Maquetación 1 - Colegio de Magistrados y Funcionarios de San Isidro
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Belgrano 321 - 2º Piso - B1642DGJ - San Isidro Tel./Fax: 4742-9939 E-mail: [email protected] / [email protected] www.magistradossisidro.org.ar Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 35 Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 35 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro AUTORIDADES CONSEJO DIRECTIVO Presidente: Vicepresidente Primero: Vicepresidente Segundo: Secretaria: Prosecretario: Tesorero: Protesorero: Andrea Carolina PAGLIANI Gualberto Arturo BAISTROCCHI Vacante Beatriz Elena MOLINELLI Mariano Gabriel MOLLO Esteban Eduardo ROSSIGNOLI Jorge Ricardo STRAUSS Vocales Titulares: Matías Jon LÓPEZ VIDAL Estela ROBLES Martín Jorge HIRIART Walter Federico SAETTONE Leandro Miguel ORDUNA Mariano Pablo SPANO Santiago Hugo MOISES Antonio Manuel VÁZQUEZ Vocales Suplentes: María Teresa POMILIO Pablo Hernán ARGÜELLES Facundo OSORES SOLER Carlos Alejandro BOCHNIAK ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN: Titulares Mirta Angélica RAVERA GODOY Estanislao OSORES SOLER Continúa en la pág. siguiente Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 3 Suplentes TRIBUNAL DE DISCIPLINA: Titulares Suplentes Leonardo Gabriel PITLEVNIK Luis Alberto RUIZ DÍAZ Celia Margarita VÁZQUEZ Mario Eduardo KOHAN Lino Claudio MIRABELLI REPRESENTANTES EN LA COMISIÓN PROVINCIAL DE SECRETARIOS, AUX. LETRADOS Y FUNCIONARIOS: Sebastián Diego LUJAN Rocío GIMÉNEZ Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Belgrano 321 2º PISO – B1642DGJ – San Isidro - Tel: 4742-9939 4743-6025 E-mail: [email protected] / [email protected] www.magistradossisidro.org.ar ___________________________________________________________________________ Dirección: Delma B. Cabrera Marcelo Rodríguez Jordán Las opiniones vertidas en las notas de esta publicación no importan una toma de posición por parte del Colegio de Magistrados, y resultan de la exclusiva responsabilidad de sus autores. 4 EDITORIAL Karina BIANCHI María Gabriela UGALDE Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Durante el pasado número omitimos mencionar a Adolfo Bioy Casares, quien hubiera cumplido cien años en éste que está terminando (1914-1999). Toda biografía a él referida alude a los mismos temas: escritor argentino nacido en Buenos Aires; gran amigo de Jorge Luis Borges; creador de relatos fantásticos y policiales (muchos en coautoría con aquél); ganador del premio Cervantes en 1990 (entre otros galardones); autor de “La invención de Morel” (1940), “El sueño de los héroes” (1954), “Diario de la guerra del cerdo” (1969). De esta última novela que, como es sabido, trata de la vejez, hemos extraído el párrafo que sigue para dejar testimonio de su escritura en nuestras páginas: “Un hecho lo asombraba: Nélida no le había ocultado su buena disposición para el amor. ‘Igualmente me asombro de asombrarme’, se dijo, ‘porque he vivido algunos años y, a esta altura, ya debería saber...’ Sin duda pensaba que la chica le hacía un regalo. Tendido junto a ella, cara al techo, se abandonó al bienestar y por ocioso entretenimiento consideró la afirmación, muchas veces oída, de que todo el mundo se entristece después, lo que juzgó increíble, y recordó también el apuro por volver a casa, por salir al aire, que según confidencias acometía a los amigos. Llegó a la conclusión de que los hombres, habitualmente, no eran tan afortunados como él. Se volvió, la miró, con ganas de darle las gracias, de conversar ... ” (Adolfo Bioy Casares: “Diario de la guerra del cerdo”, capítulo XXXIV, p. 156, Biblioteca Esencial La Nación, Emecé, Buenos Aires, 2005). Superada la omisión también hemos de destacar que ya ha sido sancionada la ley 26.994 (Boletín Oficial del 8 de octubre de 2014), de reforma al Código Civil, y cuya implementación traerá aparejada una serie de importantes cambios, por lo que debemos estar adecuadamente preparados a tan relevante transformación la que incidirá, a no dudarlo, marcadamente en la vida en relación de todos los argentinos. Otras reformas legislativas están siendo consideradas (la referida al Código Penal y al Procesal Penal nacional), y que también tenColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 5 ÍNDICE drán por objetivo los estrados judiciales, pero de ellas hablaremos en próximos ejemplares. Otro hito de interés lo ha constituido la modificación al Estatuto del Colegio al que pertenecemos, el cual proveerá una vida institucional con mayor dinamismo y buscando una mejor y mayor representación de todos en las decisiones que hacen al asociacionismo moderno. En el ejemplar que presentamos en esta ocasión se asientan, como siempre, las más variadas opiniones de distintos temas, permitiéndose con ello que muchas personas inicien el camino de su “primera publicación”, como así también, que otros vuelvan a reincidir y, quizás, paulatinamente, a adquirir un alentador y creativo hábito. Para terminar, y como siempre dada la altura del año que transitamos, nuestros mejores deseos para todos ustedes y sus seres queridos. ¡Que tengamos unas muy Felices Fiestas! EDITORIAL ……………………………………………………………………… 5 1. EL CASO DEL SEÑOR FISCAL FEDERAL DR. ALBERTO NISMAN La Dirección………………………………………………………………… 9 2. CONCLUSIONES EN LA CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS Colaboración de Juan Formaro …………………………………………… 15 3. EL PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: AVANCES Y RETROCESOS EN NUESTRO ESTADO DE DERECHO Lucas A. Piaggio…………………………………………………………… 19 4. DEFRAUDACION POR MEDIOS INFORMATICOS. CARDING. Sebastián Edgardo Grandinetti, Asesor: Dr. Nicolás Ramón Ceballos.. 65 5. BANCOS. DERECHO INFORMÁTICO Y TARJETAS DE CRÉDITO. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. COMENTARIO A FALLO. Vicente Martín Michienzi - Verónica Mazziotti …………………………… 139 ...y hasta el año que viene. 6. CIBER-ACOSO SEXUAL INFANTIL (GROOMING) Agustín Nahuel De Luca …………………………………………………… 151 La Dirección 7. MEDIACION PENAL (Ley 13.433 –modificada por Ley 13.943-) ¿Necesidad de una Reforma? Leandro Miguel Orduna …………………………………………………… 167 8. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. COMPRAVENTA DE AUTOMOTOR. COSA DEFECTUOSA. GARANTÍA: SUSTITUCIÓN DE LA COSA. Sentencia 1º Juzgado Civil y Comercial nº13 de San Isidro – Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala IIª. ………………… 179 9. CONVENCIÓN SOBRE LA LUCHA CONTRA EL COHECHO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EXTRANJEROS EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES Diego Fernández Schaefer ………………………………………………… 207 10. ¿QUÉ PERDEMOS CUANDO PERDEMOS? Marcelo Rodríguez Jordán ……………………………………………… 249 6 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 7 EL CASO DEL SEÑOR FISCAL FEDERAL 11. LOS LIBROS: DIÁLOGOS Y CONTRAPUNTOS BIOÉTICOS Comentario del doctor Leo Pessini …………………………………… 271 DR. ALBERTO NISMAN 12. EXTRAS - CUENTOS: “CATRIEL” Carolina Martínez Garbino………………………………… “LA PODEMOS PELEAR” Ángeles Baliero de Burundarena ……… 275 278 13. EXTRAS 2: NECOCHEA 2014 Comentario de Karina Bianchi ………………………………………… 283 Mientras escribimos estas líneas, no sabemos las reales circunstancias que rodearon el fallecimiento del señor Fiscal Federal Alberto Nisman, encargado de investigar el atentado a la mutual judía “A.M.I.A.” acaecido en 1994. Cualesquiera que fuesen, su deceso es lamentado con sinceridad. Desde la Revista, y con ánimo de recordar este momento de nuestra historia, transcribiremos algunos párrafos célebres de un autor extranjero y lejano en el tiempo, a fin de evitar paralelismos o comparaciones con realidades políticas más cercanas y autóctonas (no debe olvidarse que se trata de una Revista jurídica y dirigida por personas vinculadas al Derecho y que no cultivan la ironía como forma de expresión, por supuesto). Uno se atrevería a señalar que la averiguación de lo ocurrido no tuvo el mejor inicio al apreciar por los medios de comunicación tanta gente en el lugar del hecho antes de que llegaran las autoridades que se encargarían de la pesquisa, pero bueno, se ve que no aprendemos. El comentario nos remonta a las enseñanzas que un detective postrado pretende transmitirle a una discípula en una película estadounidense, al decirle: “Hay cinco factores que contaminan la escena de un crimen. Te diré cuál es el principal: la policía”1. Algo de esperanza tenemos. En la película esclarecen lo sucedido. Como es sabido, “Macbeth” es una tragedia narrada por William Shakespeare2 entre los años 1603 y 1607 y trata sobre la locura y ambición que caracterizan a algunos hombres y mujeres. 1 “El coleccionista de huesos” (“The bone collector”), del año 1999, dirigida por Phillip Noyce y protagonizada por Denzel Washington y Angelina Jolie. 2 Inglaterra, 1564-1616. 8 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 9 En un momento de la obra, se produce el siguiente diálogo entre dos de sus protagonistas al pergeñar el magnicidio del rey Duncan: -Lady Macbeth: “… ¿Qué no podremos tú y yo hacer sobre el desprotegido Duncan? ¿Qué cosa no podremos atribuir a sus oficiales, bebidos como esponjas, que han de cargar con la culpa de nuestro gran crimen?” -Macbeth: “Trae al mundo sólo hijos varones; pues tu inflexible temple no debería dar forma sino a hombres. ¿Acaso no ha de creerse, cuando hayamos marcado con sangre a esos dos durmientes en la real recámara, y usado sus propias dagas, que fueron ellos mismos los que lo hicieron?” -Lady Macbeth: “¿Quién se atreverá a suponer que otra cosa ha sucedido, cuando hagamos rugir nuestra pena y nuestro clamor por su muerte?” -Macbeth: “Estoy dispuesto, y cada parte de mi cuerpo concurre a esta terrible hazaña. Vamos, y engañemos a este tiempo con la más benévola apariencia; el falso rostro ha de esconder lo que el falso corazón conoce …” 10 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Al mismo autor inglés corresponde “Hamlet”, intriga palaciega escrita en 1603 (aunque no hay coincidencia entre sus historiadores). La que vamos a rememorar a continuación es una escena que transcurre mientras están juntos Hamlet (príncipe de Dinamarca), el espectro de su padre, Horacio (amigo de Hamlet) y Marcelo (caballero de la guardia). -Horacio a Hamlet: “Os hace señas (el espectro) para que vayáis con él, como si quisiera hablar con vos a solas”. -Marcelo a Hamlet: “Mirad con qué actitud de cortesía os invita a un lugar más reservado. Pero no vayáis”. -Horacio: “No, de ninguna manera”. -Hamlet: “No ha de hablar …, debo seguirlo”. -Horario a Hamlet: “¡No lo hagáis, señor!” -Hamlet: “¿Por qué habría de temerle? No aprecio mi vida en absoluto, no más que un alfiler. En cuanto a mi alma, ¿qué puede ocurrirle siendo, como él mismo, una cosa inmortal? Otra vez me hace señas. He de seguirlo”. -Horacio: “Señor, ¿y si os atrae hasta las olas o hacia aquella espantosa cumbre de vértigo, que se adentra en el mar sobre su base, asumiendo allí alguna horrible forma que os prive de la soberana razón y os arrastre a la locura? Pensadlo bien. El sitio en sí mismo inspira horror, sin causa aparente, a quienes consideran la enorme distancia hasta el mar y oyen su ronco rugido”. -Hamlet: “Todavía me llama. Adelante: ya os sigo”. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 11 -Marcelo: “No vayáis, señor” Bibliografía: Shakespeare, William: “Hamlet”, 1603 la primera edición, Longseller, Buenos Aires, 2011, traducción de Ariel Dillon. Transcripción parcial de la Escena IV del Primer Acto, p. 47. -Hamlet: “¡Quita las manos!” -Horacio: “Sed cuerdo. No vayáis”. -Hamlet: “Mi destino me llama, y hace que la fibra más tierna de mi cuerpo sea tan robusta como los nervios del león de Nemea. Aún me llama, soltadme. Me llama. ¡Por el cielo que convertiré en espíritu a quien lo impida! ¡Ya voy! ¡Te sigo! ¡Ya voy!” Del mismo autor: “Macbeth”, primera edición publicada entre 1603 y 1607, Longseller, Buenos Aires, 2006, traducción de Ariel Dillon, p. 58. -Horacio a Marcelo: “¡Su imaginación lo está enloqueciendo!” -Marcelo: “Sigámoslo. En esto debemos obedecerlo”. -Horacio: “Vamos tras él. ¿Adónde conducirá todo esto?” -Marcelo: “Algo está podrido en Dinamarca”. -Horacio: “¡Que el cielo pueda remediarlo!” -Marcelo: “Sigámoslo …” Hasta la próxima. La Dirección. 12 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 13 CONCLUSIONES EN LA XVII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS NOTA PREVIA: Durante los días 13, 14 y 15 de agosto de 2014 se llevó a cabo en la ciudad de Posadas (Misiones), la XVII Conferencia Nacional de Abogados. Se trata del evento que, cada cuatro años, reúne a toda la abogacía organizada del país. El Dr. Juan Formaro, a quien hemos tenido el gusto de escuchar en importantes disertaciones organizadas por nuestro Colegio, fue designado por la Federación Argentina de Colegios de Abogados para presidir la Comisión nº2 sobre Derechos Humanos y Sociales. Gracias a él nos han llegado las conclusiones que se aprobaran en la Conferencia, alcanzadas luego del debate en la comisión aludida. Estimamos que se trata de un material muy valioso, además de actual e interesante, que merece la debida difusión en la Revista. D.C. CONCLUSIONES I. Los créditos laborales, y en general los de carácter alimentario, son deudas de valor. No se hallan sujetos a las reglas del nominalismo y no deben sufrir los efectos de la depreciación monetaria. II. En materia de daños laborales el ajuste debe operar sobre la totalidad del crédito, de lo contrario la metodología legal deviene inconstitucional. En los daños sufridos in itinere, el trabajador se encuentra a disposición del empleador a los fines de la imputación de riesgos. La opción excluyente (art. 4 Ley 26.773) es inconstitucional. III. La intervención de la justicia especializada del trabajo para dirimir todos los conflictos laborales, aun fundados en el derecho común, es un derecho alcanzado y que permite operativizar el mandato constitucional de protección especial. La Ley 26.773 afecta el ejercicio de la abogacía agraviando la remuneración de los profesionales como modo de desalentar el acceso a la justicia. 14 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 15 IV. Todos los conflictos relativos a los derechos sociales requieren la intervención de una justicia especializada. Se exhorta a la creación de los juzgados necesarios para atender a la demanda de tales conflictos y la efectiva designación de los jueces que cubran los cargos vacantes. V. La obligación de otorgar tutela judicial efectiva se exacerba en el marco de los derechos sociales. A tal fin se impone la existencia de un proceso donde rijan realmente la oralidad, la inmediación, la celeridad, la concentración y carga dinámica de la prueba, el impulso oficioso en todas sus etapas y la gratuidad. En función de todo ello, es el campo propicio para la implementación de la tecnología y la informatización del proceso, como forma idónea de profundizar la vigencia de tales principios. Se impone la implementación del proceso monitorio. El proceso en las cuestiones sociales debe ser breve y expeditivo. VI. Las normas procesales deben adecuarse a la realidad y sus adelantos tecnológicos, previendo la posibilidad de producir la prueba obtenida a través de soportes electrónicos, informáticos y similares. VII. En materia de créditos alimentarios la tasa de interés debe ser acorde a tal naturaleza, y superar el costo que, presumiblemente, importe proveerse los recursos para alimentarse. La Ley 23928 no impide el ajuste por vía indirecta de intereses. La tasa de interés debe desalentar la litigiosidad y no fomentarla. El Código Civil habilita la imposición de intereses sancionatorios para adunar a los resarcitorios. El Código Civil también habilita el reclamo de daños adicionales por indisponibilidad del capital por encima del piso presumido de daño que implica el interés. VIII. En materia de derechos sociales rige plenamente el principio de progresividad. En la protección de los derechos humanos debe avanzarse y no se puede retrogradar. IX. La tecnología debe estar al servicio de los valores constitucionales. X. La legislación nacional y provincial en materia de derecho indígena debe reformarse a fin de adecuarse a los nuevos paradigmas de 16 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro multiculturalidad y pluralidad jurídica, establecidos por la Reforma Constitucional de 1994 y por los Documentos Internacionales que rigen la materia (Convenio 169 OIT y Declaración Universal de Pueblos Indígenas de la ONU) XI. La jurisprudencia argentina debe receptar las nuevas categorías y estándares internacionales referidos a los derechos de los pueblos indígenas como así también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a fin de cumplir con el test de convencionalidad. XII. Las universidades y colegios de abogados deben proveer espacios académicos para la capacitación en materia de derechos sociales y humanos y en especial, la difusión del derecho de los pueblos indígenas. XIII. Se propone adoptar las medidas necesarias para concientizar e informar sobre la Convención de las Personas con Discapacidad, tendiendo a una verdadera inclusión y a la equiparación de oportunidades para los colegas con discapacidad y para todo el colectivo que la padece. XIV. El Estado debe integrar a su agenda la variable ambiental. Toda acción de desarrollo económico debe ser sostenible y sustentable con una visión biocéntrica. Debe fomentarse la responsabilidad social empresaria. XV. El Estado debe revertir el alcance limitado que actualmente tiene el acceso a la justicia, especialmente para las personas en situación de vulnerabilidad. Se exhorta especialmente a dar respuesta en tiempo y forma a las causas promovidas en el ámbito previsional, cuya extrema lentitud violenta el derecho a la vida de los titulares de los derechos. XVI. En relación a los derechos de la niñez es necesaria la aplicación integral y efectiva de la Ley de Protección de los Derechos del niño 26.061. Debe designarse al Defensor Nacional del Niño, obligación pendiente desde hace catorce años. Es imperiosa la designación del Defensor del Pueblo de la Nación sin más dilación. Es necesario reglamentar la figura del abogado del niño. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 17 XVII. Se propone la elaboración e implementación de un plan estratégico global que aborde desde una perspectiva de género la violación de los derechos humanos producida como consecuencia de concepciones patriarcales que naturalizan la violencia contra las mujeres, los niños y las niñas. XVIII. Debe sancionarse una ley de información pública adecuada a los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Posadas, 15 de agosto de 2014. EL PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: AVANCES Y RETROCESOS EN NUESTRO ESTADO DE DERECHO* Lucas A. Piaggio(1) I - INTRODUCCIÓN En el marco de la sanción del proyectado Código Civil y Comercial unificado, y como complemento de ese cuerpo normativo, a fines del año pasado el Poder Ejecutivo ha elevado al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de regulación de la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas (en adelante, el “Proyecto”). Con algunas modificaciones en relación con el texto inicial, tal iniciativa ya ha recibido media sanción en la Cámara de Diputados, encontrándose su tratamiento pendiente en el Senado de la Nación. La complementariedad del Proyecto con relación al Código Civil y Comercial se explica porque este ordenamiento sustrae de su ámbito la regulación de la responsabilidad estatal y la encomienda al ámbito del derecho público (administrativo) nacional (en lo que respecta a la responsabilidad del Estado Nacional) y provincial (en lo atinente a las jurisdicciones locales). El Proyecto viene a ofrecer, entonces, por primera vez, una regulación orgánica federal de esta materia, sin perjuicio de invitar a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la ley que se sancione en sus ámbitos respectivos. Nuestro plan de trabajo consiste en examinar, en primer lugar, y muy sucintamente, la controvertida cuestión atinente a la regulación de la responsabilidad del Estado como materia propia y específica del * Este trabajo ha sido publicado en Erreius on line, Junio de 2014. Al recibir este trabajo, no se había sancionado aún el nuevo Código Civil y Comercial. De allí que el autor haga referencia al “Proyecto” por entonces aún sin sanción legislativa (1) Profesor de la Universidad Católica Argentina 18 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 19 derecho administrativo(2), habida cuenta del fuerte debate parlamentario que se ha generado en torno a la sustracción de esta asignatura del ámbito del derecho común. Luego analizaremos la regulación concreta y específica de los diversos supuestos de responsabilidad pública y demás temáticas normadas en el Proyecto, fundamentalmente a la luz de la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha ido construyendo en esta materia. Hacia el final, y a modo de conclusión, haremos unas últimas reflexiones acerca de la legitimidad de la sanción de una ley regulatoria de la responsabilidad del Estado como materia de derecho administrativo, ofreciendo nuestra valoración general sobre el contenido del articulado del Proyecto. II - LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COMO MATERIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FEDERAL Y LOCAL El proyectado Código Civil y Comercial establece, en sus artículos 1764 y 1765, que tanto la responsabilidad del Estado como la de los funcionarios y empleados públicos se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. Más aún, veda expresamente la aplicación directa o subsidiaria a todo lo atinente a la responsabilidad estatal de las normas contenidas en su Título V, que versa sobre “Otras fuentes de las obligaciones” y que regula, por ende, lo referido a la responsabilidad civil en general.(3) Claramente, ya no se está buscando regular la responsabilidad del (2) Hemos analizado in extenso esta problemática en los siguientes trabajos de nuestra autoría: “La responsabilidad del Estado en el Proyecto de Código Civil y Comercial” - ED - diario del 3/9/2012 - págs. 1/6, y ED - 249-602; y “La responsabilidad del Estado” en AA.VV.: “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, Informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina” - Universidad Católica Argentina - ED - 2012 págs. 519/28 (3) Art. 1764 20 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Estado como si fuera una “responsabilidad especial” del derecho civil, tal cual había sido abordada en el Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1998, precisamente a fin de mantener la pretendida unidad del derecho de daños(4). Por el contrario, la intención es excluir del ámbito del Código Civil y Comercial la responsabilidad estatal, pretendiéndose que ésta pase a estar entera y exclusivamente gobernada por las normas sustantivas de derecho público nacional o local que regulen la cuestión en la respectiva órbita. En su momento(5) destacamos que desde el punto de vista constitucional eran en principio inobjetables el reconocimiento de la responsabilidad pública como materia propia del derecho administrativo (derecho público de carácter sustantivo) y el consecuente reparto de competencias establecido en los citados preceptos del ordenamiento antes aludido, que reivindican para las provincias la competencia para legislar la responsabilidad extracontractual del Estado. Y si bien el Congreso Nacional puede regular la responsabilidad del Estado Nacional, metodológicamente no es feliz que normas federales sobre esta cuestión aparezcan entreveradas en un corpus de derecho común, como viene ocurriendo con el artículo 1112 del Código Civil(6). (4) El art. 1675 de aquella proyectada reforma establecía lo siguiente: “Con los alcances del artículo anterior [que afirmaba que las personas jurídicas responden por los hechos de quienes las dirigen o administran, realizados en ejercicio o con ocasión de sus funciones], el Estado responde de los daños causados por el ejercicio irregular de la actividad de sus funcionarios y empleados, mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar al autor”. Dicho texto evocaba evidentemente la regla del art. 1112 del CC y la doctrina de la falta de servicio, a la luz del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema hasta ese entonces (cfr. Uslenghi, Alejandro: “Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado y del funcionario público -Jornadas organizadas por la Universidad Austral-” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2001 - págs. 49/58, en especial, págs. 57/8) (5) “La responsabilidad del Estado en el Proyecto de Código Civil y Comercial” - ED - diario del 3/9/2012 - pág. 5 y ss. (6) Reiriz, María G.: “Responsabilidad del Estado” en AA.VV.: “El Derecho Administrativo Argentino, hoy” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 1996 - págs. 220/9, en especial pág. 226. En igual sentido, Gambier, Beltrán y Perrino, Pablo: “Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado” - JA - 1996 - IV - pág. 793 y ss.; Perrino, Pablo: “Los Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 21 De ahí que sea preferible que la regulación de la responsabilidad del Estado Nacional se halle contenida en una ley nacional especial, de carácter federal. Pero en aquella oportunidad también alertamos que en la práctica, y al menos en lo inmediato, se planteaba el inconveniente de la inexistencia de normas federales y locales suficiente y satisfactoriamente regulatorias de los diversos supuestos de la responsabilidad del Estado. Vale decir que se estaba preparando el camino para un reenvío al vacío normativo, con el agravante de que el Código proyectado eliminaba la actual previsión positiva pretendidamente omnicomprensiva del instituto de la responsabilidad pública (léase, el art. 1112). Peor aún: como hemos visto, estaba prevista la inaplicabilidad de las disposiciones disponibles del Código para cubrir esas posibles lagunas jurídicas. Desde esta óptica, el Proyecto que motiva el presente trabajo debe ser entendido, tal cual fuera anticipado en el capítulo introductorio, como un complemento del futuro Código Civil y Comercial, ya que viene a llenar ese vacío al legislar en su articulado, con aciertos y errores (cuestión que se analizará en el capítulo siguiente), los diversos supuestos generales y especiales de responsabilidad estatal (incluyendo la responsabilidad por omisión, por actividad lícita, etc.), aplicable inicialmente en la órbita nacional. Además, la iniciativa invita plausiblemente a las provincias a adherir a ese régimen en sus propias jurisdicciones. Este último esquema regulatorio, presente en otras regulaciones de derecho público(7), factores de atribución de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado y del funcionario público -Jornadas organizadas por la Universidad Austral-” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2001 - págs. 59/75, en especial, pág. 69. También existen precedentes jurisprudenciales que se enrolan en esta postura (vgr. “Amiano, Marcelo E. c/Ministerio de Justicia” - CNFed. Cont. Adm. - Sala IV - 7/10/1999, voto del Dr. Alejandro Uslenghi) (7) Por ej., la ley 24449 nacional de tránsito invita a las provincias a adherir íntegramente a ese régimen y sus reglamentaciones, con lo cual quedará establecida automáticamente la reciprocidad (art. 91, ap. 1) 22 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro constituye un gran acierto metodológico porque, por un lado, es respetuoso de las autonomías provinciales (“invitación” no es lo mismo que “imposición”) en lo que respecta a sus competencias no delegadas constitucionalmente en materia de derecho público (art. 121 de la Carta Magna); pero por otra parte, en caso de ser exitosa esta invitación (si es que es aceptada por varias provincias), permitirá unificar la legislación en este delicado asunto en el que es imperioso brindar la mayor certeza y seguridad jurídica. Quedaría así despejada una de las principales objeciones de quienes cuestionan el Proyecto, preocupados por la proliferación de disímiles regulaciones provinciales de la responsabilidad estatal. No se nos escapa, en este sentido, que el Proyecto ha estado recibiendo fuertes críticas durante su tratamiento parlamentario, no solamente por el contenido de su regulación, sino también por este reenvío de la responsabilidad del Estado al ámbito del derecho público (administrativo, en la especie), con el consecuente reconocimiento de la competencia provincial para la regulación de la materia en sus respectivas jurisdicciones. Al respecto, debemos decir en primer lugar, en línea con lo antes expuesto, que esa asignación de competencia local para legislar esta cuestión, por tratarse de un capítulo del derecho administrativo, es un viejo reclamo de la doctrina más autorizada en nuestra materia(8). Pero por otro lado, y de cara a la jurisprudencia que la CSJN ha ido hilvanando sobre este punto, cabe admitir que si bien la legislación proyectada va en cierto modo en el sentido indicado en el fallo “Barreto”(9), (8) Por todos los autores que se enrolan en esta postura, cabe citar las enseñanzas de Miguel S. Marienhoff: “Todo lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando este haya desarrollado o ejercido su específica calidad de Estado, o sea cuando este haya actuado en la esfera del derecho público, constituye un poder no delegado por las provincias al Gobierno Federal, pues integra el derecho administrativo, que es un derecho local, y a cuyo respecto las provincias conservan sus poderes de legislación”. También sostuvo, sin embargo, que en el caso de que la respectiva provincia no hubiere sancionado un texto estableciendo alguna cuestión atinente a dicha materia, podrá “recurrirse a la aplicación subsidiaria de los preceptos del Código Civil. Mas si la provincia hubiere sancionado dicho texto, deberá aplicarse este y no otro” (“Tratado de Derecho Administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2008 - T. IV - pág. 852) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 23 de sancionarse se terminará dando un paso más allá con relación a la postura allí fijada. En efecto, en el mencionado precedente el Tribunal Cimero estableció -ante una demanda fundada en el art. 1112 del CC- que para dirimir la responsabilidad del Estado (en ese caso, una provincia) por su actuación en el ámbito del derecho público corresponde examinar esta última materia (básicamente para determinar si hubo o no actuación irregular -“falta de servicio”-), cuya legislación corresponde al campo del derecho administrativo y es de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales (art. 121 y concs., CN), y que además encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del derecho privado(10). Vale decir que el reenvío que allí se hace al ámbito del derecho público local es específicamente con relación a la regulación de la función administrativa (cuyo ejercicio defectuoso generó un daño) y no respecto del régimen de responsabilidad derivado de ese accionar lesivo. Al respecto, la Corte aclaró que el sustento jurídico de la pretensión resarcitoria reside en esta temática en normas del Código Civil, sin perjuicio de explicar que “todos los principios jurídicos -entre los que se (9) Fallos: 329:759. La doctrina judicial sentada en dicha causa ha sido reiterada por el Alto Tribunal en ulteriores pronunciamientos en los que se atribuía responsabilidad extracontractual al Estado local por diversas razones, tales como los daños y perjuicios causados por el ejercicio de funciones administrativas (Fallos: 329:1311); por el ejercicio del poder de policía de seguridad (Fallos: 329:2069); de salud (Fallos: 329:2737) y ambiental (Fallos: 326:2316); por los servicios penitenciarios locales (Fallos: 329:3065), entre otros (10) Consid. 10, con cit. de Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. actualizada - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - T. IV - Nº 1527, 1601, 1625, 1648, 1686, 1687 y 1688; Fiorini, Bartolomé A.: “Manual de derecho administrativo” - LL - Bs. As. - 1968 - primera parte - Cap. IV - págs. 82/3, segunda parte - Cap. I - págs. 1103, 1112, 1113, 1131; Forsthoff, Ernst: “Tratado de derecho administrativo” - Instituto de Estudios Políticos - Madrid - 1958 - pág. 427. Esta idea fue completada en un fallo posterior de la Corte Suprema, dictado en la causa “Securfin c/Santa Fe” (Fallos: 330:3447), en el que se estableció que para examinar la responsabilidad de la Provincia demandada por los daños generados por errores cometidos por su Registro de la Propiedad Inmueble, debía estudiarse el régimen jurídico administrativo local que determina la organización, funcionamiento y sedes territoriales de registros de la propiedad, el procedimiento de registración y el trámite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de sus autoridades (L. 4484, 6435 y su reglamentación, entre otras); cuestiones -todas ellas- cuya regulación, según el Máximo Tribunal, pertenece al campo del derecho administrativo local 24 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados- aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate”(11). Por nuestra parte, dando un paso más allá en la dirección trazada por la Corte, pensamos que en esta materia estamos partiendo, más precisamente, de un verdadero “instituto general del derecho”, categoría a la que ha recurrido el Máximo Tribunal en otro precedente(12), y que podríamos definir como aquella que reúne a las figuras jurídicas fundamentales, que campean tanto en el derecho público como en el privado, ya sea porque constituyen una derivación directa de principios o derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, o bien porque son enunciados inmediatos de la lógica jurídica más elemental. Desde este punto de vista, el listado de institutos generales del derecho no podría dejar de contener a los “principios generales del derecho” ni a aquellas teorías fundamentales que, aun sin reconocimiento legal expreso, han venido siendo reconocidas y aplicadas por el derecho judicial(13). En esta línea de pensamiento, decimos que el enunciado de la responsabilidad de las personas, en general, por los daños que generan, y -más específicamente- de las personas jurídicas por los daños ocasionados por sus directivos, administrativos, dependientes y las cosas de su propiedad, constituye un “instituto general del derecho”. Es que hace a la lógica jurídica más elemental que esto deba ser (11) Consid. 12, con cit. de Fiorini, Bartolomé A.: “Manual de derecho administrativo” - LL - Bs. As. - 1968 - primera parte - Cap. IV - pág. 90 y ss. (12) Fallos: 326:3899 (“Filcrosa”). En este pronunciamiento, el Alto Tribunal calificó a la prescripción como “instituto general del derecho” (Consid. 6) (13) Cfr. Carsoglio, Lucila y Piaggio, Lucas: “Prescripción en materia tributaria local: un debate no cerrado por el fallo ‘Filcrosa’” - JA - 2008 - I - Fascículo 6 - 6/2/2008 - pág. 24 y ss., en especial pág. 31 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 25 así(14), por más que en algún momento nuestro ordenamiento jurídico positivo (art. 43, CC, antes de la L. 17711) haya consagrado la regla contraria, felizmente trocada en la reforma de 1968(15). No otra cosa que una inmediata derivación de la regla alterum non laedere, que constituye un principio general del derecho, con directo sustento constitucional, siendo por tanto común al derecho privado y al derecho público(16). El hecho de que el instituto de la responsabilidad de las personas (físicas y jurídicas) haya sido recogido en el Código Civil en cuanto a su caracterización general responde más que nada a una razón histórica y no a una cuestión de competencia normativa. En nuestro país la codificación del derecho común (incluyendo las reglas básicas del derecho de daños) precedió a la sanción de leyes de derecho público. De ahí que los principios generales del derecho y, en general, los institutos jurídicos generales (comunes al derecho público y al privado), hayan sido originariamente receptados en los Códigos sancionados por el Congreso Federal en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 75, inciso 12), de la Ley Fundamental. En consecuencia, carecía de (14) Como bien dice Santos Cifuentes, hace a la “justicia social” la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, dado que las teorías que se inscriben dentro “de la realidad” llevan a admitir la existencia de órganos, y no de representantes, de modo tal que la actuación del órgano o administrador es considerada una actuación de la entidad misma (“Elementos de derecho civil. Parte general” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1995 - pág. 233) (15) La reforma de este art. ha merecido, en términos generales, la aprobación de la doctrina, pues se ha eliminado un texto anterior que resultaba de absoluta inoperancia ante la evolución de la jurisprudencia acerca de su interpretación y, más aún, constituía una rémora en el sistema legal que lo hacía contradictorio (cfr. Bustamante Alsina, Jorge: “Teoría general de la responsabilidad civil” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1993 - Lexis 1123/003758) (16) La regla jurídica según la cual “nadie debe dañar a otro” encuentra quicio como garantía constitucional en el art. 19 de la Carta Magna, y así ha sido proclamado por la Corte Nacional en varios precedentes (vgr. Fallos: 308:1160). Al respecto, el Máximo Tribunal tiene dicho que el “principio general” que establece el citado art., según el cual se “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”, se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”, y que la reglamentación que hace el CC, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118, 327:3753 y 335:2333) 26 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro sentido que las legislaciones iuspublicistas que se fueron sancionando con posterioridad contuvieran una descripción general de los institutos jurídicos generales (como la responsabilidad patrimonial de las personas), cuando ello ya emergía del Código Civil. Más allá de tales definiciones básicas y de los principios generales del instituto premencionado, también en el referido Código hallamos una regulación detallada del mismo. Sin embargo, estas últimas normas únicamente les cabe -al menos en forma directa- a las personas privadas o, más precisamente, a las personas (físicas y jurídicas) que actúen en el ámbito del derecho privado(17). En cambio, el desarrollo regulatorio de la responsabilidad de las personas jurídicas estatales por su accionar en el ámbito del derecho público es del resorte de cada jurisdicción, nacional y local (en sus respectivas órbitas), pues forma parte de su derecho público. El principio fundamental establecido en el Código Civil como instituto general de derecho es que las personas jurídicas deben responder por los daños ocasionados por quienes las dirijan o administren, o bien por sus dependientes o las cosas de su propiedad. Esta máxima se violentaría o desvirtuaría si el propio Congreso Nacional o alguna legislatura provincial dispusiera la irresponsabilidad de las personas jurídicas públicas, o la regulara en forma tan restrictiva que, en los hechos, impida el reconocimiento de tal responsabilidad. Superado este límite u obstáculo -que debe ser respetado por las legislaciones de derecho tanto privado como público-, nada obsta a que el Congreso Nacional desarrolle normativamente el instituto de la responsabilidad estatal (vgr. regulando los presupuestos para que se configure, el alcance del resarcimiento, etc.), en lo que respecta al Estado Nacional, y que las legislaturas provinciales hagan lo propio a nivel local(18). (17) Esta aclaración encuentra explicación en que, como es sabido, las personas jurídicas estatales también pueden actuar en el ámbito del derecho privado (18) Ya hemos anticipado esta idea en un trabajo anterior: Carsoglio, Lucila y Piaggio, Lucas: “Prescripción en materia tributaria local: un debate no cerrado por el fallo ‘Filcrosa’” - JA - 2008 - I - Fascículo 6 - 6/2/2008 - pág. 35 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 27 En suma, el derecho público, a nivel federal y provincial, puede desarrollar normativamente en lo atinente al Estado Nacional y a las respectivas jurisdicciones locales, y en lo referido específicamente a la actuación en el campo de la función pública, el instituto general de la responsabilidad. Pero para ello debe respetar los principios básicos y las definiciones generales que dimanan del Código Civil. Ello es lo que viene en principio a hacer el Proyecto, mediante una regulación de derecho público, de carácter federal(19), en lo que tiene que ver con la responsabilidad del Estado Nacional. Ninguna objeción se le puede hacer, a priori, a aquél. Aunque sí nos merece reparos su contenido, especialmente ciertas limitaciones que restringen sensible e injustificadamente la procedencia del resarcimiento, a punto tal que podrían implicar, en los hechos, la consagración de la irresponsabilidad del Estado. Volveremos sobre el tema en el capítulo siguiente. III - ANÁLISIS CONCRETO DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL PROYECTO Ingresando ahora en el estudio del contenido del Proyecto, en los siguientes acápites agruparemos los diversos temas que identificamos en su articulado, ofreciendo un análisis de las previsiones concretas de la legislación proyectada a la luz de la doctrina y, fundamentalmente, de la jurisprudencia, en particular de la emanada de la CSJN. La responsabilidad contractual, en cambio, seguirá regida por “las normas específicas”, sin perjuicio de contemplar la aplicación supletoria de aquel régimen en caso de ausencia de regulación (art. 10). Vale decir que, acertadamente, esta última materia no ha quedado sustraída de su ámbito natural, que no es otro que el campo de los principios clásicos del incumplimiento de las obligaciones convencionales(20) y las reglas que dimanan de los artículos 43 y 512 del Código Civil(21). Si bien el Proyecto no lo aclara, es dable suponer que tampoco es su pretensión englobar dentro de su ámbito de aplicación a la responsabilidad derivada de la restante actuación estatal en la esfera del derecho privado en general (vgr. la actividad económica -comercial o industrial- que las empresas públicas llevan a cabo en competencia con el sector privado, la gestión de bienes del dominio privado del Estado, etc.). Esta parcela de la actividad estatal siempre se ha comprendido gobernada por el derecho civil o comercial [legislación emanada del Congreso Nacional en ejercicio de la competencia asignada en el art. 75, inc. 12), CN], siendo una situación extraña al derecho administrativo(22). De ahí que no pueda suponérsela abarcada por una normativa de nítido corte iuspublicista, que se la debe entender circunscripta a la actuación del Estado en el campo del derecho público, como será la ley que se sancione sobre la base del Proyecto. Por su parte, debe también entenderse que cuando el Proyecto alude al “Estado” está apuntando, al menos inicialmente, al Estado III.1. Ámbito de aplicación El Proyecto establece, como primera medida, que la ley regirá la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que su actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas (art. 1). (19) El derecho federal se define en buena medida por exclusión, dado que está conformado por todas aquellas normas nacionales emanadas de las autoridades de la Nación, que no son leyes de derecho común [art. 75, inc. 12), CN] ni de carácter local, sancionadas para la Capital Federal, los territorios nacionales y aquellos lugares que están sujetos a la jurisdicción nacional [art. 75, incs. 15) y 30), CN] 28 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro (20) Cfr. Cassagne, Juan C.: “Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración” - LL - 2005 - D - 1268 (21) Cfr. Gambier, Beltrán y Perrino, Pablo: “Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado” - JA - 1996 - IV - pág. 798 (22) Cfr. Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. actualizada - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - T. IV - págs. 761/2; Cassagne, Juan C.: “En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado” - ED - 99-937 y ss., en especial, págs. 937 y 939; Gambier, Beltrán y Perrino, Pablo: “Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado” - JA - 1996 - IV - pág. 794; Perrino, Pablo: “Los factores de atribución de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado y del funcionario público -Jornadas organizadas por la Universidad Austral-” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2001 - pág. 69 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 29 Nacional. A él se le aplicará en forma “directa” esa regulación. No se le extenderá, en cambio, y en principio, a las provincias y sus municipios, ni a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La eventual transpolación del régimen contenido en el Proyecto a estas jurisdicciones dependerá exclusivamente de su eventual, futura y voluntaria adhesión a él, en los términos del artículo 11, que auguramos ocurra por las razones antes brindadas, y que tornaría de aplicación también “directa” a aquel régimen a esos ámbitos locales, ya que lo incorporarían a su propio derecho público local. De todos modos, en caso de no mediar tal adhesión, y a falta de regulación local en esta materia, los tribunales locales podrán acudir a la futura ley en forma “analógica”(23) para resolver los casos de responsabilidad extracontractual de las provincias y los municipios, por su actuación en la órbita del derecho público. Por último, es también evidente que el régimen se aplicará a los distintos poderes estatales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), y en el primer caso será de aplicación tanto a la Administración Pública central como a los diversos entes descentralizados. En suma, será de aplicación a todo el “Sector Público Nacional”, según el amplio alcance definido en el artículo 6 de la ley 24156. Ello así, claro está, siempre y cuando se trate de daños derivados de la actuación extracontractual de (23) Como sostiene la profesora Graciela Reiriz, frente a un “caso administrativo no previsto” existe la posibilidad de recurrir, en primer lugar, a la aplicación analógica de normas administrativas, principios generales del derecho administrativo o principios generales del derecho. Puede ocurrir, así, que la norma a aplicar no esté estrictamente en la ley que rija específicamente la materia a resolver, sino en otras normas del derecho administrativo (cfr. Reiriz, María G.: “Responsabilidad del Estado” en AA.VV.: “El Derecho Administrativo Argentino, hoy” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 1996 - pág. 221). En el mismo sentido, la jurisprudencia de la CSJN tiene dicho que si correspondiera recurrir el método de la analogía por ausencia de normas del derecho público que regulen específicamente el caso a resolver, la búsqueda debería desembocar primeramente en normas del derecho público, y no en el derecho privado (Fallos: 312:649; pto. IV del dict. de la procuradora fiscal, al cual adhirió el Tribunal; y Fallos: 328:2654, consids. 10 y 11 del voto de la Dra. Highton de Nolasco). Pues bien, siendo la ley que se sancione en base al Proyecto un ordenamiento de derecho público (aunque de carácter federal), será aplicable analógicamente a casos de responsabilidad provincial y municipal regidos por el derecho público local cuando no haya una norma expresa que responsabilice a la persona jurídica provincial o municipal por su actuación ilegítima en ese ámbito 30 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tales órganos y organismos, en el campo del derecho público, por cuanto la restante actividad de las reparticiones de ese Sector Público Nacional (vgr. en el campo contractual o del derecho privado en general) seguirá regida por las respectivas normas de derecho privado, como hemos explicado. Esta última observación es particularmente aplicable respecto de la actuación del Estado en el sector económico a través de sus empresas. III.2. Carácter objetivo y directo de la responsabilidad del Estado Esta calificación, plasmada en el segundo párrafo del artículo 1 del Proyecto(24), ha sido tomada de la jurisprudencia de la Corte Suprema imperante a partir del leading case “Vadell”(25), conforme a la cual la responsabilidad extracontractual del Estado, fundada en el artículo 1112 del Código Civil, por cumplir defectuosa o irregularmente sus funciones públicas, responde a la idea objetiva de “falta de servicio” (por acción o por omisión)(26). Según el fallo citado, tal responsabilidad aquiliana es también directa, pues -con base en la teoría del órgano- la acción dañosa del funcionario o agente público ha de ser considerada propia del Estado (del cual forman parte como un todo inescindible)(27). Esto último significa que no corresponde indagar en la subjetividad (culpa o dolo) del agente interviniente (que, de hecho, ni (24) Art. 1, segundo párr.: “La responsabilidad del Estado es objetiva y directa” (25) Fallos: 306:2030 (26) Consids. 5 y 6. Como se ha destacado en el campo doctrinario, es notable que la solución del art. 1112 de nuestro CC, que no se halla prescripta en el Código Civil francés, se adelantó en muchos años a la jurisprudencia del Consejo de Estado de ese país, que reconoció la noción de falta de servicio (Cassagne, Juan C.: “La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo” - ED - T. 100 - pág. 986 y ss., en especial pág. 988) (27) “En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” (consid. 6) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 31 siquiera debe ser individualizado(28)), sino en el dato objetivo del incumplimiento o cumplimiento irregular, defectuoso o tardío del servicio(29) (entendido en sentido amplio, como sistema o función administrativa), o de una obligación legal del Estado(30). Se dejan así de lado la responsabilidad subjetiva y la indirecta, que dimanan de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil y que imperaban en este campo hasta ese fallo bisagra. El Proyecto se enrola, entonces, dentro de la concepción elaborada por la doctrina y jurisprudencia francesa de faute de service(31), que traduce un significado más amplio y objetivo que el concepto de la culpa como factor de atribución, y trasunta una clara separación de la (28) Cfr. Cassagne, Juan C.: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte” en “Responsabilidad del Estado y del funcionario público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000)” - págs. 29/47, en especial, pág. 34; Perrino, Pablo: “Los factores de atribución de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado y del funcionario público -Jornadas organizadas por la Universidad Austral-” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2001 - pág. 70 (29) La determinación de la irregularidad del servicio y el consecuente deber estatal de resarcir exige apreciar la naturaleza de la actividad en cuestión, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Tales recaudos, presentes en el art. 1764 del original Anteproyecto de Código Civil y Comercial, se desprenden de la doctrina judicial que surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos: 321:1124) (30) Cabe destacar que cierto sector de la doctrina sostiene que la noción de falta de servicio entraña un factor de atribución que no deja de tener naturaleza subjetiva, aunque distinta que la de la culpa o dolo del derecho civil, porque no es necesaria la identificación del autor material del daño, sino que es el servicio en su totalidad el que, funcionando irregularmente, produce el daño (cfr. Reiriz, María G.: “Responsabilidad del Estado” en AA.VV.: “El Derecho Administrativo Argentino, hoy” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 1996 - pág. 226) (31) En las palabras de Eduardo Soto Kloss, la falta de servicio no debe ser entendida como falla o culpa del derecho civil, sino como ausencia, carencia, omisión o simplemente incumplimiento de las obligaciones legales que le han sido impuestas al órgano de la Administración, ya que la responsabilidad no es una sanción hacia ella, sino una restitución a la víctima del obrar estatal lesivo, en tanto y en cuanto aquella no tenga el deber jurídico de soportar el daño que este le ha infringido (cfr. “La responsabilidad del Estado. Un retorno a la idea clásica de restitución” en AA.VV.: “Actualidad y perspectivas del derecho público a fines del siglo XX. Homenaje al profesor Garrido Falla” - Ed. Complutense - Madrid - 1992 - T. 2 - págs. 1263/88) 32 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro responsabilidad de la Administración de la del funcionario, con apoyo en la teoría del órgano. Tal distinción se pone en evidencia al regularse separadamente, en el artículo 9 del Proyecto(32), y en línea con el esquema utilizado en el Proyecto de Código Civil y Comercial(33), la responsabilidad personal de los funcionarios y agentes públicos, sobre la base de un factor de atribución subjetivo. Inexplicable y desafortunadamente, tal factor está limitado al dolo (excluyéndose, por añadidura, la culpa) del funcionario o agente, que será muy difícil de demostrar en los casos concretos. Como puede observarse, la responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos se apoya en la idea de “falta”, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la función administrativa, debiendo precisarse no en relación con la culpa del agente (“falta personal”(34)), sino de acuerdo con las leyes y reglamentos que rigen la función, y con el daño causado al administrado(35). (32) Art. 9, primer párr.: “La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.” (33) En el citado proyecto de ley se hace claro deslinde entre la responsabilidad del Estado en sí mismo (art. 1765) y la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos por “los hechos y las omisiones...en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas” (art. 1766) (34) Tal “falta personal”, que eventualmente puede ameritar la responsabilidad del propio empleado o funcionario público frente al damnificado, existirá solamente cuando los hechos reprochados a tal agente o funcionario se aparten de lo que puede considerarse atinente al servicio, incluso en su funcionamiento defectuoso (cfr. Cassagne, Juan C.: “Derecho administrativo” Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1998 - T. I - pág. 312). Como precisa Eduardo Mertehikian, para que proceda la responsabilidad del Estado por la doctrina de la falta de servicio, es suficiente con establecer que los daños han sido provocados por la actuación de un órgano del Estado en ejercicio real o aparente de la competencia conferida por el ordenamiento jurídico, en el sentido de que es necesario que dicho daño hubiese sido provocado por la persona del agente o funcionario (órgano persona) actuando en el ámbito del vínculo que se establece con la función asignada (órgano institución), con independencia de la esfera subjetiva de su autor. “En todo lo que excediese de ese ámbito, la responsabilidad recaerá, exclusivamente, en cabeza del funcionario y no en la organización de la que forma parte” (“Apuntes sobre la falta de servicio como fundamento de la responsabilidad del Estado - Administración en el derecho argentino”, en AA.VV.: “La primacía de la persona - Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto” - Legal Publishing - Santiago de Chile - 2009 - págs. 951/9) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 33 Ello tiene importantes consecuencias jurídicas, ya que, por ejemplo, la responsabilidad pública no se excluye por los hechos involuntarios, ni se aplica la reparación por equidad (art. 907, CC) si la falta de servicio fuese involuntaria. Además, resulta inaplicable la responsabilidad refleja del artículo 1113, primera parte, del Código Civil, que presupone la culpa del dependiente.(36). De esta manera quedarían definitivamente superadas aquellas opiniones doctrinarias y minorías jurisprudenciales que, aún en la actualidad, continúan pregonando la concepción civilista de la culpa como factor de atribución y la responsabilidad indirecta o refleja para supuestos de responsabilidad del Estado. III.3. Inaplicabilidad de las normas del Código Civil El artículo 1, tercer párrafo, del Proyecto establece la inaplicabilidad directa o indirecta de las disposiciones del Código Civil al régimen de la responsabilidad del Estado. En este punto se estaría avanzando un poco más allá con relación a lo dispuesto en el proyectado Código Civil y Comercial, que como hemos visto veda en esta materia la aplicación directa o subsidiaria únicamente de las normas referidas a la responsabilidad civil(37). Esto quiere decir que, por ejemplo, ya ni siquiera se podrá acudir como remedio in extremis a la doctrina que surge de los actuales artículos 625 y 630(38) del Código Civil, que son aplicables a la conducta esta- (35) Cfr. Cassagne, Juan C.: “Derecho administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1998 - T. I - pág. 286 y ss. (36) Cfr. Cassagne, Juan C.: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte” en “Responsabilidad del Estado y del funcionario público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000)” - pág. 41 (37) Art. 1764 (38) Como señala la Corte Suprema en “Ferrocarril Oeste” (Fallos: 182:5), la doctrina que surge de estos dos artículos es que quien contrae la obligación de prestar un servicio debe realizarlo en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causara su incumplimiento o su irregular ejecución (párr. 5 de los consids.) 34 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tal y se conectan, en cierto modo, con la idea de la falta de servicio(39), y que también perdurarían en el nuevo Código unificado(40). De todos modos, lo más grave no es ello sino la aparente pretensión de sustraer por completo la responsabilidad del Estado de su fuente natural y de los principios y definiciones generales que surgen del citado cuerpo normativo. Recordemos que más allá del desarrollo normativo de derecho público que a nivel nacional y provincial se pueda dar respecto de la regulación de la responsabilidad estatal en las órbitas respectivas, partimos siempre de un “instituto general del derecho” (la responsabilidad de las personas, y más específicamente, de las personas jurídicas), sustentado en principios generales y reglas elementales contenidas -por las razones antes explicadas- actualmente en el Código Civil y, en el futuro, en el Código Civil y Comercial unificado. Es absurdo querer cortar tal cordón umbilical, e ilusorio creer que, por ejemplo, ya no se podrá echar mano a conceptos y definiciones generales (vgr. dolo, víctima, daño, etc.) contenidas en esa legislación común. III.4. Improcedencia de las astreintes El cuarto párrafo del artículo 1 consagra la improcedencia de las sanciones pecuniarias disuasivas contra el Estado, sus agentes y funcionarios. Por “sanción pecuniaria disuasiva” parecería estar aludiéndose a las sanciones conminatorias, progresivas y provisionales (astreintes) que, creadas pretorianamente por la jurisprudencia francesa, se han venido regulando en los distintos ordenamientos(41) frente a supuestos (39) Cfr. Mertehikian, Eduardo: “La responsabilidad pública” - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma Bs. As. - 2001 - pág. 67 (40) A grandes rasgos, puede decirse que los arts. 775 a 777 del Proyecto consagran una doctrina similar a la que emana de los actuales arts. 625 y 630 (41) Vgr., nuestro CPCCN, recogiendo la elaboración jurisprudencial y doctrinaria de la institución de las astreintes, las contempla en su art. 37: “Los jueces y tribunales podrán imponer sanColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 35 de falta de cumplimiento puntual de las órdenes judiciales y, precisamente, para forzar el cumplimiento de tales resoluciones. En este orden de ideas, no se comprende, en primer lugar, y desde el punto de vista metodológico, por qué esta prohibición se encuentra genéricamente contemplada en un Proyecto tendiente a regular específicamente la responsabilidad estatal. Sucede que las astreintes no son una indemnización de daños y perjuicios, ya que, a diferencia de esta, no sustituyen a la prestación incumplida, no fijan definitivamente los daños sufridos por el acreedor, y tampoco son resarcitorias.(42) Una ley que pretenda regular el instituto sustantivo de la responsabilidad pública no se presenta, entonces, como el marco adecuado para la regulación (siquiera para prohibirlo) de este recurso procesal ínsito en la función jurisdiccional y utilizable por los jueces para hacer cumplir, en circunstancias excepcionales, ciertas prestaciones impuestas en sus resoluciones, asegurando su eficacia. Sin perjuicio de la objeción metodológica, es de suyo cuestionable la pretensión de eliminar de la faz jurídica la aplicación de astreintes contra el Estado y/o sus agentes y funcionarios. Ocurre que más allá de la sanción disciplinaria que le pueda corresponder al agente o funcionario público en caso de desobediencia a resoluciones judiciales, en los términos del artículo 17 del decreto-ley 1285/1958(43), y de la responsabilidad penal en que se pudiera estar incurriendo (arts. 248, ciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. ... Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquel desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder” 249 y 250, CP), la aplicación de astreintes ha demostrado ser uno de los medios más eficaces con que cuenta nuestro ordenamiento jurídico para forzar el cumplimiento in natura, por parte del Estado, de las prestaciones impuestas por las sentencias judiciales. Como tiene dicho la doctrina especializada, ellas proceden ante cualquier supuesto de demora o incumplimiento de resoluciones judiciales por parte del Estado(44), y pueden ser aplicables tanto sobre el organismo como en cabeza del funcionario incumplidor(45). Finalmente, es particularmente injustificada la prohibición de esta herramienta en el caso de los agentes y funcionarios públicos, en un Proyecto que apunta, según surge del Mensaje 1780 de Elevación del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, a salvaguardar los “intereses públicos”, que no se identifican con los intereses de las personas físicas que se desempeñan en el sector estatal. Con todo, cabe reconocer que la imposibilidad de aplicar cargas pecuniarias a los funcionarios públicos encuentra algunos desafortunados antecedentes normativos, como la ley 25453 de déficit cero y la ley 18345. III.5. Eximición de responsabilidad El artículo 2 del Proyecto contempla dos supuestos de eximición de la responsabilidad del Estado(46). El primero es el caso fortuito o fuerza mayor (salvo que sean asumidos expresamente mediante ley especial), supuesto que tiene actualmente sustento en el artículo 513 del Código Civil. La segunda causal es el hecho de la víctima o de un (44) Rejtman Farah, Mario: “Impugnación judicial de la actividad administrativa” - LL - Bs. As. 2000 - pág. 95 (42) Cfr. Palacio, Lino E.: “Manual de Derecho Procesal Civil” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. 1995 - pág. 657 (45) Comadira, Julio R. y Monti, Laura (colaboradora): “Procedimientos administrativos. Ley nacional de procedimientos administrativos. Anotada y comentada” - LL - Bs. As. - 2002 - T. I - pág. 502 (43) Art. 17: “Toda falta en que incurran ante los tribunales nacionales funcionarios y empleados dependientes de otros poderes u organismos del Estado Nacional o provincial, actuando en su calidad de tales, será puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los mismos a los efectos de la sanción disciplinaria que proceda” (46) Art. 2: “Se eximen de responsabilidad al Estado, en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado, expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.” 36 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 37 tercero por quien el Estado no deba responder, que a su vez halla fundamento en los artículos 1111 y 1113 del Código Civil, y que tiene también andamiaje en la jurisprudencia de la Corte Suprema(47). Básicamente, esta previsión implica que el Estado puede deslindar su responsabilidad si acredita que ha ocurrido una circunstancia ajena o externa que determine la ruptura del nexo causal(48). Claro está que la existencia de concausas debe ser de suficiente entidad para desplazar completamente la responsabilidad estatal. Por el contrario, la concurrencia de ellas (vgr. culpa concurrente de la víctima) con los presupuestos y factores de atribución que determinan la responsabilidad pública puede conllevar a una admisión parcial de esta última, hasta el límite de la razonable participación del Estado en el daño causado. Cabe advertir, sin embargo, que esta cuestión es mucho más rigurosa cuando se trata de supuestos de responsabilidad estatal por actividad lícita, escenario en que tanto el Proyecto como la jurisprudencia exigen la denominada “exclusividad” del nexo causal. Volveremos más adelante sobre este punto. III.6. Presupuestos de la responsabilidad por actividad u omisión ilegítima Los requisitos de la responsabilidad por actividad e inactividad lícita se encuentran regulados en el artículo 3 del Proyecto, y a grandes rasgos (aunque con los matices que se señalarán a continuación) receptan la jurisprudencia que la CSJN ha ido construyendo en esta materia. Se exige en tal precepto, entonces, tales recaudos: a) daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre la activi- Por de pronto, es auspicioso que el legislador nacional regule orgánicamente los presupuestos de la responsabilidad pública, algo que desde hace años se venía reclamando desde la doctrina, a fin de despejar las dificultades existentes al momento de determinar la configuración de los requisitos que permiten tener por acreditada la responsabilidad del Estado y el alcance de la indemnizacin.(49). Cabe sin embargo objetar que en la regulación de ciertos presupuestos o recaudos se está yendo un poco más allá -en términos de restricción- con relación a los parámetros sobre la base de los cuales se ha ido construyendo doctrinaria y pretorianamente la teoría de la responsabilidad pública. Así, por ejemplo, la limitación del resarcimiento al daño “actual” es más restrictiva que la actual jurisprudencia del Alto Tribunal. Es que si bien la Corte requiere la existencia de un daño “cierto” (lo cual excluye los perjuicios eventuales, conjeturales e hipotéticos(50)), admite que esa certidumbre pueda ser tanto actual como futura, bastando que exista suficiente probabilidad de que acontezca según el curso ordinario y natural de las cosas, es decir, un grado de certeza objetiva en cuanto a su acontecer(51). En cuanto a la relación de causalidad que debe existir entre la actividad o inactividad del órgano y el daño, el Proyecto recoge el criterio de la causalidad “adecuada”, presente en el Código Civil (art. 906) y (49) Cfr. Gambier, Beltrán y Perrino, Pablo: “Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado” - JA - 1996 - IV - pág. 799 (47) Fallos: 194:115 (“Rodríguez”) (48) Cfr. Mertehikian, Eduardo: “La responsabilidad pública” - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma Bs. As. - 2001 - pág. 161 38 dad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; y d) falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado. Y se aclara que la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro (50) Fallos: 308:1655 (“Montini”) (51) Fallos: 307:1515; 311:233 y 744; 312:2266; 317:318 y 1225 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 39 con cierto predicamento en la jurisprudencia del Tribunal Cimero(52), que exige examinar la probabilidad o previsibilidad en el caso conforme a la experiencia y el curso ordinario de las cosas. La causa será adecuada, entonces, si es la normalmente apta para producir un determinado resultado, a diferencia de otras condiciones que pueden coadyuvar o agravar ese resultado, pero que, de suyo, no son relevantes para alcanzarlo(53). Como hemos expresado, es positivo el reconocimiento expreso de la “falta de servicio” como factor específico de la atribución en la responsabilidad por actividad ilícita o ilegítima, ya presente en el actual artículo 1112 del Código Civil. Se confirma así definitivamente el abandono de la culpa o negligencia, otrora utilizado por la jurisprudencia de la Corte como factor subjetivo de atribución de responsabilidad, con fundamento en el artículo 1109 del Código Civil(54). Tal idea aparece ratificada con la recepción del requisito de la “imputabilidad material” de la actividad (en sentido amplio, a nuestro entender, comprensivo de todo hecho, acto administrativo, reglamento, ley, etc.) o inactividad a un órgano estatal; léase, la exigencia de su actuación dentro de la órbita de sus funciones públicas, aun en forma aparente(55). Por último, resulta injustificadamente restrictivo el criterio utilizado para el reconocimiento de la responsabilidad por omisión, limitado a la verificación de la “inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”. Si bien es claro que el Estado no puede responder por el incumplimiento de deberes genéricos o difusos y que tampoco se lo puede transformar en una suerte de caja aseguradora (52) La Corte Suprema, en rigor, no ha sido uniforme en este punto, ya que si bien ha seguido la regla de la causalidad adecuada en varios precedentes (Fallos: 308:2095; 315:2319; entre otros), en otros se ha calificado al nexo causal como directo e inmediato (Fallos: 312:1656; 317:1531) (53) Cfr. Perrino, Pablo: “La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio” - ED - 28/12/1999 - pág. 7 (56) Cassagne, Juan C.: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte” en “Responsabilidad del Estado y del funcionario público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000)” - pág. 45 (57) Marienhoff, Miguel S.: “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público” en Revista de Derecho Administrativo - Ed. Depalma - Nº 19/20 - mayo-diciembre/1995 - pág. 193 y ss., en especial, pág. 201; Cassagne, Juan C.: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte” en “Responsabilidad del Estado y del funcionario público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000)” - pág. 46. Inclusive, en el campo civil, la interpretación doctrinaria mayoritaria también desecha una construcción literal del art. 1074 del CC, admitiendo la responsabilidad por omisión cuando quien se abstiene de actuar infringe “una obligación jurídica de obrar”, entiendo por tal “no solo la que la ley consagra de modo específico sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico y le está impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos...” (Llambías, Jorge J.: “Código Civil anotado” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. 1979 - III-B - pág. 318) (58) Si bien Agustín Gordillo no adhiere expresamente a la tesis de la falta de servicio, su enfoque es similar en este punto, dado que considera que “la omisión origina responsabilidad, no por haber sido el hecho expresamente ordenado (art. 1074), sino por constituir un irregular ejercicio de las obligaciones legales (art. 1112)” (“Tratado de derecho administrativo” -Ed. Macchi - Bs. As. - 1975 - T. II - págs. XXI-12 (59) La CSJN alude, en algún precedente, a las “circunstancias de tiempo y de lugar”, que corresponde valorar para determinar las diligencias que podían considerarse “razonablemente exigibles” en tren de determinar la configurar de la responsabilidad del Estado (Fallos: 315:1892) (60) Cfr. Cassagne, Juan C.: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte” en “Responsabilidad del Estado y del funcionario público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000)” - pág. 45; (54) Fallos: 169:120 (“Devoto”) (55) Fallos: 324:1701 (“Deoca”) 40 de todos los riesgos que enfrentan los ciudadanos(56), una razonable interpretación del actual artículo 1074 del Código Civil conduce a admitir que la omisión antijurídica se genera por la inobservancia de obligaciones legales (deberes jurídicos) tanto expresas como implícitas(57). La clave, en definitiva, para establecer la responsabilidad estatal por acto omisivo está en la configuración de la falta de servicio(58), concebida aquí como una omisión antijurídica que tiene lugar cuando era razonable y posible esperar, dependiendo de las circunstancias del caso concreto(59), que el Estado actúe en determinado sentido para evitar daños(60). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 41 Al respecto, en un recordado fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza (siguiendo el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci)(61) se resolvió, aun a falta de norma legal expresa, la omisión antijurídica puede configurarse cuando el Estado se encuentra obligado a actuar en caso de darse simultáneamente estos requisitos: a) la configuración de un interés jurídicamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa; b) la necesidad material de actuar en protección de dicho interés; y c) la proporción que debe existir entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría con su accionar. Como dato positivo de la fórmula utilizada por el Proyecto, cabe rescatar la referencia a un deber “normativo”, que es un término más amplio que las disposiciones de “la ley”, a la que alude el actual artículo 1074 del Código Civil. Con todo, ya la doctrina se había venido encargando de aclarar que aquella expresión debe ser entendida en sentido material (esto es, comprensivo de toda norma, y no necesariamente de una ley) y no formal.(62) ción estatal que, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de perjuicios para los particulares, cuyos derechos se sacrifican en pos de aquel interés general(65). III.7.1. Carácter excepcional de la responsabilidad por actuación lícita Se destaca, en primer lugar, que este supuesto de responsabilidad es de “carácter excepcional”. Al respecto, hay que reconocer que en el derecho comparado, y con excepción de lo que ocurre en ciertos países como Francia, Alemania y España, la responsabilidad estatal por actividad lícita es, en general, sumamente restrictiva en su aplicación(66). En nuestro derecho administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil (donde sí resulta claramente excepcional y para supuestos específicamente contemplados en la ley), el principio general es que los daños provocados por la actividad legítima de la Administración, bajo ciertas condiciones que impongan un sacrificio especial al particular, generan el derecho al resarcimiento(67). III.7. Regulación de la responsabilidad por actividad legítima El Proyecto regula, en sus artículos 4(63) y 5(64), la responsabilidad del Estado por actividad lícita, vale decir, la derivada de aquella actua- material de la actividad a un órgano estatal; c) relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) ausencia del deber jurídico de soportar el daño; e) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.” Gambier, Beltrán: “Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado por omisión a la luz de la jurisprudencia” - LL - 1990 - E - pág. 617, en especial, pág. 626. Como señala este último autor, para el reconocimiento de la responsabilidad por omisión basta con que la Administración incumpla irregularmente los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la ley, el reglamento o “simplemente, por el funcionamiento irregular del servicio” (64) Art. 5: “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede de la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima corresponde el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho e indemnización.” (61) “Torres, Francisco c/Prov. de Mendoza” - SCJ Mendoza - 4/4/1989 (65) Entre los varios precedentes de la CSJN que admiten la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, puede mencionarse la doctrina que surge de Fallos: 301:403; 305:321 y 306:1409, entre otros (62) Marienhoff, Miguel S.: “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público” en Revista de Derecho Administrativo - Ed. Depalma - Nº 19/20 - mayo-diciembre/1995 - págs. 199 y 200; Mertehikian, Eduardo: “Breve comentario acerca de la responsabilidad extracontractual por la omisión del Estado y de los concesionarios de obra pública (animales sueltos en camino)” - LL - 2000 - D - pág. 553 y ss., pág. 555 (63) Art. 4: “Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) imputabilidad 42 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro (66) Cfr. Coviello, Pedro J.: “La responsabilidad del Estado por su actividad lícita” - ED Suplemento de Derecho Administrativo - 29/8/2000 - pág. 1 y ss., en especial, pág. 2 (67) Cassagne, Juan C.: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte” en “Responsabilidad del Estado y del funcionario público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000)” - pág. 38 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 43 Con todo, más allá de la calificación legal del carácter ordinario o extraordinario de este instituto, lo realmente gravitante es que se definan normativamente, con la mayor precisión posible, cuáles son las condiciones bajo las cuales se configura la responsabilidad estatal, en este caso por su actividad lícita. Y en este sentido es plausible, más allá de alguna crítica puntual que nos merece su articulado, que se recepten normativamente en el Proyecto los recaudos para que ella se configure y proceda el resarcimiento respectivo, siguiendo en general los lineamientos principales que dimanan de la jurisprudencia de la Corte Suprema. III.7.2. Presupuestos específicos para la configuración de la responsabilidad lícita Al respecto, amén de los requisitos comunes a todo supuesto de responsabilidad estatal, aparecen aquí algunas particularidades del régimen de la responsabilidad derivada de la actuación lícita. Tales peculiaridades de este supuesto específico de responsabilidad estatal tienen que ver con la mayor rigurosidad de los presupuestos exigidos para su configuración, tratándose de daños derivados de la actuación lícita (y no ilícita) de un órgano estatal. De lo contrario, esto es, de utilizarse la misma vara de exigencia en cuanto a la configuración de la responsabilidad del Estado por su actividad legítima e ilegítima, se estaría consagrando una suerte de dispensa de la ilicitud de la actuación pública. Así, por ejemplo, es más exigente el nexo causal requerido entre la actividad estatal y el daño, dado que se deja de lado el criterio de la causalidad adecuada, requiriéndose aquí que ella sea “directa, inmediata y exclusiva”. Si bien las dos primeras exigencias son razonables, tratándose de este supuesto especial de la responsabilidad estatal (esto es, por actividad lícita), es en cambio cuestionable la extrema rigurosidad de la exigencia de la “exclusividad”. Ello así por cuanto no puede quedar completamente exonerado el Estado cuando el daño haya sido ocasionado no solo por la actividad estatal, sino también por el hecho de un tercero, o la acción de la propia víctima o un supuesto 44 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro de caso fortuito. En tales casos corresponde a lo sumo eximir parcialmente al Estado de su responsabilidad y hacerlo responder en forma proporcional a su participación en el evento dañoso(68). Con todo, cabe admitir que la exclusividad del nexo causal, “sin intervención extraña que pudiera influir” sobre él, está presente en algún cuestionable precedente de la Corte en materia de responsabilidad por actividad lícita(69). Otro recaudo específico previsto en el Proyecto, que también se desprende de la jurisprudencia de la Corte Suprema(70), es la “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”. Cabe aclarar al respecto que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de actividad estatal ilegítima, los administrados deben soportar el sacrificio que impone su actuación lícita, pero no así, y como regla general, el daño que ocasiona(71). Ahora bien, hay determinadas materias y circunstancias en las que parecen existir “causas de justificación” que legitiman, además, el perjuicio sufrido, y lo imponen como “jurídicamente querido”(72). De ahí que exista, en ciertos casos, el deber jurídico de soportar el daño. Es entonces necesario aclarar, como lo hace el Proyecto, que para que proceda el resarcimiento debe acreditarse la ausencia de este deber. ¿Cuándo existe el deber jurídico de soportar el daño? Ello puede surgir de una disposición contractual o legal expresa, de la propia actuación del damnificado (vgr. autopuesta en peligro), o bien cuando el particular se somete voluntariamente a una relación de sujeción (68) Perrino, Pablo: “Los factores de atribución de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado y del funcionario público -Jornadas organizadas por la Universidad Austral-” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2001 - pág. 62 (69) Fallos: 312:2022 (“Ledesma”) (70) Fallos: 315:1027 (“Columbia”) (71) Cassagne, Juan C.: “En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado” - ED - pág. 945 (72) García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R.: “Curso de derecho administrativo” Ed. Civitas - Madrid - 1986 - T. II - págs. 337/8 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 45 especial(73). A estas últimas alude en cierto modo la jurisprudencia del Alto Tribunal (vgr. en referencia a las que se dan en el sistema financiero entre el BCRA y las entidades del sector que este fiscaliza) para diferenciarlas del vínculo que liga al resto de los habitantes con el Estado(74). Ello implica el sometimiento a un determinado régimen jurídico que establece un margen de actuación del administrado particularmente limitado y controlado(75). Obviamente, nada de ello habilita al Estado o entidad pública en cuestión a realizar maniobras tendientes a perjudicar a los administrados sometidos a estas especiales relaciones de sujeción, ya que en determinados supuestos esta característica diferencial no constituirá óbice para la procedencia de la responsabilidad estatal(76). También constituye un presupuesto distintivo, en cuanto al daño, la configuración del “sacrificio especial”, requisito identificado -aunque no debidamente definido ni descripto- por la jurisprudencia del Máximo Tribunal(77), y que apunta a excluir la responsabilidad del Estado por los perjuicios generalizados. La especialidad o singularidad del daño conlleva a resarcir únicamente aquellos perjuicios que, de ser asumidos sólo por la víctima, generarían una violación al principio de igualdad frente a las cargas públicas (art. 16, CN)(78). Ello no impide el resarcimiento del perjuicio ocasionado a varios individuos, ya que si bien puede haber cierta generalidad, el daño es soportado de un modo desigual respecto de otros miembros de la comunidad(79) .Se trata, en suma, de un sacrificio destacado, de una carga mayor a la que comparativamente le corresponde a la víctima de cara al resto de la comunidad(80). Debe prestarse mucha atención al agregado del requisito de “la afectación de un derecho adquirido” como presupuesto para la configuración del sacrificio especial, especialmente con relación a un típico supuesto de responsabilidad estatal por actividad lícita: la responsabilidad derivada por cambio normativo. Es que si bien es claro que nadie tiene un “derecho adquirido” al mantenimiento de un determinado régimen(81), ello de ninguna manera autoriza al Estado a prescindir de aquellas relaciones jurídicas concertadas al amparo de la legislación (73) Muratorio, Jorge I.: “La ausencia del deber de soportar el daño” en AA.VV.: “Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario público” - Ed. RAP - Bs. As. - 2008 - pág. 485 por lo que lo admiten en los casos en que el daño comprenda a un “grupo de personas” (“Curso de derecho administrativo” - Ed. Civitas - Madrid - 1991 - T. II - pág. 370) (74) Fallos: 315:1027, consid. 8 (75) Fallos: 310:203 (“Cambios Teletour”), consid. 5 (76) Lima, Fernando Juan y Sama, Miguel A.: “La responsabilidad del Estado por su accionar lícito: los requisitos para su procedencia” - ED - T. 150 - pág. 97 y ss., en especial, pág. 106 (77) Este requisito aparece en el precedente “Columbia” (Fallos: 315:1026), y es sin dudas uno de los que genera mayores discusiones en el campo doctrinario. Así como hay autores, como Manuel Diez, que le asignaron a la especialidad un sentido estricto, al decir que el daño debe ser particularizado, especial, y no general (“Derecho administrativo” - Ed. Plus Ultra - Bs. As. 1971 - T. V - págs. 148/9), otros autores le dieron un alcance más amplio, como Bartolomé Fiorini, al comprender tanto a un habitante como a un grupo determinado (“Derecho administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1976 - T. II - pág. 741). Marienhoff, por su parte, con sólidos argumentos, considera inconcebible que se exija que la lesión patrimonial deba ser “especial”, y no general (cfr. “Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. actualizada - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2008 - T. IV - pág. 793 y ss. y “Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa” - LL - 1983 - B - pág. 910). En el derecho comparado, Eduardo García de Enterría y Tomás R. Fernández destacan la importancia de la individualización del daño, ya que advierten que si bien debe resarcirse todo daño que exceda de lo que se pueden considerar cargas comunes de la vida social, la generalización de tal principio puede llegar a ser excesivo, 46 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro (78) Cfr. Cassagne, Juan C.: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte” en “Responsabilidad del Estado y del funcionario público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000)” - pág. 40. El fundamento constitucional de la teoría del sacrificio especial reside en que todo ciudadano debe contribuir en forma proporcional a las cargas públicas. De ahí que todo acto o norma que imponga obligaciones debe hacerlo en forma igual; y si no lo hace, debe indemnizar a quienes sufran un daño especial [De Estrada, Juan R.: “Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales (Fundamentos y límites de la responsabilidad por la actividad estatal conforme a derecho)” - ED - 102 - pág. 839 y ss., en especial, pág. 843] (79) Cassagne, Juan C.: “En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado” - ED - pág. 944 (80) Barra, Rodolfo C.: “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos” - ED - T. 122 -pág. 859, en especial, pág. 865 (81) Es doctrina vigente de nuestra Corte Suprema que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones” (Fallos: 268:228; 272:229 y 318:1538, entre muchos otros) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 47 anterior, sin resarcir los daños y perjuicios ocasionados(82). Además, por aplicación del principio de la “confianza legítima” también corresponde el otorgamiento de una indemnización cuando se produce una intempestiva modificación del derecho objetivo(83), produciendo una “lesión a un interés protegido por el derecho”(84), que no necesaria- (82) El Tribunal Cimero ha resuelto que “la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en el sistema establecido, puesto que en tales supuestos el menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada (art. 17)” (Fallos: 301:403, “Cantón”; dicha doctrina fue mantenida en Fallos: 312:343 y 1656) (83) El denominado principio de la “confianza legítima”, cuyo origen se encuentra en el derecho administrativo alemán, se presenta como “una reacción del juez a una utilización abusiva de la norma jurídica o acto administrativo, que sorprende la confianza de las personas destinatarias de la norma, que no esperaban tal reacción normativa, al menos sin unas ciertas medidas transitorias que paliasen esos efectos tan bruscos” (García Macho, Ricardo: “Contenido y límites del principio de la confianza legítima: estudio sistemático en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, cit. por Comadira, Julio R.: “Derecho administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - 1996 págs. 415/52, en especial, pág. 423). En este mismo orden de ideas, Pedro J. Coviello dice que si bien las empresas que operan en sectores regulados deben aceptar los riesgos propios del negocio, entre ellos los resultantes del poder regulatorio del Estado, en una sana economía ello no permite justificar que este “no deba responder por las bruscas, inopinadas, medidas que adopta” (“El caso Columbia: nuevas precisiones de la Corte sobre la responsabilidad por actos estatales normativos” en Revista de Derecho Administrativo - N° 9-10 - pág. 158), cuando tales sorpresivos cambios normativos no permitan a los afectados adoptar las medidas que los contrarresten (“La confianza legítima” - ED - 177 - pág. 910). Agrega este mismo autor que el principio de la protección de la confianza legítima encuentra su razón en el otro gran principio del Estado de Derecho que es el de la seguridad jurídica (“La confianza legítima” - ED - 177 - pág. 921). Por su parte, Graciela Reiriz sostiene que “No es que el Estado no pueda modificar la organización económica del país, como lo autoriza el artículo 67, inciso 16), de la Constitución Nacional. Pero, una vez modificada, no puede desentenderse de los perjuicios que haya provocado, violando los derechos adquiridos por los particulares ... Por eso, si bien prevalece el derecho del Estado a modificar la situación, este no puede desentenderse de restablecer -mediante la correspondiente indemnización- el derecho de los particulares sacrificado en aras de la utilidad general...” (“Responsabilidad del Estado” - Eudeba - Bs. As. - 1969 - págs. 36, 37 y 55) (84) “Revestek” - CSJN - Fallos: 318:1538, consids. 7 y 8. Cabe destacar que en dicho precedente se desestimó la existencia de responsabilidad del Estado a causa de la modificación del régimen cambiario (la conocida “tablita”) que tuvo lugar en 1981 en virtud de la Comunicación A (BCRA) 16. No obstante, el Máximo Tribunal tuvo especialmente en cuenta que aquella medi- 48 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro mente alcanza la categoría de “derecho adquirido”, pero no por ello deja de estar amparado por la protección constitucional de la propiedad, con la amplitud que la Corte Suprema le ha reconocido(85). III.7.3. Extensión del resarcimiento Con relación al alcance del resarcimiento, el artículo 5 del Proyecto recoge casi con exactitud la fórmula de la indemnización acotada presente en el artículo 10 de la ley 21499 de expropiación, que también recogían los anteriores regímenes expropiatorios(86), y que sustancialmente, o al menos en cuanto a la exclusión del lucro cesante como rubro indemnizatorio, ha sido asimismo receptada en otros supuestos legales especiales de responsabilidad estatal por actividad lícita(87). Sabido es que, hasta ahora, la extensión del resarcimiento en supuestos de responsabilidad por actividad lícita, a falta de norma específica, ha venido siendo materia de controversia doctrinaria y jurisprudencial(88). Existen así precedentes de la Corte Suprema en los que se postula -como doctrina actualmente vigente del Alto Tribunal- la reparación plena (comprensiva del daño emergente y del lucro cesan- da “no fue la primera que sorprendió la confianza que el administrado había depositado en una determinada política económica o cambiaria” (consid. 10) (85) Fallos: 145:307 (“Bordieu”). Allí se definió en términos muy amplios el derecho constitucional de propiedad, como “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad” (86) Art. 16 de la L. 189 y art. 11 de la L. 13264 (87) Art. 26 de la L. 25344; art. 12 inc. b), segundo párr., del D. 1023/2001; etc. (88) Ver Coviello, Pedro J.: “La responsabilidad del Estado por su actividad lícita” - ED Suplemento de Derecho Administrativo - 29/8/2000; Comadira, Julio R.: “Derecho administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - 1996; Galli Basualdo, Martín: “El lucro cesante en la responsabilidad del Estado por actividad legítima” - LL - 21/3/2104 - pág. 1 y ss., entre otros trabajos que abordan la cuestión y explican las posiciones existentes y la evolución jurisprudencial observada en la materia Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 49 te)(89), y otros en los que en su momento se había pregonado la aplicación analógica de la regla de la indemnización limitada de la ley expropiatoria(90), a la que un sector calificado de nuestra doctrina le venía asignando fuerza expansiva sobre todo supuesto de responsabilidad del Estado por su actividad lícita(91). La consagración legal del resarcimiento acotado previsto en la ley de expropiaciones para todo supuesto general de responsabilidad del Estado por actividad lícita no merece, en principio, y sin perjuicio de las situaciones concretas que puedan presentarse, reproche constitucional. Si bien importa apartarse del principio general del resarcimiento integral que -en ausencia de normativa expresa y específica- hasta ahora venía reconociendo el Tribunal Cimero(92), en rigor no hay en la Constitución una definición del quantum indemnizatorio debido a causa de las violaciones al derecho de propiedad, por lo que su extensión depende de la reglamentación legal efectuada por el legislador(93), con el límite de que no se desnaturalice, en niveles arbitrarios, excesivos y anormales, la garantía de la inviolabilidad de la propiedad(94). Y en este sentido, la previsión sub examine, en tanto acuerda, como mínimo, el resarcimiento del daño emergente(95), constituye, en principio, para la generalidad de los supuestos, una fórmula respetuosa de la integridad sustancial del patrimonio(96). Es que la propiedad de las personas, como todo derecho constitucional, está sujeta a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 17, CN); y toda reglamentación siempre implica algún grado de restricción. De hecho, los precedentes de la Corte que acogieron la indemnización integral en supuestos genéricos de responsabilidad estatal por actividad lícita lo hicieron bajo la aclaración de que ello era así a falta de regulación expresa de esta temática(97). Los mismos autores que postulaban el criterio de la indemnización integral siempre han resaltado que ello era así en la medida en que no haya ley que establezca algo semejante al régimen expropiatorio(98). La sanción del Proyecto vendría justamente a extender esta reglamentación del resarcimiento a los supuestos generales de responsabilidad por actividad legítima. Ahora bien, no podemos dejar de disentir con el criterio que estaría adoptando el Congreso, dado que la reparación acotada de la ley (89) Fallos: 306:1420 (“Sánchez Granel”); 312:2308 (“Juncalán”); 328:2654 (“El Jacarandá”) (90) Fallos: 195:66 (“Laplacette”); 293:317 (“Los Pinos”); 301:403 (“Cantón”); 301:1051 (“Winkler”) y 310:943 (“Motor Once”) (91) Cabe agregar que un sector importante de nuestra doctrina también le asigna fuerza expansiva al instituto de la expropiación, sobre todo supuesto de responsabilidad del Estado por su actividad lícita [Cfr. Marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita” - LL - 1993 - E - pág. 912; Comadira, Julio R.: “Derecho administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - 1996 - pág. 415 y ss.; Estrada, Juan R.: “Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales (Fundamentos y límites de la responsabilidad por la actividad estatal conforme a derecho)” - ED - 102 - pág. 845, entre otros] (92) Fallos: 312:2308, consid. 14. En “Sánchez Granel”, la Corte había dicho en el mismo sentido que “el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad” (consid. 7). No obstante, la existencia de tal principio general de la reparación integral de todo daño como única manera de conservar intangible la propiedad, en el derecho en general y en el derecho administrativo en particular, ha sido refutada, con sólidos argumentos, por Julio R. Comadira (“Derecho administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - 1996 - pág. 415 y ss.) (95) Del análisis de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema surge que el “daño emergente” es un rubro insoslayable dentro de la cuenta indemnizatoria, cuando se trata de la aplicación del instituto de la responsabilidad estatal, ya sea por su actividad lícita o ilícita (Fallos: 293:617; 308:2626; 312:956; 310:943; 301:403; 305:321; 306:1409; entre otros tantos). Como tiene dicho el Alto Tribunal, proclamar la responsabilidad estatal se traduce esencialmente en la reparación de los daños directamente ocasionados por el Estado, esto es, el núcleo básico del daño resarcible, que no es otro que el daño emergente imputable a aquel (Fallos: 180:107; 195:66, entre otros) (96) De acuerdo a la jurisprudencia de la CSJN, “indemnizar” es mantener la incolumidad del patrimonio lesionado del particular (Fallos: 293:617). Ello significa dejarlo indemne o sin daño, lo que equivale a darle en dinero el mismo valor de lo que se ve privado (cfr. Hutchinson, Tomás: “Ley nacional de procedimientos administrativos” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1985 - T. I - págs. 394/5) (93) Comadira, Julio R.: “Derecho administrativo” - Ed. AbeledoPerrot - 1996 - pág. 452 (97) En el precedente “Sánchez Granel”, antes cit., el Máximo Tribunal sostuvo el derecho a la indemnización plena “podrá encontrar obstáculo, quizás, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún supuesto particular” (consid. 6) (94) Cfr. Galli Basualdo, Martín: “El lucro cesante en la responsabilidad del Estado por actividad legítima” - LL - 21/3/2104 - pág. 4 (98) Barra, Rodolfo C.: “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos” - ED - T. 122 - pág. 872 50 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 51 de expropiaciones (que es tan solo uno de los supuestos de responsabilidad del Estado por actividad lícita(99), y muy específico(100)) tiene ciertas justificaciones, que están ausentes en los demás supuestos generales de responsabilidad por actuación estatal legítima. Por de pronto, el instituto expropiatorio, más allá de las semejanzas que guarda con los demás casos de responsabilidad estatal por actividad lícita(101), tiene ciertas seguridades y garantías formales especiales, de las que carece la mayoría de los demás supuestos generales (vgr. la revocación de un acto o contrato administrativo por razones de oportunidad, mérito y conveniencia). Fundamentalmente, la publificación de un patrimonio privado no puede llevarse a cabo por un mero acto de voluntad de la Administración Pública, sino que se requiere la intervención previa o potencial de los otros dos Poderes del Estado, por imperio constitucional: una previa declaración legal valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a expropiación por parte del Congreso y el pago de la justa indemnización con anterioridad al desapoderamiento del bien. Y el Poder Judicial deberá intervenir ulteriormente si el pago ofrecido al sujeto expropiado no lo satisface, para determinar la justa medida de la indemnización que debe otorgarse. Todo lo cual garantiza al expropiado la máxima seguridad en cuanto a la tutela de sus derechos(102) .Como enseña Rodolfo Barra, “a) a mayor garantía (99) Como señala Rodolfo Barra, la expropiación “no es el régimen legal general relativo a la indemnización por responsabilidad del Estado”, sino “solo un caso especial” (Barra, Rodolfo C.: “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos” - ED - T. 122 -pág. 871) (100) Como enseña Marienhoff, la expropiación constituye un procedimiento “extraordinario y de excepción”, de “aplicación restrictiva” (“Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. actualizada - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2008 - T. IV - págs. 129 y 131; en igual sentido, Tawil, Guido S.: “El alcance de la indemnización en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lícita” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - Bs. As. - 2008 - pág. 239 y ss., en especial, pág. 244 (101) Tales semejanzas, en función del ámbito en que se desenvuelven, la finalidad que persiguen y la garantía que protegen, han llevado a la Corte Suprema, en su momento, a postular la aplicación analógica de las reglas de la expropiación a la extensión del resarcimiento en los demás supuestos de responsabilidad del Estado por actividad lícita (Fallos: 301:403, consid. 8) (102) Bianchi, Alberto B.: “Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del Estado” - ED - T. 111 - pág. 550 y ss., en especial, págs. 558/9 52 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro formal, menor garantía patrimonial (expropiación); b) a menor garantía formal, mayor garantía patrimonial”(103), con relación -esto último- a los demás supuestos de responsabilidad por actividad lícita. Con todo, y a fin de salvar la constitucionalidad de la previsión sub examine, cabe reflexionar que ella no excluye el resarcimiento de utilidades o beneficios futuros ciertos, es decir, cuya probabilidad de realización esté asegurada conforme al curso ordinario y natural de las cosas, y no se trate de ganancias hipotéticas. Eventualmente, esta indemnización podrá ser limitada por los jueces apreciando con equidad el monto definitivo a abonar(104). Tal es la interpretación que cierta doctrina hace en relación al artículo 10 de la ley 21499, por considerar que ello ingresa dentro del concepto “valor objetivo del bien” (o del contrato, o acto jurídico de que se trate) y los “daños que sean consecuencia directa e inmediata” de la actuación estatal legítima lesiva de derechos(105), que deben ser resarcidos al sujeto expropiado. Fuera de estos supuestos, la futura ley que se sancione en base al Proyecto podría sí ser reputada inconstitucional en algunos casos concretos (vgr. reparaciones derivadas de inundaciones, revocación de ciertos contratos, etc.), ya que la reparación prevista podría resultar ínfima, produciéndose el despojo de un quantum excesivamente considerable de la sustancia del derecho de propiedad del afectado(106). Lo propio podría ocurrir cuando el accionar estatal afecte el derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas, situaciones que (103) Barra, Rodolfo C.: “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos” - ED - T. 122 - pág. 872 (104) Así opina Martín Galli Basualdo, con fundamento en los arts. 1638 del CC y 165 del CPCCN y en importantes precedentes en esta materia (“El lucro cesante en la responsabilidad del Estado por actividad legítima” - LL - 21/3/2104 - pág. 4) (105) Perrino, Pablo: “La responsabilidad estatal lícita y la indemnización del lucro cesante” SJA - 11/11/2009; en igual sentido, Galli Basualdo, Martín: “El lucro cesante en la responsabilidad del Estado por actividad legítima” - LL - 21/3/2104 - págs. 4 y 5 (106) Conf. Galli Basualdo, Martín: “El lucro cesante en la responsabilidad del Estado por actividad legítima” - LL - 21/3/2104 - pág. 4 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 53 exigen que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que este amerita, debiendo ser integral la indemnización(107). III.7.4. Exclusión de la responsabilidad por actividad judicial lícita Por último, cabe destacar que en el Proyecto se excluye expresamente la responsabilidad del Estado por “actividad judicial lícita”. Implícitamente, y a contrario sensu, está reconociendo la responsabilidad por actividad judicial ilícita, lo cual es auspicioso dado que de las tres funciones estatales típicas, el Estado-juez siempre ha sido el que mayor reticencia ha presentado para la admisión de su responsabilidad, habida cuenta de la característica fundamental del acto jurisdiccional, que es la comprobación con fuerza de verdad legal de la cosa juzgada(108). Sin embargo, es una pena que se pierda la oportunidad para regular este supuesto especial de responsabilidad por actividad lícita, tal como se viene pregonando desde cierto sector de la doctrina(109). No se nos escapa que, hasta el momento, la CSJN ha rehuido cualquier posibilidad de reconocimiento de la responsabilidad lícita del Estado-juez(110). Ello así porque, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad por actividad normativa lícita, se considera que en el (107) CSJN, Fallos: 324:2972, 326:2329 y 335:2333 (108) Reiriz, María G.: “Responsabilidad del Estado” en AA.VV.: “El Derecho Administrativo Argentino, hoy” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 1996 - pág. 73 (109) Bidart Campos, Germán J.: “Una brillante sentencia de Mendoza sobre la responsabilidad del Estado por error judicial en el proceso penal” - ED - T. 139 - pág. 148 y ss. Según este tratadista, la actividad lícita del poder judicial no es óbice para que, en determinadas circunstancias, proceda el deber estatal de indemnizar al inocente que ha sufrido daño. “La administración de justicia, en cuanto función estatal, es susceptible de causar daño, y de comprometer la responsabilidad del Estado, sin que sea necesario pensar en una actividad desviada o ilícita” (pág. 149) (110) Cfr. Mertehikian, Eduardo: “La responsabilidad pública” - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma - Bs. As. - 2001 - págs. 335, 337 y 338 54 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro caso judicial no hay un órgano público que ejerza su actividad primariamente en pos del bien público, sino que imparte justicia en casos concretos relativos a sujetos particulares; de ahí que -en esta inteligencia- los perjuicios del proceso judicial no deban recaer sobre toda la sociedad, que no se habría beneficiado a consecuencia del daño irrogado por las sentencias(111). Con todo, nos sigue pareciendo injusto que se haya podido construir la doctrina de la reparación de los actos lícitos que lesionan el patrimonio y no pueda repararse, por ejemplo, la dignidad de la persona humana dañada -mediante una sentencia judicial, eventual y temporariamente válida- en su máxima expresión: la libertad(112). Además, la invocada circunstancia justificativa de que la paz social y la vida comunitaria exigen de los individuos el sacrificio de soportar la acción del Estado cuando este actúa en el ámbito de sus funciones jurisdiccionales de ninguna manera puede implicar el deber de sufrir las consecuencias de dicha conducta.(113). III.8. Irresponsabilidad del Estado por los daños ocasionados por concesionarios de servicios públicos Una previsión que ha merecido fuertes cuestionamientos durante el debate parlamentario del Proyecto es la contenida en el artículo 6, según la cual el Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. (111) Cfr. Mertehikian, Eduardo: “La responsabilidad pública” - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma - Bs. As. - 2001 - pág. 337 (112) Ghersi, Carlos A.: “Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisdiccionales” - JA 1994 - I - pág. 28 (113) Mertehikian, Eduardo: “La responsabilidad pública” - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma - Bs. As. - 2001 - pág. 335 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 55 Se critica, en particular, que el Gobierno esté pretendiendo eliminar su responsabilidad en aquellos casos en que las empresas privadas concesionarias o licenciatarias de servicios públicos, o a las cuales se les haya delegado transestructuralmente la gestión de un cometido público, ocasionen daños a los particulares al ejecutar el cometido transferido. Ello así, a colación de recientes casos resonantes, como los siniestros verificados en este último tiempo en algunos accidentes ferroviarios (vgr. “tragedia de Once”), previsiblemente por negligencia de las firmas concesionarias. En rigor, ni siquiera en aquellos casos de comprobada responsabilidad de las empresas delegatarias de cometidos públicos el Estado ha debido responder, hasta el momento, en forma subsidiaria por tales perjuicios; esto es, cuando el responsable principal (la empresa privada concesionaria, que no es un órgano estatal ni un dependiente del Estado) no puede hacer frente a la responsabilidad que le cabe por tales hechos u omisiones. Como hemos expresado más arriba, el Estado no es, ni puede ser, una suerte de entidad aseguradora o reaseguradora ante siniestros de esta índole. Por ende, salvo que el daño sea provocado por causas atribuibles a la Administración o por orden de aquella, por regla no es posible sostener la responsabilidad directa ni indirecta ni subsidiaria del Estado.(114) La responsabilidad que sí corresponde atribuir al Estado en estos casos tiene un fundamento distinto: deriva principalmente de su falla u omisión en la supervisión de la correcta ejecución del servicio o cometido público delegado. Esta tarea en muchos casos está en cabeza de ciertas entidades autárquicas (entes reguladores o de control) que tienen como principal misión, precisamente, la vigilancia de la correcta prestación del servicio público o de la actividad regulada, en aras de la protección de los usuarios del servicio o actividad en cuestión. La responsabilidad prealudida se activa cuando el ente omite cumplir con ese deber y el concesionario o licenciatario produce daños a los usua- (114) Perrino, Pablo: “Los factores de atribución de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado y del funcionario público -Jornadas organizadas por la Universidad Austral-” - Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2001 - pág. 61 56 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro rios, derivados de un servicio deficiente(115), posibilitado ello justamente por esa falta o falla en la fiscalización pública. La atribución de la responsabilidad sub examine al Estado no es estrictamente subsidiaria (en el sentido antes graficado), sino principal o directa, pero bajo un fundamento u óptica distinta. Lo que suele estar en juego en estos casos es el ejercicio del poder de policía y la policía administrativa estatal. Es pues su ejercicio irregular lo que permitirá responsabilizar al Estado, ya sea por acción u omisión antijurídica, esto es, cuando en función de las circunstancias específicas del caso(116) haya sido razonable esperar una actuación de control en un determinado sentido, que tienda a evitar los daños ocasionados por los prestadores del servicio o cometido público delegado. En definitiva, cuando el Estado o sus entidades deben realizar una actividad o servicio de control o fiscalización y no la realizan, estamos ante una “falta de servicio”. Ello prueba que, aun sin culpa, puede establecerse su responsabilidad por omisión en vigilar al concesionario o licenciatario del servicio regulado. No estamos, entonces, ante una responsabilidad indirecta, refleja ni subsidiaria, sino directa(117). Y tal responsabilidad no puede considerarse excluida de la previsión contenida en el artículo 6 del Proyecto, por cuanto sería contradictorio (115) Bianchi, Alberto: “La responsabilidad de los entes reguladores y sus directores. Apuntes sobre la falta u omisión en la actividad de control” - LL - 2000 - D - pág. 534 y ss., en especial, pág. 535 (116) Como enseña Marienhoff, no siempre corresponde llevar a cabo el ejercicio del poder de policía con la misma intensidad o amplitud. Su exigibilidad depende de ciertos aspectos, tales como el lugar, el objeto o índole de la actividad en cuestión, de las personas, etc. (“Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público” en Revista de Derecho Administrativo - Ed. Depalma - Nº 19/20 - mayo-diciembre/1995 - pág. 212) (117) Bianchi, Alberto: “La responsabilidad de los entes reguladores y sus directores. Apuntes sobre la falta u omisión en la actividad de control” - LL - 2000 - D - pág. 547. La propia CSJN tiene dicho que, en supuestos de responsabilidad del Estado por omisión, “no se trata de una responsabilidad indirecta” sino que “ha de ser considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” (Fallos: 318:74) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 57 con la expresa contemplación del supuesto de la responsabilidad estatal por omisión, alojada en el artículo 3 in fine. III.9. Prescripción de la acción de responsabilidad estatal Si bien en su versión original la propuesta del Poder Ejecutivo contemplaba un plazo de prescripción de dos (2) años, el Proyecto que recibió media sanción en la Cámara de Diputados elevó a tres (3) años el plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual (art. 7). Se trata de un término más amplio que el actualmente vigente a tenor de la jurisprudencia de la CSJN, que considera aplicable en materia aquiliana el plazo bienal previsto en el artículo 4037 del Código Civil(118), no obstante la crítica de algún respetado sector doctrinario que postula en cambio la aplicación del plazo decenal establecido en el artículo 4023 de ese cuerpo normativo para hacer efectiva la responsabilidad del Estado derivada de un acto estatal lícito(119) o de una actuación ilegítima(120). En este orden de ideas, cabe destacar que el plazo trienal previsto en el Proyecto es de aplicación no solamente a los supuestos de responsabilidad extracontractual por la actividad estatal ilícita, sino también por su actuación lícita. Esto último conlleva una importante definición, habida cuenta del debate doctrinario y jurisprudencial que se venía dando sobre este tópico, a punto tal que en su momento la (118) Fallos: 307:821 Corte Suprema llegó a postular la inaplicabilidad de la disposición contenida en el artículo 4037 del Código Civil a estos supuestos de responsabilidad por actividad estatal lícita(121). La cuestión llegó incluso a ser discutida en el seno de un fallo plenario en el fuero civil, decidiéndose por mayoría que aquella es la norma que gobierna los casos de esta clase de responsabilidad.(122) En cuanto al cómputo del plazo aplicable, el Proyecto establece que el curso de la prescripción comenzará a correr a partir de la verificación del daño, o bien desde que la acción de daños esté expedita (art. 7 in fine). La fórmula de la “verificación” debe ser correlacionada, a nuestro entender, con la doctrina sentada por el Máximo Tribunal según la cual el curso del plazo de prescripción debe computarse a partir del momento en que el perjudicado tomó conocimiento del hecho ilícito y del daño proveniente de él(123); y si bien ese conocimiento no requiere noticia subjetiva o rigurosa sino que se satisface con una razonable posibilidad de información(124), debe ser -cuanto menos- efectivo(125). En suma, tal “verificación” del daño debería equivaler al “conocimiento efectivo” (en los términos antes explicados) que surge de la jurisprudencia. Por su parte, la alusión al curso de la prescripción desde que la acción de daños “esté expedita” tiene vinculación con la oportunidad de interposición de ella, en aquellos casos en que se requiera previamente plantear la nulidad del acto administrativo o la inconstitucionalidad de la ley, actos estatales de los cuales se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se va a reclamar. Esta cuestión es analizada en el apartado siguiente. (119) Barra, Rodolfo C.: “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos” - ED - T. 122 - pág. 863 (120) Juan C. Cassagne sostiene la inaplicabilidad del art. 4037 del CC al derecho administrativo, pues dicha previsión regula la responsabilidad civil, que se basa en la ilicitud subjetiva, mientras que en el derecho administrativo la responsabilidad extracontractual no se vincula con la idea de culpa sino con la ilegitimidad objetiva. De ahí que este autor postule la aplicación del plazo decenal del art. 4023, previsto para las acciones personales por deuda exigibles y para las acciones de nulidad (cfr. “La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo” - ED - T. 100 - pág. 993) 58 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro (121) Fallos: 195:66 (“Laplacette”) (122) “Ricci, Carlos A. c/M.C.B.A.” - CNCiv. - en pleno - 3/3/1988 (123) Fallos: 289:267; 293:347; 295:168, entre otros (124) Fallos: 256:87; 259:261; 293:347 (125) Fallos: 303:384 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 59 III.10. Oportunidad de la acción resarcitoria Una feliz aclaración en torno a la oportunidad de interposición de la acción que pretenda hacer valer la responsabilidad estatal la encontramos en el artículo 8 del Proyecto, conforme al cual el interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general, o la de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento, o bien después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento. Esta previsión viene a poner fin a un viejo debate doctrinario en torno a si, habiendo plazos de prescripción que observar en casos de responsabilidad del Estado derivada de la emisión de actos administrativos o leyes que se reputan nulos o inconstitucionales, el interesado podía aguardar a la finalización del proceso planteado a fin de obtener una declaración judicial en ese sentido(126) (que previsiblemente se extiende por un plazo mayor al término de prescripción aplicable), o si el curso de la prescripción no se veía interferido por la promoción de tal proceso, lo cual obligaba al interesado a promover conjuntamente la pretensión resarcitoria.(127) Tal disparidad de criterio también está presente en la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo. Así, por ejemplo, encontramos por una parte precedentes en los que se sostiene que “si bien es (126) Cfr. Barra, Rodolfo C.: “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos” - ED - T. 122 - pág. 865 (127) Según cierta doctrina, si bien es cierto que la declaración de nulidad es presupuesto para la procedencia de la acción de daños y perjuicios sufridos por el acto ilegítimo, nada impide que la promoción de la acción, aunque sea al mero efecto interruptivo, tenga lugar antes de que se obtenga tal sentencia. Ello así, sin perjuicio de que -al menos en el orden federal- no existen disposiciones de derecho público por las que se establezca que la demanda de nulidad tiene la virtualidad de suspender o interrumpir el plazo de prescripción para promover la demanda de responsabilidad [conf. Monti, Laura y Juan Lima, Fernando: “La prescripción de la acción tendiente a hacer efectiva la responsabilidad del Estado (con especial referencia a los ámbitos federal y de la CABA)” en AA.VV.: “Responsabilidad del Estado. Homenaje a la profesora María Graciela Reiriz” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores (coedición con el Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires) - Santa Fe - 2008 - pág. 359] 60 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro cierto que la procedencia sustancial de la responsabilidad estatal por la actuación llevada a cabo por sus organismos y que se reputa ilegítima, requiere de la declaración de invalidez por parte de la administración o del juez, no hay norma ni principio jurídico que subordine el ejercicio de la acción de daños a las resultadas de postulación impugnatoria, en tanto se trata de acciones diferentes”(128). Sin embargo, en otros fallos se sostuvo que cuando el reclamo indemnizatorio se funda en la ilegitimidad de un acto administrativo, la reparación es una de las consecuencias de la sentencia judicial que declara la ilegitimidad del acto, por lo que la pretensión resarcitoria es accesoria y está subordinada a la previa anulación del acto(129). Un criterio parecido se ha postulado en el fuero federal civil y comercial, resolviéndose que la acción resarcitoria nace solo si procede la acción de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, que es la que va a marcar el momento desde el cual la pretensión de resarcimiento es exigible(130). La CSJN, por su parte, se ha venido enrolando dentro de la postura que considera que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde la producción de cada daño y no a partir de la adquisición de firmeza de la sentencia anulatoria.(131) Pues bien, la previsión contenida en el Proyecto recoge plausiblemente la postura conforme a la cual se sostiene que es recién a partir de la declaración de invalidez, por acto administrativo o sentencia judicial firme, del acto estatal en cuestión (que el administrado se encontraba en principio obligado a cumplir, habida cuenta de su presunción de validez o legitimidad), que comienza a computarse el plazo para promover la correspondiente acción de daños y perjuicios. Ello así, dado que recién en ese momento habrá cesado la mencionada pre- (128) “Termi - Rame c/EN - AFIP” - CNFed. Cont. Adm. - Sala II - 29/9/2009. En el mismo sentido se han expedido las Salas I, in re “Farías, Manuel E. c/EN (MI) s/daños y perjuicios” 18/10/1988 y IV, in re “Kestelboim, Mario J. c/Gobierno Nacional” - 4/9/1987 (129) “Sade SA c/EN” - CNFed. Cont. Adm. - Sala III - 16/3/1986 (130) “Arri, Antonio R. y otros c/ME y otros” - CNFed. CC - Sala III - 7/2/2006 (131) Fallos: 299:149, 317:40 y 320:2289 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 61 sunción legal(132), y para el orden jurídico existirá certeza acerca de la invalidez del acto(133). Antes de que ello ocurra habrá tan solo una mera habilitación para reclamar los daños y perjuicios, pero no existirá certidumbre alguna respecto de su procedencia ni, por ende, carga procesal de efectuar tal reclamo(134). Es que, en definitiva, y tal como lo tiene dicho la propia Corte Federal, la pretensión resarcitoria tiene, en el ámbito del derecho administrativo, naturaleza accesoria respecto de la acción de nulidad, en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12, L. 19549), que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente; y solamente mediando tal declaración de ilegitimidad puede reconocerse el resarcimiento correspondiente.(135) IV. REFLEXIONES FINALES La sanción de una ley nacional especial regulatoria de la responsabilidad estatal, como norma de derecho público y de carácter federal, que venga a desarrollar normativamente el instituto general del derecho de la responsabilidad de las personas (receptado actualmente en el CC), específicamente -en este caso- en lo que respecta al Estado Nacional, es un paso adelante en nuestro Estado de Derecho. Constituye, ciertamente, un inobjetable reconocimiento de esta regulación como materia propia del derecho público (administrativo, en la especie), siendo metodológicamente adecuado que sea un ordenamiento de esa rama jurídica el que lo contenga, en lugar de estar dis- (132) Cassagne, Juan C.: “La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo” - ED - T. 100 - págs. 993/4 perso en el Código Civil. Ello importa implícitamente admitir, también, y por imperativo constitucional, que tal desarrollo normativo podrá asimismo darse a nivel provincial, en lo atinente a la responsabilidad de los estados locales, sin perjuicio de la conveniencia de la adhesión por parte de estos al régimen que se sancione sobre la base base del Proyecto, tal como se invita en él. Ahora bien, este desarrollo normativo que puede hacerse desde el derecho público nacional y provincial nunca puede llegar al extremo de consagrar la irresponsabilidad del Estado ni de establecer severas restricciones que, en la práctica, importen aproximarse a esa frontera. Ni las autonomías provinciales ni del derecho administrativo como rama iuspublicista habilitan la afectación del núcleo o esencia de aquel instituto jurídico general, sustentado en reglas y principios constitucionales (fundamentalmente en la regla alterum non laedere). Tampoco justifican la emancipación absoluta de las normas y principios de la legislación común (contenidos actualmente en los Códigos Civil y Comercial, y en el futuro, en el Código que unificará a esas materias). Desde este punto de vista, la regulación propuesta por el Proyecto, si bien recepta con bastante fidelidad la jurisprudencia que la CSJN ha venido trazando en la materia, introduce algunas restricciones mayores a las que surgen de los precedentes del Alto Tribunal, limitando significativamente la responsabilidad del Estado. Pretende, además, independizar completamente esta materia del derecho común, lo cual importa desconocer el origen y la fuente del instituto. De modo tal que lo que nació siendo una saludable iniciativa regulatoria, puede terminar transformándose, de no hacerse las correcciones pertinentes al momento de la sanción del Proyecto, en una recaída hacia la etapa de la irresponsabilidad del Estado, que ya se creía definitivamente superada. (133) Cfr. Mertehikian, Eduardo: “La responsabilidad pública” - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma - Bs. As. - 2001 - pág. 188 (134) Cfr. Bianchi, Alberto B.: “¿Desde cuándo se computa la prescripción de la acción de responsabilidad del Estado por el dictado de leyes inconstitucionales?” - LL - 1997 - E - pág. 502 y ss., en especial, pág. 503 (135) Fallos: 319:1476 (“Alcántara Díaz Colodrero”) 62 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 63 DEFRAUDACIÓN POR MEDIOS INFORMÁTICOS - CARDING Autor: Sebastián Edgardo Grandinetti* Asesor: Dr. Nicolás Ramón Ceballos** ÍNDICE PLANTEO DEL CASO INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I 1) Para tener en cuenta 2) Delitos Informáticos 3) Legislación. Derecho comparado. Nuestro país 4) Bit, byte, dato informático, información para el usuario CAPÍTULO II 1) Acceso ilegítimo a un sistema o dato informático 2) Acceso no autorizado a un banco de datos personales 3) Carding 4) Defraudación por medios informáticos CAPÍTULO III 1) Resolución del caso 2) Síntesis 3) Conclusiones BIBLIOGRAFÍA AGRADECIMIENTOS Deseo expresar mi agradecimiento, en primer lugar al Dr. Nicolás Ceballos, quien generosamente aceptó mi solicitud de oficiar de asesor en el presente trabajo, dedicando parte de su tiempo en mantener comunicaciones y reuniones para analizar la evolución del mismo. * Auxiliar Letrado del Juzgado de Garantías del Joven nº1. El colegiado cursó la Especialización en Derecho Penal de la Universidad Austral con el sistema de Becas del Colegio de Magistrados de San Isidro. ** Juez del Juzgado de Garantías nº6 de San Isidro, con sede en Pilar. 64 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 65 También quisiera agradecer especialmente a otras dos personas: a la Dra. Graciela Beatriz Vega, quien con su apoyo y consejo fue sin dudas otro puntal para su concreción y al Analista de Sistemas Diego Fernando Iannuzzi, por su importante colaboración en los aspectos técnicos en materia informática. Finalmente, mi reconocimiento a mi esposa Mariana y a mis hijos Tiziano y Santino, por su aliento y paciencia durante los dos años en que cursara la especialización que culmina con estas páginas. .- Planteo del caso. Los hermanos Maximiliano y Alexis fueron sorprendidos manipulando diversos mecanismos colocados en el interior del habitáculo de un cajero electrónico, los cuales resultaban ajenos al mismo. Maximiliano, fue captado por una cámara de seguridad en varias oportunidades, primero instalando y luego revisando un artefacto que sencillamente adhirió a la parte delantera superior del cajero. Este dispositivo consistía en un MP5 que filmaba a los usuarios cuando tecleaban su contraseña personal. Alexis, también fue registrado arrancando la cerradura magnética o “abre-puerta” del habitáculo del cajero, reemplazándola por otro artefacto, el cual luego se constató consistía en un lector de tarjetas. Junto a éste colocó una chapa de aluminio para trabar el pestillo y evitar que la puerta se cerrara del todo. De esta forma podían capturar los datos de las bandas magnéticas y las claves (PIN) de las tarjetas. Ambos dispositivos fueron secuestrados por la policía, que recibió un alerta de la empresa Banelco, la cual detectó la presencia de los mismos. Maximiliano y Alexis, de 16 y 17 años respectivamente, respondían a las directivas de dos adultos que se encontraban en las inmediaciones del lugar, comunicándose con ellos mediante un teléfono celular. Estos últimos determinaban el lugar y el momento en que los jóvenes debían actuar. Asimismo, condujeron a los jóvenes hasta las inmediaciones del sitio indicado, confeccionaron los dispositivos secuestrados y los instruyeron para su correcta utilización. 66 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Se solicitaron informes a las entidades financieras donde los clientes tenían sus cuentas, a los efectos de constatar si se produjo alguna transferencia. Sin embargo ninguna de las cuentas de los clientes que operaron en el lugar llegaron a verse afectadas. Al realizarse las pericias a los artefactos secuestrados, resultó imposible para los técnicos sortear la solicitud de contraseña requerida por el dispositivo. En virtud de ello, no se pudo acreditar que se haya obtenido información de ninguna tarjeta. Menos aún se pudo comprobar su duplicación o la extracción del dinero de alguna cuenta. El defensor consideró que sólo se había acreditado el daño (art. 183 C.P.) causado en el habitáculo del cajero. El fiscal por su parte, consideró que la conducta relatada encuadra dentro del tipo del inc. 16 del art. 173 del Código Penal. .- Introducción. En el presente trabajo haremos una breve aproximación sobre algunos de los conflictos que la expansión de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación ha generado en nuestra materia. Luego desarrollaremos algunos de los delitos informáticos relacionados con el caso planteado. Finalmente nos detendremos en dos problemas que surgen del ejemplo expuesto: a) La tentativa y las etapas iter criminis en la configuración del tipo del art. 173 incs. 15 del C.P. y b) La dispersión e incorporación de los delitos informáticos como modalidades de las figuras clásicas del Código Penal. También expondremos y analizaremos las diversas posibilidades que plantea el caso con relación a su tipificación, como por ejemplo: 1.- ¿Una tentativa de estafa con tarjetas? ( art. 173 inc. 15C.P.) 2.- ¿Una tentativa de estafa informática? ( art. 173 inc. 16 del C.P.) 3.- ¿Una falsificación de tarjeta de débito en grado de tentativa? (art. 285 en función del 282 del C.P.) 4.- ¿Conservación de instrumentos destinados a cometer falsificaciones? (art. 299 del C.P.). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 67 5.- Un intento de obtención ilegal de datos: (¿Art. 153 bis segundo párrafo o 157 bis inciso 2º C.P. ?). Finalmente, durante el desarrollo de estos temas, consideraremos algunas pautas - ninguna de ellas novedosa – ante una posible reformulación de la normativa penal aplicable. CAPITULO 1 1.- Para tener en cuenta. Desde la invención de la rueda hasta los últimos viajes espaciales, el hombre ha proyectado nuevas conquistas. Guiado por esta aspiración, arribó a un nuevo logro, dando los primeros pasos entre los años 50 y 60 del siglo pasado cuando se propuso recolectar todos los conocimientos y la información mediante el manejo de fluidos eléctricos. A partir de los años 70 del mismo siglo, los ordenadores de información irrumpieron en el desarrollo tecnológico con relativa intensidad, para luego iniciar una sostenida expansión, sobre todo en el área de las comunicaciones durante los años 80 y 90; sin que en la actualidad se evidencie una merma de este avance. Tan importante ha sido esta evolución, que nuestra sociedad fue calificada como “de la información”, ocupando el tratamiento automático de datos por medio de ordenadores un sitio de cabal importancia en la vida de las personas. En la actualidad cuesta encontrar alguna disciplina que no haya incorporado a la informática como herramienta necesaria. El término informática es así definido por el diccionario de la Real Academia Española: “Conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores”1. 1 En Internet: http://lema.rae.es/drae/?val=inform%C3%A1tica.- 68 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Sin embargo, la informática no se limita a la actividad de almacenamiento y procesamiento de datos llevada a cabo mediante una computadora.2 Existen otros dispositivos o implementos que son agentes muy importantes de esta tecnología y por lo tanto, excluirlos conceptualmente nos expone a una grave desactualización de nuestra legislación. De esta manera, además del tratamiento automático de la información, resulta de suma importancia la relación entre los distintos medios que se utilizan, debido a que estamos ante un proceso científico complejo que podrá ser integrado ya sea en un instante o en diferentes momentos y planos interdisciplinarios. Herramientas como tarjetas de memoria, discos magnéticos, filmadoras, cajeros automáticos, discos compactos, etc. son asimismo utilizadas para el almacenamiento, procesamiento y transferencia de información. En virtud de ello, deberemos tener en cuenta todas estas variables a la hora de esbozar alguna definición jurídica relacionada a esta nueva tecnología. Ante la vertiginosa y constante evolución de la informática - que en un futuro próximo seguramente incluirá a la mayoría de los mecanismos electrónicos existentes - con el objeto de evitar lagunas, necesitamos de normas que con precisión y elasticidad hagan referencia a la función o al destino de todas estas herramientas. Resulta necesario, entonces, incluir dentro de la esfera reguladora del derecho los diferentes medios de los que se provee esta tecnología y no solo las computadoras. Una buena manera de arribar a una visión más abarcadora e inclu- 2 Según la Enciclopedia Encarta, cuando hablamos de “informática, estamos ante un “conjunto de conocimientos científicos y de técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de computadoras. La informática combina los aspectos teóricos y prácticos de la ingeniería, electrónica, teorías de la información, matemáticas, lógica y comportamiento humano. Los aspectos de la informática cubren desde la programación y la arquitectura informática hasta la inteligencia artificial y la robótica”.Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 69 yente es atender al modo en que, en general, se conforman los equipos informáticos. Ellos están divididos en dos partes iniciales: 1- La primera de ellas es el HARDWARE. Se trata de aquellos soportes físicos o tangibles cuya constitución no llama la atención, ya que su utilización es usual. El más importante es la unidad central de proceso (UCP) comúnmente conocida también por su abreviatura en inglés: CPU. Esta se encuentra en el interior del gabinete, el cual a su vez se une por cables a los demás componentes del sistema3. También se encuentran dentro de esta clase de componentes los dispositivos de entrada, los cuales permiten el ingreso de datos al sistema (ej: teclado; mouse; lápiz óptico; joystick, etc.) Incluimos también en este grupo a los dispositivos de almacenamiento, en los que se guardarán los datos ingresados al sistema (ej.: disco rígido; disquete; CD-ROM; DVD; etc.) Por otra parte, mediante los dispositivos de salida, se pueden interpretar los datos que el sistema ha procesado (ej.: monitor; parlantes; impresoras; etc.) Hay también dispositivos que cumplen funciones de entrada y salida a la vez (ej.: impresoras multifunción con scanner incluido)4 entre los que se destaca el módem, cuya función consiste en conectar dos o varias computadoras entre sí5. 2- La segunda clase en la división inicial de los componentes de los equipos es el SOFTWARE. Son datos almacenados que comprenden el conjunto de componentes lógicos, necesarios para realizar tareas específicas y abarca tanto las aplicaciones ejecutables (procesador de texto, juegos, sistema operativo) como los datos que estas aplicaciones procesan. 3 La mayoría de la gente identifica al CPU con el gabinete con todo lo que se encuentra incluido dentro del mismo, pero en realidad el término CPU (Central Procesor Unit) se refiere al microprocesador solamente. 4 Un scanner particularmente, es un dispositivo de entrada y no de salida, ya que su función es ingresar información del exterior. En todo caso, puede decirse que una impresora multifunción – esto es co impresora y scanner incluidos – conformo un dispositivo de entrada (por el scanner) y de salida (por la impresora. 5 El módem es un dispositivo de entrada (puede recibir datos) y de salida (puede enviar datos). Cabe aclarar esto porque en algún caso lo han considerado otro tipo de dispositivo especial. 70 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Existen dos tipos de software. El primero está conformado por los sistemas operativos, que procesan tareas esenciales y básicas. El segundo lo constituye el software de aplicación, que dirigen las tareas que llevan a cabo los usuarios de las computadoras. Resulta conveniente también, determinar qué entendemos por un sistema operativo. Según la Real Academia Española: se trata de un programa o conjunto de programas que efectúa la gestión de los procesos básicos de un sistema informático y permite la normal ejecución del resto de las operaciones6. Esta tecnología, nos ha hecho ingresar en un mundo donde las comunicaciones y nuestra vida privada han sido alteradas7 y ello ha ocurrido de una manera mucho más contundente y abarcadora que cualquier otro cambio efectuado en el pasado. Debe aceptarse también, que en virtud de esta extraordinaria alteración de la tecnología comunicacional, la velocidad de la información y la vida de las personas; se han modificado muchos conceptos. Así la correcta interpretación de los significados técnicos de algunos términos, resulta relevante para la comprensión de los conflictos. Por ejemplo, como veremos luego, reviste mucha importancia para la determinación del tipo del art. 157 bis del C.P. la diferenciación de los conceptos de dato informático y base de datos. Impacto en las comunicaciones La capacidad de interrelacionarse con sus semejantes, ha sido una de las cualidades del hombre que más ha influido en su evolución. 6 En Internet: http://lema.rae.es/drae/?val=sistema.7 LESSIG, Lawrence; profesor de Derecho de la Universidad de Harvard, nos habla de un emergente mundo de supervisión, el cual si bien se esta ampliando en la vida real, resultaría ser mayor en el ciberespacio: ‘Añadamos a las cámaras, los recibos de las tarjetas de crédito, los registros de las llamadas telefónicas, los billetes de vuelos, los peajes…, los registros de hotel, los del servicio de habitaciones …, añadamos todos los registros que son confeccionados en el curso ordinario de la vida en el espacio real y empezará a quedar en claro el ámbito de supervisión en el espacio real’. En “La arquitectura de la privacidad”, Traducción Javier Villate URL del documento original: Cyber.harvard.edu/Works/lessig/architecture_priv.pdf. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 71 De esta forma, poco a poco se fueron configurando las distintas identidades que dieron lugar a las civilizaciones y las naciones. Al mismo tiempo el contacto entre éstas constituyó un siguiente paso en el desarrollo de la humanidad. Hoy en día, hemos arribado a un grado de convergencia hasta hace poco impensado, ya que las nuevas tecnologías, con Internet a la cabeza, nos permiten conectarnos con otras culturas en el marco de intereses comunes, ya sea laborales, científicos, académicos, deportivos o culturales. El mundo virtual, se encuentra integrado por una vasta cantidad de personas, entre las que nos encontramos todos los que solemos ingresar al mismo y de esta manera, pasamos a formar parte de él. Así, a diferencia de otros medios de comunicación, mediante esta tecnología podemos relacionarnos con otros usuarios o acceder a información de cualquier clase, en cualquier momento y desde cualquier lugar. Internet representa la unión entre la comunicación y la informática. Al analizarse esta cuestión, suele evocarse a Albert Einstein, cuando refiriera que en el siglo XX habían explotado tres bombas: la bomba atómica, la bomba demográfica y la bomba de las telecomunicaciones. Actualmente sociólogos y filósofos aseguran que Internet nos ha conducido desde una sociedad postindustrial hacia esta sociedad de la información. Se ha comparado esta situación actual con la vivida en Europa en el sigo XV con la invención de la imprenta y el descubrimiento de América8. Más allá de lo acertado de tal comparación, resulta evidente que tal situación ha creado nuevas realidades jurídicas. La fusión de las comunicaciones con la informática no sólo se observa en la red, sino que ahora también aparece claramente en los equipos modernos. Por ejemplo, cuando observamos un celular, notaremos que estamos ante una pequeña unidad central de procesamiento. Ya no resulta del todo claro determinar si la telefonía celular cons- 8 TILLI, Nicolás: “La Convención Europea sobre la ‘Ciber-criminalidad’, JA 2004-I-1241- SJA 25/02/2004, LEXIS Nº 003/010383”.- 72 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tituye un componente de las telecomunicaciones u otro implemento de la informática. 2.- Delito Informático. Inmediatamente a su aplicación en las comunicaciones, comenzaron a surgir diversas modalidades de utilización indebida de esta tecnología. Encontrándonos, tal como sostuvimos, en una sociedad o en una suerte de era informática, “lo intangible”, en muchos casos, adquiere una importancia superior a lo material. Muchos autores afirman que mediante este medio se han originado nuevos conflictos de intereses, lo cual haría necesario promover la protección de nuevos bienes jurídicos. Se ha planteado en el ámbito del derecho penal la valoración jurídica de los datos o de la información en general, al igual que las consecuencias disvaliosas de diversas actividades desarrolladas a través del espacio virtual (ciberespacio). Hoy se pueden afectar bienes jurídicos a una distancia y velocidad impensada hasta hace unos años, favoreciéndose además el anonimato del agente activo. A través de estos comportamientos, se fueron evidenciando progresivamente brechas en la protección normativa de diversos derechos constitucionales (ej: intimidad; propiedad; etc.) utilizándose esta tecnología como instrumento de viejas y nuevas conductas delictivas. En síntesis: Ante este avance nuestra legislación penal fue tornándose anticuada. En nuestro país tales conductas suelen ser identificadas y agrupadas dentro del término “delitos informáticos”; en otros países suele ser común el término “cibercrimen”. - Podemos diferenciar estos delitos de la siguiente forma: 1) En algunos casos puede tratarse de actividades puramente informáticas. Se trata de aquellas modalidades que no podían haberse llevado a cabo, hasta la aparición de las computadoras y que por lo Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 73 tanto no se encontraban contempladas en nuestra legislación penal. Constituyen ejemplos de estos casos: el acceso ilícito; la interceptación ilícita; interferencia en el sistema, el fraude informático, etc. Estas conductas, por sus características, el medio empleado, su objeto, su modalidad y finalidad; difícilmente podrían haberse tipificado dentro de la normativa penal existente antes de la sanción de la ley 26.388. Por lo tanto, estamos ante nuevas situaciones que afectan derechos. Algunos de ellos, carecían incluso de tutela dentro del derecho penal tradicional. Esto se observa claramente en la utilización de la web y de las comunicaciones electrónicas a través de los medios informatizados. Puede notarse con facilidad en aquellos casos donde la misma tecnología resulta ser el objeto sobre el que recaen estos injustos, sobre todo los sitios inmateriales o virtuales. Podremos aquí sin duda encasillar a estas modalidades como delitos informáticos, sin temor a equivocarnos ya que las mismas no pudieron existir con anterioridad al surgimiento de la informática. Ello, naturalmente, trajo aparejado al principio una imposibilidad de subsunción de las nuevas actividades disvaliosas respecto de los tipos penales que entonces regían. Cabe tener en cuenta que conforme el principio de legalidad “nullum crimen sine lege” (art. 18 C.N.), no pueden punirse las conductas que no se encuentren expresamente prohibidas por la ley, no habiendo lugar en nuestro derecho penal para la analogía. Por lo tanto, siendo la ley penal irretroactiva, toda norma que tipifique una conducta, deberá haber adquirido vigencia en forma anterior. 2) Asimismo, la informática puede constituir simplemente una nueva herramienta para la realización de injustos que ya se encontraban legislados. Existen conductas, consideradas ahora delitos informáticos, que sin embargo se encontraban previstas hace ya largo tiempo en nuestra legislación penal o contravencional. Incluso algunas han sido contempladas dentro de la reforma de la ley 26.388. Ejemplos de estos casos son la pornografía infantil o las infracciones a la propiedad intelectual, aunque en este último caso, mediante la ley 25.036. La razón de ello, radica en que muchos injustos preexistentes a la 74 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro informática se han visto potenciados por esta tecnología, aunque sólo alguno de ellos han merecido este trato mas especializado. Sin embargo, esta influencia de las nuevas tecnologías no sólo se presenta en los delitos que ahora han sido incluidos dentro del catálogo de “informáticos”. Por ejemplo, una amenaza ejecutada mediante un medio virtual por una persona con algún conocimiento en la materia, puede implicar una gran ventaja en cuanto a su efectividad, anonimato e impunidad sobre los métodos tradicionales. Un factor que expone en gran medida la diferencia entre las versiones “originales” de varios delitos con su nueva versión “informática”, es la influencia en la economía y hasta en ciertos casos el condicionamiento del desarrollo económico al avance de los nuevos medios tecnológicos. Ello genera que las consecuencias de delitos informáticos relacionados con conductas incluidas en tipos penales clásicos provoquen daños más graves, tanto desde su apreciación pecuniaria, como en la cantidad de personas afectadas. Inclusive pueden sumar la afectación a otros bienes jurídicos. 9 Atendiendo a esta consecuencia, se ha sostenido la existencia de una importante relación entre el “delito económico” y el “delito informático”, llegando incluso en muchos casos a incluirse al segundo como un subgrupo del primero. Ahora bien, más allá de estos puntos de contacto, para la mayoría de los autores, la criminalidad informática resulta ser independiente, puesto que sólo es necesaria para su producción la simple presencia de componentes informáticos. De esta manera, tal como ocurre 9 A ello se aduna, como bien lo destaca RIQUERT, Marcelo; el actual proceso mundial conocido como “globalización”, el cual justamente conforme su denominación indica, abarca tanto todo el espacio planetario, como asimismo se extiende sobre las diversas áreas de la actividad humana. La economía globalizada, a decir de RIQUERT, se encuentra en el marco de esta nueva sociedad de la información con un medio que favorece su competitividad, aunque de la misma manera, concibe una nueva actividad delictiva. (“Delincuencia Informática en Argentina y el Mercosur”, Editorial Ediar, Buenos Aires 2009, pág. 10) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 75 entre muchos otros delitos, su contacto no es totalmente congruente, puesto que no todos los delitos económicos se cometen mediante la utilización de ordenadores, de la misma manera que no todos los delitos informáticos resultan exclusivos de aquéllos. Surge entonces el problema de determinar qué es un delito informático, en caso de que exista esta clase diferenciada de delitos en general. En América Latina y asimismo en España es discutida la existencia de una categoría autónoma de delitos denominados “informáticos”10. Se considera que esta terminología resulta ambigua, buscándose mediante la misma hacer referencia a una serie de conductas caracterizadas por su heterogeneidad. Si bien se reconoce la necesidad de que la legislación no debe permanecer ajena a las repercusiones disvaliosas que provoca el abuso de las nuevas tecnologías, se discute aún la creación de una nueva estructura teórica. Algunos autores consideran incluso que, para el derecho penal, simplemente estamos ante el surgimiento de un nuevo instrumento delictivo. Aseguran que los ciberdelitos no tienen otra nota en común que algún tipo de conexión con los ordenadores, ya sea como medio u objeto. Otros consideran que puede hablarse de una categoría exclusivamente criminológica y de carácter funcional.11 Resulta comprensible que existan objeciones para la delimitación de esta nueva categoría de delitos. Sabemos lo difícil que resulta para toda representación lógica incursionar en el camino de lo inmaterial. Aquí los razonamientos se tornan más complejos en virtud de la ausencia de parámetros sensoriales que puedan servirnos de medida. Esta particularidad genera fuertes cuestionamientos por parte de autores, magistrados y profesionales del derecho, en su mayoría formados en un mundo material en el que la informática era utilizada para el procesamiento de textos y el almacenamiento personal de datos. Ahora, si nos proponemos un ejercicio mental, consistente en la supresión hipotética de todos los bienes y servicios que dependen de este tipo de tecnología, tanto para el desarrollo de nuestro ámbito personal como el laboral; tomaremos conciencia de la ineludible importancia actual que reviste su presencia. Esta suerte de revolución tecnológica nos conduce a un urgente abordaje de los problemas que ocasiona la utilización indebida de la informática y las comunicaciones, ello a fin de evitar que este mal uso las torne destructivas. Por lo tanto, adherimos a los autores que bregan por el reconocimiento de un nuevo orden público tecnológico”12. En este orden de ideas, nos encontramos ante un bien que ha adquirido altísimo valor desde el punto de vista social y económico. En virtud de ello, el Derecho Penal debe prever su ataque de manera específica. Claro está que primero deberá realizarse una complicada tarea para la delimitación de este nuevo bien jurídico, tarea compleja en virtud de la fusión de distintos intereses que este tema abarca (ej. intimidad, popiedad intelectual, propiedad privada, propiedad común, seguridad pública, confianza en el correcto funcionamiento de los sistemas, etc.). Hasta el momento, sólo se ha efectuado pacíficamente una distinción entre los delitos llevados a cabo por medios informáticos y delitos en los que esta tecnología resulta ser el objeto de conductas disvaliosas. Sobre esta base conceptual, podemos definir a los delitos informáticos como aquellos resultantes de toda conducta típica, antijurídica y culpable que tiene por objeto material un sistema informático o alguno de sus soportes, programas o datos, cometida mediante el aprovechamiento de las tecnologías de la información. En otros países de Europa y Norteamérica, el problema de la deli- 10 Por ej. en España: MATA Y MARTIN, Ricardo M. “Delincuencia Informática y Derecho Penal” Editorial Edisofer, Madrid 2001, pág. 21; en Brasil: DE CASSIA LOPES DA SILVA, Rita “Direito Penal e Sistema Informático”, Editora Revista Dos Tribunais, Serie Ciencia do Deretiro Penal Contemporáneo, vol. 4, San Pablo 2003, pág. 7. 11 Por ej. en Chile: MAGLIANO MARKOVICH, Claudio y LOPEZ MEDEL, Macarena; en España: ROMEO CASABONA y LOPEZ FRANCES. 76 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 12 GORINI, Jorge Luciano: “Reflexiones acerca de la legitimación del ‘ius punendi’ y la información digital como bien jurídico penal.” En El Derecho Penal – Doctrina y Jurisprudencia, Director Carlos Alberto Mahiques, El Derecho, marzo de 2004, pág. 42. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 77 mitación del delito informático también es reconocido, sin que se haya logrado superarlo. Pero hasta entonces, se ha considerado más oportuno apuntar a la confección de una suerte de listado o enunciación tipológica de “computer crimes”. Sin embargo, su cantidad y sus diferencias, vuelve a exponer la heterogeneidad existente entre los distintos supuestos. Al igual que en nuestro país, se advierte en la legislación internacional la ausencia de una teoría general sobre la protección de la información, tratándose de manera diferenciada, la protección de la privacidad, la propiedad intelectual o de intereses financieros. Incluso se aplica en muchos casos la misma normativa que trata la protección de objetos corporales, prescindiéndose de las diferentes y especiales características de los incorporales. Por todo ello, hasta que no se obtengan los lineamientos básicos y necesarios para una teoría referida a la protección de la información como instrumento jurídico que tutele o amerite la afectación de bienes intangibles, continuará siendo un tanto complicado interpretar los problemas que la informática ha introducido en el derecho penal contemporáneo para poder así armonizar los diferentes preceptos penales. Consideramos que el actual contenido de los delitos informáticos, deberá ser reducido sólo a las conductas que realmente han surgido de la mano de las nuevas tecnologías de la información. Quedarían entonces afuera los delitos que se sirven de los ordenadores como medios para la comisión de conductas que ya se adecuaban a los viejos tipos penales. Por otra parte, tal como lo ha denotado el caso expuesto al inicio del presente trabajo, muchas veces será muy difícil delimitar si estamos ante un tipo que protege el bien jurídico intimidad; o un caso de anticipo de punibilidad sobre conductas que afectan otros bienes jurídicos, como por ejemplo la propiedad. En esta línea ejemplificadora, el art. 153 bis, segundo párrafo agrava el simple acceso a un sistema informático cuando se lleve a cabo en perjuicio de un proveedor de servicios financieros. Otra característica importante que también complica esta reali78 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro dad, es que una gran cantidad de delitos informáticos no son denunciados y muchos otros nunca se descubren. Ello se debe en el primer caso al temor de las empresas por las repercusiones negativas en su imagen y en segundo a que los sujetos activos borran los rastros de sus maniobras sin ser descubiertos. Lamentablemente, la amplitud de este tema conduce a la situación de que luego de su enunciación, muchos de sus aspectos queden irremediablemente abiertos en virtud del objetivo aquí propuesto, consistente en la realización de una pequeña introducción para un futuro desarrollo de la cuestión planteada con relación a las etapas iter-criminis del tipo del art. 173 inc. 15 del C.P., con especial atención de las figuras de los arts. 153 bis, 157 bis inc. 2° (Ley 26388) y 173 inc. 16 del C.P. Sin perjuicio de ello, dejaremos anotado al ocultamiento de estos delitos como un tema con posibilidad de abordaje futuro. 3.- Legislación. Derecho comparado. Nuestro país. El derecho comparado, actualmente ha extendido su función. Ya no se trata sólo de conocer las leyes de otros países por razones puramente dogmáticas, históricas y de evolución del derecho para luego evaluar su viabilidad en reformas locales. Actualmente, constituye el punto de partida necesario para la armonización jurídica en virtud de intereses comunitarios o comerciales. En Argentina, el trabajo comparativo importa un aporte a la confección de un plexo jurídico regional que coordine la legislación de los países que integran el MERCOSUR en materia de delincuencia informática. El principal factor que aquí amerita el análisis de estos delitos en el derecho comparado, son los problemas para la determinación de su territorialidad, los cuales preocupan a toda la comunidad internacional; puesto que los mismos se desarrollan en un lugar indeterminado, denominado por muchos “ciberespacio”. Asimismo, sus coordenadas temporales son difíciles de determinar y la magnitud de sus efectos dañosos, pueden extenderse espacialmente, afectando a diversas Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 79 jurisdicciones, países y regiones. (Ej.: se puede copiar una tarjeta de crédito en Buenos Aires, a fin de que sus datos sean utilizados en un nuevo soporte para realizar una compra en Miami.). Los avances de estas tecnologías sobre la comunicación, permiten hablar de un mundo interconectado y nos conducen a la necesidad de plantear nuevas reglas relativas al ámbito espacial de aplicación de la ley penal. De esta manera, se ha renovado un tema cuya discusión había sido dejada de lado, en virtud de la aceptación general del “principio de la territorialidad”. Entran ahora en crisis las leyes emanadas en base a una realidad física (bajo la influencia del principio de soberanía y territorialidad) cuando deben aplicarse a sucesos desarrollados en el indeterminado “ciberespacio”. Resulta necesario articular los instrumentos que faciliten la cooperación judicial internacional para evitar la impunidad de estos hechos. Según Silva Sánchez, “Vivimos una era en la que cada vez resulta más perceptible la internacionalización de los problemas y la exigencia de que también sean globales las soluciones”.13 La mera cooperación internacional se ha mostrado insuficiente para enfrentar esta suerte de expansión tanto en la comisión, como de los efectos de los delitos informáticos. Por ello, las posibilidades para una reacción normativa efectiva, dependen de su coordinación interjurisdiccional, debiendo ser el primer paso unificar principios y luego aproximar definiciones. Estos principios, podrán ser aplicados con un margen nacional de apreciación para respetar diferencias, pero sin alterar su esencia. Claro que para el caso de arribarse a la confección de un plexo comunitario, tanto las definiciones, como los tipos en general, quedarán definitivamente unificados. 13 SILVA SANCHEZ, Jesús, “Perspectivas sobre la política criminal moderna”, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998, pág. 21. 80 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En el año 2001, en Europa, se procuró acercar las legislaciones penales de los Estados, celebrándose en Budapest la “Convención sobre Cyber-criminalidad”, siendo el primer texto europeo que estableció normas que tratan la problemática de los delitos informáticos. La misma fue llevada a cabo no sólo para miembros del Consejo de Europa, sino que se extendió a otros Estados firmantes (Ej.: Estados Unidos, Canadá; Japón, Sudáfrica, etc.). Este cuerpo constituye, según su expresión de motivos, un primer paso con vistas a una legislación procesal penal europea en esta materia. Se compone de cuatro capítulos: 1) Terminología utilizada. 2) Medidas de derecho penal material (infracciones) y procesal que deben tomar las legislaciones. 3) Regulación de la cooperación internacional. 4) Disposiciones para su entrada en vigor. Entre sus fundamentos más importantes podemos destacar: a) La intensificación de la cooperación internacional. b) La creación de una política común con el objeto de proteger a la sociedad contra este esta clase de criminalidad. c) Una toma de conciencia sobre la importancia de los cambios generados por la informática y las comunicaciones. d) El riesgo de que las redes y los datos electrónicos sean utilizados para delinquir. e) Cooperación entre estados e industria privada en la lucha contra la Cyber-criminalidad. f) Prevención de conductas que atenten contra la confidencialidad, integridad de sistemas y datos, como así también de su uso fraudulento. g) Equilibrio adecuado entre la necesidad de una acción represiva y el respeto de derechos humanos fundamentales. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 81 En lo que respecta a los diferentes modelos o técnicas, hace ya mas de una década, se han iniciado en todo el mundo diversos procesos de actualización de leyes penales, que han generado distintos modelos legislativos para tratar con la delincuencia informática. La primera distinción se da entre quienes han optado por la sanción de leyes especiales (Ej. Estados Unidos, Alemania, Venezuela, Chile) y quienes decidieron tratarlas en el código penal (Ej. Francia, España). Nuestro país, ha adoptado un método mixto, que combina ambos modelos. - La primera opción (ley especial), otorga la ventaja de concentrar estos delitos, reconociéndose de esta manera la existencia de una nueva categoría. Sin embargo, esta metodología nos conduce a la descodificación, la cual resulta ser uno de los problemas que favorecen la expansión del derecho penal. También se incrementa el riesgo de que se pierda la armonía, la ruptura con principios generales y la proporcionalidad respecto de las figuras incluidas en el Código. Asimismo, resulta posible acceder a sus ventajas, introduciendo un capítulo especial dentro del código. - La segunda opción (codificación), estimamos que brinda mayores garantías contra la inflación penal. Me limitaré aquí a dos modelos: a) Disperso (ej. España, Paraguay) y b) Concentrado en un capítulo (ej. Francia, Bolivia). a) El primero consiste en una – en lo posible única – reforma de la parte especial del Código Penal, mediante la adecuación, o si resulta necesario, la modificación de los tipos existentes. Así, resultará ser esta la metodología adecuada, para los casos en que se considere que la informática es sólo un medio para la lesión de distintos bienes jurídicos (ej: intimidad, patrimonio, etc.), incluyéndose incluso en algunas legislaciones como bienes materiales, tanto los sistemas informáticos como su contenido. Al dispersarse las infracciones informáticas por todo el articulado del Código, se genera la ya aludida situación de heterogeneidad. Habrá entonces que interpretar cada uno de los tipos de manera independiente y aislada para desentrañar si estamos ante un delito informático. Desde el punto de vista político-criminal, consideramos 82 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro inadecuada esta modalidad y expondremos algunas de las razones durante el desarrollo de algunos delitos, como así también mediante el caso propuesto para este trabajo. b) El modelo francés – no por nada los padres de la codificación moderna - adiciona al código dos partes especiales dedicadas a este tipo de delitos14. Nos inclinamos por este último modelo, siguiendo o tomando como base o referencia para la determinación y definición de los diferentes tipos, a la Convención Europea sobre la Cyber-criminalidad del Consejo de Europa del 23/11/01. En este instrumento, se tipifican numerosos delitos: (Ej.: art. 2: Acceso ilegal; art. 8: fraude relacionado con el uso de computadoras; etc.). Corresponderá seguramente el control de constitucionalidad de alguno de ellos, sobre todo respecto de ciertos tipos de peligro abstracto, en consonancia con los principios de mínima intervención y de lesividad. Asumiendo estas precauciones, resulta posible la obtención de normas mínimas a los efectos de una metódica elaboración de preceptos penales que se correspondan con este ámbito de la criminalidad. Entiendo que también justifica la asunción del modelo francés la dificultad que plantea el diferente lenguaje utilizado en la informática, necesario para estudiar las implicancias de cada caso. En nuestro país, en junio de 2008, se ha producido la última importante reforma mediante la Ley 26.388. Su objeto fue asegurar la debida protección de bienes jurídicos, cuya relevancia penal resulta indiscutida. También se procuró homogeneizar nuestra legislación con la de los demás países, procurando evitar que el nuestro se convirtiera en un eventual paraíso para la realización de estas conductas. 14 Internet – Legifrance, PDF-329 KO traducción del Profesor Dr. DE LA CUESTA ARIZMENDI, José Luis; Catedrático de la Universidad de San Sebastián. Código Penal Francés. Libro II, Título II. De los atentados contra la persona humana, Capítulo V ‘De los atentados contra la personalidad’, Sección V “De los atentados a los derechos de la persona resultantes de los ficheros o tratamientos informáticos”, arts. 226-16 a 226-24, como asimismo el Libro III De los crímenes y delitos contra los bienes, Título II ‘De los demás atentados contra los bienes’, Capítulo III “De los atentados contra los sistemas de tratamiento automatizado de datos”, arts. 323-1 a 323-7. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 83 Sin embargo, a diferencia del citado ejemplo del Código Francés, continuamos con nuestra usual metodología de reformas parciales del Código Penal, mediante la sanción de sucesivas oleadas de leyes reformistas, incluyendo nuevos tipos esparcidos por diversos capítulos de su Parte Especial. A ello se suma la sanción de otras normas, también de corte punitivo, contenidas en leyes especiales. que brindaría la eventual concreción de una reforma penal, tal como se viene promoviendo actualmente, tanto desde el ámbito judicial, como el legislativo o político en general. Lamentablemente, a pesar de la mejoría que importa la sanción de la ley 26.388, siguen presentándose un núcleo de situaciones polémicas provocadas por defectos en la armonización de los diferentes tipos penales que contemplan maniobras ejecutadas mediante o sobre ordenadores. Ello se debe a su incorporación a nuestro código sustantivo de la mano de otras figuras típicas tradicionales. Decir que al introducir datos copiados para extraer dinero de la cuenta de una persona estamos ante una estafa, resulta tan dudoso como afirmar que la introducción de ese dato en otro soporte informático implica una falsificación. Antes de analizar las diferentes normas que deberán ser consideradas para la resolución de la presente causa, corresponde analizar un elemento común en todas ellas: el dato informático. De esta manera, sin perjuicio de la relevante actualización que introdujo la ley 26.388, estos nuevos preceptos ofrecen márgenes de duda al momento de analizar la tipicidad de algunas conductas propias de la era digital. Debemos reiterar que no se pretende aquí contribuir al problema de la inflación legislativa penal, lo cual implicaría lisa y llanamente una involución. Con miras al futuro, consideramos conveniente corregir y completar en forma armónica la actualización legislativa de estos delitos, justamente porque la falta de previsión es la que genera soluciones de emergencia o de naturaleza excepcional, las cuales luego devienen inevitablemente en consecuencias indeseadas. Por ello, entendemos que urge la especialización legislativa, puesto que algunos abusos de la informática afectan gravemente bienes jurídicos, generándose aún situaciones que, en virtud de la prohibición de la analogía, no pueden superarse por la vía jurisprudencial. Tal especialización, resultaría ahora viable, frente a la posibilidad 84 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 4.- Bit, byte, dato informático, información para el usuario. Dijimos que el objetivo de un sistema informático es el procesamiento de datos. Por ello, resulta de suma relevancia para el derecho determinar qué es lo que entendemos por dato, ya que justamente resulta ser este el principal objeto de protección en las leyes penales informáticas. En informática, el componente de información más elemental y simple que contiene una unidad de almacenamiento, es el BIT (Binary Digit). Este se relaciona con el sistema binario implementado hoy en las unidades de procesamiento, de mayor sencillez que el sistema decimal al cual recurrimos los seres humanos. Para ello se aprovecha la mayor velocidad que poseen estos procesadores por sobre la capacidad de nuestro cerebro. Así en el sistema decimal un dígito puede tomar 10 valores (0 a 9) con los que se representan los números, letras y símbolos, mientras que el binario un dígito utiliza 2 valores: 0 y 1, cumpliendo los mismos fines que el otro sistema, pero en forma más simple, aunque utilizando necesariamente una mayor cantidad de caracteres aprovechando su mayor velocidad. Esta información, es depositada en los discos rígidos en forma magnética, adoptando de esta manera una modalidad positiva o negativa. Por lo tanto, un bit resulta ser una primigenia unidad de información, la cual aún por sí misma carece de sentido, tan solo un “1” positivo o un “0” negativo. Pero estas mínimas unidades de información, cuando se agrupan de 8 en 8, forman un “byte” (1 byte: 8 bits). O sea, mediante una combinación de ocho casilleros (cada uno de los cuales Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 85 representa un bit) que sólo pueden contener los números “0” o “1”, obtenemos la representación de dos números, una letra o un signo. A este último se lo denominará “byte”.15 Avanzando de esta manera un paso más en la escala de los componentes de los datos, hemos comprobado que un byte contiene espacio para una letra o dos números. Por lo tanto, mediante la suma de estos bytes se irán conformando los cimientos de los archivos, programas o bases de datos. Esta incorporación de bytes ya podrá ser representada en forma legible para el ojo humano, por la transformación de los diversos caracteres a través de la unidad central de procesamiento. De esta forma el dato resulta ser una representación simbólica (numérica, alfabética, etc.) por la que se exponen hechos empíricos o entidades. Por lo tanto, a esta altura, pueden o no contener información humanamente relevante. Ahora, cuando un conjunto de datos, sea examinado conjuntamente a raíz de determinado enfoque, se podrá ya si apreciar la información que dichos datos contienen. Cuando hablamos de dato informático, estamos ante la mínima representación de caracteres que pueden ser leídas por el ordenador, conformando luego archivos, bases de datos, programas o simplemente información para el usuario. Donna también destaca la importancia de descifrar lo que se entiende por “dato”, considerando que se trata de “corporizaciones electrónicas o magnéticas” que se encuentran archivadas o guardadas por protección. Entiende que estos “datos” se presentan como información que es guardada con ayuda de determinados códigos. 16 15 ROSENDE, Eduardo E. “Derecho Penal e informática”, Fabián J. Di Plácido Editor, 1° edición, Buenos Aires 2007, pág. 53 aclara que “… el byte es asimismo una porción muy pequeña de almacenamiento de datos, la cantidad de información, de memoria y de almacenamiento de una máquina suele indicarse en kilobytes –kb- (1.024 bytes), en megabytes –Mb- (1.048.576 bytes) o en gigabytes –Gb- (1.024 megabytes), pues de lo contrario estaríamos analógicamente midiendo la distancia entre Buenos Aires y Japón en milímetros. 16 DONNA,Edgardo Alberto “Derecho Penal”, parte especial, tomo II A, segunda edición actualizada y reestructurada, Santa Fé 2011, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 424. 86 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Así, el dato informático resulta ser una forma de almacenamiento en el ordenador, lo cual lo diferencia del dato tradicional, más relacionado este último con la idea de información que como se vio, resulta un paso posterior y más complejo. Normativamente, el concepto de “dato personal” se extrae del art. 1° de la Ley 25326 de “Habeas Data”: “Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”. Volviendo ahora a la terminología utilizada en informática, la base de datos, consiste en un conjunto de datos almacenados sistemáticamente para su posterior uso. Existen programas denominados sistemas gestores de bases de datos, los cuales permiten almacenar y luego acceder a los datos de forma rápida y estructurada. De esta manera, en el primer caso – dato informático - estaremos accediendo a datos almacenados en archivos que podrían contener cualquier información, por ejemplo: acerca de una persona. En el segundo, al contar con la posibilidad de disponer de toda una base de datos, podremos acceder a información de una determinada cantidad de personas, como por ejemplo; los clientes de un banco17. Luego de esta aclaración, pasaremos al análisis de algunos delitos informáticos, relacionados con las etapas del caso expuesto para su análisis. Volveremos a tratar este tema durante el análisis del caso. CAPITULO 2 1.- Acceso ilegítimo a un sistema o dato informático. (Art. 153 bis del Código Penal). En el presente artículo, se describe la conducta de quien accede 17 ‘No configura delito de violación de sistemas de confidencialidad tomar datos almacenados o archivados en una casilla de correo, pues esta no puede ser considerada una base de datos’. (Cam. Nac. Crim. Y Corr. Fed., sala 1, 11/4/2004 ‘Irribarren, Estela J.” AP 35002237 en “Código Penal de la Nación Argentina Comentado y con Jurisprudencia, …” VILLANUEVA, Horacio Romero …edición, Buenos Aires 2010, Editorial Abeledo Perrot, pág. 597). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 87 sin autorización -o excediendo sus límites- a un sistema que utiliza tecnologías de la información y de las comunicaciones. 18 Para la informática, el “acceso” sería la concreción por parte de un usuario o cliente de una autenticación, en virtud de la cual se produce su identificación. Luego existen otros dos pasos que son la autorización y la auditoría. La “autenticación” es el proceso mediante el cual se procura verificar la identidad digital de quien intenta el acceso mediante una comunicación que contiene un pedido de conexión. Este último puede ser una persona, un ordenador o un programa. Es una forma de asegurarse de que el usuario resulta ser quien de hecho tiene la autorización. Mediante la “autorización”, la red de datos habilita el acceso y mediante la auditoría se registran todos los accesos realizados por ese usuario. De esta manera, al solicitar cualquier usuario acceder a un sistema; éste le requerirá la autenticación. El usuario se identificará ingresando su nombre y luego deberá verificar la autenticidad de esta identificación, por ejemplo ingresando su contraseña (1-autenticación). Finalmente el servidor comparará los datos ingresados con los de la base de datos y si coinciden permitirá que éste pueda ver y editar la información que corresponda, de conformidad con su categoría (2identificación). En muchos casos, durante este proceso, el servidor guardará un registro de información en el disco del visitante denominado “cookie” al que recurrirá para futuras autorizaciones (3- auditoría)19. Además de los permisos, existen privilegios que fijan los límites de 18 TOBARES CATALA, Gabriel H. y CASTRO ARGUELLO, Maximiliano J., “Delitos Informáticos”, Editorial Advocatus, 1º edic., Córdoba 2010, pág. 131. 19 Se trata de un ejemplo particular, ya que no en todos los sistemas informáticos se utilizan cookies para mantener una sesión. Solo a modo enunciativo y para remarcar que existen otras opciones, podemos agregar que para un web service se utilizan tokens, o incluso en algunos sistemas webs el identificador de sesión se envía junto con la url en lugar de almacenar una cookie. 88 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro actuación del usuario. Cuanto más amplios sean estos últimos, será posible el acceso a mayor información: Lo mismo ocurrirá con las facultades para editarla. Con la ley 26388, se ha incorporado a nuestro código sustantivo, a través del art 153 bis, el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros”.20 A modo de introducción al análisis del presente tipo, podemos 20 Antes de la sanción de la ley 26.388, se hacían sentir diversas críticas a que sólo se mantuviere la tipificación del acceso ilegítimo a un banco de datos (introducida por la ley 25326), quedando excluida la conducta más amplia del acceso a un sistema informático. Las mismas se fundaban en que los accesos ilegítimos suelen ser una etapa previa en la comisión de otros delitos como la sustracción de datos o la estafa, siendo numerosas las jurisdicciones que lo penalizan. Incluso, se ha comprobado que el acceso no autorizado - aunque más no sea por diversión - a ordenadores de sistemas de transportes o de generación de energía puede llegar a ocasionar graves accidentes e incluso catástrofes. Por ejemplo, ROSENDE, Eduardo E. en “Derecho Penal e Informática”, Editorial Fabián Di Plácido, Buenos Aires 2007, primera impresión, pág. 215, al referirse al art. 157 bis del C.P. considera que: ‘El problema básico de la norma es justamente que deja fuera de toda protección legal, los sistemas informáticos propiamente dichos, pues por la definición “base de datos personales”, quedan excluidos los ordenadores o computadoras individuales, y el acceso a la información contenida en los mismos…”. Otras posturas, se inclinaban por la exclusión de esta figura, entendiendo que por problemas de prueba surgidos de otras conductas mas graves, se terminaba penando un acto previo, con el consecuente riesgo de perseguir diversos casos en que estos accesos no merezcan reproche alguno. O sea que a causa de meras deficiencias procesales, se arriba a la punición de la mera intrusión “per se”, sin necesidad de que se produzcan daños en el sistema, ni la difusión o revelación de datos. Justamente, esos problemas de consenso, fueron los que motivaron la previsión del caso por parte del Convenio del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen (23/12/01), permitiéndose a las Partes escoger para este caso entre castigar el mero acceso o el acceso acompañado de ulteriores intenciones delictivas. Así, el instrumento internacional aludido en ningún momento impone a las Partes contratantes la obligación de castigar el puro intrusismo informático. Podemos destacar a los Estados Unidos; Canadá; México; Alemania; Francia; Italia y España entre los países que han legislado esta figura. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 89 asegurar que el acceso no autorizado es el resultado del hallazgo y aprovechamiento de una vulnerabilidad en el sistema del servidor o de una de sus aplicaciones. Es comúnmente conocido en la doctrina internacional como “hacking”. En algunos casos, este delito culmina con el simple acceso, con el solo objeto de obtener una satisfacción al comprobar el autor su capacidad técnica, o por curiosidad, o diversión; al descifrar los códigos de acceso sin ocasionar daños a las víctimas. Los hackers, han generado todo un culto o una suerte de competencia en torno a esta conducta. Algunos de ellos se dedican a hallar puntos vulnerables en la seguridad de empresas, organismos públicos o sitios de Internet, exponiendo los mismos y proveyendo así un importante servicio. En otras ocasiones - siendo estas seguramente las que más preocupan – no sólo se limitan al mero acceso, sino que estamos ante un medio de comisión de otros delitos más graves, tales como defraudaciones, sustracción de claves o secretos comerciales, sabotajes, etc. Ahora bien, sin perjuicio de su vinculación a conductas previas correspondientes a otros delitos más complejos, estamos ante un delito independiente y autónomo que se ocupa del intrusismo propiamente dicho. A los efectos de fundar la punibilidad de esta conducta (como delito de peligro), se asegura que importa un nivel de riesgo considerable y que asimismo, se priva al titular de la información de su confidencialidad y exclusividad, vulnerándose de esta manera su intimidad. Se trata de un tipo doloso, lo cual se desprende claramente de la letra de la norma al requerir que el agente activo actúe ‘a sabiendas’, sólo compatible por lo tanto con el dolo directo. Tiene carácter subsidiario respecto de otros delitos que implican etapas más avanzadas de injustos penales mas graves. El sujeto activo será una persona con conocimientos de programación informática que obtenga un acceso no autorizado a sistemas y redes. Tal como refiriéramos, suele denominarse “hackers” a quienes obtienen este tipo de accesos. Mientras que el sujeto pasivo será el titular del sistema o dato informático. 90 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro La condición restringida del acceso, excluye la posibilidad de penalizar el acceso a sitios públicos. Será restringido por contar con alguna medida de seguridad que impida su libre acceso, la cual deberá ser sorteada por el sujeto activo. Caso contrario, tratándose de un sistema o un dato de libre acceso, la conducta será atípica. Así, el término “restringido” se opone a libre acceso 21 y constituye un elemento normativo del tipo penal, orientado a resaltar la prohibición de ingresar a un sistema sobre el que no se tiene derecho. La acción típica consistirá en acceder al sistema o dato informático restringido y el delito se consumará con el ingreso del autor al mismo. Se trata de un delito de pura actividad y de peligro. Los objetos de la acción serán los sistemas informáticos o los datos, cuyas definiciones ya hemos efectuado. En lo concerniente al bien jurídico protegido, deberemos realizar una diferenciación entre el dato personal y el acceso ilegítimo. Partiremos de una base común a ambos, poniendo atención en que tanto el dato personal como el sistema informático, resultan confidenciales para su titular, caso contrario, lo haría de público conocimiento. Ahora bien, si nos centramos en el dato personal, debe decirse siguiendo a Donna que el bien jurídico primario puesto en crisis, es la información que concretamente contienen esos datos secretos.22 No hay duda que rige aquí la tutela del derecho a la intimidad, receptada en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. No ocurre lo mismo si la intromisión se dirige simplemente contra sistemas informáticos o específicamente a otro tipo de datos que no sean personales. Sin embargo estos datos pueden poseer otro tipo de características (por ejemplo patrimoniales). 21 PALAZZI, Pablo A. “Los Delitos Informáticos en el Código Penal”, Editorial Abeledo Perrot, segunda edición, Buenos Aires, 2012, pág. 99.22 DONNA, Edgardo A. “Derecho Penal…” ob cit., pág. 424”.Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 91 En virtud de ello, el bien jurídico protegido en el caso del acceso ilegítimo ya no resulta tan inherente a la persona humana, protegiendo un supuesto más genérico como es la confidencialidad. Sin embargo, ambos derechos, intimidad y la confidencialidad, guardan su relación con el de privacidad. Atendiendo entonces específicamente a la lesividad del acceso al sistema informático, se ha sostenido que esta conducta implica un ataque al interés del titular, quien precisa que la información contenida en aquél no sea interceptada. En principio, pareciera que el desvalor de la conducta en si misma carece de entidad suficiente para merecer la utilización de una pena privativa de la libertad. Pero en cambio, si atendemos a que su tipificación obedecería a su condición de figura que, generalmente, opera como antesala de conductas más graves (ej.: art. 173 inc. 15 y 16 del C.P.), la pena privativa de libertad establecida resulta ostensiblemente menor a la contemplada por los tipos de los arts. 172 y 173 del C.P.El segundo párrafo califica la conducta cuando se accediere a organismos públicos estatales, un proveedor de servicios públicos o financieros, duplicando la pena de la figura básica. La distinción entonces se basa en la singular característica del sujeto pasivo. Esta figura agravada, se centra tanto en el contenido de la información que procesan o almacenan, como en la función que tienen asignadas los organismos financieros y estatales. Considera el legislador que su vulneración afecta indirectamente intereses supra-individuales y colectivos, razón por la cual, estos supuestos merecen una protección especial. Se ha procedido a la misma solución en el caso del daño informático (art. 184, incs. 4 y 5 C.P.). Este párrafo incluye en primer término como sujeto pasivo a un organismo público estatal. Al requerirse el carácter de “estatal”, se dejan de lado a los organismos públicos no estatales, como podría ser por ejemplo, un Colegio Público de Abogados. El otro sujeto pasivo mencionado por este párrafo son los proveedores de servicios públicos o financieros. 92 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro D’Alessio entiende que servicio público es “todo aquel que se encuentra destinado a servir a la población en forma más o menos generalizada, más allá de que la prestación esté en manos del Estado o de particulares”.23 Palazzi, destaca que la condición de “proveedor de servicios financieros” resulta más amplia que la de “entidad financiera”, pudiendo incluir de esta manera por ej. a una casa de cambio o a un medio de pago online24. 2.- Acceso no autorizado a un banco de datos personales. (Art. 157 bis del Código Penal). En el año 2000, la ley 25.286 ”Protección de Datos Personales” incorporó el art. 157 bis en el capítulo III del título V del Código Penal: “Violación de Secretos”.25 En función de esta reforma, se procuró - en el inc. 1° - la protección de la información registrada en un banco de datos personales, actualizándose estas normas conforme la nueva tecnología, tipificando en este contexto diversas lesiones a la privacidad, consideradas intolerables. Se actualizaron los tipos penales clásicos atendiéndose a las necesidades surgidas ante el avance de la información por medio de la informática sobre el derecho constitucional a la intimidad. La ley 26.388 del año 2008, sustituyó el epígrafe del citado capítulo, incluyéndose a la “privacidad” en forma expresa, pasando a ser: “Violación de Secretos y de la Privacidad”. 23 D’ ALESSIO, Andrés José, Director: “Código Penal de la Nación comentado y anotado, Tomo II, parte especial, Editorial La Ley, 2 edición, Bs. As. 2011, pág. 532. 24 PALAZZI, Pablo A. “Los Delitos Informáticos…” ob. cit., Pág. 112.25 En su redacción conforme la Ley de Protección de Datos Personales, el art. 157 bis decía: “Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que: 1°) A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2°) Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá además, penal de inhabilitación especial de uno a cuatro años”. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 93 Sin embargo, la redacción del inciso primero se mantuvo idéntica a la anterior, quedando la totalidad de la norma redactada de la siguiente forma: “Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que: 1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley. 3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años”. Con relación al bien jurídico a considerar, se procura proteger la intimidad del sujeto pasivo, prohibiendo la intromisión y/o su divulgación por terceros, ya que si bien pueden existir sujetos con derecho a conocer determinados datos, en el caso carecerían de la potestad de trasmitirlos. - En el inciso primero, la acción típica es la de “acceder”, la cual se objetivizará por cualquier medio, siempre que exista falta de consenso con relación al titular del derecho. El acceso implica justamente tomar conocimiento de los datos registrados en el banco de datos. Si realizamos una comparación con la ley alemana, observaremos que en esta última, la acción típica consiste en procurarse los datos para sí o para otro, incluyéndose de manera no taxativa en la norma, posibles modalidades de almacenamiento de datos cuya vulneración reprime. Asimismo se efectúa una definición. Según el &202 StGB a (2): “Sólo constituyen datos a los efectos del párrafo anterior los almacenados o transmitidos de modo electrónico o magnético o, por lo demás, de modo no inmediatamente perceptible”. En nuestro caso, sólo se indica que el acceso puede haberse llevado a cabo de cualquier forma, incluyéndose así la utilización de las nuevas tecnologías. La norma protege entonces los bancos de datos, diferenciándose 94 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro de la que se ocupa de los sistemas informáticos o a datos informáticos en general (art. 153 bis C.P.). Atendiendo al análisis efectuado en el punto 4 de este trabajo, en el ámbito de la informática, podemos considerar a la base de datos como: un conjunto de información digital, contenido en un sistema informático, que mediante la inter-actuación de bytes en forma conjunta, brindan información compleja sobre un estado de la realidad26. De esta manera, cuando el objeto de tal información esté conformado por circunstancias sobre diversas personas, entiendo que estaremos ante un “banco de datos personales”. Como elemento normativo del tipo exigido por nuestra figura penal, encontramos que para su configuración, el acceso debe haberse obtenido ilegítimamente. El agente activo será entonces un usuario no autorizado que de alguna manera hubiere obtenido la clave de acceso. Por su parte, tanto el titular del banco como el de los datos, podrán ser sujetos pasivos. Por lo tanto en nuestro caso estamos ante un delito formal o de pura actividad, consumándose con el mero acceso, sin necesidad de que se cause un perjuicio real o siquiera, que el agente se apropie de los datos. La conducta deberá ser dolosa (a sabiendas) lo cual indica el pleno conocimiento de su accionar por parte del sujeto activo sin lugar para el dolo eventual. El autor debe saber claramente lo que está haciendo y que está obrando contra derecho, violando sistemas de seguridad. Ello surgiría de la violación de sistemas de confidencialidad como por ejemplo, en el caso de hallarse los datos encriptados u cualquier otra medida de seguridad adoptada por el responsable del banco. Resulta factible la tentativa ya que el acceso puede frustrarse por razones ajenas a la voluntad del autor. 26 FREIJEDO, Claudio F. y CORTAGERENA , Alicia B., Tecnología de la información y las telecomunicaciones, Macchi, 1° Edición, Buenos Aires, 2000, p. 106 (En ROSENDE, Eduardo E., Derecho Penal e Informática. Ed. FD 1° Ed., Buenos Aires, 2007, pág. 215) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 95 Finalmente, cabe agregar que al no haberse incluido a esta conducta (art. 157 bis) entre las excepciones del art. 73 del Código Penal, y no modificándose en consecuencia este último precepto por medio de la ley 25.286, como así tampoco por la ley 26.388; debe considerarse que estamos ante un delito de acción privada. Retomaremos este tema durante el desarrollo del caso. - En el inciso segundo, la acción punible – también dolosa -consiste en proporcionar o revelar información, siempre y cuando se obre de manera no autorizada e ilegítima, encontrándose el sujeto activo obligado a preservar su confidencialidad por disposición legal. De esta manera el sujeto activo desempeñaría el rol de garante de los datos. Proporciona información confidencial quien la entrega a un tercero y la revela, quien la comunica o hace saber a otras personas. Por lo tanto, en el hipotético caso de que una entidad bancaria aporte la información a un órgano de control – como por ej. al Bco. Central – o en el marco de un proceso judicial – aportando datos al expediente a los efectos de requerir la excusación del Juez -; se encontrará ausente este elemento normativo del tipo27. - El inciso tercero contempla las acciones de insertar o hacer insertar datos en una base de datos personales. De esta manera, ya sea por cuenta propio o a través de terceros alguien accede a una base e instale datos y de manera indebida – elemento normativo – y conociendo esta circunstancia - dolo directo – inserta o hace insertar datos en una base. Debe por lo tanto tener la intención de hacerlo. 27 ‘El art. 53 de la ley 25.065 prohíbe a las entidades emisoras de tarjetas de crédito, bancarias o crediticias informar a las “bases de antecedentes financieros personales” sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito, cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación, sin perjuicio de la obligación de informar lo que correspondiere al Banco Central de la República Argentina, razón por la cual estos datos son secretos y su revelación o divulgación se encuentra penalizada por el art. 157 bis, inc. 2, CPen…’ (C. Nac. Crim. Y Corr., sala 1, 15/10/2001 – Recuperación de Créditos Amex, AP 60003324 en ‘Código Penal de la Nación Argentina Comentado y con Jurisprudencia”, VILLANUEVA, Horacio Romero, cuarta edición, Buenos Aires 2010, Editorial Abledo Perrot, pág.596) 96 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 3.- Carding. (Art. 173, inc. 15 del Código Penal). Volviendo aquí a la relación entre informática y economía, suele afirmarse con razón, que la seguridad conjuntamente con la confianza, constituyen la principal preocupación para el desarrollo de las transferencias de valores, los medios de pago digitales y del comercio electrónico en general. Entre los delitos económicos, muchas veces son incluidos aquellos que implican abusos en la utilización de modernos instrumentos para la circulación económica, recurriéndose entonces al ejemplo del uso indebido de tarjetas y cajeros automáticos. Sabemos la importancia que su utilización ha adquirido en todo el mundo, llegándose a denominar a las tarjetas “dinero plástico”, equiparándose su relevancia en el impulso de la economía, al que en su momento tuvo el papel moneda. Lamentablemente, como una consecuencia inevitable, el uso no autorizado de tarjetas de crédito, débito o compra - sean estas originales o gemelas – y de sus datos, se fue incrementando en los últimos años. 28 Para tratar estos delitos, resulta necesario contar con un quantum mínimo de conocimientos en materia económico-financiera, sumado a los impuestos por este medio tecnológico. De esta manera, comenzaremos destacando los objetos materiales del tipo penal - la tarjeta de crédito o un sistema informático – por una parte y luego los bienes jurídicos, como podrán ser: la inviolabilidad de datos personales o el patrimonio. Conforme el art. 1º de la ley 25.065, se considera a la tarjeta de crédito un instrumento material magnético o de cualquier otra tecnología, identificatorio de su usuario, el cual emerge de una relación contractual entre su titular y el emisor. Su finalidad es permitir al usuario 28 RIQUERT, Marcelo; recurre a estadísticas de la Comisión Federal de Comercio de USA , según las cuales “… solo en ese país en los últimos cinco años los delitos con datos robados de cuentas bancarias y tarjetas de crédito afectaron a 27 millones de personas. Dicha Comisión sostiene que casi el 5% de los adultos norteamericanos ha sido afectado cada año por este tipo de delitos, que ocupan el primer lugar en la lista de los que afectan a consumidores, calculándose que el perjuicio a las empresas ronda los 50.000 millones de dólares…” (Ob. Cit. Pág. 140). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 97 realizar compras o permitirle la adquisición de bienes y servicios en general difiriendo su pago y financiándolo bajo las modalidades establecidas. Mientras tanto, el administrador del sistema abonará al proveedor de bienes y servicios los consumos del usuario en los términos pactados. La tarjeta de débito se entrega por una institución bancaria y es utilizada para realizar pagos, los cuales son debitados directamente de una caja de ahorro o cuenta corriente. La tarjeta de compra es otorgada por firmas comerciales a sus clientes para que las utilicen a modo de crédito en operaciones realizadas exclusivamente en sus propios establecimientos. Vamos a referirnos a supuestos en los que tras la falsificación o adulteración de datos incluidos en una de estas tarjetas, se procura luego una transferencia electrónica de activos patrimoniales no autorizada, ya sea extrayendo dinero de una cuenta bancaria o mediante la confección de un duplicado y su utilización ante un tercero. Conforme esta norma, es posible falsificar tanto la tarjeta de crédito, como la de débito. La falsificación consistirá en la imitación de una tarjeta real. La tarjeta adulterada, es aquella original cuyo contenido es posteriormente alterado. Cabe aclarar sin embargo que este tipo contempla también la utilización directa del plástico original de manera no autorizada. La actividad consistente en el copiado de tarjetas es conocida en la jerga informática con el nombre de “carding” y se han desbaratado organizaciones internacionales dedicadas al intercambio y uso fraudulento de tarjetas de crédito29. Los datos electrónicos son captados con mecanismos y dispositivos que los graban y almacenan, simulando un proceso de control y seguidamente trasladados a otra tarjeta. Resulta ser este un claro 29 PALAZZI, Pablo A. “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388” Segunda Edición, Buenos Aires 2012, Editorial Abeledo Perrot, pág. 156. 98 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro ejemplo de la combinación de las modernas tecnologías de la información con las de la comunicación30. En principio, el usuario de la tarjeta no suele incluirse entre los perjudicados, ya que suele estar cubierto por un seguro. Además, el propio sistema adoptado para la utilización de tarjetas evita que su titular responda en casos de denuncias. Por lo tanto, es este sistema y las empresas que las procesan quienes deben responder frente a los daños ocasionados por su utilización ilícita. La reforma de la ley 25930, sancionada el 25 de agosto de 2004 y promulgada el 17 de septiembre del mismo año, representó una reacción necesaria - si bien parcial - para casos de maniobras mediante transferencias no consentidas de fondos, cuyo encuadre típico resultaba hasta entonces discutido, a causa de la falta de previsión expresa en nuestro ordenamiento punitivo. Solía discutirse si nos hallábamos ante la configuración del delito de estafa (art. 172 C.P.) o el de hurto (art. 162 C.P.)31. La inclusión de esta conducta dentro de la figura del hurto chocaba con el problema del objeto de apoderamiento. El interrogante aquí consistía en si los registros de un sistema informático financiero podí- 30 TOBARES CATALA, Gabriel H. y CASTRO ARGUELLO, Maximilianio J. “Ob. Cit., pág. 187/189”. 31 Por el hurto se expidió de esta forma la Cámara de Casación Penal, Sala II: “… en los supuestos de manipulaciones de una máquina automática – tal el sistema informático del banco – para obtener un artículo o dinero, no puede decirse que dicha manipulación constituya el delito de estafa porque de esa manera no puede lograrse una mente erada y sin la presencia del error – elemento fundamental del tipo objetivo – no habrá estafa, sino hurto” en “Coronel, Orlando “ del 5/10/2004 en PALAZZI, Pablo A.; “Los Delitos Informáticos en el Código Penal, Análisis de la ley 26.388” Segunda Edición, Buenos Aires 2012, Editorial Abeledo Perrot, pág. 154. En contra, esto es por la estafa, hallamos a Sandro Abraldes y Pablo Palazzi, quienes consideraban posible la calificación como estafa de los comportamientos defraudatorios realizados mediante medios mecanizados. Aseguran que el ardid propio del tipo no implica necesarimente una relación directa y pesonal entre dos seres humanos. Aclaran asimismo que los sistemas informáticos no actúan por propia voluntad, sino por l de quienes los programaron. En FERRO, Alejandro H.“La Criminalidad Informática”. A propósito de la sanción d ela ley 25930., Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Edit. Lexis Nexis. 2/2007, pág. 303. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 99 an ser considerados “cosa mueble”, tal como lo requiere el art. 162 CP. La mayor parte de la doctrina32, consideró que no estábamos ante un “objeto material susceptible de tener un valor” conforme la definición del art. 2311 del C.C. Se consideró que el dinero contable constituía antes una suerte de crédito, pero no un bien material tangible y aprehensible. Por ello su falta de materialidad o corporeidad descartaba la posibilidad de que se interpretara como “cosa mueble” al dinero electrónico. En cuanto al delito de estafa, solíamos encontrarnos con la ausencia del error cometido por la víctima al disponer patrimonialmente de manera perjudicial en virtud del ardid orquestado por el agente activo. En muchos de estos casos, la máquina es utilizada como un medio para obtener el rédito económico ilegítimo, ya que la víctima no efectúa ningún desprendimiento patrimonial. Se entendía que la estafa debía desarrollarse dentro del contexto de una relación directa entre personas físicas. Pero aquí la manipulación podía llevarse a cabo sobre un sistema automatizado que, en esos momentos, no estaba siendo controlado por ninguna persona. De esta manera, la corriente doctrinaria mayoritaria arribaba a la conclusión de que al no haber error, no existía estafa33. Así las cosas, se procuró consolidar la tutela de las operaciones efectuadas mediante la utilización de tarjetas de crédito, débito o compra y proteger a sus usuarios, a comerciantes, a las empresas emisoras y a las operadoras del sistema. 32 BUONPADRE, Jorge E. en “Estafas y otras defraudaciones”, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires 2005, pags. 88 y ss., considera que los datos concentrados en un programa carecen de la naturaleza jurídica propia de una cosa mueble por su ausencia de corporeidad y y materialidad. 33 Ejs.: SOLER, Sebastián, “Drecho Penal Argentino”, tomo IV, pág. 365, quien afirma que sin error no hay estafa , así como no la hay sin ardid; NUÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, tomo IV, 2º Edición, Córdoba 1989, pags. 295 y 296, para quien sin error no puede haber un acto dispositivo de la propiedad propiciado por un faude, ello aún en los casos de artificios sobre apartos automàticos que generen mecánicamene una dispsoción de propiedad. En estos casos, no estamos ante un acto dispsitivo de quien expresó su voluntad, sino que dirctamente se condiciona el funcionamiento del mecanismo. 100 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Las conductas aludidas fueron consideradas entonces casos especiales de defraudación, asignándoseles la misma escala penal, que la prevista para el delito de estafa (art. 172 del C.P.), incorporándose el actual inciso número 15, al art. 173 del Código Penal, el cual está dirigido a: “El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciese por medio de una operación automática”. De esta manera fueron receptadas en el Código Penal diversas maniobras realizadas mediante el uso de tarjetas o solamente con sus datos, de manera no autorizada. Podemos decir que fueron así legislados dos modos diferentes de defraudar: Uno a través del empleo o utilización de tarjetas de crédito, débito o compra y el otro, mediante el uso de los datos de su titular sin autorización. Cabe recordar que la tarjeta (ajena o falsa) podrá ser utilizada tanto para realizar pagos como extracciones en cajeros automáticos, si se conoce su clave. Con relación a los bienes jurídicos afectados34, podemos enumerar al patrimonio, lo cual es propio de toda defraudación; la intimidad, tal como se vio en los casos de manipulación de datos personales y podríamos agregar la fe pública, dado que la tarjeta resulta un instrumento generado en virtud de una expresión de voluntad, volcada asimismo en un documento privado firmado por el titular del plástico y otra persona (de existencia ideal) que produce efectos jurídicos. Por lo tanto, no resulta un detalle menor la consideración de este último bien 34 Para RIQUERT, Marcelo A. en “Delincuencia Informática en Argentina y el Mercosur”, editorial Ediar, 1º edición, Buenos Aires 2009, pág. 141; se trata de un delito común contra el patrimonio. TOBARES CATALA, Gabriel H. y CASTRO ARGUELLO, Maximiliano J. en “Delitos Informáticos”, Editorial Advocatus, 1º edición, Córdoba, 2010, pág. 187 destacan que sea cual fuere la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito, se encuentra implícito en el bien jurídico de fe pública, tratándose de un elemento incorporado quizá como algo esencial a los sistemas económicos. Según DONNA, Edgardo Alberto en “Derecho Penal Parte Especial” tomo II-B, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2 edición, SantaFe 2008, pág. 574 tal atendiendo a la estructura del tipo penal y la ubicación que le han dado los legisladores, el bien jurídico es el patrimonio, pero además, se ha buscado en forma imprecisa, garantizar la seguridad de las operaciones con tarjetas de crédito, compra o débito. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 101 jurídico, sobre todo si tenemos en cuenta la importancia de la celeridad que estos mecanismos imprimen a la circulación económica. Ante la aparición de fallas en su seguridad y la posterior generación de perjuicios, se generarán dudas e inquietudes en los integrantes de una sociedad sobre la conveniencia de esta clase de transacciones, hoy en día tan necesarias para el fomento del comercio y el desarrollo de la economía. Se evidencia así, la función social desempeñada por estos medios y la justificación de la consideración de este bien jurídico para su protección. Surge de la redacción del tipo y su ubicación en el Código Penal, que el principal bien jurídico en juego es el patrimonio. Se ha procurado tutelar el patrimonio de todas las partes intervinientes en este tipo de contratos: entidad emisora, entes administradores, titular de la tarjeta y comercios adheridos. La acción típica en el primer supuesto será defraudar y el verbo típico será “usar”, tratándose de un uso conforme al destino propio de la tarjeta o sus datos. Destacamos que el verbo típico es usar, ya que aquí el concepto de defraudación aparecerá ampliado al no ser necesario involucrar a una persona e inducirla a error. Desde ya que la mera tenencia no se subsumirá en esta figura y el delito no se consumará, hasta que la tarjeta obtenida de este modo no sea empleada en perjuicio de otro. Esto se debe a que se requiere el perjuicio, propio de toda defraudación, el cual se verifica cuando efectivamente se produce el desplazamiento patrimonial, momento en que se consuma el delito. Por el modo en que se encuentra redactado el tipo penal, estamos ante una defraudación especial mediante estafa. Ello en virtud de que - a diferencia de lo que ocurre en el abuso de confianza - el fraude se comete con dolo inicial35. Esta estafa esta caracterizada por su objeto: tarjetas de crédito, débito o compra. Tal como surge de la propia norma, la tarjeta pudo 35 DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Parte Especial”, tomo II-B, Segunda Edición actualizada, Santa Fé 2008, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 575. 102 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro haber sido falsificada, lo cual implica que no fue confeccionada por quien figura en el plástico como su emisor, así que en este caso estamos ante una imitación. También pudo haber sido alterada, quitándose, agregándose o sustituyéndose algo, como por ejemplo su banda magnética. También podemos estar ante la utilización de una tarjeta hurtada (art. 162 C.P.)36, robada (art. 164 C.P.) o perdida. En última instancia se contempla la posibilidad de que haya sito obtenida de su legítimo emisor mediante ardid o engaño, como por ejemplo simulando una identidad o una capacidad de pago con la cual en realidad el agente activo no cuenta. Habrá que tener en cuenta tal como sostuvimos, que la tarjeta deberá ser empleada en perjuicio de alguien para que se de la subsunción entre el accionar del agente activo y el tipo penal. La consumación se concreta mediante el desplazamiento patrimonial padecido por el damnificado. Al ser un tipo de resultado, resulta incuestionablemente admisible la tentativa, pudiendo ser interrumpido el desarrollo de la conducta por razones ajenas a la voluntad del agente. El sujeto activo no requiere condición especial, por lo que cualquiera puede serlo. Mientras tanto, podrá devenir en sujeto pasivo de esta conducta quien resulte perjudicado patrimonialmente (ej: el titular de la tarjeta, el comerciante o el emisor de la tarjeta). Consideramos, conforme la inteligencia de esta norma, que el destinatario del ardid implementado por el sujeto activo puede ser tanto el empleado de un comercio adherido o - y aquí la novedad - el propio sistema en los casos de operaciones electrónicas automáticas. Así se generará una actividad o “error”, que conducirá a una disposición patrimonial perjudicial para el sujeto pasivo37. Esta claro que al tratarse de una defraudación estamos ante un tipo doloso. Por lo tanto, quien acomete con esta conducta deberá 36 Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Bs. As., sala II, 05/11/09, causa 36342, carátula: “C., H. s/recurso de casación”, jueces votantes Mahiques – Mancini. 37 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, 10/02/06, causa nº 27.703, Yun, Pablo, jueces: Bunge Campos; Nocetti de Angeleri y Lucini. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 103 tener voluntad de estafar y conocimiento de la procedencia de la tarjeta o de que no se encuentra autorizado a utilizar sus datos. En lo que respecta a la competencia judicial, la CSJN ha considerado que la competencia se determina en razón del sitio donde se produjo la disposición patrimonial38. Ello además resulta razonable, ya que en la jurisdicción donde se produce el perjuicio, la víctima suele realizar la denuncia y por lo tanto allí se radica el órgano jurisdiccional preventor. El art. 173 inc. 15 del C.P. contempla asimismo los casos de uso no autorizado de los datos de la tarjeta. En los casos de operaciones a distancia (telefónicas o electrónicas), solo son requeridos los datos de la tarjeta, por lo que se prescinde entonces del soporte material. Esta metodología comercial dio paso a un nuevo proceder delictivo que busca aprovechar puntos débiles en la seguridad de los sistemas utilizados para constatar la identidad de los operadores. De esta forma, conforme el sentido de la norma, en este caso particular - con mayor claridad - se estaría conformando un procedimiento ardidoso para generar un error en los comerciantes en virtud del cual, harán entrega de sus mercaderías. En cuanto a las modalidades relacionadas con la utilización de tarjetas en los cajeros automáticos – art. 173 inc. 15 última parte podemos destacar dos de ellas: 1.- La primera es la denominada “skimming” y consiste en colocar un dispositivo con un lector en la puerta de ingreso o sobre la boquilla del cajero, el cual almacenará la información de las bandas magnéticas de la tarjeta, para así luego hacer un duplicado. Al mismo tiempo se recurre a la utilización de una pequeña cámara que filmará a quienes introduzcan la clave en el teclado del dispositivo, obteniendo de esta manera también el PIN de la tarjeta copiada. 2.- La segunda es la conocida como “pescador”, mediante la cual se utiliza un trozo de radiografía o material similar, con 38 CS, 1992/03/31, “Gallardo, Silvia C.”, La Ley, 1992-C 386-DJ 1992-2-246, en “Código Penal de la Nación”; Tomo II, Director D’ALESSIO, Andrés José; Editorial La Ley, 2º edición, Buenos aires 2011, pág. 753. 104 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro su extremo superior doblado para permitir el ingreso de la tarjeta pero no su salida. Este material es sujetado por un hilo delgado que asimismo retendrá las tarjetas introducidas. Al no poder extraer el usuario la tarjeta, el agente activo ofrecerá espontáneamente su ayuda a fin de obtener la clave PIN. Luego de simular un intento infructuoso de recuperar la tarjeta, se retirará del lugar junto al cliente para volver luego y retirar la tarjeta para extraer el dinero. Ahora diferente sería el supuesto en que este dispositivo fuera colocado en la ranura del cajero a fin de impedir la salida del efectivo. En este caso, no se incurriría en la estafa calificada prevista por el art. 173 inc. 15, sino en el delito de hurto. Ello en virtud de que el agente no utilizó la tarjeta para apoderarse del dinero, sino que se limitó a obstruir la salida del dinero, para luego hacerse del mismo39. Para la interpretación de la parte final de este inciso, la mayoría de la doctrina considera a las operaciones automáticas como un modo comisivo, el cual incluye tanto a la utilización de las tarjetas como de sus datos40. Otro sector minoritario41 considera que, por la redacción del artículo, la utilización de operaciones automáticas sólo se encuentra contemplada para los casos de uso no autorizados de los datos. Se observan así nuevamente inconsistencias enmarcadas por la dispersión de los delitos informáticos en diferentes capítulos del 39 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 1, 09/06/10, “F.K.,M.”. 40 D’ ALESSIO, Andrés José, “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo II, 2º Edición, Buenos Aires 2011, Editorial La Ley, pág. 748: ‘El fraude a que alude el tipo legal puede darse de dos diferentes formas. Por un lado, puede defraudarse mediante el uso de una tarjeta …, que haya sido falsificada, adulterada, hurtada …. Por otra parte, puede defraudarse mediante el uso no autorizado de los datos de la tarjeta. Y ambas modalidades de fraude pueden ser llevadas a cabo, incluso, por medio de una operación automática’. 41 DONNA, Edgardo Albero, Ob. Cit.. pág. 583/584: “Observemos como esta redactada la norma y se podrá entender por qué nuestra posición de que la operación automática sólo se refiere al uso no autorizado de sus datos. Después del ardid o engaño, el legislador coloca una coma seguida de una o, y luego la palabra aunque. De este modo, a nuestro criterio, independiza el párrafo del ardid o engaño y solo vale la operación automática para el uso no autorizado, lo que, quizás en contra de sus ideas, es lógico de acuerdo con la dogmática de la defraudación”. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 105 Código Penal. Seguramente, este contexto prosperaría sistematizándolos mediante su inclusión en un capítulo especial, dadas sus especiales características y connotaciones, conforme el modelo francés. Sin perjuicio de la observación anterior, debe reconocerse que esta reforma resolvió sin dudas la cuestión que dividía a la doctrina y a la jurisprudencia, sobre el tipo penal aplicable ante la obtención indebida de un beneficio económico por medio de una operación automática, sin que hubiere error por parte del sujeto pasivo, mediante la utilización de la tarjeta o sus datos. Persistía aún el problema de la atipicidad cuando esta conducta se llevaba adelante por medios automatizados, sin la utilización de tarjetas o de sus datos. En muchos casos, los estafadores informáticos atacan directamente a las cuentas bancarias, como por ejemplo, claves del servicio home banking. Aquí, el principio de legalidad impedía el encuadre de esta última conducta en el tipo del art. 173 inc. 15. Esta imprevisión fue abordada por la reforma de la ley 26.388 (B.O. 25/06/08). 4.- Defraudación por medios informáticos. (Art. 173, inc. 16 del Código Penal). Al no prever la legislación los supuestos de operaciones realizadas mediante ataques directos a los ordenadores, el legislador procuró incluir en el plexo normativo esta nueva especie de defraudación. Muchas veces, por confusión se suelen encasillar en la categoría anterior (art. 173 inc. 15 C.P.) a diversas modalidades delictivas, como por ejemplo al “phishing”. El “phishing” consiste en la emisión de correos electrónicos que aparentan proceder de bancos o empresas que negocian por internet. De esta forma, mediante la confección de páginas falsas, se busca captar la atención de clientes o potenciales clientes, procurando que introduzcan los números de sus tarjetas de crédito o que actualicen sus claves de acceso. De lo dicho, surge que estamos frente a una 106 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro modalidad de “spam” (correo no deseado), pero que además de no deseado, también resulta ser fraudulento. Otra variante lesiva del “spam”, es el “scam”. Esta metodología, en lugar de dirigir a la víctima hacia una página web falsa como ocurría con la anterior, lleva anexado al mensaje un link que introduce en la máquina de la víctima un virus del tipo “troyano” con funciones de “keylogger”42. Cabe hacer mención de una nueva modalidad, más contundente aún, por la que se redireccionan los programas de navegación hacia sitios falsos, sin necesidad de que los usuarios cliqueen ningún link como en el caso anterior, aún con poner la dirección correcta. Esta modalidad es conocida como “pharming” y existe una versión que ataca directamente al servidor de internet, lo cual le otorga la posibilidad de atacar a todos sus clientes43. Mediante estas técnicas y otras de captación, los denominados “information brokers”, suelen obtener datos personales y económicos de clientes de bancos para cometer delitos, pudiéndose destacar entre ellos el “robo de identidad”. Aquí, el sujeto activo, con los datos obtenidos suele realizar fraudes a las entidades financieras, con clara afectación asimismo a los verdaderos titulares de las cuentas, quienes no solo se ven afectados en su patrimonio, sino también en su privacidad y honor. En cuanto a los fraudes en los mercados virtuales, los mismos pueden clasificarse en dos tipos distintos: 1) fraudes cometidos por el vendedor y 2) fraudes cometidos por el comprador. 1) En los primeros – vendedor - puede tratarse de la simulación inicial de la venta de un objeto, sin que en ningún momento haya existido la intención de hacer entrega de la misma, luego de concretado su 42 Derivado del inglés: key (tecla) y logger (registrador); registrador de teclas. Es un tipo de software específico que se encarga de registrar las pulsaciones que se realizan en el teclado, para posteriormente memorizarlas mandarlas a través de Internet. (Wikipedia).43 RIQUERT, Marcelo A. Ob. Cit., pag. 139 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 107 pago. Está claro que estamos aquí ante una estafa. Existe intención de defraudar desde el inicio de la actividad, ya que la actividad del estafador apunta a desposeer al comprador sin ninguna intención de retribuir a este último. Sin embargo, puede ocurrir que el vendedor haya obtenido cierto prestigio, generando así la confianza de sus potenciales clientes. Luego, ya iniciada la operación electrónica y efectuado el pago, el vendedor decide sacar provecho de esta situación y no entregar sus productos. Estaríamos así ante un supuesto de abuso de confianza. Podemos observar que estos dos casos especiales, constituyen ejemplos de defraudaciones clásicas, facilitadas por los recursos existentes online. 2) En los segundos – comprador – suele suceder que se intente comprar un producto pagando con códigos utilizados sin autorización o pagando a través de una triangulación utilizando el dinero recibido a través de un medio de pago electrónico producto de otra estafa. Este tipo de conductas había quedado fuera del inciso 15 del art. 173 del C.P., puesto que este nada dice sobre la manipulación de un sistema o programa informático, con el propósito de obtener una ganancia económica, lesionando otro patrimonio. Tal como ocurría en el caso anterior (art. 173 inc. 15 C.P.), la necesidad de concurrencia de dos de los requisitos para la configuración de la estafa – desapoderamiento mediante ardid y engaño sumado al error del sujeto pasivo – impedía en muchas de estas ocasiones, su encuadramiento dentro de este tipo. La imposibilidad de hacer caer en error a una máquina generó lagunas de punibilidad en casos lesivos muy semejantes a la estafa que tan solo se diferenciaban en la sustitución del componente humano por el tecnológico. Se observa aquí como la informática pone en crisis la rigidez de las construcciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales preexistentes. Desde hacía ya varios años en la legislación internacional se había producido una clara reacción sobre estas conductas. Surge del art. 8º de la Convención del Ciberdelito44 que: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, la produc- 108 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro ción de un delito patrimonial a otro, de forma dolosa y sin autorización, a través de: a) la introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos; b) cualquier forma de atentado al funcionamiento de un sistema informático, con la intención, fraudulenta o delictiva, de obtener sin autorización un beneficio económico para sí mismo o para tercero”. Con la sanción de la ley 26.388 se amplió la protección legal frente a las defraudaciones por medios informáticos, con la introducción del inc. 16 al art. 173 del C.P.: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos”. Esta nueva figura se caracteriza por la incorporación de las nuevas tecnologías – informática y comunicaciones – para la conformación de otra forma de defraudación, la cual no requerirá la clásica secuencia ardid-error-perjuicio patrimonial. Se trata entonces de la manipulación de un sistema o la trasmisión de datos con fines defraudatorios. Esta fórmula es bastante amplia, ya que sus antecedentes como ser art. 248 del Código Español45 o el mismo proyecto de reforma local especificaban que mediante esta conducta se debía procurar la transferencia “no consentida” de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. Probablemente el recorte de este último requisito requerido por su fuente se deba a la ubicación del tipo, interpretándose que tal finalidad queda subsumida en el lógico perjuicio que genera toda estafa. De esta manera, se cerraría el alcance del tipo, aplicándoselo a los casos en que el bien jurídico afectado sea el patrimonio. 44 La Argentina y el resto de las naciones latinoamericanas, no han suscripto este Convenio, por lo que para nosotros el mismo no es “legislación” en sentido estricto. Ello sin dejar de tener presente su valor como fuente, teniendo en cuenta que la reforma de la ley 26.388, refleja muchas de las ideas que surgen de este Convenio. 45 Art. 248 inc. 2º del Código Penal Español: “ También se considerarán reos de estafa: a) Los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro”. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 109 Al referirnos al “patrimonio”, hacemos alusión al mismo en el sentido amplio que le otorga el art. 17 de la C.N. y no sólo al concepto de dominio del art. 206 C.C. De esta manera se sancionan conductas que afectan cualquier derecho patrimonial (ej. dchos. reales, personales, créditos, etc.). En cuanto a los objetos sobre los que puede recaer este accionar fraudulento, serán los datos informáticos relativos a activos (ej. depósitos monetarios, créditos) u objetos corporales (ej. mercadería), los cuales serán obtenidos mediante la manipulación del sistema46. La mayoría de los casos detectados, poseen la característica de reiterarse y extenderse temporalmente, debido a que se procura explotar la falla descubierta en el sistema. Incluso en los casos en que la conducta es desarrollada mediante un programa, la reiteración es automáticamente realizada por el mismo sistema y sin que sea necesaria en ese momento la actividad del autor. El delito requiere dolo directo, exigiéndose por lo tanto el conocimiento del carácter perjudicial del acto emprendido. Ello podría derivar de la necesaria presencia de elementos subjetivos propios de un delito de fraude, el cual siempre implica una actividad psíquica orientada a tal fin. Por ello, cuando estemos ante un sujeto activo que mediante una manipulación ardidosa, a través de un artificio o el uso indebido de un sistema o red informática procura provocar una disposición voluntaria perjudicial para el sujeto pasivo o un tercero, estamos sin duda ante esta figura. Se impone aquí su especificidad sobre el tipo general del art. 172 del C.P. Los alcances de esta modalidad resultan aún mayores que los del delito de fraude en su estructura genérica. El sujeto activo puede valerse de “cualquier técnica de manipulación informática” llevando a cabo modificaciones en el funcionamiento de un sistema informático o en la transmisión de datos. La norma prescinde aquí de la voluntad del sujeto pasivo, dado que este no resulta inducido a error. 46 TOBARES CATALA; G.. H. y CASTRO ARGUELLO, M.J. “Delitos Informáticos” (Ob. Cit. Pág. 177). 110 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Esta particularidad lo aparta de las restantes figuras previstas en los arts. 172 y 173 del Código Penal y evidencia su naturaleza propia conformada a través de su especial característica de delito informático. Pablo Palazzi 47 considera que los sistemas ‘adoptan’ decisiones, actuando en cierta medida como la mente humana. De esta manera, quien conoce cómo funciona el sistema, puede ‘engañar’ al ordenador, alterando lo que sería su normal funcionamiento. El citado autor entiende que para que el accionar del sujeto activo encuadre dentro de este delito, no debe tratarse únicamente de una manipulación informática, sino sólo de la que es apta para alterar el funcionamiento del sistema o de la transmisión de los datos. Habrá que tener entonces en claro si se ha alterado un sistema informático, labor que quedará a cargo de la jurisprudencia con la ayuda de las pericias que se realicen en cada caso. Para Palazzi entonces, ello ocurrirá por ejemplo cuando se superen los controles del propio usuario, la debilidad de un password, el defecto de una función, etc. Pero si el usuario cayó en una trampa, como por ejemplo ingresó en un link falso mediante la técnica del phishing, estaríamos ante un error humano inducido y por lo tanto a criterio de este autor, esta conducta quedaría abarcada por la figura genérica del art. 172 C.P. Finalizando el análisis de esta figura, añadiremos que el elemento subjetivo será el ánimo de lucro, lo cual lo distinguirá de otros delitos informáticos como por ejemplo, el acceso ilegítimo a un sistema. El elemento objetivo es el perjuicio patrimonial, el cual como se dijo, es fruto de una transferencia patrimonial no consentida, sin necesidad de que medie engaño ni voluntad humana viciada. El medio comisivo es la manipulación del sistema o de la transmisión de datos. De esta forma la reforma no sólo incluyó a los procesos informáticos que son modificados, sino a cualquier supuesto de defraudación mediante la utilización de ordenadores. 47 PALAZZI, Pablo A., “Los Delitos Informáticos en el Código Penal, Análisis de la Ley 26.388”, Segunda Edición, Buenos Aires 2012, Editorial Abeledo Perrot, págs. 167/170.Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 111 En cuanto a la competencia, al igual que en el inciso anterior, se establece por el lugar donde se concretó la disposición patrimonial. Por su parte, esta figura ofrece diversos casos de concursos de delitos. Por ejemplo, hay una clara relación medial con el simple ingreso indebido o no autorizado (art. 153 bis del C.P.). CAPITULO 3 1.- Resolución del caso.Haciendo un resumen del caso propuesto al inicio del presente trabajo, cabe recordar que la actividad de los sujetos activos fue interrumpida cuando procuraban copiar sin autorización los datos de tarjetas de débito o crédito utilizadas en un cajero automático, en cuyo habitáculo colocaron un dispositivo lector y otro de filmación. Estos dispositivos fueron introducidos por dos jóvenes, quienes también tenían el rol de controlar que las víctimas cayeran en esta trampa, todo ello bajo la supervisión y dirección de dos personas mayores de edad, ideólogos de esta modalidad. Ambos jóvenes debían rendir cuentas a los mayores ante el requerimiento de estos últimos. Todo este entramado, fue expuesto por la labor policial, que sin embargo, no contó con la posibilidad de peritar el dispositivo lector secuestrado a fin de constatar si se habían copiado los datos de los clientes. Sin perjuicio de ello, ningún cliente denunció faltantes en sus cuentas. Así las cosas, deberemos determinar si hubo inicio de ejecución respecto de alguno de los tipos de defraudación informática contemplados por nuestra legislación (art. 173 incs. 15 y 16 del C.P.) y para el caso de que no hubiere sido así, atendiendo a la valoración que ha adquirido el dato informático, corresponde determinar si la conducta descripta se encuentra tipificada en alguno de los otros tipos penales incluidos en la reforma de la ley 26.388. Observamos que el representante del Ministerio Público Fiscal, subsumió el hecho dentro del tipo del art. 173 inc. 16 del C.P. Esta subsunción en sí, no resulta incorrecta, puesto que se recurre a un tipo que abarca incluso al que lo precede, esto es el contemplado en el inc. 15 112 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro del mismo artículo. Ello se debe a que con posterioridad a la sanción del la figura del art. 173 inc. 15, que preveía la defraudación mediante la utilización de tarjetas o sus datos, el legislador amplió el campo punitivo, incorporando ahora a cualquier supuesto de defraudación informática. El art. 173 inc. 16 del C.P. no solo contempla las operaciones directas realizadas sobre ordenadores, sino que excede esta metodología extendiéndose a las manipulaciones de los otros dispositivos surgidos de las modernas tecnologías de la información y comunicación, conforme la inclusión que realizáramos en el punto 1 de este trabajo. Al requerir el art. 173 inc. 16 “cualquier técnica de manipulación informática” se hace alusión a un espectro muy abierto de posibilidades, todas ellas siempre centradas en la noción de estafa y las tarjetas magnéticas podrían ser una de ellas. Sin embargo, está claro que la norma sancionada por ley 25.930, esto es el inc. 15 del art. 173, importa claramente un vínculo de mayor especificidad sobre casos de uso no autorizado de tarjetas o los datos que estas contienen. Curiosamente, en este caso, la norma general que pune todas las defraudaciones informáticas, resulta posterior tanto en el tiempo como en su ubicación dentro del Código Penal – a otra que contempla específicamente una de sus modalidades: la utilización de tarjetas o de los datos contenidos en ellas. Un ejemplo extraído de la jurisprudencia da cuenta de la conformación de esta figura delictiva (art. 173 inc. 15 C.P.) cuando el empleado de un bar tomó los datos de las tarjetas de distintos clientes, los cuales fueron luego utilizados para efectuar compras telefónicas y por Internet.48 Realizaremos el análisis del hecho planteado mediante un retroceso sobre las etapas del iter criminis, partiendo de la aludida figura contemplada por el art. 173 inc. 15 del C.P. 48 C,N.Crim. y Correc., sala VI, “Yun, Pablo”, 2006/02/10, c. 27.703 en D’ALESSIO, Andrés; “Cod. Pen. de la Nac.”, Oc. Cit., pág. 749.Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 113 Para que la consumación de una defraudación, resulta necesario que haya un perjuicio patrimonial como en todo delito contra el patrimonio. Este tipo especial, comprende muchos casos en los que tal perjuicio se producirá mediante una transferencia electrónica desde la cuenta bancaria de la víctima realizada por el sujeto activo o un tercero. No habrá aquí disposición ni error por parte del sujeto pasivo. Ahora bien, volviendo al caso expuesto al comienzo de este trabajo, recordamos que el sujeto activo fue aprehendido mientras el dispositivo que copiaba los datos de las tarjetas se hallaba aún colocado en el habitáculo del cajero automático. Por lo tanto, parece improbable que se hubieren podido utilizar los datos obtenidos para realizar compras, extracciones de dinero en efectivo o cualquier otro tipo de operación susceptible de provocar una merma en la cuenta de los titulares de las tarjetas. De los informes financieros efectuados, tampoco surgió que hayan sido afectadas las cuentas de los titulares que operaron en el lugar. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, dijimos que - como todas las defraudaciones - este delito se consuma con la producción del perjuicio patrimonial. Para el titular de la tarjeta, se consumaría en el momento en que se le torna exigible el pago de las compras o servicios que no autorizara. Para el comerciante, cuando la entidad emisora no ha reconocido la venta como legítima Finalmente, para esta entidad, cuando debe abonar a los comercios la operación sin recibir el pago de la cuenta. Así Andrés D’Alessio; Edgardo Donna y Marcelo Riquert coinciden en que resulta necesario el desplazamiento patrimonial del damnificado y que por lo tanto, habrá tentativa, cuando se frustre el plan del sujeto activo por causas ajenas a su voluntad. Algunos autores, como Pablo Palazzi, incluso van más lejos y consideran que una transferencia de fondos aún forma parte del iter criminis de la estafa, la cual aún no se encontraría consumada. Explican que ello es así porque en ningún momento se ha tenido aún la disponibilidad material del objeto, debiéndose retirar el dinero para que se consume el delito. Por lo tanto, está claro que la conducta contenida en la intimación 114 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro efectuada por el Ministerio Público Fiscal al imputado, no puede de ninguna manera ser considerada un supuesto de consumación de la figura del art. 173 inc. 15 del C.P. Ahora bien, resulta un tanto más complejo determinar si el accionar de los imputados49, implica un comienzo en la ejecución de la conducta tipificada en esta última norma. La posibilidad de la tentativa en el delito de defraudación mediante el empleo de tarjetas, resulta bastante difícil de representarse en esta etapa. Consideremos por ejemplo la eventual modalidad de extracción o pago mediante cajero automático. ¿Estaremos frente a un inicio de ejecución cuando se ingresen los datos y/o la clave? ¿O tal vez cuando luego de haber ingresado los mismos comiencen los primeros pasos que conduzcan a la operación procurada? ¿Quizás haya que aguardar a que se seleccione dicha operación? ¿El ingreso del monto? Esta claro que en estos casos resulta difícil establecer una gradación50. Veamos que tenemos en claro. La norma concretamente expone que este delito consiste en la utilización de la tarjeta viciada o de sus datos y no su adquisición o portación. Por lo tanto, si repasamos el caso, veremos que no fue posible acreditar el acceso o la obtención de los datos consignados en las tarjetas de los clientes, puesto que el instructor carecía de la tecnología apropiada para sortear la clave de ingreso a la información contenida en el dispositivo lector que se había secuestrado. Entonces, si no podemos acreditar la captura de los datos: ¿Podemos asegurar que estamos ante la exteriorización de una conducta, que con ánimo de lucro, esté dirigida a provocar un perjuicio patrimonial a las eventuales víctimas? 49 Si bien no es esta la finalidad del presente trabajo, debemos considerar coautores a los cuatro sujetos sorprendidos. Estamos aquí ante una decisión y finalidad común, con división de roles. 50 Cámara Criminal de 6ta. Nominación de Córdoba. 05/07/06. causa 1294. carat. “A.F.,D.A. y otros.” LA LEY. AR/JUR/5949/2006. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 115 No se encuentran comprendidos los extremos legales del art. 173 inc. 15 del C.P. con el mero accionar dirigido a la obtención de los datos de la tarjeta; debe procurarse además un uso conforme su destino habitual. Por lo tanto, será necesario el empleo de esos datos en perjuicio de la víctima, procurando la transferencia no consentida de un activo patrimonial para la obtención de un beneficio. Se descarta de esta manera que la mera tenencia de la tarjeta o sus datos constituya una actividad que se subsuma en esta figura. El montaje de los dispositivos efectuado en el cajero será entonces la exteriorización de la conducta tendiente a captar los datos de las tarjetas. Luego de ello podrá configurarse todo un abanico de modalidades delictivas (por ej.: el ingreso de una tarjeta conteniendo los datos copiados en un cajero, o su presentación en un comercio, etc.) y cualesquiera de ellas implicará la exteriorización de la voluntad de generar el perjuicio patrimonial. En estos últimos casos, un claro ejemplo de tentativa sería el del empleado del comercio que descubre la maniobra desplegada por quien presenta una tarjeta de crédito o débito falsa antes de finalizar la operación. Se observa cómo en este ejemplo la actividad es posterior al copiado de los datos, el cual fue exitoso, pero sin embargo el iter criminis queda interrumpido y por lo tanto hay tentativa. Queda claro entonces que defraudar implica perjudicar económicamente a otra persona y por lo tanto, resulta necesario que el sujeto activo exteriorice una actividad en pos de este resultado para que efectivamente haya inicio de ejecución de la estafa. Todas las actividades previas serán actos preparatorios, sin perjuicio de las que puedan subsumirse en algún otro delito. Para la configuración del tipo subjetivo de este delito, nada más es necesario que el sujeto sepa que esta cometiendo fraude con una tarjeta cuya procedencia coincide con alguna de las indicadas por la ley: Sólo se requiere entonces el conocimiento de esta condición de la tarjeta, pero no que la haya generado. Esta característica también nos da la pauta de cuál es la conducta punible y por lo tanto, de cuándo comienza su ejecución. 116 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Justamente por ello, es que tanto la Cámara Nacional Crim. y Correcc., como la Corte Suprema a fin de determinar la competencia, han considerado que el delito debe reputarse cometido en donde se ejecutó la disposición patrimonial constitutiva del perjuicio. De esta manera, han tenido en cuenta la entrega de los bienes obtenidos mediante la utilización de la tarjeta o la extracción de dinero realizada en un cajero automático.51 Por lo tanto, la conducta tendiente a copiar la tarjeta queda bastante alejada de la de procurarse un ingreso patrimonial ilegítimo. Por ello considero que aún no estamos ante un inicio de ejecución de la conducta típica del art. 173 bis inc. 15. En el caso analizado, sólo se procuró ejecutar el medio elegido –instalación del lector y la cámara - para crear las condiciones que luego permitirían realizar una conducta posterior (utilizar los datos de las tarjetas). Por ello, en ningún momento, pudo tener comienzo la ejecución del delito imputado. La fuente de peligro se hallaba aún lejana al bien jurídico protegido por el tipo del art. 173 inc. 15, que es el patrimonio. Conforme una decisión que expuso el profesor D’Alessio: “… las acciones consistentes, por ejemplo, en la colocación – en un cajero automático – de artefactos destinados a registrar la información correspondiente a una tarjeta de crédito o débito, incluso si se logra la efectiva obtención de los datos respectivos, no serán – por regla – más que preparatorios del delito examinado…”52 Continuando ahora el análisis de las actividades llevadas a cabo por los imputados con relación al tipo del art. 173 inc. 15 del C.P. y realizando un retroceso sobre las etapas del iter criminis, notamos la presencia o la proximidad de otros focos de punibilidad que deberemos evaluar. 51 Corte Sup.., 08/07/08 – Pereyra, Maximiliano de la Cruz, AP 4/67618 en ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. “Cód. Penal de la Nación y legislación complementaria anotados y con jurisprudencia”, Cuarta Edic., Buenos Aires 2010, Edit. Abeledo Perrot, pág. 799. 52 D’ ALESSIO, Andrés, ob. cit., pág. 752. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 117 Con relación al injusto contenido en el art. 157 bis inc. 1 del C.P. (acceso a un banco de datos personales), entendemos que la eventual obtención de información sensible de clientes a través del banco de datos de una entidad financiera se subsumiría claramente dentro de este tipo. Así será toda vez que la injerencia se dirija contra “un conjunto de datos personales clasificados y ordenados para posibilitar su disponibilidad en caso de necesidad” y esta conducta sea llevada a cabo por quienes no se encuentren autorizados a su acceso. Según la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, una base de datos personales es un “Conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”53. En la actualidad, a causa del desarrollo tecnológico, la mayoría de los bancos de datos se encuentran en formato digital, extendiéndose por lo tanto este concepto a los sistemas informáticos que guarden información sobre personas y faciliten a sus usuarios el acceso a la misma en las condiciones mencionadas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que no estamos aquí ante un concepto técnico, propio de la ciencia informática. La información contenida en una tarjeta sólo consiste en parte de los datos relativos a la cuenta bancaria de un cliente. Esta cuenta sí se encontrará incluida en el banco de datos de una entidad financiera. Para que se configure una violación de la norma penal aquí analizada, será necesario el ingreso ilegítimo a través del mismo banco. Por lo tanto, nos hallamos por fuera de los extremos del mencionado artículo. Ello se debe simplemente a que para obtener la información de una tarjeta de débito o crédito no resulta necesario acceder a una recolección de datos de personas. 53 Definición obrante en página web de la Dirección Nacional de la Protección de Datos Personales. 118 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En síntesis, una tarjeta de crédito o débito no puede ser considerada “banco de datos personales”. En un fallo de la Cámara Nac. de Apelaciones54, se planteó la posibilidad de que una conducta similar a la aquí analizada, pudiera estar contemplado en las previsiones del art. 157 bis del C.P. Se llegó a esta conclusión, luego de constatar que la firma Banelco había invocado ser propietaria de los datos que poseen los cajeros automáticos. En virtud de ello, entendieron que el perjuicio no radicaría únicamente en la utilización de la información, sino que además, este se extendía a la manipulación y vulneración del sistema electrónico. Se dijo que tal hipótesis constituía una violación a “…un sistema de confidencialidad y seguridad de datos, lo que importaría infringir los mismos…”. Pero ocurre que al desmenuzar las diversas actividades que contempla la metodología en estudio, observamos que el acceso a los datos se efectúa a través de la tarjeta y no del sistema. Luego, a lo sumo, el sistema será utilizado ya para extraer el dinero, no para incursionar en la base de datos de los clientes. Por lo tanto, la conducta contemplada en el art. 157 bis inc. 1º C.P., solo podrá conformar una relación medial con el tipo del art. 173 inc. 16 C.P. ya que este último no requiere la utilización de una tarjeta, pero no con el art. 173 inc. 15 del C.P. Antes de abandonar del todo el análisis de los arts. 173 inc. 15 y art. 157 bis C.P., analicemos el papel que en ambos casos juega la noción de delito tentado. Podríamos así plantearnos qué ocurre si a la actividad destinada a copiar los datos, le adunamos la filmación realizada sobre los clientes que introducían su clave o PIN. Pareciera exteriorizarse la intención de utilizar los datos de la tarjeta y las claves filmadas para un posterior ingreso al sistema de cajeros on-line. ¿Podríamos hablar entonces de una tentativa de estafa informática o al menos de un acceso a una base de datos? 54 Lexis nº 70048811, Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 4, fecha 20/08/08, “Oliveira Rivas, Fabio y otros”, Expediente 34.663. Jueces: Alberto Seijas; Carlos A González y Julio M. Lucini.Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 119 Está claro que la superposición de ambas actividades – el copiado y la filmación -, resulta un paso más para la objetivación o exteriorización del dolo o la conducta que eventualmente se habría representado el sujeto activo. El art. 42 de nuestro Código Penal, regula las conductas que conforman el comienzo de ejecución de un delito, pero que no lo consuman. El profesor Nelson Pessoa se refiere a “la figura de la tentativa”: “La nota peculiar del aspecto objetivo del tipo de injusto del delito tentado – esta es la nota constante – reside en que el mismo asume una ejecución parcial o incompleta del tipo objetivo, es decir, que no ha concluido su realización. A este fenómeno normativo alude la expresión comienzo de ejecución”55. El referido autor nos explica que ésta no es una idea física, sino normativa jurídica. Así el tipo objetivo del injusto tentado se identificará por dos características: el comienzo de ejecución y la realización incompleta o parcial del tipo objetivo. Hay comienzo de ejecución cuando el autor realiza la conducta que de acuerdo a su dolo habrá de realizar el tipo objetivo. De esta manera, una cosa es que el comportamiento del sujeto activo ponga en evidencia su plan y otra muy distinta es que haya realizado el “acto productor de la finalidad”. Es la ley penal la encargada de señalar el límite entre un acto preparatorio y un acto de ejecución mediante criterios objetivos. Así quedará delimitada una conducta punible de otra que no lo es, o por lo menos así lo será con relación a los tipos aquí analizados. Como dijimos, habrá comienzo de ejecución cuando el autor lleve a cabo la conducta que de acuerdo a su dolo podrá realizar el tipo objetivo. La cuestión entonces será comprobar si este sujeto efectivamente ha objetivado tal conducta. En tal sentido debemos determinar si la actividad que el autor ha comenzado, se pone en relación inmediata con la realización del tipo del art. 173 inc. 15 o del 157 bis del C.P. ¿La grabación de las tarjetas y la filmación de la introducción de los 55 PESSOA, Nelson R. “Injusto Penal y Tentativa”, Editorial Hammurabi, 1º Edic., Buenos Aires 2007, pág. 276. 120 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro códigos es el acto final productor de un desplazamiento patrimonial o del acceso a la base de datos de un banco? Pareciera ser que en este caso, estamos retrocediendo hacia actos anteriores a la acción típica en el primer caso o diferentes en el segundo. Esto es, todo indica que considerar a la grabación de tarjetas y filmación de los clientes como actos de tentativa de estafa o de acceso a una base de datos personales en poco se concilia con el principio de legalidad. Para hablar de tentativa, debemos hallarnos frente al acto que conforme la representación del autor, ha comenzado directamente ha realizar el tipo, sin que media ya a esta altura ninguna fase intermedia. De esta manera, continuando nuestro retroceso, nos restan las previsiones del art. 153 bis: el acceso a los datos. Entonces, si bien no estamos ante el acceso a un banco de datos, podemos al menos concluir que el objetivo del sujeto activo eran los datos de los clientes; en este caso, los contenidos en las tarjetas. Recordemos que en el caso analizado, las tarjetas eran introducidas dentro de un dispositivo colocado por el sujeto activo simulando un abre-puerta. A su vez, el uso del dispositivo era supervisado por este y por lo tanto, esta situación, consistente ni más ni menos que en el copiado de los datos de las tarjetas, se encontraba bajo su pleno control. Para que quede claro, el sujeto activo procuraba copiar y guardar los datos de las tarjetas mediante un dispositivo oculto que se encontraba bajo su control. Entendemos que tal conducta puede subsumirse en el delito de ingreso no autorizado a un dato informático de acceso restringido (art. 153 bis C.P). “Será reprimido con … , si no resultare un delito mas severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema informático o dato informático de acceso restringido”. Al no quedar exteriorizado el acometimiento de otra actividad perseguida a través de la intrusión, la estafa especial quedará excluida, Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 121 persistiendo sólo el acceso, el cual será calificado conforme el segundo párrafo por pertenecer los datos obtenidos a un proveedor de servicios financieros. Cabe recordar que la figura del art. 153 bis es subsidiaria, y justamente en tal sentido, será de aplicación solamente cuando la conducta evaluada no resulte en otro delito cuya pena fuere mayor. La clave para la subsunción del hecho analizado dentro de la figura típica del art. 153 bis del C.P. pasa por la conjunción disyuntiva “o”, mediante la cual se extiende el objeto de tutela desde los sistemas informáticos a los datos. Nuestra norma utiliza una metodología más genérica y elástica que su propia fuente; el art. 2 del capítulo segundo, primera sección de la Convención Europea sobre Cyber-criminalidad. Esta última considera “acceso ilegal” justamente al acceso a todo o una parte de un sistema informático, pero aclara que entiende por este último a todo dispositivo separado o formando parte de dispositivos interconectados o emparentados en donde uno o más elementos aseguren un tratamiento automatizado de datos. Nuestro Código Penal suple esta definición extensiva que hace la Convención de un sistema informático, extendiendo los alcances de la punibilidad directamente al acceso a datos. La Convención Europea autoriza a los Estados partes, a exigir en su derecho penal, que la intención del acceso sea la obtención de los datos informáticos como un tipo de dolo, pero no tipifica objetivamente el acceso al dato. Posteriormente, en su art. 3, la Convención trata la intercepción de datos transportados provenientes de un sistema, pero no su copiado. El caso aquí analizado, sería típico con relación a ambas normas pues se accede a los datos de la tarjeta (art. 153 bis C.P.), la cual además resulta ser un dispositivo separado, utilizado para la realización de un tratamiento automatizado de datos (art. 2., cap. 2, 1º sec. de la Convención). A continuación, debemos también tener presente el elemento normativo del tipo conformado por el término “dato informático”. 122 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Para la búsqueda de un significado jurídico del mismo, contamos con la definición obrante en el art. 1 de la ley de Habeas Data (ley 25326), la cual fuera oportunamente citada en el punto 4 del presente trabajo. Sin perjuicio de que esta última norma se refiere específicamente a los “datos personales”, la definición hace referencia a “Información de cualquier tipo…” requiriendo luego que la misma sea referida a personas físicas o de existencia ideal. Esta terminología, parecería ser demasiado amplia para las exigencias de certeza propias de nuestro ámbito jurídico. Sin embargo, si recurrimos a la Real Academia Española56 veremos que estamos en el camino correcto, ya que luego de definir el dato tradicional, como tercer alternativa se refiere al dato informático: “3.m. Información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por un ordenador”. Según Eduardo E. Rosende57, el dato informático resulta ser más básico aún, tratándose simplemente de una forma de almacenamiento en el hardware del ordenador. Considera este autor al tratar esta cuestión que la información implica un paso posterior, más complejo que el dato informático. Nos explica que el dato informático es la mínima representación de un carácter insertada en una unidad de almacenamiento, la cual debe ser leída en forma sistematizada. Según Wikipedia, es una representación simbólica (numérica, alfabética, algorítmica, etc.) de un atributo o variable cuantitativa. Es un valor, un modo de expresión que recibe el computador por diferentes medios. Juntos, los datos representan la información que el programador manipula en la construcción de una solución, pero aisladamente pueden no contener información humanamente relevante. El dato es la parte mínima de la información, no tiene valor semántico (sentido) ni constituye información por sí mismo sino a partir de su procesamiento cuando se encuentra convenientemente agrupado. Por 56 En Internet: http://lema.rae.es/drae/?val=dato.57 ROSENDE, Eduardo E., “Derecho Penal e Informática”, pág. 54, ob. cit. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 123 lo tanto, los datos deben necesariamente expresarse de manera correcta para que su tratamiento por el computador resulte posible. De esta manera, al ser procesados, podrán servir para realizar cálculos o tomar decisiones. Los datos informáticos conforman un método para comprimir la información, permitiéndose así su transmisión y almacenamiento en forma más eficaz. Consideramos que ante una interpretación teleológica del art. 153 bis C.P., deviene necesario el procesamiento de los datos por parte del sujeto activo, a los efectos de reconocer el acometimiento de una conducta disvaliosa o la eventual afectación del derecho a la información y su seguridad. Estos dos últimos suelen ser considerados bienes jurídicos subyacentes en los delitos informáticos. Pareciera que, dadas sus características técnicas, el simple acceso a un dato informático en forma abstracta y aislada, tal como lo define Rosende, más allá de su eventual significancia para la informática, carecería de justificación punitiva. En el presente caso, los sujetos activos, aprovechando deficiencias en la seguridad del sistema o de los procedimientos, procuraron acceder a los datos de clientes. Podemos aquí reiterar que el soporte de donde los datos fueron procurados – la tarjeta - reviste la condición de dispositivo de entrada a un sistema informático y por lo tanto desde este punto de vista, tal conducta se encuentra comprendida dentro de la previsión del artículo 153 bis. Justamente en la banda magnética de la tarjeta, se encuentran guardados diversos datos del titular: su nombre, el de la entidad emisora, la fecha de emisión, la fecha de vencimiento y la clave de seguridad. Estos datos, son verificados por el cajero automático previo permitir la realización de una operación. Así, el lector del cajero, lee esta información contenida en la banda magnética, enviando los datos a una computadora central. Sin embargo, en virtud de que el instructor no pudo acreditar la obtención de los datos al momento de peritar el dispositivo secuestrado, tampoco fue posible comprobar el acceso y de esta manera, solo 124 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro queda probada la tentativa de acceder. Así este delito tampoco superará la etapa de conato. Del informe pericial surge el correcto funcionamiento del dispositivo al solicitar el ingreso de una contraseña, sin embargo al resultar esta solicitud un obstáculo insuperable para el perito, su intervención sólo permitió dar cuenta de la idoneidad de la tentativa, más no la consumación del delito. Una vez subsumida la conducta dentro del tipo del art. 153 bis del C.P., cabrá preguntarse a quien corresponderá el ejercicio de la acción penal por este delito. Ello se debe a la ubicación que el legislador le ha conferido en el articulado del Código Penal. Vuelven a surgir aquí notoriamente las consecuencias de la diseminación de los delitos informáticos por diversos y variados capítulos de nuestro digesto punitivo. Queda ahora planteada la duda sobre el tipo de acción penal – pública o privada – que corresponde a este delito informático, al igual que todos los incorporados al capítulo III del título V del libro II del C.P. El art. 73 inc. 2º del C.P. al establecer las conductas que dan lugar a las denominadas “acciones privadas” incluye a las denominadas “Violación de Secretos”, que es la denominación original del capítulo donde actualmente se encuentra incluido el art. 153 bis. De esta manera, la conducta aquí analizada se encontraría incluida dentro del catálogo de delitos que, por excepción, no son perseguidos por el Estado sino por el ofendido. La reforma de la ley 26388, no ha modificado esta disposición del art. 73 inc. 2º del C.P. que recordamos incluye todo este capítulo dentro de los delitos cuyas acciones resultan ser privadas. La ley 26388, directamente ha incluido al tipo del art. 153 bis dentro de uno de los capítulos contemplados por esta norma. Sólo se procedió a modificar el nombre del capítulo III, que ahora pasó a llamarse “Violación de Secretos y de la privacidad”. Según el art. 73 inc. 2º, sólo dan lugar a la acción pública las conductas que se subsumen en los artículos 154 y 157 del C.P. De esta manera, pareciera quedar más claro, que el resto de los tipos incluidos en el cap. III sólo dan lugar a acciones de carácter privado.58 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 125 Estos artículos, antes de la reforma aludida, eran los únicos dos que trataban conductas que además de la privacidad afectan intereses públicos (el servicio público de correos y la violación de secretos del funcionario público). El hecho de que estas dos excepciones sean justamente los únicos delitos que antes de la reforma aludida, implicaban verdaderas “violaciones de secretos” y no meras irrupciones en la esfera privada, da cuenta que el legislador no utilizó un criterio conceptual al determinar los delitos que daban lugar a acciones privadas. Se trata por lo tanto de una remisión meramente metodológica al capítulo III. Caso contrario, esto es si se tratara de un criterio jurídico conceptual, los únicos dos delitos que darían lugar a acciones privadas, serían justamente las dos excepciones, lo cual resulta una contradicción. Al consistir el art. 73 inc. 2º en una remisión metodológica, el art. 153 bis ha quedado excluido del ejercicio de la acción penal pública. Todo ello a pesar de que sustancialmente, considerando los bienes jurídicos tutelados, el segundo párrafo del art. 153 bis debió incorporarse a las excepciones que posibilitan la acción pública. Sin embargo, el legislador no previó la ampliación de las excepciones del art. 73 inc. 2º, por lo tanto, corresponde considerar que ha querido que permanezcan en el ámbito de la acción privada59. Si el legislador no realizó tal reforma, debe interpretase que no la estimó necesaria. De poco servirá que íntimamente consideremos que la voluntad legislativa haya sido otra o que estos ilícitos debieran dar lugar a una acción pública. 58D’ALESSIO, Andres, “Cód, Pen…, parte especial”, ob. cit., pág. 533: “Acción Penal: ‘Conforme indica el art. 73, inc. 2º, Cód. Pen., este delito es de acción privada’.59 TAMARINDO, Marisa S. y RIVOLO, Carlos A.: ‘Por otra parte, otro de los criterios hermenéuticos que la Corte Suprema ha establecido en innumerables oportunidades es el que reza que no pueden suponerse la inconsecuencia, la falta de previsión o la omisión involuntaria del legislador … Y que no se puede perder de vista que este canon hermenéutico que sostiene la Corte tiene por finalidad defender el principio de legalidad, ya que una interpretación que supliera la supuesta omisión o inconsecuencia afectaría dicho principio y constituiría una intromisión en facultades ajenas al Poder Judicial’. “Reflexiones sobre el ejercicio de la acción penal en los delitos informáticos:¿delitos de acción privada?”. Revista de Dcho. Penal y Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, junio 2010, pág. 1027.- 126 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Está claro que el principio de legalidad impide al intérprete de una norma, la posibilidad de considerarla inconveniente alegando imprevisión por parte del legislador. Lamentablemente, aunque quede fuera de juego, nuestra opinión es la que hemos volcado en el párrafo anterior. Está claro que ingresar ilegítimamente a los datos de organismos públicos estatales o financieros resulta una actividad sumamente sensible para el Estado. Por ello, aprovechando el marco de libertad que implica un trabajo de opinión, a pesar de las disposiciones de la Corte sobre la prevalencia del principio de legalidad para estos casos, nos permitiremos presumir una omisión por parte del legislador. Retomando el análisis del iter criminis, cabe aquí hacer una pequeña aclaración ante un posible concurso con el tipo del art. 299 del C.P. (Tenencia de instrumentos para falsificación).Habíamos dicho que el copiado de las bandas magnéticas de las tarjetas puede llevarse a cabo mediante la instalación de lectograbadores en las puertas de acceso de los cajeros automáticos. Posteriormente, resulta necesario insertar los datos así obtenidos en otra tarjeta a la cual podrá o no dársele la apariencia de una tarjeta genuina. A esto último se puede agregar que en algunas tarjetas, el nombre del titular está contenido en una pista distinta a la que contiene la información de la cuenta. En virtud de ello, para llevar adelante una falsificación, se altera el nombre utilizando un programa de computación. De esta manera, al realizarse una operación, el sistema lee un nombre ficticio. En muchos casos, los sistemas sólo constatan la información vinculada con la cuenta (vigencia, montos, etc). La titularidad, surge de la tarjeta. Además, en el plástico adulterado se graba el nombre ficticio, el cual coincidirá con el que se ha incluido en la banda magnética. Para realizar este trabajo, además de los lectores, debe contarse con un equipo técnico y varios elementos: terminales de computación con el correspondiente software; máquinas de embozado, tarjetas en blanco, bandas magnéticas, etc. Podría considerarse que los elementos utilizados para la obtención de los datos de las tarjetas, se amoldarían a la condición de mateColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 127 rias o instrumentos conocidamente destinados a cometer falsificaciones60. El profesor D’Alessio expone una cita jurisprudencial, según la cual: “Se ha entendido que podría encuadrar en esta figura el accionar de los imputados que habían colocado en un cajero material tecnológico apto para falsificar tarjetas de crédito y débito” 61 Sin embargo, la recurrencia a estos dispositivos no responde únicamente a la utilización de tarjetas falsificadas. Ocurre que los mismos también son necesarios para llevar adelante los actos preparatorios de otras modalidades en las cuales no habrá ninguna falsificación previa. Una tarjeta de débito que simplemente contenga una banda con los datos de una tarjeta genuina puede ser utilizada en un cajero automático, si se conoce la clave. Esta clave, como ya dijimos, si bien no está contenida en la banda magnética, puede ser obtenida al momento del copiado mediante la utilización de pequeñas cámaras. El proceso de falsificación no se inicia al tomar los datos de la tarjeta. Comienza recién a partir del momento en que se empiezan a volcar los datos en un plástico nuevo, al que además, debe otorgársele la apariencia de una tarjeta legítima62. Por lo tanto, la conducta de quien fuera sorprendido copiando información de las bandas magnéticas de tarjetas, resulta atípica respecto de la contemplada por el nuevo art. 285 C.P. Aquí me remito a lo referido ut supra en el presente capítulo al analizar un somero análisis de la tentativa. No es lo mismo, copiar, que falsificar y por lo tanto, los instrumentos destinados a copiar, no lo 60 ‘Si los dispositivos utilizados … eran utilizados para copiar datos sensibles de diferentes clientes de tarjetas de crédito para posteriormente proceder a su duplicación, se configura el delito de tenencia de instrumentos destinados a la falsificación toda vez que, aun cuando no se haya acreditado la existencia no de movimientos no autorizados en las cuentas individualizadas, el mecanismo era idóneo para cometer una defraudación’. ‘C. Nac. Crim. y Corr., sala 6, 30/03/05 – Castellini, Alfredo J y otros’ en ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., “Cód. Penal de la Nac.” ob. cit., pág. 1208. 61 D’ ALESSIO, Andrés, “Cód. Penal de la Nac.”, Tomo II, ob. cit., pág. 1527: ‘C..Nac. Crim. y Correc., sala VII, c. nro. 37.423, ‘Bandermaliev, Evegeny y otro’, 24/09/09’.62 GOTHELLI, Diego F. y LOPEZ, Santiago: “Nuevos delitos vinculados con tarjetas”. RDP 2004-04-727. LEXIS Nº 003/1500001.- 128 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro son para falsificar. Sin perjuicio de ello, si luego tiene curso un inicio de ejecución del hecho típico del art. 285 C.P., las conductas previas podrán ser consideradas participaciones63. La figura de la falsificación implica una copia de la pieza original, para lo cual se requerirán más elementos y equipos técnicos (tanto informáticos como para realizar los grabados en relieve como su impresión). Frente a la presencia de tales elementos, podrá tenerse una noción un tanto más aproximada del sentido de este tipo de tenencia. Asimismo, existen supuestos, en los que la afectación del patrimonio de otra persona, se genera sólo mediante la utilización de los datos de la tarjeta, sin que resulte necesaria su presentación. Ya vimos cómo mediante este tipo de conductas, distintos servicios o productos pueden ser adquiridos y pagados por Internet. El uso típico que resulta común a todos los alcances del inc. 15 del art. 173 C.P. no es de la tarjeta en sí, si no el de la información contenida en la misma: Todos los supuestos contenidos en esta última norma, implicarán la realización de una transacción comercial que se realizará por medios electrónicos, pero la utilización de un plástico falsificado resulta ser tan solo una de las diversas modalidades. 64 La circunstancia de que se estuviera grabando mediante una cámara la introducción que los clientes hacían de la clave de acceso o pin, da cuenta de la intención de utilizar los datos directamente sobre el sistema. Si se aplica al caso la figura del art. 299, se realiza un anticipo de punibilidad relacionada con otro delito -falsificación de tarjetas, art. 285 C.P.- que según el caso podría ser considerada otro anticipo de punibilidad respecto de una de las posibles modalidades de defraudación contempladas por el tipo del art. 173 inc. 15 C.P., pero sin saber 63 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, fecha 20/08/08, partes: Oliveira Rivas, , Fabio y otros, jueces Alberto Seijas, Carlos A. González y Julio M Lucini. 64 PALACIO LAJE, Carlos: “La nueva protección penal de tarjetas de crédito y débito” La Ley del 05/10/04.Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 129 a ciencia cierta aún si existía un nexo con este último. Dicho de otra forma: dentro de un iter crimins que transite por los tipos de los arts. 299; 285 y 173 inc. 15 del C.P. se encuentran excluidos los casos en los que se procura un desplazamiento patrimonial, mediante la inserción de una tarjeta o sus datos directamente en un proceso automático, sin que se interactúe con otra persona. Distinto sería el supuesto en que, luego del hallazgo del lector, tras un allanamiento en el domicilio del sujeto activo, se secuestren tarjetas plásticas, bandas magnéticas, material para la impresión etc. De esta manera, si de las circunstancias del hecho, se pudieran presumir actos preparatorios, tendientes a confeccionar una tarjeta de crédito falsificada, la conducta ingresará dentro del tipo del art. 299 C.P. Si por otra parte, solo se pudiere acreditar una actividad que procuraba acceder a los datos de una tarjeta, estaremos frente a una conducta subsumible solo en el tipo del art. 153 bis del C.P. Otro aspecto a considerar, es que la tenencia del lector conforma una etapa anterior dentro del iter criminis a la tentativa de acceso (art. 153 bis C.P.), por lo que esta última figura contempla de manera más acabada y próxima temporalmente a los últimos instantes de los sucesos narrados en el presente caso. Entonces, si se quiere subsumir esta conducta bajo los dos tipos penales citados; nos encontraremos con que la totalidad de su contenido delictivo quedará completamente absorbido con la aplicación de solo uno de ellos, de esta manera, primero dispongo del lector y luego leo. Queda aquí en evidencia, además que nos hallamos ante otra asintonía generada por las particularidades de los delitos informáticos: Una actividad previa, dirigida a copiar una tarjeta y confeccionar una falsificación (para así luego defraudar mediante su exhibición); ingresa dentro del tipo del art. 285 del C.P., el cual contempla una pena de tres a quince años por remisión al art. 282 C.P. Luego, la conducta final del art. 173 inc. 15 C.P. esto es la concreción de la estafa, prevé una pena de un mes a seis años, retrocediendo de esta manera la escala penal en caso de consumarse el delito. de moneda genera serios problemas en la determinación de las potenciales conductas punibles y también sobre los destinatarios de tal norma. Si nos remitimos nuevamente a la Convención Europea sobre la Cyber-criminalidad, hallaremos que en su título II, art. 7 prevé directamente la “falsificación informática”. Establece que la misma se configura con la introducción, la alteración, el borrado o la supresión intencional y sin derecho de datos informáticos, emitiendo con finalidades legales datos apócrifos como si fueren genuinos. De esta manera se cuenta con una previsión clara y concebida directamente conforme las especiales características de estas modalidades. Puede apreciarse que aquí podría incluso prescindirse del soporte material de la tarjeta y hablar igual de una falsificación especial. Para finalizar el análisis del caso, cabe tener en cuenta que tanto el tipo del art. 153 bis segundo párrafo C.P., como el del art. 299 C.P. contemplan una pena inferior a los dos años de prisión. Mientras tanto, los jóvenes encargados de manipular el lector de tarjetas y la filmadora dentro del habitáculo del cajero automático, resultaban ser menores de 18 años de edad. Según el art. 1º de la ley 22278, no es punible el menor que no haya cumplido 18 años, respecto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda los dos años. Por lo tanto, en virtud de lo normado por la mencionada norma, los mismos no podrán ser sometidos a proceso penal. Esta circunstancia suele ser aprovechada por grupos organizados que utilizan jóvenes menores de 18 años para llevar adelante las labores de mayor exposición. Una vez que estos jóvenes retiran la cámara y el lector, concurren a un lugar que los coautores mayores de edad consideren seguro, a fin de entregarles los mismos. Superada esta instancia, los siguientes pasos del iter criminis se desarrollarán en un ámbito de mayor tranquilidad para los sujetos activos. Cabría de esta manera para el caso, la aplicación del agravante genérico del art. 41 quater C.P., el cual incrementa entre un tercio del mínimo y del máximo la pena de los mayores que intervengan en un delito junto a menores de 18 años de edad. La equiparación de una falsificación informática a una falsificación 130 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 131 2 .- Síntesis. Luego de la delimitación de los distintos estadios delictivos y atendiendo a la especial estructura del tipo del art. 173 inc. 15 del C.P., concluimos que las maniobras efectivamente acreditadas, no trascienden la etapa de actos preparatorios. Sin embargo, los sujetos activos claramente exteriorizaron y desarrollaron todos los extremos de una conducta que resultaba suficiente para la obtención ilegal de los datos contenidos en las tarjetas de los ocasionales clientes. Dicha finalidad se vio frustrada por circunstancias ajenas a la voluntad de los imputados. De esta manera, atendiendo a la titularidad de los datos e información que contienen las tarjetas y los cajeros de la firma Banelco, esta actividad podrá quedar comprendida dentro de las previsiones del art. 153 bis último párrafo. Uno de los actos preparatorios anteriores al copiado de los datos, como resulta ser la colocación de los dispositivos electrónicos utilizados con esta finalidad, podría equipararse a la tenencia de instrumentos destinados a la falsificación (art. 299 C.P.). Pero ocurre que la utilización de estos instrumentos resulta ser un paso previo al inicio de la falsificación, proceso para el cual son otros los elementos que se requieren. Asimismo la captación de tales datos, también constituye una actividad previa y necesaria para la consumación de otros delitos informáticos, algunos de los cuales prescinden de la falsificación de una tarjeta. La tenencia del lector es también el acto preparatorio de un delito cuya etapa de conato se configura: el acceso a los datos de una entidad financiera (art. 153 bis, segundo párrafo C.P.). Por lo tanto, la primer conducta – la tenencia del material - es desplazada por la segunda - la tentativa de acceso - y sujeta a su especificidad; no cumpliéndose aquí los extremos del art. 299 del C.P. por los motivos referidos precedentemente. Asimismo, al encontrarse el art. 153 bis dentro del Capítulo III, del título V del Libro II del C. P., titulado “Violación de Secretos y 132 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Privacidad”, queda comprendido dentro de las previsiones del art. 73 inc. 2 del C.P., dando por lo tanto lugar a una acción privada. Finalmente, al contemplar el segundo párrafo del art. 153 C.P. un monto de pena, cuyo máximo no supera los dos años de prisión, los jóvenes imputados Maximiliano y Alexis, al poseer menos de dieciocho años de edad no resultarán punibles. Del mismo modo, la actividad de los coimputados mayores podrá verse incluida dentro de las previsiones del art. 41 quater del C.P. que incrementa en un tercio la pena del delito atribuido. 3.- Conclusiones. Mientras nuestra legislación penal no termina de asimilar las modificaciones que el desarrollo tecnológico ha generado en nuestra sociedad, la informática suele plantearnos todo el tiempo situaciones nuevas en las que las normas vigentes no logran encuadrar adecuadamente. Por lo tanto, una vez que por razones de política criminal, el Estado optó por la vía penal como mecanismo de control surge otro dilema muy importante. El mismo consiste en determinar si hay que adecuar esta nueva realidad a los tipos penales tradicionales o directamente crear nuevos tipos y regularlos de manera autónoma. La decisión ha sido procurar adaptar las nuevas modalidades delictivas nacidas a la luz de sucesos definitivamente innovadores, a nuestros tipos penales clásicos. Ello con el loable fin de proteger un modelo de corte reductor del poder punitivo y evitar la expansión penal. De esta manera nos vemos obligados adaptar el lenguaje y la terminología informática a las clásicas fórmulas empleadas por nuestro Código Penal. En virtud de ello, resulta muy difícil atender a las diversas clasificaciones cibertipológicas que contemplan las distintas modalidades estudiadas por los especialistas de la criminalidad informática. Estos desajustes se observan a través de las diversas conductas que forman parte del iter criminis de la estafa informática, donde se Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 133 evidencian que algunas actividades disvaliosas se tornan atípicas, sin perjuicio del gran riesgo que implican para la actividad económica. En este caso, surge la tipicidad en una de sus primeras fases, a través de un tipo que pena simplemente el acceso a los datos y que resulta ser de acción privada. Para posibilitar la asimilación de los ciber-delitos a las figuras tradicionales, fueron obviadas muchas conductas disvaliosas - sobre todo para la actividad económica - que suelen perpetrarse por los medios informáticos o dispositivos electrónicos, los cuales como referimos ut supra, también forman parte de la informática. También hubiera sido preferible que la reforma de la ley 26388 hubiera modificado los tipos penales que se refieren a la falsificación. También consideramos que para el caso del copiado de tarjetas, debería haberse prestado más atención a las conductas dirigidas a la captación ilegal de sus datos. órganos encargados de asistir en el proceso, tal como quedó evidenciado en el resultado de las pericias realizadas en el presente caso. Cabría plantear asimismo la posibilidad de creación de órganos dentro del Ministerio Público e incluso, del Poder Judicial con especialización en criminalidad informática. Esto último, teniendo en cuenta, tal como lo hicimos al inicio del presente trabajo, que actualmente nuestra sociedad presenta una alta dependencia de las nuevas tecnologías. Mientras tanto, resulta necesario el acceso a mayor información, lo cual podría desarrollarse mediante la realización de cursos gratuitos de especialización para los actuales operadores en la materia. Todo ello con el acompañamiento de las respectivas Cortes y/o Cámaras. TENTATIVA – BIBLIOGRAFÍA: Existe otra deficiencia también en el establecimiento de procedimientos específicos para la prueba electrónica.65 La prueba en los delitos informáticos resulta compleja y puede requerir de procedimientos especiales a los efectos de resguardar el debido registro, confiscación, interceptación, contralor de las partes y la conservación de los datos almacenados. Por lo tanto resulta indispensable una legislación que prevea estas circunstancias. 1.- Mir Puig, Santiago: “Derecho Penal, Parte General, 8º Edición, Editorial B de F, Capital Federal, agosto de 2009, Lección nº 13 ‘Tipos de Imperfecta realización: Actos Preparatorios Punibles y Tentativa’, pags. 333 a 359. A ello se suma la falta de recursos y/o especialización de algunos 3.- Pessoa; Nelson R.: “Injusto Penal y Tentativa”, Editorial Hammurabi, Primera Edición, Buenos Aires 2007. 65 SUEIRO, Carlos Christian “La eficiencia de la reforma en materia de criminalidad informática”. Suplemento La Ley, Director Miguel A. Almeyra. 19/08/11. Pág- 20”: Si bien la ley 26.388 ha tenido en consideración el ‘Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest’ del 23 de noviembre de 2001, es dable recordar que solo ha seguido sus lineamientos parcialmente, más precisamente sólo ha adaptado nuestra legislación nacional en lo que refiere a Derecho penal sustantivo, previsto en el Capítulo II ‘Medidas que deberán adoptarse a nivel nacional’, Sección 1 ‘Derecho penal sustantivo’. Por el contrario, no ha adaptado nuestra legislación a la Sección 2, destinada al ‘Derecho Procesal’ por este instrumento internacional. Es así que no se adoptaron medidas legislativas que permitan establecer procedimientos especiales para la obtención de prueba electrónica de cualquier delito cometido por medio de un sistema informático (Art. 14 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest). 134 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 2.- Righi, Esteban: “Derecho Penal Parte General”, Editorial Abeledo Perrot, Primera Edición, Segunda Reimpresión, Buenos Aires 2010, Capítulo 14 ‘Tentativa’, págs. 407 a 431. 4.- D’ Alessio, Andrés José: “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, Editorial La Ley, Segunda Edición, Buenos Aires 2009, Comentario al Título VI del Libro I, págs. 685 a 724. ARTICULOS 173 INCS. 15 y 16, 153 BIS Y 157 BIS DEL C.P. BIBLIOGRAFÍA 1.- Donna, Edgardo Alberto: “Derecho Penal Parte Especial”, Tomo II-B, Editorial Rubinzal – Culzoni, Segunda Edición, Buenos Aires Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 135 2008, Capítulo IV “La Estafa”: ‘Defraudaciones mediante Tarjeta de crédito, débito o compra’, pags. 573 a 585. ria de criminalidad informática”. Suplemento La Ley. Director Miguel A. Almeyra. 19/08/11. Pág. 20.- 2.- Môhrenschlager, Manfred: “El nuevo derecho penal informático en Alemania”, en “Delincuencia Informática, compilado por Santiago Mir Puig, PPU, Barcelona, 1992, págs. 106 a 121. 12.- Palazzi, Pablo A.: “Los Delitos Informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388”. Editorial Abeledo Perrot. Segunda Edición. Buenos Aires 2012, pags. 99, 156 y 167/170. 3.- Gottheil, Diego F. y López, Santiago A.: “Nuevos delitos vinculados con tarjetas (A propósito de las modificaciones al Código Penal introducidas por la ley 25930), RDPy PP. Editorial Lexis Nexis, Año 2004, Fasc. 4, pág. 727. 13.- Gorini, Jorge Luciano: “Reflexiones acerca de la legitimación del ‘ius punendi’ y la información digital como bien jurídico penal”. El Derecho Penal, Doctrina Jurisprudencia, Director: Carlos Alberto Mahiques. El Derecho, marzo de 2004, pág. 42. 4.- Ferro, Alejandro H.: “La criminalidad informática. A propósito de la sanción de la ley 25930”, RDPy PP, Editorial Lexis Nexis, Año 2007, Fasc. 2, págs. 301 a 304 y 306. 5.- Toselli, Nicolás y Nicolisi López, Juan M.: “Nuevas formas de defraudación: phishing”, RDPyPP, Editorial Lexis Nexis, Año 2008, Fasc. 2, págs. 309 a 311. 6.- Palazzi, Pablo A.: “Análisis de la ley 26.388 de reforma del Código Penal en materia de delitos informáticos”, RDPyPP, Editorial Lexis Nexis, Año 2008, Fasc. 7, págs. 1212 a 1218. 7.- Convenio Preliminar sobre Delitos Informáticos y Memorando explicativo correspondiente, preparado por el Comité Especial de Expertos sobre Delitos relacionados con el empleo de Computadoras, (Comité Europeo para problemas de la delincuencia – Consejo de Europa) Estrasburgo, 25/05/01, arts. 1.b; 2; 6 y 8. 8.- Tobares Catalá, Gabriel H y Castro Arguello, Maximiliano J.: “Delitos Informáticos”, Editorial Advocatus, 1° edición, Córdoba 2010, pág. 131. 9.- Rosende, Eduardo E.: “Derecho Penal e Informática”, Fabián J. Di Plácido Editor, 1° edición, Buenos Aires 2007, págs. 53 y 54. JURISPRUDENCIA 1.- Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala 2º, 05/11/09, causa nº 36342, carátula: “C.,H. s/Recurso de Casación”. Jueces votantes: Mahiques – Mancini. JUBA B3287423. 2.- C. Nac. Crim. y Corr., sala 6º, 10/02/06, causa nº 27.703, carátula: “Yun, Pablo. Jueces: Bunge Campos, Nocetti de Angeleri y Lucini. ELDIAL.COM-A/2421. 3.- C. Nac. Crim. y Corr., sala 1º, 09/06/10, “F.K.,.M.”. LA LEY AR/JUR/24192/2010. 4.- C. Nac. Crim. y Corr., sala 7º, 30/03/05, causa nº 26638-6, carátula: “Castellini, Alfredo y otros. Jueces: Bunge Campos, Escobar, Gerome. LEXIS Nº 12/13554. 5.- C. Crim. de 6ta. Nom. de Córdoba, 05/07/06, causa nº 1294, carátula: “A.F., D.A. y otros”. LA LEY.AR/JUR/5949/2006. 6.- C. Nac. Crim. y Corr., sala 4º, 20/08/08, causa nº 34.663, carátula: “Oliveira Rivas, Fabio y otros. Jueces: Alberto Seijas; Carlos A. González y Julio M. Lucini. LEXIS Nº 70048811. 10.- Riquert, Marcelo A.: “Delincuencia Informática en Argentina y el Mercosur”, Editorial Ediar, 1° edición, Buenos Aires, 2009, pags. 10 y 139/140. 11.-Sueiro, Carlos Christian: “La Eficiencia de la reforma en mate136 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 137 BANCOS. DERECHO INFORMÁTICO Y TARJETAS DE CRÉDITO. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. COMENTARIO A FALLO*. Vicente Martín Michienzi1 - Verónica Mazziotti2 FALLO: Causa 32.242/2004 -”Bieniauskas Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario” CNCOM - SA LA d 15/ 2008 La Sala D de la excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal El Sr. Juan Carlos Bieniauskas promovió demanda contra el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido al consumarse cierto hecho ilícito que derivó de la extracción irregular de los fondos que el actor poseía en la caja de ahorros abierta en el banco demandado. Requirió que este último fuera condenado a indemnizarlo por los daños materiales sufridos y también por la injuria moral. Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión describió la maniobra delictiva de la que fue víctima que permitió a sus autores hacerse del número clave (PIN) de su tarjeta de débito. Con ese elemento y una tarjeta melliza los defraudadores habrían concretado la extracción de fondos. Imputó responsabilidad al Banco por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar esos ilícitos. El Banco de la Ciudad, pidió el rechazo de la pretensión. Reconoció mantener con el señor Bieniauskas una relación contractual de caja de ahorro y haberle entregado la tarjeta Moderban para operar * Este trabajo se presenta a los fines de la beca otorgada por este Colegio para cursar la Especialización en Magistratura Judicial (Escuela Judicial- FUNDESI) en el año 2012. 1 Secretario del Tribunal de Trabajo nº4 del Departamento Judicial de San Isidro. 2 Auxiliar Letrada del Tribunal de Trabajo nº4 del Departamento Judicial de San Isidro. 138 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 139 la misma. Pero negó ser responsable de lo ocurrido, pues manifestó que ello tuvo relación directa con la conducta del actor quien voluntariamente facilitó su número clave para extraer fondos en cajeros automáticos. Entre las reglas de seguridad que le fueran comunicadas al actor al tiempo de entregársele el plástico, se encontraba su obligación de no revelar la clave asignada, la que debía ser cambiada por el usuario en la primera operación. El banco negó toda su responsabilidad sosteniendo que el actor fue quien entregó voluntariamente a terceros su clave de extracción por cajeros automáticos, desatendiendo la recomendación del Banco de no hacerlo. Que el banco actuó correctamente pues al entregar a cada adherente su tarjeta, le hizo saber que desligaba toda responsabilidad si no cambiaba su código de identificación. Que al conocer las denuncias sobre maniobras similares a la presuntamente sufrida por el actor, realizó lo debido, esto es formalizar la denuncia en sede penal. Que implementó nuevas medidas de seguridad. La sentencia admitió íntegramente la demanda. Concluyó que el vínculo contractual establecido entre el Banco y el usuario de productos bancarios (en el caso de una tarjeta para operar en cajeros automáticos y de debito) debía encuadrarse como una relación de consumo. Cabía atribuir a la demandada la responsabilidad de carácter objetiva que emerge de la ley de defensa del consumidor, al señalar que fue el banco quien creó los riesgos que emergen de la utilización de una tarjeta magnética , el ilícito se produjo por la duplicación de la tarjeta. En base a lo expuesto, condenó al Banco a restituir al actor los importes retirados ilegítimamente con más intereses y a resarcirlo por el daño moral que juzgó ocurrido. El Banco de la Ciudad de Buenos Aires apeló el fallo. La impugnación de la demandada consistió en: a) calificar de errónea la aplicación de la ley de defensa del consumidor b) estimar también inadecuada la ponderación de la actuación del Banco c) la responsabilidad del banco fue magnificada con una inadecuada absolución del actor, d) entender desertado toda relevancia al PIN como medida de seguridad y haber negado toda eficacia a las medidas 140 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro adoptadas por el Banco e) no haber considerado elementos que descartan la responsabilidad del Banco y la negligencia del actor f) calificó de insuficientes los fundamentos desarrollados para estimar que medió agravio moral. La recurrente sostiene que el sentenciante aplicó en forma errónea la ley de defensa del consumidor. El banco no cuestionó que en el caso sean aplicables las disposiciones de la ley 24.240. No negó que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario. Al tratarse de una ley de orden público (art.65 ley 24240) cabe aplicar sus disposiciones dirigidas a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil. Esta relación de consumo habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentada mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlo o rechazarlo. El sentenciante concluyó que era viable la acción indemnizatoria (existencia de una actuación antijurídica, factor de atribución, existencia de daño y vínculo entre éste y la conducta reprochada). En su opinión podría aplicarse la norma de fondo art 1113 C.C., en tanto el banco de la Ciudad de Buenos Aires ostenta la calidad de dueño o guardián del sistema informático que opera los cajeros automáticos de su red. Aún cuando fuera acogida la queja del Banco demandado en punto a la errónea aplicación de la ley de defensa al consumidor , a igual conclusión podría llegarse de aplicar el régimen ordinario previsto por el art 1113 del C.C. El Banco para liberarse de la responsabilidad objetiva, debe probar que el perjuicio derivó de la exclusiva culpa de la víctima o del hecho de un tercero por quien no debe responder. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 141 COMENTARIO: Ante la falta de un régimen jurídico acabado que regule toda la operatoria, funcionamiento, derechos y obligaciones de las partes en el sistema de tarjetas de débito, por aplicación del art. 16 del Código Civil, deberán aplicarse los principios de leyes análogas y la ley de tarjetas de crédito. El contrato de tarjeta de débito es un contrato de adhesión redactado unilateralmente por el banco, y el usuario-consumidor (que posee las características que lo definen según el Art. 2 de la ley de defensa del Consumidor); que por ello es de aplicación la citada ley 24.240.Entre las normas más relevantes de la ley 24.240 podemos mencionar el Art 4 que establece el deber de información; el Art. 5, que se refiere a la obligación de seguridad; el Art 8, que dispone que la oferta a personas indeterminadas obliga al oferente; el Art. 19, que se refiere a la modalidad de prestación de servicios, la que debe hacerse de acuerdo a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y además circunstancias conformes a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos; el art. 37 sobre cláusulas abusivas y finalmente, el art 40, que establece la responsabilidad solidaria de la cadena de producción y comercialización. Entre las obligaciones de la entidad bancaria, podemos mencionar: a) Entregar la tarjeta de débito con las especificaciones del art 5 de la ley 25065. La tarjeta de débito que la entidad bancaria entrega al titular debe contener los datos que identifiquen al usuario (nombre y apellido, firma ológrafa, número interno de inscripción) la fecha de emisión y de vencimiento, medios que aseguren su inviolabilidad, la identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente. b) Enviar un resumen de cuenta por lo menos 8 días después de terminar cada trimestre. c) mantener disponibles y en buen estado de funcionamiento los cajeros automáticos adheridos al sistema. 142 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro d) Deber de información. La ley 24.240 dispone en el art 4 el deber de quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presenten servicios, de brindar a los consumidores y usuarios en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. El derecho a la información intenta paliar la desigualdad del poder negocial y caudal de información existente entre el usuario y el Banco a fin de que esa desigualdad no sea utilizada por el Banco para obtener ventajas irrazonables. El deber de información tiene aplicación durante todas las etapas del contrato, no solamente al momento de celebrado. La Comunicación A 3075 del BCRA establece en el art 13.1 que los bancos que proporcionan tarjetas magnéticas para ser utilizadas en la realización de operaciones vinculadas a una cuenta corriente, tienen el deber de informar a los usuarios acerca de las precauciones que deben tomar para asegurar el correcto empleo de las tarjetas de débito. La jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires tuvo oportunidad de expedirse al respecto: El art. 4 de la ley 24240 tiene aplicación al conjunto de los momentos en que se desenvuelve la relación consumidor-empresa prestataria del servicio, de forma tal que deben ser contestados en un plazo razonable los reclamos efectuados. Por otra parte la Com A 2530 del BCRA (14/4/97) impone a las entidades financieras el deber de otorgar a los usuarios del cajero automático una serie de recomendaciones para prevenir problemas en su utilización (CCCA y T Ciudad de Bs As sala 1, 27/10/2003 BBBA Banco Francés S.A. c/ Gob de la Ciudad de Bs As. en Lexis Nexis JA 2004). e) Implementar mecanismos de seguridad, los apartados 2.1.1.6 y 2.2.4. de la Comunicación A 3075 del BCRA dispone que las entidades deberán tener implementados mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de las operaciones. f) Contar con un sistema de recepción telefónica de denuncias de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 143 robo y/o extravío de la tarjeta de débito que opere las 24 horas del día, identificando y registrando cada una de ellas con hora y numeración correlativa. g) Abstenerse de informar a las bases de datos los antecedentes financieros personales de los titulares de las tarjetas de débito h) Notificar a los usuarios las recomendaciones que dispone el BCRA mediante comunicación A 3075 - solicitar al personal del banco toda la información que estimen necesaria acerca del uso de los cajeros automáticos - cambiar código de identificación PIN - no divulgar el numero clave - no digitar la clave personal en presencia de personas ajenas - guardar la tarjeta en un lugar seguro - no utilizar los cajeros cuando se encuentran mensajes o situaciones de operaciones anormales - al realizar una operación de depósito... retirar el comprobante - no olvidar retirar la tarjeta - en caso de pérdida o robo de su tarjeta denunciar de inmediato Es conveniente tener en cuenta y aplicable al caso en estudio, que cuando se le debitan de la cuenta bancaria anexa a la tarjeta de débito cargos por seguro de vida o para el caso de robo en cajero automático (no previsto en el contrato), el usuario tiene derecho a solicitar el reintegro de esas sumas indebidamente debitadas, más los daños y perjuicios ocasionados. La CNCom sala C, 21/5/98, “Jaraguionis Nefic/ Banco de Boston y otro” en LL-1998 F 168. Como en la prestación del servicio de tarjeta el Banco y la entidad emisora intervienen no sólo en la publicidad y ofrecimiento al usuario sino en su funcionamiento, obteniendo una ventaja patrimonial o utilidad, deben asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad y responder conjuntamente ante el destinatario del servicio por su defectuosa prestación. 144 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro De lo contrario, no se cumpliría con la norma del Art 42 de la Constitución Nacional, en tanto reconoce a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el derecho a la protección de sus intereses económicos y a condiciones de trato equitativo y digno. Del art. 1669 se desprende que la obligación del empresario de proporcionar seguridad encuentra también apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico, dada la potencialidad generadora de daños que la organización de su actividad implica. Es equitativo que quien con su actividad genera riesgos, asuma la responsabilidad por los daños que con esos riesgos genera, máxime si se beneficia económicamente con tales actividades. El riesgo de empresa es un factor de atribución de responsabilidad civil que ha sido desarrollado por la doctrina italiana moderna en torno al Art 2043 del Código Civil de su país. De acuerdo a esta doctrina, cuando el empresario realiza un negocio, crea y mantiene la empresa, debe correr con los riesgos que ella produzca. En el caso de que la tarjeta de débito acceda a una cuenta especial para el pago de remuneraciones o a una cuenta previsional, la Comunicación A 3336 del BCRA dispone la obligación de las entidades financieras de tener implementados mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de las operaciones. Tanto la obligación de garantizar la inviolabilidad de la tarjeta como la genuinidad de las operaciones realizadas con ella, hacen a la obligación de seguridad y protección de los intereses económicos del titular de la tarjeta, ya que evitan los riesgos y consecuencias disvaliosas en el patrimonio del titular. En consecuencia, el riesgo que implica el uso del sistema no puede recaer sobre el usuario, necesario para que desarrolle la operatoria que beneficia al banco que percibe del titular aranceles y comisiones. La puesta en el mercado de tarjetas que son pasibles de ser duplicadas genera un grave riesgo para los usuarios, el que se ve agravado Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 145 por la facilidad que poseen los delincuentes para utilizarlas en todo el país debido a que los datos obtenidos ilegítimamente pueden ser fácil y rápidamente trasladados a cualquier punto en el que se ubique un comercio adherido al sistema o un cajero automático habilitado para extraer dinero de la cuenta. Muestra esta facilidad y rapidez el caso ocurrido en Río Negro en el que una persona realizó una extracción en una entidad bancaria de esa provincia y dos horas después con la misma tarjeta gemela, se extrajo dinero de un expendedor ubicado en un balneario de Cariló Buenos Aires. Los autores Graiewski Mónica y Teplitzchi Eduardo A. Responsabilidad por uso fraudulento de tarjetas de crédito en LL-1999 D 957 (nota citda en el fallo de la CNCom sala A 12/12/2003 Miller Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro en LL 2004 C 137) dicen: “Cualquier empresa que lanza al mercado un producto susceptible de ser duplicado o reproducido o falsificado debe probar que ha adoptado medidas para evitar la emisión y circulación de tarjetas falsas, en consonancia con los avances tecnológicos alcanzados a fines de la década anterior que demuestren la aptitud, idoneidad y uniformidad de juste con las normas de seguridad y control de calidad que debe observar la empresa. Tales medidas pueden consistir en introducir un código de seguridad, digitalizar la firma, imprimir la fotografía del usuario, etc. lo que contribuiría a evitar o dificultar la comisión de fraudes cuyo incremento es de público conocimiento, recaudos estos que son de exclusiva implementación por la empresa de franquicia o bien por los accionados de acuerdo a los contratos intra red. La buena fe negocial impone que corresponde a quienes implementan, organizan, comercializan y reciben aranceles y comisiones del sistema de tarjetas asumir el riesgo de que se utilicen tarjetas, falsificadas o mellizas, ya que tiene la obligación jurídica de desarrollar un sistema lo suficientemente idóneo y eficaz en la instrumentación del plástico que ellos proveen, que de algún modo preserve a la sociedad el accionar de los delincuentes comunes, debiendo a tal fin controlar la 146 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro existencia de sus propias tarjetas falsificadas y extremar los recaudos para sacarlas de circulación (arts. 502 y 902 del C.C.)”. Esta línea de pensamiento no implica más que atribuir responsabilidad a quien ha participado de la fabricación y comercialización de un producto que luego resultó defectuoso. La jurisprudencia sostiene que sin perjuicio de haber sido admitida la deuda del accionante que refleja el último saldo de la cuenta que lo unía a la entidad bancaria demandada, cabe admitir la responsabilidad de ésta, derivada no del manejo irregular de la cuenta sino por incumplimiento de las obligaciones de información al cliente, en razón de haber omitido la descripción de los movimientos que justificaban el saldo y los réditos moratorios aplicados, y no haber respondido a los numerosos requerimientos efectuados por carta documento, haciendo necesario denunciar penalmente al gerente del banco para que se le informara el origen de esos débitos; tal conducta violatoria de las disposiciones que regulan las imposiciones y extracciones registradas (OPASI 2/88, regla 1.2.4.3 y Comunicación “A” 2329, regla 1.2.2.3) y del deber de información veraz, detallada, eficaz y suficiente que obliga a todos los prestadores de servicios a los consumidores (ley 24240: 1, 2 y 4), genera responsabilidad de la entidad bancaria, en tanto ha ocasionado al cliente un daño moral que debe ser resarcido (CCiv: 512, 519, 520 y 522 y ley 24240: 40), mediante una indemnización justipreciada en la suma de $ 1500, a la fecha de la sentencia (Cpr: 165). Si con una boleta falsificada se extrajeron fondos de una caja de ahorros, el banco deberá restituir esos fondos al titular de la cuenta con más los intereses desde el momento en que se produjo el débito hasta la fecha de promoción de la demanda, a la tasa vigente para esas operaciones en el banco accionado, pues de no haberse producido por culpa de este el retiro de fondos se hubieran seguido debitando los intereses correspondientes, debiendo fijarse los réditos a partir de la mora -establecida por el a quo a la fecha de interposición de la demanda- a la tasa determinada por el juez de grado, distinta a la pactada, adecuada a la condena por el incumplimiento incurrido (CNCom, Sala E (GUERRERO – RAMIREZ)- MESURACO, IRMA MIRTHA Y OTRO c/ Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 147 BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES s/SUMARIO. Sentencia del 28 de febrero de 2003). Respecto de la carga de la prueba A la luz de la doctrina de las cargas dinámicas, el onus probandi corresponde a quien, dadas las características de su actividad, se encuentra en mejores condiciones de articular los medios de prueba tendientes a demostrar la verdad de sus afirmaciones. Según lo ha señalado el máximo Tribunal local, se emplea habitualmente cuando los extremos son de difícil comprobación y consiste en hacer recaer la carga probatoria en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la solución del caso, más allá de lo dispuesto por el Art 377 del código de Procedimiento. CS 14/12/19999 Denemberg Roberto c/ Provincia de Bs. As. en Rep. JA 2002-1203.La citada norma establece el principio general, según el cual incumbe la carga de la prueba a quien afirma la existencia de un hecho. La doctrina de la prueba compartida o de las cargas dinámicas se aparta de tal regla general, pues tiende a privilegiar la verdad objetiva sobre la formal, a efectos de brindar la efectiva concreción de la justicia, aun abandonando los preceptos rígidos para lograr una resolución judicial justa. En el presente caso, encuadrándose dentro de la ley 24240 cabe atribuirle responsabilidad al Banco quien creó los riesgos que surgen de la utilización de la tarjeta de débito y dicho ilícito se produjo por la duplicación de la tarjeta, atento que el Banco no adoptó las medidas de seguridad necesarias para evitar tal fin ilícito, que había ocurrido en otras oportunidades. Ni probó que el perjuicio haya derivado de la exclusiva culpa del usuario, sin perjuicio de que el actor haya reconocido que divulgo su PIN infringiendo una regla, pero esta actitud no exime al banco de su responsabilidad. BIBLIOGRAFIA - Tarjetas de débito y de crédito. Derecho bancario. Directores Ghersi-Weingarten Ed. Nova Tesis - Tarjeta de crédito de Roberto A Muguillo Ed Astrea - Régimen de tarjetas de crédito Ly 25065 Ed Astrea - Tarjeta de crédito - doctrina y jurisprudencia relevante para la práctica profesional. Director Eduardo M Favier Dubois Ad. Hoc - Manual de Derecho procesal de Lino Palacios Ed Abeledo Perrot - Jurisprudencia En el caso que nos ocupa, es el banco quien se encuentra en mejores condiciones técnicas que el usuario, de probar los mecanismos de las cuentas. En el caso de extracciones de dinero con tarjeta de débito en los cajeros automáticos, la doctrina sostiene que es el Banco quien debe probar la efectiva exacción de dinero por parte de los clientes y el monto registrado en la maquina, atento la aplicación de los principios de la carga dinámica de la prueba y de las normas de defensa al consumidor. 148 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 149 CIBER-ACOSO SEXUAL INFANTIL (GROOMING) Agustín Nahuel De Luca* 1-Norma Legal- Introducción. 2-Bien Jurídico. 3-Antecedentes. Corrupción. Fallos: Fragosa y Fadelli. 4-Tipo Objetivo. A-Conducta típica. B-Sujeto Activo. C-Sujeto Pasivo. 5- Tipo Subjetivo. 6- Consumación y tentativa. 7- Régimen de la acción. 8- Concurso. 9- Conclusión. 1-Norma legal – Introducción. El pasado 13 de noviembre, el Senado de la Nación Argentina aprobó por unanimidad los proyectos S.-3.267/10 y S.-2.174/11 y sancionó la ley n° 26.904, que modificó el artículo 131 del Código Penal Inutilizado desde 1999, cuando la ley 25.087 unificó todos los supuestos de Rapto en el art. 130 - e incorporó el siguiente texto: ARTICULO 131. - Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. Dicho proyecto de ley ingresó al debate legislativo en el año 2011, a través de los documentos redactados por las Senadoras María José * Escribiente Auxiliar en el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la Capital Federal 150 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 151 Bongiorno y María Higonet. El 2 de noviembre de ese año fue aprobado por la Cámara Alta; con posterioridad se remitió a la Cámara Baja, donde fue objeto de profundas modificaciones y finalmente fue aprobado el 13 de noviembre, cuando la cámara de origen insistió en la redacción original con las mayorías exigidas por el art. 81 de la Constitución Nacional. A lo largo de este comentario, se desarrollará un análisis dogmático de este nuevo tipo penal y se analizarán los principales problemas interpretativos que presenta. 2- Bien Jurídico. En el tema que aquí interesa, tanto la ubicación del precepto, como su propia redacción –que especifica “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma” – nos remiten a la integridad sexual como bien jurídico, por lo que resulta necesario analizar cuál es la relación entre la conducta prohibida y aquello que ésta afecta. Entendemos a la integridad sexual como la libertad de cada persona de autodeterminarse sexualmente, distinguiéndose una “doble vertiente positivo-dinámica, esto es la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente negativa, es la posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee soportar”.1 Al mismo tiempo, integra el bien jurídico la protección de los menores de edad respecto de determinados actos. El legislador presume iure et de iure que mientras una persona no alcance la mayoría de edad legal, no pueden consentir válidamente cierto tipo de actos. Por ello se establece que los menores de 13 años carecen por completo de la madurez necesaria para realizar cualquier contacto de carácter 1 Donna, Edgardo Alberto “Delitos contra la integridad Sexual” 14. Edit. Rubinzal – Culzoni. lSBN 950-727-323-9. Pag 14. 152 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro sexual, mientras que los menores de 18 años – maduros sexualmente, según la pauta anterior- tienen la facultad de manifestar su sexualidad libremente, pero no pueden ser objeto, por ejemplo, de representaciones sexuales explícitas. En el tipo penal analizado, no existe una lesión efectiva a este bien jurídico; sino que, al contactar a un menor con el propósito de atacar su integridad sexual, ésta es puesta en peligro. La necesidad de tipificar esta conducta surge de la especial vulnerabilidad de la víctima junto con las características propias de las nuevas tecnologías de comunicación; cuando dos desconocidos interactúan virtualmente, todo lo que uno sabe del otro es lo que el otro le muestra. De esta forma un sujeto puede moldear su identidad, dar un nombre, una edad o hasta colocar una imagen que no le pertenece. Durante el debate parlamentario, la senadora Higonet hizo mención a un proyecto realizado en Holanda por la asociación Terre Des Homes, mediante el cual se creó una representación virtual de una niña filipina de 10 años y se realizó un seguimiento de las personas que interactuaban con ella. En los primeros dos meses, la asociación identificó a mil personas de todo el mundo que habían establecido conversaciones con la menor y le habían realizado diversas proposiciones de carácter sexual.2 A esto debe agregarse que, tal como menciona la senadora Bongiorno: “El 40 por ciento de los niños, niñas y adolescentes se conecta a Internet todos los días de la semana. Dentro de este porcentaje, el grupo de 15 a 18 años es considerablemente mayor. (…) Casi el 47 por ciento de los chicos y chicas de 9 a 11 años y cerca del 83 por ciento de los de 15 a 18 años aprendieron solos a encontrar y acceder a páginas web...”3 2 http://www.terredeshommes.nl/languages/es 3 Del discurso de la Dra. Bongiorno en el dictamen de Senadores. Las versiones taquigráficas de las sesiones legislativas pueden ser consultadas en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/grooming. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 153 Lo que la senadora quiere recalcar es que los menores tienen mucho contacto con internet y, en muchos casos, lo comprenden mejor que sus padres, de modo que cualquier intento de control se vuelve difícil. Al mismo tiempo, el software de prevención desarrollado a la fecha se enfoca en evitar que los menores accedan a determinado tipo de contenidos; pero no existe ninguna herramienta que permita controlar efectivamente con qué personas interactúa el menor a través de internet, y cuáles son sus propósitos. No debe dudarse que los fines perseguidos por el legislador son loables, sin embargo, resulta cuestionable que, dentro del universo de casos que abarca la norma, existen supuestos donde el peligro generado no alcanza el grado necesario para ser jurídico-penalmente relevante, dada la lejanía de una afectación concreta; al mismo tiempo, como se desarrollará más adelante, la intención que el autor tenga, mientras pertenezca a su fuero interno, no puede ser objeto de una norma penal en razón del art. 19 de la CN. Al describir el tipo objetivo se intentará lograr una interpretación que pueda ser aplicada sin entrar en contradicción con los postulados de la Constitución. También resulta cuestionable la escala penal prevista por el legislador, dada la lejanía de la afectación al bien jurídico, que nunca podrá ser concretada sin que se consume o intente un delito mayor. Ésta es idéntica a la del abuso sexual simple (119 CP) y la pornografía infantil (128 CP) e incluso es mayor que el suministrar materiales pornográficos a menores de 14 años (128 in fine). Por ello, podría ocurrir que el delito que el autor se propusiera cometer tuviera una pena menor que el medio elegido para cometerlo. Esto sería inobjetable si el delito-medio produjera una afectación mayor o equivalente a la del delito-fin, como sucede, por ejemplo, en el Homicidio Criminis Causa. En cambio, en este caso concreto, la ilicitud del delito-medio (contacto con el fin de afectar la integridad sexual) quedaría absorbida por el delito-fin (la afectación de la integridad sexual), debido a que la ilicitud del contacto radica en el peligro de que se concrete el daño a la integridad sexual. 154 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro De presentarse la situación de que el delito-fin esté penado más levemente que el delito-medio, a fin de evitar la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, el intérprete podrá recurrir a la regla prevista en el art. 279 inc. 1, (establecida para solucionar una problemática analógica que puede presentarse en el delito de encubrimiento, cuando el delito encubierto es castigado con una escala menor a la del encubrimiento en sí). Siguiendo esta pauta, deberá aplicarse la escala penal del delito que el autor se propuso cometer, cuando ésta fuera menos grave que la establecida en el art. 131. 3-Antecedentes – Corrupción. Fallos Fragosa y Fadelli. Por más que el delito del Art. 131 no posea precedentes en nuestra legislación, la conducta que aquí se reprime tiene antecedentes jurisprudenciales. Ante la inexistencia de un tipo penal que la describiera específicamente, se la encuadró bajo el delito de corrupción, el cual castiga los actos tendientes a desviar el normal desarrollo sexual de una persona menor de 18 años, no resultando necesario que dicho “desvío” se materialice. En el fallo Fragosa, dictado el 5 de junio del 2013 por el Tribunal en lo Criminal N° 1 de Neocochea, se condenó al imputado a la pena de 10 de años de prisión por el delito de promoción de la corrupción de un menor agravada por la edad de la víctima y su comisión mediante engaño. Fragosa había contactado a una menor mediante una identidad falsa – había simulado ser una chica de una edad cercana a la de la víctima- la había acosado a través de programas de mensajería instantánea y le había remitido material pornográfico que involucraba menores de edad. El tribunal consideró que el imputado realizó: “Una serie de actos que analizados como una unidad de sentido (aquí acudimos al “grooming”) tienen suficiente entidad corruptora. En efecto, se contactaba con menores de edad utilizando redes sociales y ocultando su verdadera identidad; simulaba en este contacto ser una persona del mismo sexo y edad del menor contactado; tapaba su Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 155 cámara web para evitar que su verdadera apariencia quede al descubierto, poseía gran cantidad de material de pornografía infantil en su computadora, la que luego enviaba vía correo electrónico a menores de edad, acosando, hostigando, exigiendo respuestas; y realizando proposiciones de explícito contenido sexual a sabiendas de la edad de sus víctimas y del engaño con que había obtenido su atención y/o confianza. Estos actos poseen aptitud, cuanto menos potencial, para inculcar un comportamiento sexual prematuro en una menor de ocho años de edad.” 4 Por el contrario, en el caso Fadelli, ocurrido en Cipolletti en el año 2012, conductas similares a las del caso Fragosa fueron juzgadas de forma disímil. Fadelli, un comerciante de 35 años de edad, contactó mediante internet a una menor de 13 años. Para ganar su confianza, simuló ser un chico de 14 años. Mantuvo conversaciones de índole sexual y hasta se exhibió por la cámara web mientras se masturbaba. La Cámara Segunda en lo Criminal de Cipolletti, de conformidad con lo dictaminado por la Fiscal interviniente, descartó la posibilidad de tipificar la conducta cómo corrupción de menores y lo condenó a un año de prisión en suspenso por el delito de exhibiciones obscenas, entendiendo que éste era el único precepto penal que se adecuaba a la conducta desarrollada por Fadelli.5 La diversa interpretación otorgada por los tribunales surge debido a que el delito de corrupción es objeto de diversas críticas y debates doctrinarios, principalmente a causa de la dificultad de dar una definición concreta de normalidad en materia sexual, máxime cuando las pautas sociales en las que dicho concepto se basa varían inmensamente con el transcurso de los años: relaciones sexuales entre personas del mismo sexo - cuando una de ellas fuera menor- eran un habi- 4 “FRAGOSA, LEANDRO NICOLAS s/ CORRUPCION DE MENORES AGRAVADA”. Fallo completo disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/06/varedicto_y_sentencia_fragosa.pdf 5 Fallo citado en el trabajo “De cómo el Grooming se hizo delito” por Joge Benavídez, disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/12/de_como_el_grooming_se_hizo_delito.pdf 156 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tual supuesto de corrupción hace algunos años, debido a que la homosexualidad era considerada, mayoritariamente, como algo desviado. Éstas dificultades interpretativas se refuerzan porque el acto punido no se encuentra descripto en el código penal; es un término abstracto y sumamente interpretable, cuyo contenido y alcance quedan librados a la opinión de cada magistrado, afectando el principio de legalidad. Al mismo tiempo, el tipo penal no castiga los actos tendientes a afectar las ideas morales del menor respecto de la sexualidad, sino los actos que potencialmente puedan altera el comportamiento sexual del individuo. En tal sentido, Soler afirma 6 “que el consejo, el mandato, la promesa y la explicación, sólo son punibles como instigación a la corrupción con arreglo a los principios de la participación criminal y no como consumación del delito. Pero respecto del menor, la instigación a que se corrompa no puede constituir una participación criminal por instigación, porque ésta supone que el instigador determine a otro a que cometa, como autor o cómplice, un delito, y el menor inducido a la corrupción no lo comete.” No es suficiente para consumar este delito el realizar actos capaces de corromper la concepción que el menor tiene de la sexualidad, sino actos que sean efectivamente capaces de modificar la conducta sexual del individuo. Si bien es posible que de una conversación, oral o escrita, se desprendan frases o requerimientos factibles de realizar tales modificaciones en la conducta sexual del menor, la inexistencia de contacto físico alguno, sumado a los problemas mencionados anteriormente, hacen de la corrupción una herramienta ineficaz para perseguir este tipo de conductas. El nuevo precepto legislado torna obsoleta dicha cuestión. 4-A. Tipo objetivo A-“Artículo 131: Será penado con prisión de seis meses a cuatro 6 Citado en Donna, Edgardo Alberto “Delitos contra la integridad sexual” Pag. 138 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 157 años el que (…) contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”. El núcleo de esta conducta, y su matiz más polémico, radica en que el elemento reprimido es de carácter preminentemente subjetivo. El mero acto de contactar a un menor no contiene grado alguno de ilicitud, ni podría considerarse algo plausible de ser prohibido. Para que dicha comunicación pueda tener carácter ilícito es preciso que el sujeto activo la realice con la intención de menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo. Resulta necesario precisar una aclaración elemental para comprender este tipo penal: El solo hecho de contactar a un menor de edad, con la intención de realizar algún acto de carácter sexual, no queda abarcado de por sí en la norma; es necesario que el autor realice el contacto con la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima. Por lo tanto, dependiendo de la edad del menor contactado, los requisitos para la tipificación de este delito variarán, en consonancia con las pautas establecidas en el resto de los delitos del Título III del CP. Es decir, si el sujeto pasivo tuviera menos de trece años, el contacto con la intención de obtener un trato sexual – sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante-, alcanzará para tipificar la conducta; en cambio, si el sujeto pasivo fuera mayor de 13 años , pero menor de 18 años, no bastará con ello, sino que será necesario poder precisar que el autor pretendía abusar de la víctima mediante violencia, amenazas o cualquier otro de los medios comisivos establecidos en el art. 119, o aprovecharse de la inexperiencia sexual del menor (Si éste fuera menor de 16 años); o bien, realizar alguno de los tipos previstos en los artículos 125 a 130. Sin embargo, lo afirmado no obsta a que el núcleo de la norma sea, hasta el momento, una intención, una idea no concretada que pertenece al ámbito privado de la persona. La única conducta exterior descripta en el tipo es contactar a un menor de edad, lo cual, si se lo analiza aisladamente, no puede constituir un hecho jurídicamente relevante; ahora bien, el elemento subje- 158 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tivo introducido por la norma no es suficiente para que la primera conducta pueda convertirse en ilícita; de lo contario se estaría afirmando que lo que efectivamente se castiga es el pensamiento del autor, la idea de cometer un delito contra un menor de edad con el que ha contactado. “La planificación delictiva, situada todavía en la fase de las ideas (…) cae de antemano fuera del campo del Derecho penal; pues aunque es cierto que en el pensamiento vive la personalidad de su creador, sin embargo falta la manifestación de la personalidad mientras el pensamiento sigue encerrado en el pecho y no se manifiesta”7 Al mismo tiempo, debe remarcarse que el hecho de que el autor se proponga, internamente, cometer un delito no implica que efectivamente vaya a cometerlo. Si una persona contacta a un menor de edad con el propósito de abusarlo, se arrepiente antes de establecer cualquier conversación con connotaciones sexuales y no vuelve a entablar contacto alguno con el menor, su arrepentimiento será irrelevante, dado que - entendiendo la norma literalmente - el delito se habrá consumado con el primer contacto que haya tenido con el menor con el propósito de afectar su integridad sexual, resultando indistinto si la conducta estaba encaminada a materializarse o si fue un pensamiento, sumamente reprochable, pero irrelevante jurídicamente. Para que esta norma pueda ser aplicada en consonancia con el Art. 19 de la CN, será necesario que el pensamiento trascienda el ámbito privado del individuo y se manifieste exteriormente. Por ejemplo, para poder afirmar que alguien contacta a un menor de 18 años con el propósito de obtener imágenes de sus partes genitales, deberán existir actos materiales, realizados por el autor, tendientes a obtener dichas imágenes, como pueden ser extractos de conversaciones donde las solicite. En cambio, si el objetivo del autor fuera realizar un encuentro con la víctima para poder abusar sexualmente de ella, el 7Roxin, Claus “Derecho Penal, Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito” Edit. Thomson Civitas. lSBN 84-470-2545-4. Pag 260. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 159 delito no estará tipificado hasta que el autor intente de alguna forma realizar el encuentro con ésta. B-(…) “por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos” El legislador delimita como medios comisivos a aquellas tecnologías que permiten una interacción anónima, por considerarlas propicias para la afectación del bien jurídico tutelado. No es casual que se encuentren excluidos del tipo penal los contactos personales, dado que lo que aquí se reprime es, en parte, el secreto que los medios mencionados otorgan al sujeto activo. Cómo se mencionó anteriormente, todo sistema de comunicación impersonal permite ocultar la identidad de la persona que contacta. De esta forma el sujeto activo puede, por un lado, proteger su identidad personal, refugiándose en el anonimato durante sus contactos con el menor y, al mismo tiempo, falsear su identidad. De esta manera, podrá investigar al menor antes de contactarlo y crear un personaje que genere empatía con éste, que comparta gustos e intereses o padezca problemas símiles a los de la víctima. Así se da lugar a lo que los legisladores denominan la “captación del menor”; es decir, la forja de un vínculo de confianza del menor para con el sujeto activo, que facilita la consumación de posteriores ataques a la integridad sexual del primero. En tal sentido, la Senadora Bongiorno manifestó “(…) El menor se hace amigo o establece un contacto a través de las redes, pero no sabe con quién. ¿Por qué? Porque la pantalla presenta primero una cuestión de anonimato y, en segundo, lugar encubre una verdadera personalidad o identidad. (…)8” La mención a “cualquier otra tecnología de transmisión de datos” tiene, principalmente, el objeto de evitar que el avance la tecnología torne ineficaz al precepto, intentando abarcar dispositivos que permitan este tipo de contactos sin necesidad de una conexión a internet. 8 Las versiones taquigráficas de las sesiones legislativas pueden ser consultadas en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/grooming. 160 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 4-B. Sujeto Activo. En principio, cualquier persona podría ser sujeto activo de este delito, la única salvedad que debe hacerse es que el autor debe poder ser sujeto activo del delito que tiene la intención de cometer a través del grooming. Si entendemos que el delito de estupro requiere un sujeto activo que haya alcanzado la mayoría de edad9; para que el precepto del art. 131 pueda configurarse -cuando el autor tenga el propósito de estuprar- será necesario que aquél pueda ser autor de estupro, es decir, que sea mayor de edad. Teniendo este ejemplo en consideración, cabe preguntarse si, por las especiales características de este nuevo precepto, no debería haberse exigido que el sujeto activo sea mayor de edad. Bajo la redacción actual de la norma, si un menor de 16 años contacta a otro de 17, con la mencionada intención, estaría cometiendo el delito. Esto es irrazonable, dado que, si se les adjudica a los menores de 18 años un estado de pseudo-inmadurez sexual y se presume que no pueden comprender totalmente determinados actos, no se puede afirmar que pueden ser sujeto activo de ellos. 4-C. Sujeto Pasivo Puede ser sujeto pasivo de este delito todo menor de 18 años; dependiendo de la edad del menor variarán los requisitos necesarios para que la conducta sea típica, tal como se desarrolló previamente. 5- Tipo Subjetivo El delito analizado es doloso, el dolo consiste en el conocimiento y la voluntad respecto de todos los elementos del tipo penal. 9 En tal sentido, Donna, Edgardo Alberto “Delitos contra la integridad Sexual” 14. Edit. Rubinzal – Culzoni. lSBN 950-727-323-9. Pag 114-115. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 161 Con respecto al grado en el que debe presentarse el dolo de la conducta, éste sólo puede ser directo, dado que la letra de la norma exige en el autor el “propósito” de realizar un delito contra la integridad sexual de un menor; entendiendo que aquel termino denota la intención de realizar ese acto, debe concluirse que el autor debe tener conocimiento y voluntad respecto de todos los elementos típicos, dado que si alguno de ellos faltara, difícilmente podría hablarse de propósito. 6- Consumación y tentativa El grooming es un delito de mera actividad, por lo que realizar la acción típica produce la consumación del tipo penal, sin necesidad de que de dicha acción se desprenda un determinado resultado. Entendiendo que el delito se consuma con el primer requerimiento material del autor orientado a afectar la integridad sexual del menor, pueden existir supuestos de tentativa; por ejemplo, el caso de un sujeto que contacte a un menor a través de internet, le envíe un mensaje solicitando fotografías de carácter pornográfico, y dicho mensaje sea interceptado por los padres del menor, antes de que aquel lo reciba. Sin embargo, debe considerarse que este nuevo tipo penal ya representa un adelanto de la punición respecto de otros delitos y se encuentra en el límite de lo que se puede punir sin interferir con el ámbito privado protegido en el art. 19 de la CN, por lo que la punición de la tentativa no puede aceptarse sin violar el mencionado artículo constitucional. Por último, el fundamento de la punibilidad de la tentativa radica, desde una perspectiva objetiva, en el peligro que la conducta tentada produce al bien jurídico. Este peligro será de mayor o menor entidad dependiendo de qué bien jurídico, y en qué grado, hubiera podido afectar la conducta realizada, de haberse consumado. En este caso puntual, la figura analizada no produce una afectación concreta al bien jurídico, sino que representa un peligro de una futura e hipotética afectación. Por lo tanto, la conducta de quien realiza esta 162 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro acción en grado de tentativa se limitaría a producir el peligro de generar otro peligro; se encontraría lejos de cualquier tipo de daño concreto y no poseería entidad suficiente como para ser penalmente relevante. 7-Régimen de la acción. La ley que sancionó el grooming dejó intacto el art. 72 del CP, por lo que la conducta analizada será de acción pública y no dependerá de que los padres o tutores de la víctima impulsen la acción. Éste es uno de los aspectos de la norma que fue objeto de diversos cuestionamientos, debido a que, por la particular naturaleza de los delitos que integran el Título III del CP, éstos tienen un régimen especial de acción pública, cuyo ejercicio por el Estado queda limitado a la voluntad de la persona afectada o a la de sus tutores. Esto tiene por fundamento evitar que la víctima tenga que participar en un proceso penal si no lo desea, para que no se profundicen los daños realizados por los hechos en cuestión. Sin embargo, por ser un delito de peligro, que no requiere una lesión efectiva a la integridad sexual del menor, es posible que el delito sea investigado sin afectar, o haciéndolo en menor cuantía, su intimidad. Al mismo tiempo, los tipos penales que integran éste título suelen centrarse, en materia probatoria, de la declaración de la víctima como principal – y muchas veces único- elemento de cargo de la acusación. Este último fundamento no se encuentra presente en el grooming, debido a que los medios a través de los cuales el delito es cometido suelen registrar las comunicaciones establecidas, y muchas veces la conducta podrá ser probada secuestrando el dispositivo desde el cual el imputado realizó la conducta, o desde el cual la víctima recibió la comunicación. 8- Concurso. Nos encontramos ante una figura que, como se mencionó anteriormente, es un adelantamiento de la punibilidad de otras conductas Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 163 que ya se encuentran tipificadas en el código. El grooming no puede concursar con otros delitos de este título en forma ideal o real, dado que una vez consumada una figura más grave que éste, dicha figura absorberá todo el injusto de la primera y le agregará un disvalor mayor. logía básica es la misma de la lógica de mercado (así como alguien hace un cálculo antes de hacer una operación comercial, se supone que consultaría el código penal antes de matar a su cónyuge, para saber cuánto le costará). (…)10 La conducta del que se sirve de los medios tecnológicos con la intención de afectar la integridad sexual de un tercero y la efectiva afectación no son dos conductas que puedan separarse. Una vez acaecida la segunda, la primera pasará a ser nada más que un particular medio comisivo. Sin discutir la necesidad u oportunidad de la norma analizada, es importante procurar herramientas ajenas al derecho penal que puedan ayudar a prevenir que estos hechos acaezcan. 9- Conclusión. En ciertos aspectos, podría afirmarse que la interpretación aquí presentada se aparta excesivamente del texto de la norma y contradice la intención del legislador; la razón de ello se encuentra en que, desde el momento en el que el texto legislado ha sido incorporado a nuestro sistema normativo, resulta necesario interpretarlo de forma armónica con dicho sistema. El art. 131 hace referencia a quien contacta a un menor con el propósito de afectar su integridad sexual sin requerir que tal propósito se exteriorice y se manifieste en un acto concreto. Esta ausencia puede ser suplida con una interpretación sistemática. En un derecho penal de acto, donde el ámbito privado del individuo se encuentra protegido constitucionalmente, debe entenderse tácitamente que los únicos propósitos relevantes penalmente son aquellos que han sido exteriorizados. Como se ha mencionado anteriormente, es necesario recalcar que los fines perseguidos por el legislador tienen una validez indiscutible. No obstante ello, resulta necesario tener en consideración los cuestionamientos que ha recibido el derecho penal como herramienta destinada a disuadir la comisión de delitos. “(…) Se parte de una idea del ser humano como ente racional que siempre hace un cálculo de costos y beneficios, o sea, que la antropo- 164 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 10 Zaffaroni, Raul Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General.” . Edit. EDIAR. ISBN-10: 950-574-195-2. Pag. 40 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 165 MEDIACIÓN PENAL (ley 13.433 -modif. por ley 13.943-) ¿Necesidad de una reforma? Leandro Miguel Orduna* “CUANDO LA JUSTICIA MIRA PARA OTRO LADO” Así se titula la nota que escribió para el Diario La Nación, Romina Manguel el día 12 de agosto de 2014. Esta reconocida periodista especializada en temas judiciales, encabeza su opinión alegando que “...nuevamente la Justicia se ha corrido la venda, permitiendo que los platillos de su balanza se inclinen hacia quien tiene que hacerlo. Que no necesariamente triunfa el que tiene razón o el damnificado, o la víctima, sino que gana el que puede y no el que debe. Tan injusto como cierto. Los recursos expresados en tiempo y abogados, pueden pesar más que cualquier argumento jurídico y entonces se repiten las batallas legales. En estos casos se ha utilizado la frase “un tiro para la justicia” cuando los resultados son distintos de los que se dan por seguros. La trampa de la Justicia de mirar antes de fallar, de espiar y fisgonear, se hacía con cierto disimulo. Esos fallos salían cuando nadie miraba, cuando la sociedad estaba distraída. Hasta que G. D., un joven de fama heredada por su madre modelo, se subió a una camioneta 4x4 y condujo en la madrugada del 26 de abril de 2013, borracho y dormitándose sobre la Ruta Panamericana, protagonizó un accidente espantoso que le costó la vida a tres obreros que se encontraban en la banquina de esa Ruta a bordo de otro automóvil. Fue entonces, que lo que era una norma no escrita de una Justicia para algunos, se puso en blanco sobre negro. Ya sin disimulo y bajo el amparo de la ley 13.433 de la provincia de Buenos Aires, mediante la que se puede “arreglar” entre víctimas y responsables las consecuencias de muchos delitos que no superen los seis años de pena de prisión; aquí el responsable del hecho llegó a un acuerdo confidencial y secreto con las familias de * Fiscal de Flagrancia del Departamento Judicial de San Isidro. 166 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 167 las víctimas y selló un destino libre de juicio y antecedentes penales, a pesar de encontrarse acusado de “triple homicidio culposo agravado”. El Representante del Estado se queda de brazos cruzados porque una vez que las partes acordaron no tiene nada más para hacer. Así lo dice la ley 13.433, en sus escasos veintiséis artículos. Apuntan sobre todo a causas vinculadas a problemas de convivencia o vecindad, y a conflictos de contenido patrimonial. La lógica de esta ley, es descomprimir los tribunales de peleas por medianeras y darle a la víctima de un delito económico la certeza de recuperar algo en lo inmediato, antes que la posibilidad remota de poco y nunca. Ante una estafa, el estafador mira al estafado y le dice: me quedé con 500, tengo 5, ¿agarrás?. En los casos de arreglos en los cuales podría verse involucrado el tema de violencia de género, sólo pueden ser sometidos al amparo de esta ley, si esos conflictos eran suscitados por motivos de familia. Frente a este marco, el problema surge a partir de los hechos que se cuelan por los agujeros de la ley. La propia autora se pregunta ¿El Estado puede ceder la potestad de perseguir un delito cuando se trata de un accidente causado por un joven alcoholizado que termina con la vida de tres personas? ¿No hay un interés social más allá de la voluntad de las partes de llegar a cualquier arreglo? ¿Se tiene en cuenta en estos casos la vulnerabilidad de una de las partes a la hora de aceptar un acuerdo? Menciona, que hay casos en los que la necesidad no tiene cara de hereje sino de acuerdo, y éste podría ser uno. Los legisladores, al momento de su sanción, en ningún momento han hablado de reparación en términos económicos, sólo la justifican así: “a los fines de pacificar el conflicto, procurar la conciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización...” Entonces se pregunta nuevamente la periodista, en el caso G. D. o en cualquier otro que involucre una, dos, tres o más muertes, ¿cuál sería la reparación voluntaria del daño que haga que la familia de la víctima acepte no ir a juicio y que el responsable se libre de antecedentes penales? ¿El pedido de perdón? ¿Plantar árboles en memoria de los muertos? Y mucho más cuando impera la necesidad ¿cuánto tiempo 168 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro podían esperar esas familias para cobrar un juicio civil y cuánto resuelve sus urgencias la plata sobre la mesa? En este mismo sentido, se vuelve a cuestionar, si la ley en sus fundamentos insiste con evitar la revictimización, entonces ¿no se revictimiza a las víctimas con una falta de condena, con un estado que se desentiende aunque las partes lo “acuerden”? Entiende que el hecho de que se le otorgue a la víctima un mayor protagonismo, resultaría adecuado para conflictos vecinales, un daño a una propiedad, una amenaza, pero ¿a un homicidio culposo agravado? ¿Cómo sería recomponer la situación las familias de las víctimas y el responsable? ¿Qué ocupa ese espacio vacío que deja el Estado cuando se ausenta? En este caso, ese espacio fue ocupado por un acuerdo privado voluntario firmado entre G. D. y su abogado, en el cual el responsable pide disculpas a las familias de los muertos, se autoinhabilita para manejar, se compromete a dar charlas en escuelas, a no ausentarse más de 48 hs de su domicilio, acreditar bimestralmente que se encuentra trabajando y a no ausentarse del país sin aviso previo. Ese acuerdo tiene validez durante dos años, pero nadie está seguro de qué podría suceder si el inculpado incumpliese alguno de esos puntos pactados; seguramente lo reten, pero estaría fuera de los alcances del Estado, dado que una vez sellado ese acuerdo privado, entregó en bandeja la potestad de intervenir. Para el Juez, con el consiguiente archivo de la causa G. D., quedaría habilitado para conducir (ello sin perjuicio de la resolución posterior rubricada por el Sr. Ministro de Transporte y el Sr. Jefe de gabinete Bonaerense, que vedaron la posibilidad a G. D. a volver a manejar, decisión obviamente objetada por la Defensa de G. D.). Ya culminando su análisis, Romina Manguel hace hincapié en las tremendas imperfecciones de la ley, las cuales estaban a la espera de la lupa mediática. Y el caso G. D. funcionó como anteojos sociales que, con apenas algo de aumento, pudieron detectar inequidades y absurdos de otra norma a la que le sobran intenciones, y le falta criterio. Este hecho, determinó que el Sr. Ministro de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, presentará un proyecto de modificación a la misma, tendiente a excluir los homicidios culposos y los casos de violencia de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 169 género de la polémica ley. El caso G. D., con el repudio social que ha generado, ha marcado un punto de inflexión. Ahora el Poder Ejecutivo provincial les pide a los legisladores que piensen; que hagan el esfuerzo, y que entiendan porqué cuando hay muertes o violencia de género, no hay que buscar arreglos, sino justicia.”. (Diario La Nación, martes 12 de agosto de 2014, página 23 Opinión). Claro está que este caso tan mediático ha generado un punto de inflexión en la ahora cuestionada ley de mediación penal, actualmente vigente en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, (ley 13.433), y ha introducido la inminente necesidad de debatir en el congreso provincial su reforma, tendiente a ampliar los supuestos en los cuales no sería de aplicación el trámite de la misma. Tal es así, que recientemente el Sr. Ministro de Justicia provincial, ha enviado un proyecto de ley a la Honorable Cámara de Diputados bonaerense, efectuando importantes modificaciones en el artículo sexto de la mentada ley, específicamente en el párrafo correspondiente al detalle de los casos en los cuales no procederá la aplicación del trámite de mediación penal; se agregan a los supuestos ya previstos, los nuevos incisos D) EN CASOS DE HOMICIDIOS CULPOSOS O CUALQUIER DELITO DONDE RESULTARE LA MUERTE DE LA VICTIMA. E) EN CAUSAS SEGUIDAS POR VIOLENCIA DE GENERO. F) EN LOS CASOS PREVISTOS EN EL ART. 142 DEL CODIGO PENAL (delitos contra la libertad, secuestros) Ahora bien, si analizamos en detalle la exposición de motivos y fundamentos de este nuevo proyecto de ley, vemos que como hipótesis central tomo el concepto de bien jurídico lesionado, y desde allí parte su análisis. Se ha dicho que para poder cumplir con el propósito de “ultima ratio” del poder punitivo del Estado -resaltado en el artículo 2do de la ley 13.433- , habría que detenerse en el bien jurídico lesionado en cada caso en particular, y luego determinar si éste resulta particularmente disponible. Hasta ahora la ley, excluía algunos delitos (como por ejemplo cuando las víctimas eran menores de edad, o los imputados fuesen funcionarios públicos en cumplimiento de sus funciones, o delitos contra la integridad sexual, o delitos dolosos contra la vida, o contra los Poderes Públicos y el orden Constitucional), 170 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro pero dejaba incluidos otros tipos de injustos, donde los resultados o la extensión del daño era “irreparable”. La inclusión de este tipo de delitos susceptibles de ser conciliados penalmente, se hizo notar como una falla del Sistema, cuando se dio a publicidad que un joven imputado por un triple homicidio culposo, logró acceder a los beneficios de la presente ley “pagando” por las vidas de las víctimas, una importante suma de dinero. La particularidad de este caso, no sólo dejó expuesta a cuestionamientos varios la ley de mención, sino que ahora se han evidenciado las falencias existentes en dicho texto normativo para legislar en la generalidad de los casos similares a éste. Se ha encendido una especie de alarma en la comunidad, que justifica la revisión de la norma, para tratar de ajustarla a su esencia y sobre todo a su función social. El nuevo interrogante sería ¿existe entonces otra clase de delitos que deberían quedar ajenos a la mediación penal? En su caso, ¿cuáles?. La respuesta necesaria e inmediata a tales interrogantes no se ha hecho esperar, y como primera exclusión ya se mencionan los delitos contra la vida (acciones dolosas y culposas) donde tenga como resultado la muerte de la víctima. Se ha afirmado que en estos casos, no podría existir conciliación penal posible (sólo sería susceptible de viabilidad lo que refiere a indemnizaciones, pero en materia civil), ámbito natural para este tipo de discusiones. Los incentivadores de esta reforma, entienden que de esta manera evitarán que la libertad y la inocencia puedan “pagarse”, sin resarcir efectivamente los daños causados, sino simplemente indemnizarlos. Esta propuesta de reforma, agrega además de la consideración sobre la gravedad de los delitos, aquellos iniciados por temas de violencia de género, y los que involucran privaciones ilegales de de libertad agravadas previstas en el art. 142 del Codigo de Fondo. BREVE ANALISIS DEL INSTITUTO DE LA MEDIACION PENAL Y PRINCIPIOS PROCESALES QUE LA GOBIERNAN: Los principios procesales son máximas o reglas que dan forma, Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 171 estructuran y limitan las diferentes fases del proceso de forma tal que se logre el reconocimiento de derechos consagrados en la norma substantiva. Ahora bien, en este tipo de procesos penales se requiere una función protagonista, que se demuestre la iniciativa, que las cosas se decidan dialogando con las partes, como gestor social, incentivando la comunicación entre víctima y ofensor. Se mantienen los principios de inmediación, el de impulso procesal de oficio, el de gratuidad, oralidad, confidencialidad, flexibilidad de las estructuras, congruencia, economía procesal y eficacia del proceso, y como siempre el del debido proceso, el de la verdad procesal y valoración de la prueba. La aplicación de la mediación penal, no obsta al cumplimiento de cada uno de los principios generales del derecho procesal , ni penal en particular, siéndole absolutamente aplicables. Vemos claramente que las normas que rigen la mediación están en consonancia con los principios Constitucionales que garantizan el debido proceso, el acceso a la justicia, la bilateralidad del proceso y la defensa en juicio. La aplicación de métodos alternativos de resolución de conflictos -los que antes eran propios del derecho privado- comenzaron a generar importantes cambios en el régimen actual del enjuiciamiento penal. Dentro de este marco, la mediación penal ha modificado los paradigmas hasta ahora sostenidos, promoviendo determinadas medidas tendientes a evitar la neutralización de las víctimas en el proceso y la apropiación exclusiva del conflicto penal por parte del Estado. La mediación penal ha entendido el delito como un conflicto y no como una mera infracción a una norma; entendió a la víctima como un real protagonista en el proceso, y dejó de ver al Estado como el único dueño del conflicto; entendió al Poder Judicial como parte esencial del estado y sus actos como un verdadero servicio en la búsqueda de la paz social; priorizó la prevención a la represión. La implementación de un sistema de resolución alternativa de conflictos en materia penal (ley 13.433) no sólo ha tenido que sortear inconvenientes culturales, sino también normativos. En este sentido, los principios de oficialidad y legalidad previstos en nuestra legislación de fondo, constituyeron un importante obstáculo para su implementación. Gracias a una de las más fuertes corrientes doctrinarias, se ha 172 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro podido sostener que la facultad de establecer criterios de oportunidad en la persecución penal, era materia evidentemente procesal y por ende no delegada a La Nación. Así en este sentido, el nuevo código adjetivo de la provincia de Buenos Aires, como la ley de Ministerio Público han receptado estos criterios: como ser el art. 38 de la ley 12.061 establece que el Ministerio Publico “...propiciara y promoviera la utilización de todos los mecanismos de mediación y concicliación que permita la solución pacífica de conflictos”, mientras que el art. 37 del citado plexo faculta al Ministerio Público a la utilización de un “principio de oportunidad”, para determinados casos. Asimismo los arts. 86 y 87 del CPP. utilizan los términos “reparación voluntaria del daño”, “solución o morigeración del conflicto”, al referirse a la situación de la víctima. Luego con la sanción de la ley 13.183 -reforma del CPP- se reforzó esta tendencia y se incorporó los llamados criterios de oportunidad reglados en los artículos 56 y 56 bis, llamados archivos especiales. En síntesis, advertimos que han sido varias las razones que justificaron la utilización de métodos alternativos de resolución de conflictos en materia penal; en primer lugar se colocó a la víctima en una situación de protagonismo que antes carecía, permitiendo que junto al responsable del hecho recompongan la situación, sin incluir en dicho proceso la necesaria violencia que todo proceso penal implica. Asimismo, permitió que el derecho penal componga problemas sociales. Por último, permitió descongestionar el sistema de justicia y dedicar mayores esfuerzos en el tratamiento e investigación de casos que trasciendan el mero interés individual y que por su significación social requieran de una atención prioritaria; permitió una selección racional de casos, basada en criterios de utilidad social. Claro está, que parece haber llegado el momento de tener que reconocer que quizás es tiempo de tener que analizar si es necesario algún tipo de ajuste y/o modificación en lo que respecta, al menos en el marco de la ley de mediación penal bonaerense, y específicamente en lo que hace a la limitación de figuras involucradas para poder acceder a este tipo de resolución alternativa del conflicto penal. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 173 CONCLUSION FINAL: Para poder llegar a dar solución a las cuestiones planteadas en los párrafos que anteceden, estimo que en primer término, deberíamos preguntarnos: “¿con la aplicación de penas más duras, lograríamos disminuir la criminalidad?” Al respecto, nuestros países hermanos, entre ellos Chile y Uruguay, entre otros latinoamericanos, han trabajado incansablemente en estos últimos años para llegar a una convergencia en sus visiones y avances, auspiciando la necesidad de cambio de eje, tendiente a pasar de una “justicia Retributiva” a una “Restaurativa”. Para ello han utilizado como referencias a las “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas” sobre medidas no privativas de la libertad, conocidas también como las “Reglas de Tokio” -año 1990-, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las naciones Unidas -año 1999- titulada “Elaboración y aplicación de medidas de Mediación y Justicia retributiva en materia de Justicia Penal”. Gracias a esta nueva tendencia se ha permitido la posibilidad de conseguir una reparación o satisfacción de parte de la persona que aparece prima facie imputada por la comisión de un ilícito; este hecho ha sido fundamental para afirmar la “paz social”, y permitir además que las personas se sientan “más seguras”, y que las víctimas satisfagan su necesidad de “respuestas”. Estas premisas básicas han alimentado la sanción de la ley de “mediación penal” (ley 13.433). Ahora bien, este cambio hacia una Justicia Restaurativa, encuentra en la actualidad de nuestro país, un elevado número de casos en los cuales esa tan ansiada “paz social” se ha visto conmovida. Son supuestos de delitos de mayor envergadura o de trascendencia pública (homicidios dolosos, abusos sexuales, privaciones ilegales de la libertad -secuestros-, accidentes de tránsito con víctimas fatales, etc.) en los cuales el bien jurídico afectado tiene singular importancia, dado que la afectación atenta directamente contra la vida de una persona, o la integridad física o sexual de la víctima. Aquí el Principio de LESIVIDAD resulta implícito en la Tipicidad, que por definición requiere de un daño a derechos o bienes jurídicos de terceros, y en la proporción y determinación de la medida, que requieren que el mismo sea evaluado en cada caso en particular. Esta evaluación, claro está, una vez reque174 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro rida la aplicación de la mediación penal por alguna de las partes -según el procedimiento acordado en cada provincia-, quedara bajo el exclusivo arbitrio del Sr. Representante de la Vindicta Pública, quien resolverá su admisión o no, y luego instrumentará el inicio de ese procedimiento para tratar de acercar a las partes. En el supuesto caso de arribarse a un acuerdo conciliatorio entre sus protagonistas, el Representante de la Vindicta Pública deberá proceder al archivo de las actuaciones, sin que exista posibilidad alguna de contar con algún tipo de pronunciamiento Jurisdiccional al respecto (artículo 20 de la ley 13.433). Por tal motivo entiendo que existe la imperiosa necesidad de que nuestros legisladores entiendan que en todas aquellas figuras penales en las cuales el ofensor ha dispuesto de una vida ajena -ya sea a título de dolo o culpa-, o al menos ejecutó acciones tendientes a tal fin, o ha generado situaciones de violencia de género (éstas en consonancia con los argumentos del fallo “Góngora” de la CSJN y la Convención de Belem do Para), o acciones prima facie tipificadas en el art. 142 del Código de Fondo, deberían quedar excluidas del abanico de posibilidades que permiten la aplicación de este modo de resolución anticipada y alternativo del conflicto penal. Si efectuamos brevemente una comparación entre dos de los distintos Institutos creados para resolver anticipadamente el conflicto penal (antes del debate oral) y evitar eventualmente la condena de la persona que aparece como imputada de un delito, como lo serían el Instituto de la Mediación penal, y el de la Suspensión del Proceso a prueba (arts. 76 bis y sig del Código Penal) vemos lo siguiente: en este última hipótesis, previo evaluar la calificación legal del hecho y las circunstancias específicas que rodearon el injusto, su aplicación no es obligatoria ni automática. Así la pacífica jurisprudencia ha sostenido que la suspensión del proceso a prueba “....no resulta de concesión obligatoria ni automática, sino que es un beneficio, cuya facultad de otorgarlo le compete al juez de la causa, que debe evaluar la razonabilidad y la factibilidad de la aplicación del instituto en cada caso particular, previo dictamen fiscal, teniendo libertad para concederla en algunos casos y en otros no.” (textualmente se ha expedido la Corte de Corrientes mediante sentencia nro 29/12). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 175 La suspensión del proceso a prueba no pretende la reinserción social del individuo, ni el ahorro en los gastos de la justicia, o la no aplicación de la pena; su fin en sí mismo (art. 76 bis ley 24.316) es “evitar que el juicio se practique, pero no por los argumentos defensivos, sino a los efectos de impedir la estigmatización del imputado, y demás situaciones procesales que podrían perjudicar al procesado, como ser sometimiento al proceso durante un plazo irrazonable, una pena mínima en suspenso que carezca de sentido práctico a los fines de la pena, la toma de razón de la conducta disvaliosa a través del cumplimiento efectivo de reglas de conducta impuestas por el tribunal, etc.” Ahora bien, en la Mediación Penal no existe pronunciamiento jurisdiccional alguno que propicie o no su aplicación, sino que es el propio Ministerio Público Fiscal quien debe en primer término evaluar si se dan las condiciones extrínsecas para su implementación (ausencia de antecedentes penales del imputado, delitos reprimidos con penas menores a seis años, que sus protagonistas no sean menores de edad, etc.), y luego es el encargado de llevar adelante a través de sus oficinas habilitadas a tal efecto, las tareas tendientes a lograr el acercamiento de las pretensiones de las partes. Con estas tareas, cumple con la función de asegurar a toda la sociedad, el respeto hacia los bienes jurídicos en litigio. litación propuesta, con lo cual no se estaría cumpliendo con las funciones de prevención general ni especial de las sanciones previstas en nuestro ordenamiento legal. En síntesis, y a modo de colofón, entiendo que muchas de las obligaciones que puedan ser pactadas bajo de esta modalidad, dado el carácter confidencial de los detalles de ese acuerdo, resultan de imposible contralor por parte del Estado, con el consiguiente agravio que ello provoca a los intereses de la sociedad. Por ello, en mi humilde opinión meritúo que efectivamente deviene necesario limitar el número de casos susceptibles de ser sometidos al trámite de la mediación penal, teniendo en consideración para establecer esa exclusión, el valor que la sociedad le otorga al bien jurídico injuriado. Y en este sentido, debería estar guiada la eventual reforma a este Instituto. Ese respeto hacia los bienes jurídicos lesionados, lo ejerce además mediante el contralor eficaz de las medidas impuestas, ya sea a través de la ejecución sentencia condenatoria firme (penas principales, accesorias o subsidiarias -pueden ser penas de prisión, multa, o inhabilitación-), o como medidas impuestas en una suspensión del proceso a prueba, según reglas previstas en el articulo 27 bis del Código Penal, incluyendo la autoinhabilitación del propio acusado; es en lo que respecta a este último punto, que se refleja un instrumento eficaz para la defensa de la sociedad en la medida en que se cumpla con el contralor necesario de esa inhabilitación, dado que ésta cumple, sin duda, la función de alejar al condenado de la posibilidad de cometer ese mismo tipo de delitos. En una autoinhabilitación acordada bajo el régimen de la ley 13.433, nadie puede controlar ese efectivo cumplimiento de la inhabi176 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 177 SENTENCIAS Ley de Defensa del Consumidor. Compraventa de automotor. Cosa Defectuosa. Garantía: Sustitución de la cosa. SPORTELLI JOSE MARIA C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Expte. Nro. : 64296 13/8/2013, Juzgado Civ. Y Com. nº13 San Isidro SAN ISIDRO, 13 de Agosto de 2013 AUTOS Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: “Sportelli, José María c/ Volkswagen Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, expediente nº, 64.296 que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 13, Secretaría única, a mi cargo, venidos a despacho en estado de dictar sentencia y de los cuales, RESULTA: 1º) A fs.12/15 se presenta Karen Ginestet, abogada en su carácter de letrada apoderada de José María Sportelli e interpone demanda por interrupción de prescripción contra Volkswagen Argentina S.A. Respecto a la acción por daños y perjuicios, intereses y costas a la demandada derivada del deficiente funcionamiento del vehículo Volkswagen, patente ETA 012 modelo Touareg R5, TDI, modelo 2005, indicando número de chasis y motor adquirido con fecha 12 de enero de 2005 al precio de $ 197.780.000. Señala que el rodado fue adquirido por su mandante con garantía extendida brindada por la demandada al momento de la compra. Afirma que desde el momento mismo de la adquisición y utilizándolo su mandante en forma normal de uso para un tipo todo terreno, ha presentado serias fallas mecánicas, las que se acrecentaron seriamente a partir de los 30.000 kilómetros, lo que motivo sucesivos “arreglos” por parte de la demandada, pero ninguno de ellos posibilitó su normal utilización. En cada oportunidad la camioneta permaneció sin utilizar en el domicilio de su mandante hasta que la demandada la retiraba para su reparación donde otra vez pasaba varios meses, para finalmente restituirla sin haber solucionado el pro178 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 179 blema. La última vez fue retirada a mediados del año 2007 y hasta la fecha no fue devuelta. Afirma que con fecha 20 de diciembre de 2007 la actora le envía la carta documento a la demandada y cuyo texto transcribe. Se reserva el derecho de ampliar la demanda. Funda su derecho. Ofrece prueba. A fs.110/123 se presenta Karen Ginestet, abogada en su carácter de letrada apoderada de José María Sportelli y en ese carácter demanda en los términos del art.17 y concordantes de la ley 24.240, por sustitución del vehículo adquirido condenando a las demandadas a entregar un vehículo 0 kilómetro de idénticas características al vehiculo adquirido o en su defecto se pague al actor la suma de dinero necesaria para adquirir ese vehículo 0 kilómetro u otro de idénticas características en caso de no fabricarse ese modelo, con más los daños y perjuicios padecidos, contra la empresa Volkswagen Argentina S.A. En su carácter de fabricante del rodado involucrado en el presente y contra Arias Hermanos S.A., empresa concesionaria vendedora del vehículo, todo ello con más los intereses y costas. Plantea la inconstitucionalidad del art. 17 del decreto reglamentario 1798/94 en cuanto desconoce o restringe irrazonablemente los derechos que la ley reglamentada, nº 24240 otorga al actor. Reitera las afirmaciones expuestas en la demandada incoada con la finalidad de interrupción de la prescripción obrante a fs.12/15 en cuanto a la identificación del automotor y detalles de la compara del mismo. Afirma que el rodado desde el momento de su adquisición el rodado tuvo vicios redhibitorios graves que lo inutilizaban para el uso por el cual fue adquirido no obstante haber sido usado en condiciones normales para un rodado todo terreno. Afirma que el rodado presentó deficiencias desde su compra, pues era alarmante el nivel de aceite que gastaba, perdía agua en niveles inusuales y el motor recalentaba, los indicadores del tablero encendían las luces rojas con mucha frecuencia y el reloj alteraba el horario sin justificación aparente. A tal punto que el rodado, por temor a un mayor daño, no era utilizado para su verdadero destino, pues era notorio que algún grave defecto tenía. Expone las entradas que el rodado tuvo al taller del codemandado Arias Hermanos S.A. Entre otras atenciones tuvieron que efectuarle cambio de aceite. Afirma que a un año de la compra del rodado el cambio de aceite era permanente. Así da cuenta una factura que identifica por su número y emitida por Sauma 180 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Automotores S.A. Y el informe que se glosa en la misma de donde surge el trabajo realizado. Continúa afirmando que contando con apenas 35.000 kilómetros la camioneta empezó “tirar menos” y en el concesionario Sauma de Santa Rosa (La Pampa) le pusieron un tester On line y dijeron que era un problema de calibración pero un encargado de la demandada , Sr. Orellana había anticipado al actor que era un problema de azufre en el combustible. Siguió consumiendo cantidades considerables de aceite y se le prendían las señales de alarma. Ante los reiterados reclamos del actor, finalmente la empresa VW atendió las quejas y con sólo 35.000 kilómetros el rodado fue llevado por ésta empresa para su reparación, le fue devuelta pero los problemas que el vehículo presentaba no se solucionaron. Adjunta diversas facturas y órdenes de trabajos expedidas por Sauma Automotores S.A. Desde el 19 de mayo de 2006 hasta el mes de junio de 2007 que dan cuanta de serias dificultades que el rodado presentaba y los sucesivos cambios de aceite y problemas en el motor. Contando con 54.000 kilómetros llegó a gastar 1 litro de aceite cada 2000 kilómetros y se sentían ruidos preocupantes. El actor puso en conocimiento que el rodado gastaba 0.5 litros cada 1.000 kilómetros, finalmente lo retiraron con fecha 27 de marzo de 2007, permaneciendo aún en su poder. En esa oportunidad la demandada Volkswagen retiró el rodado, que contaba con 90.000 kilómetros recorridos aproximadamente. Para ello recurrió a los servicios de un remolcador S.O.S. También en esa fecha la demandada VW entregó al actor un rodado VW Passat patente FJL 762 como préstamo de cortesía para su uso personal por el plazo de 28 días, al cabo de los cuales retiró el rodado sin haber devuelto la camioneta Touareg del accionante. Denuncia que por información de los service el combustible que la demandada colocaba en este tipo de rodado no era apto en enero de 2005 por su alto nivel de azufre. Con fecha 20 de diciembre de 2007 la actora le envió a la demandada VW una carta documento intimándolo a la entrega de un rodado similar 0 kilómetro conforme lo dispone la ley del consumidor. Con fecha 20 de febrero de 2008 informándole que el rodado del actor se encuentra en perfecto estado de funcionamiento y que se encuentra a su disposición. El actor en una posterior carta documento rechaza los términos de la carta documento enviada por la codemandada. Afirma que la garantía extendida de la Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 181 demandada está prolongada en razón de las sucesivas reparaciones anteriores de conformidad con el art. 16 de la ley de defensa del consumidor. Reclama indemnización por privación de uso $ 10.000 y por daño moral: $ 10.000. Plantea la inconstitucionalidad del art. 17 del decreto reglamentario 1798/94. Ofrece prueba. Funda su derecho. A fs.124/125 se corre traslado de la demanda. A fs.138/144 se presenta Carla Pannelli, abogada en su carácter letrada apoderada de Arias Hermanos S.A y con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Alberto Pannelli y contesta la demanda, solicitando su rechazo, con costas. Niega las afirmaciones expuestas en la demanda. Niega todo tipo de responsabilidad en el reclamo del actor. Afirma que su representada le vendió al actor el rodado objeto de autos 0 kilómetro. Afirma que el rodado fue sometido a un doble control del buen funcionamiento y calidad del rodado vendido, primero por parte de su fabricante Volkswagen y luego por su representada a través de personal especializado. Afirma que los servicios realizados en las instalaciones de su representada fue motivado para la reparación con motivo de la rotura de un retén en un accidente que tuvo el actor y por ello la orden de trabajo fue “perdida de aceite por diferencial trasero”. Expone que nada tiene de relación el aceite de un diferencial con el aceite del motor. Ni tampoco tiene relación el aceite del diferencial con el gasoil. Afirma que en la concesionaria de su representada el actor efectuó los service programados y naturales del rodado a los 15.000, 30.000 y 45.000 kilómetros respectivamente. Ignora y manifiesta que no fueron de su responsabilidad las posteriores reparaciones del rodado en otros concesionarias de la marca. Afirma que el rodado se entregó originariamente en la concesionaria de su representada en óptimas condiciones, tal como corresponde a un 0 kilómetro. Impugna y solicita el rechazo de los rubros indemnizatorios reclamados. Funda su derecho. Ofrece prueba. CONSIDERANDO: 1º) La legitimación: en autos, conforme los términos con los cuales se encuentra trabada la litis, no constituye una cuestión controvertida que el actor adquirió el rodado objeto de autos, 0 kilómetro en la codemandada concesionario Volkswagen: Arias Hermanos S.A. y que 182 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro el mismo fue importada al país por la codemadada Volkswagen Argentina S.A. Tomando en cuenta el reclamo del actor, sustentado en el funcionamiento defectuoso del rodado desde el inicio de su adquisición y atribuido a vicios en el mismo, el accionante se encuentra legitimado para demandar como lo hizo a las codemandadas de autos y en el marco de los arts. 17, 40 y concordantes de la ley 24.240, y art. 450 del Código de Comercio. 2º) Defensa de prescripción liberatoria: la codemandada Volkswagen Argentina S.A. opone la defensa de prescripción a fs. 166 vta, cuarto apartado y es contestada por el actor a fs.426/427, solicitando su rechazo. El plazo de prescripción aplicable es el de tres años conforme lo normado por el art. 50 de la ley de defensa del consumidor (texto según ley 26.361, art.23). El actor fundamenta su pedido de rechazo de la prescripción en el art. 17 de la ley de defensa del consumidor. El presupuesto fáctico de dicha norma no es otro que la pretensión de sustitución del rodado adquirido por otro de idénticas características debido al incumplimiento por parte de las demandadas del deber de reparación durante la vigencia de la garantía extendida otorgada por la codemandada excepcionante, Volkswagen Argentina S.A.. En el siguiente considerando de ésta sentencia se desarrollará el incumplimiento de la codemandada con respecto a la garantía otorgada y por razones de economía procesal se lo tiene por incorporado al presente considerando. El plazo de la prescripción liberatoria debe contarse a partir del momento que se configura el incumplimiento de la codemandada con respecto a la garantía prometida y que cubría la reparación del rodado. El sentenciante tiene por constituida la mora de la codemandada con respecto a dicha obligación, no contando con otra precisión en el expediente, a partir de fecha de la carta documento que ésta última le remite al actor informándole que la reparación ya fue efectuada por su parte y que el rodado se encuentra en perfectas condiciones de funcionamiento e intimándolo a que lo retire de las instalaciones de un concesionario oficial de la marca, que individualiza. Esa es la fecha cierta en la cual la codemandada claramente da por definitivamente concluida toda conducta de su parte con respecto a la reparación del rodado y supuestamente ejecutada durante la garantía extendida por ella otorgada y que genera su mora en dicha obligación Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 183 de contractual, pues como se tratará, esa reparación no se acreditó y era carga probatoria de la coaccionada hacerlo ( conf. PizarroVallespinos, Obligaciones, tomo 3, Pág. 699, cita 11- Hammurabi 1999). Se reitera que el suscripto llega a la conclusión que no se encuentra acreditada la reparación alegada y que ello genera responsabilidad civil de la excepcionante con respecto a las obligaciones de su parte que se encuentran previstas en el aludido art. 17 de la ley de defensa del consumidor. Ello al manifestarse mediante carta documento al actor el cese de su parte de toda conducta futura tendiente a la reparación, pues consideraba que la misma estaba concluida. La aludida carta documento fue remitida por la codemandada al actor el día 29 de febrero de 2008 ( copia que luce a fs.60 ). La demanda interpuesta por el al actor se efectivizó el 10 de mayo de 2010 ( cargo de Secretaría obrante a fs.123 vta.). Corolario de lo expuesto la demanda fue interpuesta antes que venciera el plazo de prescripción liberatoria y por ello la excepción debe se desestimada. 3º) La responsabilidad: a) Volkswagen Argentina S.A.: el actor, entre otros conceptos, sostiene que el recalentamiento del motor gasolero y la magnitud del consumo de aceite del motor evidencian un daño en el motor que fue ocasionado por haber cargado un combustible gas oil inadecuado por las características del rodado diesel adquirido. Añade que el combustible diesel del motor que se vendía en el mercado argentino y que el actor consumió, contenía un exceso de azufre que dañaba al mismo y que ello debió ser informado por las codemandadas al adquirir el rodado. Con la prueba informativa Sauma Automotores, concesionaria oficial Volkswagen obrante a fs.289/298 se encuentra acreditado que el rodado objeto de autos ingresó en dicha establecimiento para sacarle aceite y colocarle aceite el 30 de marzo de 2006, cuando el mismo contaba con 50,630 kilómetros ( fs.292), idem el 24 de abril de 2006 cuando el rodado contaba con 52.630 kilómetros (fs.294), idem el 19 de mayo de 2006 cuando contaba con 54.000 kilómetros (fs.297), idem el 11 de agosto de 2006 cuando el rodado contaba con 58.435 kilómetros (fs.309), el 3 de octubre de 2006 cuando el rodado contaba con 60.095 184 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro kilómetro y el motor “no tiraba”( fs.312 ), idem por cambio de aceite cuando el rodado contaba con 69.701 kilómetro ( fs.313) idem el 6 de junio de 2007 cuando el rodado contaba con 79.882 kilómetros (fs.315). Con lo expuesto, a juicio del sentenciante, se encuentra acreditado un consumo irregular y excesivo de aceite en el rodado evidenciando una falla en el motor del mismo. Ello teniendo en cuenta que un automóvil de las características como el que nos ocupa debió tener, en condiciones normales, un cambio de aceite cada 15.000 kilómetros como se indica en la pericia mecánica que a continuación se tratará ( fs. 341 vta. punto 3 ). Y, conforme la prueba informativa del concesionario oficial de la marca, debió atender al rodado que nos ocupa, desde los 52.600 kilómetros recorridos y antes de cumplir los 80.000 kilómetros recorridos y en un lapso comprendido entre el 30 de marzo de 2006 y el 6 de junio de 2007 , es decir, con un cambio de aceite en siete oportunidades y con un cambio de aceite promedio inferior cada 4.000 kilómetros recorridos, reflejando así una frecuencia superior al triple a la necesidad normal de cambio de aceite del motor para un rodado de esas características y en buenas condiciones de funcionamiento ( 15.000 Km., conf. la pericia mecánica de autos ). A fs. 337/351 luce la pericia mecánica que mereciera impugnaciones de la codemandada Volkswagen a fs.386/387 y la codemandada Arias a fs.389 y que el perito contestara a fs.405/406. El perito afirma y concluye, sustentado en publicaciones técnicas referentes al tema, que el rodado objeto de autos en condiciones normales debe tener un cambio de aceite cada 15.000 kilómetros (fs.341 vta. p.3). Que la codemandada Volkswagen recomendaba la utilización de productos marca YPF en combustibles y lubricantes ( fs.345vta. p.6 ), Que el uso de un combustible inadecuado puede elevar la temperatura del motor durante el régimen de su funcionamiento ( destacado en negrita por el perito) fs.347 punto 13. Que el combustible ultra diesel XXI de YPF comercializado en la época en que el actor adquiere la camioneta no es el óptimo (fs.347vta p.5, concepto reiterado a fs.345/345 vta. punto 5). Ello por el elevado contenido de azufre. Inconveniente que se subsana en el mercado argentino recién en el año 2009, con la introducción en el mismo del combustible diesel euro ( como el perito lo explica detalladamente en su dictamen). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 185 Con los considerandos expresados precedentemente para el sentenciante resulta probado que el recalentamiento del motor del rodado del actor y su daño ocasionado, reflejado en un consumo exorbitante de aceite, se originó en un inadecuada calidad del mismo y que le fuera suministrado por recomendación de la importadora demandada y suministradora a la concesionaria vendedora, sin la debida advertencia del peligro al accionante en su rol de consumidor adquirente. La codemandada Volkswagen en forma reiterada en su contestación de demanda afirma que con respecto al rodado de autos, procedió a su reparación, pero sin detallar en que consistió la misma y para la cual la retiró de la tenencia del actor y la ingresó a sus talleres para ese fin desde el 27 de agosto de 2007 comunicando al actor haber finalizado la reparación el día 2 de febrero de 2008 “ en perfecto estado de funcionamiento” ( fs.164, ( iii ) “y en cumplimiento con la prestación de la garantía” ( fs.165 vta. 2º apartado). Con lo expuesto el sentenciante tiene por claramente admitido en autos que la camioneta del actor ingresó dañada a los talleres de la codemandada con la conformidad de ésta última y durante el período de la garantía extendida asumida por ella y a los fines de su reparación. Constituía carga de la codemandada acreditar que la misma se encontraba reparada al 2 de febrero de 2008, como ella lo afirma en su contestación de demanda (art. 375 del CPC). Dicha carga probatoria no sólo le corresponde porque debe acreditar su afirmación, sino también merituando el carácter de su obligación de hacer con la finalidad de un resultado: la reparación del rodado. Como fuera ya considerado, en autos se acreditó que el rodado adolecía de fallas imputable a la demandada y consistente en un consumo excesivo de aceite durante la marcha del motor y la demandada no acreditó su reparación o su imposibilidad de hacerlo por razones que no le fueran imputables ( conf. Llambias, JJ, Obligaciones, tomo I, pag. 207 y siguientes, Perrot 1978. Además debe destacarse sus mejores condiciones de probarlo, tomando en cuenta su capacidad tecnológica como fabricante de automóviles de la marca ( art.375 del CPC, principio de las “cargas probatorias dinámicas”, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2005-I, prueba-I pag.366). 186 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro El infrascripto no encuentra mérito para apartarse de las conclusiones del perito y a su juicio las impugnaciones de las partes no resultan suficientes para desacreditarlas frente a la explicaciones dadas por el experto. Por ello frente a los reiterados y prematuros cambios de aceite en el motor del rodado objeto de autos, la conclusión del experto de lo inadecuado del combustible disponible y recomendado por la codemandada, la admisión de daños por parte de ésta última en rodado que nos ocupa, tiene presumido y acreditado que el consumo inadecuado de combustible diesel en la camioneta del actor, ésta resultó dañada por inadvertencia, cuando debió ser informado de ello por parte de las codemanda al momento de su adquisición. Asimismo también se tiene por cierto en autos que la demandada ingresó el rodado a sus talleres para su reparación, no habiendo acreditado como debía que la haya concretado ( a la reparación ); art- 163 inc.5º del CPC. Más aún, de las constancias de la pericia mecánica obrante en autos, se observa que el perito al intentar periciar el motor de la camioneta que nos ocupa, encuentra impedida su tarea ante la falta de la manija de levanta capot. Concretamente no pudo realizar alguna prueba de medición de compresión de cilindros y de observación y prueba de funcionamiento de los instrumentales ( fs. 348 vta. punto 1 ( penúltima observación ) y respuesta al punta 4 de la demandada obrante a fs.348 vta.). Teniendo presente que el rodado se encontraba y aún se encuentra en los talleres de guarda de la codemandada, resulta inexplicable que ésta afirme haber cumplido con las reparaciones cuando para verificar sus afirmaciones debió tropezar con las mismas dificultades expresadas por el perito para acceder al motor. Por lo expuesto se determina la responsabilidad civil de la codemandada por incumplimiento moroso de su obligación consistente en efectuar la reparación del rodado cubierto, como lo estaba, por la cobertura de la garantía otorgada por ésta última (arts. 509 del Código Civil y arts. 4, y 17 inc.a, 40 y concordantes de la ley 24.240 ). b) Arias Hermanos S.A,: la responsabilidad de la codemandada en su rol de vendedora del rodado objeto de autos es de carácter solidaria con respecto a la codemandada Volkswagen Argentina S.A. y con respecto a la cual es su concesionario oficial ( art.40 de la ley de defenColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 187 sa del consumidor). En autos, la codemandada que nos ocupa no acreditó como era su carga probatoria hacerlo que la causa del daño le ha resultado ajena. Especialmente con su obligación de informar al consumidor de los peligros del aceite del motor recomendado, como se trató en el considerando precedente ( art.4 de la ley de defensa del consumidor ). Por lo expuesto la condena de se hace extensiva a su parte. extendido en el tiempo sea el incumplimiento del vendedor en cuanto a las reparaciones de la cosa, menor será el costo de su reposición ( art.1198 del Código Civil ). Por ello, en el caso de autos, teniendo presente las características de uso del rodado, éste último no se deberá tener en cuenta para morigerar los términos de sustitución del rodado dañado por un nuevo. 4º) a) La inconstitucionalidad del decreto reglamentario 1798/94 en cuanto reglamenta el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor. La declaración de inconstitucionalidad de las normas por parte de los Jueces debe ser un acto sumamente prudente y constituir la última razón para hacerlo. En el caso de autos, el suscripto no advierte la necesidad de hacerlo, pues los hechos de autos y la norma aplicable solucionan y cubren, en cuanto al punto en cuestión, la pretensión resarcitoria con la aplicación del art.17 de la ley de defensa del consumidor que el propio decreto 1798/94 reglamenta. En cuanto a la previa sustitución de la cosa, la posibilidad que la demandada pueda reemplazar las piezas defectuosas, en el caso de autos, se ignora qué pieza o piezas fueron las afectadas por la aplicación inadecuada del aceite del motor recomendado. Pues la codemandada nada informó al respecto, siendo su carga hacerlo. Para ello el infrascripto se remite a la observaciones efectuadas por el perito mecánico y expuestas en el considerando 3º de ésta sentencia. Por lo expuesto, a juicio del sentenciante éste apartado de la norma reglamentaria, tampoco tiene entidad para menguar el derecho del actor a obtener la sustitución de su rodado dañado, por un vehículo nuevo de idénticas características. Con los alcances señalados, por innecesaria, se desestima la declaración de inconstitucionalidad solicitada. La norma reglamentaria establece que “la sustitución de la cosa por otra de “idénticas características” deberá realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”. La norma reglamentaria añade que “con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos. La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al cual esta destinada”. En autos, como ya se expusiera en el considerando 3º de ésta sentencia, el actor si bien recorrió aproximadamente 90.000 kilómetros con el rodado cubierto por la garantía, a juicio del suscripto, por los principio de la buena fe contractual no pueden considerarse útiles a los fines de computarse jurídicamente relevantes en la operatoria prevista en el decreto reglamentario que nos ocupa. Ello por que la utilización del rodado fue precisamente deplorable e insatisfactoria por el deficiente funcionamiento de su motor. Pues de lo contrario, en el caso de autos, habría que razonar por el absurdo, que cuanto más grave y 188 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro b)La sustitución del vehículo adquirido por entrega de un vehículo 0 kilómetro: 5º) Los daños: a) privación de uso: en autos se encuentra acreditado, que el accionante hizo uso del rodado objeto del litigio, aunque con serias dificultades por su mal funcionamiento, durante aproximadamente 90.000 kilómetros recorridos. Asimismo, no constituye una cuestión controvertida, que la demandada le facilitara otro rodado en calidad de préstamo de cortesía, aunque limitado en el tiempo, mientras al rodado del actor la accionada le hiciera las reparaciones necesarias. También debe merituarse, que la entrega del rodado del actor, por parte de éste a la codemandada para que efectuara las reparaciones y la aceptación de ésta última debe entenderse que fue por consenso entre los mismos y en el marco de una relación contractual y no de una privación de uso de carácter forzoso. La suma de éstas circunstancias tornan que el sentenciante no encuentre suficientemente acreditado el daño denunciado y por lo tanto el rubro será desestimado ( art. 904 del Código Civil ). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 189 b) daño moral: en autos no se encuentra acreditado el daño denunciado, más allá del daño patrimonial por el cual prospera la sentencia. Por lo expuesto el rubro indemnizatorio reclamado será desestimado (art. 522 del Código Civil ). 6º) los intereses: teniendo presente que por intermedio de la presente sentencia el cumplimiento de la obligación objeto de la condena no constituye una obligación de suma de dinero en restitución de lo que se pagó, sino la sustitución de un automóvil usado por otro nuevo de similares características el suscripto entiende que los intereses moratorios no son procedentes (conf. argumento voto del Dr. Lavié, Sala III, Excma. Cámara Civil y Com. La Plata, causa 247.692, autos “Hernández, Daniel Oscar c/ Ancona S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, 29 de marzo de 2007, fuente: JUBA 7º) las costas: deben ser impuestas a las codemandadas en su carácter de sustancialmente vencidas en el pleito ( art.68 del CPC). Por las consideraciones expuestas y citas legales señaladas, FALLO: I. Se rechaza la excepción de prescripción liberatoria interpuesta por la codemandada Volkswagen Argentina S.A. II. Se hace lugar parcialmente a la demanda de sustitución de vehículo y daños y perjuicios interpuesta por José María Sportelli contra Volkswagen Argentina S.A. y Arias Hermanos S.A., condenando a éstas últimas en forma solidaria a sustituir a favor del accionante el vehículo camioneta marca Volkswagen, modelo Touareg dominio ETA 012, por otra 0 kilómetro de idénticas características en el plazo de treinta días contados a partir de la notificación de la presente sentencia y con el apercibimiento para el supuesto de incumplimiento de lo normado por el art.513 del CPC. Se desestiman los rubros indemnizatorios de privación de uso y daño moral. III. Se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 17 del decreto reglamentario 17898/98 solicitado por la parte actora, por innecesario. 190 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro IV. Las costas del juicio se imponen a las codemandadas, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales de los letrados intervinientes y peritos mecánico y contador para la oportunidad que en autos existan elementos para ello (art.27 de la ley 8904). Regístrese y notifíquese. Firmado: Luis María Codeglia, Juez. SPORTELLI JOSE MARIA C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Expte.: 47756-0 (J. 13) Reg. nº 116 20/8/2014, Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala IIª En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a loS 20 días del mes de Agosto de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores MARIA FERNANDA NUEVO y JORGE LUIS ZUNINO, para dictar sentencia en el juicio: “SPORTELLI JOSE MARIA C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS“ causa nº 47756-0; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Nuevo y Zunino, resolviéndose plantear y votar la siguiente: CUESTION ¿Es justa la sentencia apelada? VOTACION A la cuestión planteada la señora Jueza doctora Nuevo dijo: 1.- La sentencia de fs. 440/450 vta. admitió la demanda resarcitoria promovida por José María Sportelli contra Volkswagen Argentina S.A. y Arias Hermanos S.A. condenando a estas últimas en forma solidaria a sustituir a favor del accionante el vehículo camioneta marca Wolkswagen, modelo Touareg, dominio ETA 012, por otra cero km. de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 191 idénticas características en el plazo de treinta días, con el apercibimiento para el supuesto de incumplimiento, de lo normado por el art. 513 del Código Procesal. Desestimó los rubros indemnizatorios de privación de uso y daño moral así como el planteo de inconstitucionalidad del art. 17 del decreto reglamentario 17898/94 solicitado por la actora, e impuso las costas del juicio a las codemandadas. aun cuando el actor recorrió 90.000 kms. con la camioneta, su uso no fue satisfactorio, debiendo en dicho período someter el rodado a reiteradas reparaciones; y b) la propia demandada no probó cuales serían las partes defectuosas que debería reemplazar para garantizar la compostura de la unidad, infiriendo de aquellas circunstancias el derecho del señor Sportelli a obtener la sustitución del vehículo. Para así decidir el señor Juez a quo consignó –conteste a las conclusiones vertidas por el perito mecánico interviniente- que los desperfectos denunciados en la camioneta del actor se debieron al consumo inadecuado de combustible diesel, resultando ella dañada por inadvertencia. El pronunciamiento fue apelado por el actor (v. fs. 455) y por las codemandadas (v. fs. 453 y 454, respectivamente), habiendo expresado agravios Volkswagen Argentina S.A. a fs. 484/492 y Arias Hermanos S.A. a fs. 479/483 vta. de autos. A fs. 493 se declaró desierto el recurso esgrimido por el accionante. Coligió de la prueba rendida en autos que al momento de la adquisición del rodado el fabricante como el concesionario debieron informar al señor Sportelli de las características del combustible que requería la unidad –mas no lo hicieron-. Tuvo en cuenta la conducta mantenida por la accionada en cuanto –destacó el magistrado- resultaba inexplicable que afirmara haber cumplido debidamente con las reparaciones comprometidas en la garantía contractual, para luego mostrarse reticente y dificultar la inspección del rodado que aún se encontraba en guarda en sus talleres, con desperfectos comprobables a simple vista (rota la perilla para abrir el capot, no pudo peritarse el motor, pieza que presentó el mal funcionamiento generador del presente reclamo). Determinó el sentenciante la responsabilidad de Volkswagen Argentina S.A. por incumplimiento moroso de la obligación de reparar el vehículo que se encontraba bajo la cobertura de la garantía (art. 509, C.C. y arts. 4, 17 inc. a), 40 y cc. de la Ley 24.240). Asimismo estableció la responsabilidad solidaria del concesionario Arias Hermanos S.A. (cf. art. 40, Ley 24.240) por no acreditar -conforme era su carga- que la causa del daño alegado por el actor le hubiera resultado ajena (art. cit.). En otro orden desestimó el planteo constitucional esgrimido por el incoante, por entender que el decreto cuestionado (decreto 1798/94, art. 17), no resultaba aplicable al caso, ello en cuanto sostuvo que: a) 192 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 2.- Los agravios. I. A fs. 484/492 fundó el recurso Volkswagen Argentina S.A. cuestionando esencialmente la responsabilidad que se le imputa por incumplimiento moroso de la garantía convenida. Principia su crítica la apelante controvirtiendo la valoración de la prueba pericial efectuada por el señor Juez a quo. Aduce que no es posible inferir de lo manifestado por el experto que los desperfectos denunciados se hubieran producido por la utilización de combustible inapropiado como pretende el reclamante. Asimismo asevera que la camioneta fue reparada totalmente en el año 2008, encontrándose a dicho momento en perfectas condiciones esperando ser retirada por el propietario, mas –alega- el señor Sportelli se negó caprichosamente a ello. Censura la falta de aplicación del decreto reglamentario 1798/94 y que la sentencia no haya abordado el planteo constitucional esgrimido por la contraria. Finalmente se agravia de la imposición de costas, manifestando en definitiva que la demanda debió ser rechazada por falta de acreditación del daño. II. A fs. 479/483 vta. hizo lo propio Arias Hermanos S.A. reprochando al magistrado haber invertido la carga de la prueba, imponiéndole Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 193 acreditar las reparaciones efectuadas al vehículo objeto de la controversia. Considera que el decisorio se sustentó sólo en afirmaciones del actor y denuncia que el ingeniero mecánico interviniente basara sus conclusiones en el examen visual de la unidad ya que –asegura- no puso en marcha el rodado peritado. Asimismo objeta las remisiones efectuadas en la pericia, las cuales –subraya- son de páginas de internet sin ningún valor científico. Por último critica la responsabilidad solidaria que se le atribuye en tanto –alega- su participación en los presentes se redujo a efectuar los controles y service que le impuso el fabricante. 3. Valoración de la prueba. Los coincidentes cuestionamientos elevados por las recurrentes obligan a efectuar alguna aclaración liminar respecto a la prueba técnica rendida en la causa. Pues bien, se ha expedido el Máximo Tribunal nacional haciendo propios los argumentos vertidos por la Señora Procuradora Fiscal, respecto de la íntima relación que existe entre la función jurisdiccional bien entendida y el auxilio especializado, consignando que “…Si el perito es, como se vio, un intermediario en el conocimiento judicial (Alsina: “Tratado ...” 1ra. ed.vol. II p 347), y si en lo técnico, esa mediación resulta esencial, es indudable que la intervención especializada coadyuva en forma relevante a la formación regular de las decisiones judiciales.- Por ende, aunque el consejo experto no es vinculante, no parece coherente con la naturaleza del discurso judicial apartarse de él sin motivo y, menos aún, abstenerse de ese aporte...” (cf. Dictámen de la Señora Procuradora Fiscal in re “Andino, Flores c/ Hospital Italiano s/ daños”, causa A.1167.XLII, C.S.J.N., sent. del 30-9-2008; esta Sala II° en causa 21177-9, “D’ANGELO SUSANA BEATRIZ C/ TRINKUNAS DIEGO RUBEN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS SUMARIO”, del 10-07-14). En el caso se aprecia que el magistrado sustentó la decisión en las conclusiones vertidas por el perito ingeniero mecánico, ponderando 194 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro aquellas conforme el principio que norma el código procesal (art. 384, C.P.C.C.) pues la determinación del daño invocado en la especie requería ineludiblemente de la opinión de un experto en la materia. Cabe puntualizar sin embargo que la condena no la determinó el perito sino el juez conforme a la sana crítica, esto es a través del conjunto de reglas de criterio que apoyadas en el buen sentido, la lógica, experiencia y conciencia de los jueces, le permitieron discernir lo verdadero de lo falso; y encontrar certeza moral acerca de lo controvertido, basándose en principios y deducciones lógicos (cf. arg. art. 384 C.P.C.C; en causas 54.498 del 25-7-91; 89.543 del 23-4-02 ex Sala IIª). Me permito adunar que pese a las críticas que elevan las apelantes, cierto es que en función de sus idoneidades profesionales ambas se encontraban en óptimas condiciones para colaborar con la tarea del experto, proporcionando la información técnica –calidad del combustible y aceite requeridos por la unidad, reemplazo de partes y reparaciones efectuadas a la camionetas, posible origen de las fallas, etc.- y pese a ello no lo hicieron, comprometiendo su posición procesal, por ello entiendo, mal pueden pretender ante esta instancia denunciar el informe rendido por carecer de precisión, cuando obstaculizaron la labor del perito (v. manifestaciones en orden a la imposibilidad de peritar el motor y poner en marcha la unidad, fs. 348 vta. y 249 vta.). Ninguna dificultad debió implicar para el fabricante y su concesionario acreditar el debido cumplimiento de sus obligaciones de información y garantía, implícitas en el principio general que rige la materia contractual (cf. art. 1198, C.C.; art. 4, 6, 11 cc. y ss., Ley 24.240. Así se ha expresado que “El deber de seguridad se encuentra consagrado en los artículos 5° y 6° de la Ley de Defensa al Consumidor, en tanto que una ‘obligación tácita de garantía’ surge implícitamente de la regla de la buena fe, establecida en el art. 1198 del Código Civil. (conf. esta C. N. Com., Sala A, 30/08/2011, in re: “Rodríguez Marcelo Alejandro c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ Ordinario”.”, remite a Stiglitz, Rubén S., “Contratos Civiles y Comerciales.”, T° II, pág. 283). Resulta conveniente recordar que el demandado tiene la carga de suministrar a la justicia los antecedentes necesarios para que ésta Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 195 adquiera conocimiento exacto de los hechos: la conducta procesal de las partes es un elemento de convicción judicial, que tiene su fundamento en la colaboración que deben prestar los justiciables para el dictado de una sentencia justa, por lo que puede configurar una presunción adversa (cf. art. 163 inc. 6, C.P.C.C; en similar sentido FENOCHIETTO-ARAZI, “Código...”, Tº 1, pág. 569; FASSI, “Código Procesal...” I, 447; Sala II°, causa 108.891 del 27.5.10 rsd. 49/10; de esta Sala causa D108/06 del 30/5/2014 rsd. 72/2014 “Alfonso, Ángela Teresa c/Cencosud SA s/daños y perjuicios”). En materia probatoria -y con singular gravitación en la responsabilidad profesional-, adquiere progresiva consolidación la concepción de las llamadas cargas probatorias dinámicas, que pone el peso de la prueba, según las circunstancias, también en cabeza de la parte que esté en mejores condiciones de aportar elementos de convicción cuando su situación es, en principio, de superioridad técnica con respecto al adversario. Por lo tanto, en ciertos supuestos el profesional demandado tiene la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o que la causa del daño no responde a su actuación (arts. 499, 512, 514, 902, 903, 904, 906, 909 y concds. del C.C.; causa 56.153 del 19-11-91 de la Sala 1ª de este Tribunal; Causa nº 108.891 del 27.5.10 rsd. 49/10 “Orlando c/Mobrici” (Bialade-Cabrera de Carranza). Aun cuando la controversia aquí no refiere expresamente un reclamo de negligencia sino de infracción al deber de información del concesionario y fabricante del vehículo dañado, encuentro aplicable el precepto referenciada en cuanto las relaciones de consumo “… han evidenciado un dispar poder negociador efectivo, como consecuencia de la incidencia del desigual poder económico, en términos reales, entre proveedores y consumidores y es así que aparece como una constante en la descripción de estas relaciones la contraposición entre un contrayente de situación económica dominante y un contrayente en posición de sujeción….” (cf. Uzal, María Elsa, “La protección al consumidor en el ámbito internacional: La ley aplicable y la jurisdicción competente”, publicado en “Relaciones de Consumo, Derecho y Economía”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, T° I, pag. 169/170). 196 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro “…Este fenómeno social ha conducido a la generación de una nueva categoría de relaciones jurídicas dentro de las cuales emerge como caracterizante el elemento personal, dado por la existencia de un sujeto vulnerable -el consumidor- como parte típicamente débil en la relación negocial y cuya protección resulta justificada, (conf. C. N. Com., Sala A, 30/08/2011, in re: “Rodríguez.”, cit.). En los presentes considero –conteste con lo resuelto en primera instancia- que tanto el fabricante como el concesionario debieron probar técnicamente las características del vehículo y las contingencias de su uso y conservación, especialmente las que conforme su versión de los hechos, hubieran coadyuvado a la generación de las fallas que el adquirente denuncia. Así hubiera sido factible conocer los desperfectos y las acciones que oportunamente se tomaron para solucionarlos, más ello no surge de lo actuado en la causa. El señor Juez de grado tras ponderar las consideraciones vertidas por el ingeniero concluyó que el recalentamiento del motor de la camioneta y el daño ocasionado en él, “…reflejado en un consumo exorbitante de aceite, se originó en una inadecuada calidad del mismo que le fuera suministrado por recomendación de la importadora demandada y suministrado a la concesionaria vendedora, sin la debida advertencia del peligro al accionante en su rol de consumidor adquirente” (v. fs. 446). Dicha senda argumental no fue rebatida eficazmente por las incoadas quienes en su afan revisor oponen a lo señalado por el a quo sus personales apreciaciones respecto de la pericia, sin sustentar sus afirmaciones en elementos técnicos aportados en la causa. Por lo demás advierto -contrariamente a lo manifestado por Volkswagen Argentina S.A. (v. fs. 484), que el Ingeniero Iadarola fue contundente al determinar que al momento de la venta de la unidad no existía en el mercado local, el tipo de diesel que requería el motor de la camioneta importada. Así consignó que “… (en fecha 11.01.2005) imperaba en plaza la comercialización del combustible denominado ultradiesel XXI (el más perfeccionado en el mercado de combustible de la época), más aún, durante un breve lapso debió abastecer la camioneta con combustible Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 197 común. El Ultradiesesl XXI y similares de otras marcas fue elaborado para vehículos de última generación pero que no cumple con las expectativas respecto a la camioneta Touareg teniendo en cuenta que el combustible más adecuado para la misma es el euro diesel 3 o diesel euro (denominación en Argentina) que recién entra en el mercado de combustible local aproximadamente en el año 2009…” (v. fs. 345 y vta., el subrayado me pertenece). Por el contrario, el concesionario debía demostrar que al entregar el rodado previno al comprador de las particularidades de su uso y conservación. Es que obligar al actor a asumir la prueba de lo que ha negado - aquello de lo que no le fue oportunamente advertido por el vendedor o el fabricante-, sería tanto como someterlo a una llamada prueba diabólica, por tener que probar un hecho negativo, o sea, no acontecido (conf. causa nº D-3474-0, 30/8/2012 Sala IIª). Expuso también que “…no es habitual el reingreso reiterado de un vehículo considerado de alta gama y nuevo a un taller del concesionario” (v. p. 5, fs. 345 vta.); “… el uso de un combustible inadecuado puede elevar la temperatura del motor durante el régimen de funcionamiento” (v. p. 13, fs. 347). Enfatizó que “… el ultradiesel XXI comercializado en la época en que el actor adquiere la camioneta aparece como el más adecuado para el tipo ya que es compatible con eurodiesel 3, pero a mi criterio no es el óptimo…” (v. p. 14, fs. 347 vta., el subrayado me pertenece). A la luz de los principios que rigen la materia probatoria no encuentro en los presentes que el magistrado hubiera arbitrariamente invertido la carga probatoria. No encuentro razón para apartarse de dicho dictamen, que cuenta con el aval del conocimiento del experto en la materia que es de su incumbencia específica (arts. 375, 384, 462, 474 del CPCC.; causa nº D 1447-6 de esta Sala 2). Tales consideraciones sustentaron la atribución de responsabilidad efectuada por el magistrado de inferior instancia (v. fs. 445 y vta.) pues era evidente –y así lo entiendo en esta etapa recursiva- que frente a la inexistencia de un diesel de mejor calidad, el señor Sportelli no pudo más que recurrir al Ultradiesel XXI y hasta al diesel común en un breve lapso, aunque esto no fuera lo recomendable para la conservación del rodado. Señalada dicha circunstancia como la generadora de las fallas del rodado y no comprobado por las demandadas que fue la conducta del propio adquirente la que produjo el daño invocado, no cabe sino atribuirles responsabilidad por los perjuicios sufridos por el actor (art. 40, L.D.C.). Por otro lado no era factible imponer al actor el deber de probar que no fue debidamente informado respecto de dicho problema técnico (v. arg. de la codemandada fs. 479 vta./480). 198 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro De lo expuesto se colige la impertinencia de las críticas que enarbolan ambas apelantes en relación a la valoración de la prueba técnica como a la denuncia de inversión de la carga probatoria, argumentos que –reitero- representan apenas su personal visión de la controversia, mas no logran evidenciar respecto del fallo impugnado un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido (arg. art. 18, C.N.). Consecuentemente, en este punto corresponde rechazar los planteos de las codemandadas. 4. Atribución de responsabilidad (art. 40 L.D.C.). Frente a los cuestionamientos esgrimidos por Volkswagen Argentina S.A. es dable puntualizar que pese a la falta de colaboración de la concesionaria Arias Hermanos S.A. que tiene en guarda la camioneta, se ha podido esclarecer en los actuados la existencia de persistentes desperfectos en el vehículo adquirido por el actor, aunque hayan sido de una entidad que no obstó totalmente al uso del rodado (v. fs. 341/351 explicaciones 405/406). El sentenciante tuvo por acreditadas las suscesivas reparaciones efectuadas en la camioneta a partir del análisis de la informativa rendida en la causa (v. fs. 445). Explicitó que se comprobaron un consumo irregular de aceite, reiterados cambios del mismo y desperfectos en el motor, datos que resultaban contestes con las consideraciones vertidas por el perito (v. p. 3, fs. 341 vta.). Asimismo –conforme a lo ya expresado- se tuvo por probada la Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 199 mala calidad del diesel comercializado en la región en la época donde se utilizó el rodado, surgiendo de ello el nexo causal entre el daño alegado y descripto en la demanda y la conducta reprochada (v. fs. 447/447 vta.). Insisto, no se comprende –y nada esclarecieron las incoadas al respecto- que este tipo de camioneta de alta gama haya sido comercializada en un área donde por un período extenso de tiempo no era factible adquirir el combustible recomendable. Por ello y desde la perspectiva del derecho del consumidor (v. fs. 440/450 vta.), no mediaba en los presentes razón alguna que justificara otra solución (art. 40, ley. cit.). Así consignó el experto, “...la empresa Wolkswagen es la que debería indicar si el tipo de motor de esta camioneta ha sido validado para el uso sostenido de los tipos de gasoil comercializados en el país, y si es necesario el uso complementario de algún aditivo especial para los tipos de gasoil de que se trate, y si, de usar normalmente ese gasoil ante posibles fallas dentro del período de garantía por problemas atribuibles al tipo de combustible, la empresa VW asume los costos de la reparación. Por lo cual estimo que la Empresa debió tomar en consideración la circunstancia que el tipo de unidad no responda al tipo de combustible comercializado en la República Argentina, antes de la importación y venta del modelo...” (v. fs. 348, parr. 3 y 4). De otra parte y a diferencia de los supuestos donde las fallas atribuidas a la cosa adquirida son intrínsecas “...a la propia estructura del producto, los defectos de información pueden definirse como defectos extrínsecos, en la medida en que la deficiencia proviene de un hecho externo al producto, que consiste en la falta de indicaciones, advertencias o instrucciones que acompañen al mismo…” (cf. Tallone, Federico C., “Aspectos relevantes de la responsabilidad por productos elaborados”, Rev. de Derecho de Daños, 2001-3, Daños en la actividad comercial, pág. 94 ss., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001). Tal yerro se produce cuando la información transmitida por el fabricante y vendedor es inadecuada para la prevención o evitación del daño o cuando las instrucciones para el uso son insuficientes. El deber de instrucción del fabricante se refiere tanto al uso como a la conservación del producto (v. similar criterio, Kemelmajer de Carlucci Aida, Belluscio Augusto C. y Zannoni Eduardo A., “Código Civil y leyes complementarias. Comentado…” , tomo 5, comentario al art. 1113, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984). Tal es el el caso de autos. Aquí de acuerdo a lo ya relatado se demostró que en el mercado local –provincia de La Pampa- no se comercializaba al momento de importación y venta del vehículo que resultó dañado, un combustible adecuado. El que se vendía en las estaciones de servicio hasta el año 2009 no resultaba el óptimo para este tipo de camioneta de alta gama diseñada para el mercado europeo. Tal circunstancia, por ser de conocimiento necesario del fabricante importador debió ser transmitida al consumidor en su real dimensión, mas –insisto- de la prueba rendida en los actuados no surgen elementos que permitan colegir que las codemandadas hubieran obrado en tal sentido. 200 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Probadas las reiteradas reparaciones a las que se sometió la unidad del actor (v. fs. 444 vta./445 vta.) e inferida la relación causal entre el daño invocado y la conducta omisiva de la fabricante y la vendedora (v. fs. 446), es dable atribuir a las mencionadas responsabilidad por las fallas denunciadas (cf. art. 40 L.D.C.; v. fs. 447 vta.). Por ende, también en relación al punto subexamine encuentro inatingentes los cuestionamientos vertidos por las incoadas quien se limitan a reiterar ante esta instancia, haber efectuado reparaciones y puesto el vehículo a disposición del adquirente en perfectas condiciones, sin aludir a las pruebas que eventualmente pudieran corroborar su versión (cf. 163, inc. 5 C.P.C.C; v. arg. fs. 487 vta., fs. 489). No surge de los elementos de autos en que consistieron dichas refacciones, ni que la camioneta estuviera en óptimas condiciones de uso (art. 17, L.D.C.). Por lo demás la responsabilidad solidaria que se atribuye a Arias Hermanos S.A. deviene como consecuencia ineludible de la aplicación de la norma que rige el caso (cf. art. 40, L.D.C.), que extiende la responsabilidad frente al consumidor a todos aquellos que de alguna manera hubieren intervenido en la cadena de comercialización, es decir en la sucesión de personajes que participan en diversas actividades Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 201 que requiere la fabricación del producto hasta la puesta del mismo en manos del consumidor (cf. Tallone, artículo cit., pág. 100). En consecuencia, resulta improcedente su crítica en relación al ítem. 5. Opción del consumidor (art. 17 L.D.C). Aplicación del decreto reglamentario. Recuerdo que conforme lo dispone el art. 17 de la Ley 24.240, en “…los supuestos en que la reparación efectuada no resulta satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir el uso al que esta destinado, el consumidor puede: a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;…”. Tal es la pretensión deducida en autos (v. fs. 110/123) . Para que el consumidor pueda efectuar la aludida opción, es menester que la cosa reparada no reúna las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinado. Se entiende por óptimo aquello que es sumamente bueno, que no puede ser mejor (cf. Diccionario de la lengua española, RAE, 22° edición, 2001). El decreto reglamentario N° 1798/94 explica que por “condiciones óptimas” deben entenderse “.aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante.”. Dicha condición no puede atribuirse al rodado de acuerdo a los términos en que fue descripta por el perito interviniente (v. p. 2; fs. 348 vta.) y –recuerdo- no se ha probado en los actuados el carácter y la calidad de las reparaciones que se arrogan haber efectuado las accionadas ni que dejaran al vehículo en condiciones óptimas. Demostrado que las fallas se mantuvieron a pesar de las reparaciones, sin perjuicio de que su entidad no afectara totalmente la marcha de la camioneta, habilitaba la opción ejercida por el reclamante en los términos del artículo citado; así lo entendió el señor Juez de grado siendo ratificado en esta instancia, por no encontrar justificaciones jurídicas ni técnicas para apartarse de aquella solución. 202 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro No se advierten en los cuestionamientos expuestos por Volkswagen Argentina S.A. en relación al tema, razones que plasmen algún desvío lógico en el desarrollo argumental de la sentencia apelada o la existencia de un juicio arbitrario que avale la eventual descalificación del pronunciamiento (arg. art. 18, C.N.), por ende, también en este punto debe rechazarse su impugnación. 6. Aplicación del decreto 1798/94. Ahora bien, el decreto 1798/94 reglamentario de la Ley 24.240 dispone “… la sustitución de la cosa por otra de “idénticas características” deberá realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele … Con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos. La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada.” El sentenciante consideró inaplicable el mencionado precepto en tanto si bien ponderó que el actor recorrió 90.000 kms. con el vehículo adquirido, entendió que los mismos no resultaron útiles pues las condiciones de uso del rodado adquirido, sostuvo que fueron deplorables e insatisfactorios por el deficiente funcionamiento del motor, que generó múltiples intentos de reparación del mismo (v. fs. 448 vta.). Asimismo descartó que las codemandadas pudieran reemplazar piezas defectuosas en la camioneta, pues no se acreditó cuales fueron las piezas afectadas, no habiendo informado las accionadas al respecto cuando era su carga hacerlo. Concluyó el señor Juez que dichas circunstancias no podían menguar el derecho del actor de obtener la sustitución del rodado dañado por otro nuevo de idénticas características (v. fs. 449). A dichas razones opone Volkswagen Argentina S.A. la circunstancia de haber reparado la camioneta y la aseveración de que aquella se encontraba en perfectas condiciones para su uso (v. fs. 489), conforme Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 203 ya se expuso- dicha afirmación no pasa de ser una aseveración dogmática que no se corrobora con los elementos incorporados al proceso. No surge de los presentes el estado general del rodado que se ordena reemplazar, ni la calidad de las reparaciones que se le efectuaron (v. respuesta 4 puntos de pericia de VW Argentina S.A. a fs. 348 vta.). Luego, no deviene operativa la situación fáctica descripta en el art. 17 del decreto reglamentario esgrimido por la apelante. Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA. Por los mismos fundamentos, el Señor juez Doctor Zunino votó también por la AFIRMATIVA. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA En relación a la posibilidad del reemplazo de piezas a que alude la apelante es dable señalar que aún cuando en su exposición refiere a lo consignado por el perito Iadarola en cuanto a las operaciones básicas para lograr el funcionamiento del rodado (v. fs. 489 vta.), la lectura integral de la experticia fácilmente permite inferir que aquellas eran las acciones necesarias para poner en marcha el vehículo a efecto de constatar luego, el estado de la unidad, mas no para garantizar las condiciones óptimas de uso de la misma en los términos que impone la norma consumeril (v. punto 5 de la demandada; fs. 348 vta., cf. art. 17,dec. 1798/94 ). Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma el pronunciamiento en todo lo que ha sido materia de agravio, rechazando el recurso, con costas a cargo de las accionadas en su condición de vencidas. En definitiva, entiendo que la crítica de Volkswagen Argentina S.A. tampoco en este item logra refutar eficazmente las razones vertidas por el señor Juez de Primera Instancia respecto de la inaplicabilidad del decreto cuestionado por el actor por su falta de correlación constitucional (doct. arts. 260, 261 y ccs. del C.P.C.C.). María Fernanda Nuevo, Juez; Jorge Luis Zunino, Juez; Guillermo Daniel Ottaviano, Secretario. Se difiere la regulación de los honorarios para la etapa procesal oportuna (art. 31 de la ley 8904). Regístrese, notifíquese y devuélvase. 7. Costas. Considerando que en los presentes no se ha demostrado la existencia de circunstancia alguna que torne manifiestamente injusta la aplicación del hecho objetivo de la derrota, no cabe sino la aplicación del principio general del vencimiento (cf. art. 68, C.P.C.C.); así lo resolvió el magistrado de grado (v. fs. 450) y se mantiene en esta instancia, correspondiendo consecuentemente rechazar el recurso deducido por Volkswagen Argentina S.A. también en este punto. Por todo lo expuesto, no habiendo sido recurrido el fallo por otra circunstancia más que las analizadas, propongo que se mantenga lo resuelto, con costas de Alzada a cargo de las apelantes vencidas (art. 68, C.P.C.C.). 204 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 205 CONVENCIÓN SOBRE LA LUCHA CONTRA EL COHECHO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EXTRANJEROS EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES. Diego Fernández Schaefer* I. INTRODUCCIÒN: Antecedentes:(1) Fundada en 1961, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y su misión es promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo. La OCDE tiene como antecedente a la Organización Europea de Cooperación Económica (OECE), creada con el fin de realizar los estudios técnicos para la aplicación de los fondos del Plan Marshall en la reconstrucción europea después de la Segunda Guerra Mundial. En 1961 la OECE es sustituida por la OCDE la cual, conforme a la Convención que le dio origen. En la década de los setenta, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico se interesó por la lucha contra la corrupción transnacional; sus líneas directrices para empresas multinacionales les recomendaban no entregar pagos ilícitos o ventajas indebidas para obtener o conservar un contrato u otra ventaja ilegítima en el comercio internacional. Sin embargo, las tensiones políticas y económicas de la Guerra Fría impidieron que en el seno de dicha organización se siguiera trabajando en la búsqueda de un instrumento vinculante en esta materia. Así, hasta 1989 no se creó un grupo de trabajo sobre soborno con el objetivo de luchar contra la corrupción en el comercio internacional y diseñar unas condiciones de competencia iguales para todas las empresas participantes en él. * Secretario en la Secretaría de Jurisprudencia de la Presidencia de la Cámara Penal Departamental de San Isidro 206 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 207 La caída del muro de Berlín, por un lado, y las profundas reformas económicas emprendidas por algunas naciones en vías de desarrollo a finales de los ochenta marcan un cambio en la OCDE. La Organización inicia un proceso de redefinición para dar cabida a países con economías relevantes que compartieran sus principios. Hasta mediados de los años 1990, el hecho de sobornar a un oficial extranjero no era considerado como un delito o un crimen en la mayoría de los países del mundo, excepto Estados Unidos que dispone desde 1977 de la ley llamada Foreign Corrupt Practices Act que penaliza el soborno transnacional. El trabajo de la OCDE desde mediados de los 90, y en especial el informe estratégico Shaping the 21st Century, fue pionero en la concepción de los Objetivos del Milenio. En 1997, los Estados miembros empezaron a discutir de la posibilidad de formalizar los compromisos fijados en las recomendaciones de 1994 y 1997 en una Convención internacional Desarrollo regional: En el ámbito regional, ciertas agrupaciones empezaron a adoptar y poner en práctica reglas comunes de liberalización de la IED (inversión extranjera directa) ya en la década de 1960, especialmente en el seno de la OCDE y en el marco de los intentos regionales por estimular el libre comercio y la integración económica, sobre todo con la creación de la Comunidad Económica Europea en 1958. Los esfuerzos por impulsar la integración económica, en especial los que están muy avanzados, constituyen un caso especial puesto que las reglas aplicables a la inversión extranjera en esos contextos suelen formar parte de un conjunto más amplio de reglas y, en consecuencia, permiten llegar a transacciones que quizá no resulten posibles en otros ámbitos. En ese período empezaron a concertarse tratados bilaterales para proteger las inversiones entre países desarrollados y países en desarrollo (principalmente contra el riesgo de expropiación) 208 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En la actualidad: La OCDE constituye un foro mayormente conformado por países desarrollados en el que los miembros actúan conjuntamente para compartir experiencias y coordinar políticas comunes. A tal fin, se analizan y comparan datos para realizar estimaciones, se fijan estándares internacionales dentro de un amplio rango de sectores y se proponen posiciones que luego son llevadas a foros internacionales más amplios. La componen 34 países miembros. Países en proceso de adhesión a la Organización: Rusia, Colombia y Letonia. En 2015 comenzarán las conversaciones de adhesión de Costa Rica y Lituania. Colaboración con países clave: Brasil, China, India, Indonesia, Sudáfrica. Para los miembros hay varios convenios, dentro del marco de la OCDE, que los obliga en sus transacciones comerciales. Se lo llama el club de los países ricos. Brasil, aunque fue invitado, prefirió continuar como colaborador, más parece ser por una cuestión de posición estratégica como potencia y así mantener cierta independencia. La República Argentina: La República Argentina tiene en el ámbito general de la OCDE el status de país observador, pero es miembro pleno del Grupo de Trabajo sobre Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales. La Oficina Anticorrupción es el área del Estado responsable de representar a la República Argentina ante este organismo. La participación argentina en esta organización permite el acceso a información en materias tales como acuerdos fiscales e impositivos, estándares de acreditación, políticas de responsabilidad social empresaria, medición de la productividad y de flujos globales del comercio y la inversión En el ámbito de esta Organización, surgió la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales suscripta en París, el 17 de diciembre de 1997 y aprobada por la República Argentina, mediante Ley 25.319 (publicada en el Boletín Oficial el 18/10/00). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 209 La Convención ha sido suscripta por 34 países miembros de la OCDE y 6 no miembros. Países no miembros: Argentina –observador-, Brasil –estatus de colaborador clave-, Bulgaria, Colombia –en proceso de adhesión-, Rusia y Sudáfrica. Países miembros: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Suecia, Suiza, Turquía. II. La Corrupción: La prevención y el control de la corrupción así como la promoción de la transparencia son temas que han ido ganando protagonismo en el escenario internacional y local, en el sector público y en el sector privado. Se ha alcanzado un consenso en cuanto a la comprensión de la corrupción como un fenómeno complejo, que se extiende en el ámbito público y privado, con impacto negativo en la consolidación de las instituciones democráticas y en el desarrollo social y económico. Gobiernos y empresas reconocen, entre otros efectos nocivos, que la corrupción eleva los costos y los riesgos en todo tipo de transacciones, pues distorsiona las condiciones de mercado, incrementa los costos de operación y desincentiva la inversión. Impide contar con un marco de acción justo y predecible para realizar operaciones económicas. El crecimiento del intercambio entre los países, además de haber generado nuevas oportunidades para los negocios, también ha dado pie a que las prácticas corruptas, antes reservadas a los propios estados, trasciendan las fronteras e involucren a empresas y funcionarios públicos de otros países. Por tales motivos, la comunidad internacional ha aunado esfuerzos a fin de combatir este flagelo. Mediante diferentes instrumentos internacionales, numerosos países han convenido en cooperar entre sí en todos los aspectos de la 210 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro lucha contra la corrupción; incluyendo la prevención, la investigación, la recuperación de activos y el enjuiciamiento de los infractores. III. La Convención de la OCDE y sus objetivos. (2) Es el primer instrumento internacional de alcance global sobre lucha contra la corrupción que se centra en la faz “activa” del cohecho trasnacional, es decir en “la oferta, la promesa o la concesión” de cualquier beneficio indebido, en lugar de hacerlo en su faz “pasiva”, configurada por la solicitud, aceptación o recepción de ese beneficio indebido. Este enfoque la distingue de otras convenciones anticorrupción. Su objetivo principal es penalizar a las empresas y personas que, en sus transacciones comerciales, ofrezcan, prometan, den dinero o gratificaciones a funcionarios públicos extranjeros, con el fin de beneficiarse en sus actividades económicas internacionales. La Convención de la OCDE no permite las reservas a ese tratado, porque está basado en el concepto de la equivalencia funcional. Este concepto significa que los países miembros de la OCDE y otros países que no pertenezcan a la organización, pero que firmen y ratifiquen el tratado posteriormente podrán llegar al mismo resultado aunque la manera de actuar sea distinta. De acuerdo a este instrumento internacional, la detección y sanción de los pagos ilegales es independiente de que el funcionario público sea acusado de haber recibido el pago ilegal o la dádiva comprometida. La Convención OCDE contra el Soborno Trasnacional establece normas de cumplimiento legal para tipificar como delito el soborno de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, y prevé una serie de medidas relacionadas que permitan su aplicación efectiva. Entre ellas: − Penalizar a las empresas y a las personas que prometan, ofrezcan, encubran u otorguen pagos a funcionarios públicos extranjeros, con el fin de favorecer y beneficiar sus negocios. − Impulsar el intercambio de información y la cooperación jurídica internacional para combatir el cohecho transnacional Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 211 − Eliminar la competencia desleal generada por beneficios ilegales. Los artículos 1 y 2 de la Convención. El Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros. (3) a) La definición del agente público extranjero. La conducta descrita anteriormente es sancionada no importando el sujeto activo, y aún más, lo realice por sí mismo o través de intermediarios. Es una definición autónoma que da el tratado y que los estados partes tienen la obligación de insertar en su derecho interno. Un agente público extranjero es una persona que ejerce un mandato administrativo, legislativo o judicial. El ámbito del concepto de agente público es muy amplio, abarca situaciones en las que entidades públicas, municipios, conceden la gestión de servicios públicos a una entidad privada, por lo consiguiente, esta será considerada como agente público. En los comentarios de la convención, los redactores del tratado indican la situación en la que el personal de empresas públicas donde el Estado posee el control o elige los ejecutivos son presuntamente considerados como agentes públicos, salvo que esas empresas compitan libremente en el mercado con empresas privadas basándose en la libre competencia solamente y con ningún trato privilegiado por ser empresas estatales. El término Estado abarca las entidades estatales, sea al nivel central o de otras provincias, regional, infra-regional. b) La ventaja indebida. legalmente. Por ejemplo, una empresa paga un soborno a un oficial extranjero para obtener las autorizaciones necesarias para la apertura de una fábrica que no reunía las condiciones de seguridad. En algunos países, el pago de dinero para acelerar los trámites de un permiso están permitidos por la ley, se llaman pagos de facilitación y no son considerados como ventajas indebidas. c) Sanciones En lo relativo a las sanciones aplicables a la conducta descrita, el artículo 3º de la Convención establece que debe sancionarse con penas de carácter criminal “eficaces, proporcionadas y disuasivas”. Esta redacción tiene por objeto cubrir las disparidades entre las diversas legislaciones. Sin perjuicio de ello, la propia Convención expresa que el rango de estas sanciones será “comparable” a las aplicadas al cohecho de funcionarios públicos del Estado parte y que, tratándose de personas naturales, incluirán las penas privativas de libertad suficientes para permitir, según la Convención, una eficaz asistencia legal y la extradición. El término usado por la Convención (“incluirán”) no debe ser interpretado en el sentido en que es absolutamente imperativa la aplicación de penas privativas de libertad, dado que puede recurrirse a penas privativas de derechos (inhabilitaciones o suspensiones) o penas pecuniarias. Al respecto, la Convención en el artículo 3º parágrafos 3º y 4º permite la aplicación de este tipo de sanciones, como las de confiscación, los embargos, las pecuniarias, las de carácter civil o las administrativas. Aclarar esto es importante porque permite distinguir el soborno transnacional, que es un delito penal, de otras prácticas que no son penalmente prohibidas. El comportamiento esperado por parte del oficial extranjero es una acción u omisión en el ejercicio de sus funciones públicas. Es el elemento intencional o el dolo en la infracción. La ventaja indebida según los comentarios de la Convención es una ventaja a la que el corruptor o el agente público no tenía derecho El soborno transnacional es un hecho intencional, y no puede ser cometido por imprudencia. Además, la participación en el soborno como cómplice o participe es también un delito. 212 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 213 La comisión del delito de soborno transnacional en grado de tentativa está penado ya en el ofrecimiento de un soborno a un agente público extranjero en el derecho penal de varios países de la OCDE. El ejecutivo de una empresa que induce o autoriza, a uno de sus subdirectivos, a cometer el soborno ofreciendo, otorgando o prometiendo una ventaja indebida a un funcionario extranjero o de una organización internacional podrá ser procesado penalmente por soborno transnacional. Un complot para cometer el soborno o cohecho de oficial extranjero es también un delito. IV. Establecimiento, persecución y sanción del delito de cohecho transnacional en la República Argentina. (4) Nuestro país introdujo como delito el cohecho de funcionario públicos extranjeros en el artículo 258 bis del Código Penal, tal como lo exigía la Convención Interamericana contra la Corrupción (art. VIII) a través de la ley 25.188. Luego, en cumplimiento de las recomendaciones formuladas por el Grupo de Trabajo de la OCDE introdujo modificaciones en su redacción. Su texto vigente es el siguiente: ARTICULO 258 bis — Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.825 B.O. 11/12/2003) ACCIÓN TÍPICA: es la conducta de ofrecer u otorgar cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios. El primero se refiere a prometer y el otro a dar o conceder, lo que puede ser en forma direc- 214 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro ta o indirecta, simultanea o no. Es claro que no se habla sólo de valores pecuniarios, sino también favores, promesas o ventajas de cualquier tipo, por ello la enumeración que realiza el artículo es meramente enunciativa, respecto de cualquier acto para que el sujeto pasivo lleve a cabo la acción u omisión requerida. El autor puede aspirar a dos conductas por cumplir por parte del funcionario público extranjero: a) una positiva, cual es que dicho funcionario “haga” o ejecute un acto relativo a su poder funcional o, b) por el contrario “omita” actuar o se abstenga de hacerlo en un acto relativo a sus funciones o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a transacciones económicas, financieras o comerciales. Se trata de un delito que sólo admite el tipo de dolo directo, puesto que el autor sabe que ofrece un soborno a un funcionario de otro Estado con la voluntad de lograr un negocio o ventajas que se describen en el tipo. Cabe también recalcar que el delito de cohecho en general, es un delito de mera actividad, así que el ofrecimiento se consuma con el conocimiento por parte del funcionario de la proposición y resulta indistinto si la dádiva finalmente es entregada. La tentativa resulta posible en el caso del ofrecimiento cuando ésta se realice por escrito, por interpósita persona o cualquier medio y que aquél no llegue a conocimiento del funcionario público, por razones ajenas al autor. SUJETOS: el sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso funcionario público, por lo que resulta un delicta comunia (agravante de pena de inhabilitación). Sin embargo el sujeto pasivo tiene un requisito sine qua non, es sólo un funcionario público extranjero, o de una organización pública internacional. Si falta esta cualidad la acción podría insertarse en otro tipo de delito. Por “funcionario público extranjero” se entiende cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o electo; cualquier persona que ejerza Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 215 una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional. La intervención de terceras personas, por ejemplo testaferros o prestanombres, se rige por las reglas de la participación criminal. Sólo admite el dolo directo, por lo que debe conocerse la calidad del receptor, al igual que lo que se concede u ofrece. Argentina ha abierto únicamente un caso por soborno transnacional. Se trata del caso Nº 9421/06, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto s/ denuncia, en trámite ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 12, Secretaría 23, a cargo del Juez Sergio Torres. En el caso se denuncia a la Compañía CBK Power Company, conformada por la Compañía Argentina IMPSA (Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.) y la compañía estadounidense EME -Edison Mission Energy-. El funcionario público extranjero supuestamente sobornado es el ex Ministro de Justicia de Filipinas, quien habría recibido un soborno para prorrogar un contrato para construir y operar tres centrales hidroeléctricas al sur de Manila. V. Evaluación y Seguimiento del Cumplimiento de la Convención. (5) El mecanismo de monitoreo consiste en una evaluación entre pares que se orienta a garantizar la aplicación rigurosa de las obligaciones internacionales que los países han asumido en virtud de la Convención. La evaluación está a cargo de dos países designados como examinadores principales, e incluye una visita “in situ” por parte del equipo evaluador que se entrevista con representantes del gobierno, la sociedad civil y el sector privado del país evaluado. Como resultante se produce un “informe país”, que es adoptado por el Grupo de Trabajo en su conjunto, y que resume los hallazgos del Grupo de Trabajo, efectuando recomendaciones sobre la manera en que el país evaluado debería mejorar el cumplimiento de la Convención. 216 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro El proceso de evaluación se ha desarrollado en distintas fases, que incluyen la presentación de informes de seguimiento (oral y escrito) para informar sobre las avances en la implementación de las recomendaciones originadas en cada fase de evaluación: Evaluación Fase 1: Se analiza la compatibilidad del sistema legal de cada país (en especial los aspectos de la tipificación del delito) con los lineamientos de la Convención. Evaluación Fase 2: Se verifica la existencia de condiciones necesarias para cumplir con las leyes y reglamentos para llevar a cabo la Convención, así como su aplicación en la práctica. Evaluación Fase 3: Se evalúan las recomendaciones pendientes de la fase 2 para la instrumentación de la Convención, las cuestiones que se originan a raíz de eventuales cambios en la legislación interna de los Estados Parte, y los esfuerzos y resultados alcanzados para hacer cumplir la Convención, incluyendo otros temas de naturaleza transversal. El Grupo de Trabajo de la Convención sobre Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales en la evaluación a la cual fue sometida la República Argentina, el pasado 20 de junio de 2008, basó su evaluación en esta legislación existente y consideró que en lo concerniente a elementos específicos del delito, no conforma de manera completa los estándares de la Convención de la OCDE. Podría señalar como lo más sobresaliente, entre otros: Definición de Funcionario Público Extranjero. Se recomendó a nuestro país introducir una definición autónoma de funcionario público extranjero, de tal manera que alcance a funcionarios públicos de empresas públicas extranjeras y a funcionarios de entidades territoriales que no estén reconocidos como Estados. En consecuencia, la actual legislación Argentina no criminaliza el cohecho de agentes, etc. de organizaciones internacionales y de funcionarios públicos de un área o entidad extranjera. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 217 Responsabilidad de las Personas Jurídicas. El sistema legal Argentino no contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el delito de cohecho. Jurisdicción. El artículo 4 de la Convención de la OCDE reconoce dos fundamentos para la jurisdicción penal de los Estados Partes a este tratado. Primero, el principio de territorialidad, segundo, el principio de nacionalidad del autor del soborno. La base territorial para el establecimiento de jurisdicción debe interpretarse ampliamente, y se aplica cuando el delito se produce totalmente o parcialmente en el territorio de un Estado Parte a la Convención de la OCDE. Por ejemplo, si el director de una empresa francesa llama desde París a un agente de un país de África, prometiéndole un soborno si éste le da un contrato a la empresa francesa para construir un puente. Los términos del pacto de corrupción se hacen por teléfono o por correo electrónico. Luego la entrega del soborno puede hacerse en el país del oficial. Si el soborno es dinero, se harán transferencias que pasarán por varias cuentas bancarias y varios países para no dejar evidencia. Este ejemplo demuestra que Francia podrá ser competente, pero el país del oficial también porque la entrega del soborno se produce en su territorio, es por esa razón que la Convención pide a los Estados que concierten para decidir cuál es competente para procesar los corruptores cuando varios Estados tienen jurisdicción. El otro fundamento de jurisdicción es la nacionalidad del autor del soborno transnacional cuando el delito se produce totalmente en el extranjero (principio de personalidad activa). En virtud de este principio resulta decisiva la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el delito. Considera que la ley del Estado sigue al nacional dondequiera que él se encuentre, es decir, los individuos son portadores de su propio estatuto personal. Por ello, es la ley del país a que el individuo pertenece 218 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro la que debe aplicarse, fundándose esta tesis en el sentido de dependencia personal de cada súbdito a su estado. Argentina no establece la jurisdicción sobre sus nacionales que cometen este delito en el extranjero, salvo que se trate de oficiales públicos Argentinos. No hay jurisdicción basada en general en criterio de la nacionalidad con respecto a todo tipo de delitos, salvo que esté previsto en tratados. El Grupo de Trabajo observó que ésta se encuentra de conformidad con el requisito del artículo 4.2 de la Convención. No obstante, recomienda que, en virtud del requisito del Artículo 4.4 de la Convención, se revise la efectividad de su jurisdicción. VI. La responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. (6) No cabe duda que el contexto globalizado actual, el poder organizado de un grupo de personas conformadas mediante la denominación “empresa“ con incidencia económica y su carácter transnacional, ha mantenido y mantiene vigente la problemática y el debate jurídico penal de estos entes en el marco del impacto que causan sus acciones con relación a una presunta utilización con fines criminales. Así se derrumba frente a nuestra mirada el viejo principio “societas delinquere non potest”, que no es otra cosa que la imposibilidad de que la persona jurídica pueda cometer ilícitos penales sea porque sus actos no constituyen “acción“ en sentido jurídico penal o porque no pueden ser imputables penalmente, para vislumbrar un cambio de paradigma en la tendencia actual que propugna imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas como una exigencia social frente a la criminalidad organizada y a la utilización del ente colectivo para cometer ilícitos que traspasan las fronteras y escapan del brazo férreo del derecho, esto, es del Derecho Penal. La tendencia moderna de responsabilizar por delitos a las personas jurídicas es creciente. Sin embargo, afronta una larga fila de opositores que niegan que una persona jurídica pueda ser responsabilizada por un crimen o una actividad criminal. Hoy en día los entes colectivos ya son sujetos responsables frente al derecho administrativo, al derecho ambiental y al derecho civil. Resulta innegable el interés que cobra en la actualidad, y en el marco de la necesaria adaptación del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 219 Derecho Penal al reto de hacer frente a la creciente criminalidad económica y organizada, la discusión acerca de la responsabilidad penal que alcanza a las personas jurídicas. La opinión doctrinaria mayoritaria aún sostiene que las sanciones punibles deben afectar sólo a las personas naturales y no a los entes corporativos o mejor dicho, a las personas jurídicas; por ello, si enfocamos el tema desde el punto de vista de la dañosidad y por ende, de la importancia de los bienes jurídicos, habría que tomar en cuenta un nuevo Derecho Penal en donde precisamente los sujetos activos con mayor capacidad criminológica son las personas jurídicas, sin embargo, lo que ocurre en la realidad es que no se sancionan a las personas jurídicas si no a las personas físicas y esto tiene relación con el análisis del injusto, al configurar ésta una categoría que siempre se ha reconocido como propia de la condición humana. Esta necesidad de represión penal a las personas jurídicas proviene de la aceptación generalizada en torno a que los actos con relevancia penal no son sólo cometidos por personas naturales o particulares que actúan de modo autónomo, si no por agrupaciones de personas organizadas en estructuras regularmente complejas, con lineamientos de división del trabajo y en cuyo seno se concentran grandes dosis de poder. En cuanto al fundamento político-criminal, es obvia la necesidad de contrarrestar la creciente y moderna criminalidad económica o empresarial y también es de suma importancia tomar en cuenta el aspecto sociológico, pues diversos estudios especializados en la materia han venido a demostrar que las organizaciones complejas denotan una personalidad propia y particular, un aptitud grupal que la más de las veces, queda al margen del comportamiento individual de sus miembros lo que pone de manifiesto que las personas cambian su conducta cuando se sienten protegidas dentro del grupo, llegando en casos extremos a cometer eventos delictuosos cubriéndose en la fachada de la persona jurídica. El establecimiento de un régimen eficaz de responsabilidad corporativa es una premisa indispensable de la lucha contra la corrupción. La posibilidad de hacer responsables a las empresas (y no sólo a los 220 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro individuos) transmite un claro mensaje en el sentido de que la corrupción no forma parte integrante de la práctica de los negocios Volviendo a la Convención, el Anexo I de la Guía de Buenas Prácticas para Aplicar Artículos Específicos de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, señala en cuanto al artículo 2 de la misma, que: Los sistemas de los países miembros para la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de servidores públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales no deben limitar la responsabilidad a los casos en que las personas o la persona física que cometieron el delito sean procesadas y condenadas. Los sistemas de los países miembros para la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de servidores públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales deben tomar uno de los siguientes enfoques: (a) el nivel de autoridad de la persona cuya conducta provoca la responsabilidad de la persona moral es flexible y refleja la amplia variedad de sistemas para la toma de decisiones en las personas morales; o (b) el enfoque es equivalente en términos funcionales al precedente aunque éste sólo es provocado por actos de personas con la autoridad directiva de más alto nivel, porque los siguientes casos están comprendidos: Una persona con la autoridad directiva de más alto nivel ofrece, promete o da un soborno a un servidor público extranjero; Una persona con la autoridad directiva de más alto nivel ordena o autoriza a una persona de nivel más bajo que ofrezca, prometa o dé un soborno a un servidor público extranjero, y Una persona con la autoridad directiva de más alto nivel no logra evitar que una persona de nivel más bajo soborne a un servidor público extranjero, por ejemplo, fallando al supervisarlo o mediante el fracaColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 221 so para implementar controles internos adecuados, medidas o programas de ética y cumplimiento. Respecto de la responsabilidad por soborno mediante intermediarios dice: Los países miembros deben garantizar que, de acuerdo con el Artículo 1 de la Convención Anticohecho de la OCDE y con el principio de equivalencia funcional del Comentario 2 a la Convención Anticohecho de la OCDE, una persona moral no puede evitar la responsabilidad al usar intermediarios; incluidas las personas morales relacionadas, para ofrecer, prometer o dar sobornos en su nombre a un servidor público extranjero. VII. Situación en diversos países de Latinoamérica. (7) En Latinoamérica se observa de manera clara un avance hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En general los motivos de este progreso son: (1) iniciativa propia de algunos gobiernos ante escándalos corrupción, especialmente si involucraron a empresas privadas y (2) como por cumplir con las convenciones internacionales ratificadas. Si bien hay países que aún permanecen con la responsabilidad penal radicada en el representante de la persona jurídica, el avance que se evidencia con claridad. En muchos ya se han producido las reformas legislativas. En otros, hay proyectos de ley con distinto grado progreso en el trámite parlamentario. Dentro de los países con proyectos en trámite, encontramos a Colombia y a Guatemala. En el primero, ha sido el Poder Ejecutivo el que, a través del Programa Presidencial de Lucha Contra la Corrupción junto a la Vicepresidencia de la República, ha impulsado un proyecto de ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ello en el marco de las reformas para el cumplimiento de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. En Guatemala, en cambio, existe es un proyecto amplio de reforma del código penal, que establece claramente una diferencia entre la responsabilidad penal de las personas naturales, y la de las personas jurídicas. Dentro de 222 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro los países que ya legislaron la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se encuentran Venezuela y Bolivia. En Venezuela el 7 de abril de 2003 entró en vigencia la Ley Contra la Corrupción, que contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Allí se aclara, desde un principio, en su artículo 2, que “están sujetos a esta Ley los particulares, personas naturales o jurídicas y los funcionarios públicos en los términos que en esta Ley se establecen”. En Bolivia la legislación es más reciente, el pasado 1 de abril de 2010 fue promulgada la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”. Ésta establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas y tiene por objeto prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupción, así como recuperar el patrimonio afectado del Estado. Chile: (8) El 02 de diciembre de 2009, entró en vigencia en Chile la Ley N° 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho cometidos tanto por funcionarios públicos nacionales como extranjeros. Esta ley surge como respuesta a una de las recomendaciones establecidas por la OCDE, para el ingreso de Chile a este grupo de países (el delito de cohecho a funcionario público extranjero fue consagrado por primera vez a través de la Ley 19.829 del 8 de octubre de 2002, en el C.P.) El proyecto fue presentado por el Ejecutivo expresando como motivaciones la prevención y detección de estos delitos, así como la tendencia internacional y compromisos asumidos por Chile. La norma está concebida desde un principio como excepción a la regla general establecida por el artículo 58 del Código Procesal Penal que establece que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva a las personas naturales. Los rasgos generales y sustanciales del modelo chileno, son: Sujetos: –Personas jurídicas de Derecho privado Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 223 –Incluyendo como tales también empresas públicas - Posee una definición autónoma de Funcionario Público extranjero (art. 251 ter del C.P.) Hecho de conexión: –Administradores de hecho o de derecho –Subordinados que no hayan sido debidamente subordinados En interés o beneficio de la persona jurídica: –Se excluye si la persona física ha obrado exclusivamente en su propio provecho o de un tercero Debido deber de cuidado: – Deberes de dirección Así se desprende de las exigencias básicas del modelo previstas en el art. 4º, donde se establece la necesaria autonomía y de suficiencia de medios con que se debe dotar a la estructura de prevención, así como especialmente la necesidad de establecer métodos para la “aplicación efectiva” del modelo, considerando su supervisión, corrección y actualización ante cambios de circunstancias. • La ley prevé que las personas jurídicas puedan obtener la certificación de haber adoptado e implementado el modelo (art. 4 Nº 4 letra b]); certificación que, conforme a los antecedentes legislativos, debería fundar una presunción de cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión en favor de la entidad. • Elementos básicos del modelo de supervisión establecido en el art. 4º son los siguientes: – Deberes de supervisión –“Culpabilidad por defecto de organización”: • Es sin duda el elemento central del modelo de imputación: la persona jurídica no responde por el hecho de que el delito haya sido cometido por alguna de las personas que puedan dar lugar a un hecho de conexión en su interés o para su beneficio, sino porque dicho delito es consecuencia del incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión. • La ley erige formalmente a la persona jurídica en garante de vigilancia respecto de su personal y establece que los deberes de dirección y supervisión incluyen la prevención de delitos; se aclara que si la entidad cumple como es debido con sus deberes no tiene responsabilidad alguna, aunque se cometa algún delito. • En cuanto a los alcances de los deberes, la ley establece que se les ha dado debido cumplimiento cuando con anterioridad a la comisión del delito la entidad ha adoptado e implementado un “modelo de prevención” con las características que luego la propia ley detalla. • Para que el modelo de prevención pueda liberar de responsabilidad ha de ser “idóneo”, razonablemente y conforme con lo que es 224 exigible bajo las condiciones jurídicas y fácticas de la empresa puede obstaculizar significativamente la comisión de delitos. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro a) La designación de un encargado de prevención dotado de autonomía. b) La provisión de los medios y facultades suficientes para el desempeño de sus funciones, entre los que deben considerarse a lo menos: –Los recursos y medios materiales necesarios, en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica. –Acceso directo a la administración para informar oportunamente por un medio idóneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestión y reportar al menos semestralmente. –El establecimiento de un sistema de prevención de delitos, que debe ponerse en conocimiento de todos los trabajadores y colaboradores y contemplar a lo menos lo siguiente: • La identificación de las actividades o procesos de la entidad en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de delitos. • El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a quienes intervengan en tales actividades o proColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 225 cesos programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de delitos. • La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilización en delitos. • La existencia de sanciones internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos. • El establecimiento de métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad. La ausencia de condena de la persona física no obsta a la responsabilidad de la persona jurídica: –Cuando la responsabilidad penal del sujeto se ha extinguido por su muerte o por la prescripción de la acción penal. –Cuando se le sobresee temporalmente por su rebeldía o su enajenación sobreviniente. –Cuando, habiéndose acreditado la existencia del delito, no se logra establecer la identidad del responsable individual siempre y cuando “se demostrare fehacientemente que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias ”de las personas relevantes. Sin duda, el modelo legislativo chileno se puede considerar como un modelo tipo de responsabilidad penal de personas jurídicas, pues ha recogido los elementos de imputación que durante casi dos décadas han sido elaborados en la doctrina, habiendo sabido traducir al texto legal todos los requisitos que permiten hablar de un modelo de responsabilidad autónoma de las personas jurídicas: necesaria concurrencia de un hecho de conexión y culpabilidad por defecto de organización. 226 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Respecto a las sanciones que prevé la Ley N° 20.393, estas se regulan en el Art. 8° y ss. Entre ellas: la disolución o la cancelación de la personalidad jurídica, prohibición temporal o perpetua para celebrar actos o contratos con organismos del Estado o multas a beneficio fiscal que pueden llegar hasta las 20 mil UTM (US$ 1,5 millones, aproximadamente). Colombia: (9) En la actualidad la ley penal colombiana no consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico existen normas que permiten imponerles sanciones no penales a las personas morales que haya sido utilizadas o se hayan beneficiado de conductas delictivas, cuyo principal antecedente fue el Proyecto de Código Penal de 1978, el cual contemplaba consecuencias administrativas, civiles, comerciales o laborales del delito respecto de personas jurídicas en estos eventos. En este sentido, en la actualidad, el artículo 91 de la ley 906 de 2004, establece una consecuencia accesoria para las personas jurídicas que no constituye una pena pero sí se puede aplicar cuando una persona moral se ha dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Por su parte, específicamente en relación con la corrupción, la Ley 1474 de 2011 consagra medidas aplicables a las personas jurídicas que sean utilizadas para la comisión de este tipo de actos, tales como la posibilidad de aplicar el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 o la imposición de multas por la superintendencia de sociedades, lo cual posibilita el cumplimiento de lo señalado en el artículo 3º de la Convención. De esta manera, en armonía con lo señalado en el artículo 3º de la convención en Colombia existen en la actualidad “sanciones eficaces, proporcionales y disuasorias de carácter no penal, incluidas las sanciones monetarias por el cohecho de servidores públicos extranjeros” aplicables a las personas jurídicas que se hayan beneficiado o hayan sido utilizadas para la comisión de un acto de corrupción. Para ahondar en las especificidades de las conclusiones elabora- 227 das por el Grupo de Trabajo, es de sumo interés el estudio realizado en diciembre de 2012 por la OCDE, en dicho país (10). Brasil: (11) Brasil fue pionero en América Latina cuando la Constitución de 1988 otorgó autorización al legislador para la institución de esta forma de responsabilidad. Esta contiene dos disposiciones en donde, en forma directa, se refiere a la responsabilidad penal de los entes ideales. La primera de ellas se ubica en el Título VII, Capítulo 1, destinado a reglar los principios generales de la actividad económica. Allí, luego de preceptuar en el inciso 4°, del artículo 173 que “La ley reprimirá el abuso de poder económico que tienda a la dominación de los mercados, a la eliminación de la concurrencia y al aumento arbitrario de los beneficios”, en el inciso siguiente especifica: “La ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los directivos de la persona jurídica, establecerá la responsabilidad de ésta, sujetándola a las sanciones compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden económico y financiero y contra la economía popular”. Un ejemplo es la ley La Ley 9605/98, es una ley penal ambiental y establece el “principio de la especialidad”, paralelamente al principio general de la responsabilidad penal de la persona natural, admite la imputación criminal de la persona jurídica, en situaciones definidas expresa y casuísticamente. El artículo 3 de dicha ley dice “Las personas jurídicas serán responsabilizadas administrativa, civil y penalmente conforme lo dispuesto en esta Ley, en los casos en que la infracción sea cometida por decisión de su representante legal o contractual, o de su órgano colegiado, en el interés o beneficio de su entidad.” Como se ve, sostiene la teoría de la doble imputación. Adentrándonos específicamente en el tema del cohecho, la legislación Brasilera entiende que la corrupción activa consiste en ofrecer o prometer cualquier suma a un funcionario público, para que el mismo practique, omita o retarde, un acto relacionado con sus funciones. 228 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Para que haya soborno no importa que el funcionario haya aceptado o no la oferta, o la promesa. Se perfecciona en el momento del ofrecimiento y está tipificado en el artículo 333 del Código Penal Brasilero. Por su parte, el soborno transnacional es el acto por el cual, una persona física o jurídica de Brasil, soborna a un funcionario público de otro país u organización internacional, de forma que tal agente practique, omita o retarde algún acto de su responsabilidad, en la transacción comercial que se intente. El Crimen de corrupción activa en transacción comercial está tipificado en el artículo 337-B do Código Penal Brasilero. Argentina: En Argentina si bien el derecho penal ha seguido la tradición romana “Societas Delinquere Non Potest”, encontramos varios ejemplos de cómo el legislador penal ha optado, en distintas oportunidades, por otorgar responsabilidad penal directa a las personas jurídicas. A continuación se menciona algunas de estas normas presentes en la legislación actual: En la actualidad en la Argentina la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra prevista únicamente en determinados regímenes especiales –algunos más administrativos, contravencionales o mixtos, que penales-, como por ejemplo, en el Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995 (Ley N” 9.359), en las infracciones a la Ley de Defensa de la Competencia (Ley N° 25.156), en la Ley de Abastecimiento (Ley N° 20.680), en el Régimen Penal Tributario (Ley N° 24.769) y en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley N° 24,241), en el Código Aduanero (Ley N° 22415), y para los delitos de Lavado de Activos de Origen Delictivo (Cfr. Arts. 303 y 304 del CP, según Ley N° 26.683); como así también en los delitos de uso indebido de información privilegiada o manipulación de valores negociables en la negociación, cotización, compra, venta y liquidación de esos instrumentos financieros (Cfr. Arts. 307/313 del CP, según Ley N° 26.733). Fuera de esas situaciones particulares, el debate por el establecimiento de responsabilidades y sanciones a las personas jurídicas invoColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 229 lucradas en delitos y, en particular, en hechos de corrupción ha tenido en la última década diversos vaivenes. Sin ahondar en detalles el Estado Argentino trabajó en diversos proyectos para establecer este instituto. Por ejemplo, para el año 2001 se avanzó en un intento de reforma normativa, que luego fue postergado y retirado por el Poder Ejecutivo favoreciendo la aproximación de la cuestión a través de una reforma amplia del Código Penal. A esos fines, por medio de Resoluciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Nro. 303/04 y 136/05, dentro del seno de ese Ministerio se creó una Comisión ad-hoc para la Elaboración del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización del Código Penal, integrada por representantes institucionales pertenecientes al foro, la judicatura y la academia. Conforme se expuso en los fundamentos del borrador presentado por esa Comisión, los lineamientos generales orientadores de la labor, se fundaron especialmente en la necesidad de adecuación constitucional e internacional del texto vigente, de actualización técnicojurídica y de proporcionalidad y coherencia de la respuesta punitiva, procurando dotar de mayor eficacia a la ley sustancial, entre otros. Lamentablemente el anteproyecto presentado en el año 2006 no llegó a prosperar, tal vez por abordar una amplia gama de áreas, incluyendo temas controversiales como el aborto, la eutanasia, la ley aplicable a los menores, y la despenalización de ciertas formas de consumo de drogas, sobre los que no se llegó a lograr el consenso necesario para su sanción legislativa; ello, amén de interpretaciones jurisprudenciales en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas que relegaron aún más el debate de la cuestión (voto en disidencia del distinguido Dr. E. Raúl Zaffaroni, en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fly Machine SRL s/ recurso extraordinario”, de mayo de 2006 (Fallos 329:1974) donde entre otros considerandos se expuso que: “Una limitación que no hace viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación, negando así la base misma del juicio de reproche”). 230 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Más cerca en el tiempo, en el año 2010, mediante Nota N° 638 el Poder Ejecutivo envió al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de reforma del Código Penal vinculada con la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la responsabilidad del que actúa en lugar de otro, tramitando ante el Poder Legislativo bajo el expediente 0011-PE2010. Este proyecto proponía una aproximación hacia los estándares más modernos en la materia ya que preveía, por un lado que las sanciones a personas jurídicas podría n aplicarse aún en el caso en que quienes hubieran actuado en su nombre, representación, interés o beneficio, no resultaran condenadas, siempre que la materialidad del delito se hubiera comprobado; y que las personas jurídicas podrían ser sancionadas incluso si no pudiera identificarse a una persona física determinada como autor o partícipe, cuando se advirtiera que no se han adoptado aquellas medidas de organización interna razonables para prevenir esos delitos. Por último, mediante Decreto N° 678/2012, se conformó una nueva “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, actualización e Integración del Código Penal de la Nación”, con el propósito de elaborar un proyecto de reforma integral de ese cuerpo normativo, a fin de reemplazar el que está actualmente en vigor. Del mismo entiendo que es necesario mencionar algunos artículos y dilucidar la intención de los reformadores: SE DEFINE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO: ARTÍCULO 63º 4. Para la inteligencia del texto de este Código se tendrán presentes los siguientes conceptos…c) Con “funcionario público” y “empleado público” se abarca a todo el que participa en forma accidental o permanente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Se entenderá por “funcionario público de otro Estado” o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquier de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 231 sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde el Estado ejerza una influencia directa o indirecta. ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO: ARTÍCULO 10º 1. El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica, o como representante legal o voluntario de otro, responderá por el hecho punible, aunque no concurrieren en él las calidades legales de aquel, si tales características correspondieren a la entidad o persona en cuya representación actuare. 2. Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el acto jurídico determinante de la representación o del mandato fuere ineficaz. Con este artículo se procura evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro, cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio. No se limita a los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas, pues trata fundamentalmente de conductas individuales, lo que no excluye el caso de que una persona jurídica actúe en nombre de otra, dado que no precisa el alcance de quien ni del otro. RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS: ARTÍCULO 59º Condiciones 1. Las personas jurídicas privadas son responsables, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos cometidos por sus órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si el órgano o representante actuare en su exclusivo beneficio y no generare provecho alguno para ella. 2. Aun cuando el interviniente careciere de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, ésta será igualmente responsable si hubiere ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. 232 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 3. Aun cuando el hecho no implicare beneficio o interés de la persona jurídica, ésta será responsable si la comisión del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión. 4. El juez podrá imponer sanciones a las personas jurídicas, aun cuando el interviniente no resultare condenado, siempre que el hecho se hubiere comprobado. 5. Para sancionar a una persona jurídica será necesario que ésta haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa. 6. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica trasladará su responsabilidad a las entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resultaren de la escisión, sin perjuicio de los terceros de buena fe. En tal caso el juez moderará la sanción a la entidad en función de la proporción que la originariamente responsable guarde con ella. 7. No extingue la responsabilidad la disolución aparente de la persona jurídica, la que se presume cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados. 8. La acción contra la persona jurídica se extingue en el plazo de seis años. Puede decirse de este artículo que no se dispone expresamente que las sanciones a las Personas de existencia ideal sean de carácter penal. Se ha preferido dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a proponer un ámbito sancionador y regularlo en la competencia del juez penal. Dice la Comisión reformadora “Si bien es notorio que el derecho administrativo sancionador no está limitado por todas las garantías del derecho penal y, por ende, tendría una mayor eficacia sancionadora, predomina la idea pública y política inversa, que considera mucho más fuerte la sanción penal y, en base a eso, postula una radical reestructuración de todos los principios generales del derecho penal” Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 233 El primer inciso del texto proyectado especifica que se trata de personas jurídicas privadas y limita las sanciones a los casos expresamente previstos en la ley. Se aclara que la responsabilidad emerge de delitos cometidos por sus órganos o representantes actuando en beneficio o interés de ellas. Los dos supuestos en que la persona jurídica no puede sufrir estas sanciones serían: que el órgano o representante actúe en su propio interés y que no le depare con ello ningún beneficio. Se establece la irrelevancia de la carencia de atribuciones del órgano o representante, siempre que la persona jurídica haya ratificado o aceptado en silencio lo actuado, para lo cual debería requerirse el conocimiento de esto por parte de los órganos competentes, obviamente si no fuera de público y notorio. En el inciso 3º se sanciona la culpa in eligendo y in vigilando, aún en el caso en que no se derivase beneficio alguno para la persona jurídica. En el inciso 4º se aplica el mismo criterio que respecto del decomiso, cuando por cualquier razón la persona interviniente no hubiese sido condenada, pero el hecho se hubiese probado en el proceso. Conforme al inciso 5º, queda reservada a las leyes procesales la forma de intervención de la persona jurídica en el proceso penal, pero de cualquier manera, éstas deberán siempre garantizarle el derecho de defensa. Pese a que esta previsión es innecesaria, en función de elementales normas constitucionales, se ha considerado prudente insistir para evitar toda duda al respecto. El inciso 6º dispone que la responsabilidad de la persona jurídica no se extingue por su transformación, fusión, absorción o escisión, pues de lo contrario se tornaría ilusoria. Se propone, por ende, regular lo concerniente a estos casos, dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe y limitando la responsabilidad de la nueva persona jurídica a la proporción que correspondiere a la originariamente responsable. Conforme al inciso 7º propuesto, no es admisible la disolución 234 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro fraudulenta de la persona jurídica para eludir su responsabilidad. Con este objeto se propone establecer una presunción en caso de continuación de la actividad económica con identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados. La duración razonable del proceso respecto de una persona jurídica no puede ser la misma que para un individuo, pues semejante arrastre punitivo es susceptible de condicionar su extinción, toda vez que importa una imposibilidad de evaluar sus activos a efectos de mercado. Por tal razón, el inciso 8º proyectado lo fija en un máximo de seis años. SOBRE COHECHO TRANSNACIONAL: Se legisla sobre el punto en estudio y se asume la responsabilidad penal de las personas jurídicas, conforme a la Convención. ARTÍCULO 264° Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años y multa de SESENTA (60) a DOSCIENTOS CUARENTA (240) días, el que diere, prometiere u ofreciere a un funcionario público de otro Estado o de una organización internacional, en su beneficio o en el de un tercero, dinero, cualquier otra dádiva, ventaja patrimonial o favor o beneficio de cualquier índole, o su promesa, a cambio de que dicho funcionario realizare u omitiere realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones, o para que hiciere valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. ARTÍCULO 266° Personas jurídicas Las personas jurídicas podrán ser sancionadas por los delitos previstos en este Capítulo, en los términos del presente Código. VII. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS: La prevención y detección de los delitos de corrupción constituye una labor continua que requiere de una constante actualización de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 235 métodos y procedimientos. Entre los delitos de corrupción en los que participan más comúnmente funcionarios públicos en todos los países, se encuentran aquellos en los cuales las personas jurídicas están involucradas. Muchos países ya tienen en sus sistemas penales una manera de responsabilizar a las empresas que se benefician de la corrupción u otros delitos. En ese sentido, Argentina tiene una deuda pendiente – de acuerdo a obligaciones contraídas en compromisos internacionales- en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas para actos de corrupción. Establecer una normativa que permita responsabilizar penalmente a las personas jurídicas por los delitos de corrupción que cometan, servirá como aliciente para que éstas adopten medidas de autorregulación, logrando de esta forma armonizar los principios de libertad empresarial y económica, con el de responsabilidad en la preservación de los valores sociales y el orden público. Igualmente, los casos judiciales en los cuales se investigan hechos de corrupción que involucran a personas jurídicas beneficiadas con los mismos, dan cuenta de la necesidad -y la utilidad social- de penalizarlas más allá de las responsabilidades criminales de sus empleados. Con el fin de que se tengan en consideración las diferentes iniciativas legislativas vinculadas con las recomendaciones hechas por el Grupo de Trabajo sobre Soborno Trasnacional de la OCDE, en la Fase 2 de Evaluación del Mecanismo de Seguimiento de la Convención contra el Soborno en las Transacciones Económicas Internacionales, y los compromisos asumidos por el Estado Nacional en los demás instrumentos internacionales vinculados con la problemática de la corrupción, es de tomar en cuenta los lineamientos dados por la Oficina Anticorrupción, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina (http://www.oas.org/juridico/PDFs/enc_arocena-garcia.pdf, ya citado), e ítems ya descritos, para el caso, en el Anteproyecto del Código Penal. El organismo citado consideró que el sistema que cumpliría con los compromisos asumidos por la República Argentina y que mejor se adecuaría con nuestro sistema legal, debería estar sustentado en la conducta (por acción u omisión) de determinadas personas físicas vinculadas de un modo especial con la persona jurídica (por ejemplo rela236 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro ción de dirección dentro de sus órganos de administración, una relación laboral, un mandato o representación). A su vez, para que pueda atribuírsele responsabilidad a la persona jurídica, esa conducta debe ser ejercida el marco de las actividades empresariales o societarias desarrolladas por la sociedad, por cuenta o en nombre de la persona jurídica y, a su vez, como consecuencia de esa conducta, debe resultar un provecho o beneficio económico para el ente ideal. Pero además de dichas condiciones, otro factor determinante de la responsabilidad de la persona jurídica será que el delito haya podido realizarse merced al incumplido los deberes de dirección y control o la inexistencia dentro de la organización de mecanismos propicios para evitar que se cometan delitos en el ámbito de la actividad empresarial o societaria de cada persona jurídica. Con este esquema de atribución de responsabilidad se estaría equilibrando la responsabilidad por la conducta de un tercero -de condiciones especiales-, con la responsabilidad por la omisión o falta de funcionamiento de los mecanismos internos de control o dirección adecuados para prevenir los riesgos de que se cometan delitos. Esto aleja a este tipo de responsabilidad de una puramente objetiva y la acerca al campo de las responsabilidades por haber generado un riesgo o no haber adoptado las medidas necesarias para minimizarlo. El esquema de responsabilidad propuesto por la Oficina Anticorrupción, que guarda relación con las obligaciones asumidas para el cumplimiento de la Convención y que entiendo es el camino a seguir, debe presentar los siguientes caracteres: 1. Especial o “numerus clausus”: Se atribuye esta responsabilidad en los casos expresamente previstos en la ley. El sistema a adoptarse debería establecer taxativamente los delitos que permiten la responsabilidad de las personas jurídicas; 2. Acumulativo o basado en la “doble imputación”: ya que la responsabilidad de las personas jurídicas no será suficiente para excluir la Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 237 de las personas físicas autores o cómplices de los mismos hechos ni viceversa. 3. Autónomo: por esta característica, asociada a la anterior, se entiende que podrá atribuírsele responsabilidad y aplicársele sanciones a la persona jurídica aún cuando quienes hubieran actuado en su nombre, representación, interés o beneficio, no resultaran condenadas; siempre que la materialidad del delito se hubiera comprobado. 4. “Sui Generis”: El sistema de atribución de responsabilidad a la persona jurídica estará sustentado en la acción de sus miembros, órganos sociales, representantes, etc., pero al mismo tiempo, en la omisión de la organización societaria o empresarial de tener en funcionamiento mecanismos de dirección y supervisión razonables para prevenir la comisión de delitos dentro de su estructura. 5. Condicional: Para que esta responsabilidad sea procedente deben darse todos los factores de atribución de responsabilidad (objetivos y subjetivos). Es decir que los actos criminales reprochados se traten de hechos cometidos: a. Por de sus miembros, órganos sociales, representantes, etc.; b. En nombre o por cuenta de la persona jurídica; c. En cumplimiento de funciones propias de la actividad empresarial o societaria de la persona jurídica. d. En provecho o beneficio de la persona jurídica; e. Merced al incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos o de toda medida razonable para prevenir el delito. En concreto el modelo propuesto debería presentar las siguientes A) CONDICIONES OBJETIVAS: 1. Circunscripta a determinados delitos. En otras palabras, que la conducta encuadre típicamente en alguna de las figuras que expresamente prevén la responsabilidad de las personas jurídicas (mínimo: 238 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro delitos de corrupción, entre ellos el soborno trasnacional, lavado de dinero, financiamiento del terrorismo, delitos contra el orden económico financiero –Arts. 306/312 del CP-; los delitos cometidos por un grupo organizado de personas con el propósito de obtener un beneficio económico, etc.); 2. Que sean personas jurídicas de carácter privado (Cfr. Art. 33 del Código Civil), o que no se encuentren comprendidas dentro de las expresamente excluidas. B) FACTORES DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD: 1. Delito cometido por uno o varios sujetos vinculados con la persona jurídica: sus órganos, miembros, administradores, representantes, mandatarios u otros sujetos autorizados de hecho o de derecho para actuar en nombre o por cuenta de la persona jurídica; 2. Delito cometido en el ejercicio en las actividades societarias; 3. Delito cometido en nombre, o por cuenta de la persona jurídica, o que pudiera redundar en beneficio o interés de la persona jurídica, o si se hubiere utilizado a la persona jurídica como instrumento para cometer el delito. 4. Siempre y cuando la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos o de toda medida razonable para prevenir el delito. C) EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD: 1. Cuando la persona física interviniente hubiere actuado en su exclusivo beneficio y no hubiere generado provecho alguno para la persona jurídica. D) RELACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ENTRE LA PERSONA FÍSICA Y LA JURÍDICA: 1. Sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda a la persona física interviniente (acumulativa); 2. Las sanciones a las personas jurídicas podrán aplicarse aún en el caso en que quienes hubieran actuado en su nombre, representaColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 239 ción, interés o beneficio, no resultaran condenadas, siempre que la materialidad del delito se hubiera comprobado (autónoma). -Código Penal de la Nación Argentina. Tomo III. Ediciones Cathedra Jurídica. Buenos Aires, año 2013. Si bien no se ha hecho referencia a las penas que las personas jurídicas pueden sufrir, es evidente que, por su propia naturaleza, esas penas serán siempre de contenido económico, presentándose un catálogo que implique desde la multa, la intervención o la suspensión de actividades, a la quita de personería, extinción de derechos o clausura de los establecimientos, por ejemplo. -Derecho Penal, parte especial. Tomo II, 7º edición. Creus – Buompadre. Editorial Astrea. Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, la amenaza o el establecimiento de herramientas disuasivas no debería ser la única respuesta estatal efectiva. Para contribuir a un ambiente de negocios más noble y confiable, tanto entre privados, como en la relación del sector privado con el sector público, resulta también provechoso promover el comportamiento ético y responsable de las empresas. CITAS: 1) ESTUDIO SOBRE LOS DELITOS DE COHECHO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS COMUNITARIOS, EXTRANJEROS Y DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN EL DERECHO PENAL ALEMÁN, Universidad de Salamanca, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Demelsa Benito Sánchez -http://www.anticorrupcion.gov.ar/pdf/cohecho_ev_arg.pdf 6) ENCUENTRO REGIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD DEL SECTOR PRIVADO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN” Bogotá, República de Colombia, 7 y 8 de marzo de 2013. http://www.oas.org/juridico/PDFs/enc_arocena-garcia.pdf -Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ). RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN ACTOS DE CORRUPCIÓN. http://sincorrupcion.files.wordpress.com/2010/07/responsabilidad.pdf 7) LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PARA LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN AMERICA LATINA -http://www.oecd.org/dac/2508761.pdf http://www.oas.org/juridico/PDFs/enc_compilacion.pdf - http://www.oecd.org/ 8) http://www.oas.org/juridico/PDFs/enc_compilacion.pdf - http://unctad.org/es/docs/tb43d5.sp.pdf 2) http://www.exportar.org.ar/docs/OCDE_Folleto_Soborno.pdf http://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/ 3) http://www.oecd.org/daf/antibribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf 4) Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencial. Baigún. Zaffaroni. Artículos 237/274. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 2011. 240 5) http://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/argentine-conventiondelocdesurlaluttecontrelacorruption.htm Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro -Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas en delitos relacionados con la corrupción Silvina Bacigalupo Jesús Lizcano. Colección Estudios nº 1. Programa EUROsociAL. Madrid (España). -EL COHECHO Y LA LEY 20.393 SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/113061/de-santis_l.pdf?sequence=1 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 241 9) Causa C-944/12 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-944-12.htm - Ley 906 - Ley 1474 10) Conclusiones del Grupo de Trabajo de la OCDE en Colombia. http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Convenciones%20 Internacionales/Convenci%C3%B3n%20contra%20el%20cohecho%20de%20funcionarios%20p%C3%BAblicos%20extranjeros%20en%20transacciones%20comerciales%20.pdf 11) LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS EN EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN. http://www.cgu.gov.br/conferenciabrocde/arquivos/Espanol-LaResponsabilidad-Social-Empresas-Combate-Corrupcion.pdf -La responsabilidad penal de la persona jurídica y el derecho comunitario: un caso de tensión constitucional (a propósito de los artículos 2° y 4° del Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR). en delitos relacionados con la corrupción Silvina Bacigalupo Jesús Lizcano. Colección Estudios nº 1. Programa EUROsociAL. Madrid (España). Bacigalupo, Silvina. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos Aires, Hammurabi, 2001. Vision d’avenir pour l’OCDE à l’occasion de son 50ème anniversaire C/MIN(2011)6. http://www.oecd.org/fr/rcm/48065013.pdf Convención en español. http://www.oecd.org/daf/antibribery/ConvCombatBribery_Spanis h.pdf Documentos de la Oficina Anticorrupción http://www.anticorrupcion.gov.ar/internacional_03.asp ESTUDIO SOBRE LOS DELITOS DE COHECHO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS COMUNITARIOS, EXTRANJEROS Y DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN EL DERECHO PENAL ALEMÁN. http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc1504.pdf#page=14&zoom=a uto,-12,690 http://www.ciidpe.com.ar/area1/resp.%20pers.%20jca%20y%20 mercosur1.JC.pdf 12) ENCUENTRO REGIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD DEL SECTOR PRIVADO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN” Bogotá, República de Colombia, 7 y 8 de marzo de 2013. http://www.oas.org/juridico/PDFs/enc_arocena-garcia.pdf A) Artículos 1 y 2 de la Convención contra el Cohecho Transnacional. - Oficina anticorrupción Artículo 1° http://www.anticorrupcion.gov.ar/internacional_03.asp El Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros -Anteproyecto de Código Penal, año 2014 BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA: Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas 242 ANEXO Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 1. Cada parte tomará las medidas que sean necesarias para tipificar que conforme a su jurisprudencia es un delito penal que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o mediante intermediarios, para beneColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 243 ficio de este o para un tercero; para que ese servidor actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales. 2. Cada parte tomará las medidas necesarias para tipificar como delito la complicidad, incluidas la incitación, la ayuda, la instigación o la autorización de un acto de cohecho de un servidor público extranjero. La tentativa y la confabulación para sobornar a un servidor público extranjero constituirán delitos penales en el mismo grado en que lo sean la tentativa y la confabulación para sobornar a un servidor público de esa Parte. 3. Los delitos expuestos en los párrafos 1 y 2 anteriores en lo sucesivo se denominarán “cohecho de un servidor público extranjero”. 4. Para los efectos de esta Convención: (a) “servidor público extranjero” significa cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea nombrado o elegido; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, por ejemplo en una dependencia pública o en una empresa pública; y cualquier funcionario o representante de un organismo público internacional; (b) “país extranjero” incluye todos los niveles y subdivisiones de gobierno, desde el nacional al local; (c) “actuar o abstenerse de actuar en relación con el cumplimiento de deberes oficiales” incluye cualquier uso del puesto del servidor público, sea o no de la competencia autorizada del servidor. Artículo 2° Responsabilidad de las personas morales Cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de un servidor público extranjero. 244 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro B) Corte Constitucional de Colombia: Causa C-944/12 Antes de continuar me gustaría citar lo señalado por la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-944/12 al expedirse sobre el control de constitucionalidad de la ley que formalizaba la adopción de la convención contra el cohecho. “La corrupción es una de las principales amenazas contra el Estado social de Derecho, pues vulnera los cimientos sobre los cuales se estructura la democracia, generando graves alteraciones del sistema político democrático, de la economía y de los principios constitucionales de la función pública: 1. Desde el punto de vista político, la corrupción reduce la confianza de los ciudadanos en el Estado de derecho, pues implica el desprecio de los intereses de los ciudadanos, quienes se sienten totalmente ajenos a las decisiones públicas. Por lo anterior, se afecta la legitimidad de las decisiones del gobierno y del funcionamiento del Estado de derecho, generándose la apatía y el desconcierto de la comunidad. 2. Desde el punto de vista económico, la corrupción reduce la inversión, aumenta los costos económicos, disminuye las tasas de retorno y obstaculiza el comercio internacional, aumentando los precios de los bienes y servicios y reduciendo su volumen y calidad. Adicionalmente, este fenómeno facilita la formación de monopolios de hecho, conformados por las empresas que pagan sobornos. La eliminación de la competencia genera a su vez que la empresa que pague sobornos no invierta en todos los recursos necesarios para superar a la competencia, como costes de proyectos, modernización, investigación e inversiones tecnológicas, situación que va en detrimento de los consumidores y del desarrollo de la propia empresa. 3. Desde el punto de vista administrativo público, este fenómeno hace que los recursos públicos se desvíen hacia los patrimonios particulares o del entorno de los funcionarios corruptos, lo cual disminuye la cantidad gastada en fines públicos, especialmente en educación y salud. Por otro lado, se merman las rentas públicas, teniendo en cuenta que el coste irregular del pago de los sobornos constituye una inversión para eludir el pago de costos como los tributos. Adicionalmente, la reducción de la inversión y del gasto público, ocaColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 245 sionada por la corrupción, afecta directamente el desarrollo económico a largo plazo, situación que se evidencia especialmente en los países menos desarrollados, en los cuales genera un diseño de los programas públicos que desemboca en beneficios para grupos de población relativamente bien situados desde el punto de vista económico en detrimento de las personas más necesitadas. 4. Desde el punto de vista jurídico, la corrupción afecta el correcto funcionamiento de la Administración pública, es decir, el funcionamiento del Estado de acuerdo a los principios de la función pública, en especial de la objetividad, la imparcialidad, la legalidad y la eficiencia.” formidad con lo señalado en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando con el consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos, la sociedad haya participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública o contra el patrimonio público”. ART. 91 LEY 906 “Suspensión y cancelación de la personería jurídica. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron” LEY 1474 “Medidas contra personas jurídicas. Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente. En los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas. De con- 246 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 247 ¿QUÉ PERDEMOS CUANDO PERDEMOS? Marcelo Rodríguez Jordán - Introducción Días atrás me encontraba traduciendo con habitual espanto y transfiguración un mensaje de texto que uno de mis hijos había enviado a mi celular, el que más o menos decía así: -”Holi pá. Q talco? Toy viento en el bondi. T llamo el finde antes de la prvia p dar info. Poroto tmb Oki? Srte c la Akdé!”, cuando me cruzo con un amigo que es defensor oficial o, al menos, trabaja como si lo fuera, el que, como imaginarán, desde hace muchos años está relacionado con personas que son detenidas luego de la perpetración de algún delito. Esto no es novedoso. Bueno, en realidad, nada parece nuevo a esta altura del partido, pero lo que también es cierto, es que siempre hay que salir a la cancha...y aquí estoy, jugando, perdón, contando una historia. Sí, a mis hijos los desheredé. En realidad, estoy gestionando en el Congreso un proyecto de ley contra los “mensajes de texto”, pero cuando me dijeron que tenía que enviarlo por “mail”, me suicidé. En el marco de una conversación sin importancia, como la que tiene cualquiera con un amigo, en varias ocasiones había llegado a admitir, sin que con ello violara el sacro-santo secreto profesional que, en muchos casos, tales aprehensiones habían sido consecuencia de decisiones muy justificadas. Su labor lo llevó a transitar las sendas del “progresismo” (nunca se enteró qué se quería decir con eso y, obviamente, yo tampoco), pero sostenía (sostiene) que siendo “progre” se sentía descalificado. Incrementaba su crisis existencial frente al Derecho Penal admitiendo que la pena no sólo debía satisfacer una finalidad retributiva, sino también resocializadora. En verdad nunca supo él (ni yo) si ésta última se 1 Defensor Oficial en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro. [email protected] 248 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 249 cumplía, mas “quedaba bien” afirmarlo en la redacción de cualquier escrito. A su pesar, seguía siendo “progre” y, yo, continuaba siendo su orgulloso amigo. Después de decirle devastado que no sabía en qué idioma hablaban mis hijos, intentó reanimarme con una de sus historias. Contó que en el año 2013 le tocó la defensa de un muchacho que, junto con otro, y mediante el empleo presunto de un arma de fuego, le habían sustraído a un repartidor que se desplazaba en una motito un kilo de helado (como ven, me resisto a utilizar palabras tales como “delivery” “or” “ice-cream”) y unos pocos pesos que llevaba para darle el vuelto al frustrado comprador (una tentativa de venta). Fue condenado a siete (7) años de prisión luego de un juicio justo (¿es una redundancia?). En oportunidad de ser aprehendido uno de los coautores (el otro logró huir), ya no podía hablarse de mil gramos de deliciosa crema helada (¿o hay que hablar en litros?), porque mientras eran perseguidos por la autoridad, aquélla ya se había transformado en agua dulce, pegajosa y plagada de conservantes en el asiento trasero de un vehículo de dudosa procedencia y estrellado contra un árbol. No sólo había resultado ser medio mamerto para el delito, sino también para la conducción de automóviles. El muchacho, de unos veinte años de edad, no obstante la tremenda derrota profesional de su defensor, quedó conforme con su trabajo. En lo personal, mi amigo no pudo dejar de vivirlo como uno de sus más estrepitosos fracasos (“ya no convenzo a nadie”, pensaba para sí). “¡Siete años de prisión por un kilo de helado!”, y se autoflagelaba en mi presencia sin pudores. Lo conozco muy bien. Es muy bueno con la culpa y las sensaciones que ésta provoca. El no la medía como uno de los aspectos subjetivos del tipo penal, sino como el exagerado martirio que produce una conciencia carcomida por el remordimiento y la frustración. Tal decisión, apiadándome de él, me llevó a pensar en jueces con demasiado rigor, por lo que recordé una vieja película, tan vieja como todos los buenos recuerdos. Me gustan los “westerns”. Obviamente, en mi modesto homenaje 250 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro al cine estadounidense, menciono el género con su nombre original y correcto (igual soy contradictorio). En una película con John Wayne llamada “True Grit” (aquí se conoció como “Temple de Acero” o “Valor de Ley”)2 y que fuera dirigida por Henry Hathaway en 1969, el personaje que encarnaba Robert Duvall (“Ned Pepper”), conocido ladrón y homicida de la época en la que estaba ambientada, mantiene un diálogo parecido al que voy a transcribir con la actriz Kim Darby (“Mattie Ross”), quien coprotagonizaba el filme. En la ficción, “Mattie” contrata los servicios del alguacil “Rooster Cogburn” (Wayne) para hallar a quien había dado muerte a su padre y, en la búsqueda, tropiezan con otros malhechores. Al ser secuestrada por “Ned Pepper”, ella intenta negociar su liberación, diciéndole con convicción: Si tienes problemas con la ley, yo puedo pagarte los servicios de un buen abogado para que te defienda. Lo que yo necesito no es un buen abogado, sino un buen juez. Sin embargo, no se trató de un caso de “jueces con demasiado rigor”. Me contaba mi querido amigo que tanto ellos como el acusador que le había instalado la suerte, hicieron lo que creyeron correcto y fundaron un dictamen y un fallo ajustado a derecho y a las constancias de la causa. Que todos aplicaron la ley vigente. Claro está que mi narrador basó su defensa en el progresismo: ensayó algunas nociones sobre la “tipicidad conglobante”, la “bagatella”, el “principio de insignificancia”, la “novedosa” posibilidad de imponer una pena “más allá del mínimo”. No resultó. Todos institutos de resistida aceptación jurisprudencial. Es lógico...mi amigo no pensaba en el heladero en el momento de alegar...“Yo no me pongo en los pantalones de la víctima -decía-, de eso se ocupa el fiscal”. Quizás cupieran aquí las palabras equilabradas de una lectura inesperada3: 2 Una versión más moderna puede apreciarse en la que protagonizara Jeff Bridges en el año 2010, dirigida por los hermanos Ethan y Joel Coen. 3 William Shakespeare (1564-1616): “Romeo y Julieta” (1595), acto III, final de la escena I, p. 96. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 251 “...¡Es toda una asesina la clemencia si absuelve al que ha matado!...” Su comentario era frío y calculado, obligado y obvio...y, tratando de convencerse de ello, su excusa le permitía dormir la mayoría de las noches en las que el insomnio no lo acompañaba. Y...siempre me habló de muchas noches y del escaso sueño. Reitero: todos hicieron lo correcto, pero aquel defensor seguía reprimiéndose e interrogándose con dolor: “¿La corrección es justicia?” En lo personal, creo que le faltó leer a Víctor Hugo (1802-1885)4 antes de iniciar aquel juicio: “...El hombre justo frunce las cejas, pero no se sonríe con maligna sonrisa. Comprendemos la cólera, no la malignidad...” (y nadie sonrió en aquel debate).. - El encierro y la libertad: Estas líneas no se referirán a lo justo o no del veredicto, a la responsabilidad o no de quien ejercía la acusación, ni siquiera, a la proporcionalidad que debería existir entre el delito y la sanción que debe imponerse al culpable. No criticaré los argumentos de la defensa, o si a algunos doctrinarios se les va la mano al interpretar la ley penal aprovechando que ella no diferencia entre lo que es “mucho” y lo que podría ser “poco”. Tampoco será un resumen de pensamientos filosóficos, ni una convocatoria a optar entre el libre albedrío y el determinismo. O a descifrar si Schopenhauer5 tenía razón al describir la libertad como una total ausencia de obstáculos y si su clasificación en una libertad física (material), otra moral (voluntaria) y una tercera intelectual (libre albedrío) es (era) acertada o no. El ensayo a cuya lectura invito no trata sobre si nuestras cárceles son reparticiones públicas constitucionalmente “sanas y limpias”, porque es ya sabido que no lo son y que acerca de tal extremo no hay 4 Autor de “Los Miserables” (1862), p. 373. 5 Arthur Schopenhauer (1788-1860), filósofo y pensador alemán que escribió, entre otras obras: “Ensayo sobre el libre albedrío” (1837). 252 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro nada más que añadir, salvo comenzar las postergadas reformas de una buena vez. Aunque en la medida que pasa el tiempo (y ha pasado mucho tiempo desde que empecé mi labor en tribunales), lo anhelado se refuerza como inalcanzable quimera (¿pueden alcanzarse las quimeras?) “Oscarcito de Wilde”6, cariñoso apodo con el que la Dra. Débora Jorgelina Ramírez alude a uno de mis más grandes ídolos literarios, parece haber tenido razón desde su propio tormento: “...Una de las muchas lecciones que uno aprende en la prisión es que las cosas son como son y así serán siempre...”7 Los renglones venideros pretenderán sobrevolar algunos escritos sobre el tema que hoy me coloca frente a ustedes y que mis eventuales asistidos (perdón, los eventuales asistidos de mi amigo) todos los días menosprecian sin pudores o, al menos, se arriesgan a perderla al consumar un delito (o al intentarlo): la libertad. Nuestro “Grito Sagrado” ya no parece ser la meta de muchos de nuestros compatriotas (aunque se haya hecho oír en un ámbito histórico distinto al de hoy y relacionado con las luchas por la Independencia). Estar tras los barrotes es una convocatoria al martirio, tal vez al arrepentimiento, al odio, y, algunas veces, muy pocas, puede conducir a la reflexión y al amor, y si no, que le pregunten a “Sonya” y a “Rodion”8: “... Llevaba ya enfermo largo tiempo; pero no eran los horrores de la vida en presidio, ni la mala comida, ni la cabeza pelada al rape, ni la ropa llena de remiendos, lo que lo había quebrantado. ¿Qué le importaban a él esos sacrificios y penalidades? Al contrario, le agradaba el 6 Oscar Wilde (1854-1900), escritor irlandés que sufriera encierro por sodomía, homosexualidad, indecencia (era bisexual en épocas victorianas) y que fuera condenado por ello a sufrir dos años de prisión con trabajos forzados en 1895 en la cárcel de Reading. Nada como la “Tolerancia Cero”. 7 Oscar Wilde: “De Profundis” (publicado en 1905), en Colección Obras Inmortales, p. 1565. 8 Personajes creados por Fedor Dostoyevski: “Crimen y castigo”(publicado en 1866), p. 563 y ss. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 253 trabajo duro. Al menos el cansancio físico le proporcionaba unas cuantas horas de sueño tranquilo. ¿Y qué le importaba la mala comida, la sopa de repollo aguada y con cucarachas? En su vida anterior, cuando era estudiante, a menudo ni siquiera había tenido eso. Su ropa le abrigaba bien y se compadecía con su estilo actual de vida. Los grilletes ya ni siquiera los notaba. ¿Acaso iba a avergonzarse de su cabeza afeitada y su gabán abigarrado? ¿Ante quién? ¿Ante Sonya? Sonya le temía, ¿cómo iba, pues a avergonzarse ante ella? Entonces ¿qué era? A decir verdad, sí se avergonzaba ante Sonya, a quien por ello martirizaba con su conducta brusca y desdeñosa; pero no se avergonzaba de su cabeza rapada ni de sus grillos; era su amor propio el que estaba hondamente herido; y era esa herida en su orgullo lo que le había causado la enfermedad...” “...Ni él mismo sabía cómo ocurrió aquello, pero de pronto algo le arrebató y le arrojó a los pies de Sonya. Se abrazó a sus piernas y rompió a llorar. En el primer momento ella se asustó terriblemente y se puso pálida; se levantó de un salto y le miró temblando. Pero en ese mismo instante lo comprendió todo. Una inmensa felicidad brilló en sus ojos; había comprendido y ya no dudaba de que él la amaba, de que la amaría siempre, y de que por fin había llegado el momento...” “...En la noche de ese día, después de quedar cerrados los pabellones de presos, Raskolnikov yacía en su tarima pensando en Sonya. Ese mismo día le había parecido, además, que sus compañeros de presidio, hasta entonces enemigos suyos, le miraban de otra manera; hasta había entablado conversación con ellos y le habían contestado amistosamente. Ahora lo recordaba, pero le parecía natural, porque al fin y al cabo, ¿no debía cambiar todo de allí en adelante?...” Para el amigo Fedor, ¿es la pena a ocho años de prisión la que redime a “Rodion” o es el despertar del amor a “Sonya”? Sobre la amistad en la cárcel pueden ser interrogados “Valentín” y “Molina”, inmortales personajes de “El beso de la mujer araña” (para citar una obra argentina). O “Edmundo Dantés” y el “Abate Faria”, dos de los protagonistas 254 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro de injustos encarcelamientos y, tal vez, de una de las historias en donde se pergeña la más famosa de las venganzas de la literatura universal: “El Conde de Montecristo” (1844)10. En un asunto así el Derecho Penal aparece como la herramienta legal idónea que los Jueces emplean, bien o mal, para cercenarla sin cargos de conciencia. Si alguno la tuviera, quizás, no debería ejercer tan digna función (esta reflexión podría ser mal interpretada, ¿la dejo o la quito?) “...Yo no sé si las leyes son perfectas o están equivocadas; todo lo que nosotros sabemos en la cárcel es que el muro es fuerte y que cada día es como un año, y un año cuyos días son largos. Pero sí sé que las leyes que los hombres han hecho para los hombres, desde que el primer hombre quitó la vida a su hermano y empezó el mundo a ser triste, hacen que se separe el grano bueno de la paja con el peor de los aventadores. Y también sé -¡qué magnífico sería que todos lo supieran como yo!- que todas las cárceles que construyen los hombres están hechas con los ladrillos de la infamia y aseguradas con barrotes para evitar que Cristo pueda ver cómo tratan los hombres a sus hermanos. Con barrotes borran la belleza de la luna y ciegan al buen sol; y hacen bien en esconder su infierno, ¡porque lo que ocurre en él no debe verlo ni el hijo de Dios ni el hijo de ningún hombre!...”11 No desecho que los valores “vida” y “dignidad” puedan ser bienes jurídicos susceptibles de apasionados y pensados estudios, pero éstos quedarán para otros números. Igualmente, “vida” y “dignidad” no deberían estar ausentes durante el tránsito de pena alguna. “...La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a 9 De Manuel Puig (1932-1990), novela escrita en 1976. 10 Novela de Alexandre Dumas (1803-1870). 11 Oscar Wilde: “Balada de la cárcel de Reading”, en Obras Inmortales, p. 1242, Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 255 los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres...”12 Sólo cuando extraviamos los obsequios conque la vida nos premia, los valoramos en intensidad. “...Hasta que temí perderlo, jamás me cautivó el leer. A uno no le cautiva el respirar...”13 El más romántico de los espadachines franceses la describió desde el corazón del noble guerrero fiel a sus ideales, vale decir, a los ideales de los hombres con honor: “Le Bret: Si olvidases tu alma mosquetera, podrías conseguir gloria y fortuna... Cyrano: ¿Y qué tendría que hacer? ¿Buscar un protector, tomar un amo, y como una hiedra oscura que rodea un tronco lamiéndose la corteza, subir con astucia en vez de elevarme por la fuerza? ¡No, gracias! ¿Dedicar, como todos hacen, versos a los ricos? ¿Convertirme en bufón con la vil esperanza de ver nacer una sonrisa amable en los labios de un ministro? ¡No, gracias! ¿Desayunar todos los días con un sapo? ¿Tener el vientre desgastado de arrastrarme y la piel de las rodillas sucias de tanto arrodillarme? ¿Hacer genuflexiones de agilidad dorsal? ¡No, gracias! ¿Tirar piedras con una mano y adular con la otra? ¿Procurarme ganancias a cambio de tener siempre preparado el incensario? ¡No, gracias! ¿Subir de amo en amo, convertirme en un hombrecillo y navegar por la vida con madrigales por remos y por velas, suspiros de amores viejos? ¡No, gracias! ¿Conseguir que Servy edite mis versos, pagando? ¡No, gracias! ¿Trabajar por hacerme un nombre con un soneto, y no hacer otros? ¡No, gracias!...¿Calcular, tener miedo, 12 Miguel de Cervantes Saavedra (1547-1616): “El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de La Mancha” (1605), Capítulo LVIII: ‘Que trata de cómo menudearon sobre don Quijote aventuras tantas, que no se daban vagar unas a otras’, p. 890. 13 Harper Lee (1926): “Matar a un Ruiseñor” (1960), p. 34. 256 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro estar pálido, preferir hacer una visita antes que un poema, releer memoriales, hacerse presentar adinerada? ¡No, gracias! Cantar, soñar, reír, caminar, estar solo, ser libre, saber que mis ojos ven bien y con franca mirada, que mi voz vibra, ponerme al revés el sombrero cuando me plazca, batirme por un sí o por un no, hacer versos...trabajar sin inquietarme la fortuna o la gloria, pensar en un viaje a la luna, no escribir nunca nada que no nazca de mí mismo y contentarme, modestamente, con lo que salga...”14 La libertad, es cierto, puede conducir a la práctica de algunos excesos, por lo que los médicos no suelen recomendar la escucha de algunas canciones: “Pastillas para no soñar”15: “Si lo que quieres es vivir cien años no pruebes los licores del placer. Si eres alérgico a los desengaños olvídate de esa mujer. Compra una máscara antigás, mantente dentro de la ley. Si lo que quieres es vivir cien años haz músculos de cinco a seis. Y ponte gomina que no te despeine el vientecillo de la libertad. Funda un hogar en el que nunca reine más rey que la seguridad. Evita el humo de los puros, Reduce la velocidad. Si lo que quieres es vivir cien años vacúnate contra el azar. Deja pasar la tentación dile a esa chica que no llame más 14 Edmond Rostand (1868-1918): “Cyrano de Bergerac” (1897), Escena VIII del Acto II, p.67. 15 Canción de Joaquín Sabina, del álbum “Física y Química” de BMG-Ariola, 1992. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 257 y si protesta el corazón en la farmacia puedes preguntar: ‘¿tiene pastillas para no soñar?’ Si quieres ser Matusalén vigila tu colesterol. Si tu película es vivir cien años, no lo hagas nunca sin condón. Es peligroso que tu piel sin esterilizar, que no se infiltre el virus de la duda en tu cama matrimonial. Y si en tus noches falta sal, para eso está el televisor. Si lo que quieres es cumplir cien años no vivas como vivo yo”. I Por los campos luchados se extienden los heridos. Y de aquella extensión de cuerpos luchadores salta un trigal de chorros calientes, extendidos en roncos surtidores. La sangre llueve siempre boca arriba, hacia el cielo. Y las heridas suenan igual que caracolas, cuando hay en las heridas celeridad de vuelo, esencia de olas. La sangre huele a mar, sabe a mar y a bodega. La bodega del mar, del vino bravo, estalla allí donde el herido palpitante se anega, y florece, y se halla. Y, por supuesto, alimentar desde la canción algunas protestas. “Marcha de la bronca”16: “...Es mejor tener el pelo libre que la libertad con fijador...” O a inspirar uno de los más hermosos “poemas musicalizados” por Joan Manuel Serrat, por obra y gracia de Miguel Hernández (19101942), poeta español que sufriera encierro durante el franquismo, quien, allá para 1938, decía17: Herido estoy, miradme: necesito más vidas. La que contengo es poca para el gran cometido de sangre que quisiera perder por las heridas. Decid quién no fue herido. Mi vida es una herida de juventud dichosa. ¡Ay de quien no esté herido, de quien jamás se siente herido por la vida, ni en la vida reposa herido alegremente! Si hasta los hospitales se va con alegría, se convierten en huertos de heridas entreabiertas, de adelfos florecidos ante la cirugía de ensangrentadas puertas. 16 Canción de “Pedro y Pablo”, editada en 1970 por CBS. Con relación a esta estrofa,adviértase cómo los autores le dan el mismo contexto a “Lord Cheseline” o a “Glostora” cuando Sabina dice: “Y ponte gomina que no te despeine/el vientecillo de la libertad”. Toda una connotación psicológica para quien aún tiene cabello por peinar (o lo tuvo). 17 Miguel Hernández: “Poesía Esencial”, poema “El herido”, p. 188. Joan Manuel Serrat musicalizó la segunda parte con el título de “Para la libertad” y lo grabó a través del sello EMI en 1972. 258 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro II Para la libertad sangro, lucho, pervivo. Para la libertad, mis ojos y mis manos, como un árbol carnal, generoso y cautivo, doy a los cirujanos. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 259 Para la libertad siento más corazones que arenas en mi pecho: dan espuma mis venas, y entro en los hospitales, y entro en los algodones como en las azucenas. Para la libertad me desprendo a balazos de los que han revolcado su estatua por el lodo. Y me desprendo a golpes de mis pies, de mis brazos, de mi casa, de todo. Porque donde unas cuencas vacías amanezcan, ella pondrá dos piedras de futura mirada y hará que nuevos brazos y nuevas piernas crezcan en la carne talada. Retoñarán aladas de savia sin otoño reliquias de mi cuerpo que pierdo en cada herida. Porque soy como el árbol talado, que retoño: porque aún tengo la vida”. Y si estás durante un largo período solo en una isla, no es descabellado imaginar que una vez que comiences a disfrutar de la libertad absoluta, tengas pensamientos en sentido contrario (“Robinson Crusoe”, de 1718): “...Durante todo el tiempo en que realizaba esas cosas, por cierto que muchas veces mis pensamientos volaban hacia aquella perspectiva de tierra que había visto del otro lado de la isla, y no dejaba de tener secretos deseos de estar allá en la costa, imaginando que veía el continente, y que en un sitio deshabitado podría conseguir algún medio para desplazarme y tal vez hallar al fin la manera de marcharme...” “...Fue el seis de noviembre del sexto año de mi reinado, o mi cautiverio, como se prefiera, que emprendí ese viaje...”18 18 Daniel Defoe (1660-1731): “Robinson Crusoe”, p. 120 y 132. 260 También puede ser observada como un modo de redención por un encierro excesivo, situación en la que pongo el acento en la biografía de Nelson Mandela (1918-2013), ex-presidente de Sudáfrica (19941999), quien estuviera encarcelado entre 1962 y 1990, Premio Nobel de la Paz en 1993, compartido con Frederik Willem de Klerk, por su lucha contra las políticas del apartheid. Pero cuidado. El ejercicio de la libertad no puede ser visto como una venia para delinquir, para contrariar la ley. De tal manera, en términos generales, quien viola la norma penal con la posibilidad de que el protagonista del hecho pueda estar abarcado por lo que se denomina “peligro procesal”, será privado de ella si la conducta típica tiene prevista una pena de prisión o reclusión. Si no corresponde “arresto domiciliario”, el destino de sus próximos días será caracterizado por murallas, rejas, gritos, vejaciones, abusos de autoridad, gorras, asquerosidad en forma de comida, peleas, falopa, bastones, una nueva jerga, desarraigo, ratas, basura, olores nauseabundos, violaciones (bueno, “abusos sexuales con acceso carnal”), pinchazos, cortadas, venganzas y muertes. ¿Parece mucho por un kilo de helado, no? ¡Otra vez me estoy olvidando de la víctima! ¡Qué bárbaro! ¡No aprendo más! “...El duro lecho, la comida repugnante, las cuerdas que he de convertir en estopa y que lastiman las puntas de mis dedos, los serviles menesteres conque comienza y termina el día, las ásperas órdenes que la rutina parece hacer necesarias, la espantosa ropa que hace de la desgracia un espectáculo grotesco, el silencio, la soledad, la vergüenza..., todas y cada una de estas cosas tengo que transformarlas en una experiencia espiritual...”19 Es en ese momento de legal encierro (el “plus” que tal privación de libertad conlleva no lo justifico) en que la retribución adquiere forma y, eventualmente, la resocialización, sentido. Ahora me estoy sonriendo. No puedo evitarlo. Disculpen. De ahí la trascendencia en sancionarse leyes de ejecución penal 19 Oscar Wilde: “De Profundis”, en Obras Inmortales, p. 1575. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 261 con sanas tendencias (aunque en los hechos algunas no se cumplan) persiguiendo como finalidad la paulatina y progresiva reinserción social del condenado. Los regímenes penitenciarios pasaron a estar un poco más controlados y, los internos, comenzaron a contar con más beneficios: prohibición de trabajos forzados, derecho al peculio, a ser asistidos por familiares y amigos con posibilidades de privacidad, a visitas higiénicas; se decretó un clamoroso adiós a los grilletes, a los uniformes con rayas, se proclamó más comunicación con el mundo exterior, a la enseñanza, al derecho al voto, a las salidas extraordinarias, a las transitorias, a las libertades asistidas, a las condicionales, a las declaraciones de inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal20 por parte de algunos tribunales al interpretar que la reincidencia no puede ser impedimento para conceder tal derecho a la libertad anticipada (sin perjuicio de la discusión que pueda existir en torno al instituto mismo que prescribe el artículo 50 del mencionado plexo21), a la especialidad de los tribunales encargados de su control. De todas formas, nada comparable con la libertad. “...Muchos hombres al ser puestos en libertad llevan consigo la prisión y la esconden en sus corazones como una desgracia secreta, hasta que al final, como envenenados, se esconden en un rincón para morir. Es terrible que tengan que comportarse así y erróneo, terriblemente erróneo, que la sociedad los fuerce a comportarse de esta manera. La sociedad se arroga el derecho de infligir castigos vergonzosos sobre los individuos, pero también tiene el vicio de la trivialidad y se equivoca al no darse cuenta de lo que ha hecho. Cuando se termina el castigo de un hombre, lo abandona a sí mismo, es decir, que lo abandona en el momento en que comienza su más alto deber hacia él. Está realmente avergonzada de sus propias acciones y rehúye al que ha condenado, como la gente se escapa del acreedor al que no puede 20 Artículo 14 del Código Penal: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes...” 21 Artículo 50 del Código Penal: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena...” 262 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro pagar sus deudas o del que ha infligido una irreparable, una irremediable injusticia. Por mi parte, puedo decir que si soy consciente de todo lo que he sufrido, la sociedad debería darse cuenta de lo que me ha castigado; y desaparecerían la amargura y el odio recíprocos...”22 .- Sobre las visitas a las cárceles: Para que todo cuadre y en el ambiente todos podamos tomar nuestras vacaciones con cierta tranquilidad, el encierro de las personas es fiscalizado por el estado (vuelvo a sonreír). Con anterioridad a que las correspondientes autoridades judiciales impusieran las formas en que magistrados y funcionarios debíamos (debemos) realizar las visitas mensuales a las unidades penitenciarias, allá por el año 1898, “Oscarcito de Wilde”23, detenido en una cárcel inglesa, le sugería al director de un diario algunas críticas y cambios al sistema carcelario británico. Por supuesto, cualquier parecido con la realidad actual nacional o provincial, es pura coincidencia: “...Por un artículo de fondo que apareció en su periódico hace una semana me enteré de que la principal reforma propuesta era incrementar el número de inspectores y visitadores oficiales que tienen acceso a nuestras prisiones. Una reforma como ésa es enteramente inútil. La razón es muy simple. Los inspectores y jueces que visitan las prisiones van a ellas con el propósito de ver si los reglamentos son cumplidos meticulosamente. No llevan otra idea, ni tienen el menor poder, aunque quisieran, para alterar ni una sola cláusula de los reglamentos. Ningún prisionero ha tenido nunca el menor consuelo, atención o cuidado por parte de los visitadores oficiales. Los visitadores no van para ayudar a los presos, sino para observar si se cumple el reglamento. El objeto de sus visitas es asegurarse de que se tiene en cuenta ese código estúpido e inhumano...” 22 Oscar Wilde, op. cit. p. 1577. 23 Oscar Wilde: “La reforma de las prisiones”, en Obras Inmortales, p. 1275. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 263 Otra vez Hernández decía sobre los “centros de detención”24: I “Las cárceles se arrastran por la humedad del mundo, van por la tenebrosa vía de los juzgados; buscan a un hombre, buscan a un pueblo, lo persiguen, lo absorben, se lo tragan. No se ve, que se escucha la pena del metal, el sollozo del hierro que atropellan y escupen: el llanto de la espada puesta sobre los jueces de cemento fangoso. Allí, abajo la cárcel, la fábrica del llanto, el telar de la lágrima que no ha de ser estéril, el casco de los odios y de las esperanzas, fabrican, tejen, hunden. Cuando están las perdices más roncas y acopladas, y el azul amoroso de fuerzas expansivas, un hombre hace memoria de la luz, de la tierra, húmedamente negro. Se da contra las piedras la libertad, el día, el paso galopante de un hombre, la cabeza, la boca con espuma, con decisión de espuma, la libertad, un hombre. Un hombre que cosecha y arroja todo el viento desde su corazón donde crece un plumaje: un hombre que es el mismo dentro de cada frío, de cada calabozo. 24 Miguel Hernández: “El hombre acecha” (1937-1938), poema “Las cárceles”, en “Poesía Esencial”, p. 193. 264 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Un hombre que ha soñado con las aguas del mar, y destroza sus alas como un rayo amarrado, y estremece las rejas, y se clava los dientes en los dientes de trueno. II Aquí no se pelea por un buey desmayado, sino por un caballo que se ve pudrir sus crines, y siente sus galopes debajo de los cascos pudrirse airadamente. Limpiad el salivazo que lleva en la mejilla, y desencadenad el corazón del mundo, y detened las fauces de las voraces cárceles donde el sol retrocede. La libertad se pudre desplumada en la lengua de quienes son sus siervos más que sus poseedores. Romped esas cadenas, y las otras que escucho detrás de esos esclavos. Esos que sólo buscan abandonar su cárcel, su rincón, su cadena, no la de los demás. Y en cuanto lo consiguen, descienden pluma a pluma, enmohecen, se arrastran. Son los encadenados por siempre desde siempre. Ser libre es una cosa que sólo un hombre sabe: Sólo el hombre que advierto dentro de esa mazmorra como si yo estuviera. Cierra las puertas, echa la aldaba, carcelero. Ata duro a ese hombre: no le atarás el alma. Son muchas llaves, muchos cerrojos, injusticias: no le atarás el alma. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 265 Cadenas, sí: cadenas de sangre necesita. Hierros venosos, cálidos, sanguíneos eslabones, nudos que no rechacen a los nudos siguientes humanamente atados. Un hombre aguarda dentro de un pozo sin remedio, tenso, conmocionado, con la oreja aplicada. Porque un pueblo ha gritado ¡libertad!, vuela el cielo. Y las cárceles vuelan”. -¡Diablos!- exclamó el inspector, tras detenerse en mitad del camino. ¿Quién puede vivir en una mazmorra así? -Un conspirador de los más peligrosos; nos han dicho que se trata de un hombre capaz de cualquier cosa. -¿Está solo? -Sí. -¿Cuánto tiempo hace que está aquí? -Un año, más o menos. ¿Y qué nos decía sobre el particular Alexandre Dumas en el año 1884?25: “…En efecto, el inspector visitaba, uno tras otro, calabozos, mazmorras y celdas. Se interesó por bastantes presos, especialmente por aquéllos cuya tranquilidad o estupidez permitían que la administración les mirase con ojos más benevolentes. El inspector siempre les preguntaba por la alimentación, y les exhortaba a que le planteasen las reclamaciones que quisieran. La respuesta fue unánime: la comida era inmunda, y todos le solicitaron ser puestos en libertad. El inspector les preguntaba entonces si tenían alguna otra cosa qué decirle. Pero todos negaban con la cabeza. ¿Qué puede reclamar un prisionero, aparte de la libertad? Sonriente, el inspector se volvió al alcaide, y le dijo: -No sé para qué nos vemos obligados a hacer estas inútiles visitas. Ver a un prisionero es como tratar con un centenar. Oír a un prisionero es como prestar atención a un millar. Siempre lo mismo: mala comida, y todos inocentes. ¿Tendréis otro tipo de presos?…” “…Mandaron en busca de dos guardias y comenzaron a descender por una escalera tan hedionda, infecta y enmohecida que, sólo por el hecho de bajar por aquellos escalones, tanto la vista, como el olfato y la respiración, se veían afectados. -No, señor; sólo desde que intentó matar al carcelero que le llevaba la comida. -¿Quiso acabar con él? -Así es, señor. Es ése que nos alumbra, ¿no fue así, Antonio? –preguntó el alcaide-. -Tal y como acabáis de oír, señor –repuso el carcelero-. -¿Así que está loco? -Peor que loco, señor –replicó el carcelero-: es un verdadero demonio. -¿Queréis que presentemos una queja? –preguntó el inspector al alcaide-. -No merece la pena, señor. Bastante castigo es el que tiene encima. Además, ahora ya se encuentra en un estado rayano a la locura y, según nuestra experiencia, antes de un año estará completamente loco. -¡Mejor para él! –comentó el inspector-. Si se vuelve loco, sufrirá menos-…” Cualquier parecido con la realidad continúa siendo una milagrosa coincidencia (algo nunca dicho). 25 “El Conde de Montecristo”, p. 89 y ss. 266 -¿Y ha permanecido en este calabozo desde su llegada al castillo? Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 267 .- A modo de conclusión: Meses después de bosquejar este relato, volví a encontrarme con mi amigo y le conté que su anécdota había generado un artículo que quería publicar en la Revista del Colegio. Se lo di para su lectura. Luego de repasarlo con velocidad (estaba apurado) afirmó que había asentado una conclusión que no compartía. Me asombré. En mi vanidad había creído que reflejaba su pensamiento; además, ni siquiera hacía alusión a su nombre, por lo que no lo comprometía. ¿Cuál sería el motivo de su desaprobación? Como si adivinara (dicen que mi cara es bastante “transparente”), más o menos, pronunció las siguientes palabras: -“En enero próximo, en el 2015, Elvis Presley26 cumpliría ochenta años de edad. Seguramente, publicaciones de todo el mundo destinarán hojas y hojas a su biografía, a su obra, a la trascendencia de su paso por este mundo. Un hombre que fuera cofundador de un movimiento musical que parece no agotarse (el ‘rock & roll’), venerado por ‘The Beatles’ y Sinatra, el que, según cuentan, nunca obtuviera un ‘Grammy’27 a pesar de haber sido considerado, en vida, una de las voces más gravitantes en la historia de la canción mundial, ni un ‘Oscar’”28 (esto se puede entender si como actor fue apreciado como mal intérprete). Pero, ¿¡qué corno tenía que ver mi ensayo con Elvis Presley?! Sólo faltó que me dijera: “Elvis is alive!”, pero no quería quedarme sin su amistad. Sí, mi amigo había enloquecido. Demasiados juicios. Mucha presión. Malos descansos. Esa explicación me permitía justificarlo (y perdonarlo). -“Vos titulaste tu ensayo: ‘¿Qué perdemos cuando perdemos?’ y hacés una clara referencia a la libertad. Interesante. Elvis cumpliría ochenta años, agregó,...parece que fue ayer cuando encontraron su cuerpo sin vida en el baño de su casa. ¿Cómo pasa el tiempo, no? Eso es lo valioso. No lo perdamos”. Luego de pronunciar estas palabras, un espectro, una presencia apenas perceptible pareció rozar mi brazo izquierdo mientras que con el otro despedía a mi amigo del alma. El escalofrío se agudizó al materializarse lo que al principio parecía una sombra indefinida que se alejaba, pero quedaba siempre en el mismo lugar. Imposible. Adoptó la forma de un hombre que caminaba con tranquilidad hacia el otro lado de la vereda. Su andar era rítmico. Estatura normal, pelo mojado y negro, anteojos oscuros de armazón metálico, patillas largas y tupidas con terminación en punta, perfil greco-romano, pintón, traje blanco con las solapas de su chaqueta anchas, firmes y altas. Nadie parecía verlo a pesar de lo llamativo de su atuendo, únicamente yo. Sin embargo, no era su estampa inolvidable la que llamaba mi atención. El hombre iba solo cantando en inglés y, repentinamente, inició una danza inmortal hipnótica, con contorsiones sólo vistas en remisiones psicodélicas; en puntas de pie, con rodillas pegadas, cintura movediza, pelvis plástica y brazos inquietos; de los dedos de sus manos derivaban estruendosos, acompasados y elegantes chasquidos. No puedo jurarlo, estaba algo asustado, pero se parecía a él, al que por años generaciones enteras intentaron imitar: “The King”. ¿Qué cuál canción entonaba con afinación perfecta?: El “Rock de la Cárcel”29. Hasta la próxima 26 Cantante estadounidense nacido el 8 de enero de 1935 y fallecido el 16 de agosto de 1977. 27 “Grammy Award”: Premio creado por la Academia Nacional de Artes y Ciencias de la Grabación en Estados Unidos en el año 1959. 28 “Academy Award”: Premio creado por la Academia de la Artes y las Ciencias Cinematográficas de Estados Unidos, habiendo ocurrido la primera entrega en el año 1929. 268 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 29 “Jailhouse Rock”, de Jerry Leiber y Mike Stoller, grabada por Elvis Presley en 1957, y difundida en la película que él protagonizara y coreografiara y que fuera dirigida por Richard Thorpe. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 269 LOS LIBROS Bibliografía: .- De Cervantes Saavedra, Miguel: “EL Ingenioso Hidalgo Don Quijote de La Mancha”, Edaf, Madrid, 1981. .- Defoe, Daniel: “Robinson Crusoe”, Losada, Buenos Aires, 2007, traducción de Antonio Bonanno. .- Dostoyevski, Fedor: “Crimen y castigo”, Alianza, Madrid, 2013, traducción de Juan López Morillas. .- Dumas, Alexandre: “El Conde de Montecristo”, Losada, Buenos Aires, 2004, traducción de Gregorio Cantera Chamorro. .- Hernández, Miguel: “Poesía esencial”, Alianza Literaria, Madrid, 2011. .- Hugo, Víctor: “Los miserables”, Porrúa, México, 2007, traducción de Javier Peñalosa. .- Lee, Harper: “Matar a un ruiseñor”, traducción de Baldomero Porta, Zeta, Barcelona, tercera reimpresión, 2011. .- Puig, Manuel: “El beso de la mujer araña”, Booket, Gerli, provincia de Buenos Aires, 2014. .- Rostand, Edmond: “Cyrano de Bergerac”, Terramar, La Plata, 2006 (traducción de la editorial). .- Shakespeare, William: “Romeo y Julieta”, Juventud, Barcelona, sexta edición, 2005, traducción de Albert Manent. .- Schopenhauer, Arthur: “Ensayo sobre el libre albedrío”, traducción de Sergio Albano, Gradifco, Buenos Aires, 2005. .- Wilde, Oscar: Colección Obras Inmortales, entre otras: “De profundis”, “La reforma de las cárceles”, “Balada de la cárcel de Reading”, traducción de Alfonso y José Sastre, Edaf, Madrid, 1983. DIÁLOGOS Y CONTRAPUNTOS BIOÉTICOS Varios autores. Edición dirigida por Lynette Hooft. Editorial Biblos, Buenos Aires 2012. Comentario del doctor Leo Pessini* Ser uno de los participantes de este proyecto editorial de Lynette Hooft, Diálogos y Contrapuntos Bioéticos: 18 prestigiosos bioeticistas de Iberoamérica y Estados Unidos debaten sobre temas clave de la actualidad, es para mí un privilegio y una gran responsabilidad. Privilegio por haber sido incluido entre un selecto grupo de bioeticistas de Iberoamérica y, por otra parte, una enorme responsabilidad porque nos invita a pensar y exponer estas reflexiones a la sociedad como un todo sobre cuestiones cruciales que la humanidad enfrenta y que se refieren a su propio futuro y del planeta Tierra. Cuando fui invitado a responder una serie de preguntas respecto de cuestiones que comprenden desde el inicio de la vida hasta el momento del final, buscando obtener respuestas de un grupo de bioeticistas de diferentes países de Iberoamérica, no imaginé un resultado tan rico en su contenido, con reflexiones profundas de los más diversos colaboradores sobre las más variadas cuestiones bioéticas. Desde esta perspectiva, esta publicación se transforma en una preciosa puerta de entrada e iniciación al mundo de la bioética para las nuevas generaciones. Asumir este desafío y concretarlo no es para muchos, sino solamente para personas muy especiales como es el caso de la joven Lynette Hooft, hija de un ilustre bioeticista argentino, Pedro Federico Hooft, que osadamente asume esta tarea que se con* Profesor doctor en Bioética. Vicerrector del Centro Universitario de Sao Camilo (Sao Pablo, Brasil). 270 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 271 virtió en una verdadera misión: oír atentamente lo que la primera generación de bioeticistas tenían que decir, sus historias de cómo ingresaron en la disciplina bioética, sus interrogantes, sus consejos y el legado que están dejando para las nuevas generaciones que ingresan en el mundo de la bioética. Uno de los principales requisitos para el ejercicio de la bioética es oír respetuosamente al otro, respetar sus opiniones y diferencias. Nada de eso sería posible sin el cultivo de la humildad, la ausencia de preconceptos y una buena preparación intelectual y cognitiva. Siempre necesitaremos de la ayuda de los otros en el ámbito de la bioética. Solos, corremos el riesgo de creer que estamos progresando cuando en verdad estamos regresando a nuestras tendencias primitivas reduccionistas y fundamentalistas. En este sentido es bueno lo que dice James Drane, uno de los pioneros de la bioética mundial y uno de los mayores conocedores de la bioética iberoamericana: «En la bioética, como en el ámbito de la religión, lo que se requiere no es poder para imponer nuestra perspectiva personal, sino humildad para entablar un diálogo con distintas perspectivas. Los mejores bioeticistas no serán aquellos que tengan todas las respuestas correctas para los problemas de hoy, sino aquellos que puedan respetar y comunicarse con visiones alternativas». En esta perspectiva, entendemos que la bioética es un proceso de formación y de crecimiento personal, excelente para el perfeccionamiento profesional, para la ciudadanía y para la realización humana. Nadie «entra» al mundo de la bioética y «sale» del mismo modo. Siempre se producen transformaciones y mejoras, como profesional (en cualquier área del conocimiento), como ciudadano (con el conocimiento de los derechos) y como persona. Es cierto que en el hemisferio sur del planeta, y especialmente en nuestras tierras brasileras, todavía luchamos por cosas mucho más básicas en términos de vida digna y saludable. Hay que superar la desigualdad y la exclusión que marginan a millones de seres humanos. Las conquistas de la tecnociencia deben estar al servicio de la vida y de los más vulnerables de la sociedad y no simplemente al servicio de algunos privilegiados. Este contexto ya marca una agenda de cuestiones de reflexión ética en términos «macro». Es en este contexto de inquietudes y esperanzas, donde surge la bioética como un componente vital, de rescate de la dignidad del ser humano y de protección de la vida. Como recordamos anteriormente, el siglo XXI deberá estar marcado por la ética o correremos el riesgo de no existir. No debemos temer al avance del conocimiento, sino a la ignorancia y el obscurantismo. Estos últimos sí son verdaderos enemigos del proceso de construcción histórica de una humanidad más saludable y feliz. Pero es deseable que el conocimiento sea obtenido éticamente y aplicado de un modo éticamente apropiado, con el debido respeto a la dignidad del ser humano. Esto es lo que se llama sabiduría bioética. Gracias a la editora por ofrecernos y presentarnos estas preciosas reflexiones bioéticas multidisciplinarias que nos conducen a no permanecer pasivos e indiferentes frente a realidades en las que la vida del ser humano y del planeta corre riesgo, y a comprometernos con su cuidado y protección. El secreto de esta postura y de este comportamiento solamente es posible cultivando la bioética, siendo profundamente éticos. En este inicio de siglo XXI vivimos un momento histórico marcado por extraordinarios descubrimientos científicos en los ámbitos de las ciencias de la vida y de la salud. Esta nueva realidad se transforma en una prueba para nuestras certezas filosóficas, éticas, morales y teológicas, tanto en nuestro actuar profesional como en el ámbito de la salud. El ritmo de los avances tecnocientíficos es mucho más rápido que la reflexión ética y ello hace crecer en nosotros la inquietud y la angustia. 272 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 273 EXTRAS Van como extras, dos relatos. Uno de ficción, “CATRIEL” y otro real: “La podemos pelear”, éste, especialmente dedicado a los colegas que aman el río y la náutica. Descuento que lo disfrutarán y como siempre los invitamos a que aporten sus propias ficciones, o sus anécdotas. La autora de “Catriel” es la Dra. Carolina MARTÍNEZ GARBINO, Abogada y Docente de la Facultad de Derecho de la UBA que en varias oportunidades disertó para nosotros sobre los derechos del consumidor. En cuanto a la Dra. Ángeles BALIERO de BURUNDARENA, es Asesora General Tutelar Adjunta del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tengo la suerte enorme de tenerlas como amigas. Ellas me enriquecen y alegran la vida. DC. CATRIEL Llegué a casa luego de tres largas semanas de viaje. Deseaba darme una ducha y reencontrarme con mi espacio en el mundo: mi cama, mi baño, los objetos que pueblan mi vida cotidiana. Al entrar, me reciben la oscuridad y el silencio. Las persianas están bajas; lentamente las levanto, y la luz que comienza a filtrarse crea una penumbra en la cual reconozco el sillón de tela rústica color hueso, el tapiz que traje de Ecuador sobre cuyo fondo color ladrillo resaltan –en negro- las figuras geométricas y estilizadas de tres guerreros, la biblioteca desde la cual me saludan mis hijos en sendos portarretratos, donde tienen dos y cuatro años. Ya en el baño, decido cambiar la ducha por un baño de inmersión. Mientras lleno la bañera con agua caliente, abro la valija para sacar mis chinelas y encuentro una capa de libros desconocidos, que cubre el resto del equipaje. 274 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 275 El desconcierto me golpea: esa valija no es la mía. No están mi ropa, perfumes, libros ni cremas. Busco alguna tarjeta que contenga datos del dueño (seguramente él o ella se han llevado la mía por error, puesto que son iguales), pero no encuentro ningún elemento que me auxilie; es una valija muda. En un primer momento me resisto a la idea. El solo hecho de pensar que me faltan –además de ropa y zapatos- los cosméticos y cremas indicadas para mi tipo de piel, sumado a la cantidad de trámites, formularios, tiempo y reclamos que me esperan hasta recuperar mi equipaje, me ponen de muy mal humor. Saco con ímpetu los libros; debajo emergen camisas rayadas, lisas y escocesas y un perfume que, destapado, invade mis sentidos con notas cítricas y amaderadas. Extiendo las camisas sobre mi cama, mis dedos recorren la textura de algodón, frisa, lino, y en mi mente surge la curiosidad sobre el hombre que las usa. Veo entre sus libros “Los pasos perdidos” de Alejo Carpentier; una joya. Sigo husmeando y encuentro algunos pantalones, un par de sweaters de hilo y de cinturones, una afeitadora eléctrica, ropa interior y unos prismáticos. Empieza a esfumarse el mal humor y a insinuarse en su lugar una idea de coincidencia cósmica. Indudablemente, el dueño de la valija y yo estábamos destinados a conocernos. Mi fantasía se dispara: ¿cómo será? El tamaño de las camisas y pantalones induce a imaginarlo de contextura fuerte, no muy alto, pero tampoco bajo; los colores sugieren a un hombre que aún no se ha despedido de su juventud. Me gustaría que su cabello fuese oscuro –quizá algunas canas en la sien- y la mirada -también oscura- frontal y profunda. No hallé pistas que me orientaran sobre su trabajo. Los libros podrían vincularse tanto a un crítico literario como a un escritor, o ser simplemente material de lectura para un viaje de placer. La opción “escritor” es la que prefiero, así que decido que se dedica a esa actividad. 276 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro ¿Estará solo o en pareja? No hay rastros de la existencia de una mujer (fotos, algún presente: un collar, un par de aros, una artesanía, un perfume). ¿Sería el viaje una suerte de huida de una relación; una supuesta ayuda para el intento de olvidar a alguien, o ninguna de ellas? Seguramente es seductor, el tipo de hombre que dedica tiempo y atención para descubrir los intereses, los gustos de la mujer que lo atrae. A estas suposiciones siguieron otras: mi mente creó situaciones (nos conocemos al intercambiar nuestras valijas y me invita a tomar un café o a cenar) en las cuales descubrimos que a ambos nos gusta el jazz, las bandas de los años ochenta, los escritores rusos y franceses del siglo diecinueve, beber champagne y jugar a estirar los tiempos, encontrarnos y desencontrarnos antes de concretar el deseo sexual. Tengo que nombrarlo de alguna forma y elijo Catriel; tiene que llamarse Catriel. Ese nombre reúne la inteligencia y fuerza indómita de un cacique, con la sensualidad y gracia natural de un animal salvaje. Durante unos días –y a pesar de las molestias y el gasto que implicó reponer las imprescindibles cremas- la ensoñación me hizo olvidar la parte práctica del asunto; finalmente presenté el correspondiente reclamo. Más rápido de lo que esperaba, la empresa informó que mi equipaje había sido localizado y debía presentarme en un par de días en el aeropuerto, a retirarlo y entregar el otro. Con la expectativa de contactar a Catriel –o quizá, conocerlo en persona y porqué no, materializar mis ficciones- concurrí unos veinte minutos antes del horario indicado. Me distraje observando el movimiento de pasajeros que partían o llegaban. Uno de ellos absorbió mi atención: caminaba hacia mí con una maleta idéntica a la mía. Ví su incipiente calvicie, el abdomen asomando por encima del cinturón, la mirada vacía, sin profundidad, y tardé unos segundos en comprender que ésa era mi valija, y el hombre que la llevaba, quien había ocupado mi imaginación durante la última semana. Rápidamente me alejé del lugar y emprendí el regreso a casa. Una vez allí, saqué los libros de la valija y los acomodé uno por uno en la biblioteca. Colgué sus camisas y pantalones en el lado izquierdo de mi placard. Resigné un estante para guardar –cuidadosamente dobladosColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 277 los sweaters de hilo junto a los cinturones y prismáticos. Puse el perfume y la afeitadora dentro del mueblecito del baño. La realidad no logró rendirme. Con sus objetos en mi poder, Catriel seguirá existiendo. Dra. Carolina MARTÍNEZ GARBINO LA PODEMOS PELEAR Eso pensé ayer cuando faltaban ocho millas para llegar a la Boya UNEN “A”, que significa estar más cerca de San Isidro. Esa boya es un hito importante en la derrota para el cruce de nuestro Mar Dulce. Además resultó el primero del “TRAVIESO” con tripulación propia, mucha alegría y un paisaje que me puede…Salimos de Riachuelo (ROU) a la madrugada del 31/12 con noche estrellada, todavía. Estaba pronosticada para bien entrada la tardecita y la noche de fin de año una flor de tormenta con Pampero incluido, rachas de vientos fuertes y mucha lluvia. Nos agarró con todo a las 11 y 30 de la mañana. Fue de repente. Tomando unos mates como estábamos y navegando lindo a toda vela, se nos vino la calma chicha famosa. El viento se apagó en un minuto. Luego divisamos en el oeste el temible cigarro oscuro y bajo que nos asustó un poco nomás. Por las dudas bajamos el paño y prendí el motor que…por supuesto no arrancó. El Pampero se venía galopando y el Nanni Diesel color turquesa brillante lustrado a mano cada vez que puedo, no respondía. Llamé a su amigo “el mecánico” para comentarle la novedad, pero la realidad de mi pedido era recibir sus instrucciones urgentes. Tenía que evitar cualquier zafarrancho. ¡Qué tipo increíble era José “O”! Logré preocuparlo. Otra amiga tripulante sacó el celular y llamó a su hijo navegante para darle nuestra posición y rumbo…por cualquier cosa… Mientras yo observaba el entorno quietísimo, Juan de Dios mi primo ya estaba purgando el motor y sacando a toda velocidad el 278 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro gasoil sucio del filtro de un color whisky añejado. Tan metida estaba su cabeza entre el tanque, y los vapores que se asomó blanco como vela nueva y dijo “me voy a desmayar”. Salió a cubierta sin aliento y me dijo: “proba de vuelta con el motor”… “tiene que arrancar.” El cielo ya estaba color moretón, el cigarro venía hacia nosotros sin piedad mientras Carmen nos repartía con solemnidad los salvavidas. María estaba a proa asegurando la genoa. Llegó el momento de girar la llave hacia la izquierda para que calentara un poco e insistir otra vez. Hizo un ruido de cortesía, pero no arrancó. Juan, tan mareado como estaba se sumergió otra vez en el motor y sus enclaves al tiempo que sacaba otros dos vasos de gasoil. En ese estado me indicaba: “Ahora… dale”. Me subí por poco a la llave y empecé a arrancarlo una, dos, tres veces y entonces con lluvia fuerte en la cara dije a los gritos: “Vamos papá querido… es tu barco…no puede ser que no arranque tu motor”. Y ahí arrancó, “brrrum pum pumpum”… como una máquina de coser de antes pedaleando contra el viento, la lluvia y los relámpagos. Tan bueno como siempre el “Travieso” corcoveaba en la pelea. Todos respiramos hondo y sonreímos. ¡Podíamos contarla! Cuanto más arreciaba más duro se ponía el timón. Entonces Juan de Dios me pregunta: ¿Te parece que me ocupe? Y le dije, sí. Quedaron en el cockpit Isabel con Juan. Adentro Carmen, María y yo. Prendimos la radio. Había que cruzar el canal de acceso al puerto de Buenos Aires y frente a nosotros cortina de agua mediante, un buque enorme cargado de contenedores. Tuvo el paso primero y nosotros chiquititos lo dejamos por la popa rumbo a San Isidro. Por la radio se oía de todo. Apenas si avanzábamos cuando escuchamos clarísimo un “mayday” para un crucero sin gobierno. Una voz de mujer angustiada que decía:” “se nos plantó el motor, vamos con tres chicos a bordo”. Isabel inmediatamente propuso ¡“vamos a ayudarlos, vamos”! Yo miraba a mí alreColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 279 dedor y solo veía la lluvia fuertísima. Un viento arrachado de cuarenta nudos y estaqueada sin movimiento con el salvavidas reglamentario. Solo pensé ¿Cómo será este salvataje? ¿Dónde estaban los del crucero?... Isabel hizo contacto por radio y preguntó si estaban todos bien. Si había algún herido. Lo único que deseaba era que contestaran rápido. Que estaban bien… Al mismo tiempo aparecieron otras voces por la radio dando instrucciones para la emergencia. Por fin la voz de mujer respondió que estaban todos sin novedad. Que trataban de arrancar el motor y que navegando en conserva con otro barco lo habían perdido. Le dijimos que fondeara, pero eran muchos por la radio ocupándose de la avería lo que me trajo alivio. Desistimos de buscarlos para el rescate ya que no había heridos, ni enfermos y estaban bien aguantando como todos. A las dieciséis y treinta horas ya estábamos acostumbrados a todo y nos alegramos porque allá lejos había un Norte más claro y el “Travieso” volvía al pago en busca de su descanso. ¡Un fierro Juan de Dios! ¡Unas fieras las mujeres de la tripulación! Muy de a poco fue cediendo. De tormenta fuerte a lluvia filosa y con costa a la vista, la escena se transformó en la conocida vida dominical. A las dieciocho horas entrábamos a nuestro querido Club Náutico y a las marinas Rio de la Plata. La historia terminó bien linda. En familia y con amigos festejando el Año Nuevo. A las 12 de la noche y un minuto me quedé frita en el sofá del living. Así, sentadita pero sin salvavidas. ¡La pudimos pelear!, ¡Gracias “Travieso”!, ¡Gracias tripulación! Ángeles Baliero, abogada en causa propia. El pobre “Travieso” parecía un percherón de noria que sin distracción barrenaba las olas una y otra vez. Lento y firme fue siempre su tranco. Todos lo ayudábamos y le agradecíamos porque nos cobijaba. ¡Qué barco fiel! Dra. Ángeles BALIERO de BURUNDARENA A las quince y treinta horas amainó un poco…clareó otro poco y ya soplando del sur Juan e Isabel dijeron: “Pongamos un poquito de vela para que nos ayude”. Lo único inteligente que dije fue, no. “No abran nada que se viene un Pampero mucho peor”. Le pedí suplicante a mi barco: “aguante “Travieso” que nos corre otro”… y en un santiamén otra cortina de agua, un ventarrón que nos alejaba del rumbo tirándonos para afuera con mucha escora y eso que estábamos a palo seco. Juan de Dios se empapó todo pero lo hizo perfecto. Olas, viento, lluvia…todo pasó. Las cuatro mujeres adentro en silencio mirando sin ver por los ojos de buey. La cabina era un desorden total pero resistíamos. 280 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 281 NECOCHEA 2014 Más que una olimpíada, una excusa para pasarla ¡GENIAL! Como muchos de nosotros ya sabemos, el Departamento Judicial de Necochea motivó esta iniciativa hace algunos años y se realiza en esa Departamental. A esta altura podemos decir que son un éxito de convocatoria. De los dieciocho departamentos judiciales, catorce fueron los que participaron este año y, el nuestro, San Isidro, viene haciéndolo desde hace cuatro y, este año, en muchos deportes: hockey, fútbol femenino y masculino (en tres categorías), basket, volley femenino, tenis, natación (femenino y masculino), rugby, tenis de mesa, pocker, truco y ajedrez, entre otros. Trascurridos estos cuatro años de participación, podemos afirmar que en SAN ISIDRO, no sólo HAY EQUIPO, sino también copas, medallas, caras nuevas y camaradería. ¡VAMOS SAN ISIDRO! Fuimos alrededor de cien personas las que concurrimos en esta última oportunidad, entre magistrados, funcionarios y empleados judiciales; conectados por el compañerismo y, sobre todo, la buena onda, logramos establecer nuevas relaciones que trascienden nuestra labor diaria. Como es sabido, siempre se realizan de viernes a domingo para esta época del año. Pero, ¿cómo transcurren estos tres lúdicos días? Bueno, esto es lo que quiero más que nada destacar a través de esta nota. Las cien personas que fuimos, estuvimos todos atentos al “fixture”, por lo que fuimos y vinimos de cancha en cancha para alentar a nuestra querida DEPARTAMENTAL en la disciplina que fuese. ¡Todos siempre presentes para animar a nuestros equipos! A partir de ese momento, ya pueden empezar a imaginar que las formas se desdibujan y las estructuras se desarman. Todo se mezcla y nos damos cuenta de que somos todos parte de la misma cosa. Realmente, muy divertido y, a la vez, emocionante. 282 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 283 Luego de las actividades deportivas, vamos al hotel en donde nos alojamos y hacemos ronda de mate, café, medialunas y vuelven las charlas, anécdotas y recuerdos del día (o de otros), mientras no dejamos de reír. Después, cada uno a su habitación para ponernos lindas y lindos y cenar todos juntos para luego pasar a la siguiente etapa de distensión: copa va, copa viene… y sigue la distensión. Yo participo desde el primer día en el equipo de fútbol femenino y, cada año, se pone mejor, cada año somos más y es más divertido. Nos lo tomamos como una oportunidad para pasarla bien y relajarnos. Y personalmente, me ocupo de que así sea. Hice nuevas amistades dentro de nuestro Departamento Judicial, circunstancia que luego ha repercutido en hacer más sencilla mi tarea cotidiana. Cada vez me siento más cómoda y contenta en este gran grupo que “hicimos” y hoy “somos”. Recomiendo y aliento a que el año que viene se sigan sumando a esta linda y enriquecedora experiencia, porque ¡SAN ISIDRO TIENE EQUIPO, COPAS, MEDALLAS, CARAS NUEVAS Y SUEÑOS! Marzo de 2015 Karina Bianchi Secretaria UFIyJ Flagrancia 284 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 285 286 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro
