorias.
2.1. El Acuerdo sobre tarifas de 2001 y su desarrollo.
Sin olvidar los antecedentes del acuerdo sobre tarifas transitorias15, sea lo primero
examinar el tenor literal, sentido y alcance del documento de modificaciòn contractual de
junio 1º de 2001 dirigido por el Liquidador de SPAC a la SPRB en que se hace referencia
al acuerdo a que se llegò con èsta en una reuniòn del 10 de mayo de ese año en la ciudad
11
El de 5 de abril de 2002 y el de 7 de diciembre de 2004.
Ver modificaciòn contractual de 11 de noviembre de 2003
13
Ver Resoluciòn 309 de 20 de octubre de 2004 expedida por Cormagdalena
14
Ver contrato 029 suscrito el 22 de diciembre de 2004 entre Cormagdalena y SPAC.
12
15
Ver oficios, Nº 0011691 de 26 de abril de 2001suscrito por la SPRB15 y en el que responde SPAC
bajo el Nº 026501 de fecha 11 de mayo de 2001 dirigido al gerente de la SPRB15 .
de Bogotà ya que este documento, no solo està ratificado en su contenido por la misma
SPRB16, sino que contiene el rango de tarifas acordadas como transitorias.
En efecto, en dicho documento el liquidador ratifica los temas tratados en la reunión del 10
de mayo y habla de “la tarifa que se cobrará de manera transitoria a los exportadores de
carbòn por la utilización del puerto… mientras se suscribe el contrato de Concesión
Portuaria con el Minstransporte..” para concluir finalmente diciendo que la nueva tarifa
“corresponde a lo que se genere mensualmente por concepto de uso de las instalaciones
y equipos de SPAC en la movilización el carbón…”.
Sin ninguna duda se puede afirmar que, por el sentido claro de ese texto, el acuerdo entre
las partes era doble: por una parte, el de establecer transitoriamente una tarifa que se
cobrarìa a los exportadores de carbòn por la utilizaciòn del puerto, instalaciones y equipos
de SPAC, tarifa que debìa corresponder a lo que mensualmente se generara por dicho
concepto en la movilizaciòn del carbòn, es decir, que todos los exportadores de carbòn
que utilizaran el puerto e instalaciones de SPAC debìan pagar una tarifa que correspondìa
a la cantidad de carbòn movilizada en dicho puerto y, por otra parte, que esa tarifa se
cobrarìa mientras se suscribìa el contrato de Concesiòn Portuaria con Minstransporte.
Ya antes, el 11 de mayo, es decir, un dìa despuès de la reuniòn de Bogotà, el mismo
Liquidador le habìa escrito a la SPRB ratificando lo acordado en dicha reuniòn y, a pesar
de que difiere con la SPRB en cuanto a si se trataba de una “suspensiòn” o nò del
contrato, lo que si puede entenderse claramente de su texto es que el acuerdo logrado era
“transitorio” porque durarìa “…..mientras dure la administraciòn temporal del muelle de
SPAC por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte”.
Despuès de dicho documento, en Oficio del 21 de junio de 2001 dirigido por la SPRB al
Liquidador de SPAC, esa empresa, haciendo referencia a un oficio suyo de 26 de abril del
mismo año, se permite aclarar que lo propuesto es un acuerdo en cuanto a precios de
aquella parte del contrato que puede seguir siendo ejecutada y al referirse al tema de las
tarifas concluye asì: “….. por lo que en lugar de pago de tarifas que actualmente se
establece en el contrato solicitamos se acordara el pago de una suma de dinero por la
utilizaciòn del terreno para el almacenamiento de carbòn”.
Mucho despuès, mediante Oficio de 3 de septiembre de 2001 dirigido al Liquidador de
SPAC en relación con el borrador de un Acuerdo Concordatario que ya estaba en ciernes,
la SPRB insiste en la VIGENCIA del contrato y en que lo que ella ha solicitado es que la
parte que se puede seguir ejecutando sea objeto de acuerdo en cuanto a precios, posiciòn
que se reitera en un nuevo Oficio de 18 de septiembre de 2001 dirigido al Liquidador sobre
el mismo tema.
Otro hito importante en este desarrollo en cuanto al carácter y duraciòn de las “tarifas
transitorias” lo integra el Oficio de 21 de septiembre de 2001 del mismo Liquidador de
SPAC a la SPRB con el siguiente contenido:
1º.-) Insiste que el contrato está suspendido transitoriamente mientras dure la
administraciòn temporal por la Superpuertos;
2º.-) Que la tarifa que se cobra se relaciona con el uso de las instalaciones;
3º.-) Que una vez se firme el Contrato de CONCESION y se hayan eliminado las causas
de la suspensión del contrato de Operación Portuaria seguirán vigente las condiciones
incialmente pactadas y lo previsto en el OTRO SI;
16
Ver oficios 002534 de 21 de junio de 2001 y el de fecha 03 de septiembre del mismo año dirigido a la sociedad SPAC
por la SPRB.
4º.-) Que, efectivamente, en la incertidumbre ningun usuario firma contratos de
movilización de carbón lo que sucederà una vez hayamos firmado el Contrato de
Concesión.
El claro sentido de las anteriores afirmaciones nos permite afirmar que SPAC estaba
entendiendo y aceptando que el cobro por el uso de sus instalaciones se harìa hasta
cuando se firmara el Contrato de Concesiòn y se hubieren terminado las causas de lo que
siempre insistiò era la “suspensiòn” del contrato de Operaciòn Portuaria y que, ademàs,
una vez se firmara el contrato de Concesiòn seguirían vigentes las condiciones
inicialmente pactadas
Ahora veamos lo que sucede a partir del momento en que se formaliza un Acuerdo
Concordatario el dìa 5 de abril del año 2002, mediante el examen del Acuerdo mismo y del
desarrollo y aplicaciòn que le dieron las partes a su contenido.
2.2. El Acuerdo Concordatario de 5 de abril de 2002.
I.-) En este documento se observan las siguientes consideraciones que a juicio del
Tribunal tambien constituyen elementos de interes para la formulaciòn de un juicio sobre el
tema que examina, a saber:
1. Que para el desarrollo del objeto social de SPAC es indispensable
que cuente con la CONCESION que no se ha podido formalizar
porque el proceso liquidatorio lo impide; y,
2. al referirse al Contrato de CONCESION dice: “sin el cual no es
posible el desarrollo y ejecución del presente acuerdo…”
II.-) Mas adelante, en el Capìtulo V de dicho acuerdo, al referirse al Contrato de
Operaciòn Portuaria se afirma:
“Teniendo en cuenta que el contrato de operación portuaria es la base fundamental para el
cumplimiento del presente acuerdo, en caso de celebrarse este, las partes contratantes,
SPRB y la DEUDORA, convienen en efectuar las siguientes modificaciones de las cuales
se dejará contancia en el contrrato original”.
Dichas modificaciones en esencia fueron las siguientes: a) Se mantienen las tarifas del
literal b) de la modificaciòn de 9 de marzo de 2000; b) El término del contrato será hasta
el 2016; y, c) Las modificaciones rigen mientras dure el Acuerdo Concordatario.
III.-) Al examinar el tratamiento que al tema de estas tarifas transitorias le dieron en el
seno de la Junta Directiva de la SPRB el Tribunal encuentra aspectos de gran
importancia històrica y probatoria en las Actas 130 de 2 de noviembre de 2001, 134 del 13
de marzo de 2002, 135 del 18 de abril de 2002 e inclusive en la Nº 162 de 3 de diciembre
de 2004. Veamos:
a.-) En la primera de ellas el gerente expresa que: 1) “….es posible que los acreedores
firmen un acuerdo concordatario”; 2) “….ello con el objeto que se adjudique a SPAC por
parte del Ministerio de Transporte la CONCESION que ya tenía aprobada”; 3) “….la
SPRB suscribirà el citado acuerdo concordatario siempre que dentro del mismo se
obliguen a respetar el contrato de operaciòn portuaria suscrito con la SPRB…”
b.-) En la segunda de estas actas el gerente de la SPRB expresa:
1. que, “…los acreedores de SPAC vienen trabajando en la firma de un Acuerdo
Concordatario pues el Ministerio ha manifestado que de aprobarse el concordato,
entraría a estudiar la posibilidad de darle nuevamente la Concesión a SPAC”;
2. que, “….con lo anterior volverian las cosas a su estado anterior. La SPRB
seguiría ejecutando el contrato de OP suscrito con SPAC en las mismas
condiciones salvo lo referente a la forma de pago de la acreencia de la SPRB y el
plazo del contrato”.
c.-) En la tercera de las actas citadas el gerente en su informe dice textualmente:
1. Que, “….los acreedores de SPAC votaron un acuerdo Concordatario con el
principal proposito que a esa sociedad se le otorgue nuevamente la CONCESION y
se pueda operar normalmente el muelle, lo que permitirìa obtener los ingresos
necesarios para pagar acreencias…”
2. Que, en relación con el contrato de Operaciòn Portuaria, “…este había sufrido
algunas modificaciones que quedaron consignadas en el respectivo Acuerdo
Concordatario y sobre las cuales se consignó regirìan mientras se encuentre
vigente el Acuerdo Concordatario e indicó que básicamente las modificaciones
habían sido en cuanto al plazo y la forma de pago de las acreencias”.
d) Finalmente, en la ùltima de las actas citadas ocurrida cuando ya la sociedad SPAC
habìa recibido la nueva CONCESION, el gerente se permite informar lo siguiente:
1. “Informa el dr. Arteta que el pasado mes de octubre nuevamente se le otorgò la
Concesiòn portuaria a la sociedad SPAC por lo cual èsta se encuentra pròxima a
suscribir el respectivo contrato de concesiòn con CORMAGDALENA. Eso
significarìa que volverìan a regir las mismas condiciones de contrato de operaciòn
portuaria que se encontraban vigentes antes de la terminaciòn de la concesiòn de la
que era tiitular SPAC”.
2.
“Recuerda a los miembros de junta presentes, que las tarifas pactadas en el
contrato se habian rebajado en un 50% por la falta de concesiòn, que impedìa
hacer uso del muelle para el cargue de carbòn.
3.
“Por tanto, en atenciòn al restablecimiento del contrato que se prevè, la SPRB
igualmente ha previsto llevar a cabo el aumento de las tarifas a los exportadores de
carbòn, ademàs de llevar a cabo una renegociaciòn de tarifas con Atlanbtic Coal,
teniendo en cuenta la infraestructura con que cuenta la SPRB en Almadelco, la que
permite ampliar la capacidad del Patio de SPAC”
IV.-) Al examinar el tratamiento que al tema de estas tarifas transitorias le dieron en el
seno del COMITE DE VIGILANCIA de SPAC el Tribunal encuentra igualmente aspectos
de gran importancia històrica y probatoria en las Actas de las reuniones de 18 de
diciembre de 2002, de 6 de mayo de 2003, de 19 de junio de 2003, de 31 de julio de 2003,
de 2 de septiembre de 2003, de 9 de junio de 2004 y de 26 de enero de 2005 ya que,
como puede verse, se trata de afirmaciones de los acreedores en fechas posteriores al
acuerdo concordatario del 5 de abril de 2002 y al documento de 11 de noviembre de 2003
llegando hasta el momento mismo en que se otorgò la nueva CONCESION, por lo que del
estudio de todas ellas se puede establecer, sin lugar a dudas, el real y verìdico
entendimiento y aplicaciòn que por parte de los acreedores de la misma SPAC se estaba
dando a la situaciòn generada por el aspecto tarifario del contrato.
Veamos entonces los apartes correspondientes de dichas actas:
1. En el numeral 4 del acta de 18 de diciembre de 2002 se dice textualmente que, “El
doctor German Hoyos aclara que a pesar de las circunstancias actuales en que se
encuentra el Puerto, en que por no tener todavìa firmado el contrato de
CONCESION, los buques tienen que atracar en el muelle de la Sociedad
Portuaria……en el Patio de SPAC se almacenan y embarcan aproximadamente
unas 30 a 40 mil toneladas mensuales, que a las tarifas actuales de 0,95 centavos
de dollar por tonelada de tèrmico y coquizable y 1,95 para coque, cuando se firme
el contrato de Concesiòn Portuaria, las tarifas aumentaràn a lo pactado en el
contrato de Operaciòn Portuaria celebrado con la SPRB las cuales son màs del
doble de los ingresos que se están percibiendo actualmente y se estarìa
cumpliendo con las proyecciones financieras previstas para el Acuerdo…”.
2. En el cuarto pàrrafo del numeral 4 del acta de mayo 6 de 2003 se dice textualmente
que: “Afirma el Dr. Hoyos que la sociedad va muy bien a pesar de las bajas tarifas
que se estan facturando en este momento. Si se obtiene la Concesiòn Portuaria y
se empiezan a cobrar las tarifas plenas, el flujo de caja serà excelente, lo que
permitirà ir pagàndole a los acredores de acuerdo con las proyecciones del Acuerdo
Concordatario…” .
3. En el numeral 6 del acta de 19 de junio de 2003 se dice textualmente que, “El
doctor Hoyos le manifestò al comitè que a su juicio el porvenir de SPAC en cuanto a
exportaciones de carbòn y operaciòn del puerto se veia con muy buenas
expectativas para el segundo semestre…… se estarìan cumpliendo si se contara
con la CONCESION y que habìa recibido del Ministerio muestras del mayor interès
para dentro de la mayor justicia y equidad y cumpliendo los requisitos conceder la
Concesiòn…”
4. En el tercer pàrrafo del numeral 2 del acta de 31 de julio de 2003 se dice
textualmente que: “Se le informò al Comitè que con las tarifas actuales la
facturaciòn habìa ascendido durante el primer trimestre a US$180.660 equivalente
a $523.523.136 pesos, si se estuviera aplicando la tarifa plena con CONCESION
esta facturaciòn hubiera sido de US$283.423 equivalente a $819.126.260 pesos….”
5. En el numeral 6 del acta de 2 de septiembre de 2003 se dice textualmente que:
“Con el mismo volumen de carbòn cargado por el puerto se presentò la facturaciòn
que se tendrìa, consolidada a diciembre, aplicando las tarifas de concesiòn, lo que
darìa una facturaciòn de $1.038.072.694 con una diferencia de $560.809.469 màs,
frente a las tarifas actuales, que serìan màs que suficientes para atender los
compromisos consignados en el acuerdo concordatario…”
6. En el numeral 5 del acta de 9 de junio de 2004 se dice textualmente que, “El dr
German Hoyos presenta las proyecciones hechas para el 2004 estableciendo que
es necesario obtener la CONCESION toda vez que las perspectivas sin ella le dan
para atender pagos hasta el mes de diciembre….solicita la colaboraciòn de
analistas financieros con los cuales pueda trabajar en las proyecciones si se
contara con la CONCESION…..de acuerdo con sus previsiones si se contara con la
CONCESION habrìa lugar a hacer prepagos a partir del año 2006…”
7. En el sexto pàrrafo del numeral 4 del acta de 26 de enero de 2005, bajo el subtitulo
de >INFORME CONCESION< se dice textualmente que: “El gerente informò que el
muelle SPAC estaba a disposiciòn de la SPRB y que en consecuencia empezaba a
operar el cobro de tarifa plena del contrato de operaciòn con dicha sociedad…”
V.-) En conclusiòn, es evidente, hasta aquì, que, basados en las Consideraciones o
fundamentos del Acuerdo Concordatario, en el texto de la parte pertinente y su cabal
sentido y en lo que en la Junta Directiva de la SPRB y del Comitè de Vigilancia de la
Sociedad SPAC se trataba sobre el tema en la època en que sucedìan los hechos,
podemos determinar los siguientes aspectos de la cuestiòn:
1º.) Que al momento de planear y discutir el Acuerdo Concordatario se estaba buscando
por parte de los Acreedores, y la SPRB entre ellos, la adjudicaciòn a SPAC de la
CONCESION que ya tenía aprobada en principio y con lo cual se podrìa “….operar
normalmente el muelle, lo que permitirìa obtener los ingresos necesarios para pagar
acreencias…”.;
2º.-) Que dadas las circunstancias no era extraño que así fuera, especialmente cuando el
mismo Ministerio habìa manifestado que “……de aprobarse el concordato, entraría a
estudiar la posibilidad de darle nuevamente la Concesión a SPAC”.
3º.-) Que los firmantes del mismo Concordato al momento de referirse al contrato de
CONCESION entendìan dos (2) cosas importantes a saber:
a. que, sin èl no era posible el desarrollo y ejecución del acuerdo
concordatario y,
b. que ellos tenìan en cuenta que, “…..el contrato de operación portuaria es la
base fundamental para el cumplimiento del presente acuerdo…” de manera
que, “… en caso de celebrarse éste, las partes contratantes, SPRB y la
DEUDORA, convienen en efectuar las siguientes modificaciones de las
cuales se dejará contancia en el contrato original”.
4º.-) Que los Acreedores, y entre ellos la Junta Directiva de la SPRB, al referirse al
contrato de CONCESION entendìan que con la firma del mismo “….volverian las cosas a
su estado anterior” y que, obviamente, “……La SPRB seguiría ejecutando el contrato de
Operaciòn Portuaria suscrito con SPAC en las mismas condiciones, (econòmicas por supuesto,
es decir, el mismo règimen de las tarifas plenas del marzo 9 del 2000) salvo lo referente a la forma de
pago de la acreencia de la SPRB y el plazo del contrato” , que eran los dos aspectos sobre
los cuales entendìan y sabìan que se habìa dispuesto modificar el contrato de Operaciòn
Portuaria, tal como lo determinan las actas de Junta Directiva mencionadas.
Todo lo anterior, como puede verse, se resume en que, de acuerdo a la aplicaciòn pràctica
que las partes le dieron a su relaciòn contractual desde el momento de la firma del
convenio sobre tarifas transitorias y durante el desarrollo de todo lo acaecido
posteriormente, es decir, la suscripciòn del acuerdo concordatario de 5 de abril de 2002 y
su documento contractual de noviembre de 2003, estaba sujeto exclusivamente a la
eventual suscripciòn del Contrato de CONCESION.
Veamos, ahora, como se confirma esta situaciòn a travès de lo que las partes expresaron
externamente en sus permanentes y recìprocas comunicaciones durante todo ese perìodo
de desarrollo y apalicaciòn pràctica posterior al Acuerdo concordatario.
2.3. Examen del desarrollo y aplicaciòn pràctica posterior al
Acuerdo Concordatario.
Despuès de la suscripciòn del Acuerdo Concordatario el 5 de abril de 2002, el dìa 16 de
Mayo del año 2002, la Superintendencia de Sociedades expidiò el Auto Nº 440 para
aprobar dicho acuerdo y unos dìas despuès de dicha aprobaciòn, el 23 de mayo de 2002,
la SPRB oficiò a ANTONIO VANEGAS en su calidad de representante de SPAC y en
dicho oficio, despues de mencionar el hecho de la ejecutoria de la aprobación del acuerdo
concordatario dice que se hace necesario tratar el tema de las tarifas para lo cual empieza
haciendo referencia a la modificación del contrato de 9 de marzo de 2002, a la posterior
suspensión de las operaciones de cargue en el muelle, a las diferentes comunicaciones
sobre el tema de las tarifas y al acuerdo sobre “tarifas por almacenamiento” para concluir
afirmando que,
”…… dado que el respectivo contrato de concesiòn no se ha suscrito, mientras ello
no suceda la SPRB seguirá aplicando las tarifas señaladas en su comunicación de
junio 1º de 2001 las cuales fueron previamente acordadas entre las partes”
Como es obvio, con esta comunicaciòn se confirma lo que hemos afirmado en el acàpite
anterior en el sentido de que el tal acuerdo concordatario de abril 5 de 2002 era un
acuerdo destinado a lograr la firma del Contrato de CONCESION que solo reformaba los
aspectos fundamentales “…referentes a la forma de pago de la acreencia de la SPRB y el
plazo del contrato.”
Pero, ademàs, ese es el mismo criterio que se sigue predicando y aplicando entre las
partes durante todo el resto del tiempo posterior a dicho Acuerdo tal como puede
establecerse:
1. por el comportamiento asumido por todos los acreedores de SPAC que eran los
màs interesados en que se aumentaran los reconocimientos o tarifas y que
nunca reclamaron, ni al Gerente de SPAC, ni al Liquidador, ni a la SPRB el pago
de unas supuestas tarifas plenas previstas en el acuerdo concordatario y en su
documento de modificaciòn contractual; y,
2. con el texto de las siguientes comunicaciones dadas entre esas mismas partes
donde nunca se refieren a modificaciones tarifarias contempladas en el acuerdo
concordatario, sino al mismo règimen de tarifas transitorias que venìan
aplicando desde mayo 11 de 2001. Veamos:
A.-) En comunicación del día 12 de marzo de 2003 el Liquidador de la empresa SPAC se
dirige a los “accionistas de la empresa” para formalizar un informe sobre el año 2002 y
el primer asunto sobre el que informa es el referente al Acuerdo Concordatario sobre el
cual precisa los principales puntos acordados de manera que en el literal e), despues de
afirmar que la operación del puerto la sigue adelantando la SPRB, se refiere a que:
1. “Las remuneraciones que debe percibir la empresa una vez se firme el contrato de
Concesión portuaria con base en la Resolución de aprobación de la nueva
Concesión expedida por la Superintendencia General de Puertos son” y aquí señala
las mismas indicadas en la modificación del 9 de marzo de 2000;
2. “Como actualmente el patio se utiliza unicamente para el almacenamiento de
carbon se cobran tarifas de arrendamiento de instalacioens que son $US0,95 por T.
de carbòn Térmico y Coquizable y de $US1,95 por T. de Carbón coque.
B.-) En oficio del 06 de mayo de 2003 SPAC se dirige a la SPRB para resumir los puntos
tratados en una reunión el día anterior y en dicho oficio expresa:
1. que comparte la preocupación por el estado de la banda transportadora ya
que no ha sido posible hacerle mantenimiento en los 2 últimos años por no
permitirlo la Superintendencia y que en tal sentido considera que ni SPAC ni
la SPRB tienen responsabilidad;
2. se refiere al planteamiento hecho en la mencionada reunión sobre la
necesidad de optimizar los espacios para obtener la mayor capacidad de
almacenamiento de carbón;
3. igualmente sobre la urgencia de acordar un esquema tarifario en el cual se
de un periodo de almacenamiento gratuito y evitar con eso que se convierta
el sitio que ha sido destinado para acopio para exportación en un sitio de
puro almacenamiento.
2.4. El documento firmado el 11 de noviembre de 2003 en desarrollo del
Acuerdo Concordatario de abril de 2002.
I.-) Sea lo primero indicar que en el texto del mencionado acuerdo modificatorio al
Contrato de Operaciòn Portuaria se afirma que las partes han convenido celebrar el
presente acuerdo modificatorio al contrato de operación portuaria celebrado el 16 de
marzo de 1998 y que nuevamente han acordado introducirle modificaciones al contrato
mismo y a su acuerdo modificatorio del 9 de marzo de 2000 en consonancia con el
Acuerdo Concordatario de 5 de abril de 2002;
II.-) Por su parte, las cláusulas del acuerdo modificatorio determinan lo siguiente:
1º.-) que se mantienen las tarifas señaladas en el literal b) de la modificación del 9 de
marzo de 2000;
2º.-) se amplía el plazo hasta el año 2016 a cuyo vencimiento la SPRB tendría la
primera opción para contratar si SPAC decide contratar nuevamente la operación de
puerto;
3º.-) las modificaciones regirán mientras se encuentre vigente el Acuerdo
Concordatario;
4º.-) que en esa forma quedaba modificado tanto el contrato de OP suscrito entre la
SPRB y SPAC, como la modificación realizada el 09 de marzo de 2000; y,
5º.-) que se entiende vigente la presente modificación desde la fecha de ejecutoria del
acuerdo concordatario suscrito entre SPAC y sus acreedores el día 5 de abril de 2002”
III.-) Despuès de suscrita la anterior modificaciòn al Contrato de Operaciòn Portuaria y
suscrita por parte de SPAC el Acta de REVERSION de la Zona de Uso Público el 13 de
noviembre de 2003, según su texto, para darle alcance a la levantada el 1º de noviembre
de 2000, se dan los siguientes sucesos y comunicaciones que a juicio del Tribunal le
arrojan una vez màs la claridad necesaria para entender el verdadero sentido y alcance
de la relaciòn contractual y de su documento de modificaciòn:
a) En Oficio de 4 de febrero de 2004 SPAC se dirige al Superintendente de
Sociedades Juan Jose Rodriguez Espitia y en dicho oficio hace afirmaciones que
demuestran claramente que aùn en esa època, es decir, 4 de febrero de 2004, que
significa tres (3) meses despuès de la firma de la modificaciòn contractual de
noviembre de 2003 y un año màs diez (10) meses despuès de la firma del Acuerdo
Concordatario de abril de 2002, la relaciòn que se estaba dando entre las partes era
la regulada por el Acuerdo de Tarifas Transitorias. Veamos las siguientes
afirmaciones textuales contenidas en dicho oficio:
1. que, “….en el año 2003 en los patios de SPAC se reciben 283.462 toneladas de
carbón que le permiten recibir ingresos brutos por 1.127 millones aplicando una
tarifa inferior al 50% a la que se tendría si se hubiere contado con la CONCESION
que para el mismo volumen de carbón movilizado le hubiera permitido facturar
2,161 millones…”
2. “acompañamos a la presente para su información un resumen de los ingresos
recibidos por las exportaciones de carbòn durante el año 2003 con la tarifa normal,
y los ingresos que se hubieren percibido si se hubiere contado con la CONCESION
y aplicando la tarifa plena..”
3. “acompañamos tambien los flujos de caja elaborados por el economista Felipe
Arenas y que se presentaron recientemente al Ministerio, que permiten bajo
circunstancias normales de operación, cancelar sin ninguna dificultad la totalidad de
las deudas del concordato dentro de los plazos previstos, siempre y cuando se
obtenga por parte del Ministerio la CONCESION correspondiente..”
b) En el oficio 030824 de 7 de junio de 2005, fecha que, que como se ve, es muy
posterior al otorgamiento de la CONCESION y la firma del contrato respectivo, el
gerente de la sociedad SPAC, para esa època ANDRES URIBE ARANGO, en
bùsqueda de una soluciòn sobre algunas dificultades que ya se presentaban entre las
partes, se refiere a un punto de vista del gerente de la SPRB y dice textualmente:
“….de ninguna manera comparto los puntos citados a manera de sustentaciòn, en
especial al que hace referencia a los posibles efectos de la reversiòn de la ZUP de
SPAC, situaciòn que como usted conoce fue precisamente la motivaciòn del acuerdo
de suspensiòn del contrato y de la fijaciòn de excepcionales tarifas solo atribuibles al
hecho que SPAC percibirìa ingresos por almacenamiento de carbòn en sus
patios mientras estuviera suspendido el contrato de CONCESION”.
El expediente nos muestra que la anterior situaciòn se mantuvo igual hasta el momento
mismo del otorgamiento de la CONCESION mediante la Resoluciòn 0309 de 20 de
octubre de 2004, pero el analisis del nuevo suceso y su desenvolvimiento harà parte de la
subsiguiente etapa, por ahora veamos las conclusiones de esta segunda etapa.
IV. Como todo lo anterior no fuese suficiente resta agregar que el documento de 11 de
Noviembre de 2003 no fue, de ninguna manera una modificación autónoma o
independiente del concordato celebrado en abril del 2002, y en verdad desde el punto de
vista jurídico no agregó absolutamente nada a lo ya pactado en el citado concordato. Al
respecto de conformidad con lo señalado en el capítulo quinto de la fórmula concordataria
de 2002, allí mismo, en el momento en que se celebra el concordato, SPRB y SPAC están
conviniendo las modificaciones que allí se plasman, “de las cuales se dejará constancia en
el contrato original”.
Así las cosas es evidente que las modificaciones pactadas quedaron celebradas en la
audiencia en el cual se celebró el concordato por quienes representaron en dicha
audiencia a SPAC y a SPRB, haya sido estos sus representantes legales o sus
apoderados judiciales, y la instrucción consistía en dejar constancia de tales
modificaciones en el contrato original. Esa constancia fue precisamente el documento del
11 de Noviembre del 2003 que como acto de ejecución material de una obligación pactada
para SPRB y SPAC en el concordato no tiene la entidad jurídica de ser una reforma del
contrato de operación en sí misma considerada, sino una simple constancia suscrita por
las partes de lo que ya se había dejado convenido con fuerza vinculante.
III. LA TERCERA ETAPA EN EL DESARROLLO DE LA RELACION
CONTRACTUAL.
(desde la modificación del 7 de diciembre de 2004 al Concordato de 2002 y la suscripciòn del Contrato de
Concesiòn entre Cormagdalena y la sociedad SPAC hasta llegar a la modificaciòn contractual de fecha 1º de
septiembre de 2005 y el surgimiento de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento.)
1. La iniciaciòn de esta etapa.
Una vez expedida el 20 de Octubre de 2004 la Resoluciòn mediante la cual la Corporaciòn
Autonoma Regional del Rio Grande de la Magdalena –CORMAGDALENA- le otorgò
formalmente la Concesiòn Portuaria a SPAC y establecidas las contraprestaciones que
debìa pagar Atlanticoal por la utilizaciòn de la zona de Uso Pùblico descrita en dicho acto,
se le impuso a èsta la obligaciòn de prestar unas determinadas garantìas, presentar una
determinada documentaciòn y cumplir con algunos requerimientos planteados por la DIAN,
la DIMAR, la Direcciòn General de Turismo del Ministerio de Desarrollo Econòmico y la
Superintendencia de Puertos y Transporte.
En la parte final del mencionado acto administrativo se ordenò que la Concesiòn se
consignara en un Contrato especial donde se podrìan establecer las clàusulas especiales
de cumplimiento y ejecuciòn de la misma.
Mientras esto se daba, el dìa 7 de diciembre del mismo año 2004 los accionistas de SPAC
y sus Acreedores, entre los cuales se encontraba obviamente la SPRB, decidieron
suscribir una modificaciòn del Acuerdo Concordatario de abril 5 de 2002 en cuyo texto se
hizo referencia, entre otros asuntos, a que, de acuerdo al estudio financiero, la capacidad
operativa del puerto y los flujos de pago analizados por Mintransporte y Cormagdalena al
momento de otorgar la CONCESION, se podia establecer razonablemente que podian
pagarse las acreencias solo modificando el plazo de las mismas, pero conservando el
plazo final.
En cuanto al Contrato de Operaciòn Portuaria, se estableciò que se mantendrìan las
tarifas señaladas en el literal b) de la modificaciòn realizada el 9 de marzo de 2000, las
cuales solo podrían ser modificadas de acuerdo a las condiciones reinantes del mercado
del carbòn segùn que las tarifas se aumentaran o disminuyeran; que el contrato
permanecerìa vigente hasta el 20 de marzo de 2016 y que, las clàusulas señaladas
regiràn mientras se encontrara vigente el acuerdo concordatario, en otras palabras, se
reiteró en un todo lo pactado sobre el contrato de Operación en el concordato de abril de
2002.
El 22 de diciembre de 2004, fue suscrito, entre CORMAGDALENA y SPAC el contrato de
Concesiòn 029 con lo cual se cumplìa el requisito o condiciòn para que se reiniciara
normalmente el contrato de Operaciòn Portuaria, de acuerdo a lo pactado desde el mismo
momento en que se acordò entre las partes la ejecuciòn parcial del mismo en lo referente
al almacenamiento de carbòn en los patios de SPAC.
Sin embargo, solo hasta el 14 de enero del año 2005 se produjo la entrega material y
jurìdica del Ministerio de Transporte a CORMAGDALENA del muelle Nº 032 con su
estructura física y en esa misma fecha la entrega de CORMAGDALENA a SPAC del
mismo muelle, por lo que, a partir de esa fecha, se iniciò entre las partes una serie de
comunicaciones relativas a la reiniciaciòn de las actividades contractuales de Operaciòn
Portuaria que correspondian a la nueva situaciòn de SPAC en los tèrminos del manejo que
hasta la fecha se le habìa venido dando a la situaciòn anterior.
2. Correspondencia cruzada entre la SPRB y la empresa SPAC y
surgimiento de las primeras desaveniencias.
A.-) Una vez recibido el muelle, Mediante Oficio del 17 de enero de 2005 SPAC se dirigiò
inicialmente a la SPRB informàndole que el muelle estaba a su disposiciòn con el fin de
reiniciar operaciones a traves del mismo, en ejecuciòn del contrato de OP insertado en la
modificación al Acuerdo Concordatario de 7 de diciembre de 2004, a lo que la SPRB no
respondiò.
B.-) Mas tarde el mencionado oficio es ratificado nuevamente el dìa 2 de marzo de 2005
para indicarle a la SPRB que las tarifas son las acordadas en la modificaciòn del 9 de
marzo de 2000 y entregarle la factura 089 del mes de febrero por un valor de
$111.806.265,oo., pero la SPRB tampoco respondiò a tal requerimiento.
C.-) Nuevamente el dìa 10 de marzo de 2005 SPAC se dirigiò a la SPRB para indicarle los
parámetros que estimaba necesarios para ajustar el contrato vigente entre los cuales se
destacaba:
1. que todo el carbon que se movilizara fuera cargado desde el muelle de SPAC;
2. que lo que se pagara fuera proporcional entre los carbones que se almacenaran en
SPAC y lo que se hiciera en los patios de “almadelco” de manera que se cancelaran
las tarifas previstas en el contrato con los reajustes para 2005 y una remuneraciòn
a convenir por lo almacenado en Almadelco;
3. el pago a SPAC de lo que le correspondiera por el incremento de las tarifas a los
dueños de la carga por parte de la SPRB.
D.-) Sin mediar explicaciones por parte del Representante Legal de la SPRB que
aparezcan en el expediente, el gerente de Operaciones de dicha empresa remitiò a SPAC
el Oficio de 15 de marzo de 2005 para devolver la factura FSUC 0098 de 4 de marzo de
2005 debido a que, segùn su dicho, hasta esa fecha el muelle no se encontraba habilitado
para realizar operaciones de exportaciòn de carbòn y al mismo tiempo le solicitaba que se
reliquidara la mencionada factura con los precios acordados como “tarifas transitorias”.
E.-) Entonces SPAC se dirigiò al gerente de Operaciones de la SPRB a travès del Oficio
de 18 de marzo de 2005 mediante el cual INSISTE en la factura aduciendo lo establecido
en el Art. 8 de la Res. 309 de 20 de octubre de 2004 y en la cláusula 24 y su paragrafo 2º
del contrato de CONCESION suscrito con CORMAGDALENA. Al mismo tiempo propone
una fórmula transaccional de facturar por lo exigido por la SPRB mientras se discutìa el
asunto.
F.-) Todo lo anterior produjo entonces un pronunciamiento de la SPRB a travès del Oficio
de 18 de marzo de 2005 dirigido a la presidente de la Junta Concordataria de SPAC en la
que:
1. previamente explica toda la relaciòn mantenida con SPAC desde antes de 1998 y
en ese mismo año con la firma del contrato de OP que supuestamente habia sido
desventajoso para la SPRB;
2. afirma que al evolucionar el contrato en forma no equitativa para la SPRB en lugar
de terminarlo acordò una modificaciòn en las tarifas;
3. tambien se refiere a todo el desarrollo de la relaciòn con la Superintendencia de
Puertos;
4. indica que no existiendo Concesiòn se siguio con el contrato;y,
5. Concluye entonces afirmando que “…la utilizaciòn de la zona de uso pùblico se
hará en el momento en que se considere que esta cumple con todos los
requerimientos de seguridad y medio ambiente…” y plantea un convenio para
seguir pagando tarifas por almacenamiento de acuerdo a la proporciòn entre los
que se almacena en los patios de SPAC y la que se hace en sus propio patio
llamado CCL.
3. La modificaciòn contractual del 1º de Septiembre de 2005.
4.1. P r e s e n t a c i ó n :
Despuès de varias reuniones y discusiones entre las partes, el 1º de septiembre de 2005
se suscribiò entre ellas un acuerdo modificatorio del contrato en el que se establecieron
las siguientes clàusulas:
1. que, mientras se encontrara vigente ese acuerdo la SPRB pagarìa a SPAC las
tarifas allì indicadas “por tonelada exportada que haya sido almacenada en el patio
de SPAC y en el denominado CCL –antiguo almadelco-;
2. que, el mencionado acuerdo permanecerìa vigente hasta el 15 de enero de 2006,
plazo que se establecìa para que las partes llegaran aun acuerdo sobre las
condiciones que regirìan en su contrato de Operaciòn Portuaria;
3. que la SPRB reiniciarìa operaciones portuarias a travès del muelle 32 una vez los
estudios tècnicos contratados por SPAC y la SPRB señalen que el muelle cuenta
con las condiciones necesarias para su plena operatividad;
4. que, en el evento de que, cumplido el plazo del 15 de Enero de 2006, las partes no
hubieren logrado un acuerdo, estas quedaban en libertad de hacer uso de los
mecanismos contractuales y legales que estimaran convenientes para definir la
suerte del contrato suscrito entre ellas y mientras ello sucediere, “…… y si se
continuara ejecutando el contrato por parte de la SPRB ésta reconocerá como
tarifas del mismo, las señaladas en el presente documento..”
Pacatado este acuerdo temporal con el fin de seguir negociando para solucionar la
confrontaciòn existente sobre la reanudaciòn normal del contrato, èsta siguiò su curso con
el caracterìstico cruce de comunicaciones sin que al final se avinieran a una fòrmula
conciliatoria para seguir normalmente con la ejecuciòn del contrato, todo lo cual se agravò
a partir de los siguientes hechos:
1. El representante legal de SPAC advirtiò sobre la existencia de la parte de la ùltima
clausula del documento contractual de 11 de noviembre de 2003 sobre una
supuesta retroactividad y en tal sentido encausò sus reclamos;
2. Se pleanteò una nueva discordia cuando en la facturaciòn presentada por SPAC en
septiembre de 2005, la SPRB hizo algunos descuentos por unos carbones que,
segùn ella, habiendo estado almacenados nunca fueron exportados;
3. En enero de 2006 la SPRB devolviò las facturas Nos.112 y 113 de diciembre de
2005 por no corresponder a la operaciòn del puerto de SPAC;y,
4. El 24 de febrero de 2006 la SPRB devolviò a SPAC la factura Nº 114 de 31 de
enero de 2006 aduciendo que la liquidaciòn de la misma se habìa hecho de
conformidad con el acuerdo del 1º de septiembre de 2005 cuya vigencia era hasta
el 15 de enero de 2006 y al mismo tiempo solicitaba que se reliquidara dicha
factura acorde con el re`gimen convenido en junio de 2001.
Ante el reclamo presentado por SPAC, la SPRB insistiò, mediante el oficio de 08 de marzo
de 2005, en que el tenor del acuerdo suscrito el 1º de septiembre de 2005 decia
claramente que las tarifas allì indicadas se pagarìan mientras estuviera vigente el acuerdo
y que el mismo documento fijaba esa vigencia hasta el 15 de enero de 2006, por lo que, a
su juicio, solo hasta esa ùltima fecha operaban las tarifas indicadas en tal acuerdo.
Este tema lo analizará el Tribunal en el capítulo dedicado a la Responsabilidad
Cointractual por Incumplimiento en dos sentidos a saber: a) el del documento mismo,
contentivo del acuerdo, para interpretarlo y desentrañar lo que a juicio del Tribunal es su
verdadero entendimiento y alcance y, b) el de la interpretación dada en el proceso por las
partes frente a la realidad procesal:
IV. L A D E M A N D A P R I N C I P A L.
1. La Pretensión del Convocante:
Solicita el demandante en su demanda “que se examinen las circunstancias imprevistas
que han alterado las bases del Contrato de Operación Portuaria celebrado entre la
S.P.R.B y SPAC el 25 de febrero de 1998 y ordene, si ello es posible, los reajustes que la
equidad indique en materia de tarifas que debe reconocer la S.P.R.B a SPAC de Colombia
S.A. por la exportación de carbón a través del Muelle Atlanticoal por tonelada exportada de
carbón coque y térmico, que hoy día son de US$1.80 por tonelada de carbón coque y
US$0.95 por tonelada de carbón térmico” (primera). En subsidio, solicita que “en el evento
de no ser posible que el Tribunal orden (sic) los reajustes solicitados, decrete la
terminación del contrato” (segunda).
Aunque en la pretensión primera de la demanda se mencionan las tarifas provisionales
pactadas por las partes en el año de 2001, según se dejó señalado en el acápite sobre la
historia del contrato, es evidente que la demanda se dirige a obtener el reajuste de “las
tarifas del contrato de 2002 o las temporales de 2005”, por cuanto, según el hecho
vigésimo de la demanda, la posibilidad de reconocer las citadas tarifas “resultan (sic) ser
excesivamente onerosas por cuanto se operaría por debajo del punto de equilibrio y se
generaría una pérdida tan importante que desestabilizaría la solidez financiera de la
SPRB”. Es por lo anterior que el Tribunal interpreta la demanda en el sentido de entender
y asumir que el reajuste pretendido no es respecto de las tarifas provisionales de 2001
sino respecto de las tarifas señaladas en los años 2002 y 2005. Para mayor claridad se
transcribe completo y literalmente el párrafo de la demanda:
“La posibilidad de reconocer a SPAC de Colombia S.A. las tarifas el contrato del 2002 o
las temporales del 2005, resultan (sic) excesivamente onerosas por cuanto se operaría por
debajo del punto de equilibrio y se generaría una pérdida tan importante que
desestabilizaría la solidez financiera de la SPRB. Otra alternativa sería recurrir a aumentar
las tarifas a los actuales y potenciales exportadores de carbón, política que conllevaría
necesariamente la pérdida de competitividad ante los otros puertos lo que a la postre se
traduciría en un fracaso total del negocio”
2. Presentación del Tema de la Imprevisión:
La solicitud del convocante se ha formulado con fundamento en el artículo 868 del Código
de Comercio que dice:
“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la
celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la
prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que el resulte
excesivamente onerosa podrá esta pedir su revisión”.
“El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del
contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso
contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.
“Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.
La doctrina y la jurisprudencia nacionales son conformes en destacar que los elementos
necesarios para acceder a esta clase de solicitudes son:
1º.-) Que el contrato por el cual se solicita la revisión sea de ejecución sucesiva, periódica
o diferida;
2º.-) Que después de la celebración del contrato se presenten unas circunstancias
extraordinarias, imprevistas o imprevisibles para las partes al momento de contratar;
3º.-) Que esas circunstancias agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una
de las partes; y,
4º.-) Que esa agravación sea de un grado tal que a esa parte le resulte excesivamente
onerosa.
Como puede verse, a partir de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 868 del C. de
Co., se hace evidente que hay lugar a la aplicación de la norma sólo si, para empezar,
las circunstancias que se alegan como causas de la alteración y agravación de las
prestaciones de futuro cumplimiento, son “posteriores a la celebración del contrato”,
bajo el entendido que si tal supuesto no concurre, no habrá lugar a acceder a las
pretensiones de la demanda principal, sin necesidad de analizar la presencia o no de los
demás elementos requeridos para que opere la teoría de la imprevisión, pues en tal
situación, la demandante no habría probado su derecho a que se decrete el reajuste en las
condiciones contractuales o la terminación del contrato.
Siendo en este punto pacíficas la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, para el
Tribunal basta transcribir las citas de los señores apoderados judiciales de las partes en
sus alegatos de conclusión, todas las cuales son contestes.
Así, Narváez García –que a su vez parece referirse a Messineo-, citado por el señor
apoderado judicial de la parte demandante, sostiene que “las alteraciones de las
prestaciones de futuro cumplimiento han de ser generadas por circunstancias posteriores
a la celebración del contrato y no coetáneas ni mucho menos anteriores”.
Para Arrubla Paucar, citado por el señor apoderado judicial de la parte convocada, “no
basta que la circunstancia extraordinaria sea ajena a la voluntad de los contratantes, es
necesario además que no haya podido preverse, que razonable u ordinariamente la partes
hayan podido considerar estos acontecimientos. Por ello deben ser hechos ocurridos con
posterioridad a la celebración del contrato”.
En el mismo sentido la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia de 26 de octubre de
1936, con ponencia del Magistrado Escallón, citada por el señor apoderado judicial de la
parte demandada, se refiere a la posibilidad de “corregir o modificar cómo se ha de
ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la celebración de este, ciertos
hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes,
hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró”,
reiterada -se lee en el alegato- en sentencia del 23 de mayo de 1938, con ponencia del
magistrado Tapias Pilonieta, según la cual “Esta teoría, radicalmente distinta de la noción
de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trata de hechos
extraordinarios posteriores al contrato…”.
Y, finalmente, para el Consejo de Estado, en sentencias igualmente citadas en el mismo
alegato, uno de los requisitos para que exista la imprevisión en los contratos
sinalagmáticos es “que con posterioridad a la celebración del contrato se realice un
acontecimiento imprevisto…” o, lo que es lo mismo, debe tratarse de “situaciones
extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del
contrato”.
Las circunstancias anteriores a la celebración del contrato pueden ser de aquellas que den
lugar a la nulidad relativa del contrato o anulabilidad por error o dolo si incidieron en los
motivos determinantes, pero no a la aplicación de la teoría de la imprevisión que surge y
se establece en una lucha entre los principios “pacta sunt servanda” y “rebus sic
stantibus”, en la medida en que el primero propende por la obligatoriedad permanente e
incondicional del contrato cual ley para las partes en los términos del artículo 1602 del
Código Civil, en tanto que el segundo sujeta dicha obligatoriedad a la permanencia de las
circunstancias existentes en el momento de su celebración con base en la cuales las
partes pactaron prestaciones que se consideran equivalentes.
De aquí surge una morigeración al principio “pacta sunt servanda” que permite que el
contrato sea modificado e incluso terminado por el juez cuando han acaecido de manera
sobreviniente, es decir con posterioridad a la celebración del contrato, circunstancias que
agravan las prestaciones de futuro cumplimiento en grado tal que su ejecución resulte
excesivamente onerosa, pues las existentes se suponen conocidas y no obstante las
cuales las partes celebraron el contrato. Así, le teoría de la imprevisión constituye una
excepción a la regla general del artículo 1602 del Código Civil que esta disposición admite
al señalar que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En otras palabras, resulta elemental que las partes no pueden alegar circunstancias
anteriores para obtener el reajuste del contrato, con mayor razón si tales circunstancias
anteriores fueron claramente conocidas por los contratantes con anterioridad a la
celebración del contrato.
Ahora bien: considera el Tribunal que de la regla contenida en el artículo 868 del C. de
Co se desprende otra general según la cual, en el caso de contratos que han sido
reformados o modificados, la aplicación de la teoría de la imprevisión solo tiene lugar
cuando se trate de circunstancias posteriores a la reforma o a la modificación del contrato
y relevantes respecto de o frente a lo modificado o reformado.
Son dos los fundamentos de la regla que se ha dejado establecida: el primero, la
aplicación de la regla de oro de la justicia que es el principio de igualdad, dado que el
Tribunal no encuentra una diferencia relevante entre la celebración de un contrato y su
modificación que justifique un trato desigual en lo que hace a la aplicación de la teoría de
la imprevisión, por ejemplo, admitiendo circunstancias anteriores a la modificación que
además fueron ampliamente conocidas por las partes, especialmente cuando, como en
este caso, el reajuste a que se aspira se refiere a condiciones pactadas en las reformas y
no en el contrato original, siendo aquí indiscutible que la posterioridad debe predicarse
respecto de las cláusulas que consagran las condiciones que ahora se consideran por la
parte demandante excesivamente onerosas.
El segundo, lo encuentra el tribunal en el artículo 864 del Código de Comercio que define
el contrato como “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial”, luego es contrato no solamente el originalmente
celebrado sino también la modificación, que igualmente se celebra como contrato que es y
que constituye con el original una unidad indisoluble, salvo que las partes hayan pactado
en contrario, por ejemplo cuando señalan que la modificación regula sus relaciones
definitivamente, hacia el futuro y en todos los aspectos.
3. Análisis del caso concreto
En la demanda se alegan como circunstancias que han alterado o agravado las
prestaciones futuras a cargo de la parte demandante las siguientes:
2. el vencimiento el día 18 de junio del año 2000 de la concesión portuaria
otorgada a la sociedad convocada (hechos sexto y décimo de la demanda)17;
3. el deterioro sufrido por el muelle “durante los cuatro años que transcurrieron
entre la pérdida y la recuperación de la concesión” (hecho décimo quinto de
la demanda)18;
4. “la revaluación presentada en pesos colombianos con posterioridad al año
2003” (hecho vigésimo de la demanda)19
Con posterioridad al 18 de junio de 2000, fecha en que venció la concesión portuaria
otorgada a la sociedad convocada mediante resolución No. 1820 del 17 de diciembre de
1990, las partes votaron el concordato de abril de 2002 y y su modificación de diciembre
de 2004, la modificación de septiembre de 2005 y suscribieron el documento de noviembre
2003.
En todas estas oportunidades las partes estipularon acerca de las tarifas a cargo de SPRB
y a favor SPAC, que son precisamente las que se consideran en la demanda como
“excesivamente onerosas por cuanto se operaría por debajo del punto de equilibrio o se
generaría una pérdida tan importante que desestabilizaría la solidez financiera de la
SPRB” (hecho vigésimo)”. Es evidente entonces que el hecho de la pérdida de la
concesión es un hecho anterior a las modificaciones del contrato que contienen las
condiciones cuyo reajuste se pretende, y por lo tanto no puede ser admitido por el Tribunal
para efectos de una eventual aplicación del artículo 868 del C. de Co.
En cuanto a la revaluación presentada en pesos colombianos con posterioridad al año
2003, se trata de una circunstancia acaecida con anterioridad a la celebración de la
modificación del concordato de diciembre de 2004 en el cual se ratifican las tarifas
pactadas en el año 2002 que a su vez adopta las tarifas de marzo de 2000, y con
anterioridad a la suscripción del convenio temporal de septiembre de 2005, también sobre
tarifas, por lo tanto no puede ser admitida por el Tribunal para efectos de una eventual
aplicación del artículo 868 del C. de Co. que, además, y al igual que la pérdida de la
concesión, era circunstancia conocida por la convocante en el momento de emitir su voto
favorable para la modificación del concordato en diciembre de 2004.
17
“SEXTO: …el día 17 de junio del año 2000 se venció la concesión que le había otorgado a Atlantic Coal de Colombia
S.A. el Estado Colombiano a través de la Dirección General Marítima y Portuaria del Ministerio de Defensa Nacional,
mediante resolución No. 1820 del 17 de diciembre de 1990, circunstancia que no fue prevista ni por parte de Atlantic
Coal de Colombia S.A. ni por parte de la SPRB…”
“DECIMO: Ante tales hechos y en razón de haberse presentado la circunstancia imprevista de la pérdida de la concesión
por parte de Atlantic Coal de Colombia S.A. antes de la terminación del Contrato de Operación Portuaria suscrito con la
S.P.R.B….”
18
“DECIMO QUINTO: A pesar de haberse recuperado la concesión del muelle por parte de Atlantic Coal de Colombia
S.A. el 20 de octubre de 2004 mediante resolución No. 000309 del citado año, expedida por la Corporación Autónoma
Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena, se empezó a discutir sobre las nuevas tarifas a aplicar, ante
las circunstancias derivadas del hecho imprevisto de que por la pérdida de la concesión por parte de Atlantic Coal de
Colombia S.A., durante los cuatro (4) años que trascurrieron entre la pérdida y la recuperación de la concesión, este no
se encontraba en condiciones de ser operado por el deterioro sufrido durante ese tiempo…”
19
“VIGESIMO Aparte de la circunstancia de haber perdido provisionalmente Atlantic Coal de Colombia S.A. la
concesión del puerto…. La revaluación presentada en pesos colombianos con posterioridad al año 2003 ha afectado en
forma grave la estructura financiera del negocio objeto del contrato, por cuanto ella está basada en tener ingresos en
dólares y los costas en pesos, lo que implica que la recepción del valor en pesos frente al dólar se tradujo en que el
negocio del carbón por tal concepto dejó de percibir en el año 2005 la suma de mil trescientos millones de pesos m/l
($1.300.000.000.oo).
“En una economía estable, en la medida en que las monedas mantengan su paridad cambiaria en el tiempo, se mantiene
la armonía financiera del negocio, pero en el caso de cambios imprevisibles como es la revaluación, se afecta la
rentabilidad y estabilidad del mismo…”
En lo que hace al deterioro del muelle “ocurrido durante los cuatro (4) años que
transcurrieron entre la pérdida y la recuperación de la concesión”, es decir, entre el 17 de
junio del año 2000 y el 20 de octubre del 2004, según lo señalado en los hechos de la
demanda, es una circunstancia que, por su misma enunciación en la demanda, ocurrió
con anterioridad a la modificación del concordato del 7 de diciembre de 2004 y que
tampoco podía ser desconocido por la parte convocante como sociedad portuaria que es,
profesional en actividades portuarias, por lo tanto no puede ser admitido por el Tribunal
para efectos de una eventual aplicación del artículo 868 del C. de Co.
En el alegato de conclusión el señor apoderado judicial de la parte convocante se refirió
de manera expresa a dos circunstancias, incluidas en los hechos de la demanda pero
respecto de las cuales no señaló expresamente que se trataban de circunstancias que
igualmente alteraron la prestación de futuro cumplimiento. Se trata de la no cancelación
por la convocada a la Superintendencia General de Puertos del valor de la
contraprestación y de la apertura al trámite de liquidación obligatoria de la convocada
hechos que ocurrieron antes de la celebración del concordato resolutorio de abril de 2002,
y que por las mismas razones ya señaladas no pueden ser admitidos por el Tribunal para
efectos de una eventual aplicación del artículo 868 del C. de Co.
No siendo las circunstancias alegadas por la parte demandante posteriores a la
celebración de las modificaciones contractuales que se refieren a las tarifas cuya reajuste
se pretende en la demanda, no hay lugar a aplicar el artículo 868 del Código de Comercio
y, en consecuencia, las dos pretensiones de la demanda principal serán denegadas,
siendo innecesario, por sustracción de materia, efectuar el estudio de las excepciones de
mérito propuestas por la parte convocada.
4. Examen adicional de las argumentaciones de la parte convocante
sobre las circunstancias para aplicar el artículo 868 del C.Co. sobre
imprevisión
Por fuera de las consideraciones formuladas en el acápite anterior el Tribunal considera
que desde el punto de vista objetivo al analizar las circunstancias o sucesos que el
convocante ha tomado como fundamento para solicitar la declaratoria de Imprevisión, ni
fueron imprevistos por las partes ni mucho menos pueden considerarse imprevisibles en
su esencia.
Lo anterior quiere decir que de acuerdo al expediente y a la índole del presente litigio y su
desarrollo, todos esos sucesos o circunstancias, por una parte, fueron ciertamente
previstos y analizados en su carácter y, por otra parte, considerados en sì mismos no son
de índole “imprevisible” porque no son de aquellos sucesos que por su naturaleza no
podían preverse.
1º.-) Así, el señalamiento que hace el convocante de la no obtención de la Concesión
como circunstancia imprevisible porque en toda la documentación precontractual y
postcontractual aparece plenamente establecida la fecha de vencimiento de la misma y el
hecho incontrovertible de que las partes firmaran un contrato cuya esencia y futuro
dependía del otorgamiento de una decisión estatal que en ese instante no se había
producido, indicaba, como ya hemos dicho, la voluntad de ambas partes de someterse a la
eventualidad de esa decisión, pero también era demostración de la obvia previsión de una
eventual negativa y, sobretodo, de una muy eventual demora o retardo.
En fin, es cierto que se presentaron eventos dificiles pero el interes de las partes en la
ejecuciòn del contrato, ambas por poderosas razones, las llevò a continuar ejecutando el
contrato con arreglos y modificaciones hasta la fecha, sin que se hubiera visto que la
supuesta gravedad de cada uno de esos eventos imposibilitara la continuación del mismo
o la hiciera tan excesivamente onerosas para la SPRB que continuarlo hubiera significado
romperle su equilibrio econòmico como lo veremos nuevamente en los siguienets puntos.
2º.-) Respecto a la Revaluación del peso como circunstancia imprevisible el Tribunal hace
suya la cita del doctor Alberto Ortiz Gómez en su libro “Gerencia Financiera y Diagnóstico
Estratégico”, pagina 276, en el sentido de que, “La estrategia financiera en cualquier tipo
de organización debe contribuir a identificar, sensibilizar y establecer fórmulas para
minimizar, controlar o transferir los riesgos controlables o no controlables, que pueden
comprometer la supervivencia a la expansión de las operaciones empresariales”, lo que
significa claramente que si no hay actividad empresarial de la envergadura de la realizada
por la SPRB y por la misma SPAC que no tenga su estrategia financiera y si esta consiste
en el mundo contemporáneo en prever las fluctuaciones riesgosas como las generadas
por las devaluaciones o revaluaciones, no puede afirmarse entonces frente al surgimiento
de un evento de fluctuaciòn cambiaria que un empresario moderno nunca lo pudo imaginar
o esperar.
Por otro lado, la doctrina es uniforme al aceptar que los fenómenos de devaluación o
revaluación de la moneda en nuestra época, frente a la actividad empresarial seria y de
nivel, no es de los fenómenos que puedan dejar de preverse, especialmente cuando la
actividad negocial y su estructura financiera depende no solamente del peso colombiano
sino del dólar, de manera que se sabe bien que si los costos del negocio se calculan en
pesos y los ingresos en dólares es claro que cada vez que haya un repunte del dólar se
generan mayores ganancias pero cuando se da el fenómeno inverso estas disminuyen
tanto para un contratista como para el otro.
3º.-) Finalmente, el tema de los incumplimientos de SPAC y el proceso de Liquidaciòn en
su contra como un suceso imprevisible afirmado por el convocante tampoco es de recibo
para este Tribunal frente a las consideraciones previas que ambas partes quisieron
consignar en el contrato de Operación Portuaria referente a la muy mala situación
financiera de SPAC calificada como de “crisis económica”, su falta de capital de trabajo y
su condición de liquidación obligatoria que se buscaba cambiar por una de acuerdo
concordatario que diera los aires necesarios mientras el contrato se suscribía y empezaba
a generar sus frutos ya que estima que contratar en tales condiciones es realmente una
empresa de alto riesgo que hace suponer todas las previsiones habidas y por haber.
Además una de las formas en que naturalmemnte puede terminar un concordato es la
Liquidación Obligatoria.
Si se contrata en estas condiciones es porque seguramente se trata de un negocio muy
bueno y obviamente se han tomado todas las medidas de resguardo. Lo contrario sería
imprudencia que, como sabemos, no constituye justificación para reclamar la imprevisión.
Durante todo este proceso se ha hablado de las muy malas condiciones de negocios de
SPAC y de los varios momentos en que debió enfrentar las medidas liquidatorias del
Estado, luego no es posible, frente a tal situación, imaginar que su contraparte nunca
previó que en cualquier momento podría incurrir en nuevos incumplimientos.
V. LA DEMANDA DE RECONVENCION Y SU SOLICITUD DE
INCUMPLIMIENTO.
1. Presentación:
Para cumplir con el orden de exposición establecido, en este capítulo trataremos todo lo
relativo a la Demanda de Reconvención presentada por SPAC a partir del análisis hecho
respecto a las situaciones, actos y circunstancias del desarrollo contractual entre las
partes a través de las etapas históricas seguidas, previa la formulación de algunas
consideraciones sobre la Responsabilidad Contractual.
2. La Responsabilidad Contractual:
Como es sabido, la Responsabilidad Civil, que es una de las importantes fuentes de las
Obligaciones y que en materia civil se explica a partir del viejo principio de que quien
causa un perjuicio a otro debe pagarlo, se concreta al determinar si la causa de dicho
perjuicio o daño es un hecho cualquiera o si se trata especificamente del incumplimiento
de un contrato.
En materia contractual es incontrovertible la regla según la cual el contratante que
incumpla su obligación si perjudica a su acreedor está obligado a indemnizarlo y que ésta
responsabilidad contractual presupone siempre un contrato válido y el incumplimiento de
la obligación contractual por inejecución total o parcial o ejecución imperfecta o tardía, de
manera que siempre que se den los presupuestos de un contrato válido, un
incumplimiento, un perjuicio y una relación de causalidad entre estos dos últimos
elementos, el juez debe decretar la Responsabilidad civil y la consecuente obligación de
reparar el perjuicio ocasionado.
3. El Incumplimiento de las Obligaciones de Pagar las Tarifas
(Pretensiones 6ª y 8ª)
3.1. La realidad material de esta segunda etapa.
De lo observado y analizado hasta aquì el Tribunal puede colegir sin lugar a dudas que,
interesadas las dos partes en la celebraciòn de un Contrato de Operaciòn Portuaria, la una
por la imperiosa necesidad de definir dificultades econòmicas y financieras graves y la otra
por el excelente negocio que para ella implicaba a juicio de sus mismos directivos o para
neutralizar a la competencia, empezaron por confiar al momento de su firma en que el
tema de la pròrroga o nueva Concesiòn era un hecho indubitable.
Despuès, cuando en marzo del año 2000 pudieron constatar que las grandes expectativas
sobre movilizaciòn de un gran tonelaje de carbòn no eran ciertas, simplemente modificaron
su acuerdo para continuar en el negocio y cuando casi inmediatamente se produjo el
vencimiento de la CONCESION inicial, base jurídica de toda la relaciòn contractual,
tampoco quisieron pensar en una terminaciòn y acordaron convenir unas tarifas
transitorias, o por almacenamiento de carbòn, que regirìan hasta cuando se lograra que la
Naciòn legalizara la Concesiòn.
Al pasar el tiempo sin una respuesta efectiva del Gobierno Nacional, interesadas las dos
partes en urgirla y frente a la necesidad de mantener viva a la Sociedad que habìa sido
concesionada, se preparò un acuerdo concordatario donde se establecieron
modificaciones muy favorables al Contrato de Operaciòn Portuaria como una manera de
darle al Gobierno Nacional serias razones de viabilidad de la Concesiòn, teniendo en
cuenta que la excelencia de estas condiciones aseguraban el cumplimiento de la
oligaciones concordatarias, de manera que esta modificaciòn estableciò que en el
desarrollo del contrato se mantendrìan vigentes las tarifas acordadas en la primera
modificaciòn contractual, se ampliarìa el plazo de duraciòn del contrato y se fijarìan nuevos
plazos y condiciones para el pago de las obligaciones concordatarias.
Mientras tanto, sin suspender formalmente el contrato y para mantenerlo vivo las partes lo
siguieron ejecutando parcialmente a travès del respeto al vínculo de unas tarifas
pagaderas por almacenamiento de carbòn que habìan sido acordadas desde el momento
en que entendieron que no podìan seguir utilizando el beneficio legal de la Concesiòn,
acordando como lìmite de dicha situaciòn el nuevo otorgamiento del mencionado beneficio
legal.
Al final, cuando cumplida la condiciòn de reanudaciòn plena del Contrato, SPRB se niega
a cumplirla en los tèrminos y condiciones que se analizaran al estudiar la última etapa de
ejecuciòn de esta relaciòn y todo el proceso desemboca en una confrontaciòn judicial, el
Tribunal se enfrenta por un lado con la exigencia de SPAC de dar aplicaciòn al texto
formal de algunas clàusulas pertenecientes a los arreglos que se habìan hecho al contrato
y por la otra a la realidad pràctica y material del contrato indicada objetivamente por toda
una serie de actuaciones, expresiones y conductas de ambas partes plenamente
establecidas en el proceso.
3.2. La soluciòn jurìdica del asunto.
Primero hablemos de lo que dice el derecho y despuès adecuemos nuestra situaciòn
fàctica a las previsiones del primero.
Como es sabido para determinar el verdadero sentido y alcance de un acuerdo surgido
entre dos partes el Juzgador debe no solo desentrañar el real significado de las
declaraciones formuladas formalmente por ellas, que muchas veces suelen presentarse
como oscuras, imprecisas, ambiguas y hasta contradictorias, sino tambièn, armonizarlas
entre sì y sobretodo, constatar, en la realidad material de la ejecuciòn de dicho acuerdo, la
verdadera voluntad y entendimiento de los contratantes, todo lo cual hace parte del
actualmente admitido sistema de Interpretaciòn contractual en el que se matricula la
legislaciòn colombiana.
Los profesores Guillermo Ospina Fernandez y Eduardo Ospina Acosta20en su Teorìa
General del Contrato y del Negocio Jurídico nos dicen que nuestro Còdigo Civil consagra
en toda su pureza la tesis latina de la prevalencia en los actos jurìdicos de la voluntad real
de los agentes sobre la expresiòn material de ella, por lo que en punto de interpretaciòn de
dichos actos, le ordena al interprete atender primordialmente a esa voluntad o intenciòn
real, a la vez que le suministra una serie de reglas para el efecto.
Lo anterior porque, como ha dicho la jurisprudencia nacional, la operaciòn interpretativa
del contrato parte necesariamente de un principio bàsico que es la fidelidad a la voluntad,
a la intenciòn, a los moviles de los contratantes.
Efectivamente, el artículo 1618 del Código Civil nos indica que conocida claramente la
intenciòn de los contratantes, debe estarse a ella màs que a lo literal de las palabras y la
jurisprudencia nacional ha dicho que en la labor de hermeneutica la primera y cardinal
directriz que debe orientar al Juzgador es la regla del artículo 1618 del Còdigo Civil porque
las demàs reglas advienen a tomar carácter subsidiario, de manera que solo debe
recurrirse a ellas cuando resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes.
Respecto al mismo tema, la jurispurudencia nacional dice igualmente:
“…por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la
verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma
coordinada y armonica; si con desprecio de este procedimiento se aislan unas de otras
como entes autonomos, cuando por si solas carecen de vida propia e independiente, se
corre el riesgo de romper la unidad y hacerle producir al negocio juridico efectos contrarios
a los que de su conjunto realmente se deducen…”(Cas. De julio 5 de 1983).
20
“Teoria general deo contrato y del negocio jurìdico” TEMIS 1998.pag.407.
Ahora, respecto a la determinaciòn del verdadero alcance y sentido de las clàusulas
contractuales, debemos someternos igualmente al principio bàsico establecido por
mandato del artículo 1622 del Còdigo Civil que ordena hacerlo de manera sistemàtica, es
decir, unas clàusulas por otras de manera que cada una de ellas tenga el sentido que mas
convenga al contrato en su totalidad y en su tercer inciso prescribe que tambien pueden
interpretarse “por la aplicaciòn pràctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobaciòn de la otra parte”
Como puede verse, frente a la situaciòn en estudio, despuès de haber destacado una
cuidadosa descripciòn de acciones, expresiones y conductas de ambas partes durante el
desarrollo de esta segunda etapa de su relaciòn contractual estas nos indican con toda
objetividad:
1. que, desde el momento en que se perdiò el ejercicio de la Concesiòn, para
mantener en ejecuciòn el contrato que era lo deseado por ambas se acordò
pagar mientras se readquiria el beneficio legal unas tarifas de almacenamiento
de carbòn , es decir, se decidia mantener claramente una de las acciones
contempladas como parte del objeto contractual sin suspender el contrato de
operación:
2. que, ademàs, ese fue el entendimiento, el criterio y la voluntad de ambas partes
expresadas varias veces hasta antes de la nueva Concesiòn;
3. que, eso es lo que debe aceptar y declarar el Tribunal por fuera de la pretensiòn
de alguna de las partes de darle plena validez a algunas expresiones que
aparecen en alguna clàusula de modificaciòn contractual segùn las cuales
pareciera que desde la firma del Acuerdo Concordatario de abril 5 de 2002
debían empezarse a pagar las tarifas plenas, tarifas que por el mismo
pretendiente en algunas de sus declaraciones es llamada casualmente como
“tarifas de Concesiòn”.
4. El contrato de operación continuaba ejecutándose con limitaciones.
Y no es que, simplemente, como se dice en la argumentaciòn que sustenta la supuesta
validèz de lo señalado en el documento de 11 de noviembre de 2003, que ese escrito es
válido a pesar de no haberse reclamado el derecho que allì se consagraba, sino que lo
escrito en el documento estuvo aplicado conscientemente durante mucho tiempo por
ambas partes en un sentido muy diferente a lo que su texto formalmente declaraba y esta
aplicaciòn consciente fue lo que le impidiò a sus actores pensar en reclamarlo, como
tampoco es cierto que el pago de esas tariafas se justificaba porque el acuerdo tuvo como
causa el buen negocio que la SPRB sabìa que realizaba, porque en el expediente està
plenamente demostrado que la SPRB fue la primera en advertir el acondicionamiento de
esas tarifas al otorgamiento de la Concesiòn y asì fuè ratificado muchas veces y
confirmado por su contraparte SPAC en actos libres de cualquier apremio o sesgo tal
como lo hemos visto.
Es decir, que si una clàusula contractual es cumplida, aplicada y aceptada por ambas
partes sin reticencia alguna y tanto los accionistas como los acreedores de la parte màs
interesada en que se pudieran incrementar esas tarifas, tambien lo admiten sin objeciòn
alguna, no es muy claro pretender que se acepte que lo vàlido en el contrato era lo
estipulado en un escrito que solo despues de varios años, cuando ya la relaciòn
contractual entre las partes se ha quebrado, se reclama.
Y es que la realidad de este anàlisis no solo la confirman todas las declaraciones de la
SPRB en sus oficios dirigidos a SPAC y en sus afirmaciones hechas en su propia Junta
directiva que hemos reseñado exhaustivamente, sino tambièn las mismas comunicaciones
de la propia SPAC y lo afirmado en el seno de su Comitè de Vigilancia y en algun informe
general del Liquidador a los accionistas de la empresa, aunado a la conducta omisiva
frente a lo que eventualmente significaba un incremento de los ingresos de quien, como
SPAC lo necesita con la mayor urgencia.
Es palmario en el expediente que esa actitud se mantuvo durante el recorrido de la
relaciòn contractual inclusive hasta el ùltimo instante en que se decidiò suscribir una nueva
modificaciòn concordatara en diciembre de 2004, momento en que tampoco se hizo
referencia alguna a esos supuestos dineros adeudados por el no pago de unas tarifas
plenas que, dadas las graves condiciones financieras de su momento, la hubieran aliviado
sustancialmente.
Desconocer todo esto y especialmente la coherencia y concordancia con que se presenta
este examen de la aplicaciòn pràctica contractual serìa tanto como ir en contra del contrato
tal como se dio en la realidad y de la aplicación que le dieron las partes y, mas que eso, en
contra de la verdadera intenciòn y voluntad de las partes expresada durante el largo curso
de cuatro años de ejecuciòn contractual pero sobretodo de la lògica ordinaria de las cosas.
En efecto, y para abundar, veamos este razonamiento completamente coherente con todo
lo enunciado hasta el momento:
Si en mayo de 2001 se acuerda por las partes que dada la pèrdida o vencimiento de la
CONCESION no era posible seguir pagando las tarifas plenas adoptadas en marzo del
año 2000 ya que esas tarifas solo se justificaban porque reflejaban de una forma u otra el
uso y disfrute jurìdico y por ende econòmico por parte de la SPRB de la CONCESION que
le pertenecia a SPAC, no es lògico pensar que esas mismas partes, en abril del año 2002,
cuando todavìa no se habìa otorgado la nueva CONCESION ni firmado el correspondiente
contrato, màs bien encontràndose lejos de lograrlo, decidieran sin razòn alguna, no
pudiendo todavìa hacer uso de la CONCESION, “volver” a las mencionadas tarifas plenas
es decir a aquellas tarifas que integraban en su estructura financiera entre otros beneficios
el del uso jurìdico de la Concesiòn por parte de la SPRB y que casualmente se habìan
suspendido por la falta de sa Concesiòn.
Pero, ademàs, tampco se podrìa entender que la clàusula del documento contractual
firmado en noviembre de 2003 que afirma que ese acuerdo se entendìa vigente desde
abril de 2002 signifique que a partir del momento en que se suscribiera el contrato de
CONCESION, al aplicar esa clàusula, se debìan pagar las tarifas plenas desde abril de
2002 porque darle ese sentido serìa tanto como afirmar, nada menos, que se estaba
reconociendo que durante el tiempo en que no existia CONCESION, es decir, desde mayo
de 2001 hasta diciembre de 2004, debìan pagarse unas tarifas plenas que, de acuerdo a
la filosofia misma del contrato, reflejaban el uso y disfrute legìtimo de una CONCESION,
tarifas que de ninguna manera se podìan pagar sin existir dicha CONCESION ya que el
mismo acuerdo de tarifas transitorias habìa decidido no pagarlas por la falta de la
Concesiòn.
Es decir, serìa como afirmar que el convenio lo que significaba era algo contrario a la
realidad de las cosas como que, si bien por falta de la Concesiòn se acordaban unas
tarifas transitorias y se suspendian las plenas hasta cuando se otorgara la Concesiòn, una
vez otorgada èsta debìan pagarse con retroactividad las tarifas plenas que se habìan
suspendido casualmente por no existir la Concesiòn solo que aquí aún sin Concesión se
pagarían..
Verdaderamente, el mejor criterio para averiguar la realidad de un contrato y la real
intenciòn de los contratantes es indagando y desentrañando el comportamiento que estos
hayan tenido u observado durante la ejecuciòn de su relaciòn contractual como se ha
hecho por parte del Tribunal y de allì la sabidurìa del mandato del tercero inciso del
artículo 1622 del Còdigo Civil que se ha de aplicar al resolver el liitigio en esta segunda
etapa de la vida del Contrato.
3.3. Examen del comportamiento de la SPRB frente al surgimiento
de la Nueva Concesiòn
Con el mismo criterio y metodologìa utilizada al desentrañar la aplicaciòn verdadera que
las partes le dieron a su relaciòn contractual, en esta nueva estapa encuentra el Tribunal
que, desde el mismo momento en que surge la nueva CONCESION en el texto de las
actas de la Junta Directiva de la SPRB se observa que la actitud jurìdica de esta empresa
no expresa su voluntad de cumplir inmediatamente con la reiniciaciòn del contrato de
Operaciòn Portuaria tal como se habìa pactado desde el momento del acuerdo de tarifas
transitorias en el año 2001. Veamos:
1º.-) Al examinar el Acta de Junta Directiva de la SPRB Nº 162 de 03 de diciembre de
2004, es decir, referente a una reuniòn ocurrida unos meses despuès del otorgamiento de
la CONCESION a SPAC se puede leer textualmente:
1. “Informa el dr. Arteta que el pasado mes de octubre
nuevamente se le otorgò la Concesiòn portuaria a la sociedad
SPAC por lo cual èsta se encuentra pròxima a suscribir el
respectivo contrato de concesiòn con CORMAGDALENA. Eso
significarìa que volverìan a regir las mismas condiciones de
contrato de operaciòn portuaria que se encontraban vigentes
antes de la terminaciòn de la concesiòn de la que era titular
SPAC”. (se ha subrayado la inflexiòn verbal “volverìan”)
2. “Recuerda a los miembros de junta presentes, que las tarifas
pactadas en el contrato se habian rebajado en un 50% por la
falta de concesiòn, que impedìa hacer uso del muelle para el
cargue de carbòn”
3. .“Por tanto, en atenciòn al restablecimiento del contrato que se
prevè, la SPRB igualmente ha previsto llevar a cabo el aumento
de las tarifas a los exportadores de carbòn, ademàs de llevar a
cabo una renegociaciòn de tarifas con SPAC, teniendo en
cuenta la infraestructura con que cuenta la SPRB en
Almadelco, la que permite ampliar la capacidad del Patio de
SPAC.
4. Por ùltimo se refiere a la audiencia de modificaciòn convocada
por la Superintendencia de Sociedades, dentro del tràmite de
concordato de SPAC en la que se prevè el aplazamiento, entre
otras, de la deuda a favor de la SPRB. Ello tambièn se utilizarà
como un argumento para la renegociaciòn de tarifas del
contrato de operaciòn portuaria con SPAC”.
5. “Resalta el doctor Arteta, que el rubro carbon se ha vuelto muy
importante, y que para el año entrante se prevè que tendrà un
impacto importante en los ingresos de la sociedad”.
2º.-) En el mismo sentido se expresa el gerente en la reuniòn de Junta Directiva de la
SPRB consignada en el Acta Nº 166 del 14 de marzo de 2005 cuando despuès de
referirse al otorgamienmto de una nueva Concesiòn a SPAC, dice:
“…ello significa que las condiciones del contrato de operaciòn portuaria suscrito entre
SPAC y la SPRB tornarìan al estado previo a la pèrdida de la Concesiòn, por lo que se
aplicarìa como remuneraciòn del mismo las tarifas plenas, lo cual, a su turno, implicarìa
mayores costos para la actividad de carbòn…”
“….Recordò sin embargo, que existen altas probabilidades que a la SPRB se le otorgue
igualmente la concesiòn para el uso de la zona pùblica adyacente al antiguo lote de
almadelco, lo que le darìa una mejor posiciòn negoaciadora frente a SPAC, teniendo en
cuenta que la SPRB entrarìa a contar con mayor capacidad de almacenamiento..”
3º.-) Por su parte, SPAC en posteriores oficios de 29 de abril y 2 de junio de 2005
mantuvo su actitud conciliadora en bùsqueda de una fòrmula que permitiera la reiniciaciòn
del contrato de Operaciòn Portuaria y en tal sentido el gerente Andrès Uribe Arango en
junio 7 de 2005 llega a plantear fòrmulas. Pero tanto unos oficios como el otro son
respondidos por un gerente de operaciones sin capacidad representativa ni vinculante,
todo lo cual lleva al mismo Uribe Arango el 15 de junio de ese año a calificar de dilatoria la
conducta de la SPRB, a imputarle a la misma graves perjuicios ocasionados a SPAC y a
fijar un plazo prudencial para acudir a un Tribunal de Arbitramento, oficio que despues es
ratificado en todo su contenido el 22 de junio de 2005.
4º.-) El 29 de junio de 2005 la SPRB, a travès de la Secretarìa General, respondiò a
SPAC y en dicha respuesta no solo rechazò enfàticamente lo dicho por ésta en los
anteriores oficios, sino que adujo el derecho a pedir la revisiòn de algunos aspectos
supuestamente inequitativos del contrato, hizo referencia al deterioro del muelle, a una
supuesta responsabilidad directa de SPAC por el vencimiento de la Concesiòn por espacio
de cuatro años que condujo al mencionado deterioro y, finalmente, a que la SPRB tambièn
acudirìa al mecanismo arbitral para pedir la revisiòn del contrato.
5º.-) Como puede verse, en las dos actas señaladas, sin que todavìa hubiera SPAC
recibido el muelle y avisado a la SPRB sobre la disponibilidad de reiniciaciòn del Contrato
de Operaciòn Portuaria en el primer caso y sin que la SPRB hubiere constatado ese
primer ofrecimiento de SPAC, en el segundo, ya el gerente de aquella, no solo estaba
pensando en el aumento de las tarifas a sus clientes exportadores de carbòn, sino que,
expresaba su voluntad de no cumplir con las tarifas plenas existentes antes de la pèrdida
de la Concesiòn y que segùn todos sus acuerdos debìan mantenerse para lo cual ya se
proponìa un plan para buscar la renegociaciòn de las mismas..
Es claro que en ese momento lo que planeaba era renegociar las tarifas con SPAC a
travès de todo un plan que estaba sometido a una cuidadosa estrategia negocial que tenia
en cuenta, por una lado, la nueva infraestructura que ahora ostentaba con su patio
llamado CCL o antiguo Almadelco reforzada con las inversiones que estaba realizando en
ese sentido y el eventual otorgamiento de una CONCESION y, por el otro, la debilidad de
su oponente al atravesar dificultades legales frente a la Superintendencia de Sociedades
por el necesario aplazamiento de sus obligaciones concordatarias, estrategia que se
imponìa o justificaba, a su juicio, por el auge que desde el año siguiente tendrìa el carbòn
en el comercio mundial y en la necesidad de mejorar los ingresos de la SPRB.
Pero, ademàs, tambièn expresaba el gerente su alarma por la necesidad de tener que
sufragar las tarifas plenas porque eso disminuirìa ostensiblemente sus ingresos en el
negocio del carbòn y eso lo impulsaba a aventurarse en la gestiòn ante el Gobierno
Nacional para el otorgamiento de una CONCESION para la SPRB, de adquirir el lote de
ALMADELCO y adelantar inversiones anticipadas cercana a los $3.300 millones de pesos
como lo asegurara su Gerente en oficio dirigido a la Direcciòn General de Transporte
Maritimo y Puertos, todo para lograr una ventajosa posiciòn negociadora frente a la
proximidad de los reclamos de SPAC para que le cumpliera con las tarifas plenas
acordadas.
A todo eso obedeciò, entonces, sus largos silencios, las respuestas a cargo de
funcionarios sin representatividad ni compromiso, la dilaciòn de las reuniones de que
permanentemente se quejaban los representantes de su contraparte, hasta cuando
fortificada su posición con el tema del deterioro del muelle despuès de algùn intercambio
de opiniones, criterios, reuniones y discusiones, lo llevò a suscribir la modificaciòn del 1º
de septiembre de 2005 en momentos en que ya la confrontaciòn era inevitable.
Y afirma el Tribunal que la tesis del deterioro del muelle “fortificò” la posiciòn de quien no
estaba interesado en cumplir con el compromiso de las tarifas plenas, porque,
independientemente del examen que se haga màs delante de este otro tema del conflicto
en este proceso, es decir, del deterioro o no del muelle, de la posibilidad de su uso en la
operaciòn portuaria y de la responsabilidad por el mismo, lo cierto es que, si se analizan
sistemàticamente las obligaciones contractuales del Operador y se cotejan frente a la
conducta asumida por la SPRB desde el momento mismo en que SPAC recobrò la nueva
Concesiòn, es muy claro para el Tribunal que esta conducta no se adecuò ni correspondiò
a la conducta que estaba prevista y se ordenaba contractualmente, ni mucho menos al
comportamiento contractual que habìa venido asumiendo durante todo su desarrollo.
En efecto, el contrato claramente determinaba cual debìa ser la conducta del Operador
frente a este tema al estipular unas obligaciones que van, desde la de colocar al puerto en
condiciones de funcionamiento mediante el suminisrtro de un mutuo comercial hasta por
$330.000.000.,oo para tales efectos, pasando por las de cumplir con las normas sobre
manejo ambiental, efectuar a su costa y con la periodicidad necesaria el mantenimiento de
los equipos de SPAC, del operador mismo o de las compañias de Leasing y la de realizar,
a su costa, las inversiones necesarias para mantener y conservar el Puerto Atlanticoal en
condiciones normales de funcionamiento sin que por tal razòn haya lugar a la revisiòn de
la remuneraciòn a favor de SPAC, de realizar las inversiones a que haya lugar para
permitir la movilizaciòn de carga a travès del Puerto Atlanticoal de tal manera que pueda
darse cumplimiento a los contratos que se celebren con terceros en desarrollo de la
convenciòn suscrita.
Este cùmulo de obligaciones del Operador se establecieron por la misma ìndole de
persona jurìdica independiente que era èste y porque en el contrato èste se estaba
obligando a ejecutar la operaciòn del Puerto con sus propios medios y sistemas y con
autonomìa tècnica, administrativa y financiera, de modo que, frente a cualquier
eventualidad que impidiera o dificultara la operaciòn el ùnico obligado a actuar
inmediatamente de manera autonoma y sin requerir autorizaciòn alguna lo era, sin lugar a
dudas, el Operador.
En el ùnico caso previsto por el contrato en que el Operador requerìa el acuerdo con su
contratante es el señalado en el segundo inciso del numeral 14 de su clàusula sexta,
segùn el cual, si el Operador determinaba que las inversiones requeridas para incrementar
sustancialmente el volumen de carga a movilizar alcanzaban el carácter de extraordinarias
debìa reunirse con su Contratante para establecer la cuantìa de esa inversiòn y los
mecanismos de descuentos sobre la remuneraciòn que correspondìa al contratante,
aspecto que, si se analiza en su esencia, vemos que no es aplicable al caso del deterioro
del muelle mencionado.
Y no se adecuaba tampoco su conducta a la aplicaciòn pràctica asumida durante el
desarrollo del contrato porque esta siempre fue la de avenirse a los inconvenienetes que
se presentaran con tal de que se siguiera ejecutando el contrato, tal como sucediò cuando
en lugar de buscar la terminaciòn del mismo aceptò la modificaciòn del 9 de marzo del año
2000; o, cuando al vencerse la CONCESION en lugar de hacer lo propio buscò la fòrmula
de las tarifas transitorias como remuneraciòn a una ejecuciòn parcial del contrato; o,
cuando acaeptò la modificaciòn concordataria del 5 de abril de 2002 para darle al contrato
una mejor presentaciòn ante el Gobierno Nacional que estaba renuente a otorgarle la
CONCESION a su contratante.
Definitivamente y desde otro punto de vista, tampoco las razones del supuesto deterioro
del muelle era lo fundamental porque durante todo el desarrollo del contrato que và desde
1998 hasta enero del año 2001, el Operador, por decisiòn propia, asumida dentro de su
completa independencia administrativa y operativa, nunca utilizò el muelle de SPAC para
efectuar la operaciòn portuaria contratada ya que durante ese tiempo solo hizo uso del
beneficio jurìdico de la Concesiòn a travès de un mecanismno que desarrollaba desde su
propio muelle mediante una grua de su propiedad, todo lo cual indica que si la SPRB
hubiera tenido la intenciòn, la voluntad o la necesidad de cumplir bien lo hubiera podido
hacer porque la operaciòn portuaria como tal era perfectamente factible en las mismas
condiciones que durante casi tres (3) años ocurridos desde marzo de 1998 a enero de
2001 lo habìa hecho.
Asì las cosas, independientemente de las explicables razones econòmicas y negociales de
la SPRB para querer cambiar las condiciones tarifarias del contrato, lo cierto es que para
el Tribunal se presentan las siguientes situaciones objetivas:
1. desde el 11 de mayo de 2001 la SPRB habìa adquirido un compromiso con su
contratante de reiniciar el contrato de Operaciòn Portuaria en el mismo momento en
que este suscribiera el nuevo contrato de Concesiòn llevàndolo al reconocimiento
de unas tarifas plenas, tal como aparece reconocido por la misma empresa en
varios documentos, oficios, actas y declaraciones;
2. este compromiso de la SPRB habìa sido sostenido durante casi cuatro (4) años en
que habìa colaborado con SPAC para la obtenciòn de su nuevo contrato de
Concesiòn, tiempo en el que, muy a pesar de haberse producido un segundo
concordato en abril de 2002, un documento contractual en Noviembre de 2003 y
una modificaciòn concordataria en diciembre de 2004, siempre se dijo y convino en
que se mantenìan las tarifas plenas fijadas en Marzo del año 2000 desde el instante
en que se suscribiera el contrato de la Nueva CONCESION;
3. si, en el momento en que SPAC suscribiò su nuevo contrato de CONCESION y
puso a su disposiciòn el muelle, la SPRB estimaba que su propiedad sobre un patio
importante como el antiguo ALMADELCO y la posibilidad de obtener del Gobierno
Nacional el otorgamiento directo de una CONCESION mejoraban sustancialmente
su posiciòn frente al negocio del carbòn, ese estimado no era causal legal para
deshacer sus compromisos contractuales y lo ùnico que le permitìa era promover
un arreglo directo con su contratante para modificar el contrato en sus condiciones
o terminarlo de comùn acuerdo;
4. si, de la misma forma, al momento en que SPAC suscribe su nuevo contrato de
CONCESION, frente a la obligaciòn de la SPRB de reiniciar el Contrato de
Operaciòn Portuaria con las tarifas plenas de marzo de 2000, èsta estimaba que el
muelle de su contratante se habìa deteriorado de manera que podìa no ofrecer la
garantìa necesaria para desarrollar la operaciòn en el Puerto, independientemente
del criterio que en ese momento le mereciera el tema de la responsabilidad de
dicho deterioro y de quien debìa asumir tal deterioro, en estricto cumplimiento del
contrato tenìa que saber que su obligaciòn contractual que empezò con la de
“colocar al puerto en condiciones de funcionamiento”, seguìa con la de, “…realizar,
a su costa, las inversiones necesarias para mantener y conservar el Puerto
Atlanticoal en condiciones normales de funcionamiento sin que por tal razòn haya
lugar a la revisiòn de la remuneraciòn a favor de SPAC…” y terminaba con la muy
general de, “…. realizar las inversiones a que haya lugar para permitir la
movilizaciòn de carga a travès del Puerto Atlanticoal de tal manera que pueda darse
cumplimiento a los contratos que se celebren con terceros…”;
5. Estas obligaciones contractuales no estaban condicionadas de modo alguno, ni se
referìan a causas especìficas que pudieran hacer necesarias las mencionadas
inversiones, simplemente el contrato estipula que el Operador estaba obligado a
”realizar, a su costa, las inversiones necesarias para mantener y conservar el
Puerto Atlanticoal en condiciones normales de funcionamiento sin que por tal razòn
haya lugar a la revisiòn de la remuneraciòn a favor de SPAC…”, o, dicho de otra
manera màs general, “a realizar las inversiones a que haya lugar para permitir la
movilizaciòn de carga a travès del Puerto Atlanticoal..”
6. todo lo anterior le impone al Tribunal el criterio de que, en nuestro caso, el
Operador no asumiò el comportamiento contractual adecuado ya que desde el
mismo momento en que se le oficiò para poner a su disposiciòn el puerto bajo las
nuevas condiciones Concesionarias, el Operador debiò proceder, ante todo, a
recibirlo formalmente dejando constancias sobre el estado real en que se recibìa,
despuès, hacer uso de su autonomìa tècnica, administrativa y financiera para
ordenar lo que fuera necesario para darle cumplimiento a sus obligaciones de
”realizar, a su costa, las inversiones necesarias para mantener y conservar el
Puerto Atlanticoal en condiciones normales de funcionamiento” determinando, como
es obvio, los plazos necesarios para tales adecuaciones.
7. esta conducta bien podìa estar fundada en los estudios o propuesta tècnica que la
SPRB habìa ordenado a la firma Ingenieria de Proyectos, que le fuera entregada el
12 de julio de 2005 y que estimaba como valor de las reparaciones la suma de
$179.980.544,oo, estudios que, como puede verse, le imponìan a la SPRB no solo
el conocimiento real de la situaciòn del puerto, sino tambien la obligaciòn de actuar
de conformidad con las obligaciones asumidas en su contrato, lo que no hizo;
En conclusiòn, desde el momento en que el Contratante suscribiò el nuevo Contrato de
CONCESION y puso a disposiciòn de la SPRB el puerto, hasta el dìa 30 de agosto de
2005 momento en que las partes acordaron una nueva modificaciòn contractual
provisional suscrita el 1º de Septiembre de 2005, el Operador incumpliò su obligaciòn
contractual de reiniciar el Contrato de Operaciòn Portuaria con el reconocimiento de las
tarifas plenas de marzo 9 del año 2000 y sus obligaciones particulares de realizar las
acciones necesarias para poner en funcionamiento el Muelle de su Contratante y
colocarlo en condiciones de plena aptitud para permitir la movilizaciòn de carga a travès
de dicho Puerto y en este sentido lo declarrà el Tribunal ordenando las consecuencias
económicas que ello produzca.
3.4. El comportamiento de las partes a partir de la Modificación
contractual de Seeptiembre 1º de 2005.
3. 4. 1. E x a m e n d e l a s i t u a c i ó n :
Tal como se ha anunciado, este tema lo analizará el Tribunal en dos sentidos a saber: a)
el del documento mismo, contentivo del acuerdo, para interpretarlo y desentrañar lo que a
juicio del Tribunal es su verdadero entendimiento y alcance y, b) el de la interpretación
dada en el proceso por las partes frente a la realidad procesal:
3. 4.2. Sentido y alcance del documento de 1º de Septiembre de 2005.
El Tribunal hace las siguientes consideraciones al momento de leer el texto y la historia del
mismo:
1. El Acuerdo modificatorio del contrato suscrito el 1º de septiembre de 2005 tuvo un
carácter netamente provisional ya que la finalidad era abrir un espacio en el que las
partes al mismo tiempo que ejecutaban el contrato con unas tarifas especiales
estudiaban fòrmulas que les permitiera hacer una reanudaciòn definitiva de su
negocio;
2. El documento que contiene el acuerdo en discusiòn contempla varias regulaciones
y previsiones sobre lo que harìan las partes, primero, durante el curso del mismo,
despuès, en lo relativo al estado del muelle que era una discusiòn fundamental en
la diatriba de fondo que sostenìan y al final, en su ùltimo numeral, determinaron a
lo que se someteràn si fuere el caso de no haber llegado a un acuerdo razonable en
ese tiempo;
3. Las obligaciones que asumìan las partes para realizarlas durante el transcurso del
acuerdo, eran las siguientes:
a. pagar una tarifa por tonelada exportada que fuera almacenada en cualquiera
de los dos patios, el de SPAC o el CCL de la SPRB;
b. reconocer los precios allì indicados de acuerdo a unos rangos de tonelaje; y,
c. mantener el acuerdo hasta el 15 de enero de 2006 y obligàndose a que
durante todo ese tiempo se estudiarìan los aspectos màs importantes de la
relaciòn descritos en el mismo acto;
4. La regulaciòn sobre las obligaciones respecto al estado del muelle determinaban:
1. contratar por parte de SPAC y de la SPRB los estudios tècnicos necesarios para
establecer que el muelle contaba con las condiciones necesarias para su plena
operatividad; y,
2. reiniciar operaciones portuarias a travès de ese muelle una vez presentados los
estudos mencionados.
5. Al final del documento, bajo el numeral 5, aparece indicada la regla a que las partes se
someterìan si hasta el 15 de enero de 2006 no hubieren llegado a ningùn acuerdo,
previendo, de todas formas, que si el contrato continuaba ejecutàndose, obviamente
despues de esa fecha, por parte de la SPRB, èsta reconocerìa las tarifas señaladas em el
documento que se estaba suscribiendo.
Es claro que las tres (3) obligaciones pactadas en los numerales 1, 2 y 3 del Acuerdo
modificatorio de 1º de septiembre (descritas en el literal c) anterior) debìan cumplirse
durante el tiempo de duraciòn del convenio provisional mencionado, es decir, hasta el 15
de enero de 2006, ya que eran las obligaciones que definian la esencia del acuerdo, pero
las dos (2) obligaciones pactadas en el numeral 4 del documento (descritas en el literal d)
anterior) referentes a contratar unos estudios sobre el muelle y empezar a operar el
muelle, por su naturaleza misma, no puede decirse que estaban señaladas para que se
cumplieran necesariamente dentro del lapso del acuerdo ya que la duraciòn de los
estudios era impredecible y para ellos lo importante fue establecer que, una vez realizados
esos estudios, si estos demostraban que el muelle era operativo, empezar a operar el
muelle, lo que podìa ocurrir obviamente antes del 15 de enero de 2006 o despuès de esa
fecha.
No hay que olvidar que, tal como se estaba previendo en la ùltima parte del acuerdo, era
bien posible que despues de esa fecha pudiera estarse ejecutando el contrato por parte de
la SPRB por lo que para las partes era un hecho que la decisiòn de operar el muelle no
tenìa que tomarse necesariamente antes del 15 de enero de 2006, como no
necesariamente los estudios debìan concretarse antes de esa fecha.
Y que no se diga que solo podia estarse ejecutando el contrato si los estudios del muelle
lo hubieren autorizado porque para las partes la exacta definiciòn del estado del muelle no
habìa sido obstàculo para seguir ejecutando el contrato, tal como lo estuvieron haciendo
hasta agosto de 2005 y como es innegable que lo hicieron entre el 1º de septiembre de
2005 y el 15 de enero de 2006.
Finalmente, tambièn hay que tener en cuenta que en el nuemeral 5) del Acuerdo no se
hace una sola distinciòn ni se sometiò a una sola condiciòn la posibilidad de que se
pudiere seguir ejecutando el contrato, y lo ùnico que se estableciò fue que, si para esa
fecha no habìa habido acuerdo, (por la razòn que fuere) las partes quedaban en libertad
de actuar y usar los mecanismos legales y contractuales.
Estos mecanismos eran, obviamente, los siguientes:
1.
2.
3.
4.
darlo por terminado de comun acuerdo,
solicitar la terminaciòn judicial,
solicitar la declaratoria de incumplimiento,
seguirlo ejecutando en las condiciones en que lo estaban haciendo el dìa 15 de
enero de 2006,
5. seguirlo ejecutando bajo otras condiciones.
Eso si, el acuerdo se cuidó de establecer que mientras se utilizara cualquiera de las
opciones que eventualmente podìan otorgar esos mecanismos legales y contractuales a
que el documento hacìa referencia, “si se continuara ejecutando el contrato por parte
de la SPRB, ésta reconocerá como tarifas del mismo, las señaladas en el presente
documento”.
No se puede perder de vista que este acuerdo de 1º de septiembre se suscribiò solo para
abrir un espacio de posible concertaciòn entre los contratantes en aras de resolver la
contradicciòn entre las dos partes sobre la supuesta inoperatividad del muelle que, según
la SPRB, impedìa el pago de las tarifas plenas.
3.4.3. Análisis del criterio de las Partes sobre el tema frente a la realidad procesal:
1. El convenio y sus antecedentes
El primer antecedente que se tiene del acuerdo del 1º de septiembre de 2005 es un fax del
04 de agosto remitido por SPRB a SPAC en el cual nada se menciona sobre los patios de
carbón.
En el punto 2, sobre vigencia del acuerdo, además de señalar que este permanecerá
vigente hasta el 15 de enero, se indica que “no existirá lugar a la declaratoria de
incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla
S.A., mientras esta reconozca el pago de las tarifas señaladas en el numeral primero del
presente documento durante el plazo previsto para la revisión del contrato”.
Este párrafo, que luego fue excluido, indica que en este momento de la negociación, y por
lo menos para la SPRB, las tarifas a pactar eran provisionales incluso para el período de
vigencia del acuerdo y, por tal razón, no habría incumplimiento si estas se pagaban
durante tal vigencia no obstante que luego resultase que las tarifas a pagar debían ser
superiores.
En el punto 4, por otra parte, de manera expresa se indicaba que vencido el plazo de
vigencia de este acuerdo temporal y mientras se resolvía de manera definitiva sobre la
suerte del contrato, “Sociedad Portuaria reconocerá como tarifas del contrato las
señaladas por Atlantic Coal de Colombia S.A. mediante comunicación de junio de 2001”.
Este párrafo fue excluido finalmente del acuerdo, lo que implica que las partes no
admitieron que luego del vencimiento de la vigencia del acuerdo temporal se volviesen a
aplicar las tarifas provisionales del 2001.21
El segundo antecedente, lo constituye el proyecto remitido por SPRB a SPAC con
comunicación 003860 del 19 de agosto de 2005, en el cual se mantienen las mismas
condiciones ya descritas, y simplemente se incluye en mayor detalle el tema de las tarifas
sin mencionar los patios de carbón de ninguna de las partes.22
Finalmente, el l° de septiembre de 2005 se suscribe el convenio en el que se incluye el
punto 1 en virtud del cual “mientras se encuentre vigente el presente acuerdo” se aplicarán
las tarifas que aquí se pactan a los carbones almacenados en ambos patios; en el punto 2
se señalan las tarifas aplicables; en el punto 3 se establece que “el presente acuerdo
permanecerá vigente hasta el 15 de enero de 2006 y se incluye entre los temas objeto de
la negociación un “eventual reajuste de las tarifas por las toneladas de carbón exportadas
durante el período comprendido entre enero/05 y agosto/05, en cuyo caso se descontaría
del valor a pagar por dicho concepto las sumas abonadas por la SPRB durante el
respectivo período”; en el punto 4 se establece que las operaciones a través del muelle de
SPAC se reiniciarán cuando los estudios técnicos contratados por las partes “señalen que
el muelle cuenta con las condiciones necesarias para su plena operatividad”, advirtiendo
que por la longitud del muelle “ser requiere hacer uso del muelle 1 de la SPRB, con el
objeto de hacer más eficiente la operación de cargue” y, finalmente, en el punto 5 se
establece que si después del 15 de enero de 2006 “se continuare ejecutando el contrato
por parte de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. esta reconocerá como
tarifas del mismo, las señaladas en el presente documento”.23
2. La posición de las partes
En comunicación del 24 de febrero de 2006 la SPRB rechaza la factura número 114
cursada por SPAC por todo el mes de enero de 2006 con las tarifas del convenio temporal
del 2005, aduciendo que “por cuanto no ha sido posible continuar con la ejecución del
contrato, en la forma inicialmente acordada, esto es, con la utilización del muelle, las
tarifas a aplicar a partir del 16 de enero de 2006 deben ser las acordadas por las partes en
junio de 2001”, y advirtiendo, al final, que “bajo el mismo entendido que el acuerdo
transitorio al que aquí hemos hecho referencia, ha perdido su vigencia, recomendamos
estar atentos para que en adelante, las facturas a liquidar se hagan teniendo en cuenta
sólo el carbón almacenado en los patios de Atlantic Coal”.24
Por el contrario, en carta de respuesta del 29 de febrero de 2006, SPAC manifiesta que “al
tenor del punto 5 del acuerdo entre las partes de septiembre 1º de 2005 las tarifas
aplicables son las señaladas en ese acuerdo ya que desde el 16 de enero de 2006 y hasta
el momento, SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., continúa
ejecutando el contrato y, en consecuencia, debe reconocer como tarifas del mismo las
señaladas en el acuerdo del 1º de septiembre de 2005”.
21
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 692
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folios 693 y 694
23
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folios 275 y 276
24
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 760
22
Agrega que “en ningún momento y bajo ninguna circunstancia se acordó que las tarifas a
aplicar a partir del 16 de enero de 2006 serían las de junio de 2001”, para concluir
señalando que “no hemos tenido noticia oficial de que Ustedes hayan decidido terminar el
contrato de operación portuaria y por lo tanto mientras esto no suceda Ustedes están en la
obligación de cumplir con las obligaciones contractuales y sus modificaciones allí
contenidas”.25
En carta numero 001175 del 8 de marzo de 2006, de respuesta a la anterior, la SPRB en
líneas generales ratifica su postura señalando que “desde el año 2001, las partes
acordaron que las tarifas plenas sólo serían aplicables en la medida en que se recuperara
la concesión que permitiese el uso del muelle. A pesar de haberse recuperado esta, la
paralización por más de cuatro (4) años de actividades que transcurrieron entre la pérdida
y la recuperación de la concesión, ha traído como consecuencia la imposibilidad del uso
del muelle debido al deterioro sufrido por este durante ese tiempo. Fue por ello
precisamente por lo que se iniciaron conversaciones entre las partes, con el propósito de
llegar a un acuerdo sobre tarifas del contrato lográndose la firma de un acuerdo
transitorio…”.26 Luego de esta comunicación SPAC facturó provisionalmente con las tarifas
de 2001.
Por otra parte, al observar lo actos procesales de las partes tenemos: que, en su alegato
de conclusión, el señor apoderado judicial de SPAC afirmó que la “SPRB se obligó a
reconocer y pagar a SPAC las tarifas señaladas en dicho acuerdo –se refiere al del 1º de
septiembre de 2005- desde el 16 de enero de 2006 y hacia el futuro durante la vigencia del
Contrato, en la medida en que ella continuara ejecutando el Contrato y sin sujeción a
ninguna otra condición”.
Luego de referirse a que el 15 de enero de 2006 las partes no habían logrado un acuerdo
sobre las nuevas condiciones de ejecución del contrato el cual continúo ejecutando la
SPRB, quien a su vez se negó a pagar las tarifas pactadas en el acuerdo del 1º de
septiembre, afirmó:
“Según lo acordado sobre el particular en el referido acuerdo modificatorio del contrato de
fecha 1º de septiembre de 2005, la SPRB debía pagar a SPAC, de un lado, la tarifa
prevista en el numeral 1, que corresponde al patio de SPAC y al patio CCL (antiguo
Almadelco), y, de otro lado, las tarifas establecidas en el numeral 2 del mismo acuerdo,
relacionadas con volúmenes y tipo de producto a exportar”.27
A su vez, el señor apoderado judicial de SPRB en su alegato de conclusión reitera que “el
convenio transitorio no constituye, dado su carácter, una reforma al contrato ya que, como
lo dije al contestar el hecho 85 de la Demanda de Reconvención, además de tratarse de
un convenio transitorio que estuvo vigente hasta el 15 de enero de 2006, ello implica que
vencido el término de su vigencia debía volverse a las tarifas que regían anteriormente
para la utilización de los patios de Atlantic Coal para el almacenamiento de Carbón, a
menos que para tal fecha se estuviera ejecutando el contrato, lo cual no ha ocurrido por
las circunstancias anotadas”, aludiendo a que “Atlantic Coal no ha adecuado el puerto y
sus instalaciones para que este pueda ser usado sin riesgo para los usuarios”.28
En la contestación al hecho 85 de la demanda de reconvención, señaló, en el mismo
sentido, “que no es cierto que tal convenio implicara la reforma del contrato ya que, como
reza textualmente en el documento, se trataba sólo de un convenio transitorio que estuvo
vigente hasta el 15 de enero de 2006, lo cual implica que una vez vencido el término de su
vigencia se volviera a las tarifas que regían anteriormente por la utilización de los patios de
25
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 762 y 763
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folios 767 a 770
27
Cuaderno Tomo XIII, Cuaderno Alegatos de Conclusión, folio 8699
28
Cuaderno Tomo XXIII, Cuaderno Alegatos de Conclusión, folio 8609
26
Atlantic Coal para el almacenamiento de carbón, única actividad que se está desarrollando
actualmente, debido a la no utilización del Puerto Atlanticoal para la exportación del
carbón, por las razones que hemos dejado claramente expuestas al contestar los hechos
anteriores”.29
3. El Examen de la realidad procesal:
Como ya lo señaló al resolver la pretensión sexta de la demanda de reconvención en lo
relativo a la aplicación de las tarifas plenas a partir del momento en que SPAC puso a
disposición de SPRB el muelle el 17 de enero de 2005, el Tribunal no encuentra admisible
la postura de SPRB consistente en condicionar el pago de las tarifas acordadas a una
reparación del muelle, o a un acuerdo con SPAC sobre el valor de las obras a realizar, por
cuanto dada la vecindad de los muelles de las partes y el manejo que al de SPAC dio la
SPRB haciendo uso de su autonomía, no hay duda que la voluntad de todos los
interesados era que una vez recuperada la concesión, independientemente del estado
material del muelle, se diera cumplimiento a lo pactado en el concordato según la
modificación de diciembre 7 de 2004.
Muy especialmente porque en dicha oportunidad SPRB no hizo ninguna salvedad al
respecto, luego dos meses después no le es legítimo alegar un hecho del que
evidentemente entonces ya tenía conocimiento o podía suponer su existencia. Hacerlo
ahora, habiendo guardado silencio en diciembre de 2004, constituye una conducta que
viola el principio de buena fe en respeto del cual las partes deben actuar durante toda la
vigencia del contrato. Todo lo anterior, aunado a la postura reiterativa e inmodificable de
la SPRB dirigida a hacer valer el contrato de operación sin solución de continuidad desde
la fecha de su celebración, ha llevado a concluir al Tribunal que el punto 4 del convenio del
1º de septiembre de 2005 no puede ser interpretado en la forma que lo hace la SPRB, y
que no existe ninguna relación de dependencia entre lo dispuesto en el punto 4 y la
aplicación del punto 5, en otras palabras, la aplicación del punto 5 no está sujeta a que el
muelle de SPAC cuente “con las condiciones necesarias para su plena operatividad”.
Para el Tribunal es evidente que el meollo del asunto estaba en las tarifas
independientemente del muelle, muy especialmente cuando tanto los experticios
presentados por las partes como el practicado en este proceso arbitral señalaron que las
reparaciones no superarían la suma de $250 millones de pesos, y que con lealtad,
colaboración, buena voluntad y buena fe de SPRB y, además, en ejecución del contrato
de operación, debía esta acometer la obras solo que ahora que esta última había
adquirido el patio CCL destinado al almacenamiento de carbón, que en sus cálculos
implicaba contar con el 60% del espacio de almacenamiento frente al 40% de SPAC, le
era legítimo intentar negociar unas tarifas en mejores términos, no porque las existentes
llevaran a la ruina de SPRB, como se sostuvo en la demanda principal, sino para obtener
mejores condiciones contractuales de acuerdo con las expectativas de SPRB, según lo
planteó su presidente en el seno de la junta directiva. Pero no le era legítimo abstenerse
de pagar las tarifas pactadas mientras las negociaciones sobre las nuevas condiciones del
contrato de operación portuaria se adelantaban.
Por otra parte, por lo menos al inicio de la negociación de los términos del acuerdo
temporal, es evidente para el Tribunal el temor de SPRB de que efectivamente estuviese
obligada a pagar las tarifas plenas a partir del 17 de enero de 2005 y aún durante la
vigencia del acuerdo temporal, por lo cual proponía que si se pagaban las tarifas
temporalmente aceptadas se entendería que no se había incumplido, independientemente
de que con posterioridad resultara existir su obligación de pagar las tarifas plenas. Este
punto del proyecto en definitiva no quedó y, en su lugar, se limitó el riesgo de SPRB a un
“eventual reajuste de la tarifa por las toneladas de carbón durante el período comprendido
29
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 892
entre enero/05 y agosto/05”, lo que implica la posibilidad de pagar tarifas plenas por este
periodo pero, y muestra que las aspiraciones de SPAC en ese momento no iban en el
tiempo y hacia atrás más allá de enero de 2005. A su vez, se estableció en el punto 5, sin
lugar a duda, que si SPRB “continuare ejecutando el contrato…. esta reconocerá como
tarifas del mismo, las señaladas en el presente documento”, luego en materia de tarifas el
convenio transitorio extendía en el tiempo su aplicación aún después de 15 de enero de
2006, fecha fijada como de terminación de su vigencia.
Pero el convenio no se limitó a regular simplemente el monto de la tarifa, sino que en su
numeral 1º estableció que “mientras se encuentre vigente el presente acuerdo Sociedad
Portuaria Regional Barranquilla S.A. pagará a Sociedad Portuaria Atlantic Coal de
Colombia S.A. una tarifa por tonelada de carbón exportada, que haya sido almacenada en
el patio de Atlantic Coal y en el patio denominado CCL (antiguo Almadelco) de propiedad
de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla”. O sea que el numeral 1 se refería a los
patios y el numeral 2 a las tarifas. Ahora bien: ese numeral 1, es claro al señalar que se
aplica “mientras se encuentre vigente el presente convenio”.
¿Cómo es posible una interpretación sistemática del convenio que permita la coexistencia
del numeral 1 y el numeral 5 de manera consistente y coherente?
Para el Tribunal tiene que ser aquella que permita la aplicación de las dos cláusulas en
respeto de la voluntad declarada de las partes. La interpretación de SPRB, según la cual
las tarifas pactadas dejan de aplicarse al vencimiento del convenio, deja sin efecto el
numeral 5 que le ordena reconocer “como tarifas del mismo, las señaladas en el presente
documento”. La interpretación de SPAC deja sin efecto el numeral 1 que claramente
establece que al carbón almacenado en ambos patios se le aplicará la tarifa “mientras se
encuentre vigente el presente acuerdo”.
Ambas interpretaciones anulan una cláusula del convenio sin explicación y justificación
alguna, en un acto interpretativo que no aparece fundamentado en las normas de
interpretación de los contratos que establece con carácter imperativo el Código Civil en
sus artículos 1618 a 1624.
Ambas interpretaciones desconocen concretamente las reglas de los artículos 1620 y
1622 según las cuales “el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, y “las cláusulas
de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad”. Para SPRB nada aplica del convenio después del
vencimiento de su vigencia y el numeral 5 es letra muerta. Para SPAC todo aplica del
convenio después del vencimiento de su vigencia y el numeral 1 es letra muerta.
La concepción del convenio mismo y su redacción final en medio de las dificultades
originadas en la polarización de las partes, conduce al Tribunal a un escenario que
fortalece lo que ya se ha venido señalando: el tema de las tarifas y el tema del muelle
fluyen al mismo tiempo pero, aunque pueden influirse, no son mutuamente determinantes
y, lo que es evidente y elemental, el convenio era transitorio o temporal porque las partes
no habían llegado a un acuerdo definitivo.
El tema de las tarifas involucraba dos aspectos: uno, la vinculación del muelle CCL
adquirido por SPRB a la operación integral del puerto de SPAC y, por lo mismo, la
oficialización de tal vinculación mediante su inclusión en el contrato, y otro, el tema tarifario
propiamente dicho en el cual incidía el volumen del carbón vinculado al contrato, y por lo
tanto el aspecto de los patios.
El tema de las tarifas a partir de la inclusión de los carbones almacenados en ambos
patios no quedaba definitivamente definido por lo cual, se insiste, el convenio era
temporal. Sin embargo, SPAC avanzó al obtener que luego de su vencimiento las tarifas
pactadas siguieran aplicándose, pero en la forma en que el convenio se había venido
ejecutando, es decir, seguirían aplicándose a los carbones exportados que hubiesen sido
almacenados en su propio patio mientras las partes hicieran “uso de los mecanismos
contractuales y legales que estimen convenientes para definir la suerte del contrato
suscrito entre ellas”.
Es claro, entonces, que no puede SPAC aspirar a que tales tarifas se apliquen en su favor
sobre los carbones exportados que se hubiesen almacenado en el patio de SPRB pues
esta condición sólo se aplicaba “mientras se encuentre vigente el presente acuerdo”. Ello
no significa que escape al entendimiento del Tribunal que fue determinante la
circunstancia de incluir ambos patios en la definición de la tarifa para SPAC, pues estos
dos aspectos -patios y tarifas- se encuentran inescindiblemente unidos.
Con todo, se impone al Tribunal tanto el carácter transitorio del convenio como
la
literalidad del punto 5 que se refiere exclusivamente a tarifas y no a patios: dado que el
punto 5 establece una excepción consistente en que algo del convenio sigue vigente
aunque este haya perdido su vigencia, dicho carácter excepcional exige una interpretación
restrictiva de la cláusula en virtud del principio que prohíbe extender las cláusulas de
excepción para evitar que se conviertan en regla. La regla aquí era la vigencia del
convenio hasta el 15 de enero de 2006. La excepción que las tarifas pactadas se seguirían
aplicando a los carbones almacenados en SPAC que fueran exportados después del 15
de enero de 2005 “si se continuare ejecutando el contrato por parte de la SPRB.
Obviamente, se insiste, tal ejecución debe entenderse de la manera como se venía
haciendo antes del convenio del 1º de septiembre de 2005, pues no hay nada en las
cláusulas del convenio que conduzca a una conclusión contraria.
Entonces, cabe aquí preguntarse: ¿qué efecto produce el punto 4 de convenio? El
Tribunal lo encuentra claro y ambas partes aceptan: (i) que SPRB reiniciará operaciones
por el muelle ATLANTIC COAL sólo cuando los estudios técnicos contratados “señalen
que el muelle cuenta con las condiciones necesarias para su plena operatividad”, luego
admiten que sólo bajo las condiciones necesarias para su plena operatividad pueden
iniciarse operaciones por el muelle, y (ii) “que debido a la limitante de la longitud del muelle
32 y la eslora de algunos barcos carboneros, se requiere hacer uso del muelle 1 de la
SPRB, con el objeto de ser más eficiente la operación de cargue”.
En otras palabras, ambas terminan aceptando la realidad: el muelle ATLANTIC COAL no
cuenta con las condiciones necesarias para su plena operatividad y siempre se ha usado
el muelle 1 de la SPRB en la ejecución del contrato de operación. Si siempre se ha
operado haciendo uso del muelle 1 es evidente que las tarifas a que se refiere el numeral
1 se aplican en tanto SPRB continúe ejecutando el contrato como siempre lo ha hecho,
admitiendo que “hacer uso del muelle 1 de la SPRB” tiene por objeto “hacer más eficiente
la operación de cargue”. Ello lleva a una paradoja: ¿si la operación de cargue es más
eficiente por el muelle de SPRB, para que reiniciar operaciones por el muelle de SPAC?
No parece racional. Sin embargo, en el contrato de operación se pactó la obligación de
SPRB de mantener el puerto de SPAC en perfecto estado de funcionamiento. ¿Cómo se
resuelve tal paradoja? Con la autonomía técnica de SPRB: opere como mejor le parezca
pero mantenga el puerto de SPAC en condiciones de poder servir a su finalidad, es decir,
operable.
En conclusión, después del 15 de enero de 2006: i) no eran aplicables las tarifas
provisionales de 2001 pues tal propuesta de SPRB fue rechaza por SPAC; ii) no eran
aplicables las tarifas pactadas en el convenio del 1º de septiembre de 2005 a los carbones
almacenados en CCL pues este aspecto del convenio sólo regía “mientras se encuentre
vigente el presente acuerdo” y porque el acuerdo era temporal; iii) eran aplicables las
tarifas a los carbones exportados que hubiesen sido almacenados en SPAC “si se
continuare ejecutando el contrato” por SPRB, se entiende en las condiciones pactadas
antes del convenio del 1º de septiembre de 2005.
Salvo en el tema de tarifas que era definitivo respecto de los carbones del patio de SPAC,
carbones a los cuales aplicaba el contrato de operación antes del 1º de septiembre de
2005, en todo lo demás continuó vigente el contrato de operación portuaria con la
modificación de marzo de 2000 según lo establecido en el concordato de abril de 2002 y
reiterado en la modificación del concordato de diciembre de 2004, por lo cual, así mismo,
hay lugar al reajuste de tarifas a favor de SPAC por aumento de tarifas cobradas por
SPRB a sus clientes, según se verá en su momento.
Con base en lo anterior, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión octava de la
demanda de reconvención, liquidando la tarifa pactada en el acuerdo del 1º de septiembre
de 2005 sobre los carbones exportados después del 15 de enero de 2006 que fueron
almacenados en el patio de SPAC, y excluyendo los carbones almacenados en el patio
CCL de propiedad de SPRB.
4. Conclusiones sobre la Pretensión sobre la Declaratoria de
Incumplimiento:
De acuerdo a loa términos de la demanda de Reconvención, la pretensión principal de
esta se refiere a la declaratoria de la existencia del contrato de Operación Portuaria entre
la SPRB y la SPAC, su incumplimiento y la consecuencial orden indemnizatoria de
perjuicios, todo lo cual se encuentra contenido en las Pretensiones Primera a Séptima de
dicha Demanda.
Tal como se ha visto, y de acuerdo a lo examinado y ya estipulado en el recorrido histórico
hecho por el Tribunal a todo el desarrollo de la relación contractual, este examen le ha
impuesto al Tribunal, respecto al reclamo principal de Incumplimiento del Contrato por
parte de la SPRB, el pleno convencimiento de los siguientes cuatro (4) aspectos del
mismo:
1º.-) Para el Tribunal se encuentra suficientemente probada y sin lugar a duda la forma
que, en ejercicio de su autonomía estableció SPRB para la operación del puerto
ATLANTICOAL en ejecución del contrato de operación, según la cual la utilización del
muelle ATLANTICOAL no era necesaria. En efecto según la declaración de CIRO AVILA,
quien suscribió el contrato de operación y se desempeñó como gerente y representante
legal de la SPRB hasta los primeros meses del año 2000, el sistema operativo fue el
siguiente: Según el testigo CIRO AVILA: “Nosotros manejábamos todo el descargue, el
apilamiento, humectar el coque y pues obviamente desplazarlo al aproche y al buque y a
cargarlo al buque” (folio 3167). Y mas adelante señala que “utilizábamos la grúa,
colocábamos el carbón en lo que se denomina el aproche del buque, al lado del buque, la
grúa la cogía con la cuchara, la desplazaba hacia la bodega y la depositaba pues
suavemente en la bodega del buque”. Y preguntado sobre si el carbón “se depositaba en
la zona de uso público del muelle ATLANTICOAL y la banda transportadora en predios de
la Sociedad Portuaria”, luego de aclarar que se usaba la grúa y no la banda transportadora
explica que “llevábamos el carbón hacia lo que se denomina el aproche o sea la parte del
muelle, lo que concesiona el estado, ahí lo colocábamos y ahí lo cogía la grúa desde las
instalaciones del puerto y movía su brazo, desde las instalaciones de la Sociedad
Portuaria, y movía su brazo y lo depositaba en la bodega del buque” (folio 3173).
Se trataba del aproche de la zona de uso público de SPAC tal como lo ratifica en su
declaración de parte el señor representante legal de SPRB, así: “…. El hecho es que se
llega, se empieza a mover el carbón y la diferencia que existe clara entre las condiciones
de operación y de cargue de carbón, condiciones que había después cuando se perdió o
expiró la concesión, son que, hasta el momento de la concesión vigente, la SOCIEDAD
PORTUARIA DE BARRANQUILLA podía utilizar la zona de uso público para el acopio de
carbón antes de ser cargado a los barcos. En el momento en que eso revertió a la nación
y se pusieron, se pusieron guardias para evitar que hubiese ningún tipo de tránsito por esa
zona de uso público, LA SOCIEDAD PORTUARIA tenía que primero utilizar su muelle
para acopio, si bien utilizaba el muelle anteriormente para el atraque de barcos hoy o a
partir de ese momento tenía que usar el muelle número uno (No. 1) para el acopio del
carbón para luego ser cargado porque no tenía donde acopiarlo” (folio 3461).
O sea que mientras existió la concesión la zona de uso público de SPAC fue utilizada
simplemente como zona de acopio de carbón para ser cargado en el buque (aproche), y
luego de la reversión tal acopio debió hacerse en el muelle número uno (No. 1) de SPRB,
que en todo caso se utilizaba para el atraque de barcos. Así los barcos siempre atracaron
en el muelle de SPRB independientemente de la colaboración en la operación de atraque
prestada o no del muelle de SPAC. Así queda demostrado el estado del muelle de SPAC
era irrelevante para efectos de reiniciar la ejecución del contrato con las tarifas plenas a
favor de SPAC luego de suscrito el contrato de la nueva concesión.
2º.-) Por otra parte, que no es cierto que el Operador hubiera incumplido obligación alguna
sobre el pago de unas tarifas Plenas durante todo el lapso transcurrido entre el Acuerdo
Concordatario de 5 de abril de 2002 hasta el momento del Otorgamiento de la Concesión
en el año 2004, por lo que el Tribunal se abstendrá de ordenar el Pago de dichas Tarifas
solicitado, para ese aspecto, en la Pretensión Sexta (6ª) de la Demanda de reconvención,
pero,
3º.-) Adicionalmente, que si es cierto que el Operador no asumiò el comportamiento
contractual adecuado desde el momento en que el Contratante suscribiò el nuevo
Contrato de CONCESION y puso a disposiciòn de la SPRB el puerto, hasta el dìa 30 de
agosto de 2005 momento en que las partes acordaron una modificaciòn contractual
provisional suscrita el 1º de Septiembre de 2005, es decir, que el Operador incumpliò su
obligaciòn contractual de reiniciar el Contrato de Operaciòn Portuaria con el
reconocimiento de las tarifas plenas de marzo 9 del año 2000 y sus obligaciones
particulares de realizar las acciones necesarias para poner en funcionamiento el Muelle de
su Contratante y colocarlo en condiciones de plena aptitud para permitir la movilizaciòn de
carga a travès de dicho Puerto;
4º.-) Finalmente, que en ejecución del mencionado Acuerdo de 1º de septiembre de 2005,
también acepta el Tribunal, de acuerdo al mismo análisis presentado en la primera parte
del presente Laudo, que se dio la misma conducta de Incumplimiento a partir del 16 de
enero de 2006 fecha en que, al tenor expreso y claro del Acuerdo debía cumplirse con los
mismos reconocimientos determinados en su texto.
Al repasar cada uno de los Presupuestos de la Responsabilidad Civil enunciados, se
puede observar inicialmente que, en nuestro caso, no hay un solo elemento de juicio para
pensar siquiera en alguna causal de invalidez del contrato de Operación Portuaria suscrito
entre la SPRB y la SPAC en febrero de 1998 y las partes mismas han admitido siempre la
validez del mismo y solicitado la aplicación de todas sus regulaciones sin reserva alguna.
De acuerdo a la argumentación adelantada paso a paso durante todo el examen del
desarrollo de la relación contractual entre estos contratantes y el análisis que se hace de
cada una de las demás pretensiones que se plantean en la demanda de reconvención, el
Tribunal ha llegado al pleno convencimiento sobre el incumplimiento por parte de la SPRB
de varias de sus obligaciones contractuales y a las explicaciones y fundamentos de cada
una de ellas se remite ahora para afirmar que se cumple con este segundo presupuesto
de la Responsabilidad Ciivil.
Finalmente, es claro que el elemento perjuicio o detrimento económico ocasionado a la
SPAC por el mencionado incumplimiento deviene de la índole económica de las
prestaciones que le fueron incumplidas total o parcialmente, perjuicio que se ha recibido
exclusivamente por causa dicho incumplimiento, por lo que el Juez no tendrá otra
alternativa que decretarlo así y ordenar las consecuentes reparaciones.
Claro que con fundamento en el debate procesal y en el análisis particular sobre todas las
demás cuestiones relativas a otros incumplimientos acusados en la demanda, como es el
caso de las pretensiones octava (8ª) a la Décima Quinta (15ª), el Tribunal también
entiende y acepta que la causación de perjuicios solo puede decretarse en los términos
probados y en las cuantías que se han de liquidar oportunamente, sin olvidar referirse por
separado al tema de la Clausula Penal Pecuniaria.
5. La Cláusula Penal Pecuniaria
(Pretensión Quinta de Reconvención)
Para resolver la pretensiòn de la parte demandante en Reconvenciòn de obtener la Orden
de pagar la claùsula Penal Pecuniaria pactada en el contrato de Operaciòn Portuaria se
hace necesario revisar, ante todo, algunas consideraciones jurìdicas generales sobre el
tema, para despuès examinar lo convenido por las partes y finalmente analizar la relaciòn
contractual desarrollada por las partes al tenor de la realidad procesal.
1º.-) Respecto al analisis jurìdico del tema, teniendo en cuenta la ìndole mercantil del
contrato que nos ocupa, nos parece importante destacar la definiciòn que el profesor
Jaime Alberto Arrubla30, despuès de referirse al artìculo 1592 del Còdigo Civil nos dà de la
Claùsula Penal Pecuniaria de una forma que a su juicio es màs precisa para la
contrataciòn mercantil. Nos dice, entoinces, el citado autor que por èsta debe entenderse
“toda estipulaciòn contractual que, previendo el incumplimiento de alguna de las partes,
establece una obligaciòn accesoria, la cual deberà pagar el contratante incumplido, a tìtulo
de indemnizaciòn o de pena”.
A renglòn seguido nos explica que, “….una vez se produce el incumplimiento contractual,
podemos observar en la claùsula penal otros efectos importantes, pues en ese emomento
la claùsula cumple una funciòn indemnizatoria, pero tambièn en ciertas ocasiones, en las
cuales asì lo estipulan expresamente los contratantes, cumplirà una funciòn meramente
punitiva, pudiendose exigir el pago de la pena, independientemente de la indemnizaciòn
de perjuicios a que haya lugar….”
En ese mismo sentido, la legislaciòn colombiana establece, en el artìculo 1600 del C.C.,
que, “…no podrà pedirse a la vez la pena y la indemnizaciòn de perjuicios, a menos de
haberse estipulado asì expresamente; pero siempre estarà al arbittrio del acreedor pedir la
indemnizaciòn o la pena..”.
Esta ùltima parte de la norma nos la explica el profesor Guillermo Ospina Fernandez31
quien afirma que, “…el segundo colon del artìculo 1600 le otorga al acreedor, pese a la
estipulaciòn penal, opciòn para acogerse a esta o para prescindir de ella y exigir la
indemnizaciòn de los perjuicios, lo que sucederà cuando estos fueren mayores que el
monto de la pena pactada. Esta regla, que data del derecho romano se suele defender
diciendo que la equidad exige que el acreedor insatisfecho resulte siemepre ileso, por lo
cual, si la estimaciòn convencional es inferior a los perjuicios realmente sufridos por èl,
aunque la pena le haya sido pagada, tiene derecho a cobrar la diferencia..”
30
31
“Contratos Mercantiles” Jurìdica DIKE 8ª ediciòn 1997. Bogotà. Tomo I. Pag.114
“Règimen General d elas Obligaciones” TEMIS, Bogotà 1980.Pag.164.
2º.-) Al tenor de las anteriores precisiones y al examinar lo expresado literalmente en la
clàusula dècima quinta del contrato de Operaciòn Portuaria, se observa que las partes
convinieron estipular:
“…como clàusula penal pecuniaria por el incumplimiento del presente contrato la suma de
Ciento ochenta y dos mil quinientos dòlares (US$182.500,oo) correspondiente al diez por
ciento (10%) del valor del mismo, la cual se entenderà como pago parcial de los perjuicios
causados por el contratante incumplido…”.
Es claro que de la anterior estipulaciòn se desprenden varias situaciones que deben
precisarse de la siguiente manera:
1. Que, la clàusula se refiere a la pena pecuniaria por el incumplimiento pero sin
excluir los eventuales perjuicios que puedan causarse y reclamarse ya que, segùn
el texto la clàusula, èsta se entenderà como pago parcial de los perjuicios que
cause el contratante incumplido, es decir, que no obstante señalar una pena de
$US182.500,oo a dicha pena se le dà el carácter de pago parcial de unos
perjuicios que las partes estiman podrìan generarse con el incumplimiento en
cuantìa mayor a la de la pena;
2. Que, esta estipulaciòn es a todas luces “expresa”, como lo exige el artìculo 1600
del Còdigo Civil, ya que su sentido se desprende exactamente, no de alguna
inferencia o supuesto, sino directamente de su tenor literal que, al mismo tiempo,
fue redactado voluntariamente y de comùn acuerdo por las partes; y,
3. Que, se estima que el monto de los perjuicios seràn mayores a la cuantìa de la
clàusula cuando se conviene que se entienda como pago parcial de los que cause
el contratante incumplido.
De acuerdo a lo anterior, podemos observar que dada la estipulaciòn expresa que hicieron
las partes en su contrato èstas convinieron una pena pecuniaria que deberìa entenderse
como pago parcial de los perjuicios que pudieran ser reclamados en caso de que un
contratante incumpliera, significando que por una parte estipulaban una pena, pero por
otra parte esta era independiente de los perjuicios que pudieran causarse por el
contratante incumplido, de manera que habiendo lugar a la primera èsta deberìa ser
considerada como pago parcial de los segundos, lo que se asideraba necesariamente en
la ùltima parte de la norma civil citada sobre el arbitrio del acreedor de escoger la una o los
otros.
3º.-) Finalmente, una vez determinadas las nociones jurìdicas generales sobre el tema de
la clàusula penal pecuniaria y de la forma de convenirlo por las partes, el Tribunal debe
precisar que, frente al desarrollo de la relaciòn contractual estudiado, se llena a cabalidad
el requisito esencial del incumplimiento en varios de los momentos de dicho recorrido, tal
como se ha demostrado en los acapites anteriores asì:
1. Desde el momento en que el Contratante suscribiò el nuevo Contrato de
CONCESION y puso a disposiciòn de la SPRB el puerto, hasta el dìa 30 de
agosto de 2005 momento en que las partes acordaron una nueva
modificaciòn contractual provisional suscrita el 1º de Septiembre de 2005, ya
que el Operador no reiniciò el Contrato de Operaciòn Portuaria con el
reconocimiento de las tarifas plenas de marzo 9 del año 2000 y sus
obligaciones particulares de realizar las acciones necesarias para poner en
funcionamiento el Muelle de su Contratante y colocarlo en condiciones de
plena aptitud para permitir la movilizaciòn de carga a travès de dicho Puerto,
tal como se habìa convenido y declarado por ambas partes en muy
reiteradas ocasiones, tal como se ha precisado y señaldo por el Tribunal en
la oportunidad correspondiente;
2. En el lapso que se inicia el 15 de enero del año 2006 como ùltima parte del
recorrido contractual, incumpliò la SPRB lo concertado el 1º de septiembre
de 2005, a partir del momento en que se negò a cancelar las facturas
presentadas por la sociedad SPAC bajo el estimado tarifario de dicho
acuerdo y obligò a su contratante a reliquidarlas con el esquema de las
tarifas transitorias de junio del año 2001, tarifas que de ninguna forma podìan
aplicarse en ese momento de la historia del contrato dado el hecho
ostensible de la ocurrencia de la nueva CONCESION con su respectivo
contrato y, fundamentalmente, de la misma posiciòn jurìdica asumida por la
SPRB durante todo el desarrollo y ejecuciòn contractual surgido desde
cuando se convinieron las mencionadas tarifas transitorias;
3. Finalmente, en cuanto al reajuste de tarifas solicitado por la sociedad SPAC
en oficio del 10 de marzo de 2005 en que pedìa a la SPRB que, asì como
ella habìa incrementado en el 2005 las tarifas a los dueños del carbòn en un
28,5% sobre las tarifas vigentes del año anterior, segùn el contrato suscrito,
debia igualmente incrementarle su reconocimeinto a SPAC en la misma
proporciòn, debido a que, para esa època ya existia la CONCESION y se
habìa firmado el contrato respectivo lo que significaba que, segùn la historia
del contrato y el tratamiento dado por ambas partes, las tarifas aplicables
eran las del 9 de marzo del año 2000 sobre las que sì procedìa el acuerdo
sobre incrementos.
En conclusiòn puès, el Tribunal ordenarà el pago de la Clàusula Penal Pecuniaria pactada
por las partes por la cantidad fijada en la clàusula dècima quinta del contrato de Operaciòn
Portuaria de $US182.500,oo al valor que corresponda en el mercado cambiario en la fecha
en que se celebró el contrato, los cuales se entenderà imputables a la cantidad que por
Indeminizaciòn de Perjuicios determine igualmente el Tribunal, de manera que se entienda
que la primera cantidad es pago parcial de la segunda.
VI. LAS OTRAS CUESTIONES LITIGIOSAS PLANTEADAS EN EL
PROCESO.
Tal como se anunciò en la metodologìa fijada para la exposiciòn de este Laudo, en este
acàpite se estudiaran todas aquellas cuestiones jurìdicas y/o econòmicas que las partes
han planteado y que son materia igualmente sustancial del mismo debate, tales como el
Reajuste de las Tarifas, los descuentos supuestamente indebidos, la clàusula de
Salvaguardìa y las Reparaciones del Muelle Nº 32.
1. E l R e a j u s t e d e l a s T a r i f a s.
(Pretensión Décima de Reconvención)
1.1. Las Regulaciones:
Este tema del reajuste de tarifas no fue regulado por las partes ni en el contrato principal
de Operaciòn Portuaria suscrito en 1998 ni en su primera modificaciòn del 9 de marzo del
año 2000. Tampoco fue mencionado en los acuerdos de 11 de mayo de 2001 referentes a
las tarifas llamadas Transitorias o por Almacenamiento.
En el Acuerdo Concordatario de 5 de abril del año 2002, bajo el tema del Contrato de
Operaciòn Portuaria regulado en su capìtulo V, despues de expresarse que, “se mantienen
las tarifas señaladas en el literal b) de la modificaciòn realizada el 9 de marzo de 2000 al
contrato de operaciòn portuaria…”, se afirma textualmente: “…las cuales solo podràn ser
modificadas o convenidas por las partes contratantes de acuerdo con las condiciones
reinantes en el mercado de carbòn y bajo los siguientes presupuestos…” y a renglòn
seguido señala los dos eventuales casos (de incremento o disminuciòn de las tarifas que
se reconozcan a la SPRB) que podìan tomarse como bases para que, a su vez, la SPRB
le aplicara a la sociedad SPAC dicho incremento o disminuciòn en la misma proporciòn.
1.2. Lo que se solicita:
Se solicita en la pretensión décima de la demanda de reconvención que se condene a
SPRB a pagar a SPAC “el valor en pesos colombianos correspondiente al ajuste de las
tarifas pactadas que la primera se obligó a reconocer y pagar a la segunda, con relación a
las tarifas que aquella cobrara a sus clientes exportadores de carbón, de conformidad con
el contrato comercial de operación portuaria celebrado entre dichas partes”, teniendo en
cuenta lo pactado en el concordato de 5 de abril de 2002 y en la modificación al
concordato del 7 de diciembre de 2004, y pide que tal declaración se extienda desde la
ejecutoria del auto que aprobó el concordato del 5 de abril de 2002 hasta la fecha del
laudo, “o por el período que disponga el Tribunal”.
1.3. Las Consideraciones del tribunal:
Para resolver esta pretensión empieza el Tribunal por reiterar que, tal como ya se indicó al
resolver las pretensiones sexta y octava de la demanda de reconvención, lo pactado en el
concordato de abril de 2002 y reiterado en la modificación de diciembre de 2004 entró a
regir a partir de la fecha en que SPAC luego de haber celebrado el nuevo contrato de
concesión portuaria y recibido el puerto, lo puso a disposición de SPRB mediante
comunicación del 17 de enero de 2005. Desde este momento y hasta el 1º de septiembre
de 2005 en que empezó a regir el convenio temporal se aplicó el contrato de operación en
su plenitud, así como a partir del 16 de enero de 2006 en adelante, fecha en la cual perdió
vigencia el convenio temporal salvo en lo relacionado con el tema de las tarifas que en
virtud de lo dispuesto en su punto 5 se convirtieron en permanentes. Así, a partir de la
última
fecha mencionada, volvió a aplicarse el contrato de operación con sus
modificaciones de marzo de 2000 y de abril de 2002, esta última reiterada en diciembre de
2004, junto con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 que, en virtud de lo
dispuesto expresamente por las partes, supervivió al vencimiento de dicho convenio
temporal.
Durante el lapso en que estuvo vigente en su plenitud el convenio de 2005 y en la medida
en que en el numeral 1 se incluyó el patio CCL de la SPRB al cual no podía extenderse el
contrato de operación sino por voluntad expresa de las partes, la renumeración de SPAC
se reguló única y exclusivamente por dicho convenio temporal en el cual nada se dijo
sobre reajuste tarifario a favor de SPAC en caso de que SPRB reajustara sus tarifas frente
a sus clientes.
En este sentido, para el Tribunal dicho convenio temporal constituye una regulación
temporal, completa y total, durante la vigencia del convenio, sobre la remuneración a favor
de SPAC y a cargo de SPRB, en la cual las partes pactaron una nueva y temporal
condición consistente en que la tarifa se aplicaría a los carbones almacenados en los
patios de ambas partes y señalaron las tarifas a aplicar las cuales, única y exclusivamente
sobre los carbones almacenados en el patio de SPAC, se aplicarían con posterioridad al
vencimiento de la vigencia del convenio temporal si SPRB continuaba ejecutando el
contrato de operación, como en efecto ocurrió.
Dado que expresamente las partes acordaron la temporalidad del convenio y al mismo
tiempo definieron las condiciones en las cuales se determinaría la remuneración de SPAC
durante su vigencia, es indudable que las partes no adoptaron para este período concreto
la norma contractual del reajuste tarifario en los términos pactados en el concordato de
abril de 2002 ratificado en la modificación del 2004, pues nada dijeron al respecto. Y en
tratándose de un convenio temporal de aplicación inmediata y duración limitada en un
corto tiempo en el cual las partes regulan expresamente un tema concreto de la relación
contractual, como es la remuneración a cargo del operador portuario y a favor del
contratante, no le está permitido al juez aplicar normas contractuales que deben
entenderse necesariamente suspendidas por cuanto las mismas partes por su expresa
voluntad las han reemplazado temporalmente por otras.
Es premisa necesaria asumir que en este tipo de convenios el aspecto temporalmente
regulado lo ha sido en su totalidad, de forma tal que todo lo que no incluye el convenio
temporal ha quedado excluido, se subraya en el tema concreto objeto del convenio, pues
unas partes contratantes que enfrentando graves discrepancias en torno al contenido y
cumplimento de sus obligaciones recíprocas, han resuelto otorgarse mutuamente una
última oportunidad para autocomponer sus diferencias, mediante la construcción de un
escenario que se regularía por normas transitorias, pondrían el mayor cuidado en definir
una regulación total de tal escenario temporal en lo que hace, se repite, al tema debatido.
En este caso, nada se dice sobre el reajuste ni expresa ni tácitamente, luego ante la
inclusión del patio CCL y la aceptación de tarifas superiores a las que efectivamente SPRB
estaba pagando a SPAC, no es difícil advertir que el reajuste quedó por fuera del pacto
temporal, pues en el tema de remuneración de SPAC el acuerdo temporal reemplazó
temporalmente lo que en esta materia se había convenido en el contrato, precisamente
porque era esta la materia que constituía el objeto de las negociaciones.
Ahora bien: no se cansa el Tribunal en advertir que si bien las partes regularon
temporalmente la remuneración de SPAC, estableciendo la condición de que la tarifa se
liquidaría sobre los carbones almacenados en ambos patios, su voluntad fue darle valor al
convenio después de su vencimiento sólo al aspecto de la tarifa más no a la condición
sobre la cual esta se aplicaría, por lo cual, vencido este, la tarifa a favor de SPAC sólo
podía liquidarse sobre los carbones exportados que fueron almacenados en su propio
patio, pues es este el que conforma el PUERTO ATLANTIC COAL, objeto del contrato de
operación portuaria. Pero, así mismo, vencido el convenio temporal, recobraba su fuerza
la norma contractual sobre el reajuste de tarifas pactado en el concordato de abril de 2002
y reiterado en la modificación de diciembre de 2004, el cual ha de operar sobre las tarifas
que con carácter permanente pactaron las partes en el numeral 5 del convenio temporal y
sólo sobre los carbones exportados que hubiesen sido almacenados en el patio de SPAC.
Son estas las razones por las cuales el Tribunal considera que durante la vigencia plena
del acuerdo temporal de septiembre de 2005 no opera la cláusula de reajuste, y que ella
vuelve a operar después de su vencimiento teniendo en cuenta las tarifas pactadas en el
convenio aplicables sólo a los carbones exportados y que fueron almacenados en el patio
de SPAC. Así, hay lugar al reajuste en los periodos comprendidos entre el 17 de enero y
el 30 de agosto de 2005, y desde el 16 de enero de 2006 en adelante.
1.4. El Contenido de la Cláusula de Reajuste:
Hecha la anterior precisión, debe ahora el Tribunal determinar el contenido de la cláusula
de reajuste en la cual se basa la pretensión décima de la demanda de reconvención, para
lo cual observa lo siguiente:
1º.-) Según el literal a) del primer inciso del CAPITULO V sobre “OPERACIÓN
PORTUARIA de la modificación al acuerdo concordatario del 7 de diciembre de 2004, que
es una reiteración total de lo pactado en el concordato de 5 de abril de 2002 “se mantienen
las tarifas señaladas en el literal b) de la modificación realizada el 9 de marzo de 2000, al
contrato de operación portuaria, las cuales sólo podrán ser modificadas o convenidas por
las partes contratantes de acuerdo con las condiciones reinantes en el mercado del carbón
y bajo los siguientes presupuestos así: a) En el evento de que dentro de la situación
expuesta se presente un aumento de las tarifas, la sociedad portuaria regional de
Barranquilla, S.A. incrementará la tarifa a reconocer a la Sociedad Portuaria Atlantic Coal
de Colombia S.A., en la misma proporción en que se aumente la tarifa que aquella cobra a
los clientes exportadores de Carbón”.
2º.-) Por su parte, el literal B) de la modificación del 9 de marzo de 2000 establece:
“B. Modificación de las tarifas pactadas, así:
Coque
0-75.000 toneladas
USD$2.50
75.001 en adelante
USD$4.00
Térmico y coquizable
USD$1.93/tonelada”.
3º.-) En el numeral 2 del acuerdo temporal del 1º de septiembre de 2005, en resumen se
pactaron las siguientes tarifas:
“Rangos de toneladas de carbón
exportadas independientemente
del tipo de carbón
0
500.0001
> 800.000
-
500.000
801.000
Térmico
Coque
1.50
1.05
0.50
2.50
2.05
0.50
4º.-) Dado que según el numeral 5 del acuerdo temporal “si se continuare ejecutando el
contrato por parte de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, esta reconocerá
como tarifas del mismo, las señaladas en el presente documento”, para el Tribunal es
evidente que por voluntad del partes, mientras el contrato de operación portuaria
estuviera en ejecución y “las partes hicieran uso de los mecanismos contractuales y
legales que estimen convenientes para definir la suerte del contrato suscrito entre ellas”,
las tarifas pactadas en el citado numeral 5 reemplazaron a las señaladas en el literal B)
de la modificación contractual del 9 de marzo de 2000 y, por lo mismo, modificaron lo
pactado en el concordato de abril de 2002 y su modificación de 2005, luego el literal a) del
primer inciso del CAPITULO V sobre “OPERACIÓN PORTUARIA” de la modificación al
acuerdo concordatario del 7 de diciembre de 2004 es aplicable a las tarifas pactadas en el
acuerdo del 1º de septiembre de 2005, a partir del 16 de enero de 2006.
5º.-) Según el mencionado literal a) se incrementará la tarifa a reconocer a SPAC en la
misma proporción en que se aumente la tarifa que SPRB “cobra a los clientes
exportadores de carbón”.
En cuanto a la tarifa que ha de servir de base para determinar si ha habido aumento o no
y en qué proporción, en primer lugar, aparece probado en el expediente que la SPRB no
cobra una tarifa fija para todos los clientes sino que hay diversas tarifas aplicables por
cliente y por tipo de carbón.
Ello se aprecia con la simple lectura de las facturas expedidas por la SPRB a cargo de
sus clientes, y fue confirmado por la vicepresidente financiera de SPAC cuando habiendo
sido preguntado acerca de la evolución de las tarifas que cobra SPRB a sus clientes,
expresó que “se le tenía establecidas a algunos clientes, dependiendo del tamaño del
buque, unas tarifas diferenciales”, luego de haber explicado que “tendría que verificar con
la historia de la evolución de las tarifas cliente por cliente”.32
En cuanto a la interpretación de la norma contractual del reajuste tarifario, es evidente
para el Tribunal que las partes entienden que dicho reajuste opera cliente por cliente y a
partir de la tarifa que existía en el momento de celebración del concordato de abril 5 de
2002 o a partir de la primera tarifa que se hubiese cobrado a cada nuevo cliente con
posterioridad a la celebración de dicho acuerdo concordatario. La anterior conclusión se
deriva del dictamen pericial y de la conducta de las partes frente a dicho dictamen, que el
Tribunal entiende como una aplicación práctica que de la norma contractual del reajuste
han hecho las partes en el contrato en los términos del artículo 1622 del Código Civil.
En efecto, a solicitud del señor apoderado judicial de la parte convocada contenida en la
contestación a la demanda principal, el perito contable debió “calcular el valor en pesos
colombianos correspondiente al ajuste de las tarifas pactadas que SPRB se obligó a
reconocer y pagar a ATLANTIC COAL con relación a las tarifas que aquella cobrara a sus
clientes exportadores de carbón, de conformidad con el contrato y su modificación
contenida en el capítulo V del Acuerdo Concordatario de fecha cinco (5) de abril de dos
mil dos (2002), celebrado entre ATLANTIC COAL y sus acreedores, desde el cinco (5) de
abril de dos mil dos (2002) y hasta el último día del mes calendario anterior a la fecha del
dictamen pericial, discriminando tales ajustes más a mes”,33 a lo cual accedió el Tribunal
en el punto 1.2.24 de la parte resolutiva del auto número 11 el 8 de junio del 2006.34
Para realizar su trabajo el perito contable presentó unos cuadros por año, tipo de carbón y
cliente, en el cual tomó como base de reajuste el valor cobrado en la primera factura
relacionada por cliente y por tipo de carbón, a partir del mes de abril de 2002. Así, y a
título de ejemplo, para el cliente C.I. Carbocoque S.A., adoptó como base el precio de
US$6.60 por tonelada cobrado en la factura 344744 del 30 de noviembre de 2002 para
coque, y el precio de US$5.60 por tonelada cobrado en la factura 314416 del 25 de abril
de 2002 para térmico. Y para el cliente C.I. Milpa S.A. adoptó como base el precio de
US$7.00 por tonelada cobrado en la factura 312983 del 15 de abril de 2002 para coque, y
el precio de US$5.60 por tonelada cobrado en la factura 332551 del 31 de agosto de 2002
para térmico.35
Tomando esas tarifas como base, por ejemplo, en el caso de C.I. Carbocoque estableció
para la factura 455933 del 14 de febrero de 2005 por 15.000 toneladas de “servicio
integral coque”, un “valor fee recalculado” a favor de SPAC de US$3.41, que frente al
pactado por US$2.50/tonelada en la modificación de marzo 9 de 2 000, implicaba un
reajuste de 36.36%, misma proporción existente en la diferencia entre el precio base de
US$6.60/tonelada y el precio cobrado en esta factura de US$9.00/tonelada.36 Aplicando el
mismo criterio y mecanismo, el perito consideró que en el caso de la factura 482041 del 9
de agosto de 2005 expedida a C.I. Milpa S.A por 3.300 toneladas de coque a
US$7.00/tonelada no había lugar a reajuste dado que el precio base para este cliente en
servicio integral coque era de US$7.00.37
El señor apoderado judicial de la parte convocada, y demandante en reconvención,
respecto de este respuesta solicitó que se complementara el dictamen incluyendo en el
cuadro el reajuste correspondiente a las toneladas de carbón embarcadas en los buques
“Dipper”, “Spar Eight” y “Caribean Frontier” correspondientes a facturas del cliente C.I.
32
Cuaderno Tomo IV, Cuaderno Período Probatorio, f. 1485
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 402
34
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 957
35
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3490
36
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3495
37
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3495
33
CARMINALES”, y en razón a que tales omisiones “afectan la respuesta dada”38, luego
tácitamente admitía como correcto el criterio y mecanismo empleado por el perito para el
cálculo del reajuste. A su vez, el señor apoderado judicial de la parte convocante no
solicitó aclaraciones o complementaciones al dictamen pericial original.
Habiéndosele ordenado al perito efectuar la complementación solicitada, en informe de
aclaración de 9 de octubre de 2006 el perito omitió hacerlo aduciendo que las citadas
facturas no habían sido incluidas en la evolución de las tarifas “en razón de la entrada en
vigencia de las nuevas tarifas y condiciones acordadas entre las partes de acuerdo con el
otrosi de fecha 1º de septiembre de 2005 con vigencia hasta el 15 de enero de 2006. En
nuestra opinión este acuerdo no contempló trasladar las variaciones de las tarifas
cobradas a los clientes exportadores de carbón a lo pagado a Atlantic Coal, por concepto
de tonelada almacenada y exportada”,39 razón por la cual el Tribunal de ofició lo requirió
mediante auto 24 de octubre 12 de 2006 para que cumpliera la orden lo que hizo mediante
complementación adicional del 20 de octubre siguiente, incluyendo las aludidas facturas
en el cuadro de reajuste.40
No obstante lo anterior, el señor apoderado judicial de la parte convocada presentó
objeción por error grave respecto de la respuesta a esta pregunta número 1.2.24,
alegando que el perito dejó de incluir tales facturas, insistiendo que dicha omisión se hizo
“con base a una interpretación contractual que no le era dable hacer al perito contador”,
respecto del acuerdo temporal del 1º de septiembre de 2005, y presentando como otras
razones de error grave el no haber incluido los carbones movilizados que fueron
almacenados en el patio de SPRB por el periodo posterior al 1º de septiembre de 2005 y
el calculo errado del reajuste por facturas posteriores al 1º de septiembre de 2005 con
base en la tarifa pactada en marzo de 2000 cuando han debido tomarse en cuenta las
tarifas de septiembre de 2005. O sea se quejó, se subraya, de la tarifa a la cual se
aplicaría el reajuste y que este no hubiese sido calculado sobre toneladas almacenadas en
el patio de SPRB, pero nada objetó en cuanto el criterio y mecanismo adoptado por el
perito para calcular el reajuste, lo que implica su conformidad con las tarifas que se
tomaron como base de referencia para a partir de ellas efectuar dicho cálculo proporcional
y, por ende, con la forma como el perito interpretó la norma de reajuste consagrada en el
acuerdo concordatario de abril de 2002, en lo que al mecanismo de cálculo respecta.
Por su parte, el señor apoderado judicial de la convocante, al hacer uso del traslado del
escrito de objeciones al dictamen pericial contable, luego de afirmar que el perito “no
podía trasladar la variación de las tarifas cobradas a los clientes exportadores de carbón
(a las) pagadas a Atlantic Coal”, respecto de las toneladas embarcadas en los buques ya
mencionados “atendidas dentro de la vigencia de las tarifas pactadas en el Convenio
suscrito entre las partes el 1º de septiembre de 2005”, señala que “mal puede afirmarse
que el perito basó su respuesta en una interpretación jurídica del Convenio…. que, entre
otras cosas, están (sic) claro que no puede interpretarse su contenido en otro sentido que
aquel que en él se expresó sino en las condiciones y tarifas vigentes en las fechas
respectivas, ya que de lo contrario hubiese sido imposible efectuar los cálculos
solicitados”.41
6º.-) O sea que las partes, sin duda alguna, acogieron la aplicación y, por lo tanto, la
interpretación que del literal a) del primer inciso del CAPITULO V sobre “OPERACIÓN
PORTUARIA” de la modificación al acuerdo concordatario del 7 de diciembre de 2004 hizo
el perito contable en lo que hace al criterio y mecanismo utilizable para el cálculo del
reajuste, por lo cual el Tribunal lo adoptará para efectos de su cuantificación, tanto
respecto de las toneladas exportadas entre el 17 de enero de 2005 y el 30 de agosto de
38
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3539 y 3540
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3777
40
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período probatorio, folio 3862 a 3866
41
Cuaderno Tomo XXII, Período Probatorio, folio 8356
39
2005, como de aquellas exportadas con posterioridad al 16 de enero de 2006, aplicando el
reajuste en el primer período señalado sobre las tarifas pactadas en la modificación de
marzo de 2000, y en el segundo periodo sobre las tarifas señaladas en el acuerdo del 1º
de septiembre de 2005, única y exclusivamente respecto de las toneladas exportadas que
fueron almacenadas en el patio de SPAC, con el resultado indicado en el cuadro
denominado “LIQUIDACION PRETENSION DECIMA DEMANDA RECONVENCION”.
Ninguna dificultad matemática, lógica o jurídica, encuentra en ello el Tribunal, bajo el
entendido que, en virtud de lo expresamente dispuesto en el numeral 5 del acuerdo del 1º
de septiembre de 2005, a partir del 16 de enero de 2006 las tarifas señaladas en el
numeral 2 de dicho acuerdo reemplazaron de manera permanente las fijadas en la
modificación del 9 de marzo de 2000, hasta tanto las partes no establecieran de común
acuerdo unas diferentes o este Tribunal resolviera otra cosa.
2. Los Llamados Descuentos supuestamente indebidos.
(Pretensión 12ª de Reconvención)
Este tema se refiere específicamente a los descuentos que por la suma global de
$58.326.509.oo ordenó hacer la SPRB sobre facturas de 2005 presentadas por SPAC, con
fundamento en que esa cantidad correspondía a varias facturas pagadas erróneamente
por carbones que estuvieron almacenados en el patio de SPAC pero que finalmente no
fueron exportados.
Ante esta pretensión de SPAC, la SPRB sostiene, por una parte, que el contrato fue
estructurado sobre la base del desarrollo de actividades de exportación de manera que su
obligación surge en la medida en que efectivamente se produzca la exportación del
carbón, y, por la otra, que SPAC ha reconocido que ese tema no fue objeto de regulación
contractual.
Para SPAC, las tarifas que se habían venido reconociendo eran la remuneración por el
uso de su patio en el proceso de almacenamiento, y que por tal razón se pagaron las
sumas que después se descontaron unilateralmente, y que los funcionarios de las
empresas así lo había acordado verbalmente.
Como ya se señaló en los antecedentes, en la demanda de reconvención SPAC afirmó
que “las partes, por intermedio de sus funcionarios designados para mantener contactos
operacionales, acordaron en forma verbal que los carbones almacenados en el patio de
ATLANTIC COAL, así no fueran exportados, daban derecho a esta para cobrar el fee”, y
así se hizo en más de diez (10) ocasiones.
Pero al mismo tiempo expresó que “si bien el aspecto en comento no se encontraba
regulado en el Contrato, el mismo debió ser materia de negociación y acuerdo, a lo cual se
negó SPRB, conducta que evidencia la manera inequitativa y desequilibrada con que
SPRB a manejado sus relaciones comerciales, particularmente en el aspecto tarifario, con
ATLANTIC COAL, ejerciendo un franco abuso de posición contractual dominante”.
Como se puede apreciar de la lectura de los textos, a simple vista surge una
inconsistencia en la posición que sobre este tema adopta SPAC, pues no se puede
afirmar, al mismo tiempo, que hubo un acuerdo de forma verbal entre los funcionarios
designados por las partes para mantener contactos operacionales, y que SPRB se negó
abusivamente a negociar el pago de una remuneración por el sólo almacenamiento que no
estaba regulada en el contrato, es decir, que no estaba contemplada como obligación a
cargo de SPRB. Ahora bien: tal inconsistencia puede salvarse con la conclusión inevitable
de que en todo caso SPRB no estaba obligada a realizar tales pagos, que fueron
convenidos por quienes no tenían facultad para obligar a SPRB (los funcionarios
designados para mantener contactos operacionales) pero rechazados por quienes ejercían
su representación legal.
Esta confesión contenida en la demanda según la cual este aspecto no se encontraba
regulado en el contrato; fue convenido por funcionarios que manejaban la operación pero
no las negociación de las reformas al contrato, y SPRB no aceptó incluirlo en el contrato,
deja sin piso la tesis de que el pago reiterado por parte de SPRB de facturas que incluían
carbones almacenados y no exportados constituye prueba de la obligación de pagar
carbones almacenados y no exportados. Dicho pago fue indebido y SPAC no tiene lugar a
obtener la devolución de estos dineros pues no tenía derecho a percibirlos.
Adicionalmente, lo dicho al despachar negativamente esta pretensión se refuerza con lo
señalado por el Tribunal al resolver la pretensión octava de la demanda en relación con los
carbones almacenados en el patio CCL de SPAC. La inclusión de los carbones
exportados que hubiesen sido almacenados en dicho patio para el cálculo de la
remuneración a favor de SPAC sólo fue aplicable durante el estricto término de vigencia
del acuerdo del 1º de septiembre de 2006, pues las partes optaron por mantener la
vigencia de las tarifas más no la condición de su aplicación al patio de SPRB.
En todo caso, durante este período transitorio de vigencia del mencionado acuerdo del 1º
de septiembre, la remuneración de SPAC con base en las tarifas pactadas y aplicables a
los carbones
almacenados en los patios de ambas partes, se causó única y
exclusivamente por concepto de carbones finalmente exportados.
Jamás las partes adoptaron tarifas por carbones simplemente almacenados, sino por
carbones almacenados en el patio de SPAC que fueran exportados. Por eso el contrato
que sin solución de continuidad fue ejecutado por SPRB, aunque parcialmente mientas se
suscribía el segundo contrato de concesión, fue uno y el mismo y no derivó en un
contrato de depósito o de almacenamiento o de arrendamiento de un patio para
almacenamiento, cuya remuneración se causara por el sólo hecho del almacenamiento.
3. L a C l á u s u l a d e S a l v a g u a r d i a.
(Pretensión Décima Quinta de la demanda de reconvenciòn) :
3.1. Planteamientos de las partes sobre el tema:
En la demanda de reconvención se incluye como pretensión DECIMO QUINTA que se
disponga que la SPRB debe pagar a SPAC “la suma de dinero correspondiente a los
intereses en los cuales SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
hubo de incurrir en virtud de la aplicación de la cláusula de salvaguardia del acuerdo
concordatario de fecha cinco (5) de abril de dos mil dos (2.002), celebrado entre esta y sus
acreedores, que condujo a extender el plazo para el pago de obligaciones concordatarias,
primero hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco y luego hasta el treinta
(30) de junio de dos mil seis (2.006), en la cuantía que se pruebe dentro del proceso.
Dicho pago deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del
laudo arbitral que se dicte, o dentro del término que disponga el Tribunal”.42 Y en los
hechos 82 y 83 de la demanda de reconvención se expresó que “Dicha aplicación de la
cláusula de salvaguardia implicó para mi mandante un mayor costo por intereses de las
obligaciones concordatarias que constituye otro perjuicio derivado del incumplimiento del
Contrato por parte de la SPRB que debe ser indemnizado por ésta”.43
42
43
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 788
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 821
En la contestación a la demanda de reconvención el señor apoderado judicial de la parte
convocante se opuso a todas las pretensiones y los hechos 82 y 83 los contestó
expresando que “aún en plena ejecución del Contrato de Operación Portuaria con las
tarifas acordadas en él, Atlantic Coal de Colombia S.A. incumplió con el pago a sus
acreedores de las sumas debidas y en las instancias acordadas en el concordato, por lo
cual los acreedores votaron su liquidación, decisión acogida por la Superintendencia de
Sociedades, quien procedió a decretarla tal como lo hemos puestos de presente al
contestar a hechos anteriores, antecedente que nos está indicando en forma clara que
el reiterado incumplimiento de Atlantic Coal de Colombia S.A. con sus acreedores,
que la llevaron, primero, a que la Superintendencia de Sociedades mediante auto
410-4881 del 8 de julio de 1997 decretara la apertura del trámite de un Concordato de
Atlantic Coal de Colombia S.A. con sus acreedores, y después a la declaratoria de
su liquidación, es una conducta recurrente y que siempre ha pretendido explicar
con razones totalmente inaceptables”.44
Objeto del peritazgo contable fue el cálculo de la cláusula de salvaguardía a solicitud del
señor apoderado judicial de la parte convocada, punto 1.2.28 del cuestionario., contestado
por el perito con la liquidación los intereses causados de más por la aplicación de la
cláusula de salvaguardia únicamente respecto de los créditos posconcordatarios de quinta
clase, es decir: B1) Darío Laguado Monsalve; B2) Sociedad Portuaria Regional de
Barranquilla y B3)
entidades financieras, con un resultado de
$7.081.461.33,
45
US$80.723.03 y $153.421.660.oo, respectivamente.
En su solicitud de aclaración y complementación el apoderado judicial de la parte
convocada observó que el perito “debió hacer el cálculo respecto de todas las obligaciones
concordatarias de SPAC” puesto “al aplicar la cláusula de salvaguarda el plazo de pago de
varias obligaciones concordatarias se extendió en un año y no solamente el de las
obligaciones postconcordatarias de la quinta clase, por lo cual la respuesta dada quedó
incompleta”, , señalando, además, que “el cálculo en cuestión deberá contraerse en todos
los casos a establecer cuál es el mayor valor de intereses resultante a cargo de SPAC por
la aplicación de la referida cláusula de salvaguarda primero en junio de 2005 y luego en
diciembre de 2005”.46
En su aclaración y complementación del 9 de octubre de 2006 el perito contable expresó
que “la información con la cual se calculó el valor de los intereses correspondiente a la
pregunta No.28 se tomó de lo establecido en el acuerdo concordatario de fecha 7 de
diciembre de 2004 celebrado entre SPAC y sus acreedores, teniendo en cuenta lo
establecido en la CLAUSULA DE SALVAGUARDIA”.47 Luego de haber trascrito la cláusula
de salvaguardia el perito dio, además, la siguiente explicación:
“El plan de pagos de las acreencias aprobado por el acuerdo concordatario de diciembre 7
de 2004, establecía que los pagos por parte de Atlantic Coal debían iniciarse en junio 30
de 2005 hasta el 30 de diciembre del año 2014. Sin embargo la cláusula se aplicaría
independientemente para cada tipo de crédito, con aprobación previa al incumplimiento.
Sólo los créditos postconcordatarios de quinta clase (Darío Laguado, SPRB y Entidades
Financieras) tenían el pago inicial proyectado para el 30 de junio de 2005. Es así como
sólo a estos se les amplió el plazo final de pago en un año, al correr la fecha del primer
pago del 30 de junio de 2005 al 30 de junio de 2006. Las demás acreencias sin embargo
no han sufrido variación alguna, pues los pagos iniciales están proyectados del año 2007
en adelante y se desconoce aún si se van a presentar incumplimientos”.48
44
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 892. La negrilla y el subrayado son del texto trascrito.
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folios 3503 a 3508
46
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3541
47
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3701
48
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3780
45
Esta respuesta fue objetada por error grave por el señor apoderado judicial de la parte
convocada quien sostuvo que “El perito se equivocó gravemente en la interpretación
de la cláusula de salvaguardia, puesto que al aplicarse esta TODAS las obligaciones
concordatarias se desplazan hacia delante en cuanto a su fecha de exigibilidad y
pago, sin alterar el término de duración total del acuerdo y, en consecuencia en la
medida que las obligaciones tienen un plazo mayor para su pago hay lugar a causar
sobre el valor de ellas los correspondientes intereses de plazo pactados en el
acuerdo concordatario, incluyendo obviamente el plazo adicional resultante de la
aplicación de la cláusula de salvaguarda”, por lo cual la respuesta “adolece de error
grave, siendo del caso resaltar que, habida cuenta del monto de las obligaciones
concordatarias de SPAC, que es el del orden de $40.000 millones, este cálculo es el
de mayor magnitud dentro de las pretensiones de condena patrimonial de la
demanda de reconvención”.49
Oportunamente el señor apoderado judicial de la parte convocante se opuso a la objeción
señalando que “las demás acreencias –distintas de los créditos postconcordatarios
de 5ª clase- sin embargo no han sufrido variación alguna, pues los pagos iniciales
están proyectados del año 2007 en adelante y se desconoce aún si se van a
presentar incumplimientos”.50
En su alegato de conclusión el señor apoderado judicial de la parte convocada calculó el
valor del perjuicio consistente en los intereses liquidados de más por la aplicación de la
cláusula de salvaguarda en la suma de $2.338.107.400 discriminada en $729.347.425, por
concepto de intereses de las obligaciones en dólares a favor de SPRB y BANCO DEL
ESTADO, y en $1.608.859.975 por concepto de intereses de las demás obligaciones,
todas en pesos,51 señalando que “El valor de los intereses adicionales que SPAC debe
reconocer y pagar a todos sus acreedores, originados por la aplicación de la
cláusula de salvaguardia, es un perjuicio económico cierto, directo, que en parte se
ha causado ya, en la medida en que SPAC ya ha pagado parte de tales intereses a
acreedores concordatarios, y en parte se causará en el futuro –por cuanto tales
intereses deberán seguir siendo pagados por SPAC cuando se hagan exigibles, en
los términos pactados por los acreedores-, que debe ser indemnizado por la SPRB a
SPAC, por cuanto su causa eficiente está dada por los incumplimientos
contractuales en que incurrió SPRB”.52
3. 2. Analisis del Tribunal:
Para resolver esta pretensión el Tribunal estudiará en primer lugar el contenido y alcance
de la cláusula de salvaguardia pactada en la modificación del 7 de diciembre de 2004 al
concordato celebrado por SPAC con sus acreedores, y luego, en segundo lugar,
establecerá si se dan las condiciones para declarar responsable a SPRB por los perjuicios
que SPAC alega haber sufrido con motivo de la aplicación de la cláusula de salvaguarda
I.- El contenido y alcance de la cláusula de salvaguardia pactada en la modificación del 7
de diciembre de 2004 al concordato celebrado por SPAC con sus acreedores.
1. En la modificación al concordato celebrada por los acreedores con SOCIEDAD
PORTUARIA ATLANTIC COAL S.A. EN CONCORDATO EL DÍA 7 de diciembre de 2004,
se pactó la siguiente cláusula de salvaguardia:
“CAPITULO XX
49
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8291. La negrilla y el subrayado son del texto trascrito
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8371
51
Cuaderno Tomo XXIII, Cuaderno Alegatos de Conclusión, folios 8760 a 8763
52
Cuaderno Tomo XXIII, Cuaderno Alegatos de Conclusión, folio 8750
50
CLAUSULA DE SALVAGUARDIA
En el caso de presentarse eventos que, a juicio del Comité de Vigilancia, amerite modificar
el plan de pagos de las acreencias sin afectar lo privilegios y las prelaciones de pago
establecidas (sic) por la Superintendencia de Sociedades, se aplicarán las siguientes
reglas:
Cuando el Comité de Vigilancia considere justificado, porque prevea el incumplimiento del
pago de una o más acreencias y porque las circunstancias financieras de la deudora lo
ameriten, podrá prorrogar el pago de las obligaciones objeto de la presente Modificación al
Acuerdo, hasta por un plazo máximo de un (1) año y por una sola vez, por períodos
semestrales, durante toda la vigencia del acuerdo. La prórroga aplicará
independientemente para cada clase de créditos y deberá aprobarse de manera previa al
incumplimiento del pago de la respectiva acreencia.
Una vez aprobada la prórroga el representante legal de la deudora deberá notificarlos por
escrito a los acreedores”.53
2. Según se lee en el acta de audiencia de modificación al concordato celebrado por
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL S.A EN CONCORDATO con sus acreedores,
celebrada el 7 de diciembre de 2004, en relación con la cláusula de salvaguarda el
representante legal de SPAC se expresó así:
“La cláusula de salvaguarda se modifica54. Sobre este punto debo decir lo siguiente: En
vista de que no nos salía la concesión portuaria, el comité de vigilancia hizo uso de la
cláusula de salvaguarda durante un año, la aplicó y se la gastó55; entonces ahora estamos
proponiendo nuevamente la cláusula de salvaguardia, pero con unas reglas de juego más
claras, que básicamente están dadas en doce (12) meses máximo de aplicación en
períodos de seis (6) meses con las siguientes condiciones:
53
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 628.
La cláusula de salvaguardia contenida en el concordato celebrado el 5 de abril de 2002 es la siguiente:
“CAPITULO XX
CLAUSULA DE SALVAGUARDIA
En el caso de presentarse eventos que, a juicio del Comité de Vigilancia, amerite modificar el plan de pago de las
acreencias sin afectar los privilegios y las prelaciones de pago establecidas por la Superintendencia de Sociedades, se
aplicarán las siguientes reglas:
20.1 Cuando El Comité de Vigilancia determine, ampliamente justificado que las circunstancias financieras de la
deudora lo ameriten, podrá prorrogar el pago de las obligaciones materia del presente Acuerdo hasta por un plazo
máximo total de un año, durante toda la vigencia del Acuerdo, sin que en ningún caso se afecte el plazo final establecido
en el Acuerdo.
20.2. Si una o varias empresas con obligaciones a favor de LA DEUDORA solicitaren acuerdo de reestructuración en
los términos de la ley 550 de 1999, el Comité de Vigilancia estudiará l aincidencia financiera de dichos acuerdos y
convocará a una reunión de ACREEDORES a la cual presentará una recomendación de prórroga de las deudas
reestructuradas por el presente Acuerdo, de conformidad con la incidencia de los acuerdos de reestructuración de las
empresas mencionadas.
20.3. En caso de incumplimiento por parte de LA DEUDORA de cualquiera otro de los compromisos contenidos en el
presente Acuerdo, el respectivo Acreedor deberá comunicar dicho incumplimiento al Comité de Vigilancia, para que
este a su juicio determine si no es grave, en cuyo caso dará un plazo razonable a LA DEUDORA para que cumpla con
la obligación incumplida.
20.4. Si luego de dicho plazo, LA DEUDORA no hubiere subsanado o cumplido, se entenderá incumplido el Acuerdo,
con las consecuencias legales que ello implica, especialmente la continuación de la Liquidación Obligatoria, quedando
facultado el Comité de Vigilancia desde ya para solicitar a la Superintendencia de Sociedades que declare esta de
manera inmediata, por haberse agotado los procedimientos para buscar subsanar el incumplimiento” (Cuaderno Tomo II,
Cuaderno principal, folio 566)
55
El 19 de junio de 2003, durante la vigencia del concordato celebrado el 5 de baril de 2002 el Comité de Vigilancia
hizo uso de la cláusula de salvaguardia. En el acta respectiva se lee: “…acuerda aplicar la cláusula de salvaguardia y por
lo tanto: con base en todo lo anteriormente expuesto y analizado, en la situación financiera de la deudora que
justificadamente amerita la aplicación de la cláusula de salvaguardia, el Comité de Vigilancia de la Sociedad Portuaria
Atlantic Coal de Colombia S.A., dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 20.1 del capítulo XX del Acuerdo
Concordatario, aprueba prorrogar por el término inicial de tres (3) meses contados a partir del 1º de julio de 2003 y hasta
el 30 de septiembre del mismo año prorrogables por tres meses más, el cumplimiento de todas las obligaciones pactadas
en el citado Acuerdo y por consiguiente, prorrogar el pago de las acreencias previstas en el mismo, sin que en ningún
caso se afecte el plazo final establecido en el Acuerdo” (Cuaderno Tomo VII, Período Probatorio, folio 2550).
54
“1. Se debe aplicar antes de que se produzca el incumplimiento de las obligaciones,
cuando se prevea este.
2. Que se respeten las prelaciones legales en cada una de las categorías;
3. Que se aplique únicamente por períodos semestrales, y hasta por dos veces durante
toda la vigencia del acuerdo.
“En caso de que la cláusula de salvaguardia afecte a todos el acuerdo automáticamente
se correrá en su plazo final en un (1) año para todos los acreedores, si únicamente la
cláusula de salvaguardia se aplica a una categoría, únicamente corre a esa categoría, el
comité de vigilancia en su momento decidirá lo pertinente”.56
En el acta queda constancia de la oposición de la apoderada judicial del BBVA a la
amplitud de la de la cláusula según la propuesta de SPAC57 lo que motivó la intervención
del señor superintendente delegado:
“En la página 14, en la cláusula de salvaguardia, si bien se han hecho unos ajustes que
incluso fueron originados en una conversación que algunos acreedores y la deudora
sostuvieron conmigo, me parece necesario, volviendo a leer, que requiere aún de algunos
ajustes, porque no aparece muy claro, por ejemplo, si la prorroga (sic) es por una vez o si
la prorroga (sic) es sucesiva, me explico, como tenemos unos créditos posconcordatarios
de 5ª clase que es donde empezamos a pagar, entonces digamos, primera prorroga (sic),
posconcordatarios de 5ª clase, segunda prorroga (sic) laborales posconcordatarios,
tercera prorroga (sic) fiscales concordatarios, cuarta prorroga (sic) parafiscales
concordatarios, quinta prorroga (sic) el resto de acreedores, entonces yo no sé, si
realmente la voluntad de los acreedores sea que haya cinco prorrogas (sic), porque
aparentemente la cláusula no dice nada si es por una sola vez, lo hago simplemente por
ilustración para que mañana no nos metamos en problemas.”
Y sigue:
“Lo otro es, como se corren los plazos frente a los que siguen, me explicó (sic), yo corro
los plazos de los fiscales, eso me implica que corra el plazo de los parafiscales y que si
corro el plazo de los parafiscales va llegar un momento en que se van a cruzar, eso no
queda claro, por eso yo había sugerido, frente a la observación del Banco Ganadero, que
se corrieran los plazos finales, porque de lo contrario la compañía simplemente adquiere
oxigeno (sic) para pagar unos y al final no, o si quieren que cuando llegue esa situación la
compañía tenga todos los pagos acumulados, pues es decisión de ustedes y mirar si en
ese momento se van a audiencia de incumplimiento o lo que fuera, simplemente quiero
hacerles estas observaciones para que quede preciso cual es el alcance de la cláusula de
salvaguardia.
Para terminar diciendo:
“Yo sugeriría, que digan si es por una sola vez frente a cada tipo de acreencia, o por
ejemplo, una sola vez frente a los concordatarios y una sola vez frente a los
56
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folios 241 y 242, Cuaderno Tomo V, Cuaderno Período Probatorio, folios
1722 y 1723.
57
Intervención de la apoderada judicial del BBVA: “En cuanto a la cláusula de salvaguardia, no comparto que esa
facultad del comité de vigilancia pueda extender el plazo final del acuerdo estaríamos comprometiendo la voluntad de
los acreedores a través de un comité de vigilancia que no tiene esa facultad, creo que además debe decirse que el Comité
de Vigilancia debe estudiar esta posibilidad basado en las proyecciones que sustentan el presente acuerdo y si ésta
prórroga se llegase a dar, insisto, no debe ir más allá del plazo final del acuerdo y debe establecerse un procedimiento de
notificación a todos los acreedores que hacen parte de este acuerdo” (Cuaderno Tomo V, Cuaderno Período Probatorio,
folio 1726).
posconcordatarios, si la corren frente a los concordatarios fiscales no la puedo correr
frente a los financieros”.58
Estas intervenciones de la apoderada judicial de uno de los acreedores del sector
financiero y del señor superintendente delegado, al parecer, condujeron a incluir en la
cláusula de salvaguardia el párrafo final en virtud del cual “la prórroga aplicará
independientemente para cada clase de créditos y deberá aprobarse de manera previa al
incumplimiento del pago de la respectiva acreencia”, que el perito aplicó en su dictamen
mediante el mecanismo de calcular el costo de la cláusula únicamente respecto de los
créditos cuyos vencimientos fueron prorrogados.
4. Sobre el contenido y alcance de la cláusula de salvaguardia no hubo claridad ni siquiera
para los miembros del Comité de Vigilancia en cuyo seno se generaron dos versiones
interpretativas. La primera en el tiempo, originada en los acreedores que habían sido
protagonistas de las negociaciones que culminaron en el texto de la modificación al
concordato celebrada en diciembre de 2004, según la cual “el espíritu de la cláusula de
salvaguardia no era necesariamente utilizarla para ampliar el plazo de todas las
obligaciones, sino para solucionar situaciones coyunturales”. La segunda, del Dr. Juan
Carlos Varón, quien con base en el acta de Junio de 2005 consideró que “el Comité de
Vigilancia, en su oportunidad, fue muy claro que se corría en el tiempo todo el plan de
pagos sin afectar el vencimiento final y no sólo una cuota, pues era evidente que para
junio de 2005, Atlantic Coal no estaba ni está en la capacidad económica de asumir dos
cuotas para el mes de diciembre de 2005, lo cual la llevaría a su liquidación inminente”.
Esta última, como resultado de “una amplia discusión”, fue definitivamente acogida por el
Comité de Vigilancia que sin mayor dificultad, salvo para el representante del Instituto de
Fomento Industrial - en Liquidación (Dr. Escalante), abandonó su interpretación inicial59.
58
Cuaderno Tomo V, Cuaderno Período Probatorio, folios 1728 a 1729
En el acta número 191 de la reunión Ordinaria de Junta Directiva de la SPAC celebrada el 15 de noviembre de 2005
se lee lo siguiente: “5. REESTRICCIONES COMITÉ DE VIGILANCIA – INTERPRETACION CLAUSULA DE
SALVAGUARDIA (*) La Junta invitó al Dr. Varón a fin de conocer su interpretación sobre la forma en cómo se debe
aplicar la Cláusula de salvaguardia. El Dr. Varón señaló que cuando se aplicó la Cláusula de Salvaguardia en reunión de
fecha 16 de junio de 2005, tal y como costa en el Acta respectiva se prorrogó el pago de las obligaciones por seis (6)
meses, entendiéndose que se corría todo el plan de pagos y no una sola cuota” (Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal,
folios 702 y 703). En la misma acta de junta directiva en el punto 8 sobre “Proyecciones y Escenarios” literal a
“Proyecciones final 2005”, el Dr Sáenz presenta tres proyecciones sobre supuestos distintos entre los cuales se incluyen
dos distintas interpretaciones de la cláusula de salvaguardia: una, “se interpreta cláusula salvaguarda (sic) como
pospuesta diciembre las obligaciones de junio y la de diciembre de este año pospuesta para junio del 2006” (casos A y
B) –folios 707 y 708- y, otra: “se interpreta cláusula de Salvagurda (sic) como Superpuesta Junio + Dic”, lo cual se
explica como “si se acumulan los pagos de junio y diciembre para pagar en diciembre 2005” –folio 709. En la reunión
ordinaria del Comité de Vigilancia celebrada el 16 de noviembre de 2005 el primer punto del orden del día, luego de la
verificación del quórum, fue sobre “reconsideración interpretación cláusula de salvaguardia”. La necesidad de tratar el
tema de manera principal en la citada reunión se presenta así: “El Gerente informó que ante la interpretación que de la
Cláusula de Salvaguardia hizo el Comité de Vigilancia, la Junta Directiva solicitó al Dr. Juan Carlos Varón, asesor
jurídico de la empresa, ilustración sobre la forma en como la misma había sido concebida y aprobada por dicho órgano
en el mes de junio de 2005. Dado que el concepto del mencionado doctor, no coincide con la interpretación reciente del
Comité, la Junta Directiva ha considerado prudente que este exponga ante sus miembros la razones por las cuales difiere
de su posición, solicitando al Comité, que de llegar a considerarlo ajustado y adecuado reconsidere su decisión”. A
continuación hizo uso de la palabra el Dr. Varón quien luego de leer la parte del Acta de Junio de 2005 consideró que “el
Comité de Vigilancia, en su oportunidad, fue muy claro que se corría en el tiempo todo el plan de pagos sin afectar el
vencimiento final y no sólo una cuota, pues era evidente que para junio de 2005, Atlantic Coal no estaba ni está en la
capacidad económica de asumir dos cuotas para el mes de diciembre de 2005, lo cual la llevaría a su liquidación
inminente”. Aquí es relevante confrontar esta posición interpretativa con otra disímil expresada por uno de los
miembros de la junta: “El Dr. Mauricio Escalante, señaló que en su entender, el espíritu de la cláusula de salvaguardia
no era necesariamente utilizarla para ampliar el plazo de todas las obligaciones, sino para solucionar situaciones
coyunturales que nunca se pensó se fueran a presentar tan rápidamente luego de modificado el acuerdo”. Como resultado
de “una amplia discusión” la Junta de Vigilancia “decidió reconsiderar la interpretación dada a la cláusula de
salvaguardia en sesión de octubre 25 de 2005 en lo que respecta a las cuotas que cobija la prórroga así: La cláusula de
salvaguardia modifica el Plan de Pagos en el sentido de prorrogar el plazo de todas las obligaciones del Acuerdo, por los
seis meses señalados en sesión de junio 16 de 2005, sin modificar el vencimiento final del mismo” (folios 711 a 713). En
la sesión del Comité de Vigilancia efectuada el 15 de diciembre de 2005 “el Dr. Escalante solicita que dentro del acta
anterior en la parte en que se reconsidera la interpretación de la cláusula de salvaguardia, debe quedar cono antecedente
59
5. Para el Tribunal la interpretación correcta de la cláusula de salvaguardia consagrada en
la Modificación al Acuerdo del 7 de diciembre de 2004 no puede ser la finalmente acogida
por el Comité de Vigilancia porque ignora la diferencia entre la cláusula original del
acuerdo de abril de 2002 y la cláusula de la modificación, que fue resaltada por el
representante legal de SPAC en la audiencia de modificación mediante una explicación
que establecía una opción en poder del Comité de Vigilancia, criticada por la apoderada
judicial del BBVA y denegada finalmente en la redacción definitiva de la cláusula; se
enfrenta a la regla que dispone que “la prórroga aplicará independientemente para cada
clase de créditos y deberá aprobarse de manera previa al incumplimiento del pago de la
respectiva acreencia”, sobre lo cual no da razón ni explicación, e implica un cambio en la
posición interpretativa de quienes habían participado en la redacción y negociación de la
formula de Modificación del Acuerdo, sin ningún argumento serio de tales protagonistas
para justificarlo.
5.1. En efecto, es evidente que la redacción de la cláusula en la versión de 2002 conducía
a la prórroga de todas las obligaciones con libertad para el Comité de Vigilancia de
determinar la duración de cada prórroga y, por lo mismo el número de ellas, como en
efecto aconteció sin que en total pudiese exceder de un año.60 La nueva cláusula reitera
que el espíritu de la cláusula en un principio era para atender una emergencia coyuntural que aplazaba el cumplimiento
del Acuerdo pero que no afectaba todo el programa de pagos. Igualmente manifiesta que tal como constó en el acta de la
cesión pasada, a pesar del antecedente señalado, él aprueba la nueva interpretación que el Comité le ha dado a la
cláusula, en los términos contenidos en el acta de fecha 16 de noviembre de 2005” (folio 721). En esa misma sesión el
Comité, por segunda vez, “consideró justificado hacer uso de la cláusula de salvaguardia consagrada en el capítulo XX
del Acuerdo y, por consiguiente, autorizó modificar el Plan de Pagos en el sentido de prorrogar el plazo para el pago de
todas las obligaciones del Acuerdo por el término de seis (6) meses más y hasta junio 30 de 2006, sin modificar el
vencimiento final del mismo” (folio 727).
60
De conformidad con el punto 20.1 del acuerdo concordatario del 5 de abril de 2002, el Comité de Vigilancia “podrá
prorrogar el pago de las obligaciones materia del presente Acuerdo hasta por un plazo máximo total de un año, durante
toda la vigencia del Acuerdo, sin que en ningún caso se afecte el plazo final establecido en el Acuerdo”. Es evidente que
en virtud de esta redacción son todas las obligaciones y no algunas o un grupo de las mismas las que serán objeto de
prórroga. La norma no señala el número de prórrogas ni la duración de cada una de ellas pero advierte que el plazo
máximo es de un año “durante toda la vigencia del acuerdo”, prórroga máxima que en ningún caso afectará “el plazo
final establecido en el Acuerdo”. ¿Qué sucedió bajo la vigencia del concordato de abril de 2002? En sesión del 9 de
octubre de 2002 el Comité de Vigilancia aprueba “no hacer uso por ahora de la cláusula de salvaguardia”. Tal decisión
no obstante “que todavía no se ha podido suscribir el contrato de concesión portuaria y que se encuentra pendiente
resolver lo relacionado con el recurso de reposición y que ahora se suma otro pago como son los honorarios
profesionales del doctor Rodrigo Puyo Vasco” (Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período probatorio, folio 8065).
Posteriormente, en sesión de 18 de diciembre de 2002, el Comité de Vigilancia, y teniendo en cuenta “que por
encontrarse todavía en trámite la firma del Contrato de Concesión Portuaria con el Ministerio de Transporte, no se han
podido cobrar las tarifas establecidas en el Contrato de Operación Portuaria suscrito con la Sociedad Portuaria Regional
de Barranquilla, sino un arrendamiento del patio para almacenamiento del carbón, afectándose por esta razón los
ingresos de Atlantic Coal, los que se han visto disminuidos en detrimento del cumplimiento del Acuerdo”, “aprueba
prorrogar por el término inicial de seis (6) meses contados a partir del 1º de enero de 2003 hasta el 30 de junio del
mismo año, el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el citado Acuerdo y por consiguiente, prorrogar el pago de
las acreencias previstas en el mismo, sin que en ningún caso se afecte el plazo final establecido en el acuerdo”, lo que
significa para el Comité, según palabras de su presidente “que se ha aprobado la prórroga del Acuerdo Concordatario
por el lapso de seis meses” (folios 8068 y 8069. La negrilla es del texto). En sesión del 19 de junio de 2003 el
representante legal de SPAC, luego de informar “que a la fecha los pagos concordatarios se encontraban al día y se le
había cancelado a Alianza Fiduciaria la suma de 4132.041.781 y a los laborales la suma de $139.555.979 previa
aprobación impartida por el Comité de Vigilancia” manifiesta “que a su juicio el porvenir de Atlantic Coal en cuanto a
exportaciones de carbón y operación del puerto se veía con muy buenas expectativas para el segundo semestre, que los
movimientos de carbón de los últimos meses permitían deducir que los estudios efectuados por los acreedores sobre
movimiento de cargue en el puertos (sic) y el flujo de carga esperados, se estarían cumpliendo si se contara con la
concesión y que había recibido del Ministerio muestras del mayor interés para dentro de la mayor justicia y equidad y
cumpliendo con los requisitos, conceder la concesión y que en este orden de ideas ponía en consideración del Comité la
posibilidad de aplicar nuevamente la cláusula de salvaguardia ante la inminencia de una decisión por parte del
Ministerio sobre el tema de la concesión”, con base en lo cual el Comité “acuerda aplicar la cláusula de salvaguardía” y
“aprueba prorrogar por el término inicial de tres (3) meses contados a partir del 1º de junio de 2003 y hasta el 30 de
el plazo máximo de un año e indica que los períodos de prorroga necesariamente serán
semestrales (seis meses) “y por una sola vez…durante toda la vigencia del acuerdo”.
5.2. Como bien observaba el representante legal en la reunión de modificación del
concordato, dado que la cláusula de salvaguardia operaba automáticamente sobre todos
los créditos, el Comité “la aplicó y se la gastó” durante el primer año del convenio, lo que
significaba que ya no podría ser utilizada cuando se presentaran coyunturas respecto de
créditos que en el momento de utilización de la cláusula se encontraban muy lejos de
iniciar sus vencimientos.
Ello tenía que preocupar a los acreedores principales, quienes formaban parte del Comité
de Vigilancia y serían pagados al final, por lo que en reunión de 23 de noviembre de 2004,
a dos semanas de la audiencia de modificación del concordato y luego de haber recibido
de su presidente la información sobre que “la Junta Directiva había sugerido la
disminución a un (1) año para la aplicación de la cláusula de salvaguardia y no a dos (2)
como se había propuesto, el Comité “decidió”, entre otros asuntos relacionados con la
propuesta de modificación del concordato, “Modificar el texto de la cláusula de
salvaguardia propuesta en cuanto a que sean prórrogas de tres (3) meses hasta
veinticuatro meses (24) meses como máximo”.61
Pero no fue esta fórmula la presentada a consideración de los acreedores en la asamblea
del 7 de diciembre sino aquella que, en palabras del representante legal de SPAC, “en
caso de que la cláusula de salvaguardia afecte a todos el acuerdo automáticamente se
correrá en su plazo final en un (1) año para todos los acreedores, si únicamente la
cláusula de salvaguardia se aplica a una categoría, únicamente corre a esa categoría, el
comité de vigilancia en su momento decidirá lo pertinente”, luego se dejaba a opción del
comité de vigilancia que se aplicara a una categoría de obligaciones o a todas aunque en
todo caso “se aplique únicamente por períodos semestrales, y hasta por dos veces
durante toda la vigencia del acuerdo”.
Pero dicha fórmula tampoco fue aprobada por los acreedores quienes excluyeron la
opción como facultad del comité y, en cambió determinaron que se “podrá prorrogar el
pago de las obligaciones objeto de la presente Modificación al Acuerdo, hasta por un plazo
máximo de un (1) año y por una sola vez, por períodos semestrales, durante toda la
vigencia del acuerdo. La prórroga aplicará independientemente para cada clase de
créditos y deberá aprobarse de manera previa al incumplimiento del pago de la respectiva
acreencia”. Significa que las obligaciones sólo se podrán prorrogar por una vez hasta por
un plazo máximo de un año por períodos semestrales e independientemente para cada
clase de créditos, o sea que la prórroga de cada clase de crédito es independiente de la
prórroga para otras clases y no podrá extenderse sino por un año y por una sola vez por
períodos semestrales.
Así, en diciembre de 2004 los acreedores aprobaron una cláusula de salvaguardia que
operaba independientemente para cada clase de créditos dada la duración del acuerdo, la
forma escalonada de pago pactada y su experiencia consistente en haberse “gastado” la
cláusula durante el primer año en ejecución del acuerdo concordatario de abril de 2002,
pero cláusula que sólo puede aplicarse una vez para cada clase de créditos.
septiembre del mismo año prorrogables por tres meses más, el cumplimiento de todas las obligaciones pactadas en el
citado Acuerdo y por consiguiente, prorrogar el plazo de las acreencias previstas en el mismo, sin que en ningún caso se
afecte el plazo final establecido en el Acuerdo”, luego de lo cual “La doctora Martha Cilia Nieto, Presidente del Comité
por su parte manifiesta que considera que la decisión tomada de utilizar nuevamente la cláusula de salvaguardia es
absolutamente indispensable dado el estado en que se encuentran las conversaciones con el Ministerio (…)” (folios 8082
y 8083). En reunión de 2 de septiembre de 2003 el Comité “aprueba prorrogar por el término de tres meses contados a
partir del 1º de octubre de 2003 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, el cumplimiento de las obligaciones pactadas
en el citado acuerdo y por consiguiente prorrogar el pago de las acreencias previstas en el mismo, sin que en ningún caso
se afecte el plazo final establecido en el acuerdo” (folios 8092 y 8093).
61
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8143
6. En consecuencia, si hubiese lugar a acceder a la pretensión décima quinta de la
demanda ello se hará única y exclusivamente respecto de los créditos que en virtud de la
cláusula de salvaguardia efectivamente fueron prorrogados en su fecha de pago.
II.- La eventual responsabilidad civil contractual de SPRB por los perjuicios que SPAC
alega haber sufrido con motivo de la aplicación de la cláusula de salvaguarda.
Ya se ha dejado indicado en este Laudo que hay lugar a responsabilidad civil contractual
cuando a causa del incumplimiento de una obligación pactada se ha inferido daño al otro
contratante. El señor apoderado judicial de la parte convocada y demandante en
reconvención ha citado a Suescún Melo quien, invocando a A. Alessandri y Pianol y
Ripert, expresa que “Hay entonces relación de causalidad cuando el hecho u omisión
culposo es la causa directa y necesaria del daño, es decir cuando sin tal culpa el daño no
se hubiera producido. No importa que el daño tenga varias causas, o se produzca de
inmediato o después, lo esencial es que la culpa haya sido causa directa y necesaria, que
sin esta el daño no se hubiera generado”.62 Se refiere, también, al laudo arbitral de
Leasing Mundial contra Fiduciaria Fes en el cual, respecto de la relación de causalidad, se
encuentra el siguiente párrafo que este Tribunal considera pertinente citar como
igualmente lo hizo el señor apoderado judicial de la convocada:
“Este elemento no se presume y corresponde probarlo al demandante, esto es, al
acreedor. Esta tarea probatoria la realiza al demostrar la naturaleza del daño sufrido, toda
vez que el actor ha de acreditar que ese daño es directo, lo que significa que es la
consecuencia inmediata del incumplimiento, o, en otras palabras, que la inejecución de la
obligación explica íntegramente la generación del perjuicio. En síntesis, el demandante
debe demostrar que existe un vínculo directo entre el no cumplimiento de lo estipulado y el
demérito sufrido”.63
Y sobre la teoría de la equivalencia de condiciones transcribe apartes de otro laudo arbitral
que a su vez se refiere a jurisprudencia de la H. Corte Suprema, según la cual, habiendo
varias causas concurrentes en la generación del daño, una de las cuales es una conducta
culposa, se hace necesario efectuar un test con el objeto de determinar la relación de
causalidad entre la conducta culposa y el daño, bastando que “aparezca que sin culpa del
demandado, no se habría producido el daño en su totalidad y no simplemente en una
fracción”, para lo cual se lee:
“Ahora bien, como quedó explicado, dentro del marco de la teoría de la equivalencia de
condiciones, ha de procederse a dar aplicación al test propuesto por la Jurisprudencia y la
doctrina con el objeto de definir si una determinada conducta culposa es causa
generadora de un daño, para lo cual debe suprimirse hipotéticamente dicha conducta de
entre las posibles causas del demérito económico sufrido, de tal manera que si dicho
demérito desaparece con tal supresión, habrá de concluirse que la conducta en cuestión
si es causa del perjuicio. En caso contrario, vale decir, si el daño subsiste es porque no
hay vínculo causal con el comportamiento culposo que se le imputa al demandado”.64
Entonces, el test se dirige a establecer si el perjuicio desparece si la conducta culposa no
hubiese sucedido. El perjuicio originado por la utilización de la cláusula de salvaguardia lo
62
Cuaderno Tomo XXIII, Cuaderno Alegatos de Conclusión, folio 8741
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, Revisa Juris Consulta, No. 2, “Estudio de la Fiducia en Colombia,
Bogotá, Enero-marzo 1999, Tribunal de Arbitramento leasing Mundial S.A. contra Fiduciara Fes, Laudo de 26 de agosto
de 1.997, Arbitros: Jorge Suescún Melo, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame, secretario: Roberto Aguilar
Díaz, p.294-295.
64
Cuaderno Tomo XXIII, Cuaderno Alegatos de Conclusión, folió 8742, cita del Laudo Arbitral de Monómeros
Colombo venezolanos S.A. contra Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. – Fiduanglo. Árbitros: Jorge Suescún Melo
(presidente), Alejandro Vanegas Franco y Hernando Yepes Arcila.
63
ha definido el demandante en reconvención como los mayores intereses que deberá pagar
a los acreedores por las prórrogas declaradas que se hicieron necesarias por cuanto en
las fechas de vencimiento, y por el incumplimiento del contrato de operación en que SPRB
incurrió, SPAC no contó con los recursos suficientes para honrar los compromisos
económicos que pactó en la modificación del concordato celebrada el 7 de diciembre de
2004.
Este Tribunal ha encontrado demostrado que efectivamente SPRB: (i) entre enero 17 de
2005 y agosto 30 del mismo año incumplió con su obligación de reconocer y pagar a
SPAC su remuneración con base en las tarifas pactadas en marzo 9 de 2000; (ii) desde 16
de enero de 2006 en adelante incumplió con su obligación de reconocer y pagar a SPAC
su remuneración con base en las tarifas pactadas en septiembre 1º de 2005, y (iii) en los
períodos que se han dejado señalados incumplió su obligación de pagar el reajuste de las
tarifas a favor de SPAC de conformidad con lo pactado en la modificación al acuerdo
concordatario de diciembre de 2004.
¿Habría podido cumplir SPAC sus compromisos concordatarios si SPRB hubiese cumplido
las obligaciones que se han dejado señaladas? El Tribunal analizará tal circunstancia de
manera individual respecto de cada una de las dos utilizaciones de la cláusula de
salvaguardia:
A.-) Utilización de la cláusula para junio 30 de 2005
De acuerdo con el cálculo efectuado en el dictamen pericial contable, el 30 de junio
SPAC debía pagar a sus acreedores las siguientes sumas de dinero de acuerdo con lo
convenido en el concordato: a Darío Laguado, $14.555.593.26; a SPRB, US$158,271.64
que a la TCRM de 30 de junio de 2005 ascienden a $369.059.392.87, y a los demás
créditos postconcordatarios de 5ª clase, la suma de $313.184.104, para un total de
$696.799.090.13. La objeción de la parte convocada a este punto del dictamen no se
refirió al resultado del cálculo sino a la no inclusión en el mismo de las demás obligaciones
a cargo de SPAC, que según su apoderado judicial habían sido prorrogadas por el uso de
la cláusula de salvaguarda, lo que no fue admitido por este Tribunal.
Entre el 17 de febrero de 2005 y el 30 de junio de 2005 SPRB incumplió el pago de sus
obligaciones por la suma de $224.199.940, que SPAC dejó de recibir, así: $148.487.043
por las facturas 98, 99, 100 y 101, con las tarifas de 9 de marzo de 2000, y $75.712.897
por el reajuste de tarifas respecto de las mismas facturas, según lo pactado en la
modificación al concordato de diciembre de 2004.
Según se lee en acta del comité de vigilancia de 16 de junio de 2005, en la cual se hace
uso por primera vez de la cláusula de salvaguardia, en el balance general a mayo de 2005
se registra un disponible en caja y bancos por la suma de $44.662.911.09,65 y en el estado
de resultados a dicha fecha se registran como ingresos por servicios portuarios la suma de
$304.440.709 (ingresos operacionales por $374.753.332) y gastos de administración por
$367.045.675.80.66
Como se puede apreciar, los ingresos escasamente alcanzaron para cubrir los gastos de
administración de tal manera que, con un disponible en caja y bancos a 30 de mayo de
2005 por la suma de $44.662.911.09, es imposible sostener que habiendo ingresado los
$224.199.940 que la SPRB dejó de pagarle a SPAC entre enero y junio 30 de 2005, esta
hubiese podido pagar en esta fecha la suma de $696.779.030.13.
65
66
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8174
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folios 8165 a 8179
Desde enero de 2005 se advirtió en el seno del comité de vigilancia (acta del 26 de enero
de 2005) el déficit presupuestal para atender el pago a los acreedores en junio 30 de
2005, con un presupuesto que proyecta ingresos para el primer semestre de dicho año
por $1535 MM y egresos por US$1986, “reflejando un déficit de caja de aproximadamente
$300 MM, para el pago de los acreencias concordatarias del mes de junio, el cual puede
variar según las condiciones en que se renegocie el contrato de operación portuaria con la
SPRB.” En tal ocasión se presenta para información del comité un presupuesto para el
mes de febrero de 2005 con un disponible de $151.689.000 y un total de gastos de
administración por $151.384.000, empezando el mes con un saldo en la fiduciaria de
$11.717.000 y finalizando con un saldo de $305.000., es decir, vacías las arcas de
SPAC.67
Así las cosas, se concluye que para junio de 2005 el comité de vigilancia habría requerido
hacer uso de la cláusula de salvaguardia aún en el caso en que SPRB hubiese cumplido
con sus obligaciones, luego tal incumplimiento no fue la causa que determinó tal uso y los
mayores intereses que el mismo generó, en otras palabras, no aparece probada en el
expediente la relación de causalidad entre los incumplimientos contractuales de SPRB y
los perjuicios sufridos por SPAC con motivo de la primera utilización de la cláusula de
salvaguardia, por lo cual el Tribunal no accederá a declararlos.
B.-) Utilización de la cláusula para diciembre 30 de 2005.
Con base en la metodología utilizada por el perito contable el Tribunal realizó un cálculo
de las sumas que SPAC debía pagar el 30 de diciembre de 2006. Dicha suma que resulta
del ejercicio reflejado en los cuadros B, C, D, E, F y G que forman parte del Laudo arroja
los siguientes resultados globales: Dario Laguado, $14.865.795; SPRB, $367.071.228.60,
y los demás créditos postconcordatarios de 5ª clase, la suma de $322.071.228.60, para un
total de $704.917.350.51.
Entre el 17 de febrero de 2005 y el 30 de diciembre de 2005 SPRB incumplió el pago de
sus obligaciones por la suma de $579.687.212, que SPAC dejó de recibir, así:
$446.725.637 por las facturas 98, 99, 100, 101, 103, 104 y 105, con las tarifas de 9 de
marzo de 2000, y $132.961.575 por el reajuste de tarifas respecto de las mismas facturas,
según lo pactado en la modificación al concordato de diciembre de 2004.
Según se lee en acta del comité de vigilancia de 25 de octubre de 2005, el representante
legal de SPAC presenta “el Flujo de Fondos realizado para el día 20 de octubre de 2005 y
en el cual se descontó los $70.000.000 que la SPRB considera no deber por tratarse de
almacenaje de carbón que no fue exportado”, según el cual la proyección a 31 de
diciembre de 2005 conduce a unos ingresos de 934 millones, unos egresos de 867
millones, incluido el pago a los acreedores por $782 millones y una contraprestación por el
contrato de operación portuaria para ser pagada en enero de 2006 por $278 millones.68
Posteriormente, en acta del comité de vigilancia de 16 de noviembre de 2005 el gerente de
SPAC presenta varias proyecciones de ingresos y egresos, en todas las cuales incluye
una partida de ingresos (Fidubogotá) por $524 millones. De conformidad con la primera
proyección los ingresos totales serían por $882 millones, los egresos por $867 millones
que incluyen acreencias a diciembre 30 por $782 millones, y la contraprestación para
enero de 2006 por $278 millones.69
Finalmente, en acta del comité de vigilancia de 15 de diciembre de 2005, en la cual se
hace uso por segunda vez de la cláusula de salvaguardia, el gerente de SPAC puso a
67
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folios 8145 a 8149
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folios 8193 a 8200
69
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folios 8201 a 8208
68
consideración de los miembros del comité un flujo de caja a 30 de diciembre de 2005,
según el cual los ingresos serían de $594 millones, incluidos $480 millones en Fidubogotá
a diciembre 7, los egresos por $753 millones, que incluyen $705 por pago de acreencias,
suma que concuerda con los cálculos del Tribunal, y la contraprestación para enero de
2006 por los mismos $278 millones.70
Como se puede apreciar, con fondos en la fiduciaria a diciembre 7 de 2005 por la suma de
$480 millones, misma suma que permanece en 16 de enero de 2006, según se hace
constar en acta del comité de vigilancia número 1 de dicha fecha,71 si durante el año 2005
SPAC hubiese recibido la suma de $579.687.212 que SPRB dejó de pagarle incumpliendo
el contrato de operación portuaria, habría podido pagar a sus acreedores el 30 de
diciembre de 2005 sin necesidad de acudir por segunda vez a la cláusula de salvaguardia,
luego es responsable de los perjuicios causados a SPAC por tal circunstancia,
equivalentes a los intereses que deberá cancelar de más, frente a los que habría pagado
sin esta segunda utilización de la cláusula de salvaguardia, que de conformidad con las
operaciones contenidas en los cuadros atrás señalados ascienden a la cifra de
$185.003.648, diferencia resultante entre la liquidación del capital e intereses, primer
abono a 30 de diciembre de 2005 de los créditos prorrogados con motivo de la primera
utilización de la cláusula de salvaguardia, según los cálculos realizados por este Tribunal,
y la liquidación de los mismos conceptos efectuada por el perito, primer abono a 30 de
julio de 2006 con motivo de la segunda utilización de la cláusula de salvaguardia,
liquidados los dólares a 31 de diciembre de 2006.
4. Las Reparaciones del Muelle Nº 32 de la SPAC.
(Pretensión 14ª de Reconvención)
4.1. Las Regulaciones contractuales que establecen la obligación de SPRB.
La primera referencia al tema de reparaciones y mantenimiento del muelle Nº 32 de SPAC
está en la cláusula quinta del Contrato de Operación Portuaria según la cual el
Contratante debía entregar el Puerto SPAC “en el estado actual en que se encuentra” y en
el numeral 4) de la clàusula sexta al establecer que el Operador deberá “colocar al Puerto
en condiciones de funcionamiento”, y para el efecto, “suministrará a título de mutuo
comercial y con cargo a la remuneración prevista en la clàusula tercera de este contrato,
los recursos necesarios en cuantìa hasta de $330.000.000,oo segùn presupuesto anexo”.
Màs adelante, en los numerales 13) y 14) de la clàusula sexta del mismo contrato están
la reglas según las cuales es obligación del Operador, primero, “….realizar a su costa las
inversiones necesarias para mantener y conservar el Puerto SPAC en condiciones
normales de funcionamiento, sin que por tal razòn haya lugar a la revisiòn de la
remuneraciòn a favor de El Contratante” y, segundo, “realizar las inversiones a que haya
lugar para permitir la movilizaciòn de carga a atravès del Puerto SPAC, de tal manera que
pueda darse cumplimiento a los contratos que se celebren con terceros en desarrollo de la
presente convenciòn…”.
Las anteriores regulaciones no fueron expresamente alteradas en ninguno de los actos
posteriores de modificaciòn contractual ocurridos en marzo 9 de 2000, 11 de mayo de
2001, 5 de abril de 2002 y 7 de diciembre de 2004. En el convenio del 1º de septiembre
de 2005 se hace referencia a la posibilidad de reiniciar operaciones a travès del muelle de
SPAC una vez los estudios contratados por ambas partes señalaran que dicho muelle
contaba con las condiciones necesarias para su plena operatividad, lo que para el
70
71
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folios 8209 a 8217
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8225
Tribunal
no modifica las regulaciones contractuales sobre el mantenimiento del
mencionado muelle.
Para el Tribunal, las distintas modificaciones contractuales no generaron efectos en
relación con las obligaciones de mantenimiento y conservación del muelle y los equipos,
contraídas por SPRB frente a SPAC, las cuales continuaron inmodificables.
Es elemental señalar que en los documentos contentivos de las modificaciones
contractuales no se introdujeron de manera expresa reformas a las disposiciones que
consagran dichas obligaciones. Y tampoco es posible deducir o colegir que dichas
obligaciones fueron tácitamente modificadas y menos aún temporal o definitivamente
eliminadas o que hubiesen quedado suspendidas en lo que al muelle respecta, como
parece sugerirlo SPRB.
La razón es muy sencilla: la voluntad de SPRB, esa sí inmodificable y plenamente
demostrada en el expediente, se dirigía a mantener sus derechos en un contrato de
operación portuaria sobre el puerto de SPAC que, además le otorgaba la exclusividad
hasta el año 2016. Por ello, a mediados de 2001 no aceptó suspender el contrato, ni
aceptó admitir como interpretación de lo pactado en ese año que se trataba de una
suspensión del contrato. Es decir, el contrato de operación portuaria no se modificaba ni
se suspendía, continuaba siendo un contrato de operación portuaria en toda su dimensión,
eso sí con una ejecución limitada, dado que no se tenía el derecho al uso del muelle de
SPAC en tanto no se recuperara la concesión, en palabras de SPRB, o no se suscribiera
el nuevo contrato de concesión, en palabras de SPAC.
Que el contrato de operación continuara implicaba, se repite, que el derecho de SPRB a
operar el muelle continuaba, es decir que SPRB mantenía su derecho a que el muelle se
destinara única y exclusivamente al objeto del contrato de operación portuaria una vez
suscrito el nuevo contrato de concesión. Por ello, SPRB no podía proponer una
atenuación de sus obligaciones respecto al muelle, cómo jamás las propuso sino hasta el
año 2005, y no existe la más mínima manifestación al respecto de SPRB, ni siquiera en
sus propios documentos internos, por ejemplo en las actas de su junta directiva, en las
que jamás, antes del 2005, los administradores de SPRB manifiestan problema alguno
respecto del deterioro del muelle de SPAC sino que, por el contrario, admiten estar
obligados a pagar las tarifas plenas una vez se suscriba el contrato de concesión. Y esa
primera manifestación sobre el deterioro de muelle no se origina en los representantes
legales que han venido adelantando las conversaciones y negociaciones con SPAC y sus
acreedores para celebrar la modificación al concordato de diciembre de 2004, sino en un
funcionario distinto, el subgerente de operaciones quien en comunicación de fecha 15 de
marzo de 2005, por primera vez se refiere al estado del muelle, como si se tratara de un
hecho nuevo e imprevisto para quienes no manejaban los aspectos operativos de la SPRB
y que sólo podían conocer los técnicos del área.
Pero es que, además, la SPRB no manifestó nada al respecto, no dejó ninguna
constancia, observación, reclamo o advertencia en las audiencias que se llevaron a cabo
para efecto de la celebración de la modificación al concordato de diciembre de 2004.
Tampoco lo había hecho con ocasión del concordato resolutorio de abril de 2002, en lo
que respecta a las tarifas, esperando que quedara ejecutoriada la providencia aprobatoria
para advertir mediante comunicación a SPAC el 23 de mayo de dicho año que seguían las
tarifas provisionales en tanto no se recuperara la concesión, manifestación que en ese
caso el Tribunal ha encontrado ajustada a la realidad de lo pactado por las partes según
exhaustivo análisis en este Laudo.
En abril de 2002 el concordato resolutorio de la liquidación obligatoria era el primer paso
para que SPAC lograra la firma del contrato de concesión, tras un accidentado, dilatado e
inestable trámite administrativo del que injustamente había sido víctima SPAC según
SPRB lo ha reconocido en su demanda. No es difícil imaginar que SPRB entonces se
veía obligado a guardar prudente silencio en las audiencias en el tema de las tarifas, pues
cualquier observación que hiciera daría al traste con las proyecciones que, además de
sustentar la propuesta de modificación del concordato, formaban parte de los elementos
de juicio, fundamentales, que estaban siendo considerados por la Administración para dar
o no paso al contrato de la segunda concesión. Debía entonces callar en público, y en
privado subrayar a SPAC la realidad del pacto vigente: las tarifas eran las transitorias de
2001, no las plenas de la modificación de marzo de 2000 según el concordato de abril de
2002.
Pero ahora, a partir del 7 de diciembre de 2004, fecha de la celebración de la modificación
del concordato de SPAC con sus acreedores, la conducta de SPRB iniciada en la carta
número 001273 del 15 (16) de marzo de 2005, de su subgerente de operaciones, en la
cual devuelve la factura 098 porque “hasta la fecha de este comunicado, el muelle de
Atlantic Coal no se encuentra habilitado para realizar operaciones de exportación de
carbón”,72 es ilegítima y violatoria del contrato y del principio de buena fe contractual, pues
el escenario es muy otro, es muy distinto: se trata de una modificación al concordato
celebrado en el 2002 con proyección de tarifas plenas, que se propone habiendo sido
dictada por Cormagdalena la Resolución 309 del 20 de octubre de 2004, por la cual se
otorga formalmente una concesión portuaria a SPAC y que asegura la firma inminente del
nuevo contrato de concesión. El contrato de concesión no es como en 2002 una
expectativa en que confían SPRB, SPAC y sus acreedores. El tal anhelado contrato de
concesión será celebrado y las tarifas plenas, con base en la cual se hicieron las
proyecciones, ya llegan y las paga el operador que, además, está en la audiencia de
deliberaciones y va a votar las decisiones porque también es y siempre ha sido acreedor.
No hay, entonces, una sola circunstancia que justifique el silencio de SPRB respecto del
estado del muelle ni de los efectos económicos del mismo, si consideraba que no era su
obligación contractual colocarlo de nuevo en condiciones normales que de funcionamiento
que permitan la movilización de carga a través del Puerto SPAC.
Es en este tema de la obligación de SPRB de realizar a su costa las inversiones
necesarias para conservar y mantener el PUERTO ATLANTIC COAL en condiciones
normales de funcionamiento, donde se aprecia la trascendencia del objeto del contrato.
No se trata, como ya lo ha mencionado el Tribunal, de un contrato para la exportación del
carbón sino de un contrato de operación de un puerto. Siempre fue un contrato de
operación de un puerto y jamás se diluyó en uno de arrendamiento para almacenamiento
de carbón o de depósito o almacenamiento de carbón, pues la misma SPRB se cuidó de
subrayar que el contrato seguía siendo el mismo, sin solución de continuidad, pero con
ejecución limitada. La operación implica la explotación económica del puerto y por ello se
pacta la obligación del operador de mantenerlo y conservarlo en condiciones normales de
funcionamiento. El derecho de SPRB a operar el puerto no se modifica. Su obligación de
mantener y conservar el puerto, tampoco. Y el muelle forma parte integrante y
fundamental del puerto.
Ello no sufre variaciones con el acuerdo del 1º de septiembre de 2005. Ya ha señalado el
Tribunal que en el punto 4º de dicho acuerdo las partes simplemente admiten que el
muelle Atlantic Coal no se encuentra en condiciones de ser operado. Ello no prueba nada
distinto de las condiciones del muelle. Sin embargo, el Tribunal ha encontrado que, aún
con el estado de deterioro del muelle de Atlantic coal el contrato de operación podía
ejecutarse plenamente tal como se venía operando hasta enero de 2001, a partir de la
suscripción del contrato de concesión, la entrega del muelle por Cormagdalena a SPAC, y
la comunicación del 17 de enero de SPAC a SPRB por la cual se le pone a disposición el
muelle. Por ello, ha determinado que SPRB violó su obligación de pagar las tarifas plenas
a partir del 17 de enero de 2005 y hasta el 31 de agosto de 2005; de pagar las tarifas
72
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 678
pactadas en el documento del 1º de septiembre de 2005 a partir del 16 de enero de 2006
en adelante, y de pagar los ajustes tarifarios en los citados períodos, precisamente,
porque el contrato podía ejecutarse en la forma en que lo estuvo ejecutando la SPRB
hasta enero de 2001, incluso después de la reversión a la Nación de noviembre de 2000,
cuando el puerto fue intervenido por la Superintendencia General de Puertos. Es decir, ha
encontrado que el estado del muelle es irrelevante para efectos de la ejecución del
contrato de operación portuaria y la aplicación de las tarifas plenas en cumplimiento de lo
pactado en el año 2001 y reiterado en el concordato de 2002 y en su modificación del
2004. Ha encontrado que esta obligación de pagar las tarifas plenas a partir de la
recuperación de la concesión, e independientemente del estado del muelle de SPAC, se
mantuvo invariable, a partir de la aplicación práctica que la SPRB dio a su prerrogativa de
operar el puerto con autonomía técnica, administrativa y financiera.
Queda claro entonces que dichas obligaciones se mantuvieron a cargo de SPRB sin
modificación alguna. En cuanto al contenido y alcance de estas obligaciones en relación
con el muelle, se ha dejado señalado que de conformidad con lo dispuesto en el contrato
de operación es claro que existe una obligación integral a cargo del operador portuario de
mantener y conservar el muelle en estado de funcionamiento y, se repite, esta obligación
no fue modificada, reducida o excluida por las partes en los distintos actos modificatorios
del convenio.
Es una obligación a cargo de SPRB y no de SPAC aunque a la iniciación del contrato se
estableció que poner el muelle en condiciones de ser operado se haría con recursos que
SPRB le suministraría a SPAC, lo que, como ya se ha dicho aquí, no tiene el efecto
pretendido por SPRB de liberarlo de tal obligación, porque además el contrato es claro en
señalar que el mantenimiento y conservación del muelle es a costa de SPRB, luego las
inversiones necesarias para que la movilización de carga pueda realizarse a través del
muelle es de cuenta de SPAC pues son una y la misma obligación.
No encuentra el Tribunal ningún elemento en el contrato ni en la conducta de las partes
que le permita concluir que ahora y en cuanto al muelle la situación es la misma que al
comienzo del contrato, o sea que colocar el puerto en estado de funcionamiento debe
hacerlo con recursos de SPAC. Al contrario, la situación es diferente y la diferencia es
sustancial, pues SPRB pudiendo dar por terminado el contrato por imposibilidad de
desarrollar su objeto, decidió preservarlo como contrato de operación portuaria aunque
con una ejecución limitada. Así, jamás dejo de ser operador portuario con todas las
obligaciones que por su calidad se le impusieron en el contrato. Y aquí, ya lo ha dicho el
Tribunal, no se trata de inversiones extraordinarias.
4.2. El estado del muelle en enero de 2005
En enero de 2005 el muelle se encuentra deteriorado, lo que se encuentra plenamente
probado en el expediente por lo manifestado por las partes en el convenio del 1º de
septiembre de 2005, los experticios privados presentados por las partes, y el dictamen
pericial rendido en el curso de este proceso arbitral.
4.3. El Incumplimiento de SPRB
Mediante comunicación del 17 de enero de 2005 SPAC pone a disposición de SPRB el
muelle anunciándole que ha suscrito el contrato de concesión y que ha recibido el muelle
de Cormagdalena.
SPRB sin razón legítima se niega a recibirlo aduciendo que no se encuentra en estado de
ser operado. La razón no es legítima porque SPRB es el operador del puerto y está
obligado a realizar a su costa las inversiones necesarias para colocarlo en estado de
funcionamiento que permitan la movilización de carga sobre el muelle, luego está obligado
a recibirlo.
El Tribunal encuentra que SPRB, a partir del 17 de enero de 2005 ha incumplido su
obligación de colocar el muelle en estado de funcionamiento y de mantenerlo y
conservarlo de forma tal que sea posible la movilización de mercancías.
Lo aducido por SPRB en el sentido de exigir que el muelle sea entregado por SPAC en
estado de funcionamiento o de establecer el monto de la suma que debe sufragar para tal
efecto no se encuentra sustentado en ninguna cláusula del contrato de operación, y por lo
tanto no es de recibo.
Por que es que además el tribunal encuentra acreditado en el expediente que para la
fecha de la reversión del muelle a la nación en noviembre del 2000 el muelle ya se
encontraba en estado de deterioro con base en que SPRB no demostró que desde que
recibió el muelle ATLANTICOAL en febrero de 1998 y el 1 de noviembre de 2000 hubiese
efectuado inversiones a su costa para mantener y conservar el puerto en condiciones
normales de funcionamiento que permitan la movilización de carga a través de sus
instalaciones, y la comunicación del mes de abril de 2001 de la Superintendencia Nacional
de Puertos donde se refiere al estado de los ckeison, según la cual “existe deterioro del
concreto en la parte superior de los mismos de modo tal que se puede observar
completamente destruido el recubrimiento en concreto quedando a la vista la estructura en
hierro lo cual pone en peligro la estructura ante el eventual amarre de un buque” e
igualmente se refiere “ al deterioro en la parte superior de la plataforma de colocación de
la grúa de tierra móvil en la cual es visible la estructura de hierro”. Esta comunicación no
entra en contradicción con el dictamen pericial practicado en el proceso que menciona el
proceso natural de deterioro del muelle a partir de la terminación de su construcción y por
el simple paso del tiempo, el cual se acelera si las estructuras no se someten a un debido
programa de mantenimiento. La SPRB no demostró inversión alguna al respecto y en
verdad en el proceso su apoderado judicial no atendió ese tema del debate, tanto que
estuvo conforme con el dictamen pericial rendido por el perito contable, que presentó sin
ninguna organización muchísimos documentos (folios 3870 a 4597) que debían acreditar
entre otros las inversiones realizadas en el mantenimiento del muelle sin que hubiese
indicado de manera concreta las relativas a este asunto y no habiendo encontrado el
Tribunal prueba de ello en la revisión que realizó. Luego sin mantenimiento el muelle por
mas de dos años y medio y teniendo en cuenta que además los $330 millones
suministrados por SPRB en mutuo a SPAC para poner el puerto en condiciones de
funcionamiento no fueron utilizados en el muelle, tal como lo señalaron en sus
declaraciones los testigos EUGENIO MALABET POSADA y JORGE REYES STAND, es
necesario concluir que con el transcurso de ese periodo sin mantenimiento el muelle se
deterioró.
4.4. El daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño
A partir de las obligaciones contraídas por SPRB en el contrato y teniendo en cuenta las
circunstancias en que este se desarrolló en el período transcurrido entre la toma del puerto
por la Superintendencia Nacional de Puertos y la comunicación de SPAC del 17 de Enero
del 2005, era evidente para todas las partes que el puerto se encontraba en estado de
deterioro que se originó e inició en un incumplimiento de SPRB en su obligación de
conservar el puerto ya ocurrido para la fecha de la primera reversión.
Ahora, el 17 de enero del 2005 SPRB reincide en incumplir con las obligaciones en
relación con el muelle que se han venido mencionando, sin justa causa para hacerlo tal
como ya se dejó señalado, y habiendo quedado sujeto a dichas obligaciones durante el
lapso de tiempo en el cual el muelle se encontró en poder de la nación porque así lo quiso
al persistir en el contrato de operación.
De esta forma es el incumplimiento de SPRB a esta obligación, primero a noviembre del
2000 cuando el muelle ya se encontraba deteriorado y ahora el 17 de Enero del 2005 al
negarse injustamente a recibirlo y proceder a ponerlo en estado de funcionamiento, la
causa del daño que debe indemnizar pues durante todo el tiempo soportó de conformidad
con el contrato de operación estas obligaciones frente al muelle así estuvieran
supeditadas a que el mismo retornara como derecho de concesión a SPAC y como
derecho de uso y explotación a SPRB en virtud del Contrato de Operación, y porque
cuando antes lo tuvo en su poder y ahora se le puso a su disposición no dio cumplimiento
a las citadas obligaciones..
4.5 El monto de la condena.
En el dictamen pericial rendido en el curso del proceso arbitral que no fue objetado por las
partes se establece que “en resumen, si las obras se llevan a cabo con el nivel del río alto,
el valor de estas podría variar entre Ciento Ochenta y Doscientos Treinta Millones
($180.000.000 y $230.000.000), sin incluir el costo de los diseños, el cual puede variar el
5 y el 10% del costo de las obras, dado el grado de complejidad de los trabajos”, lo que en
promedio resulta en la cifra de $220.375.000 . No obstante lo anterior y dado que en su
alegato de conclusión el señor apoderado judicial de SPAC solicita una condena por este
concepto por la suma de $203.663.549, a esta cifra se limitará la condena.
VII. LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA PARTE
RECONVENIDA.
En el escrito por el cual la parte convocante descorre el traslado de la demanda de
reconvención se presentaron dos excepciones de fondo que el mismo libelista denomina,
la primera, como “cumplimiento del contrato por parte de mi mandante e incumplimiento
del mismo por parte de Atlanticoal” y la segunda como “carencia total de causa de la
obligación de cancelar en forma retroactiva las tarifas acordadas en la modificación que
sobre el particular se introdujo al contrato”.
1. La Primera excepción:
Esta excepción se respalda en dos (2) diferentes consideraciones a saber:
1. la que se refiere al incumplimiento de la empresa SPAC de mantener vigentes los
permisos estatales necesarios para que la Concesión Portuaria a ella otorgada
tuviera la duración requerida para la correcta ejecución del contrato; y,
2. la que se refiere al no cumplimiento de la obligación de poner al puerto en
condiciones de funcionamiento, obligación que según el excepcionante se
desprende del punto 4 de la cláusula Sexta del Contrato.
1º.-) No puede prosperar esta excepciòn cuando el Tribunal observa el texto literal de las
afirmaciones del mismo convocante en el hecho “sexto” de su demanda que al referirse al
vencimiento de la Concesiòn afirma que esa circunstancia no fue prevista por ninguna de
las dos partes porque desde el 8 de febrero de 1995, o sea antes de la suscripciòn del
contrato entre las dos sociedades, “cumpliendo con todos los requisitos que exigìa la
norma para la aprobaciòn, al punto que el Consejo Asesor de la Superintendencia General
de Puertos conceptuò favorablemente sobre el otorgamiento de la Concesiòn solicitada
por Atlantic Coal segùn consta en acta Nº 10 del 27 de septiembre de 1995”.
Màs adelante en el mismo pàrrafo se refiere al otorgamiento de la Concesiòn mediante la
Resoluciòn 0978 de 26 de agosto de 1998 en la que se establecìan otros requisitos y la
ausencia de cualquier oposiciòn como ùnico medio para que se le firmara el contrato d
Concesión y termina diciendo: “…de modo que, ante la ausencia de oposiciòn y la
aceptación de Atlantic Coal y cumpliendo con los requisitos impuestos por la Resoluciòn
0978 Atlantic Coal tenìa pleno derecho a que se le otorgara la Concesiòn”.
Como si esto fuera poco, una vez ocurrido el vencimiento de la Concesiòn, la SPRB siguió
ejecutantdo el contrato de Operaciòn Portuaria y manejando el Puerto en condiciones
normales hasta enero de 2001 cuando la Naciòn asumiò por la fuerza el control del Puerto
y sin ningun arredro, frente a esta acciòn estatal, convino con su contraparte modificar el
contrato en cuanto a las prestaciones a fin de seguirlo ejecutando parcialmente mientras
se concedìa la Concesiòn por parte del Gobierno Nacional, Es claro que esta purga del
incumplimiento que ahora alega y consentimiento voluntario por parte de la SPRB al
adoptar con tal pràctica una estrategia negocial que le permitìera mantener las
expectativas económicas que siempre le había ofrecido el negocio del carbòn no permiten
conformar después cuando inclusive se formalizaron otras dos (2) modificaciones
contractuales más en espera de la mencionada Concesiòn, una excepciòn de
incumplimiento.
2º.-) En cuanto a la segunda consideración para sustentar la primera excepción, lo
primero que observa el Tribunal es que la indicación que hace el excepcionante de la
obligación de mantener al puerto en condiciones de funcionamiento, tal como se describe
en el texto literal del punto 4 de la cláusula Sexta del Contrato es una obligación del
Operador, es decir, de la misma SPRB y no de la sociedad SPAC como él lo afirma, de
manera que, por sustracción de materia no podría imputarse a ésta última incumplimiento
alguno a este respecto.
Tal como puede constatarse con la lectura del punto 4 de la mencionada cláusula Sexta, la
obligación se refiere a “colocar el puerto SPAC en condicioners de funcionamiento, dentro
de los sesenta (60) días siguientes a la celebración del presente contrato. Para el efecto,
EL OPERADOR suministrará a título de mutuo comercial y con cargo a la remuneración
prevista en la cláusula tercera de este contrato los recursos necesarios, en cuantía hasta
de $330.000.000,oo segín presupuesto anexo” .
La anterior obligación es directamente concordante con la prevista en el punto o numeral
13 de la misma cláusula que se refiere a “realizar a su costa las inversiones necesarias
para mantener y conservar el puerto ATLANTICOAL en condiciones normales de
funcionamiento, sin que por tal razón haya lugar a la revisión de la remuneración a favor
de EL CONTRATANTE” y por su parte, también el punto 14 de la clàusula sexta del
mismo contrato menciona una obligación genérica del OPERADOR necesariamente
concordante con las dos anteriores cuando dice que le corresponde a éste, “realizar las
inversiones a que haya lugar para permitir la movilizaciòn de carga a atravès del Puerto
SPAC, de tal manera que pueda darse cumplimiento a los contratos que se celebren con
terceros en desarrollo d ela presente convenciòn…”.
Tal como ya se ha observado, las anteriores regulaciones no fueron alteradas en ninguno
de los actos posteriores de modificaciòn contractual ocurridos en marzo 9 del año 2000, 11
de mayo de 2001, 5 de abril de 2002 , 11 de Noviembre de 2003 y 7 de diciembre de 2004
y solo en el convenio del 1º de septiembre de 2005 se hace referencia a la posibilidad de
reiniciar operaciones a travès del muelle de SPAC una vez los estudios contratados por
ambas partes señalaran que dicho muelle contaba con las condiciones necesarias para
su plena operatividad, lo que, como puede verse, no es que modifique las regulaciones
contractuales sobre el mantenimiento del mencionado muelle, sino que menciona unos
estudios a contratar por ambas partes para establecer si en ese momento contaba con las
condiciones necesarias para su plena operatividad.
Todo lo anterior le permite ratificarse al Tribunal en su criterio de considerar excluida esta
obligación del grupo de las correspondientes a la SPAC por lo que mal podría admitirse
que el supuesto incumplimiento de una obligación que no le compete a ella
contractualmente pueda servir para sustentar una excepción y, en consecuencia, esta no
puede prosperar.
2. La Segunda Excepción:
Esta excepción se refiere parcialmente a la pretensión 6ª d ela demanda de Reconvención
y solo afecta específicamente a esa pretensión, es decir, la de obtener la cancelación en
forma retroactiva de las tarifas acordadas en la modificaciòn cointractual del 11 de
noviembre de 2003.
Como la demandante en reconvención no demostró su derecho al pago retroactivo por
sustracción de materia no hay lugar a estudiar esta excepción.
VIII. LAS OBJECIONES FORMULADAS POR ERROR GRAVE AL
DICTAMEN DEL PERITO CONTABLE.
1. Presentación:
El apoderado judicial de la parte convocada objetó por error grave las respuestas dadas
por el perito a las preguntas números 1.2.21, 1.2.24, 1.2.16 en relación con la respuesta a
la pregunta adicional 4 del Tribunal acta No. 35, pregunta adicional 5 del Tribunal – Acta
No. 35, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9, 1.2.11, 1.2.12, 1.2.13, 1.2.15, 1.2.20, 1.2.22, 1.2.23,
1.2.28, 1.2.29, 1.2.30, 1.2.33, 1.2.36, 1.2.40, 1.2.42, 1.2.43, 1.2.44, según el orden
planteado en el escrito de objeciones.
El cuestionario que debía responder el perito puede ser dividido en los siguientes grupos
de preguntas: a) preguntas 1.2.1 a 1.218 y 1.2.32 a 1.2.36 relacionadas con la pretensión
de la demanda principal consistente en la modificación de las tarifas del contrato en
aplicación de la teoría de la imprevisión, o la terminación del contrato en caso de que tal
modificación no sea equitativamente posible. Aún cuando el Tribunal ha denegado las
pretensiones de la demanda principal, en todo caso es relevante resolver las objeciones
por cuanto es esta una cuestión sometida a su decisión y surgida durante el trámite del
proceso.
Las preguntas 1.2.1 a 1.215 y 1.2.2 a 1.236 se dirigían a establecer si efectivamente se
daba el hecho alegado por la parte demandante en la demanda principal, según la cual “la
posibilidad de reconocer a Atlantic Coal de Colombia S.A. las tarifas del contrato de 2002
o las temporales del 2005, resultan ser excesivamente onerosas por cuanto se operaría
por debajo del punto de equilibrio y se generaría una pérdida tan importante que
desestabilizaría la solidez financiera de la SPRB” (hecho 20). En la pregunta 1.2.15, el
perito concluye señalando la que en su criterio sería una tarifa equitativa para SPAC a
partir de la estructura de costos en que incurre SPRB en la operación portuaria por
tonelada de carbón; b) preguntas 1.2.16 y 1.2.18 relativas a los costos en que incurrió la
SPRB en relación con el muelle número 1, hecho igualmente alegado en la demanda
principal (hecho 20) y, c) preguntas 1.2.19 a 1.2.31 y .1.237 a 1.2.39 relacionadas con las
pretensiones de condena de la demanda de reconvención, esta subdivisión se adopta para
los efectos de decidir las objeciones, sin perjuicio de que las respuestas puedan ser
consideradas integralmente frente al debate judicial planteado.
2. Análisis del Tribunal
Por razones metodológicas se inicia este análisis con el estudio de las objeciones
relacionadas con las respuestas relativas a los hechos de la demanda principal y
concretamente con la objeción a la respuesta dada por el perito a la pregunta 1.2.15.
El Tribunal considera que si la objeción a esta respuesta prospera deben prosperar sin
mayores consideraciones las demás objeciones relacionadas con las preguntas que
forman parte de esta unidad temática, pues esta respuesta sólo pudo construirse con base
en la compilación de los datos que constituyen las demás respuestas, luego errada esta
respuesta en materia grave, en algo grave se erró en las demás respuestas que
suministran los datos sin los cuales no era posible responder la 1.2.15. Luego se
estudiarán las demás objeciones relacionadas con las pretensiones de la demanda de
reconvención.
2.1. Objeción por error grave en la respuesta a la pregunta 1.2.15, en conexión con
las objeciones a las preguntas 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.11, 1.2.12 y 1.2.13
La objeción a la pregunta 1.2.15 se basa en dos errores que se consideran graves por el
objetante. El primero relativo a la capacidad del muelle y el segundo, cuyo análisis basta al
Tribunal para declarar probada la objeción, se refiere a que “el perito estimó la tarifa
equitativa sobre la base de distribuir la utilidad por tonelada estimada entre los
contratantes, por partes iguales, partiendo para el efecto de la estructura de costos
presentada en sus respuestas anteriores, que como queda visto adolece de error grave, lo
cual lleva a que la tarifa equitativa así estimada sea cuestionable desde el punto de vista
de la equidad, que es el núcleo del ejercicio que nos ocupa, no solamente por los costos
sino también por los ingresos adicionales que la SPRB recibe por concepto de
almacenamiento y muellaje y que es sabido no comparte con SPAC”,73 y presenta un
ejercicio sobre lo que debería ser un cálculo adecuado a partir de una tarifa promedio
tonelada para SPAC de US$1.95.
El señor apoderado judicial de la parte convocada, haciendo uso oportuno del término de
traslado de las objeciones, se opone a la misma, refiriéndose tanto al tema de la
capacidad del muelle como a los cálculos realizados por la parte convocante dirigidos a
establecer una tarifa equitativa, expresando sobre este último aspecto lo siguiente: “El
cálculo que realiza el apoderado judicial de Atlantic Coal está errado por cuanto utiliza los
datos de la estructura de costos del negocio de carbón, que previamente hemos
demostrados que no están ajustados a la realidad y que presentan errores graves de
concepto y de cálculos matemáticos. Adicionalmente los costos por tonelada son
calculados erróneamente sobre diferentes bases, es así como unos fueron obtenidos
dividiendo entre 800.000 toneladas y otros entre 702.000 toneladas como es el caso de
costo de la grúa (1.115.80/ton * 702,000 tons = $783.920.000). Por lo anterior son falsas y
faltas de criterio las cifras presentadas”. Agrega que el apoderado judicial deliberadamente
desconoce el impuesto de renta tal como se muestra en el cálculo comparativo de
cálculos”, y para ilustración del Tribunal presenta un cuadro comparativo de los datos
señalados en el peritazgo con aquellos señalados por el objetante. 74
Para resolver se considera:
1. La pregunta 1.2.15 del cuestionario inicial fue la siguiente: “Cuál sería en su concepto la
tarifa aplicable en aras de establecer una utilidad para las partes que consulten la equidad
y que permitan exportar por encima del punto de equilibrio teniendo en cuenta los anterior
factores y la capacidad máxima de almacenamiento del Muelle Atlantic Coal”.75
73
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8287
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8367
75
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 1066
74
2. La respuesta del perito fue la siguiente: “Para responder esta pregunta es necesario
aclarar que de acuerdo con información suminstarda (sic) por la Sociedad Portuaria
Regional de Barranquilla la Capacidad maxima (sic) de de almacenamiento es de 500.000
toneladas para lo cual tendríamos los siguientes cálculos, utilizando los supuestos de los
puntos 1.2.12 y 1.2.13, además entendiendo por equidad que ambas empresas reciban un
ingreso neto igual por tonelada exportada en la operación”, y concluyendo que con una
tarifa promedio para Atlantic Coal Ano 2005 de US$1.02 la utilidad neta por tonelada para
la SPRB después de impuestos sería de US1.02, quedando demostrada la equidad bajo la
regla señalada por el perito: “que ambas empresas reciban un ingreso neto igual por
tonelada exportada en la operación”.76
3. En la solicitud de aclaración y complementación al dictamen pericial formulada por el
señor apoderado judicial de la parte convocada, se piden aclaraciones en relación con los
costos fijos por tonelada exportada de la operación de carbón (pregunta 1.2.6), con los
costos variables por tonelada exportada de carbón (pregunta 1.2.7), con los costos de la
grúa utilizada para la movilización del carbón (pregunta 1.2.8), con los costos corporativos
de la operación de carbón de la SPRB (pregunta 1.2.9) y en relación con los impuestos
(pregunta 1.2.10 y, además, que con base en estas aclaraciones y complementaciones a
su vez aclare y complemente las preguntas 1.2.11 (costos totales de la operación por
toneladas sin incluir la tarifa de Atlantic Coal), 1.2.12 (utilidad neta por tonelada para
SPRB en 2006 si se aplica la tarifa acordado en 2000), 1.2.13 (utilidad neta por tonelada
para SPRB en 2006 si se aplica la tarifa acordada en 2005), para culminar con la 1.2.15
(utilidad equitativa).
4. En su informe de aclaración y complementación el perito señaló: (i) costos directos fijos
(1.2.6): “La información para obtener los costos fijos por tonelada exportada de carbón
fueron extraídos (sic) del Libro Auxiliar de Contabilidad del Centro de Costos Carbón”,77;
(ii) costos variables (1.2.7) : “La información para obtener los costos variables por tonelada
exportada de carbón fueron extraídos (sic) del libro auxiliar del centro de costos carbón”;78
(iii) costos grúa (1.2.8): los datos “fueron extraídos del libro auxiliar del centro de costos
grúa”;79 (iv) costos y gastos corporativos (1.2.9): “son el resultado de la asignación de los
costos correspondientes a las diferentes actividades de apoyo relacionadas con la
operación de carbón. Estos fueron extraídos del sistema GAUSS, que es el sistema que
asigna los gastos operacionales a las diferentes actividades que realiza la compañía”.
Estos costos se registran en el centro de costos del carbón; (v) centro de costos del
negocio del carbón: “este centro de costos acumula los costos y gastos que se generan
como resultado del desarrollo de sus actividades productivas. Adicionalmente a través del
sistema Gauss, este centro de costo absorbe y acumula otros costos (corporativos), de
diferentes centros de costo que prestan su apoyo para una eficaz desarrollo de la actividad
de la operación del carbón”80; (vi) centro de costos grúa: “refleja adecuadamente los
costos de operación de la grúa que de acuerdo con la proporcionalidad de las horas de
funcionamiento para el cargue de carbón, se halla el valor establecido en la pregunta 4 de
las respuestas al cuestionario del apoderado judicial”.81
5. El perito, con motivo de las aclaraciones y complementaciones decretadas, luego de
hacer nuevas comprobaciones, se reiteró en su respuesta inicial respecto de todos los
aspectos relativos a los costos y gastos del negocio de carbón y, por lo mismo, respecto
de su respuesta sobre una tarifa equitativa para las partes, entendiendo por equitativa
aquella en virtud de la cual “ambas empresas reciban un ingreso neto igual por tonelada
76
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3447
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3698
78
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3698
79
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3699
80
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3702
81
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3702
77
exportada en la operación”. Así, el perito conceptuó que la tarifa promedio equitativa debe
ser de USD $ 1.02 por tonelada de carbón. Este resultado es inadmisible para el Tribunal
por cuanto implica que para SPRB la tarifa promedio equitativa debería ubicarse por
debajo de la tarifa promedio que actualmente aplica y paga a SPAC. En efecto:
5.1. Sobre la base de las tarifas provisionales aceptadas por las partes en el mes de
mayo de 2001 (US $ 0.95 por tonelada de carbón térmico y USD $ 1.80 por tonelada de
carbón coque), la tarifa promedio según el ejercicio efectuado por el perito para responder
las preguntas 1.2.4 y 1.2.5 con las cifras del año 2005 habría sdio la siguiente:
CARBON COQUE:
CARBON TÉRMICO:
TOTAL
:
TARIFA PROMEDIO:
187.910 Ton x USD$1.80 = US$338.238.oo
227.970 Ton x USD$0.95 = US$216.571.oo
415.880 Ton
= US$554.809
US$1.33
5.2. Esta tarifa promedio que ha venido pagando SPRB y que no discute en su demanda
resulta ser 30% superior a la tarifa que el perito ha encontrado como tarifa equitativa para
las partes, bajo el siguiente ejercicio:
USD$1.02 es 100%
USD$1.33 es 130%
5. 3. Con base en el dictamen pericial el señor apoderado judicial de la SPRB ha
manifestado en su alegato de conclusión que “Hoy por hoy la SPRB es quien asume todo
el riesgo de comercialización, venta y operación del negocio de carbón, y no sería justo y
equitativo que Atlantic Coal se gane toda o más de la utilidad que el negocio genera. Se
produce entonces un desequilibrio económico del contrato y deja de ser una operación
atractiva para la SPRB. Ahora bien, según el informe del perito contable, este presenta
una propuesta que consideramos aceptable y es la de compartir la utilidad en partes
iguales entre SPRB y Atlantic Coal y sugiere una tarifa promedio de US$1.02/ton, que
estaríamos dispuestos a reconocer”.82
5.4. Así, resulta que a partir del dictamen pericial, el señor apoderado judicial de la SPRB
manifiesta que la tarifa que le sirve a su cliente es una reducida en un 30% a la que
actualmente paga. Ello se explica bajo la base que según el análisis del perito, en efecto,
la tarifa promedio que ha venido reconociendo SPRB de US$1.33/tonelada resultaría
inequitativa, según el siguiente ejercicio, con base en los datos utilizados por el perito para
responder las preguntas 1.2.12 y 1.2.13:
Costo por tonelada:
En dólars
Tarifa promedio AC
Impuestos
Costos totales por Ton
Cálculo de la utilidad es US$
Ingreso por tonelada
Costos Totales por Ton
Utilidad por Ton SPRB
$9.920.85
US$4.07
US$1.33
US$0.08
US$5.48
US$6.55
US$5.48
US$1.07
De esta forma, antes de impuestos la SPRB estaría recibiendo US$1.07 por tonelada en
tanto que a SPAC le correspondería US$1.33, de donde la tarifa promedio que
actualmente paga SPRB sería igualmente inequitativa.
82
Cuaderno Tomo XXIII, Cuaderno Alegatos de Conclusión, folio 8497
5.5. Sin embargo de lo anterior, en el expediente hay pruebas contundentes que acreditan
que la tarifa promedio que actualmente paga la SPRB a la SPAC no sólo no es inequitativa
para SPRB sino que le ha permitido realizar un buen negocio:
5.5.1. Según la demanda, “la posibilidad de reconocer a Atlantic Coal de Colombia S.A. las
tarifas del contrato del 2002 o las temporales del 2005, resultan ser excesivamente
onerosas por cuanto se operaría por debajo del punto de equilibrio y se generaría una
pérdida tan importante que desestabilizaría la solidez financiera de la SPRB”.83 No se
refiere la demanda a las tarifas provisionales de mayo de 2001 sino a aquellas pactadas
en el concordato de 2002 y ratificadas en el concordato de 2004, y a las señaladas en el
acuerdo de 2005, luego no siendo las tarifas provisionales del año 2001 objeto de la
pretensión de revisión, tal como se desprende de la demanda, es razonable asumir que
tales tarifas son aceptables para SPRB, sin embargo de lo cual el dictamen pericial
conduce a calificarlas también como inequitativas. De otra forma, la demanda denuncia
como excesivamente onerosas las tarifas del contrato del 2002 y las del acuerdo de 2005,
no las tarifas provisionales de 2001. Si estas últimas no son excesivamente onerosas para
SPRB no entiende el Tribunal como pudo encontrar el perito que ellas fueran inequitativas
para SPRB.
5.5.2. Preguntado el señor representante legal de SPRB sobre si las tarifas pactadas en el
acuerdo de 2005 eran buenas tarifas desde la óptica de la SPRB contestó: “Si,
hubiéramos podido aceptarlas, habíamos recibido no sé algo así como setecientos mil
dólares (US$700.000) de ingresos menos o habíamos pagado más de setecientos mil
dólares (US$700.000) más, si estas tarifas las hubiéramos llevado un año pero, pero
hubiéramos podido aceptarlas yo creo que sí, las aceptamos provisionalmente”.84 De esta
respuesta puede inferirse que dichas tarifas eran admisibles para SPRB aunque no
suficientemente satisfactorias, razón por la cual en la demanda se solicita que el Tribunal
fije tarifas más bajas que estas, pero no pide que se fijen tarifas por debajo de las
provisionales del año 2001, Como el perito concluye que incluso las tarifas provisionales
de 2001 (US$1.33 promedio) serían inequitativas frente a la tarifa equitativa que ubica en
la cifra de US$1.02 promedio, es indudable que en algún error grave debió incurrir en la
determinación de los costos para arribar a esta conclusión, siendo que la tarifa promedio
de US$1.95 (acuerdo de 2005) era incluso aceptable para la SPRB, pues si fuera
inequitativa no la habría pactado ni aún temporalmente. Ahora: si esta tarifa era
temporalmente aceptable para SPRB, es razonable asumir que una tarifa equitativa de
carácter permanente, para satisfacción de SPRB tendería a ubicarse por debajo de la
pactada en septiembre de 2005 pero jamás por debajo de la que estaba reconociendo y
pagando con buenos resultados para su balance (US$1.33 promedio), pues entonces
jamás habría aceptado las tarifas del acuerdo de septiembre de 2005.
5.6. Así las cosas el resultado del dictamen en cuanto a la tarifa equitativa resulta
contraevidente frente a los hechos del negocio y a las pretensiones de la demanda
principal, luego sin mayores elucubraciones contables ha de concluirse que en algún error
grave incurrió el perito, que conduciría a concluir que los administradores de la SPRB son
torpes e ineptos al considerar que el contrato de operación era un negocio interesante. Al
respecto considera el Tribunal pertinente hacer los siguientes comentarios.
5.6.1 En cuanto a los ingresos: de acuerdo con la segunda aclaración y complementación
del dictamen pericial “los ingresos por almacenamiento de carbón, son registrados en el
libro auxiliar de ingresos de la SPRB en las cuentas contables número 4145300101
(almacenamiento carbón térmico), 4145301302 (almacenamiento carbón metalúrgico),
4145301303 (almacenamiento carbón finos de coque) y almacenamiento carbón
metalúrgico)”. Y agrega: “Adicionalmente a los ingresos discriminados arriba, la SPRB
83
84
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 16
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3671
registra ingresos relacionados con el negocio de carbón por los siguientes conceptos:
4145301001 Recargo Manipulación Carbón Térmico; 4145301002, Recargo Manipulación
carbón coque; 4145301003, Recargo Manipulación carbón finos de coque; 4145301004,
Recargo Manipulación carbón metalúrgico; 4145301005, Recargo Manipulación carbón
volátil; 414500901 Uso de instalaciones carbón térmico; 4145400902, Uso de
instalaciones carbón coque; 4145400803, Uso de instalaciones carbón volátil”.85
En la primera aclaración y complementación el perito había informado que “La información
con la cual se determinó el valor de los ingresos por concepto de almacenamiento se
extrajo de los libros auxiliares del centro de costos carbón, contenidos en la cuenta
41453013, así como reportes tomados del control de inventarios” y que “La información
con la cual se determinó el valor de los ingresos por concepto de muellaje se extrajo de los
libros auxiliares del centro de costos carbón, contenidos en la cuenta 41454010”.86
El perito no tuvo en cuenta estos ingresos para establecer la tarifa equitativa, no obstante
que todos son ingresos originados en el negocio del carbón y que aparecen registrados en
su respectivo centro de costos. El perito podía no tenerlos en cuenta siempre y cuando
señalara las razones por las cuales debían ser excluidos, pero no señaló tales razones.
En otras palabras, el perito ha debido señalar la regla general a partir de la cual incluiría
unos ingresos y excluiría otros. Como no construyó ni justificó tal regla general, ni
construyo ni justificó una regla general para sustentar la no inclusión de tales ingresos y
para justificar una diferencia de trato en los mismos para efectos de determinar la tarifa
equitativa, el perito incurrió en error grave, pues un perito tiene que sustentar
suficientemente su dictamen. Y este no es un asunto de apreciación o de criterio que
escape a la objeción.
Es que el juez para apreciar el dictamen debe tener en cuenta la sustentación del mismo
de tal manera que un dictamen no sustentado evidentemente adolece de error grave. En
otras palabras, si bien el error grave puede originarse en un error en la sustentación
igualmente ha de originarse en una falta de sustentación, especialmente si se tiene en
cuenta que la labor del perito es auxiliar al juez, pero auxiliarlo sustentadamente. La falta
de sustentación del dictamen es, pues, el más grave de los errores, porque implica una
grave omisión por parte del perito: no dar a las partes y al juez la razón de su dictamen. Es
por ello, que el numeral 2º del artículo 237 del C. de P. C. indica que los peritos “en todo
caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen”, concepto que deberá
estar suficientemente fundamentado.
5.6.2. En cuanto a los costos y gastos: (i) del dictamen pericial se desprende que los
costos directos fijos y variables y los costos corporativos se reflejan el libro auxiliar centro
de costos del negocio del carbón. Los primeros (fijos y variables) se registran directamente
en tanto que el último (corporativos) se asigna de manera sistematizada a través del
sistema GAUSS; (ii) los costos grúa se contabilizan en el centro de costos grúa y para
determinar tales costos respecto de la operación del carbón se requiere tomar unos datos
contables y realizar unos cálculos y operaciones: (iii) los costos grúa son fijos y variables:
los costos fijos son proporcionales. Y ¿los costos variables?
5.6.3. En el cuadro 1.2.11 del dictamen inicial el perito establece los costos totales de la
operación del carbón en $4.037.681.210 que es el resultado de la sumatoria de los cuatro
tipos de costos: (i) costos fijos: $939.243.664, cifra que toma del resultado del cuadro
1.2.6; (ii) costos variables: $1.749.609.574, cifra que toma del resultado del cuadro 1.2.7;
(iii) costos corporativos: $316.002.468, cifra que toma del resultado del cuadro 1.2.9, y (iv)
costos grúa. $1.032.825.504, cifra que no aparece como resultado de cuadro alguno
85
86
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio,
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3701
elaborado con anterioridad por el perito. ¿De donde resulta esta cifra por concepto de
costos grúa?
5.6.4. En la complementación al dictamen pericial señala el perito que. “Los costos de la
grúa por $1.032.825.000 corresponden al costo variable total que resultan de multiplicar el
costo del servicio de grúa por tonelada de carbón exportada USD$1.07 (Véase respuesta
a la pregunta 1.2.8 del cuestionario inicial), por el total de toneladas exportadas ($415.880)
por el tipo de cambio promedio del año 2005, así: 1.07 x 415.880 x 2321 =
$1.032.825.503. Es decir es el costo proporcional de la grúa aplicable al carbón”. El perito
en su complementación también ha dicho que los 2.764.194.505 “corresponde a los costos
fijos totales de toda la operación de las tres grúas.87 ¿De donde resulta esta cifra de 1.07?
Si 1.032.825.000 es sólo costo variable, entonces dónde está el costo fijo de la grúa, luego
no está comprendido en esta cifra?
5.6.5. El perito remite a la pregunta 1.2.8 del cuestionario inicial. En el cuadro1.2.8
aparece un total de gastos fijos actividad grúa por $2.764.194.505, un número de horas
de funcionamiento, un valor en pesos hora de funcionamiento costo fijo, un valor en pesos
hora de funcionamiento costo variable, un total costo hora de funcionamiento, una TRM
promedio año 2005, un valor en dólares/Horas en funcionamiento. Y se señala un costo de
toneladas de coque y un costo de toneladas térmico de 1.42 y 0.79. Por ningún lado en
ese cuadro se lee la cifra de 1.07.88
5.6.6. En la complementación el perito ha incluido un cuadro según el cual el total de
horas de las tres grúas es de 6.259 y el porcentaje para carbón es de 25%. Así el costo
fijo grúa para carbón es de 2.764.194.505 / 6259 x 1551 = 684.951.000, pues el costo fijo
se calcula proporcionalmente. Ahora bien: si se divide la suma de $684.951.000 por el
valor en peso hora de funcionamiento –costo fijo indicado en el cuadro 1.2.8 ($441.635)
arroja un total de 1.550.9 horas, es decir, las 1.551. Ello indica que la cifra de
$1.032.825.000 que según el perito “corresponde al costo variable” incluye tanto el costo
fijo como el variable, siendo este un error grave del perito.
5.6.7 La cifra de $2.764.194.505 (total gastos fijos actividad grúa) es el resultado de sumar
todos los rubros que se señalan en el cuadro. Esta cifra divida por el total de horas arroja
la suma de $441.635 que es el valor en pesos hora de funcionamiento – costo fijo de la
grúa indicado en el cuadro 1.2.8. Pero este cuadro señala que el valor en pesos de la hora
de funcionamiento costo variable es de $243.687. De donde resulta esta cifra?. Si la
explicación aparece en el dictamen el Tribunal no fue capaz de hallarla, lo que constituiría
un error grave por omisión o por falta de claridad.
5.7. Finalmente, el perito señaló como regla de equidad “que ambas partes reciban un
ingreso neto igual por tonelada exportada de carbón”. El perito no indicó de manera
expresa y detallada lo que debía entenderse por ingreso neto. Sin embargo, si se observa
el cuadro que contiene la explicación de la respuesta a la pregunta 1.2.6, resulta que
ingreso neto para la SPRB es la utilidad por tonelada restado el impuesto de renta, lo cual
significa que, en el dictamen, la definición de ingreso neto es utilidad neta por tonelada
después del impuesto de renta. En contraste, en lo que hace a SPAC el ingreso neto está
constituido por la tarifa que le paga SPRB antes de impuestos. Luego ingreso neto para
SPAC es el ingreso recibido por el contrato de operación antes del impuesto de renta.
Como se puede apreciar, aquí había una diferencia que requería de razones que la
sustentaran que el perito no suministró al Tribunal, luego esta termina siendo una
diferencia sin razones, o sea una diferencia que aparece arbitraria al Tribunal, y un
elemento adicional para declarar probada la objeción por error grave en la respuesta a la
pregunta 1.2.15. Adicionalmente todos los vacíos que se han dejado indicados en relación
87
88
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3706
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3444
con el cálculo de los costos corporativos y de los costos grúa, conducen a declarar
igualmente probada la objeción por error grave formulada contra las respuestas a las
preguntas 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8., 1.2.9, 1.2.1., 1.2.11, 1.2.12., 1.2.13, todo esto en un
escenario en el que el perito dictaminó que la tarifa equitativa debía ser inferior en el 30%
de la tarifa que actualmente reconoce y paga la SPRB frente a la cual no solicito reajuste
en su demanda.
2.2. Objeción por error grave en la respuesta a las preguntas 1.2.21 y 1.2.24
Según el escrito de objeciones, la objeción a la pregunta 1.2.21, se relaciona con las
facturas de la SPRB a CI CARMINALES correspondientes a los cargues de carbón en los
tres (3) barcos carboneros “Dipper”, “Spar Eight” y Caribbean Frontier”, que cargaron entre
septiembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, cuyas facturas no fueron incluidas en la
respuesta, pues, basándose en una opinión jurídica que le estaba vedada por orden del
numeral 1 del artículo 236 del C. P. C, “el perito deliberadamente dejo de considerar en su
respuesta… las 65.524.6 toneladas de carbón que fueron cargadas por los referidos
barcos carboneros, y, en consecuencia, el ejercicio numérico hecho por él no corresponde
cabalmente al que le fue solicitado y adolece de error grave, pues no incluyó la suma de
de $65.948.390, cifra significativa que resulta de la sumatoria de los valores facturados por
la SPRB al cliente exportador de carbón CI CARMINALES, que debió ser incluida en la
respuesta a dicha pegunta”.89
La objeción a la pregunta 1.2.24, se relaciona con la no inclusión de los ajustes
correspondientes a las toneladas embarcadas en las mencionadas naves, y la utilización
errada de tarifas.
Para resolver el Tribunal considera:
Aunque acosado por el requerimiento oficioso del Tribunal, el perito incluyó al final de la
segunda complementación a su dictamen pericial las citadas facturas en el último cuadro
anexo con su último informe,90 luego por tal razón la objeción no puede prosperar. En
cuanto a la equivocación en la utilización de tarifas, ello es cierto. Sin embargo, el Tribunal
no lo considera error grave en la medida en que el perito al leer la cláusula de reajuste
contenida en la modificación al acuerdo concordatario del 7 de diciembre de 2004
consideró que este sólo podía operar respecto de las tarifas consignadas en la
modificación de marzo de 2000. En este punto el perito tenía que hacer una interpretación
para contestar la pregunta, como tuvo que hacerla respecto de lo que debía entenderse
como tarifa base de referencia para el cálculo del ajuste, sobre todo lo cual se extendió el
tribunal al estudiar la pretensión décima de la demanda de reconvención. De hecho, el
citado cuadro sirvió de guía al Tribunal para interpretar la cláusula de ajuste, teniendo en
cuenta que en su concepción general en cuanto mecanismo y criterio práctico de
aplicación de la norma contractual no fue objetado por ninguna de las partes.
2.3. Objeción por error grave en la respuesta a la preguntas 1.2.20
La objeción se refiere a los traslados terrestres, en razón a que el perito en su segundo
complemento señaló que “estas deducciones no afectaron ni el valor ni el pago de las
facturas expedidas por Atlantic Coal S.A. como lo pudimos corroborar en los respectivos
comprobantes de egresos”, teniendo en cuenta -se señala la objeción- que “SPRB
descontó indebidamente a SPAC el valor total de las facturas Nos, 89, 90, 98, 99, 103, 104
y 105 que asciende a la suma de 58.326.509”.91
89
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8276
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folios 3862 a 3867
91
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8288
90
Para resolver se considera:
La nota del perito objetada por SPAC aparece al final de un cuadro que incluye la
facturación del año 2005, y concretamente las facturas 108 y 119.92 En el dictamen
pericial igualmente se indica en el cuadro 1.2.45, que la factura 108 por $165.650.215 fue
pagada por $129.364.001 y la factura 110 por 117.924.574 fue pagada por $83.690.56293.
La diferencia se explica en que la SPRB aplicó los descuentos señalados por el señor
apoderado de SPAC, según los siguientes cálculos:
FACTURA 108: 165.650.215 x 95.7% = 158.527.256 - 29.163.255 = 129.364.001
FACTURA 110: 117.924.574 x 95.7% = 112.853.817 – 29.163.255 = 83.690.562
Total descuentos
58.326.510
Siendo evidente que tales deducciones si afectaron el pago de las facturas 108 y 109
incluidas en el cuadro del perito, el error es grave y prospera la objeción. El mismo perito
incurre en contradicción grave entre lo aquí señalado y lo afirmado luego en la respuesta a
la pregunta 1.2.22 al indicar en su primer complemento que las facturas 108 y 109 si
fueron afectadas con los descuentos según pudo verificar con “los comprobantes de
egreso No. 489983 y 726278”.94
2.4. Objeción por error grave en la respuesta a las preguntas 1.2.22 y 1.2.23
La objeción se relaciona con el tratamiento dado por el perito a los valores por concepto
de traslados terrestres. Además de señalar que el perito basó su respuesta en una opinión
jurídica en virtud de la cual la SPRB habría incurrido en “un supuesto pago de lo no
debido”, advierte que el perito debía eliminar los descuentos hechos inicialmente
“incluyendo las toneladas inicialmente descontadas, y calculando sobre las mismas el
valor resultante de aplicar a estas toneladas las tarifas del otrosi del 9 de marzo de 2000”
sin embargo de lo cual en su segundo complemento utilizó las tarifas provisionales de
mayo de 2001, lo que constituye error grave “al haberse empleado en el citado cálculo
tarifas distintas de las que fueron expresamente requeridas en la pregunta, lo cual resulta
totalmente inexplicable e inexcusable y distorsiona por completo el resultado del
dictamen”. La objeción a la respuesta de la pregunta 1.2.23 se deriva de esta objeción a la
respuesta 1.2.22 pues aquella es resultado de calcular la diferencia entre de valores
señalados en las respuestas 1.2.20 y 1.22.95
Para resolver se considera:
Según el cuestionario inicial en la pregunta 1.2.22 se solicitaba al perito “Calcular el valor
que resulte al aplicar las tarifas pactadas en el otrosí de fecha nueve (9) de marzo de dos
mil (2000) a los volúmenes de carbón movilizados por SPRB señalados en las facturas
expedidas por ATLANTIC COAL, durante el período comprendido entre el cinco (5) de
abril de dos mil dos (2.002) y el treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005)
discriminando dicho cálculo mes a mes y por tipo de producto (carbón térmico coquizable
o coque”.96 En la pregunta 1.2.23 se le solicitaba “calcular la diferencia entre el valor
señalado en la respuesta al punto1.2.22 precedente y el valor señalado en la respuesta al
punto 1.2.20 precedente discriminando mes a mes”.97 Dada la estructura de la pregunta
bastaba al perito tomar las facturas de Atlantic Coal, en las cuales se discriminan el
número de toneladas facturas por tipo de carbón y aplicarles las tarifas de la modificación
de marzo de 2000. En la pregunta 1.2.20 se le solicita establecer las tarifas efectivamente
92
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3845 y 3846
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
94
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3772
95
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8290
96
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 1067
97
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 1068
93
facturadas por SPRB entre el 5 de abril de 2002 y la fecha del dictamen “discriminando los
valores facturados mes a mes, con indicación de la fecha, concepto y valor de cada una
de las facturas, luego la pregunta lo que pedía era una descripción en forma de cuadro de
las mencionadas facturas, para cuya respuesta le bastaba al perito revisar las facturas; en
la pregunta 1.2.22 se le pedía aplicar a los volúmenes de carbón señalados en tales
facturas las tarifas de la modificación de marzo de 2000 luego la respuesta no requería
ninguna actividad interpretativa de tal modificación de tal o del contrato de operación por
parte del perito, y le bastaba al perito tener a su disposición las facturas y la modificación
de marzo de 2000, y en la pregunta 1.2.23 se le solicitaba establecer la diferencia entre
los dos cuadros.
El perito sin ninguna razón, pues nadie se lo había solicitado, incluyó en la respuesta el
tema de los traslados terrestres que no venía el caso pues se le preguntaba lo que SPRB
originalmente facturó; que resultado arrojaría lo facturados con otras tarifas y cuál era la
diferencia, para cuya respuesta no era necesario conocer el valor efectivamente pagado
por SPRB.
El señor apoderado judicial de la parte convocada solicitó aclaración y complementación
para que el perito se sirva “presentar nuevamente la respuesta sin incluir en la misma los
mencionados descuentos”98 a lo que el Tribunal accedió. Pero el perito no cumplió con la
orden judicial y en su primera complementación hace el ejercicio descontando
nuevamente las toneladas por traslados terrestres en los años 2004 y 2005,99 por lo cual
fue oficiosamente requerido por el Tribunal y en su segunda complementación entregó un
cuadro en que efectivamente incluye las toneladas de los traslados terrestres pero las
liquida a las tarifas de US$095 y US$1.80 y no agrega otro cuadro similar con las tarifas
pactadas en la modificación de marzo de 2000, luego la objeción por error grave prospera.
2.5. Objeción por error grave en la respuesta a la pregunta 1.2.28.
La objeción se formula por cuanto respecto del cálculo de los intereses ocasionados por la
utilización de la cláusula de salvaguardia pues que “al aplicarse esta TODAS las
obligaciones concordataria se desplazan hacia delante en cuanto a su fecha de
exigibilidad y pago, sin alterar el término de duración total del acuerdo”.100
La objeción no prospera teniendo en cuenta el análisis efectuado por el Tribunal al
resolver sobre la pretensión décima quinta de la demanda de reconvención al cual se
remite.
Al respecto encuentra el Tribunal oportuno señalar que para responder tanto la pregunta
1.2.28 como la pregunta 1.2.24 debía el perito realizar una aplicación de las normas
contractuales a partir de las cuales se contestaba su pregunta. Tal aplicación entraña
necesariamente una interpretación del texto, que siendo necesaria no puede dar lugar a
objeción por error grave, ni siquiera si el perito se equivoca. Ahora bien: el perito actúa
aquí como cualquier lector de un texto y al interpretarlo no está realizando una
interpretación jurídica que ha de basarse en razones y análisis jurídicos, obra como puede
hacerlo una de las partes para efectos de su aplicación. En el caso de la cláusula de
salvaguardia el análisis jurídico del Tribunal ha coincidido con la interpretación y
aplicación que de la cláusula hizo el perito, En el caso de la cláusula de ajuste de tarifas
el perito debió realizar una interpretación y aplicación de la cláusula que las partes no
objetaron y que el Tribunal acogió por encontrarlas, además, razonables. En contraste, en
la respuesta a las preguntas 1.2.20, 1.2.22 y 1.2.23 al perito le bastaba aplicar unas
tarifas a unos datos señalados en una factura. Las tarifas son números y los números no
98
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3540
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3764, 3765, 3771, 3772
100
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8291
99
se interpretan salvo que formen parte de mensajes cifrados o ejercicios dirigidos a
descubrir enigmas que no es de lo que aquí se trata. Estas preguntas se dirigían a obtener
una liquidación de pretensiones de la demanda que el perito no contestó según lo
legítimamente solicitado por el apoderado
judicial de la parte convocante e
imperativamente ordenado por el Tribunal.
2.6. Objeción por error grave en las respuestas a las preguntas 1.2.29 y 1.2.30
Las preguntas 1.2.29 y 1.2.30 se dirigía a calcular el valor de los intereses de mora y de la
corrección monetaria de las condenas de que tratan las pretensiones séptima, novena,
undécima y décima tercera de la demanda de reconvención.
En el caso de la pretensión séptima el perito realizó su labor con base en la cuantía
señalada en la pretensión sexta ($3.098.371.488).101 En el caso de la pretensión novena el
perito partió de un capital por valor de $762.961.142 sin explicar cómo había llegado al
mismo.102 En el caso de la pretensión undécima el perito partió de un capital de
$204.946.272 que es el resultado de la respuesta a la pregunta 1.2.24.103
A solicitud del señor apoderado judicial de la parte convocada el Tribunal ordenó al perito
complementar dicha respuesta haciendo los cálculos con base en las aclaraciones y
complementaciones que se pedía realizar a las respuestas de las preguntas 1.2.20.
1..2.21 y 1.2.24.
La objeción se basa en lo que se considera una opinión jurídica del perito en la medida en
que, respecto de los ajustes conceptuó que el acuerdo del 1º de septiembre de 2005 “no
contempló trasladar las variaciones de las tarifas cobradas a los clientes exportadores de
carbón a lo pagado a ATLANTIC COAL por concepto de toneladas almacenadas y
exportadas” y por lo tanto excluyo las facturas correspondientes al periodo de vigencia del
acuerdo temporal, tema relevante respecto de la determinación de la cuantía de la
pretensión décima que constituye la base para la liquidación de la undécima.
Al respecto el Tribunal observa que en su complemento final el perito incluyó en su cuadro
final tales facturas (pretensión décima) pero efectivamente no recalculó los intereses ni la
corrección monetaria sobre la
nueva base obtenida ($263.191.515), por lo cual la
objeción prospera.
2.7. Objeción por error grave en la respuesta a la pregunta 1.2.33
En esta pregunta se le solicitaba al perito “indicar cual sería en su concepto técnico la
estructura de costos de SPRB utilizando el muelle de ATLANTIC COAL y utilizando un
equipo adecuado para una manejo eficiente de la operación de cargue de carbón”.104
El perito contestó. “La estructura de costos sería la que actualmente registra la SPRB, en
el entendido de que el equipo adecuado es el que esta utiliza (en) la operación de carbón
tal como lo expresa una certificación expedida por la SPRB”.105 El perito en su segunda
complementación presenta una certificación de la SPRB según la cual la grúa
multipropósito Liebre “brinda la posibilidad de manejar tanto carbón mineral como carbón
coque al tiempo que permite cumplir con los requerimientos de calidad y eficiencia en las
ratas de cargue; por lo que se constituye en un equipo adecuado para la operación de
exportación de carbón”.106
101
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folios 3509 y 3510
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3511
103
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folios 3464 y 3512
104
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 1069
105
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3468
106
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3868
102
La objeción se basa en que el perito no tuvo en cuenta que “la SPRB ha sostenido que
ninguna de las tres grúas que actualmente maneja podría operar en el muelle de
ATLANTIC COAL”, luego tendría que vincular otro equipo por lo cual la estructura de
costos sería diversa.
Aunque el análisis realizado en la objeción es correcto, en verdad no le es dable asumir al
Tribunal que el perito contestó no obstante conocer tal circunstancia, lo que no aparece
probado. Por lo demás, la respuesta implicaba contar con datos precisos sobre lo que
sería para el negocio un equipo adecuado, lo que no compete a un perito contable, por lo
cual la objeción no prospera.
2.8. Objeción por error grave en la respuesta a la pregunta 1.2.36
Según la pregunta 1.2.36 correspondía al perito “determinar que ingresos ha recibido
SPRB durante el período comprendido entre el primero (1º) de marzo de mil novecientos
setenta y ocho 1.988) y el último día del mes anterior a la fecha del dictamen, por
concepto de muellaje, discriminando por cliente y año por año o fracción”.107
El perito respondió la pregunta mediante un cuadro que arrojó un total de ingresos por
$328.026.452 por concepto de muellaje entre el año de 1998 y hasta 15 de enero de 2001
“fecha en la cual a Atlantic Coal, le suspenden la concesión de uso público del muelle. A
partir de esa fecha, los ingresos que recibe
SPRB por concepto de muellaje proveniente
del atraque de barcos de carbón, se contabiliza conjuntamente con todos los demás
conceptos de muellaje de las (sic) diferentes tipos de cargas; por lo tanto a partir de esta
fecha los ingresos por concepto de muellaje están conformados por los diferentes tipos de
muellajes cobrados en su conjunto”.108
En su solicitud de aclaración el señor apoderado judicial de la parte convocada insiste en
que la respuesta vaya hasta la fecha del dictamen a lo que accede el Tribunal. El perito en
su complementación expresa que ello no le es posible por cuanto “los ingresos por
concepto de muellaje que generan todos (los) buques que atracan en los muelles de
SPRB, se registran dentro de una cuenta, según los libros contables, de Muellaje y no se
discrimina el ingreso por tipo de carga sino por tipo de intercambio comercial
(internacional, cabotaje, fluvial, etc”.109
Según el objetante “el perito ha podido calcular fácilmente las sumas de ingresos de la
SPRB por muellaje solicitadas, ya que es de pleno conocimiento la fórmula que está
determinada por la Superintendencia de Puertos y Transporte para tal efecto, en todos sus
componentes, como son: eslora de barco, tiempo de permanencia y tarifa por hora”.110
Independientemente de las regulaciones de la Superintendencia de Puertos y Transporte
que se mencionan en la objeción, para el Tribunal es evidente que la respuesta del perito
implica que para dicho auxiliar de la justicia aparece imposible determinar cuanto recibió la
SPRB por concepto de muellaje por la operación de carbón entre el 15 de enero de 2001 y
la fecha del dictamen, lo que implicaría admitir que a partir de la contabilidad de SPRB no
le es dable al perito determinar la cuantía de tales ingresos y el momento en que se
realizaron. Si como señala el perito la contabilidad de la SPRB se ajusta a la ley, entonces
el perito habría podido ubicar tales ingresos a través de los libros comprobantes y
soportes. La objeción prospera porque la respuesta fue incompleta.
107
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 1069
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folios 3471 a 3472
109
Cuaderno Tomo X. Cuaderno Período Probatorio, folio 3875
110
Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno Período Probatorio, folio 8293
108
2.9. Objeción grave en la respuesta a la pregunta 1.2.37
En virtud de esta pregunta el perito debía “determinar o cuantificar los anticipos de dinero
recibidos por la SPRB por concepto de contratos de prestación de servicios portuarios,
durante el período comprendido entre el primero (1º) de marzo de mil novecientos noventa
y ocho (1998) y el último día del mes anterior a la fecha del dictamen, discriminando por
clientes, fechas y valores de los anticipos recibidos”.111
El perito contestó que “verificados los registros contables de estos años no existe
evidencia que SPRB haya recibido ingresos anticipados para la prestación de servicios
portuarios”.112
El señor apoderado judicial de la parte convocada solicitó aclaración y complementación
del dictamen para que el perito indique “si la SPRB recibe el pago de las facturas que
expide a los clientes exportadores de carbón antes de que (el) barco carbonero atraque y
se inicie el servicio de carga, como lo manifestó la doctora Tatiana Támara Chávez en su
testimonio”.113 En su aclaración al dictamen el perito luego de definir el concepto de
anticipo ratificó que “Para el caso que nos ocupa, y de acuerdo con nuestras revisiones e
inspección contable de los libros de contabilidad de la SPRB, no obtuvimos evidencias de
registros contables por este concepto”.114 La objeción sólo podría prosperar si estuviera
acreditado que sí existen en los libros de contabilidad registros por conceptos de anticipo
respecto de la operación de carbón prueba, que no obra en el expediente. Ello
independientemente del análisis que efectuó el Tribunal al estudiar el tema de los anticipos
a la luz del contrato de operación portuaria.
2.10. Objeción grave en la respuesta a la pregunta 1.2.40
En esta pregunta se le solicitaba al perito determinar “qué sumas de dinero ha destinado la
SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. para el mantenimiento de
los equipos e instalaciones de la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. “EN CONCORDATO” desde que se hizo cargo de la operación del puerto
hasta el día 10 de julio del año en curso”.115
La respuesta del perito se limitó a un cuadro con cifras anuales con un valor total de
$1.748.600.443, sin adjuntar comprobante ni soporte alguno.116
A partir de lo anterior, el señor apoderado judicial de la parte convocada “solicita al perito
que complemente la respuesta dada a esta pegunta, especificando en detalle, año por
año, cuales fueron las labores de mantenimiento de los equipos e instalaciones de SPAC
a las que la SPRB destinó las referidas sumas de dinero, discriminadas de manera
individual por equipo e instalación y… aporte copia de los registros, comprobantes,
soportes y demás documentos que sustentan la respuesta dada”.117
El perito en su aclaración acompañó un cuadro explicativo por años y cuentas118 pero no
acompañó los soportes, tal como desde el comienzo de la prueba se le exigió, por lo cual
la objeción prospera por estar incompleto y no sustentado el dictamen en esta respuesta.
En efecto los anexos contables se encuentran contenidos en los cuadernos Tomo XI a
Tomo XXI del expediente así:
111
Cuaderno Tomo III, Cuaderno Principal, folio 959
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3473
113
Cuaderno Tomo IX, Período probatorio, folio 3546
114
Cuaderno Tomo X, Período Probatorio, folio 3713
115
Cuaderno Tomo IV, Cuaderno Período Probatorio, folio 1073
116
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3473
117
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3546
118
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3787
112
TOMO XI: anexo de las preguntas: 1.2.42., 1.2.43 y 1.244: folios 3869 a 4050; pregunta
1.2.42 año 1999: folios 4051 a 4300.
TOMO XII: continuación pregunta 1.2.42 año 1949: folios 4301 a 4339; pregunta 1.2.42
año 2000: folios 4340 a 4597; pregunta 1.2.42 año 2001: folios 4598 a 4719.
TOMO XIII: continuación pregunta 1.2.42 año 2001: folios 4720 a 4859; pregunta 1.2.42
año 2002: folios 4860 a 5146.
TOMO XIV: continuación pregunta 1.2.42 año 2002: folios 5147 a 5552.
TOMO XV: pregunta 1.2.42 año 2004: folios 5553 a 5889
TOMO XVI: pregunta 1.2.42 año 2005: folios 5890 a 6269
TOMO XVII: pregunta 1.2.42 año 2006: folios 6270 a 6454
TOMO XVIII: pregunta 1.2.43 año 1999: folios 6455 a 6470; pregunta 1.2.43 año 2000:
folios 6471 a 6585; pregunta 1.2.43 año 2001: folios 6586 a 6678; pregunta 1.2.43 año
2002: folios 6679 a 6758; pregunta 1.2.43 año 2003: folios 6759 a 6871.
TOMO XIX: continuación pregunta 1.2.43 año 2003: folios 6872 a 6924; pregunta 1.2.43
año 2004: folios 6925 a 7294
TOMO XX: continuación pregunta 1.2.43 año 2004: folios 7295 a 7397; pregunta 1.2.43
año 2005: folios 7398 a 7690.
TOMO XXI: pregunta 1.2.43 año 2006: folios 7691 a 7838; pregunta 1.2.44 ano 1998:
folios 7839 a 8018
2.11. Objeción grave en las respuestas 1.2.42, 1.2.43 y 1.2.44
En la pregunta 1.2.42 el perito debía “establecer y aportar copia de los documentos en
poder de SPRB y registros contables de esta que evidencien las actividades de inspección
y mantenimiento de las instalaciones del puerto ATLANTICOAL (muelle, piñas, bitas,
plataformas, pilotes) y de la banda transportadora de carbón, los dos cargadores y las
plantas eléctricas, entregados por SPAC a SPRB en virtud del Contrato, durante el período
comprendido entre el doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1.998) y el
último día del mes calendario anterior a la fecha del dictamen pericial, discriminando año
por año, aportando fotocopias de tales documentos y registros. En caso de establecerse la
realización de arreglos, reparaciones o mantenimiento a dichas instalaciones y equipos en
el año de mil novecientos noventa y ocho (1998), indicar si fueron pagados con recursos
del mutuo referido en el numeral 4º de la cláusula sexta del Contrato”. En la 1.2.43 debía
“establecer y aportar copia de los documentos en poder de SPRB y registros contables de
esta, relacionados con la contratación con terceros del servicio de cargadores, y los
valores pagados por este concepto durante el periodo comprendido entre el doce (12) de
febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) y el último día del mes calendario
anterior a la fecha del dictamen pericial, discriminado año por año, e identificando a los
beneficiarios de tales pagos. En la 1.2.44 debía “establecer y aportar copia de los
documentos en poder de SPRB y registros contables de esta, relacionados con el
desembolso del mutuo por valor de $330.000.000 de que trata la cláusula sexta, numeral
4º del contrato de operación portuaria celebrado entre SPRB y ATLANTIC COAL, base de
este proceso, indicando las fechas, montos, conceptos y beneficiarios”119
119
Cuaderno Tomo IV, Cuaderno Principal, folios 1074 y 1075
En el dictamen inicial respondió el perito: “De acuerdo con lo establecido con el tribunal las
copias serán solicitadas directamente a la SPRB en el momento que se requiera”.120
Con la aclaración al dictamen el perito entregó desordenadamente miles de copias en
relación con estas preguntas que luego ordenó superficialmente colocando hojas en que
se indicaba el número de la pregunta y el año.
La objeción consiste en que el perito no contestó la preguntas y se limitó a adjuntar
documentos “colocando una hoja al comienzo de cada paquete de documentos” que en su
mayoría no corresponden a lo solicitado en las preguntas.
Es evidente que el perito para contestar las preguntas, debía establecer la existencia de
los documentos, referirse a ellos en su dictamen pericial, es decir, informar de su
presencia, integrarlos coherentemente y en orden en su respuesta, y aportarlos al
expediente. Además, en la respuesta a la pregunta 1.2.44 debía identificar los
beneficiarios de los pagos respectivos lo cual no hizo. Y en la respuesta a la pregunta
1.2.45 debía indicar las fechas, montos, conceptos y beneficiarios, que tampoco hizo.
Obviamente, es consustancial a la labor y misión del perito establecer hechos e informar a
través de su dictamen, en este caso escrito, sobre la existencia de los mismos,
expresando su concepto. No se requiere para ello, para que el perito entienda que ello es
así, instrucción alguna de las partes o el Tribunal dado que se supone que el perito es un
profesional competente y por dicha competencia ha sido designado como auxiliar de la
justicia. En eso consiste ser perito y rendir un dictamen. Nada de eso hizo el perito.
Entonces no respondió las preguntas, no actuó como experto sino como un simple
mensajero o como archivero que lleva, trae y archiva documentos para un expediente.
Su actividad respecto de estas preguntas no fue intelectual sino meramente material,
pues se abstuvo de rendir el informe que la ley le exige. Por lo tanto la objeción prospera.
IX. LIQUIDACION DE LAS CONDENAS PRODUCIDAS EN EL LAUDO.
1. Presentación:
Procede el Tribunal a liquidar las condenas consecuentes con las decisiones adoptadas
en relación con la demanda de reconvención.
Para tal fin, efectuará la liquidación de las condenas que ha declarado respecto de las
pretensiones sexta, octava, décima y décima quinta, con base en lo señalado en los
capítulos respectivos en los cuales se resolvió de fondo sobre dichas pretensiones,
realizando aquí los cálculos que se detallan y explican en cada una de las liquidaciones.
La condena por la pretensión décima cuarta quedó establecida en su cuantía al resolver
esta pretensión y aquí simplemente se resume.
En la demanda de reconvención, y como consecuencia de una decisión favorable total o
parcial de las pretensiones sexta, octava y décima se solicitó como pretensión principal la
condena al pago de intereses de mora a la tasa más alta permitida en Colombia, o, en
subsidio, la actualización de la condena con base en el índice de precios al consumidor
certificado por el Dane.
El Tribunal considera que hay lugar a conceder la condena al pago de los intereses de
mora pues el incumplimiento consistió en no pagar conforme al contrato las tarifas
pactadas con sus ajustes en la fecha en que efectuó el pago SPRB, que se considera
como aquella en que se hizo exigible el pago de la totalidad de la obligación. No habiendo
120
Cuaderno Tomo IV, Cuaderno principal, folio 3474
hecho el pago completo se encuentra en mora desde que lo realizó incompleto, pues no
pagó “en todos los respectos de conformidad al tenor de la obligación” (C.C., art. 1627)
dentro del término estipulado (C.C., art. 1608 numeral 1º).
Aunque en el contrato se pactó que los pagos a favor de SPAC se realizarían dentro de
los quince (15) días siguientes a la fecha del conocimiento de embarque y en caso de
anticipos dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los recursos, la aplicación
práctica que le dieron las partes al contrato implicó que SPAC cursaba una factura al final
del mes por los carbones exportados en el curso de dicha mensualidad, que era pagada
por SPRB dentro del mes siguiente, práctica que se hizo general y reiterada a partir del
año 2002,121 y que sólo se interrumpió momentáneamente con motivo de las facturas 98 y
99 de febrero y marzo de 2005, cuando se generó la controversia entre las partes sobre la
aplicación de las tarifas plenas a partir de la carta del 17 de enero de dicho año de SPAC
a SPRB que ponía a su disposición el muelle, y las facturas 118 y 119 que reemplazaron
las originalmente cursadas en los meses de enero y febrero de 2006, que generaran la
controversia sobre la aplicación de las tarifas pactadas en el acuerdo temporal de 1º de
septiembre de 2005, a partir del 16 de enero de 2006 y luego de su vencimiento.
No obstante lo anterior, en la demanda de reconvención no se reclama la mora por el pago
atrasado de dichas facturas y, por ello, el Tribunal, encuentra admisible determinar en todo
caso que la mora se genera a partir de la fecha de cada pago incompleto.
La liquidación de intereses se explica en el aparte correspondiente a cada una de las
pretensiones séptima, novena y undécima y se adjuntan los cuadros respectivos que se
entienden formar integrante de este Laudo Arbitral
2. La Pretensión Sexta de la Demanda de reconvención:
Este Tribunal ha determinado que hay lugar a pagar las tarifas establecidas en la
modificación del contrato de marzo de 2000, adoptadas en el concordato de abril de 2002
y en la modificación del concordato de diciembre de 2004 (tarifas plenas), las cuales se
aplicarán sobre las toneladas facturadas por SPAC a SPRB después del día 17 de enero
de 2005, fecha en la cual SPAC puso el muelle a disposición de SPRB122 y hasta el día 30
de agosto de 2005, dado que a partir del 1º de septiembre de 2005 entró a regir el
convenio provisional del 15 de septiembre de dicho año, con excepción de la factura 0097
de enero 31 de 2005 por concepto de “explotación del terminal de carbón según contrato
de operación de enero 1 al 14/05”123, anterior a la citada carta de SPAC de 17 de enero de
2005.
Adicionalmente, El Tribunal considera que SPAC está en mora de pagar las sumas de
dinero correspondientes a cada factura por la aplicación de las tarifas plenas, desde la
fecha en que la respectiva factura fue pagada por SPRB a SPAC, pues si hubiese actuado
de conformidad con el contrato habría pagado en dichas fechas todo lo adeudado según el
contrato.
Para el efecto, el Tribunal ha tenido en cuenta que SPRB ha presentado con su demanda
principal fotocopia de las facturas que le cursó SPAC, y que SPAC ha solicitado que
dichas facturas se liquiden con las tarifas plenas, luego para las partes es pacífico el punto
sobre las toneladas incluidas en cada factura. Así mismo, ha excluido las toneladas que
durante este periodo no fueron exportadas pero que fueron facturadas por SPAC por
concepto de almacenamiento, por las razones que se indicaron por el Tribunal al resolver
sobre la pretensión duodécima de la demanda de reconvención. El Tribunal considera que
121
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 675
123
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 321
122
es tema pacífico entre las partes el número de toneladas excluidas y los valores
representativos de las mismas, y lo que se debate es si SPRB tenía derecho o no a
descontarle a SPAC tales valores, por lo tanto, en las facturas de SPAC que incluyeron
toneladas objeto de traslados terrestres se excluirán tales toneladas con base en el
dictamen pericial, pues la objeción del señor apoderado judicial de la parte convocada fue
por la inclusión en los cuadros de dicho concepto y no por las cifras correspondientes.
Así, aunque la objeción al dictamen pericial contra la respuesta al punto 1.2.23 prosperó
por no haber el perito atendido las instrucciones la Tribunal, en todo caso esta respuesta
constituye guía para la liquidación de la condena, pues se repite, el Tribunal encontró que
en este período contractual no había lugar a facturación de SPAC contra SPRB por
toneladas que habían sido objeto de traslado terrestre.
Para mayor claridad en la exposición, y precisión en el cálculo de las cifras, el Tribunal
analizará el caso de cada factura presentada por SPAC a SPRB. La conversión en pesos
se hará con base en la TRM indicada en el dictamen pericial.
1. Factura 0098 de febrero 28 de 2005: Se facturan 15.000 toneladas de carbón coque y
5.499.57 toneladas de carbón met/finos.124 Estas últimas no fueron exportadas,125 por lo
tanto sobre ellas no hay lugar a aplicar las nuevas tarifas. La factura se cursó por SPAC
con las tarifas plenas y por la suma de $111.808.265, habiendo sido rechazada y devuelta
por SPRB el 16 de marzo de 2005,126 quien según el dictamen pericial la pagó el 6 de
abril de 2005127. Posteriormente, la SPRB descontó las sumas correspondientes a las
toneladas no exportadas por valor de $12.140.749 según comunicación de SPRB a SPAC
número 005213 del 3 de noviembre de 2005.128 Así las cosas, por esta factura SPRB pagó
a SPAC la suma definitiva de $59.521.841.oo. Aplicadas las tarifas plenas resulta el
siguiente valor a favor de SPAC y a cargo de SPRB
Suma que debía pagar SPRB:
15.000 x 2.5 x 2.323.76
= 87.141.000
Suma que pagó SPRB:
15.000 x 1.8 x 2.323.76
= 62.741.790
Menos descuentos traslados terrestres = 12.140.749
Total
= 50.601.041
Suma a cargo de SPRB
= 36.539.959
De esta suma, el valor de $24.399.210 se encuentra en mora desde el 6 de abril de 2005,
y la suma adicional de $12.140.749 lo está desde el 30 de octubre de 2005.
2. Factura 099 del 31 de marzo de 2005: se facturan 31.920.39 toneladas de Metal/Finos a
US$095 por la suma de $72.065.260, con una tasa de $2.376.48,129 pero de ellas
6.918.48 no fueron exportadas sino objeto de traslados terrestres por lo cual la factura vale
por 25.001.91. La factura fue pagada por la SPRB según el valor facturado el 20 de abril
de 2005130. Posteriormente, la SPRB descontó las sumas correspondientes a las
toneladas no exportadas por valor de $15.619.548 según comunicación de SPRB a SPAC
124
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 322
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3453
126
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 678
127
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
128
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 698
129
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 324
130
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
125
número 005213 del 3 de noviembre de 2005.131 Aplicadas las tarifas plenas resulta el
siguiente valor a favor de SPAC y a cargo de SPRB:
Suma que debía pagar SPRB:
25.001.91 x 1.93 x 2.376.48
=
114.673.920
Suma que pagó SPRB:
31.920.39 x 0.95 x 2.376.48
=
Menos descuento traslados terrestres =
Total
=
Suma a cargo de SPRB
=
72.065.260
15.619.948
56.445.312
58.228.208
De esta suma, el valor de $42.608.660 se encuentra en mora desde el 20 de abril de 2005;
el valor adicional de $10.629.655 está en mora desde el 30 de octubre de 2005, y un valor
de $4.990.023 lo está desde el 14 de diciembre de 2005
3. Factura 100 del 30 de abril de 2005: se facturan 15.100 toneladas de carbón coque y
1.248.60 toneladas de carbón térmico, por la suma de $66.514.981, con una tasa de
cambio de $2.344.87, 132 pero de las toneladas de carbón térmico 556.77 no fueron
exportadas sino objeto de traslados terrestres por lo cual la factura vale por 15.100
toneladas de carbón coque y 691.83 toneladas de carbón térmico. La factura fue pagada
por la SPRB según el valor facturado el 18 de mayo de 2005.133 Posteriormente, la SPRB
descontó las sumas correspondientes a las toneladas no exportadas por valor de
$1.240.276 según comunicación de SPRB a SPAC número 005213 del 3 de noviembre de
2005.134 Aplicadas las tarifas plenas resulta el siguiente valor a favor de SPAC y a cargo
de SPRB:
Suma que debía pagar SPRB:
15.100 x 2.50 = 37.750.00 x 2.344.87
691.83 x 1.93 = 1.335.23 x 2.344.87
Total
= 88.518.842
= 3.130.941
91.649.783
Suma que pagó SPRB:
15.100 x 1.80 = 27.180.00 x 2.344.87 = 63.733.567
1.248.60 x 0.95 = 1.186.17 x 2.344.87 = 2.781.414
Subtotal
= 66.514.981
Menos descuento traslados terrestres
= 1.240. 276
Total
=
65.274.705
Suma a cargo de SPRB
: $26.375.078
De esta suma, el valor de $25.134.802 se encuentra en mora desde el 18 de mayo de
2005, y la suma adicional de $1.240.276 lo está desde el 14 de diciembre de 2005.
131
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 698
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 325
133
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
134
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 698
132
4. Factura 101 del 30 de mayo de 2005: se facturan 16.745 toneladas de carbón coque por
la suma de $70.312.623, con una tasa de cambio de $2.332.79.135 La factura fue pagada
por la SPRB según el valor facturado el día 16 de junio de 2005.136 Aplicadas las tarifas
plenas resulta el siguiente valor a favor de SPAC y a cargo de SPRB:
Suma que debía pagar SPRB:
16.745 x 2.50 = 41.862.50 x 2.332.79 = 97.656.421
Suma que pagó SPRB:
16.745 x 1.80 = 30.141.00 x 2.332.79 = 70.312.623
Suma a cargo de SPRB: $27.343.798 en mora desde el 16 de junio de 2005.
5. Factura 103 de julio 14 de 2005: se facturan 10.407, 60 toneladas de carbón coque y
29.279.92 toneladas de carbón metalúrgico/finos, por la suma de $108.544.832, con una
tasa de cambio de $2.331.81,137 pero 2.035.57 toneladas de carbón coque y 721.99
toneladas de carbón metalúrgico/finos no fueron exportadas sino objeto de traslados
terrestres por lo cual la factura vale por 8.372.03 toneladas de carbón coque y 28.588.09
toneladas de carbón térmico. La factura fue pagada por la SPRB según el valor facturado
el 4 de agosto de 2005.138 Posteriormente, la SPRB descontó las sumas correspondientes
a las toneladas no exportadas por valor de $10.143.179 según comunicación de SPRB a
SPAC número 005213 del 3 de noviembre de 2005.139 A mayo de 2005 SPAC ya había
facturado a SPAC 68.191.46 toneladas de coque que sumadas a las 8.372.03 de esta
nueva factura ascienden a 76.563.49, luego 1.563.49 toneladas se pagan a US$4.oo y
6.808.54 se pagan a US$2.50. Aplicadas las tarifas plenas resulta el siguiente valor a favor
de SPAC y a cargo de SPRB:
Suma que debía pagar SPRB:
6.808.54 x 2.50 = 17.021.35 x 2.331.81 = 39.690.554
1.563.49 x 4.00 = 6.253.96 x 2.331.81 = 14.583.046
28.588.09 x 1.93 = 55.175.01 x 2.331.81 =128.657.640
Total
182.931.240
Suma que pagó SPRB:
10.407.60 x 1.80 = 18.733.68 x 2.331.81 = 43.683.382
29.279.92 x 0.95 = 27.815.92 x 2.331.81 = 64.861.450
Subtotal
= 108.544.832
Menos descuento traslados terrestres
= 10.143.179
Total
=
98.401.653
Suma a cargo de SPRB
: $84.529.587
De esta suma, el valor de $74.386.408 se encuentra en mora desde el 4 de agosto de
2005, y la suma adicional de $10.143.179 lo está desde el 14 de diciembre de 2005.
135
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 326
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
137
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 327
138
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
139
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 698. esta cifra es el resultado de sumar $2.671.471, $1.599.366 y
$5.872.342.
136
6. Factura 104 de julio 31 de 2005: se facturan 6.281.38 toneladas de carbón coque y
4.954.98 toneladas de carbón fino/met., por la suma de $37.014.581, con una tasa de
cambio de $2.311.43,140 pero 120.60 toneladas de carbón coque y 4.954.98 toneladas de
carbón fino/met. no fueron exportadas sino objeto de traslados terrestres por lo cual la
factura vale por 6.160.78 toneladas de carbón coque. La factura fue pagada por la SPRB
según el valor facturado el 18 de agosto de 2005.141 Posteriormente, la SPRB descontó las
sumas correspondientes a las toneladas no exportadas por valor de $11.382.200 según
comunicación de SPRB a SPAC número 005213 del 3 de noviembre de 2005.142 Aplicadas
las tarifas plenas resulta el siguiente valor a favor de SPAC y a cargo de SPRB:
Suma que debía pagar SPRB:
6.160.78 x 4.00 = 24.643.12 x 2.311.43
=
56.960.847
Suma que pagó SPRB:
6.281.38 x 1.80 = 11.306.48 x 2.311.43 = 26.134.146
4.954.98 x 0.95 = 4.707.23 x 2.311.43 = 10.880.435
Subtotal
= 37.014.581
Menos descuento traslados terrestres
= 11.382.200
Total
=
25.632.381
Suma a cargo de SPRB:
$31.328.466
De esta suma, el valor de $19.946.266 se encuentra en mora desde el 18 de agosto de
2005, y la suma adicional de $11.382.200 lo está desde el 14 de diciembre de 2005.
7. Factura 105 de agosto 31 de 2005: se facturan 16.231.61 toneladas de carbón coque y
45.086.70 toneladas de carbón térmico., por la suma de $166.023.117, con una tasa de
cambio de $2.304.30,143 pero 339.36 toneladas de carbón coque no fueron exportadas
sino objeto de traslados terrestres por lo cual la factura vale por 15.892.25 toneladas de
carbón coque y 45.086.70 toneladas de carbón térmico. La factura fue pagada por la
SPRB según el valor facturado el 22 de septiembre de 2005.144 Posteriormente, la SPRB
descontó las sumas correspondientes a las toneladas no exportadas por valor de
$1.407.577 según comunicación de SPRB a SPAC número 005213 del 3 de noviembre de
2005.145 Aplicadas las tarifas plenas resulta el siguiente valor a favor de SPAC y a cargo
de SPRB:
Suma que debía pagar SPRB:
15.892.25 x 4.00 = 63.569.00 x 2.304.30 = 146.482.047
45.086.70 x 1.93 = 87.017.33 x 2.304.30 = 200.514.034
Total
346.996.081
Suma que pagó SPRB:
16.231.61 x 1.80 = 29.216.90 x 2.304.30 = 67.324.503
45.086.70 x 0.95 = 42.832.36 x 2.304.30 = 98.698.614
Subtotal
166.023.117
140
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 328
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
142
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 698. esta cifra es el resultado de sumar $10.880.435 y 501.765.
143
Cuaderno Tomo I, Cuaderno Principal, folio 329
144
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
145
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Principal, folio 698
141
Menos descuento traslados terrestres
Total pagado
Suma a cargo de SPRB:
=
=
1.407.577
164.615.540
$182.380.541
De esta suma, el valor de $180.972.964 se encuentra en mora desde el 22 de septiembre
de 2005, y la suma adicional de $1.407.577 lo está desde el 14 de diciembre de 2005.
Total a cargo de la SPRB y a favor de SPAC por diferencia entre las tarifas pagadas y las
tarifas plenas aplicables a partir del 17 de enero de 2005: la suma de $434.584.888.oo
según el siguiente resumen
Factura
098
099
100
101
103
104
105
Total
valor
36.539.959
58.228.208
26.375.078
27.343.798
84.529.587
31.328.466
182.380.541
446.725.637
3. La Pretensión Séptima de la demanda de Reconvención sobre
intereses de las cantidades concedidas en la pretensión sexta.
Los intereses se han liquidado a partir de las moras indicadas en la liquidación de la
pretensión sexta para cada una de las respectivas cifras conforme al ejercicio que se
refleja en los cuadros 1 al 14 que se anexan al presente laudo, arrojando a 26 de enero de
2006 un valor total de $144.237.069,oo.
4. La Pretensión Octava de la Demanda de Reconvención.
(con base en los carbones exportados almacenados en el patio de SPRB entre el 16 de enero de 2006 y la
fecha del Laudo, y en adelante hasta la entrega del Puerto por SPRB a SPAC)
Se solicita en la demanda de reconvención que se declare que SPRB debe pagar SPAC
“las sumas de dinero correspondientes a las tarifas pactadas, causadas y no pagadas por
la demandada en reconvención bajo el acuerdo modificatorio del contrato de comercial de
operación portuaria suscrito entre dichas partes, de fecha primero (1º) de septiembre de
dos mil cinco (2005), desde el dieciséis (16) de enero de dos mil seis (2006) y hacia el
futuro durante la vigencia del contrato, o por período que determine el Tribunal de
Arbitramento, en la cuantía que se pruebe dentro del proceso”.
Adicionalmente, El Tribunal considera que SPRB está en mora de pagar las sumas de
dinero correspondientes a cada factura por la aplicación de las tarifas plenas, desde la
fecha en que la respectiva factura fue pagada por SPRB a SPAC, pues si hubiese actuado
de conformidad con el contrato (y no lo hizo a juicio del Tribunal, tal como ya se ha
explicado) habría pagado en dichas fechas todo lo adeudado según el contrato.
El Tribunal liquidará las sumas adeudadas teniendo en cuenta la comunicación 001175
del 8 de marzo de 2006 dirigida por SPRB a SPAC en la que reitera el rechazo de las
facturas 114 y 115,146 las facturas 114 y 115,147 las respuestas números 1.2.26 y 1.2.39 y
1.2.45 del dictamen pericial148 y el cuadro adjunto al segundo complemento del dictamen
pericial como “anexo respecto el (sic) el punto número 12, documentos a partir de los
cuales se puede reconstruir lo facturado por SPAC y pagado por SPRB. El ejercicio mes a
mes arroja el siguiente resultado:
1. Factura 118 expedida y pagada el 29 de marzo de 2006 por la suma de
$200.323.007:149 Según la comunicación 001175 del 8 de marzo de 2006 dirigida por
SPRB SPAC en la que rechaza el pago de la factura 114, la SPRB liquida la suma de
$200.323.007, que fue pagada así:
14-01- 05 metal/fino 23.318.87 ton x 1.50
17-01-06 coque 11.100 ton x 1.80
19 y 29 -01-06 metal/fino 35.220 ton x 0.95
Las dos últimas cifras son las objeto de ajuste
= US$34.978.46 = $ 79.248.937
= US$19.980.00 = $ 45.267.687
= US$33.459.00 = $ 75.806.383
= US$53.439.00 = $ 121.074.070
Tasa de cambio: 2.265.65
De acuerdo con las tarifas del convenio de septiembre de 2005 los valores son los
siguientes
Coque 11.100 ton x 2.50 =
Metal/fino 35.220 ton x 1.50 =
Total
27.750 x 2.265.65 = 62.871.787
52.830 x 2.265.65 = 119.694.290
= 182.566.077
Saldo a cargo de SPRB: $61.492.007 en mora desde el 29 de marzo de 2006
2. Factura 119 expedida y pagada el 29 de marzo de 2006 por la suma de $82.669.520:150
Según la comunicación 001175 del 8 de marzo de 2006 dirigida por SPRB SPAC en la que
rechaza el pago de la factura 115, la SPRB liquida la suma de $82.669.520, que fue
pagada por SPRB se discrimina así:
Coque 3.509. 67 ton x 1.80
Met./fino 32.072.03 ton x 0.95
Total
= US$ 6.317.41 = $ 14.197. 233
= US$30.468.42 = $ 68.472.287
= US$36.785.83 = $ 82.669.520
Tasa de cambio: 2.247.32
De acuerdo con las tarifas del convenio de septiembre de 2005 los valores son los
siguientes
Coque 3.509.67 ton x 2.50
Met./fino 32.072 ton x 1.50
Total
=
8.774.17 x 2.247.32 = 19.718.368
= 48.108.00 x 2.247.32 = 108.114.071
= 127.832.439
Saldo a cargo de SPRB: $45.162.919 en mora desde el 29 de marzo de 2006
3. Facturas 120 a 126 del año 2006. Estas facturas no se encuentran en el expediente.
Sin embargo de la comparación de las facturas 118 y 119 con los cuadros de respuesta a
las preguntas 1.2.26 y 1.2.45 resulta que el primero indica el número de toneladas
146
Cuaderno Tomo X, Cuaderno Período Probatorio, folio 3807 a 3810
Cuaderno Tomo II, Cuaderno Período Probatorio, folios 761 y 764
148
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio folios 3465, 3473 y 3476
149
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3479
150
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3479
147
embarcadas durante los meses de enero a julio de 2006 y el segundo el valor de la factura
cursada por SPRB. Comparados estos datos con las facturas 118 y 119 concuerdan
absolutamente. Como se trata en el cuadro 1.2.26 de “volúmenes de carbón movilizados,
es decir, embarcados por las SPRB de carbones almacenados en el patio de SPAC hay
lugar al cobro de tarifa por tales carbones según el contrato a favor de SPAC y a cargo de
SPRB. Por lo anterior, el Tribunal fácilmente puede determinar y liquidar los saldos a cargo
de SPRB y a favor de SPAC por las citadas facturas, así:
3.1. Factura 120 expedida el 31 de marzo de 2006 y pagada el 19 de abril de 2006.
Expedida por la suma de $43.511.782 al cual se le aplicó la suma de $7.126.177 por
concepto de medio ambiente según memo 875.151 Dicha factura es por 10.556.08
toneladas de coque a US$1.80 con una tasa de cambio de 2.289.98.152 En consecuencia
la liquidación con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
10.556.08 x 2.50 x 2.289.98 = 60.433.030
Diferencia a cargo de la SPRB: $16.921.248 en mora desde el 19 de abril de 2006
3.2. Factura 122 expedida el 30 de abril de 2006 y pagada el 11 de mayo de 2006.
Expedida por la suma de $116.850.935.153 Dicha factura es por 51.775.50 toneladas de
met/fino a US0.95 con una tasa de cambio de 2.375.66.154 En consecuencia la liquidación
con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
51.775.50 x 1.50 x 2.375.66 = 184.501.476
Diferencia a cargo de la SPRB: $67.650.541 en mora desde el 11 de mayo de 2006
3.3. Factura 123 expedida el 31 de mayo de 2006 y pagada el 22 de junio de 2006.
Expedida por la suma de $38.911.777.155 Dicha factura es por 16.500.00 toneladas de
met/fino a US0.95 con una tasa de cambio de 2.482.41.156 En consecuencia la liquidación
con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
16.500.00 x 1.50 x 2.482.41 = 61.439.647
Diferencia a cargo de la SPRB: $22.527.870 en mora desde el 22 de junio de 2006
3.4. Factura 124 expedida el 30 de junio de 2006 y pagada el 26 de julio de 2006.
Expedida por la suma de $79.635.907.157 Dicha factura es por 31.835.72 toneladas de
met/fino a US0.95 con una tasa de cambio de 2.633.12.158 En consecuencia la liquidación
con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
31.835.72 x 1.50 x 2.633.12 = 125.740.907
Diferencia a cargo de la SPRB: $46.105.000 en mora desde el 26 de julio de 2006
151
Cuaderno Tomo IX. Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
153
Cuaderno Tomo IX. Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
154
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
155
Cuaderno Tomo IX. Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
156
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
157
Cuaderno Tomo IX. Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
158
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
152
3.5. Factura 126 expedida el 31 de julio de 2006 y pagada el 24 de agosto de 2006.
Expedida por la suma de $94.158.426.159 Dicha factura es por 40.854.96 toneladas de
met/fino a US0.95 con una tasa de cambio de 2.426.00.160 En consecuencia la liquidación
con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
40.854.96 x 1.50 x 2.426.00 = 148.671.994
Diferencia a cargo de la SPRB: $54.512.773 en mora desde el 24 de agosto de 2006.
Total a cargo de la SPRB y a favor de SPAC por diferencia entre las tarifas pagadas y las
tarifas pactadas en el convenio de septiembre de 2005 aplicables a partir del 16 de enero
de 2006 sobre carbones exportados que fueron almacenados en el patio de SPAC: la
suma de $314.372.358.oo según el siguiente resumen
Factura
118
119
120
122
123
124
126
Total
valor
61.492.007
45.162.919
16.921.248
67.650.541
22.527.870
46.105.000
54.512.773
314.372.358
La presente liquidación incluye la diferencia entre lo facturado por SPAC y lo que ha
debido pagar la SPRB entre el 16 de enero de 2006 y el 31 de julio de 2006, fecha de
corte para efectos del dictamen pericial inicial. De agosto de 2006 en adelante la SPRB
deberá pagar la diferencia entre lo facturado por SPAC a las tarifas provisionales del año
2001 (térmico: US$0.95, coque US$1.80) y lo liquidado a las tarifas del convenio de
septiembre de 2005 ( térmico: US$1.80, coque US$2.50), pago que hará dentro de los 30
días calendario siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral junto con los intereses de
mora causados a la máxima tasa permitida según certificación de la Superintendencia
Financiera, liquidados a partir de la fecha en que SPRB hubiese pagado cada factura
expedida por SPAC y hasta que el pago efectivo de la diferencia a cargo de SPRB se
realice. Para efectos de la ejecución judicial de tales sumas de dinero constituirá título
ejecutivo la copia de este laudo con mérito ejecutivo expedida a SPAC junto con copias
simples de las facturas cursadas por SPAC a SPRB y la manifestación de SPAC de que el
pago de esta condena no ha sido efectuada por la SPRB, tal como se señalará en la parte
resolutiva del laudo.
5. La Pretensión Novena de la demanda de Reconvención en relación
con intereses sobre las sumas concedidas en la Pretensión Octava.
Los intereses se han liquidado a partir de las moras indicadas en la liquidación de la
pretensión octava para cada una de las respectivas cifras conforme al ejercicio que se
refleja en los cuadros 15 al 21 que se anexan al presente laudo, arrojando a 26 de enero
de 2006 un valor total de $43.341.160,oo.
159
160
Cuaderno Tomo IX. Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
Cuaderno Tomo IX, Cuaderno Período Probatorio, folio 3476
6. La Pretensión Décima de la Demanda de Reconvención:
La pretensión décima ha sido liquidada por el Tribunal de conformidad con lo señalado en
el Laudo en el capítulo respectivo, mediante el ejercicio que se refleja en el CUADRO A
anexo a este Laudo, para un valor total de $187.359.644.
El Tribunal considera que SPAC está en mora de pagar las sumas de dinero
correspondientes a los reajustes de las tarifas, desde la fecha en que la respectiva factura
fue pagada por SPRB a SPAC, pues si hubiese actuado de conformidad con el contrato
habría pagado en dichas fechas todo lo adeudado según el contrato.
La presente liquidación incluye los reajustes de tarifas a favor de SPAC y a cargo de
SPRB causados sobre las facturas por carbones movilizados y exportados hasta el 31 de
julio de 2006, fecha de corte para efectos del dictamen pericial inicial. De agosto de 2006
en adelante la SPRB deberá pagar a SPAC los reajustes a que haya lugar en relación con
los carbones movilizados y exportados hasta el día en que haga entrega material del
puerto de conformidad con lo resuelto en la parte resolutiva del laudo, pago que hará
dentro de los 30 días calendario siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral junto con
los intereses de mora causados a la máxima tasa permitida según certificación de la
Superintendencia Financiera, liquidados a partir de la fecha en que SPRB hubiese pagado
cada factura expedida por SPAC y hasta que el pago efectivo del reajuste a cargo de
SPRB se realice. Para efectos de la ejecución judicial de tales sumas de dinero constituirá
título ejecutivo la copia de este laudo con mérito ejecutivo expedida a SPAC junto con
copias simples de las facturas cursadas por SPAC a SPRB y la manifestación de SPAC de
que el pago de esta condena no ha sido efectuada por la SPRB, tal como se señalará en
la parte resolutiva del laudo. En dicha manifestación SPAC afirmará que la liquidación de
las sumas a pagar se ha efectuado de conformidad con el mecanismo señalado por este
Tribunal
7. La Pretensión Undécima de la Demanda de reconvención:
Los intereses se han liquidado a partir de las moras indicadas en la liquidación de la
pretensión décima para cada una de las respectivas cifras que se indican en la columna
“sumas iguales por fecha pago” del cuadro A, conforme al ejercicio que se refleja en los
cuadros 22 al 32 que se anexan al presente laudo, arrojando a 26 de enero de 2006 un
valor total de $56.388.194,oo.
8. La Pretensión Décima Cuarta de la Demanda de Reconvención:
La pretensión décima cuarta es la suma de $ 203.663.549,oo de conformidad con lo
determinado por el Tribunal en el capítulo de este Laudo en que decidió al respecto.
9. La Pretensión Décima Quinta de la Demanda de Reconvención o
Cláusula de Salvaguardia:
Para la liquidación de esta pretensión el Tribunal, con base en el ejercicio desarrollado por
el perito en el dictamen pericial ha elaborado los cuadros B, C, y D que contiene el cálculo
de los intereses con el uso por primera vez de la cláusula de salvaguardia. Dichos
valores los ha restado a los totales de los cuadros elaborados por el perito que contienen
el cálculo de los intereses con el uso de la segunda cláusula de salvaguardia. El resultado
son los intereses en que incurrirá SPAC por la segunda utilización de la cláusula, que son
los perjuicios que SPAC deberá indemnizarle. El valor en dólares se liquida a 31 de
diciembre de 2006 a la tasa de cambio de 2.238.79. El resumen es el siguiente
LAGUADO
USO SEGUNDA
CLAUSULA
159.060.929
USO PRIMERA
CLAUSULA
156.081.485
SPRB
OTROS
PESOS
1.728.288
3.446.095.481
1.675.815
3.381.545.065
52.472
DIFERENCIA
2.979.443
117.473.789
64.550.416
185.003.648
10. Las Costas Judiciales, su Condena y Liquidación
De conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 6º del artículo 392 del Código de
Procedimiento “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso” y ”en caso de
que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas
o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
La parte convocante ha sido vencida en juicio pues el Tribunal ha denegado las
pretensiones de la demanda principal en tanto que ha prosperado parcialmente la
demanda de reconvención de la parte convocada en la medida en que no le fueron
desatadas sus pretensiones por las cuantías a las cuales aspiraba. En este escenario el
Tribunal, no encontrando motivos que justifiquen abstenerse de condenar en costas,
pronuncia condena parcial en costas contra la parte convocante, con base en las
siguientes consideraciones:
1. Mediante auto número 6 del 17 de mayo de 2006, modificado por auto número 8 del día
siguiente, 18 de mayo, el Tribunal fijo los gastos y honorarios en la suma de
$376.254.094.
2. Tal valor se adoptó con base en la cuantificación de las pretensiones de las demandas
principal y reconvención que el Tribunal valoró en $4.325.306.981 y $7.679.052.158,
respectivamente, para un total de $12.004.359.139, correspondiendo a la primera el
36.03% y a la segunda el 63.97%.
3. A su vez, la parte convocada ha obtenido una condena parcial favorable respecto de
todas las pretensiones de la demanda de reconvención, con excepción de la relacionada
con la pretensión duodécima y su consecuencial décima tercera, por la suma de
$1.581.091.259 que equivale al 20.59% de la cuantificación de sus pretensiones (63.97%)
lo cual, en proporción, conduce al 13.17% de la cuantía total calculada.
4. Entonces, la parte convocante será condena en costas a pagar el 36.03% por haber
sido vencida respecto de su demanda, más el 13.17% por haber obtenido la parte
convocada una condena parcial favorable, para un total del 49.20%, costas que se
liquidan de acuerdo con lo que aparece acreditado en el expediente.
5. Se señala la suma de $78.672.246 como agencias en derecho, equivalente a los
honorarios fijados para cada árbitro. Al respecto se observa que
6. Liquidación:
Honorarios y expensas del Tribunal, una parte:
$188.127.047
Gastos peritazgo ingeniero José N. Gómez,161 una parte
500.000
162
Gastos peritazgo ingeniero José N. Gómez, una parte
10.000.000
Honorarios perito contable163, una parte
2.500.000
164
Honorarios perito ingeniero José N. Gómez, una parte
3.000.000
Agencias en derecho
78.672.246
Total
$282.799.293
48.48%
$139.137.252
C. PARTE RESOLUTIVA
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de
la República de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
PRIMERO. Denegar todas las pretensiones de la demanda incoada por SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. contra SOCIEDAD PORTUARIA
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
SEGUNDO. Por sustracción de materia no hay lugar a pronunciarse sobre las excepciones
de mérito propuestas por SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
contra la demanda formulada por SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A., al no haber esta probado su derecho al reajuste del contrato en los
términos del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO. Declarar no probada la excepción de “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
POR PARTE DE MI MANDANTE E INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DE
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.” propuesta por la SOCIEDAD PORTUARIA
REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A contra la demanda de reconvención formulada por
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
CUARTO. Por sustracción de materia no hay lugar a pronunciarse sobre la excepción de
mérito denominada “CARENCIA TOTAL DE CAUSA DE LA OBLIGACION DE CANCELAR
EN FORMA RETROACTIVA LAS TARIFAS ACORDADAS EN LA MODIFICACION QUE
SOBRE EL PARTICULAR SE INTRODUJO AL CONTRATO”, propuesta por SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. contra la demanda formulada por
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., al no haber esta
probado su derecho a recibir el pago de las tarifas pactadas en la modificación del 9 de
marzo de 2000 al contrato de operación portuaria a partir de la ejecutoria del concordato
de abril 5 de 2002 celebrado por SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. con sus acreedores.
QUINTO. Declarar que entre SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA
S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., se celebró un
contrato comercial para la operación portuaria del muelle denominado PUERTO
ATLANTIC COAL o muelle número 32, ubicado en el Terminal marítimo de la ciudad de
161
Auto número 21 del 6 de septiembre de 2006, punto segundo de la parte resolutiva, Cuaderno Tomo IX, Cuaderno
Período Probatorio, folio 3261
162
Auto número 23 del 25 de septiembre de 2006, punto tercero de la parte resolutiva, Cuaderno Tomo IX, Cuaderno
Período Probatorio, folio 3565
163
Auto número 22 del 28 de agosto de 2006, punto segundo de la parte resolutiva, Cuaderno Tomo IX, Cuaderno
Período Probatorio, folio 3532
164
Auto número 26 del 2 de noviembre de 2006, punto segundo de la parte resolutiva, Cuaderno Tomo XXII, Cuaderno
Período probatorio, folio 8341
Barranquilla, Departamento del Atlántico República de Colombia, distinguido en la
nomenclatura urbana en mayor extensión con el número treinta cuatrocientos doce (30412) de la Calle Cuarta (4ª).
SEXTO. Declarar que SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A.
incumplió el contrato comercial de operación portuaria celebrado con SOCIEDAD
PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. mencionado en el punto quinto
precedente, y en concreto incurrió en la violación de las siguientes obligaciones: a) pagar
las tarifas pactadas en la modificación celebrada el 9 de marzo de 2000 entre el 17 de
enero de 2005 y el 31 de agosto de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el
concordato celebrado por SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA
S.A. con sus acreedores el 5 de abril de 2002, la modificación de dicho concordato de
fecha 7 de diciembre de 2004 y el documento suscrito el 11 de noviembre de 2003; b)
pagar las tarifas del acuerdo del 1º de septiembre de 2005 sobre los carbones
almacenados en los patios de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA
S.A. y exportados a partir del 16 de enero de 2006 en adelante; c) pagar los ajustes de
tarifas pactados en el concordato celebrado por SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A. con sus acreedores el 5 de abril de 2002, a modificación de
dicho concordato de fecha 7 de diciembre de 2004 y el documento suscrito el 11 de
noviembre de 2003, sobre los carbones almacenados en los patios de SOCIEDAD
PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y exportados en los períodos
comprendidos entre el 17 de enero de 2005 y el 31 de agosto de 2005 y a partir del 16 de
enero de 2006 en adelante, y d) realizar a su costa las inversiones necesarias para
mantener y conservar el PUERTO ATLANTIC COAL en condiciones normales de
funcionamiento.
SEPTIMO. Como consecuencia de lo anterior, declarar la terminación del contrato
comercial de operación portuaria celebrado entre SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A y SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA,
por incumplimiento imputable a esta, y ordenar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL
DE BARRANQUILLA S.A. que restituya a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. el muelle o PUERTO ATLANTIC COAL materia de dicho contrato junto
con todos los elementos, equipos e instalaciones que lo conforman, dentro de los treinta
(30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.
OCTAVO. Declarar que el incumplimiento contractual de SOCIEDAD PORTUARIA
REGIONAL DE BARRANQUILLA causó perjuicios a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A., lo cuales deben ser indemnizados por aquella.
NOVENO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos quinto,
sexto y octavo, condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA
S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A la suma
de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO
MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($446.725.637.oo) correspondiente a las
tarifas pactadas, causadas y no pagadas entre el 17 de enero de 2005 y el 31 de agosto
de 2006, pago que hará dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este
laudo arbitral.
DÉCIMO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos quinto, sexto
y octavo, condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A a
pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A sobre la suma
señalada en el punto noveno de esta parte resolutiva, junto con esta suma y hasta que se
efectúe su pago total, intereses de mora a la tasa más alta permitida en Colombia, los
cuales liquidados en este laudo al 26 de enero de 2007 valen CIENTO CUARENTA Y
CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SESENTA Y NUEVE
PESOS ($144.237.069.oo)
UNDÉCIMO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos quinto,
sexto y octavo, condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA
S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A la suma de
TRESCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL
TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($314.372.358.oo) correspondiente a las
tarifas pactadas, causadas y no pagadas entre el 16 de enero de 2006 y el 31 de julio de
2006, pago que hará dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este laudo
arbitral.
DUODÉCIMO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos quinto,
sexto y octavo, condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA
S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A sobre la
suma señalada en el punto undécimo de esta parte resolutiva, junto con esta suma y
hasta que se efectúe su pago total, intereses de mora a la tasa más alta permitida en
Colombia, los cuales liquidados en este laudo al 26 de enero de 2007 valen CUARENTA
Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS
($43.341.160.oo).
DÉCIMO TECERO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos
quinto, sexto y octavo,
condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS
CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS
($187.359.644.oo) correspondiente al ajuste de las tarifas pactado y no pagado respecto
de las toneladas de carbón almacenadas en el patio de SOCIEDAD PORTUARIA
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y exportadas en los periodos comprendidos entre
el 17 de enero de 2005 y el 31 de agosto de 2005 y entre el 16 de enero de 2006 y el 31
de julio de 2006, pago que hará dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria
de este laudo arbitral.
DÉCIMO CUARTO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos
quinto, sexto y octavo, condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A sobre la suma señalada en el punto décimo tercero de esta parte
resolutiva, junto con esta suma y hasta que se efectúe su pago total, intereses de mora a
la tasa más alta permitida en Colombia, los cuales liquidados en este laudo al 26 de enero
de 2007 valen CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL
CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($56.388.194.oo).
DÉCIMO QUINTO. Condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES
SETECIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($245.721.650.oo)
correspondiente a la cláusula penal pactada en el contrato de operación portuaria que es
el equivalente a CIENTO OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$182.500.oo) liquidados a la TRM de $1.346.42
vigente a la fecha de celebración del contrato de operación portuaria el 9 de febrero de
1998, pago que ahora dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este
laudo arbitral.
PARAGRAFO. Esta suma se imputará a la condena que se decreta en esta parte
resolutiva en el punto décimo sexto en la suma de DOSCIENTOS TRES MILLONES
SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS
($203.663.549.oo) y a la condena que se hace el punto décimo séptimo en la suma de
CUARENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO UN PESOS
($42.058.101.oo)
DECIMO SEXTO. Se declara que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A la suma de DOSCIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA
Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($203.663.549.oo) que le
corresponde para la reparación del concreto de los pilotes en las piñas de atraque del
muelle ATLANTICOAL o muelle No. 32. Esta suma queda contenida en la condena a la
cláusula penal del punto décimo quinto de esta parte resolutiva
DÉCIMO SEPTIMO. Condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES TRES MIL
SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($185.003.648.oo) correspondiente al
mayor valor por concepto de intereses originado en la segunda utilización de la cláusula
de salvaguardia pactada en la modificación al concordato de SOCIEDAD PORTUARIA
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. con sus acreedores celebrada el 7 de diciembre de
2004
PARAGRAFO. De esta valor, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y
OCHO MIL CIENTO UN PESOS ($42.058.101.oo) queda contenida en la cláusula penal
del punto décimo quinto de esta parte resolutiva. En consecuencia, el saldo de CIENTO
CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL
QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($142.9475.547, será pagada por
SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. a SOCIEDAD
PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. dentro de los quince (15) días
siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.
DECIMO OCTAVO. Denegar las pretensiones duodécima y décimo tercera de la demanda
de reconvención.
DECIMO NOVENO. Declarar probadas las objeciones a las respuestas dadas en el
dictamen pericial contable a las preguntas 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.11, 1.2.12, 1.2.13, 1.2.20,
1.2.22, 1.2.23, 1.2.30, 1.2.33, 1.2.36, 1.2.40, 1.2.42, 1.243 y 1.2.44.
VIGESIMO. Declarar no probadas las objeciones a las respuestas dadas en el dictamen
pericial contable a las preguntas 1.2.21, 1.2.24, 1.2.28 y 1.2.37
VIGÉSIMO PRIMERO. Condénase a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A a pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA
Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($139.137.252) por concepto
de costas causadas y liquidadas en este proceso arbitral, pago que hará dentro de los
quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.
VIGÉSIMO SEGUNDO. La SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA
S.A. cumplirá las condenas al pago de dineros que se le imponen en el presente Laudo
Arbitral, efectuando el pago a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA
S.A. o a FIDUCIARIA BOGOTA S.A. o la fiduciaria que actualmente desempeñe el
encargo fiduciario establecido
en la modificación al concordato de SOCIEDAD
PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. con sus acreedores celebrado el 7 de
diciembre de 2004.
VIGÉSIMO TERCERO. Ordenar la expedición de una copia auténtica de este Laudo
Arbitral que preste merito ejecutivo con destino a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A.
VIGÉSIMO CUARTO. Ordenar la expedición de un a copia auténtica de este Laudo
Arbitral con destino a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A.
VIGÉSIMO QUINTO. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del
círculo de Barranquilla.
TRANSITORIO. Se señala la hora de las 9:30 a.m. del día 8 de febrero de 2007 para
realizar la audiencia dirigida a
resolver eventuales solicitudes de aclaración,
complementación o corrección del presente Laudo Arbitral.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
WILSON HERRERA LLANOS
Presidente
MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS
Árbitro
LUIS ALFONSO IRIARTE UPARELA
Arbitro
ARTURO GONZALEZ GARCIA-HERREROS
Secretario
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Barranquilla, D.E.I.P., febrero ocho (8) de dos mil siete (2.007).
I. P r e s e n t a c i ó n :
Procede el Tribunal de Arbitramento establecido para dirimir las controversias surgidas
entre la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., en adelante
SPRB, y la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., EN
CONCORDATO, en adelante SPAC, con ocasión del Contrato de Operación Portuaria
suscrito entre las partes, a resolver la solicitud de aclaración y complementación del Laudo
Arbitral, presentada en oportunidad legal por el señor apoderado judicial de SPAC.
Como quiera que por mandato del estatuto arbitral colombiano esta posibilidad procesal
puede ejercerse por las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del
Laudo y en nuestro caso lo ha hecho el señor apoderado judicial de SPAC en su debida
oportunidad, se puede concluir que es procedente entrar a su analisis y decisión.
II. Consideraciones Jurídicas Preliminares:
Lo primero que observa el Tribunal es que, de conformidad con el mandato contenido en
el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, que corresponde al compilado artículo 36 del
Decreto 2279 de 1989, el Laudo Arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado
por el Tribunal de Arbitramento en los casos y en las condiciones establecidas en el
Código de Procedimiento Civil, estatuto que, a su vez, contempla en sus artículos 309, 310
y 311 los casos y circunstancias en que una sentencia puede ser aclarada, corregida y
complementada.
De acuerdo a la primera de las citadas disposiciones, vale decir, el artículo 309 del CPC.,
la ACLARACION puede recaer sobre conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos
de duda siempre que esten contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan
en ella y, de acuerdo a la segunda de dichas disposiciones, que es el artículo 310 del
mismo estatuto, la CORRECCION es solo admisible cuando se haya incurrido en errores
puramente aritméticos y, además, según su tercer inciso, se aplica a los casos de error por
omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva o influyan en ella.
Finalmente, la norma del artículo 311 prescribe que cuando la sentencia omita la
resolución de cualquiera de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de
conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá ADICIONARSE por
medio de sentencia complementaria.
Al tenor del estricto sentido de los conceptos legales de aclaración, corrección o
complementación o adición, asunto de importancia vital para la solución de todo
planteamiento que las partes formulen en tal sentido respecto a un Laudo Arbitral, el
Tribunal estima necesario destacar que lo primero, vale decir, aclarar, se refiere a “quitar
lo que ofuzca la claridad o transparencia”, la corrección, a “enmendar lo equivocado,
retocar, subsanar”, y complementar, a “anadir algo para hacerlo íntegro”.
Por todo lo anterior, al momento de entrar a dilucidar las peticiones de aclaración,
corrección o complementación suscrito por la parte convocada y reconviniente en este
proceso, el Tribunal se ajustará a las siguientes precisiones:
1º.-) Que LA ACLARACION procede siempre que en la parte resolutiva del laudo,
aparezcan frases o conceptos que ofrezcan “serios motivos de dudas”. En otras palabras,
para que pueda aclararse un laudo, es necesario que en la parte resolutiva de éste,
existan conceptos que den lugar a interpretaciones equívocas o que produzcan
incertidumbre, que dichos equívocos se encuentren en la parte motiva del fallo o laudo,
pero tengan relación directa con lo consignado en la parte resolutiva. Lo anterior nos lleva
a concluir que la aclaración no puede ser utilizada para que el Tribunal efectúe una
revocatoria o reforma del laudo.
Al respecto, en reiterada y conocida jurisprudencia la Honorable Corte Suprema de
Justicia ha sostenido:
“…Que la aclaración no tenga como fin renovar la controversia sobre la legalidad de las
cuestiones resueltas en el laudo o que con la aclaración no se produzca la modificación,
alteración o reforma del laudo...” 165
Y en providencia de la misma corporación, sala de casación civil y agraria, de fecha 14 de
Noviembre de 1997 con ponencia del Honorable Magistrado, doctor Jorge Antonio Castillo
Rugeles (Ref. Expediente N° 4534) igualmente se enseña que:
"...-so pretexto de aclarar el fallo no puede el juzgador variar, de ninguna manera, lo ya
decidido, pues, como salta a la vista se aclara lo que es confuso, lo que ofrece motivos de
perplejidad o de duda, asunto que es por completo diferente a la modificación o revocación
de lo ya resuelto" (Auto No.243 de agosto 2 de 1994, expediente No.4329).
La doctrina nacional se ha pronunciado en similar sentido y así Hernán Fabio López
Blanco en la obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano” manifiesta que:
“En efecto, so pretexto de aclarar, no es posible introducir modificación alguna a lo
decidido y es por eso que debe el juez ser cuidadoso para no incurrir en violación
de esta básica regla como sucedería, por ejemplo, si al aclarar señala que no
dispuso la restitución de un bien sino lo contrario, o cuando aclara para señalar que
la condena no es a partir de la ejecutoria de la sentencia sino seis meses más tarde
que debe cumplirse, porque en estas hipótesis está excediendo el campo que le
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permite la aclaración y entra al de la modificación, que a él le está vedado...”
(Página 514).
2º.-) En cuanto a la CORRECCION, La Corte Suprema de Justicia ha dado a la norma
SOBRE ERRORES ARITMÉTICOS el siguiente alcance:
“Algunos connotados comentaristas del Código de los ritos conceptúan que la
norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una
de las cuatro operaciones aritméticas, o sea, suma resta, multiplicación o división.
No parece ser éste el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador
hubiese dicho <error en operación aritmética> en vez de la locución <error
puramente aritmético> que, a no dudarlo, es mucho más amplia. Aritmético es lo
relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las
propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un
número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un
error aritmético” (Ordinario Banco Cafetero contra Félix Salazar, auto de julio 14 de
1.983, publicado en Jurisprudencia y Doctrina, Ed. Legis, t. XII, num. 141, Pág.
757).
Destaca además el Tribunal la importancia de la preceptiva del último inciso del artículo
310 sobre los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas
porque dichos errores también deben estar contenidos en la parte resolutiva o influir en
ella, de manera que el simple hecho de aparecer uno de estos errores en la parte motiva
no le da el carácter suficiente para ser corregidos si a partir de su examen cuidadoso
tenemos que concluir que no influye en la parte resolutiva .
3º.-) Finalmente, en cuanto a la COMPLEMENTACION o Adición tendrá en cuenta el
Tribunal que legalmente se trata es de agregar a lo decidido lo que le faltó para ser
integralmente claro y expedito y nunca de agregar a lo decidido algo que lo cambie
sustancialmente y que esta posibilidad se presenta cuando se omite un pronunciamiento
sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier punto que de conformidad
con la ley debía ser objeto de pronunciamiento.
III. Examen y analisis de las peticiones de aclaración, corrección y
complementación presentadas
La solicitud de aclaración, corrección y complementación está contenida en catorce (14)
puntos concretos que para facilitar su análisis pueden agruparse según la naturaleza de
las respectivas peticiones en los siguientes tres (3) grupos diferentes: el primer grupo lo
integran las peticiones contenidas en los numerales 2,3, 4, 6,10 y 13; el segundo grupo los
numerales 5, 7, 11 y 12; y el tercer grupo lo conforman los numerales 1, 8, 9 y 14.
1.- Las Peticiones de los numerales 2, 3, 4, 6,10 y 13.
1.1.-) En las páginas 109 y 117 del Laudo, tal como lo señala el peticionario en los
numerales 2 y 6 de su solicitud, se lee que “El tribunal considera que SPAC está en mora
de pagar las sumas de dinero correspondientes…”. Es evidente el error por cambio de
palabras por cuanto es SPRB (Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A.) quien se
encuentra en mora de pagar, según las motivaciones y lo resuelto por el Tribunal, por lo
tanto hay lugar a la aclaración solicitada.
1.2.-) En la página 113 del Laudo, tal como lo señala el peticionario en el numeral 3 de su
solicitud, y en cuanto a la liquidación de la pretensión sexta de la demanda de
reconvención, se indica como “total a cargo de la SPRB y a favor de SPAC por diferencia
entre las tarifas pagadas y las tarifas plenas aplicables a partir del 17 de enero de 2005 la
suma de $434.584.888.oo, según el siguiente resumen”. El resumen es la sumatoria de las
liquidaciones efectuadas por el Tribunal por cada factura de SPAC, tal como se lee en la
misma página 113, cuyo resultado correcto es la cifra de $446.725.637, valor de la
condena a pagar a cargo de SPRB y favor de SPAC según el punto NOVENO de la parte
resolutiva del Laudo. Por lo tanto hay lugar a la aclaración solicitada.
1.3.-) La liquidación de intereses efectuada por el Tribunal se hizo con corte 26 de enero
de 2007, fecha del Laudo, pero por error mecanográfico, y tal como lo señala el
peticionario en el numeral 4 de su solicitud, en la página 113, numeral 3º, respecto de la
liquidación de la pretensión séptima de la demanda de reconvención, se mencionó que la
liquidación arrojaba a 26 de enero de 2006 el valor de $144.237.069, siendo que esta
liquidación es a 26 de enero de 2007, según se expresó en el punto DECIMO de la parte
resolutiva del Laudo y con base en los cuadros 1 al 14. Por lo tanto, hay lugar a la
aclaración solicitada pues, tal como se señaló en el punto DECIMO de la parte resolutiva
del Laudo, la suma de $144.237.069 corresponde a los intereses sobre la suma de
$446.725.637.oo (punto NOVENO de la parte resolutiva) liquidados al 26 de enero de
2007, fecha del Laudo.
1.4.-) Tal como lo señala el señor apoderado judicial de SPAC, en el numeral 10 de su
solicitud, en relación con la liquidación de la pretensión sexta de la demanda de
reconvención, y según se lee en el último párrafo de la página 108 que finaliza en la 109
del Laudo, “Este Tribunal ha determinado que hay lugar a pagar las tarifas establecidas
en la modificación del contrato de marzo de 2000, adoptadas en el concordato de abril de
2002 y en la modificación de diciembre de 2004 (tarifas plenas), las cuales se aplicarán
sobre las toneladas facturadas por SPAC a SPRB después del 17 de enero de 2005,fecha
en la cual SPAC puso el muelle a disposición de SPRB y hasta el día 30 de agosto de
2005, dado que a partir del 1º de septiembre de 2005 entró a regir el convenio provisional
del 15 de septiembre de dicho año, con excepción de la factura 0097 de enero 31 de 2005
por concepto de ‘explotación del Terminal de carbón según contrato de operación de
enero 1 al 14/05, anterior a la citada carta de SPAC de 17 de enero de 2005”.
En el párrafo anterior se incurrió en un error de mecanografía consistente en señalar el día
15 como de celebración del acuerdo o convenio provisional de septiembre de 2005
cuando la fecha es 1º de septiembre, tal como se indicó en el literal b) del punto SEXTO
de la parte resolutiva del Laudo.
Por tratarse de la sección de la parte motiva del Laudo en el cual se están señalando las
pautas de las liquidaciones de las condenas y se están realizando con base en tales
pautas dichas liquidaciones, el Tribunal considera que en este caso, al contrario de lo
acontecido con el error mecanográfico de la página 7 del laudo (punto 1º de la solicitud de
aclaración), hay lugar a hacer la aclaración pertinente, muy especialmente porque este
acuerdo o convenio provisional del 1º de septiembre de 2005 será objeto de mención en la
providencia complementaria del Laudo que será dictada en esta oportunidad.
Adicionalmente, siendo claro que la condena por la pretensión sexta de la demanda de
reconvención contenida en el punto NOVENO de la parte resolutiva del Laudo, según lo
atrás señalado y la misma liquidación contenida en las páginas 108 a 113 del Laudo,
comprende y se refiere a las tarifas pactadas, causadas y no pagadas entre el 17 de enero
de 2005 y el 31 de agosto de 2005, el Tribunal incurrió en un error mecanográfico en la
redacción de la pretensión novena al haber señalado el 31 de agosto de 2006 cuando lo
correcto y que, como está visto, se deriva necesariamente de las motivaciones del Laudo,
es el 31 de agosto de 2005, por lo cual procederá a la corrección del punto NOVENO de la
parte resolutiva a petición expresa de la parte convocada y dando aplicación a lo dispuesto
en el artículo 310 del C. de P. C., pues, se reitera, la condena a pagar la suma de
$446.725.637 corresponde a las tarifas pactadas, causadas y no pagadas entre el 17 de
enero de 2005 y el 31 de agosto de 2005.
1.5.-) De conformidad con la solicitud de aclaración identificada con el numeral 13 y en
presencia del texto literal del Laudo, el Tribunal incurrió en un error en el Parágrafo del
numeral DECIMO SEPTIMO del Laudo al colocar, entre paréntesis y en números, la
cantidad correspondiente al saldo de Ciento cuarenta y dos millones novecientos cuarenta
y cinco mil quinientos cuarenta y siete pesos con intercalación del número siete (7) entre
los números cuatro (4) y cinco (5) de la cantidad de “945”, error que a todas luces es de
carácter puramente mecánico o de redacción que puede dar lugar a dudas respecto a una
de las condenas ordenadas en la parte Resolutiva por lo que al tenor del mandato de las
normas del CPC sobre aclaración deberá procederse a ello.
2.- Las Peticiones de los Numerales 5, 7, 11 y 12.
El señor apoderado judicial de SPAC ha formulado en estos numerales las siguientes
peticiones concretas:
1º.-) En el Punto 5 de la solicitud, se ha señalado luego de transcribir el último párrafo del
punto 4 (“La pretensión octava de la demanda de reconvención”) del capítulo IX
(“Liquidación de las condenas producidas en el Laudo”), páginas 116-117 del Laudo: i)
“que al referir la tarifa del convenio de septiembre de 2005, para carbón térmico, se incluyó
la cifra de US$1.80, que es incorrecta, siendo la cifra correcta US$1.50, por lo cual se
solicita la correspondiente aclaración y/o complementación”, y ii) advierte el solicitante
que “no se incluyó en la parte resolutiva del laudo arbitral la condena correspondiente a la
decisión del Tribunal expresada en el párrafo trascrito, desde el mes de agosto de 2006 en
adelante, es decir, no se incluyó la condena en virtud de la cual de agosto de 2006 en
adelante la SPRB deberá pagar a SPAC la diferencia entre lo facturado por SPAC a las
tarifas provisionales del año 2001 (térmico: US$095, coque: US$1.80) y lo liquidado a las
tarifas del convenio de septiembre de 2005 (térmico: US$1.50, coque US$2.50), pago que
hará dentro de los 30 días calendario siguientes al laudo arbitral, junto con los intereses de
mora causados”, y tampoco se incluyó en la parte resolutiva lo relativo a la constitución del
título ejecutivo para efectos de la ejecución judicial de la condena, tal como efectivamente
lo señaló el Tribunal en la parte motiva del laudo en el párrafo citado y trascrito en la
solicitud, que se ha dejado identificado.
2º.-) En el Punto 7 de la solicitud se ha señalado en la solicitud, luego de transcribir el
último párrafo del punto 6 (“La pretensión décima de la demanda de reconvención”) del
capítulo IX (“Liquidación de las condenas producidas en el Laudo”), página 117 del Laudo:
i) “no se incluyó en la parte resolutiva del laudo arbitral la condena correspondiente a la
decisión del Tribunal expresada en la forma indicada en el párrafo trascrito, desde el mes
de agosto de 2006 en adelante, es decir, no se incluyó la condena en virtud de la cual de
agosto de 2006 en adelante la SPRB deberá pagar a SPAC los reajustes a que haya lugar
en relación con los carbones movilizados y exportados hasta el día en que haga entrega
material del puerto de conformidad con lo resuelto en la parte resolutiva del laudo, pago
que hará dentro de los 30 días calendario siguientes al laudo arbitral, junto con los
intereses de mora causados”; ii) tampoco se incluyó en la parte resolutiva lo relativo a la
constitución del título ejecutivo para efectos de la ejecución judicial de la condena, tal
como efectivamente, todo lo anterior lo señaló el Tribunal en la parte motiva del laudo en
el párrafo citado y trascrito en la solicitud, que se ha dejado identificado, y iii) que en la
parte motiva el Tribunal se refirió a 30 días calendario “no obstante en la parte resolutiva
solamente se señaló el plazo para el pago en días, sin que se trata de días calendario, lo
cual ofrece verdadero motivo de duda”.
3º.-) En el Punto 11 de la solicitud se ha señalado que, en el punto SEXTO literal b) de la
parte resolutiva del Laudo el Tribunal declaró que SPRB había incumplido el contrato de
operación al haber violado la obligación de pagar la tarifas del acuerdo del 1º de
septiembre de 2005 sobre los carbones almacenados en los patios de SPAC y exportados
“ a partir del 16 de enero de 2006 en adelante…”, en tanto que la condena proferida en el
punto UNDECIMO de la parte resolutiva del Laudo “no es totalmente consistente con la
decisión adoptada por el Tribunal en punto SEXTO literal b) de la misma parte resolutiva,
toda vez que dicha condena se limita en el tiempo hasta el 31 de julio de 2006, sin indicar
que con posterioridad a esa fecha y hacia el futuro la SPRB debe pagar a SPAC las tarifas
aludidas del acuerdo del 1º de septiembre de 2005 sobre los carbones almacenados en
los patios de la SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y
exportados”.
4º.-) En el Punto 12 de la solicitud se ha señalado que, en el punto SEXTO literal c) de la
parte resolutiva del Laudo el Tribunal declaró que SPRB había incumplido el contrato de
operación al haber violado la obligación de pagar los ajustes de
tarifas sobre los
carbones almacenados en los patios de SPAC y exportados “en los períodos
comprendidos entre el 17 de enero de 2005 y el 31 de agosto de 2005 y a partir del 16 de
enero de 2006 en adelante ….”, en tanto que la condena proferida en el punto DÉCIMO
TERCERO de la parte resolutiva del Laudo “no es totalmente consistente con la decisión
adoptada por el Tribunal en punto SEXTO literal c) de la misma parte resolutiva, toda vez
que dicha condena se limita en el tiempo hasta el 31 de julio de 2006, sin indicar que con
posterioridad a esa fecha y hacia el futuro la SPRB debe pagar a SPAC los ajustes de
tarifas pactados… sobre los carbones almacenados en el patio de SPAC y exportados”,
solicitando, además de la aclaración y/o complementación del punto DECIMO TERCERO,
la del punto DECIMO CUARTO “en el sentido de señalar que dicha condena se extiende a
las sumas que se causen con posterioridad al 31 de julio de 2006 y hasta que se efectúe
su pago total, de conformidad con lo indicado en la parte motiva del laudo y en el párrafo
precedente”.
Para resolver esta solicitud que entraña la petición de complementación del Laudo Arbitral,
el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
1. En la pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención solicitó SPAC que se
disponga que SPRB debe pagarle “las sumas de dinero correspondientes a las tarifas
pactadas, causadas y no pagadas por la demandada en reconvención bajo el acuerdo
modificatorio del contrato comercial de operación portuaria suscrito entre dichas partes de
fecha primero (1º) de septiembre de dos mil cinco (2005), desde el dieciséis (16) de enero
de dos mil seis (2006) y hacia el futuro durante la vigencia del Contrato, o por el período
que determine el Tribunal de Arbitramento, en la cuantía que se pruebe dentro del
proceso”.
2. En la pretensión DÉCIMA de la demanda de reconvención solicitó que se disponga que
SPRB debe pagarle a SPAC “el valor en pesos colombianos correspondiente al ajuste de
las tarifas pactadas que la primera se obligó a reconocer y pagar a la segunda, con
relación a las tarifas que aquella cobrara a sus clientes exportadores de carbón, de
conformidad con el contrato comercial de operación portuaria celebrado entre dichas
partes, y su modificación contenida en el capítulo V del Acuerdo Concordatario de fecha
cinco (5) de abril de dos mil dos (2002), celebrado entre SOCIEDAD PORTUARIA
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A y sus acreedores, ratificada en el capítulo V de la
modificación de dicho acuerdo concordatario de fecha 7 de diciembre de 2004, desde la
fecha de ejecutoria del referido acuerdo concordatario y hacia el futuro durante la vigencia
del Contrato, o por el período que disponga el Tribunal, en la cuantía que se pruebe dentro
del proceso”.
3. En el Laudo Arbitral del 26 de enero de 2007 el Tribunal al resolver sobre estas dos
pretensiones hizo, entre otras, las siguientes consideraciones:
3.1. Al resolver sobre la pretensión octava de la demanda de reconvención el Tribunal
concluyó así:
“El tema de las tarifas involucraba dos aspectos: uno, la vinculación del muelle CCL adquirido por
SPRB a la operación integral del puerto de SPAC y, por lo mismo, la oficialización de tal
vinculación mediante su inclusión en el contrato, y otro, el tema tarifario propiamente dicho en el
cual incidía el volumen del carbón vinculado al contrato, y por lo tanto el aspecto de los patios”.
“El tema de las tarifas a partir de la inclusión de los carbones almacenados en ambos patios no
quedaba definitivamente definido por lo cual, se insiste, el convenio era temporal. Sin embargo,
SPAC avanzó al obtener que luego de su vencimiento las tarifas pactadas siguieran aplicándose,
pero en la forma en que el convenio se había venido ejecutando, es decir, seguirían aplicándose a
los carbones exportados que hubiesen sido almacenados en su propio patio mientras las partes
hicieran “uso de los mecanismos contractuales y legales que estimen convenientes para definir la
suerte del contrato suscrito entre ellas”.
“Es claro, entonces, que no puede SPAC aspirar a que tales tarifas se apliquen en su favor sobre
los carbones exportados que se hubiesen almacenado en el patio de SPRB pues esta condición
sólo se aplicaba “mientras se encuentre vigente el presente acuerdo”. Ello no significa que escape
al entendimiento del Tribunal que fue determinante la circunstancia de incluir ambos patios en la
definición de la tarifa para SPAC, pues estos dos aspectos -patios y tarifas- se encuentran
inescindiblemente unidos”.
“Con todo, se impone al Tribunal tanto el carácter transitorio del convenio como la literalidad del
punto 5 que se refiere exclusivamente a tarifas y no a patios: dado que el punto 5 establece una
excepción consistente en que algo del convenio sigue vigente aunque este haya perdido su
vigencia, dicho carácter excepcional exige una interpretación restrictiva de la cláusula en virtud del
principio que prohíbe extender las cláusulas de excepción para evitar que se conviertan en regla.
La regla aquí era la vigencia del convenio hasta el 15 de enero de 2006. La excepción que las
tarifas pactadas se seguirían aplicando a los carbones almacenados en SPAC que fueran
exportados después del 15 de enero de 2005 “si se continuare ejecutando el contrato por parte de
la SPRB”.
“Obviamente, se insiste, tal ejecución debe entenderse de la manera como se venía haciendo
antes del convenio del 1º de septiembre de 2005, pues no hay nada en las cláusulas del convenio
que conduzca a una conclusión contraria”.
(…)
“En conclusión, después del 15 de enero de 2006: i) no eran aplicables las tarifas provisionales de
2001 pues tal propuesta de SPRB fue rechaza por SPAC; ii) no eran aplicables las tarifas pactadas
en el convenio del 1º de septiembre de 2005 a los carbones almacenados en CCL pues este
aspecto del convenio sólo regía “mientras se encuentre vigente el presente acuerdo” y porque el
acuerdo era temporal; iii) eran aplicables las tarifas a los carbones exportados que hubiesen sido
almacenados en SPAC “si se continuare ejecutando el contrato” por SPRB, se entiende en las
condiciones pactadas antes del convenio del 1º de septiembre de 2005”.
“Salvo en el tema de tarifas que era definitivo respecto de los carbones del patio de SPAC,
carbones a los cuales aplicaba el contrato de operación antes del 1º de septiembre de 2005, en
todo lo demás continuó vigente el contrato de operación portuaria con la modificación de marzo de
2000 según lo establecido en el concordato de abril de 2002 y reiterado en la modificación del
concordato de diciembre de 2004, por lo cual, así mismo, hay lugar al reajuste de tarifas a favor de
SPAC por aumento de tarifas cobradas por SPRB a sus clientes, según se verá en su momento”.
“Con base en lo anterior, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión octava de la demanda
de reconvención, liquidando la tarifa pactada en el acuerdo del 1º de septiembre de 2005 sobre
los carbones exportados después del 15 de enero de 2006 que fueron almacenados en el patio de
SPAC, y excluyendo los carbones almacenados en el patio CCL de propiedad de SPRB”.166
3.2. Al resolver sobre la pretensión décima de la demanda de reconvención el Tribunal
concluyó así:
166
Laudo Arbitral, páginas 63 a 65
“Ahora bien: no se cansa el Tribunal en advertir que si bien las partes regularon temporalmente la
remuneración de SPAC, estableciendo la condición de que la tarifa se liquidaría sobre los
carbones almacenados en ambos patios, su voluntad fue darle valor al convenio después de su
vencimiento sólo al aspecto de la tarifa más no a la condición sobre la cual esta se aplicaría, por lo
cual, vencido este, la tarifa a favor de SPAC sólo podía liquidarse sobre los carbones exportados
que fueron almacenados en su propio patio, pues es este el que conforma el PUERTO ATLANTIC
COAL, objeto del contrato de operación portuaria. Pero, así mismo, vencido el convenio temporal,
recobraba su fuerza la norma contractual sobre el reajuste de tarifas pactado en el concordato de
abril de 2002 y reiterado en la modificación de diciembre de 2004, el cual ha de operar sobre las
tarifas que con carácter permanente pactaron las partes en el numeral 5 del convenio temporal y
sólo sobre los carbones exportados que hubiesen sido almacenados en el patio de SPAC”.
“Son estas las razones por las cuales el Tribunal considera que durante la vigencia plena del
acuerdo temporal de septiembre de 2005 no opera la cláusula de reajuste, y que ella vuelve a
operar después de su vencimiento teniendo en cuenta las tarifas pactadas en el convenio
aplicables sólo a los carbones exportados y que fueron almacenados en el patio de SPAC. Así,
hay lugar al reajuste en los periodos comprendidos entre el 17 de enero y el 30 de agosto de 2005,
y desde el 16 de enero de 2006 en adelante”.167
3.3. Luego, al definir el contenido de la cláusula de reajuste, el Tribunal concluyó así:
“6º.-) O sea que las partes, sin duda alguna, acogieron la aplicación y, por lo tanto, la
interpretación que del literal a) del primer inciso del CAPITULO V sobre “OPERACIÓN
PORTUARIA” de la modificación al acuerdo concordatario del 7 de diciembre de 2004 hizo el perito
contable en lo que hace al criterio y mecanismo utilizable para el cálculo del reajuste, por lo cual el
Tribunal lo adoptará para efectos de su cuantificación, tanto respecto de las toneladas exportadas
entre el 17 de enero de 2005 y el 30 de agosto de 2005, como de aquellas exportadas con
posterioridad al 16 de enero de 2006, aplicando el reajuste en el primer período señalado sobre las
tarifas pactadas en la modificación de marzo de 2000, y en el segundo periodo sobre las tarifas
señaladas en el acuerdo del 1º de septiembre de 2005, única y exclusivamente respecto de las
toneladas exportadas que fueron almacenadas en el patio de SPAC, con el resultado indicado en
el cuadro denominado “LIQUIDACION PRETENSION DECIMA DEMANDA RECONVENCION”.
Ninguna dificultad matemática, lógica o jurídica, encuentra en ello el Tribunal, bajo el entendido
que, en virtud de lo expresamente dispuesto en el numeral 5 del acuerdo del 1º de septiembre de
2005, a partir del 16 de enero de 2006 las tarifas señaladas en el numeral 2 de dicho acuerdo
reemplazaron de manera permanente las fijadas en la modificación del 9 de marzo de 2000, hasta
tanto las partes no establecieran de común acuerdo unas diferentes o este Tribunal resolviera otra
cosa”.168
3.4. De conformidad con las anteriores consideraciones, al efectuar la liquidación de la
condena por concepto de la pretensión octava de la demanda de reconvención el Tribunal
señaló:
“La presente liquidación incluye la diferencia entre lo facturado por SPAC y lo que ha debido pagar
la SPRB entre el 16 de enero de 2006 y el 31 de julio de 2006, fecha de corte para efectos del
dictamen pericial inicial. De agosto de 2006 en adelante la SPRB deberá pagar la diferencia entre
lo facturado por SPAC a las tarifas provisionales del año 2001 (térmico: US$0.95, coque US$1.80)
y lo liquidado a las tarifas del convenio de septiembre de 2005 ( térmico: US$1.80, coque
US$2.50), pago que hará dentro de los 30 días calendario siguientes a la ejecutoria de este laudo
arbitral junto con los intereses de mora causados a la máxima tasa permitida según certificación de
la Superintendencia Financiera, liquidados a partir de la fecha en que SPRB hubiese pagado cada
factura expedida por SPAC y hasta que el pago efectivo de la diferencia a cargo de SPRB se
realice. Para efectos de la ejecución judicial de tales sumas de dinero constituirá título ejecutivo la
copia de este laudo con mérito ejecutivo expedida a SPAC junto con copias simples de las facturas
cursadas por SPAC a SPRB y la manifestación de SPAC de que el pago de esta condena no ha
sido efectuada por la SPRB, tal como se señalará en la parte resolutiva del laudo”.169
167
Laudo Arbitral, página 71
Laudo Arbitral, página 74
169
Laudo Arbitral, páginas 116 y 117
168
3.5. En el mismo sentido, al efectuar la liquidación de la condena por concepto de la
pretensión décima de la demanda de reconvención el Tribunal señaló:
“La presente liquidación incluye los reajustes de tarifas a favor de SPAC y a cargo de SPRB
causados sobre las facturas por carbones movilizados y exportados hasta el 31 de julio de 2006,
fecha de corte para efectos del dictamen pericial inicial. De agosto de 2006 en adelante la SPRB
deberá pagar a SPAC los reajustes a que haya lugar en relación con los carbones movilizados y
exportados hasta el día en que haga entrega material del puerto de conformidad con lo resuelto en
la parte resolutiva del laudo, pago que hará dentro de los 30 días calendario siguientes a la
ejecutoria de este laudo arbitral junto con los intereses de mora causados a la máxima tasa
permitida según certificación de la Superintendencia Financiera, liquidados a partir de la fecha en
que SPRB hubiese pagado cada factura expedida por SPAC y hasta que el pago efectivo del
reajuste a cargo de SPRB se realice. Para efectos de la ejecución judicial de tales sumas de
dinero constituirá título ejecutivo la copia de este laudo con mérito ejecutivo expedida a SPAC
junto con copias simples de las facturas cursadas por SPAC a SPRB y la manifestación de SPAC
de que el pago de esta condena no ha sido efectuada por la SPRB, tal como se señalará en la
parte resolutiva del laudo. En dicha manifestación SPAC afirmará que la liquidación de las sumas a
pagar se ha efectuado de conformidad con el mecanismo señalado por este Tribunal”170
4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del C. de P. C., sobre congruencia
de la sentencia, esta “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones
aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con
las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
Como se dejó visto, las pretensiones octava y décima de la demanda de reconvención se
extienden al pago de los perjuicios causados por los conceptos en cada una de ellas
señalados, en el caso de la pretensión octava “desde el dieciséis (16) de enero de dos mil
seis (2006) y hacia el futuro durante la vigencia del Contrato, o por el período que
determine el Tribunal de Arbitramento, en la cuantía que se pruebe dentro del proceso”, y
en el caso de la pretensión décima “desde la fecha de ejecutoria del referido acuerdo
concordatario –del 5 de abril de 2002- y hacia el futuro durante la vigencia del Contrato, o
por el período que disponga el Tribunal, en la cuantía que se pruebe dentro del proceso”.
Los árbitros, como los jueces, tienen el deber de dictar un laudo congruente, tanto que la
falta de congruencia es causal de anulación en los términos de los numerales 8 y 9 del
artículo 163 del decreto 1818 de 1998, estableciendo el último de los numerales
mencionados que constituye causal de anulación “No haberse decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).
5. Lo anterior significa que hay lugar a definir sobre los perjuicios causados por razón de
no haberse pagado la remuneración de SPAC con base en las tarifas establecidas en el
convenio del 1º de septiembre de 2005 sobre los carbones almacenados en su patio y
exportados “durante la vigencia del contrato o por el período que disponga el Tribunal
(pretensión octava de la demanda de reconvención), y sobre los perjuicios causados por
no haberse pagado los reajustes de tarifas “hacia el futuro y durante la vigencia del
contrato, o por el período que determine el Tribunal de Arbitramento” (pretensión décima
de la demanda de reconvención), temas que definió el Tribunal en la parte motiva del
Laudo del 26 de enero de 2006:
5.1. Respecto de la pretensión octava: al haber considerado acceder “parcialmente a la
pretensión octava de la demanda de reconvención, liquidando la tarifa pactada en el
acuerdo del 1º de septiembre de 2005 sobre los carbones exportados después del 15
de enero de 2006 que fueron almacenados en el patio de SPAC, y excluyendo los
carbones almacenados en el patio CCL de propiedad de SPRB”,171 en consonancia con lo
cual dispuso en el acápite de liquidación de la pretensión que “La presente liquidación
incluye la diferencia entre lo facturado por SPAC y lo que ha debido pagar la SPRB entre
170
171
Laudo Arbitral, página 117
Laudo Arbitral, página 65, negrilla fuera de texto
el 16 de enero de 2006 y el 31 de julio de 2006, fecha de corte para efectos del dictamen
pericial inicial. De agosto de 2006 en adelante la SPRB deberá pagar la diferencia
entre lo facturado por SPAC a las tarifas provisionales del año 2001 (térmico:
US$0.95, coque US$1.80) y lo liquidado a las tarifas del convenio de septiembre de
2005 ( térmico: US$1.80, coque US$2.50), pago que hará dentro de los 30 días calendario
siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral junto con los intereses de mora causados a
la máxima tasa permitida según certificación de la Superintendencia Financiera…”.172
Ahora bien, en la parte transcrita se evidencia un error mecanográfico, cuya aclaración
igualmente solicita el señor apoderado judicial de SPAC, consistente en que se menciona
la tarifa de US$1.80 para coque en el convenio de septiembre de 2005, cuando dicha tarifa
es de US$1.50, misma que se aplicó en todos y cada uno de los ejercicios de
determinación del monto de los perjuicios, factura por factura, tal como se puede apreciar
en las páginas 114 a 117 de laudo, luego se trata de un error mecanográfico de cifra sin
incidencia en el resultado de la liquidación de los perjuicios, que el Tribunal aclara y
corrige a solicitud de parte.
5.2. Respecto de la pretensión décima: al haber considerado “que durante la vigencia
plena del acuerdo temporal de septiembre de 2005 no opera la cláusula de reajuste, y que
ella vuelve a operar después de su vencimiento teniendo en cuenta las tarifas pactadas en
el convenio aplicables sólo a los carbones exportados y que fueron almacenados en el
patio de SPAC. Así, hay lugar al reajuste en los periodos comprendidos entre el 17 de
enero y el 30 de agosto de 2005, y desde el 16 de enero de 2006 en adelante”,173 en
consonancia con lo cual dispuso en el acápite de liquidación de la pretensión que “De
agosto de 2006 en adelante la SPRB deberá pagar a SPAC los reajustes a que haya
lugar en relación con los carbones movilizados y exportados hasta el día en que haga
entrega material del puerto de conformidad con lo resuelto en la parte resolutiva del laudo,
pago que hará dentro de los 30 días calendario siguientes a la ejecutoria de este laudo
arbitral junto con los intereses de mora causados a la máxima tasa permitida según
certificación de la Superintendencia Financiera..”,174 teniendo en cuenta que, previamente,
al determinar el contenido de la cláusula de reajuste y “en lo que hace al criterio y
mecanismo utilizable para el cálculo del reajuste”, concluyó que “Ninguna dificultad
matemática, lógica o jurídica, encuentra en ello el Tribunal, bajo el entendido que, en
virtud de lo expresamente dispuesto en el numeral 5 del acuerdo del 1º de septiembre de
2005, a partir del 16 de enero de 2006 las tarifas señaladas en el numeral 2 de dicho
acuerdo reemplazaron de manera permanente las fijadas en la modificación del 9 de
marzo de 2000”.175
6. En consonancia con la parte motiva, el Tribunal, en la parte resolutiva: i) declaró en el
punto SEXTO que SPRB incumplió el contrato comercial de operación portuaria “y en
concreto incurrió en la violación de las siguientes obligaciones: … b) pagar las tarifas del
acuerdo del 1º de septiembre de 2005 sobre los carbones almacenados en los patios de
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y exportados a partir
del 16 de enero de 2006 en adelante; c) pagar los ajustes de tarifas pactados en el
concordato celebrado por SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA
S.A. con sus acreedores el 5 de abril de 2002, a (sic) modificación de dicho concordato de
fecha 7 de diciembre de 2004 y el documento suscrito el 11 de noviembre de 2003, sobre
los carbones almacenados en los patios de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL
DE COLOMBIA S.A y exportados en los períodos comprendidos entre el 17 de enero de
2005 y el 31 de agosto de 2005 y a partir del 16 de enero de 2006 en adelante…”; ii)
condenó en el punto UNDECIMO a SPRB a pagar a SPAC la suma de $314.372.358
“correspondiente a las tarifas pactadas, causadas y no pagadas entre el 16 de enero de
2006 y el 31 de julio de 2006”; iii) condenó en el punto DECIMO TERCERO a SPRB a
172
Laudo Arbitral, página 116. Negrilla fuera de texto.
Laudo Arbitral, página 71. Negrilla fuera de texto
174
Laudo Arbitral, página 117, Negrilla fuera de texto
175
Laudo Arbitral, página 74,Negrilla fuera de texto
173
pagar a SPAC la suma de $187.359.644 “correspondiente al ajuste de las tarifas pactado y
no pagado respecto de las toneladas de carbón almacenadas en el patio de SOCIEDAD
PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y exportadas entre los períodos
comprendidos entre el 17 de enero de 2005 y el 31 de agosto de 2005 y entre el 16 de
enero de 2006 y el 31 de julio de 2006”; iv) condenó en los puntos DUODÉCIMO y
DECIMO CUARTO a pagar sobre dichas sumas y junto con estas “hasta que se efectúe su
pago total, intereses de mora a la tasa más alta permitida en Colombia”, los cuales liquido
a 26 de enero de 2007, fecha del Laudo Arbitral.176
7. Como se puede apreciar, en la parte resolutiva no se incluyeron condenas por perjuicios
causados después del 31 de julio de 2006, no obstante que la decisión del Tribunal
determinada y sustentada en la parte motiva del Laudo se refiere a que dichas condenas
se extenderán a los perjuicios causados desde el 16 de enero de 2006 en adelante, así
como a los intereses de mora sobre las sumas que constituyan tales perjuicios. La
condena hasta el 31 de julio de 2006 se explica porque esa fue la fecha de corte que tuvo
en cuenta el perito contable al rendir su dictamen pericial, a partir del cual el Tribunal
liquidó los perjuicios causados hasta dicha fecha. Pero, siendo evidente que los perjuicios
se causan durante todo el lapso de tiempo durante el cual se haya ejecutado el contrato
de operación portuaria por parte de la SPRB violando las obligaciones que se dejaron
señaladas en los literales b) y c) del punto SEXTO de la parte resolutiva, la condena
igualmente ha de extenderse a todos los perjuicios causados por los conceptos referidos
en las pretensiones octava y décima de la demanda de reconvención, en los términos
señalados en las motivaciones con las cuales se desataron dichas pretensiones, entre el
1º de agosto de 2006 y la fecha de entrega del muelle o puerto ATLANTIC COAL
ordenada en el punto SEPTIMO de la parte resolutiva del Laudo, así como a los intereses
de mora sobre las sumas que constituyan tales perjuicios.
8. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil
“La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se
hará en la sentencia por cantidad y valor determinados”, según la reforma contenida en el
decreto 2282 de 1989.
En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 26 de
septiembre de 1990, Radicación No. 369, con ponencia del Consejero Jaime Paredes
Tamayo, se expresa lo siguiente:
“Bajo la vigencia de las antiguas normas del Código de Procedimiento Civil la condena in
genere contra la administración no podía cumplirse sin que previamente se hubiese
efectuado el procedimiento de liquidación señalado en el art. 308 del Código de
Procedimiento Civil. A partir del 1o. de junio de 1990, el procedimiento de liquidación de
tales condenas varía toda vez que el Decreto-ley 2282 impone la condena en concreto
como regla general. Dentro del procedimiento Contencioso Administrativo la condena "in
genere" no desaparece, se mantiene. Hay dos razones fundamentales para ello: 1. El
Decreto 2282 no modificó el art. 172 del Código Contencioso Administrativo, que de
manera expresa les permite. 2. El Decreto 2304 no se refirió en manera alguna a tal
aspecto procesal. Las condenas se pronuncian in genere o se dictan en concreto. Las
primeras obedecen al hecho de que en el proceso, aunque aparece acreditada la
existencia del perjuicio o daño, no se halla probada la cuantía o monto de la indemnización
correspondiente. En este tipo de condenas se da una insuficiencia probatoria sobre el
último extremo, que deberá suplirse durante el trámite posterior. Las condenas en
concreto pueden asumir dos formas, legalmente válidas, así: a) La sentencia fija un monto
determinado por concepto de perjuicios; por ejemplo, condena a pagar $ 1'000.000.oo; y
b) La sentencia no fija suma determinada, pero la hace determinable, bien porque en la
misma se dan en forma precisa o inequívoca los factores para esa determinación, de tal
176
Negrilla fuera de texto
manera que su aplicación no requiere de un procedimiento judicial subsiguiente, con
debate probatorio para el efecto; o bien, porque los elementos para esa determinación
están fijados en la ley, tal como sucede con los salarios y prestaciones dejados de
devengar por un funcionario o empleado público durante el tiempo que estuvo por fuera
del servicio. En otras palabras, la administración cumple las sentencias, las ejecuta dice la
norma (artículo 176 del C.C.A.), una vez están ejecutoriadas (artículo 174 ibídem). Pero
ese cumplimiento se entiende solo cuando contengan condena en concreto, en las dos
hipótesis explicadas; o cuando se haya cumplido el procedimiento de liquidación y el auto
correspondiente esté ejecutoriado. (Condena in genere). En estos dos eventos, como lo
dispone el mismo Código administrativo, la administración deberá adoptar las medidas
necesarias para su cumplimiento y es aquí donde la administración para acatar la
sentencia deberá hacer las operaciones aritméticas, aplicando los factores que no
requieran prueba por ser de orden legal para determinar la cuantía de la indemnización”
Si bien es cierto que el Consejo de Estado se refiere en general al Código Contencioso
Administrativo, el Tribunal lo cita para señalar, en el punto específico que aquí interesa, lo
que ha de entenderse como condena en concreto mediante criterio que es aplicable a toda
clase de sentencias ya que el mismo alto Tribunal ha señalado que también es una
condena en concreto aquella en la cual, “la sentencia no fija suma determinada, pero la
hace determinable, bien porque en la misma se dan en forma precisa o inequívoca
los factores para esa determinación, de tal manera que su aplicación no requiere de
un procedimiento judicial subsiguiente, con debate probatorio para el efecto”.
Y en el mismo sentido se ha expresado la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá en providencia de 11 de abril de 1996 referida por la Corte
Constitucional en sentencia de tutela, al considerar que, “…cuando se hace una
condena al pago de perjuicios en “abstracto” se desconoce en absoluto cuales son
los hechos concretos que tienen la posibilidad de asumir la calidad de perjuicio por
su virtual efecto nocivo sobre el patrimonio del deudor”.177
De tal forma que la condena en abstracto implica desconocer en absoluto los hechos
concretos que tienen la posibilidad de asumir la calidad de perjuicio, en tanto que es
condena en concreto, en los términos del artículo 307 del CPC aquella que hace la suma
determinable porque en la misma se dan en forma precisa e inequívoca los factores para
esa determinación.
Tal es aquí el caso pues, habiendo quedado establecido que el perjuicio consiste en no
haber liquidado y pagado las facturas a la tarifa debida y con los reajustes debidos, según
lo expresa y señala claramente el Tribunal en el Laudo Arbitral, la base de la liquidación de
los citados perjuicios, absolutamente determinables por operación aritmética, está
constituida por las facturas expedidas por SPAC a la SPRB y pagadas por esta a quella
después del 1º de agosto de 2006, dado que ello implica el hecho incontrovertible de que
las partes se han puesto de acuerdo en el número de toneladas por clase de carbón que
debe ser facturado, quedando solamente pendiente de aplicar la operación aritmética
dirigida a establecer el valor a favor de SPAC resultante de la diferencia de tarifas así
como el reajuste de la tarifa aplicable. En eso consiste el perjuicio determinable a partir de
operaciones aritméticas y ello hace que la condena sea en concreto.
Ahora bien: en el caso del cálculo del perjuicio consistente en la determinación del valor
por el reajuste de las tarifas (pretensión décima), además de las facturas expedidas por
SPAC a SPRB se necesitan los datos contenidos en las facturas expedidas por SPRB a
sus clientes, datos que tiene SPRB pero puede o no tener SPAC. Eso significa que desde
el momento en que se dictó el Laudo Arbitral, y en la medida en que el Tribunal determinó
177
Relacionada por la Corte Constitucional en sentencia T-575/96 del 29 de octubre de 1996, magistrado
ponente.Dr.Alejandro Martinez Caballero.
en el literal c) del punto SEXTO de la parte resolutiva que SPRB violó su obligación de
pagar los ajustes de tarifas pactados “entre el 17 de enero de 2005 y el 1 de agosto de
2005 y a partir del 16 de enero de 2006 en adelante”, por lo cual causó perjuicios a SPAC
que deben ser indemnizados (punto octavo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral), y en
su parte motiva acogió el dictamen pericial que implicaba una interpretación de la cláusula
contractual y unas operaciones aritméticas para aplicarla, SPRB, contando con todos los
datos a su alcance, ya se encontraba en posibilidad de saber a ciencia cierta cual era la
cantidad y “la calidad del perjuicio por su virtual efecto nocivo” sobre su patrimonio como
deudor. Ello implica y refuerza la naturaleza de concreta de la condena que en este Laudo
Complementario el Tribunal impartirá.
Pero resulta que, como ya se dijo, SPAC puede o no tener en su poder copias de las
facturas expedidas por SPRB a sus clientes a partir de las cuales puede determinarse
mediante operaciones aritméticas el valor que por concepto de reajuste de tarifas le debe
SPRB a título de perjuicios. ¿Ello transmutaría la condena en concreto, en condena in
genere? El Tribunal considera que no, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo
tiempo, lo que implicaría una violación a los principios lógicos de identidad y no
contradicción. Basta que la parte deudora pueda liquidar mediante operaciones aritméticas
la condena para que ella sea una condena en concreto, de tal manera que dicha parte se
encuentra en posición de liquidarla y pagarla si, como es su deber constitucional y legal,
se allana voluntariamente a cumplir con la sentencia.
Así las cosas, la situación de la acreedora para el caso eventual de que la deudora decida
no cumplir voluntariamente la sentencia es un asunto procesal, consistente en la
conformación del título ejecutivo, que debe resolver el Tribunal respetando el derecho al
debido proceso de ambas partes a partir de la especial situación que conforma el trámite
arbitral.
Cierto es, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código de
Procedimiento Civil, el juez puede decretar de oficio, por una vez pruebas, pero el
Tribunal, en este caso, luego de la audiencia de alegaciones surtida el 20 de diciembre de
2006, dispuso de sólo un mes para estudiar y analizar más de 250 páginas de alegatos de
conclusión, revisar y estudiar con detenimiento una espesa objeción contra el dictamen
pericial contable, y luego de leer más de 8000 folios, resolver la demanda principal y la
demanda de reconvención, le era absolutamente imposible decretar la prueba de oficio
antes del Laudo y también después en razón de la solicitud de complementación (art. 308
C. de P. C.), para efectos de determinar la suma concreta de perjuicios ocasionados con
posterioridad a la fecha en que se rindió el dictamen pericial inicial y mientras transcurría
el Tribunal, en un litigio en el cual se pretendía la terminación por incumplimiento de un
contrato de tracto sucesivo, dado el vencimiento del término para Laudar.
Así, se hace evidente que, en casos como estos, se plantea una diferencia sustancial
entre el procedimiento arbitral y el proceso que se surte ante un juez ordinario civil, que
amerita un tratamiento ajustado a la Constitución, pues las reglas del procedimiento civil
pueden verse desbordadas por la realidad propia de la limitada duración del proceso
arbitral, diferencia que requiere una solución adecuada al caso siempre y cuando se
respete el debido proceso y el derecho de defensa de las partes. Porque, adicionalmente,
la actividad probatoria desplegada por la parte convocada fue permanente, seria y
consistente por lo cual tampoco puede señalarse que no probó los perjuicios que se iban
causando durante el trámite del proceso, pues no podía hacerlo, debiendo imponerse una
sentencia desestimatoria lo cual implicaría, ahí sí, una incongruencia manifiesta por
decisiones contradictorias.
Con todo, dado que la condena que aquí se impartirá es sustancialmente concreta, como
ya se ha dejado indicado, toca al Tribunal señalar la forma de su ejecutabilidad para el
caso en que la parte vencida resuelva no cumplirla voluntariamente, no obstante estar en
condición de determinarla por simples operaciones aritméticas. Este Tribunal considera
que en desarrollo del deber constitucional de “Colaborar para el buen funcionamiento de
la administración de justicia”, consagrado en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución
Nacional, hay lugar a imponer a SPRB la obligación de entregar a SPAC copia de las
facturas cursadas por SPRB a sus clientes entre el 1º de agosto de 2006 y la fecha de
este Laudo arbitral, respecto de carbones almacenados en el patio de SPAC que fueron
exportados y por los cuales SPAC cursó factura a SPRB que ha sido aceptada y pagada
por SPRB.
En este punto, el Tribunal acude a la jurisprudencia de la H Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de agosto 31 de 197, T. CXLVIII, 1ª parte 116 y 117, citada en el Código de
Procedimiento Civil de Legis, comentarios al artículo 304, según la cual “Es de advertir que
el fallador no desborda los límites de su actividad jurisdiccional, cuando decide sobre
puntos que expresamente no le fueron propuestos por las partes, pero para cuya
resolución está facultado ex officio por la ley. En tal evento es su deber sentenciar sobre
ese extremo, pues si guarda silencio, entonces sí se opera la incongruencia por haber
dejado de resolver sobre puntos que, aunque no propuestos expresamente por los
contrincantes, están ínsitos en las pretensiones o excepciones respectivas y que, por estar
íntimamente vinculados por unas u otras, la ley quiere que el fallador decida en el mismo
proceso, con el propósito de qué, cumpliendo el principio de economía procesal, no sea
materia de un nuevo litigio, que resulta superfluo a todas luces”.
Y es que en este caso, además del principio de economía procesal, se impone,
independientemente de cualquier consideración, el derecho sustancial de la parte
convocada a que se le decidan todas las cuestiones que ha sometido a la consideración
del Tribunal y a que se le asegure que la decisión favorable será efectiva, en el sentido de
que podrá hacerla valer ante los jueces forzosamente si la parte convocante no la cumple
voluntariamente. Y eso hará este Tribunal sin desconocer el derecho al debido proceso de
la parte convocante quien, se repite, aquí, está en condición privilegiada de determinar con
certeza el valor de la condena mediante las operaciones aritmética que se han dejado
señaladas en el Laudo Arbitral e igualmente se indicarán en este Laudo Complementario,
estableciendo así “el efecto nocivo” sobre su propio patrimonio.
Siendo la liquidación el producto de una operación aritmética, y por eso la condena es
concreta al ser aritméticamente determinable, su aplicación no requiere de un
procedimiento judicial subsiguiente, con debate probatorio para el efecto.
9. Tales operaciones se establecen a continuación para los dos casos de los perjuicios
sufridos con posterioridad al 1º de agosto de 2006.
A.-) Operaciones aritméticas para determinar el valor de los perjuicios causados a
partir del 1º de agosto de 2006 en adelante por no haber SPRB reconocido y pagado
las tarifas del convenio del 1º de septiembre de 2005 (pretensión octava de la
demanda de reconvención):
Se trata de la operación aritmética consistente en reliquidar cada factura cursada por
SPAC a SPRB y pagada por SPRB, así:
Para tal fin el número de toneladas indicadas en la factura original por carbón térmico y
por carbón coque que fueron liquidadas a US$.095/TON y US$1.80/TON respectivamente,
se liquidará con los valores del convenio de septiembre 1º de 2005, o sea a US$1.50/TON
por carbón térmico y a US$2.50/TON por carbón coque, cuando el número de toneladas
de carbón exportadas durante el año calendario de que se trate esté entre 0 y 500.000
toneladas cualquiera que sea la clase de carbón.
Determinado el valor de la factura en dólares con las tarifas del convenio de 1º de
septiembre de 2005, este valor se liquidará en pesos a la TRM que se aplicó en la factura
original en la fecha de su elaboración y su resultado se restará del valor en pesos de la
factura original,
Al resultado de esta operación es la suma concreta que constituye el perjuicio vinculado
a cada factura.
La mora se calculará a partir de la fecha en que cada factura original haya sido pagada por
SPRB, a la máxima tasa de interés permitida en la legislación colombiana de acuerdo con
certificación expedida por la Superintendencia Financiera.
Por factura original se entiende la factura que SPAC cursó y SPRB pagó.
Ejemplo real de liquidación practicada por el Tribunal178:
Aquí se explica con mayor detalle, para su sencilla comprensión:
Se trata de la factura 124 expedida por SPAC el 30 de junio de 2006 por la suma de
$79.635.907 y pagada por SPRB el 26 de julio de 2006. La factura es por 31.835.72
toneladas de met/fino a US$0.95 con una tasa de cambio de 2.633.12. En consecuencia la
liquidación con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
Suma que debía pagar SPRB:
31.835.72 x 1.50 x 2.633.12 = 125.740.907179
Suma que pagó SPRB.
31.835.72 x 0.95 x 2.633.12 = 79.635.907
Diferencia a cargo de la SPRB: $46.105.000 en mora desde el 11 de mayo de 2006
Ejemplo hipotético de liquidación que incluye los dos tipos de carbón
Se trata de la factura 100.000 expedida por SPAC el 30 de noviembre de 2006 por la
suma de $8.511.554 y pagada por SPRB el 20 de diciembre de 2006. La factura es por
1.000 toneladas de carbón coque a US$1.80 y 2.000 toneladas de carbón térmico
(met/fino) a US$0.95 con una tasa de cambio de $2.300.42. La factura fue pagada por la
SPRB el día 20 de diciembre de 2006. En consecuencia la liquidación con la tarifa pactada
en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
Suma que debía pagar SPRB:
1.000 x 2.50 = 2.500 x 2.300.42 = 5.751.050
2.000 x 1.50 = 3.000 x 2.300.42 = 6.901.000
Total
12.652.050
Suma que pagó SPRB:
1.000 x 1.80 = 1.800 x 2.300.42 = 4.140.756
178
Ver Laudo Arbitral, página 116
El resultado exacto es 125.740.906,569. Por debajo de las cinco décimas, se prescinde de los decimales. Número con
o por encima de cinco décimas se aproxima al número siguiente
179
2.000 x 0.95 = 1.900 x 2.300.42 = 4.370.798
Total
8.511.554
Diferencia a cargo de SPRB: $4.140.496 en mora desde el 20 de diciembre de 2006.
Ejemplo hipotético de liquidación que incluye los dos tipos de carbón, cuando se hayan
exportado más de 500.001 y menos de 800.000 toneladas de carbón independiente del
tipo de carbón: se liquidará el térmico a USD$1.05 por tonelada y el coque a
USD$2.05/tonelada
Se trata de la factura 100.000 expedida por SPAC el 30 de noviembre de 2006 por la
suma de $8.511.554 y pagada por SPRB el 20 de diciembre de 2006. La factura es por
1.000 toneladas de carbón coque a US$1.80 y 2.000 toneladas de carbón térmico
(met/fino) a US$0.95 con una tasa de cambio de $2.300.42. La factura fue pagada por la
SPRB el día 20 de diciembre de 2006. Con anterioridad ya se habían exportado en 2006,
499.500 toneladas de carbón, almacenadas en el patio de SPAC En consecuencia la
liquidación con la tarifa pactada en el convenio de septiembre de 2005 es la siguiente:
Suma que debía pagar SPRB:
500 x 2.50 = 1.250 x 2.300.42 = 2.875.525
500 x 2.05 = 1.025 x 2.300.42 = 2.357.931
Total coque
500 x 1.50 = 750 x 2.300.42 = 1.725.315
1.500 x 1.05 = 1.575 x 2.300.42 = 3.623.162
Total térmico
Total
Suma que pagó SPRB:
1.000 x 1.80 = 1.800 x 2.300.42 = 4.140.756
2.000 x 0.95 = 1.900 x 2.300.42 = 4.370.798
Total
5.233.456
5.348.477
10.581.933
8.511.554
Diferencia a cargo de SPRB: $2.070.379 en mora desde el 20 de diciembre de 2006.
Al Respecto el Tribunal tiene establecido a partir del dictamen pericial contable y de
conformidad con el cuadro contenido en los folios 3862 a 3866 del expediente, que a 31
de julio de 2006 se habían almacenado en el patio de SPAC y exportado 256.442.92
toneladas de carbón y que el 5 de agosto de 2006 aparecen 300 toneladas más, para un
total de 256.742.92 toneladas, según resumen contenido en el cuadro denominado
“CARBONES ALMACENADOS EN PATIO SPAC Y EXPORTADOS AÑO 2006 SEGÚN
DICTAMEN PERICIAL”, que forma parte del presente laudo complementario. Luego el
juez de una eventual ejecución puede ir sumando y estableciendo con las facturas
posteriores al mes de julio de 2006 expedidas por SPAC y pagadas por SPRB, en todas
las cuales se relacionan las toneladas facturadas, el numero de carbones almacenados en
el patio de SPAC durante el año de 2006 y mientras este va transcurriendo, pudiendo
controlar el momento en el cual , si se llega a la tonelada 500.000, habría lugar al cambio
de tarifa según la tabla pactada en el convenio de 1º de septiembre de 2005 y que se
incluye en la parte resolutiva del Laudo, caso en el cual, realizando el ejercicio hipotético
últimamente expuesto, podrá igualmente controlar si la determinación de la suma que
pretenda demandar ejecutivamente SPAC se ajusta a las disposiciones del Tribunal de
Arbitramento.
Las facturas expedidas por SPAC y pagadas por SPRB, de conocimiento de ambas
partes, son la base de esta liquidación, por lo cual constituirán parte del título ejecutivo
complejo junto con el Laudo Arbitral y este Laudo Complementario, tanto en este caso
como en el siguiente.
B.-) Operaciones aritméticas para determinar el valor de los perjuicios causados a
partir del 1º de agosto de 2006 en adelante por no haber SPRB reconocido y pagado
los reajustes de tarifas pactadas en la modificación del acuerdo concordatario del 7
de diciembre de 2004 (pretensión décima de la demanda de reconvención).
Se trata de la operación aritmética consistente en liquidar los ajustes sobre las tarifas del
convenio del 1º de septiembre de 2005 respecto de cada factura cursada por SPAC a
SPRB y pagada por SPRB, así:
La liquidación de los ajustes se hace por cliente de la SPRB y por clase de carbón con
base en el cuadro elaborado por el perito y que obra en el expediente a folios 3862 a 3866
del Cuaderno Tomo X, Cuaderno de Pruebas, que para efectos de las operaciones
aritméticas que aquí se establecen se entiende formar parte de este Laudo
Complementario y se anexa al mismo debidamente autenticado por el señor secretario del
Tribunal.
Sólo hay lugar a liquidar ajustes cuando SPRB haya cobrado a un respectivo cliente una
tarifa superior a la primera que se encuentre relacionada en el cuadro citado, atendiendo
la clase de carbón, caso en el cual se realizarán las siguientes operaciones, en relación
con embarques de carbón que hayan sido objeto de facturación por parte de SPAC a
SPRB mediante factura aceptada y pagada por esta a aquella.
Los pasos aritméticos son los siguientes:
a. Se establecerá el porcentaje de modificación de la tarifa, dividiendo el valor reajustado
por tonelada cobrado por SPRB a su cliente (a1) por el valor históricamente inicial
cobrado por SPRB a dicho cliente, según el cuadro elaborado por el perito contable que
se ha dejado mencionado (a2).
b. Determinado dicho porcentaje este se aplicará a la tarifa del convenio del 1º de
septiembre de 2005. El resultado constituye el reajuste en dólares de la tarifa que SPRB
debe pagar a SPAC.
c. Dicho reajuste en dólares se liquidará en pesos a la TRM con la que SPAC facturó a
SPRB la mensualidad dentro de la cual SPRB expidió a su cliente una factura con una
mayor tarifa en relación con la primera tarifa históricamente cobrada al mismo cliente por
el mismo tipo de carbón.
d. Ese valor en pesos es la suma a deber por SPRB a SPAC por concepto de perjuicios.
Esta suma se encontrará en mora a partir de la fecha en que SPRB pagó la factura por la
mensualidad dentro de la cual SPRB recibió de su cliente una mayor tarifa en relación con
la primera tarifa históricamente cobrada al mismo cliente
Ejemplo real de liquidación practicada por el Tribunal180
Se toma el mismo caso de la factura SPAC 124 expedida el 30 de junio de 2006 y pagada
por SPRB el 26 de julio de 2006.
180
Cuadro A anexo al Laudo Arbitral
Se va al cuadro del perito y se encuentra que SPRB expidió a su cliente C.I.
CARMINALES la factura 540418 del 17 de junio de 2006, por servicio integral térmico, a
US6.00 dólares/tonelada (a2) por 335.72 toneladas (NT), todas
las cuales
se
almacenaron en el patio SPAC (Cuadro del perito contable, folio 3863).
Se va al mismo cuadro del perito y se encuentra que la primera tarifa histórica cobrada a
este cliente por carbón térmico es de US 5.00 dólares/tonelada (a2), en la factura 434395
del 16 de septiembre de 2004 (Cuadro del perito contable, folio 3862).
a1/a2: Se establece el porcentaje de reajuste de la tarifa, dividiendo US$6.00 en US$5.00
con un resultado de 1.20 de donde el porcentaje es el 20% o 0.20. (pr)
Se aplica el porcentaje de reajuste a la tarifa plena (TP) pactada a favor de SPAC de
US1.50/Tonelada dando como resultado: US$1.50 x 20% = US$0.30/Tonelada (VrTON)
Se aplica el reajuste al número de toneladas (NT) dando como resultado la suma en
dólares que a título de perjuicio debe pagar SPRB a SPAC: US$0.30 x 335.72 =
US$100.716. (USP)
Se multiplica el valor en dólares por la TRM utilizada por SPAC para liquidar su factura
No. 124: US$100.716 x 2.633.12 = $265.197, 31392 = $265.197 (SP)
La Fórmula es la siguiente:
(a1 - 1) = pr x TP = VrTON x NT = USP x TRM = SP
a2
Donde:
a1 es “tarifa reajustada al cliente de SPRB a partir del cuadro elaborado por el perito
contable o a partir de las facturas expedidas por SPRB a sus clientes por carbones
almacenados en el patio de SPAC y exportados”.
a2 es “tarifa históricamente inicial respecto del cliente por tipo de carbón, según el cuadro
elaborado por el perito contable”.
pr es “porcentaje de reajuste” expresado en decimales.
TP es “tarifa plena por tonelada de carbón y por tipo de carbón aplicable conforme al
convenio de 1º de septiembre de 2005”.
VrTON es “reajuste en dólares por tonelada de carbón”
NT es “número de toneladas objeto de reajuste”
USP es “valor total del reajuste en dólares de los Estados Unidos de América”.
TRM es “tasa representativa del mercado utilizada por SPAC al facturar a SPRB por la
mensualidad en la cual SPRB facturó a su cliente una tarifa reajustada”
SP es “es valor total del reajuste en pesos” equivalente al capital del perjuicio que SPRB
debe pagar a SPAC.
La aplicación de la fórmula en el ejemplo es la siguiente:
(6.00
5.00
- 1) = 0.20 x 1.50 = 0.30 x 335.72 = 100.716 x 2.633.12 = 265.197
Todos los datos son de conocimiento de SPAC y SPRB salvo el relativo a la “tarifa
reajustada respecto del cliente” que aparece en las facturas cursadas por SPRB a sus
clientes respecto de las cuales SPAC siendo un tercero, puede o no tenerlas. Por lo cual,
para efectos de la liquidación de la condena a partir del 1º de agosto de 2006 en adelante
el Tribunal en la parte resolutiva de este Laudo Complementario ordenará a SPRB
suministrar a SPAC copia de todas las facturas cursadas a sus clientes entre el 1º de
agosto de 2006 y la fecha de este Laudo Complementario relativas a carbones exportados
y que hubiesen sido almacenados en el patio de SPAC.
Así, el juez de una eventual ejecución puede a partir del cuadro contenido en los folios
3862 a 3866 del expediente y del cuadro denominado “CARBONES ALMACENADOS EN
PATIO SPAC Y EXPORTADOS AÑO 2006 SEGÚN DICTAMEN PERICIAL”, que forman
parte de este Laudo Complementario y con vista a las facturas expedidas por SPAC a la
SPRB y las expedidas por esta a sus clientes, controlar si la determinación de la suma
que pretenda demandar ejecutivamente SPAC se ajusta a las disposiciones del Tribunal
de Arbitramento, mediante la aplicación de la fórmula aritmética que se ha dejado
establecida.
10. En cuanto a la solicitud dirigida a aclarar y/o complementar el Laudo dado que en la
parte motiva se menciona que los días son calendario al referirse el Tribunal al pago de los
perjuicios causados desde el 1º de agosto de 2006 en adelante en relación con las
pretensiones octava y décima de la demanda de reconvención en tanto que en la
resolutiva nada se dijo, el Tribunal advierte que se trata de un verdadero “lapsus cálami”
(error cometido al correr de la pluma), dado que las condenas judiciales se establecen en
días hábiles, tal como se desprende, por ejemplo de los artículos 498 y 120 del C. de P.
C. y del art. 62 del C. de R. P. M, según el cual “en los plazos de días que se señalen en
las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de
expresarse lo contrario”. En tal error se incurrió en los párrafos que se referían a condenas
que no fueron proferidas en la parte resolutiva del Laudo Arbitral, en tanto que respecto
de las condenas efectivamente proferidas nada se dijo ni en la parte motiva ni en la
resolutiva, luego son días hábiles, no pudiendo el Tribunal admitir la aclaración en la
forma solicitada por el señor apoderado de la parte convocada pues ello implicaría la
modificación del Laudo, lo que le está vedado, y siendo procedente la aclaración en el
sentido de que los días son hábiles.
3.- Las Peticiones de los numerales 1, 8, 9 y 14
3.1.-) En la página 7 del Laudo, tal como lo señala el peticionario en el numeral 1 de su
solicitud, al resumir las pretensiones de la demanda de reconvención, se escribió
erradamente el año de 2005 para referirse al año 2002 en cuyo mes de abril el día cinco
(5) se celebró el concordato resolutorio de la liquidación obligatoria a que estaba
sometido SPAC., pero no escapa al Tribunal que ese error mecanográfico no puede influir
en la parte resolutiva del Laudo ya que, en los literales a) y c) del punto SEXTO de la parte
resolutiva del laudo se menciona con absoluta precisión el concordato del 5 de abril de
2002, como uno de los actos reformatorios del contrato de operación portuaria que generó
obligaciones a cargo de SPRB que el Tribunal encontró incumplidas, según se señala en
la parte resolutiva y se explica en la motiva, por lo tanto, al tenor de las precisas normas
del CPC citadas en la parte de consideraciones preliminares del presente Laudo
Complementario, no puede haber lugar a la aclaración solicitada.
3.2.-) En la petición identificada con el numeral 8 del memorial de solicitud de aclaraciones
el apoderado de la parte convocada solicita que se precise que el valor de la condena
correspondiente a la pretensión 14 de la demanda de reconvención es la cantidad de
$203.663.549,oo, pero el Tribunal observa que, en el numeral 8 de la página 118, bajo el
subtítulo de “Pretensión decima cuarta de la demanda de reconvención” se dice que esa
cantidad corresponde a la pretensión 14 y más tarde ya en la parte Resolutiva, en el
numeral DECIMO SEXTO se declara que la SPRB debe pagar a la SPAC la cantidad de
$203.663.549,oo para reparaciones del muelle, que de acuerdo a lo que puede verse en
varias partes del texto del Laudo corresponde a la pretensión 14 de la demanda de
reconvención, encontrándose la explicación del monto de la condena en la página 91 del
Laudo, por lo que se estima que no hay lugar a duda alguna y la aclaración no procede.
3.3.-) Respecto a la solicitud del numeral 9 sobre COMPLEMENTACION del punto
SEPTIMO de la parte Resolutiva del Laudo encuentra el Tribunal que no es procedente
por las siguientes razones:
1) Porque, al ordenar la entrega en ese punto el Tribunal se refiere textualmente al
“muelle o Puerto Atlanticoal materia de dicho contrato” y esta expresión significa
indudablemente que el muelle o Puerto que se ordena entregar es el muelle o
puerto a que se contrae el Contrato Comercial de Operación Portuaria celebrado
entre la SPAC y la SPRB contrato que, no solamente es el objeto y única causa del
presente litigio, sino que es el que se señala y determina en el encabezamiento de
ese mismo punto SEPTIMO; de tal manera que si ese muelle o Puerto está
debidamente especificado en el contrato en referencia y el Tribunal habla del muelle
o Puerto de ese Contrato, nada puede hacer pensar que se trata de un muelle o
puerto diferente.
2) Porque, en el mismo punto SEPTIMO al señalar el Tribunal que lo que debe
entregarse es el muelle o puerto ATLANTICOAL materia de dicho contrato, agrega
que esa entrega se deberá hacer “…junto con todos los elementos, equipos e
instalaciones que lo conforman..”, de manera que si, a la luz del diccionario de la
lengua castellana, el vocablo “elementos” significa “parte integrante de una cosa o
cualquier pieza de una estructura”; el vocablo “equipos” significa “utensilios,
instrumentos y aparatos especiales para un trabajo” y, finalmente, el vocablo
“instalaciones” significa “conjunto de cosas que se colocan o instalan”, son
indudables tres (3) conclusiones: la primera, que el muelle o puerto que se ha
ordenado entregar denominado ATLANTICOAL y que es materia del contrato de
operación portuaria que ha generado el presente laudo debe entregarse con todos
sus componentes extructurales; la segunda, que la fórmula utilizada por el Tribunal
en el punto SEPTIMO de la parte resolutiva del mencionado Laudo es
suficientemente clara en cuanto al señalamiento del muelle y lo que este implica; y,
tercera, que para el entendimiento de esta parte del Laudo no hace falta adición o
complemento alguno.
3.4.-) En cuanto a la petición del numeral 14 sobre ACLARACION del numeral 21 de la
parte Resolutiva del Laudo, pagina 123, observa el Tribunal la improcedencia de la misma
debido a que, como es bien sabido, el concepto procesal de COSTAS es genérico e
integra las especies de gastos del proceso y de agencias en derecho, tal como lo previene
claramente el numeral 2 del artículo 393 del CPC y como se desprende de la simple
lectura del numeral 6 del subtítulo 10 de la página 118 denominado “Las costas judiciales,
su condena y Liquidación” en el cual se discrimina el concepto en sus componentes sin
dejar lugar a duda alguna sobre el hecho de que cuando el tribunal habla de una cantidad
total por concepto de COSTAS en esa cantidad se encuentra integrada la que se ha
discriminado bajo la especie agencias en derecho.
IV. P a r t e R e s o l u t i v a :
Así las cosas, el Tribunal, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 160 del
Decreto 1818 de 1.998 en consonancia con el Código de Procedimiento Civil, en mérito de
lo expuesto, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO. Acceder a la solicitud de corrección y aclaración del laudo arbitral presentada
por el señor apoderado judicial de SPAC en el numeral 2 de su memorial petitorio de
conformidad con la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, ordenar la
Corrección del segundo párrafo de la página 109 del Laudo en el sentido de sustituir la
palabra “SPAC” por la de “SPRB y en el mismo sentido corregir y sustituir dicha palabra en
el segundo párrafo del numeral 6.) de la página 117 del Laudo.
SEGUNDO. Acceder a la solicitud de corrección y aclaración del laudo arbitral presentada
por el señor apoderado judicial de SPAC en el numeral 3 de su memorial petitorio de
conformidad con la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, ordenar la
Corrección de la suma de $434.584.888,oo que aparece en la primera parte del párrafo
anterior al numeral 3 y sustituirla por la cantidad correcta de $446.725.637,oo.
TERCERO. Acceder a la solicitud de corrección y aclaración del laudo arbitral presentada
por el señor apoderado judicial de SPAC en el numeral 4 de su memorial petitorio de
conformidad con la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, ordenar la
Corrección de la fecha de “26 de enero de 2006” que aparece bajo el capìtulo que en el
numeral 3.) de la pagina 113 del Laudo se refiere a “La Pretensión Séptima de la
Demanda de Reconvención…” y sustituirla por la correcta de “26 de enero de 2007” y, en
el mismo sentido, corregir la citada fecha erroneamente escrita bajo el numeral 5.) de la
página 117 del mismo Laudo.
CUARTO. Acceder a la solicitud de corrección y aclaración del laudo arbitral presentada
por el señor apoderado judicial de SPAC en el numeral 5 de su memorial petitorio de
conformidad con la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, ordenar la
Corrección de la tarifa de “US$1.80” para carbón térmico del convenio de 1º de septiembre
de 2005 que aparece en el último párrafo de la página 116 del Laudo que termina en la
página 117, bajo el capítulo que se refiere a “4. La Pretensión Octava de la Demanda de
Reconvención…”, y sustituirla por la correcta de “US$1.50”.
QUINTO. Acceder a la solicitud de corrección y aclaración del laudo arbitral presentada
por el señor apoderado judicial de SPAC en el numeral 10 de su memorial petitorio de
conformidad con la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, ordenar la
Corrección del punto NOVENO de la parte Resolutiva del Laudo obrante a página 121
exclusivamente respecto a la fecha de “31 de agosto de 2006” la cual se sustituirá por la
correcta de “31 de agosto de 2005” de manera que quede claro que la condena allí
prevista corresponde a las tarifas pactadas, causadas y no pagadas entre el 17 de enero
de 2005 y el 31 de agosto de 2005.
SEXTO. Acceder a la solicitud de corrección y aclaración del laudo arbitral presentada por
el señor apoderado judicial de SPAC en el numeral 13 de su memorial petitorio de
conformidad con la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, ordenar la
Corrección, en el parágrafo del numeral DECIMO SEPTIMO de la página 122 del Laudo,
de la cantidad de “$142.9475.547” que aparece entre paréntesis después de la cantidad
en letras de Ciento cuarenta y dos millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos
cuarenta y siete pesos, en el sentido de sustituirla por la correcta de $142.945.547.
SÉPTIMO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos quinto,
sexto y octavo del Laudo Arbitral, disponer que dentro de los treinta (30) días siguientes a
la ejecutoria de este Laudo Arbitral y su Laudo Complementario SOCIEDAD PORTUARIA
REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. debe pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A. una suma igual a la diferencia entre los valores facturados por
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. a la SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. con las tarifas de US$0.95 por
tonelada de carbón térmico y US$1.80 por tonelada de carbón coque sobre las toneladas
de carbón almacenadas en el patio de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A y exportadas entre el 1º de agosto de 2006 y la fecha de este Laudo
Complementario, y los valores que resulten para dichas toneladas mediante la aplicación
de las tarifas pactadas en el acuerdo del 1º de septiembre de 2005, que son las siguiente:
•
Cuando se exporten entre 0 y 500.000 toneladas de carbón independiente del tipo
de carbón se liquidará el térmico a USD$1.50 por tonelada y el coque a
USD$2.50/tonelada.
•
Cuando se exporten entre 500.001 y 800.000 toneladas de carbón independiente
del tipo de carbón se liquidará el térmico a USD$1.05 por tonelada y el coque a
USD$2.05/tonelada
•
Cuando se exporten más de 800.000 toneladas de carbón independiente del tipo de
carbón se liquidará el térmico a USD$0.50 por tonelada y el coque a
USD$050/tonelada
Estas sumas serán liquidadas individualmente por cada una de las facturas cursadas por
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. a SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. entre el 1º de agosto de 2006 y la
fecha de este Laudo Complementario. Junto con estas sumas y hasta que se efectúe su
pago total, SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S,A, pagará a
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. intereses de mora a la
tasa más alta permitida en Colombia.
La mora para cada una de estas sumas empezará a contar desde la fecha en que la
respectiva factura, a partir de la cual cada una de estas sumas ha sido determinada, haya
sido efectivamente pagada por SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A. a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
Para efectos de la ejecución judicial de cada una de estas sumas de dinero, constituirá
título ejecutivo la copia de este Laudo Arbitral, sus anexos, su Laudo Complementario y
sus anexos con mérito ejecutivo, junto con la copia simple de la factura cursada por
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. a SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A a partir de la cual cada suma ha sido
determinada, y la manifestación de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. de que el pago de esta condena no ha sido efectuado por la SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. y que el valor que se cobra y la fecha
de mora que se indica se han determinado obedeciendo estrictamente lo dispuesto y
ordenado por el Tribunal de Arbitramento en este Laudo Arbitral y en su Laudo
Complementario.
Para acreditar la fecha de mora, se aportará la prueba del pago efectuado por SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. a SOCIEDAD PORTUARIA
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A de la factura a partir de la cual cada suma ha sido
determinada.
OCTAVO. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los puntos quinto,
sexto y octavo del Laudo Arbitral, disponer que dentro de los treinta (30) días siguientes a
la ejecutoria de este Laudo arbitral y su Laudo Complementario SOCIEDAD PORTUARIA
REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. debe pagar a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A. el ajuste de tarifas pactado en la modificación del acuerdo
concordatario celebrada el día 7 de diciembre de 2004, respecto de las toneladas de
carbón almacenadas en el patio de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. y exportadas en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2006 y
la fecha de este Laudo Complementario.
Estas sumas serán liquidadas individualmente por cada una de las facturas cursadas por
SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. a sus clientes
exportadores de carbón por servicio de cargue de carbón almacenado en el patio de
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y exportado entre el 1º
de agosto de 2006 y la fecha de este Laudo Complementario. Junto con estas sumas, y
hasta que se efectúe su pago total, SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A. pagará a SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. intereses de mora a la tasa más alta permitida en Colombia.
La mora para cada una de estas sumas empezará a contar desde la fecha en que fue
pagada por SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A la factura
cursada por SOCIEDAD ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. respecto de las toneladas
de carbón que fueron almacenadas en el patio de SOCIEDAD ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. y exportadas entre el 1º de agosto de 2006 y la fecha de este Laudo
Complementario, correspondiente a la mensualidad en la cual SOCIEDAD PORTUARIA
REGIONAL DE BARRANQUILLA expidió a su cliente la factura con una tarifa reajustada.
Para efectos de la ejecución judicial de cada una de estas sumas de dinero, constituirá
título ejecutivo la copia de este Laudo Arbitral, sus anexos, su Laudo Complementario y
sus anexos con mérito ejecutivo, junto con la copia simple de la factura cursada por
SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. a SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A respecto de las toneladas de carbón
que fueron almacenadas en el patio de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE
COLOMBIA S.A. y exportadas entre el 1º de agosto de 2006 y la fecha de este Laudo
Complementario, correspondiente a la mensualidad en la cual SOCIEDAD PORTUARIA
REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A expidió a su cliente la factura con una tarifa
reajustada a partir de la cual se calculó el respectivo reajuste a favor de SOCIEDAD
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., junto también con la copia simple de la última
factura aquí mencionada, y la manifestación de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC
COAL DE COLOMBIA S.A. de que el pago de esta condena no ha sido efectuado por la
SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. y que el valor que se
cobra y la fecha de mora que se indican se han determinado obedeciendo estrictamente lo
dispuesto y ordenado por el Tribunal de Arbitramento en este Laudo Arbitral y en su Laudo
Complementario.
Para acreditar la fecha de mora, se aportará la prueba del pago efectuado por SOCIEDAD
PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. a SOCIEDAD PORTUARIA
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A de la factura correspondiente a la mensualidad en
la que aquella expidió a su cliente la factura con la tarifa reajustada a partir de la cual se
calculó el respectivo reajuste a favor de SOCIEDAD ATLANTIC COAL DE COLOMBIA
S.A.
Para efectos de lo dispuesto en este punto OCTAVO,
SOCIEDAD PORTUARIA
REGIONAL DE BARRANQUILLA deberá expedir y entregar a SOCIEDAD PORTUARIA
ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la
ejecutoria de este Laudo Arbitral y su Laudo Complementario, copia de las facturas que
expidió a sus clientes exportadores de carbón por servicio de cargue de carbón
almacenado en el patio de SOCIEDAD PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA
S.A. y exportado entre el 1º de agosto de 2006 y la fecha de este Laudo Complementario.
NOVENO. Aclarar que son hábiles los días señalados en la parte resolutiva del Laudo
Arbitral del 26 de enero de 2007 y de este Laudo Complementario.
DÉCIMO. No acceder a las peticiones formuladas por el señor apoderado judicial de la
parte convocada en los numerales 1, 8, 9 y 14 de su solicitud por las razones aducidas en
la parte motiva del presente laudo complementario.
UNDÉCIMO. Entiéndase incorporado este Laudo Complementario al Laudo proferido por
este Tribunal de Arbitramento el día 26 de enero de 2007.
DUODÉCIMO. Ordenar la expedición de una copia auténtica de este Laudo
Complementario junto con sus anexos, incluido el cuadro elaborado por el perito contable
que obra a folios 3862 a 3866, que preste mérito ejecutivo con destino a SOCIEDAD
PORTUARIA ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., copia a la que el Secretario del
Tribunal insertará la Constancia correspondiente sobre ejecutoria y mérito ejecutivo.
DÉCIMO TERCERO. Ordenar la expedición de una copia auténtica de este Laudo
Complementario junto con sus anexos, incluido el cuadro elaborado por el perito contable
que obra a folios 3862 a 3866, con destino a SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE
BARRANQUILLA S.A.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
WILSON HERRERA LLANOS
Presidente
MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS
Árbitro
LUIS ALFONSO IRIARTE UPARELA
Arbitro
ARTURO GONZALEZ GARCIA-HERREROS
Secretario