Publicidad, externalidades y conductas antisociales

From the SelectedWorks of Gustavo M. Rodríguez García
Fall 2007
Publicidad, externalidades y conductas
antisociales
Gustavo M. Rodríguez García
Available at: http://works.bepress.com/gustavo_rodriguez_garcia/25/
PUBLICIDAD, EXTERNALIDADES Y CONDUCTAS
ANTISOCIALES
GUSTAVO M. RODRÍGUEZ GARCÍA*
¿Se le ocurre alguna forma de identificar, al menos a costo razonable, qué es lo que la sociedad en general
puede considerar incorrecto o indeseado? ¿Se imagina qué pasaría si el día de mañana, una autoridad
le impone sanciones por realizar conductas que, según esta autoridad, califican como antisociales? ¿Qué
opinaría si se le plantea la idea de constituir una agencia gubernamental facultada para monitorear la
moralidad de las conductas? Aunque le parezca kafkiano, en nuestro país el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), aplicando un supuesto
principio de adecuación social aplicable a la publicidad comercial, viene regulando y fiscalizando si las
expresiones publicitarias califican o no como antisociales a fin de, eventualmente, imponer sanciones
pecuniarias.
Me gustaría iniciar este artículo con un cuento breve
que encontré en la Internet y que se titula “El caracol”. Dice así: “El caracol era lila, del tamaño de una
manzana y dócil y mimoso como un gato. Vivía en
la bandeja de embutidos de la nevera. Toda la familia
adorábamos al caracol. Mi madre abría la nevera y
sonreía al caracol. Mi hermana no quería ir al colegio
sin darle un beso. El día que murió el caracol fue
un trauma para todos. Mi padre empezó a beber, mi
madre pidió el divorcio, mi hermana se enganchó al
caballo y yo empecé a escribir”1.
Iniciar este artículo con esta historia tiene dos
propósitos. El primero, llamar la atención del lector
y de alguna forma, motivarlo a que continúe leyendo
este artículo. El segundo propósito es hacer notar,
de una forma peculiar, que hasta las cuestiones más
intrascendentes pueden tener efectos sobre los seres
humanos. Todos reaccionamos de diversas maneras
ante determinadas situaciones, por lo que tratar de
diseñar una suerte de guía sobre las conductas que
los seres humanos estimaremos positivas o negativas
resulta ser una tarea ardua y, al final del día, excesivamente costosa.
Sin perjuicio de ello, este trabajo tiene por finalidad hacer notar ese excesivo costo de las regulaciones sobre la base de criterios subjetivos y poco delimitados. En particular, analizaremos lo que ha sido
denominado como “principio de adecuación social”,
el mismo que –según la ley correspondiente– es aplicable a los anuncios publicitarios. Como veremos, la
aplicación de estos parámetros puede significar un
excesivo costo, además de representar una norma legal incierta y de consecuencias insospechadas.
1 EXTERNALIDADES
En términos sencillos, una externalidad (o efecto externo) es una situación en la que una conducta de un
Revista de Economía y Derecho, Vol. 4, Nº 14 (Otoño 2007). Copyright © Sociedad de Economía y Derecho UPC. Todos los derechos
reservados.
* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diploma de Postgrado en Derecho de las Concesiones y de
la Infraestructura por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Fundador y past director ejecutivo de la Asociación de Análisis
Económico del Derecho (Asaed). Adjunto de docencia del curso Fundamentos de Análisis Económico del Derecho en la Maestría en
Derecho Civil de la PUCP. El autor quiere agradecer a Freddy Escobar, amigo y maestro suyo, por sus valiosos comentarios y sus ilustrativas
ideas. Deja constancia, sin embargo, de que todo error u omisión es únicamente atribuible al autor.
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sujeto determinado tiene efectos en terceros sujetos
que nada tenían que ver con la conducta generadora
de la externalidad. Dichas externalidades pueden ser
positivas o negativas. El estudio de las externalidades permite constatar asuntos de suma importancia,
como los supuestos en los que es aceptable cierto grado de intervención estatal2. Ahora bien, la presencia
de externalidades no puede ser asumida como una
cuestión excepcional, sino, exactamente lo opuesto.
Virtualmente toda conducta produce externalidades.
Así, si una colega de trabajo está usando un exquisito y costosísimo perfume, todos los que la rodeamos
nos vemos afectados (positivamente, en este caso) de
dicha situación, aunque no tengamos directamente
nada que ver en ella.
Por otra parte, si estamos en un restaurante y un
sujeto en la mesa de al lado empieza a fumar, el humo
tendrá un efecto (negativo) sobre nosotros, aunque
no seamos los fumadores en dicha situación. Debe,
sin embargo, distinguirse entre una externalidad
negativa y una lesión al derecho de un tercero. Este
asunto ha sido expuesto mediante el siguiente ejemplo: “Si una persona planta y cosecha determinado
bien que requiere sombra, la cual es proporcionada
por un vecino como una externalidad positiva, el día
que ese vecino decide talar parte de su bosque y, por
tanto, le retira la sombra al referido productor, esto
último significará una externalidad negativa pero no
una lesión al derecho, puesto que el agricultor de marras no tiene un derecho adquirido sobre la sombra
que originalmente le proporcionaba su vecino. Si, en
cambio, el agricultor fuese asaltado por su vecino,
estaríamos frente a una lesión al derecho”3.
Asimismo, “los efectos externos pueden ser clasificados en físicos y valorativos. Un ejemplo de los
primeros es la polución física de una granja vecina;
un ejemplo de los segundos es la introducción de un
producto que reduce las ganancias de un competidor. El primero es un costo social, porque las opciones han sido físicamente eliminadas de la gama de
oportunidades de un tercero. El segundo no es un
costo social (a pesar de que el bienestar del competidor decae) porque ninguna opción ha sido eliminada
y ningún recurso real ha sido consumido”4.
Muchos efectos que consideramos irrelevantes
pueden ser sumamente importantes para el desarrollo de un análisis completo. De la misma forma,
muchos argumentos que pueden parecer de suma
importancia para nosotros, deberían –por razones de
eficiencia– ser considerados superfluos ante los excesivos costos de una posible regulación de dichos
supuestos. Y no debemos perder de vista que, aunque
los perjuicios sean mayores que los beneficios de una
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situación dada, si la regla legal que se plantea resulta
más costosa que los perjuicios, es mejor aceptarlos y
optar por no contar con dicha regla legal.
Esta discusión sobre las externalidades es sumamente importante para el análisis del tema que nos
ocupa en esta oportunidad. No puede negarse que
muchas conductas tienen efectos negativos sobre terceros (y sobre la sociedad), pero antes de habilitar
una posible intervención (a ciegas, por cierto) del
Estado, deberían considerarse los costos y beneficios
de dicha posibilidad. Podría ser, como en el caso que
comentaremos, que el remedio diseñado sea peor
que la enfermedad.
En esta tarea que nos ocupa, el análisis económico del Derecho nos resulta de gran ayuda. En efecto,
“el análisis económico del derecho busca responder
dos cuestiones básicas sobre las reglas legales. A saber, ¿cuáles son los efectos de las reglas legales sobre el comportamiento de los actores relevantes? y
¿son estos efectos de las reglas legales socialmente
deseables?”5. Cuando uno realiza una campaña publicitaria que resulta ofensiva para la sociedad o que
puede dar un mensaje que haga entender que una
determinada conducta prohibida o considerada inmoral es buena y deseable, dicha publicidad genera
externalidades negativas. La pregunta central de este
trabajo, sin embargo, no es si dichas externalidades
se generan o no, sino si resulta eficiente regular los
supuestos de publicidad considerada antisocial.
Una primera constatación puede parecer evidente. “Como un asunto general, es socialmente deseable que los individuos hagan más que lo que dicta
su interés propio para reducir las externalidades perniciosas y que actúan de forma que incrementen las
externalidades beneficiosas. La resolución socialmente óptima de las externalidades dañinas usualmente involucra el comportamiento de las víctimas así
como de los ofensores. Si las víctimas pueden hacer
cosas para reducir la cantidad de daño de forma más
barata que los ofensores (digamos instalar filtros de
aire para evitar la polución), es socialmente óptimo
que las víctimas lo hagan”6. De esta forma, la existencia de externalidades indeseadas debe ser evaluada
con sumo cuidado, ya que, en términos económicos,
puede resultar más eficiente (y barato) que los afectados asuman la carga de evitar los efectos externos
perniciosos que imponer dicha carga a los productores de los mismos.
Que un determinado anuncio publicitario induzca a conductas criminales, por ejemplo, nos lleva a
considerar diferentes planos de análisis: ¿existe una
externalidad negativa per se por la simple producción
de la misma? ¿Existen consideraciones morales adi-
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cionales que puedan afectar a la sociedad? ¿Qué tan
importantes son los juicios personales en este análisis? Ciertamente, las intuiciones morales pueden ser
beneficiosas en abstracto para una sociedad (como
la intuición de “no matar” o “no ser infiel”), pero,
en asuntos particularmente complejos, debe siempre
considerarse el costo de la ambigüedad. En efecto,
“las intuiciones morales ordinariamente funcionan
bien, pero cuando son sacadas de contextos familiares, su confiabilidad, para los propósitos de un análisis moral y legal, es incierta”7. Regular sobre la base de
lo incierto impone el riesgo de desperdiciar recursos
que podrían haber sido ahorrados. En dicha línea, es
posible que una regulación sobre la base de subjetividades imponga costos excesivamente onerosos a toda
la sociedad y destruya la libertad individual.
A continuación, analizaremos detenidamente el
denominado “principio de adecuación social” aplicable a los anuncios publicitarios y que se encuentra
previsto en el segundo y, especialmente, en el tercer
párrafos del artículo 3 del Decreto Legislativo 691,
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, estableciéndose que “ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa” y que
“los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales
o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades”. Nuestro análisis, ponderará los beneficios y
costos de una regulación como la prevista en nuestra
norma de publicidad e incidirá en los problemas que
la aplicación de dicha regla legal conlleva.
2 LA IMPORTANCIA DEL CONTEXTO SOCIAL Y LAS
DENOMINADAS “EXTERNALIDADES MENTALES”
Ha sido expuesto con acierto que “todo concepto de
derechos individuales debe asumir un contexto social
[...] a menos y hasta que una persona se relacione con
otras, o con bienes, o con derechos, no tiene obligación de actuar con relación a ellos, y esto es cierto,
aunque la obligación sea denominada legal, moral
o razonable”8. Ahora bien, el hecho de que algunos
efectos puedan ser percibidos (incluso intensamente)
por la sociedad o por diversas personas no necesariamente vuelve relevantes a todas estas externalidades.
¿El fastidio de una señora mayor de edad y profundamente católica ante las corridas de toros hace necesaria una prohibición de dichas actividades? Ese
fastidio es una externalidad, es un efecto derivado
de dicha conducta (la corrida de toros), pero ¿es en
realidad una afectación física y, más aún, importa el
malestar de esta señora?
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Existen algunas externalidades que son conocidas
como “externalidades mentales”. En efecto, “si la polución producida por A afecta los pulmones de B, o
incluso si ofende sus ojos, no será una externalidad
mental; si su sola existencia lo ofende (la simple existencia de la contaminación ambiental), entonces lo
será”9 (el agregado es nuestro). Eric Rasmusen, en
un libro de próxima publicación10, ha dividido a las
externalidades mentales en cuatro tipos: (i) externalidades ideológicas, (ii) externalidades altruistas,
(iii) externalidades compasivas y (iv) externalidades
estéticas. Pero seguimos preguntándonos: ¿realmente
importan?
Una crítica central a la denominada regulación
social (en contraposición a la regulación económica)
señala que “una vez que se decida que las externalidades negativas justifican una regulación en el contexto
social cuando podrían no justificarla en el contexto
económico, debemos esperar que los reguladores alteren la frontera entre estas dos esferas de forma tal
que la regulación económica de antes se convierta en
la regulación social de hoy. Cualquier legislador que
lea a Rasmusen se asegurará de insertar en su norma
legal favorita el preámbulo apropiado para que esta
se convierta en un tipo de ‘regulación social’ merecedora de respeto general y deferencia judicial. El legislador forjará así la norma legal para incrementar el
ámbito de poder gubernamental”11.
Otra constatación preliminar en nuestro análisis
es necesaria. “Desafortunadamente, la mayoría de las
acciones del mundo real produce, simultáneamente,
externalidades negativas y positivas...”12. Además, las
externalidades son recíprocas: las conductas de todos
afectan a todos de formas muchas veces poco comprendidas. Sin embargo, es posible afirmar con cierta
seguridad que permitir que el Estado regule lo que
estime socialmente indeseado, inaceptable o molesto
es generar el caldo de cultivo para la discrecionalidad
en el ejercicio de sus funciones, llevando al mercado
incertidumbre e inseguridad jurídica.
Esta constatación no implica o significa que las
reglas de conducta típicamente internalizadas por la
sociedad (normas sociales) no existan o importen.
Ciertamente, la existencia de dichas limitaciones intuitivas permiten reducir importantes costos (asociados a lo que costaría la regulación de dicho aspecto
no limitado intuitivamente) y permiten vivir en una
sociedad lo más alejada del caos. En efecto, “un entendimiento completo de la ley requiere considerar
las normas (las sociales). La ley es más vieja que la sociedad política, lo que quiere decir que se origina en
un set de normas –como se mantiene en el caso del
Derecho Internacional Público porque no existe go-
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bierno mundial; incluso en sociedades con gobiernos
fuertes, las normas son tanto fuentes de derecho y
usualmente un efectivo y barato sustituto de la ley– y
a veces son antagónicos a la ley”13. De esa forma, un
entendimiento cabal del sistema de limitaciones a la
libertad individual debe reconocer la presencia no
exclusiva de las leyes sino de las normas sociales14.
En ese marco teórico se inscribe nuestro análisis
de la regla legal prevista en las Normas de Publicidad
en Defensa del Consumidor, que prescribe que los
anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o
que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades. Este análisis será mejor expuesto a partir de
algunos casos reales y veremos cómo dicha regla se
caracteriza por su relatividad, subjetividad y, finalmente, discrecionalidad en su aplicación.
3 EL COSTO DE UNA REGLA COMPLEJA
Con fecha 21 de julio de 2003, la Comisión de
Represión de la Competencia Desleal (en adelante
CCD) emitió la Resolución 080-2003/CCD-INDECOPI en la cual se pronunció sobre la acción de
oficio iniciada contra la Empresa Editora El Comercio S. A. y Leo Burnett del Perú S. A., por la difusión
de dos anuncios publicitarios denominados: anuncio
robo15 y anuncio infidelidad16; los mismos que, supuestamente, habrían infringido el referido principio
de adecuación social.
La explicación que da la CCD para declarar
fundada la denuncia de oficio e imponer una multa de diez unidades impositivas tributarias (UIT) a
las empresas denunciadas es bastante peculiar: “[...]
debe tenerse en cuenta que los anuncios materia de
denuncia muestran conductas violentas realizadas
por personas comunes, como si se tratara de una reacción justificada a determinadas circunstancias. En este
sentido, la Comisión concluye que ambos anuncios
enaltecen conductas violentas...”17 (las cursivas son
nuestras). Observe el lector el juicio que emite la comisión: considera que no se trata de una reacción
justificada. Por lo tanto, es una conducta antisocial,
prohibida y pasible de sanción de multa.
Intuitivamente, podemos percatarnos de que algo
no está bien en el razonamiento de la CDD. ¿Por qué
lo que a dicha autoridad le parezca tiene que ser necesariamente el parámetro para medir lo razonable de
una reacción humana? ¿O es que el estándar de conducta que la CDD imponga a la sociedad representa
el Código de Conductas Socialmente aceptadas? ¿O
es acaso el iluminado criterio de la CCD el que debe
guiar nuestro actuar, nuestro sentir y nuestro pare-
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cer? Finalmente, ¿sabe la CCD más que nosotros lo
que mejor nos conviene?
En el meollo de nuestra discusión hay un asunto
de importancia gravitante. ¿Qué puede ser concebido
como una publicidad buena o una publicidad mala?
O, de forma más general, ¿qué es lo “bueno” y qué
es lo “malo”? Desde nuestra perspectiva, podríamos
afirmar que “la definición usual de “lo bueno” es que
es algo por lo que los consumidores están dispuestos
a pagar, y “lo malo” es algo por lo que los consumidores pagan para que sea removido o deben ser
compensados para que lo acepten”18. Entonces, los
consumidores determinan qué prefieren y qué no, y
ellos libremente castigan o no a aquello que no está
de acuerdo con sus creencias, mediante la no adquisición del producto o servicio anunciado.
De esa forma, cuando el consumidor valora la
publicidad que tiene características humorísticas o
que quizá realiza algunas exageraciones para ridiculizar ciertas situaciones en aras de difundir un mensaje
determinado, dicha valoración se verá expresada en
su conducta frente a dicho anuncio publicitario y lo
que en él se anuncia. Cuando la autoridad interviene
y determina qué publicidad es buena para nosotros,
nos impide realizar un juicio libre como consumidores, y nos impone su set de creencias y pareceres. Esta
conducta representa el paternalismo más aberrante
que uno pueda imaginarse.
Es más, si uno analiza el contenido de los dos
anuncios publicitarios antes citados –que hemos incluido como notas a pie de página–, posiblemente algunos consideren dicha campaña como inadecuada,
algunos ciertamente la considerarán negativa y otros
considerarán que es cómica y que sirve para captar de
mejor manera la atención de los consumidores. Ciertamente, una publicidad aburrida es menos eficiente
que una publicidad inteligente, innovadora y llamativa para el espectador, en su labor de captar clientela
llamando la atención del público consumidor.
Pongamos otro ejemplo (real, por cierto). Imaginemos que el anuncio presenta a un conocido futbolista realizando su entrenamiento habitual. Luego
patea una máquina que expende bebidas gaseosas, de
forma que la lata cae rápidamente. La lata cae sin
haber depositado el importe de la lata de gaseosa.
El futbolista refiere que entrena “por si se le acaba el
sencillo”19. ¿Esta conducta induce a los espectadores
a realizar actos antisociales o a patear las máquinas de
venta de bebidas para obtenerlas sin pagar?
En este caso, el argumento a favor de la aceptación de este tipo de publicidad ya no parece tan sólido. Puede existir cierto consenso en que ir por las
calles pateando la propiedad privada para beneficiar-
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se de un producto sin pagar por él es una conducta
no deseada. Sin embargo, la pregunta que debemos
hacernos en estos casos es: ¿el costo de regular dicha
situación es menor que el costo de permitir este tipo
de mensajes publicitarios? Y ello suscita una segunda
pregunta: ¿cuál es el parámetro para medir lo permitido y lo no permitido? ¿Esta evaluación es costosa?
Lo cierto es que no existe un parámetro. La evidencia más palpable de nuestro argumento es que,
en el caso de los anuncios “robo” e “infidelidad”, la
Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi, en
segunda y última instancia administrativa, consideró que los mismos no determinaban ni inducían a la
realización de acto antisocial alguno ya que “al tratar
de convencer al público de los consumidores que el
producto es rápido y efectivo no se opone a los valores
compartidos por la sociedad, no alienta al delito ni las
acciones indebidas o reprensibles y tampoco alienta
la infracción de la ley; por el contrario, es el mensaje
propio y esperado de todo concurrente en el mercado
que desea posicionar y vender su producto”20.
Ahora bien, si bien en dicho análisis la Sala estima
que el anuncio no induce a conducta antisocial alguna, sigue apelando a “los valores compartidos por la
sociedad”, como si la autoridad estuviera capacitada
para determinar cuáles son esos valores o estuviese
autorizada para censurar a nombre de la sociedad en
su conjunto, como si fuera una suerte de vocera de la
conciencia social. Pero aun en el supuesto negado de
que estuviese autorizada para transmitir el juicio de
la sociedad, el costo de conocer la valoración social
parece altísimo.
En efecto, la norma contenida en el tercer párrafo
del artículo 3 de las normas de publicidad en defensa
del consumidor es lo que Richard A. Epstein denominaría como “regla compleja”. En efecto, los costos
administrativos “son todos aquellos costos necesarios
para que el sistema legal opere. Estos incluyen, primero los costos en que incurren los privados para
cumplir con las normas legales cuando averiguan qué
prescribe la ley, cómo se aplica a ellos, qué deben
hacer para cumplirla y cómo deben demostrar ese
cumplimiento al regulador; segundo, los costos públicos de hacer cumplir las normas legales; tercero,
los costos directos de inspección y supervisión, así
como el gasto general del sistema legal; y, finalmente,
los costos del error en la operación del sistema legal
[...] ahí donde las determinaciones son poco confiables e inciertas, las partes serán afectadas cuando
sean falsamente acusadas y sancionadas por ofensas
que no cometieron, o se les permitirá escapar de los
cargos y el castigo cuando realmente hayan violado
una norma legal. Mientras más complicada sea una
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norma legal, habrá más probabilidad de que los costos administrativos, incluyendo los costos del error,
sean altos”21.
Como se puede percibir, los costos de identificar
el parecer de la sociedad son altísimos, por lo que la
aplicación adecuada de esta regla legal representa un
costo en exceso superior al potencial perjuicio derivado de la divulgación de un anuncio que eventualmente pueda inducir a una conducta que, nosotros,
estimemos inadecuada a la luz de nuestras creencias,
educación y juicios morales. De esta forma, esta es
una regla no solo de incierta aplicación sino de costo
prohibitivo, por lo que debería ser eliminada de la
normativa publicitaria.
4 INSEGURIDAD JURÍDICA Y COSTO SOCIAL
Como hemos venido discutiendo, la falta de certeza
y predictibilidad representan un costo que debe pagar la sociedad en su conjunto. Para decirlo de otra
forma: diseñar reglas inciertas y aplicarlas discrecionalmente son “conductas antisociales”. Adicionalmente, es un costo sumamente complejo de calcular,
además de los costos inherentes a la identificación
de los sujetos supuestamente afectados por una conducta determinada. Al aplicar un criterio como este,
simplemente no existe criterio porque, como también ya hemos adelantado, no existe parámetro que
permita delimitar lo correcto y lo incorrecto en términos sociales.
Comentando la regla legal que es materia de
análisis y crítica por nuestra parte, se ha dicho que
“resulta claro que la prohibición referida a que los
anuncios no deben contener nada que pueda inducir
a actividades antisociales, criminales o ilegales o que
parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades, se encuentra destinada a evitar que la publicidad, en su calidad de medio transmisor de información y modelador de conductas, pueda generar en la
sociedad, conductas contrarias a las disposiciones de
nuestro ordenamiento jurídico consideradas como
de orden público”22.
¿Se ha percatado del fraseo en el comentario?:
“conductas antisociales”, “parezca apoyar”, “parezca
enaltecer”, “parezca estimular” y, finalmente, para
complicar las cosas aún más, “orden público”. Este
fraseo es inaceptable y genera la falta de predictibilidad y certeza que venimos apuntando. Y, como se ha
señalado, “la certeza promueve seguridad jurídica debido a que los operadores económicos y la sociedad
civil en su conjunto conocerán de antemano cuál
será el resultado cuando se produzca una controversia. El hecho que las partes sepan a qué atenerse hace
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que el sistema jurídico sea predecible, además de que
la predictibilidad impulsará que las decisiones sean
consistentes, evitándose así las sentencias contradictorias o erráticas”23.
En se orden de ideas, quizás resulta apropiado que
discutamos otro caso real sobre el tema que venimos
discutiendo: el caso Teletubbies. En efecto, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del
Indecopi, mediante Resolución 1 de 2 de noviembre
de 2005, inició un procedimiento de oficio contra
Corporación Radial y Pragma, por la supuesta vulneración del artículo 3 de las normas de publicidad
en defensa del consumidor, por la divulgación de un
curioso anuncio televisivo24. Asimismo, les ordenó,
en calidad de medida cautelar, el cese preventivo e
inmediato de la difusión del anuncio Teletubbies y
otros de naturaleza similar, en tanto que presentaran
imágenes que indujeran o enaltecieran conductas antisociales.
Corporación Radial, en su escrito de contestación, señaló que la emisora radial Planeta 107.7 es
una estación de radio de música pop y rock que se dirige a un grupo objetivo de jóvenes de ambos sexos,
de 17 a 25 años, del segmento socioeconómico AB,
no encontrándose dirigida a un público infantil. De
esta forma, el anuncio pretendía dar cuenta de la idea
de que, en determinado momento de la vida, todos
los jóvenes experimentarían el deseo de desvincularse
de una edad infantil e ingresar a una edad adulta. Por
otro lado, Pragma indicó, además de los argumentos
previamente expuestos, que la idea del anuncio no
es persuadir a los jóvenes a que hagan lo mismo que
realiza el joven del anuncio, toda vez que ello sería
imposible por tratarse de personajes que no existen
en la realidad.
En dicho orden de ideas, “el hecho de presentar
a un joven en un mundo de fantasía, con unos muñecos de fantasía, intentando desprenderse de una
etapa de su vida es el uso de un recurso que tiene
por finalidad llamar la atención del consumidor
mostrando conductas inverosímiles y exageradas. A
decir de la denunciada, dicha exageración no habría
sido tomada en serio por el espectador, por lo que no
estaría sujeta al principio de veracidad”25. Además,
Pragma indicó, con acierto, que la comisión, antes
de presumir su supuesta infracción, debía establecer
en qué consistiría una conducta antisocial, cuándo se
enaltece o induce a una conducta antisocial, de qué
manera el anuncio muestra una conducta antisocial
y de qué manera el anuncio muestra dicha conducta
como elogiable y aceptable.
Dos anotaciones de carácter teórico son necesarias. En primer término, como ha sido señalado
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oportunamente, “la publicidad no se propone tan
solo informar al público sobre las características y
precio de los productos anunciados. Junto a la finalidad informativa aparece en la actividad publicitaria
una finalidad ulterior: persuadir al público para que
compre los productos anunciados. Los anuncios y
demás expresiones publicitarias albergan en su interior tanto comunicaciones puramente informativas
como manifestaciones esencialmente persuasivas
[...] la actividad publicitaria es a la vez informativa y
persuasiva, aunque naturalmente en cada anuncio o
expresión publicitaria concreta puede prevalecer bien
la dimensión informativa o bien la dimensión persuasiva”26. Así, en un anuncio dirigido a un sector juvenil de determinado estrato socioeconómico y con
un mensaje determinado, es no solo apropiado sino
comprensible que el elemento persuasivo prime de
forma preponderante sobre la dimensión puramente
informativa, sin que ello pueda ser cuestionado por
la autoridad administrativa.
A decir de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, “el bien jurídico tutelado al momento de sancionar la publicidad capaz de inducir
a actividades antisociales, criminales o ilegales o
que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades es que no se promueva la vulneración de
la moral, la salud y la seguridad pública”27. Con esta
anotación conceptual, dicha instancia señala que “el
anuncio materia de imputación, al mostrar actividades extremadamente violentas por parte del hombre
de camiseta roja, protagonista del anuncio, es capaz
de inducir a los consumidores a que desarrollen actitudes agresivas frente a personas, circunstancias, escenarios o situaciones con las que pueden no encontrarse de acuerdo o que pueden no desear o tolerar,
sea por la razón que fuere, aunque esta fuera legítima.
Asimismo, esta posible inducción se verá aumentada
mediante la exhibición de las imágenes violentas que
presenta el anuncio cuestionado, acompañadas de la
frase ‘Ya viste lo que querías”28.
Nosotros no coincidimos con el criterio de la comisión. El anuncio presentaba personajes animados
irreales en un escenario irreal, en que el se empleaban,
de forma claramente perceptible, elementos humorísticos y exageraciones, a efectos de captar la atención
de los espectadores. El fraseo “ya viste lo que querías”
no representa un factor que aumente la inducción a
la violencia. Algunas personas serán inducidas a ello y
otras lo entenderán humorísticamente, otros pensarán
que el anuncio descrito es ridículo y otros se sentirán
ofendidos. Sea como sea, el “ver lo que uno quiere”
refleja exactamente nuestro punto, que las personas
tienen percepciones distintas y que ceñirnos a un cri-
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terio estándar parece desconocer la realidad de las cosas: que no todos somos iguales.
¿Cuál es el costo de determinar lo que la sociedad
en su conjunto estimará como violento o no? En algunos casos, atendiendo a las características especiales del
anuncio evaluado, el costo será menor. En otros casos,
en los que la decisión no será tan sencilla, adoptar la
opción represora puede generar problemas ulteriores y
un pésimo mensaje al mercado y a los anunciantes en
general. Sea como fuere, la comisión declaró fundada
la denuncia y sancionó a las empresas con una multa
de 35 UIT, en virtud a lo ya expuesto29. Como era de
esperarse, dicha resolución fue apelada y elevada a la
Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi.
En efecto, visto el caso en la Sala, dicha instancia,
compartiendo el análisis de la comisión, señaló que
“la eficacia para posicionar en un público juvenil la
ruptura con la infancia y el paso a la edad adulta,
no legitima el empleo de imágenes violentas aun
cuando resulten metafóricas. La creatividad que el
fenómeno publicitario impulsa, propende a explorar
nuevos recursos, correspondiendo a la Ley encausar
tal actividad evitando que en ejercicio de la libertad
publicitaria aliente o incentive conductas antisociales, en públicos que pueden ser más permeables o
sensibles a ellas”30.
De esta forma, compartiendo los argumentos de
primera instancia, la Sala determinó que debía confirmarse la resolución de la comisión en el extremo
en que declara fundada la denuncia de oficio, pero
reduciendo la cuantía de la sanción de 35 a 10 UIT,
atendiendo al periodo de difusión del anuncio cuestionado y los medios en los cuales se había realizado dicha difusión, que esencialmente eran medios
de televisión por cable. Así, y aunque se determinó
que la conducta mostrada en el anuncio incentivaba
conductas antisociales, ni la primera ni la última instancia administrativa señalaron qué entendían por
conducta antisocial ni cuál era el parámetro que empleaban en su juicio.
El empleo discrecional de los poderes del Estado es sumamente peligroso, pues abre la puerta para
todo tipo de atropellos a la libertad individual, al eficiente intercambio de recursos y a la provisión de
información en el mercado, como a través de la actividad publicitaria. Por ello, se ha dicho en alguna
oportunidad que “el Estado tiene un recurso básico
que por puro principio no es compartido con incluso
el más poderoso de sus ciudadanos: el poder de coerción”31. Ello explica por qué es tan importante que
la actividad reguladora del Estado se encuentre limitada a parámetros más o menos bien definidos y de
forma residual, cuando sea estrictamente necesario.
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Esta ausencia de parámetros no puede ser aceptada, porque parte de la idea de que el Estado puede
hacer uso de sus poderes para reprimir todo aquello
que considere “indeseado”, “incorrecto” o “inmoral”.
De esta forma, el aparato estatal asume una pretensión de falso perfeccionismo en aras de lograr una
convivencia en la que nadie se ofenda y nadie se vea
afectado por lo que se ve en televisión. Pero muchas
de estas externalidades son agraviantes para algunas
personas por cuestiones personales –por ejemplo,
por sus creencias religiosas–, lo cual nos lleva a pensar que, al final del día, esta conducta del Estado se
convierte en un mecanismo para imponer las creencias de algunos sobre las creencias de otros32.
En ese orden de ideas, en un país en donde el inversionista no sabe qué puede ser catalogado de “incorrecto” o “inmoral”, difícilmente se podrá atraer
inversión de forma eficiente. Esta falta de inversión,
lo que se traduce en atraso, pobreza y subdesarrollo,
nos afecta a todos. El costo de las intervenciones del
aparato estatal son asumidas de forma generalizada
por la sociedad, en la cual se dispersa dicho costo
asumido, traduciéndose en precios más altos, mayores impuestos y un mercado menos informado.
¿Cómo arriesgarse a anunciar un producto de forma
innovadora o humorística si no se sabe qué sanción
podría imponerse por dicha conducta? Dicha inseguridad solo genera menos publicidad (lo que significa,
como ya hemos dicho, menos información) o más
publicidad aburrida y monótona (y, como ya hemos
dicho, la publicidad tiene un componente persuasivo
fundamental).
5 REGRESO A LAS EXTERNALIDADES Y FASCISMO
Hemos señalado que toda conducta tiene efectos externos, sean estos positivos o negativos. Sin embargo,
en algunos supuestos, el costo de la regulación puede
ser mayor a los perjuicios derivados de determinadas
conductas, por lo que la eficiencia nos impone dejar
de lado la regulación y aceptar cierto nivel de “molestias” en la sociedad. Este fundamento explica por
qué ciertas conductas deben ser reguladas y otras, a
pesar de que puedan afectar u ofender a cierto sector
de la sociedad, deben ser admitidas en aras de no limitar la libertad individual e imponer costos sociales
adicionales.
Aceptar una regla legal que permita intervenir en
la actividad publicitaria libre a base de consideraciones indeterminadas de quienes se encargan de operar
el aparato estatal, es aceptar una regla fascista33 que
permite cualquier regulación discrecional en perjuicio de las minorías y en beneficio de las creencias de
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algunos por encima de las creencias de otros. Finalmente, la autoridad administrativa no tiene forma
de saber qué resulta antisocial e inmoral en los ojos
de la colectividad. La regla prescrita en el tercer párrafo (especialmente) del artículo 3 de las normas de
publicidad en defensa del consumidor es una regla
compleja, cara, interventora y fascista, la cual genera
incertidumbre, reduce la predictibilidad, ahuyenta
la inversión y desincentiva la actividad publicitaria,
restando información y perjudicando a los consumidores.
Así, no debe resultar difícil para nosotros aceptar
que nuestras conductas tienen efectos sobre terceros,
nuestros pensamientos y posiblemente las ideas que
hemos vertido en el presente trabajo. Pero, ¿vale la
pena regular estas externalidades para el beneficio de
quienes no piensan igual que a uno? ¿Vale la pena
prohibir la difusión de este artículo para que quienes se sientan agraviados u ofendidos puedan vivir
en paz? Ciertamente este artículo, así como el caracol
de nuestro cuento inicial, no tiene por finalidad, atacar, ofender o molestar a alguien. Pero al final del día,
esperamos, al menos, que haya captado su atención
y considere este planteamiento. Si no le parece, no
demande que se regule el contenido de este artículo;
dé la vuelta a la hoja y pase a la siguiente.
NOTAS
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Lezaun, Diago. “El caracol”. En: http://du.lacalabaza.net.
Un estudio interesante puede ser consultado en:
Greenwald, Bruce C. y Joseph E. Stiglitz. “Externalities in
Economies with Imperfect Information and Incomplete
Markets”. En: The Quarterly Journal of Economics, vol.
101, nro. 2, mayo de 1986, pp. 229-264.
Benegas-Lynch, Alberto (h) “Bienes públicos, externalidades
y los free-riders: el argumento reconsiderado”. En: Estudios
Públicos, nro. 71, invierno de 1998. Buenos Aires, p. 205.
Hatzis, Aristides N. The Negative Externalities of
Inmorality: The Case of Same-Sex Marriege. University of
Athens, junio de 2006, p. 8.
Kaplow, Louis y Steven Shavell. “Economic Analysis of
Law”. Harvard Law School. John M. Olin Center for
Law, Economics and Business. Discussion Paper N° 251.
Febrero de 1999, p. 3
Polinsky, A. Mitchell y Steven Shavell. “Economic Analysis of Law”. En: The New Palgrave Dictionary of Law and
Economics, segunda edición, noviembre de 2005, p. 6.
Sunstein, Cass R. “Moral Heuristics”. University of Chicago. Law & Economics John M. Olin Working Paper N°
180, marzo de 2003, p. 12.
Barnett, Randy E. “A Consent Theory of Contract”. En:
Columbia Law Review, nro. 86, 1986; en el que el autor
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parafrasea la sentencia emitida en el caso Garland vs. Boston & M. R.R. 76 N.H. 556, 557, 86ª, 141, 142 (1913).
Rasmusen, Eric. Economic Regulation and Social Regulation,
de pronta aparición, Draft, 2000, p. 15.
Ídem.
Epstein, Richard A. “¿Externalidades por doquier?: la
moral y el poder político”. En: Ius Et Veritas, nro. 25,
Lima. 2002, p. 342. En este artículo, el autor responde
a algunos argumentos esgrimidos por Eric Rasmusen en
un artículo suyo y que recomendamos al lector. Dicho
artículo se titula: “Of Sex, and Drugs, and Rock’n Roll:
Does Law & Economics Support Social Regulation?” En:
Harvard Journal of Law & Public Policy, nro. 21, 1997,
pp. 71 y ss.
Epstein, Richard A. “Principios para una sociedad libre:
reconciliando la libertad individual con el bien común”.
Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC), Lima, 2003, p. 156.
Posner, Richard A. “Social Norms and the Law: An Economic Approach”. En: The American Economic Review,
vol. 87, nro. 2. Papers and Proceedings of the Hundred
and Fourth Annual Meeting of the American Economic
Association. Mayo de 1997, p. 365.
Para un interesante análisis de las interrelaciones entre
los individuos puede consultarse: Becker, Gary S. “A
Theory of Social Interactions”. En: The Journal of Political
Economy, vol. 82, nro. 6, noviembre-diciembre de
1974, pp. 1063-1093.
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Descripción del anuncio robo.- Un joven se encuentra
tomando una bebida en un establecimiento de venta de
comida rápida. De pronto observa, a través de la ventana,
a un hombre que está por abrir un auto estacionado fuera
del establecimiento. El joven se levanta enérgicamente de
su asiento, con expresión de ira se dirige corriendo hacia la
puerta de salida del establecimiento. En el camino, empuja a dos personas haciéndoles caer su bandeja de alimentos. Al salir hacia el estacionamiento pasa por encima de
otro auto que se interpone en su camino, toma impulso
para abalanzarse sobre el hombre que está por abrir el auto
estacionado, cae sobre este y ruedan. El joven levanta la
mano empuñada listo para asestar un golpe, mientras el
hombre, ya derribado, tiene en la mano una llave de auto.
Voz en off: “Cuando vendes tu auto tan rápido puedes
creer que todavía es tuyo. Clasificados El Comercio, funcionan demasiado bien”.
Descripción del anuncio infidelidad.- Un hombre llega
manejando un auto a una casa y observa otro auto estacionado que llama su atención. Levanta la mirada y observa,
a través de una ventana del segundo piso de la misma,
a otro hombre desprendiéndose de su camisa y quedando con el torso desnudo, el cual es jalado por una mujer.
Luego se presenta una imagen del primer hombre en una
foto matrimonial con su esposa. En la siguiente toma, el
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primer hombre, una vez dentro de la casa, sube las escaleras con una llave inglesa en la mano derecha. Nuevamente
se presenta la imagen de la foto matrimonial. Luego, con
una expresión enérgica, abre la puerta de una habitación
y con la mano derecha alzada, sosteniendo la llave inglesa,
se prepara para asestar un golpe. Finalmente, se detiene al
verse frente a una pareja de raza oriental, en una situación
íntima sobre un colchón. Voz en off: “Cuando vendes tu
casa tan rápido puedes creer que todavía es tuya. Clasificados El Comercio, funcionan demasiado bien”.
Resolución 080-2003/CCD-INDECOPI recaída en el
Expediente 058-2003/CCD.
Becker, Gary S. y Kevin M. Murphy. “A Simple Theory of
Advertising as a Good or Bad”. En: The Quarterly Journal
of Economics, vol. 108, nro. 4, noviembre de 1993, p. 941.
Este caso es real y mereció un pronunciamiento de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi, que mediante Resolución 028-1998/CCD-INDECOPI declaró fundada la denuncia, en el entendido de
que la conducta difundida podía considerarse como delito
de hurto agravado, de conformidad con los artículos 185
y 186 del Código Penal vigente.
Resolución 519-2003/TDC-INDECOPI de 26 de noviembre de 2003. En el supuesto del anuncio “infidelidad”, si bien reconoce que puede existir una duda razonable sobre la violencia de la conducta del protagonista,
señala que “el tono humorístico, basado en la exageración
y el ridículo de sí mismo, utilizado por el anuncio, hace
que la duda razonable quede desvirtuada toda vez que no
existe ninguna posibilidad de que la imagen constituya
una exacerbación de la conducta violenta, sino que, dentro del contexto humorístico, termina transmitiendo una
caricatura irreal de una situación inverosímil”.
Epstein, Richard A. Reglas simples para un mundo complejo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asociación Ius Et Veritas. Lima, 2005, pp.
54-55. Recogiendo esa idea, se ha dicho que “si la complejidad la identificamos con reglas densas, inciertas y de
pobres incentivos, no resulta muy difícil comprender por
qué debiéramos intentar expulsarlas de nuestro sistema legal”; Solis Visscher, Gerardo. “¡Qué dice Harry, qué dice!:
los enredos, olvidos y fetiches del nuevo precedente del
Indecopi en materia de protección al consumidor”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, p. 56.
Aramayo Baella, Abelardo. “Publicidad contraria al orden jurídico”. En: Normas de la publicidad: comentarios.
Precedentes jurisprudenciales. A cura de Juan Espinoza y
Pierino Stucchi López Rasgada. Editorial Rodhas, 2006,
pp. 109-110.
Diez Canseco Núñez, Luis José y Enrique Pasquel. “Stare
Decisis, intercambios comerciales y predictibilidad: una
propuesta para afrontar la reforma del Poder Judicial”. En:
Revista de Economía y Derecho. Sociedad de Economía y
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Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
otoño de 2004, p. 17. Los autores, discutiendo los efectos
de la falta de predictibilidad en el Poder Judicial, pero con
comentarios que pueden ser extensibles a las autoridades
administrativas, señalan que “cuando un juzgado o un
tribunal inicia el proceso decisorio y finalmente resuelve,
está generando una expectativa razonable a las partes de
que frente a casos similares, estos van a ser abordados judicialmente de la misma manera en el futuro. El tema del
futuro es muy importante, pues ello promueve justicia.
Es decir, la justicia no significa tan solo que se resuelva de
una manera equitativa o justa en un caso determinado,
sino que las partes sepan que así también será resuelto en
el futuro. Ello promueve credibilidad, respeto y confianza
en el sistema. Inversamente, puede que la decisión o el
precedente se considere equivocado o erróneo. Sin embargo, los efectos psicológicos se atenúan en la medida que se
sepa qué otros casos serán tratados de la misma manera”.
Descripción del anuncio Teletubbies.- El anuncio se inicia
mostrando a tres muñecos de colores: anaranjado, verde y
rosa, quienes saludan a la cámara para luego jugar y correr
en una locación que simula un campo. A continuación,
el anuncio presenta a un hombre de camiseta roja que,
violentamente, se abalanza encima del muñeco de color
anaranjado y lo hace caer aparatosamente al suelo. Inmediatamente, el anuncio continúa mostrando al muñeco de
color rosa escondido detrás de un poste. Luego, el referido
muñeco corre atemorizado intentando escapar del hombre de camiseta roja que, de pronto, aparece en la escena
y violentamente se le abalanza, haciéndolo caer al suelo.
Una vez que el muñeco de color rosa se encuentra doblegado en el suelo, el hombre de camiseta roja le propina
cinco golpes de puño y una patada, mientras que los otros
dos muñecos intentan escapar en un triciclo. A continuación, el hombre de camiseta roja, al ver que el muñeco
de color anaranjado y el muñeco de color verde intentan
escapar, logra tomarlos por la espalda y, con violencia,
consigue que las cabezas de los mencionados muñecos se
golpeen mutuamente, haciéndolos caer al piso. Inmediatamente, mientras la locución en off señala: “Ya viste lo
que querías, ahora escúchalo en Planeta ciento siete punto
siete, lo último de la música en tu oreja”, se aprecia el logotipo de la emisora Radio Planeta 107.7. El anuncio, en
su escena final, muestra a los muñecos echados en el piso
y, en el momento en que el muñeco de color verde intenta levantarse, aparece nuevamente el hombre de camiseta
roja, quien se abalanza sobre dicho muñeco y lo hace caer
al suelo.
Escrito de descargo de Pragma S. A. de 16 de noviembre
de 2005.
Fernández-Novoa, Carlos. “La interpretación jurídica de
las expresiones publicitarias: introducción al estudio de
los principios generales de la publicidad”. En: Estudios
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de Derecho de la Publicidad. Universidad de Santiago de
Compostela, 1989, p. 58.
Resolución 152-2005/CCD-INDECOPI de 12 de diciembre de 2005.
Ídem.
A la fecha de redacción de este artículo, esta multa equivale a la suma de 119 mil nuevos soles.
Resolución 0667-2006/TDC-INDECOPI de 19 de mayo
de 2006. La Sala indica, además, que, “como han señalado
las investigadas, el mensaje de los anuncios debe ser apreciado considerando el público al que se dirige y, en el caso
particular, el anuncio de la estación radial Planeta 101.7 estaba orientado a un público adolescente y juvenil, tomando
en cuenta el género musical que caracteriza a dicha radio
(música pop y rock), público que puede ser más permeable
a asumir positivamente el ridiculizar o rechazar en forma
violenta íconos o figuras infantiles, sin importar los efectos que tales conductas pueden generar en los niños que se
identifican con dichas figuras. Es precisamente este ánimo
de los adolescentes y jóvenes de distinguirse de los niños y
afirmarse en una edad más adulta –sin importar el medio
empleado para tal efecto– el que el anuncio cuestionado
asume y explota, al calificar los golpes y maltratos dados a
muñecos infantiles como una imagen que cualquier adolescente o joven desea ver. La frase ‘ya viste lo que querías,
ahora escúchalo en Planeta ciento siete punto siete, lo último de la música en tu oreja’ como cierre de las imágenes
cuestionadas implica, como ha señalado la Comisión, una
valoración positiva de las conductas agresivas expuestas”.
Stigler, George J. “The Theory of Economic Regulation”.
En: The Bell Journal of Economics and Management Science, vol. 2, nro. 1, verano de 1971, p. 4.
Comentando los problemas de la regulación de la pornografía, se ha dicho que “este perfeccionismo estatal es una
doctrina peligrosa, porque le atribuye demasiado poder y
discrecionalidad a los funcionarios públicos. Es una doctrina costosa, porque supone mover el aparato estatal para
todo lo que suponga el fomento de la vida buena previamente definida [...] Es una doctrina injusta, pues privilegia
las creencias de unos –los que creen, en este caso, que la
pornografía es dañina– frente a la de otros –quienes creen
que es saludable o simplemente consideran que no genera
ningún tipo de daño–. Y es, finalmente, una doctrina que
pone en peligro los derechos de las minorías, pues utiliza
el método del consenso –con todas sus imperfecciones–
para decidir sobre aspectos de moral privada, que serían
mejor solucionados si es que se dejaran en el ámbito de
decisión del propio individuo”. Solis Visscher, Gerardo.
“Dejar mostrar, dejar mirar: fisgoneando la pornografía
desde el análisis económico del Derecho”. En: Revista de
Economía y Derecho. Sociedad de Economía y Derecho de
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, primavera
de 2004, p. 105.
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El fascismo es un movimiento totalitario que tiene por
pretensión intervenir en los aspectos de la vida del individuo. Nació en Europa y se desarrolló de 1918 a 1939,
exaltando una idea de nación sobre la idea del individuo.
Se opone a la democracia con pluralidad de partidos, a la
variedad de opciones y a la diversidad de pensamientos.
Se le asocia con formas militaristas de gobierno. El término tiene su origen en la palabra fasces, que eran unos
palos atados a un eje, que representaban la unidad cívica
y la autoridad de los oficiales romanos para castigar a los
delincuentes. Se considera a Benito Mussolini como el
principal exponente de este pensamiento totalitario,
antiliberal y antidemocrático.
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