Fiscal de Sala Coordinadora en materia de Delitos Informáticos

7.11 Fiscal de Sala Coordinadora en materia de Criminalidad
Informática
7.11.1 Introducción
El análisis que abordamos acerca de la actividad desarrollada por el
Ministerio Fiscal en el área de especialización en Criminalidad Informática presenta en el año 2011 unas connotaciones muy especiales. Ciertamente esta materia venía siendo objeto de una atención específica por
parte del Ministerio Fiscal desde que, en abril del año 2007, el Fiscal
General del Estado dictara un Decreto en el que se otorgaba Delegación
expresa en el Fiscal de Sala, don Fernando Herrero-Tejedor Algar, para la
dirección y coordinación de las funciones del Ministerio Fiscal en materia de delincuencia informática, facultándole para coordinar a los Fiscales que despachen tales asuntos en las distintas Fiscalías, impartiendo las
instrucciones oportunas, establecer relación con las unidades judiciales
especializadas en esta materia, así como para ejercer las demás funciones que considere convenientes en orden a dicha finalidad, decisión que
supuso un primer paso en la apuesta por una efectiva especialización del
Ministerio Fiscal en este ámbito y, en definitiva, el germen de la actual red
de Fiscales especialistas en Criminalidad Informática. Posteriormente ese
mismo planteamiento se mantuvo en sucesivos periodos anuales, bajo la
dirección del también Fiscal de Sala don Antolín Herrero Ortega, quien
ostentó esta responsabilidad hasta el mes de julio del año memorial,
impulsando, al igual que su predecesor una actuación cada vez más eficaz
del Ministerio Fiscal frente a este fenómeno criminal cuya creciente incidencia y peligrosidad es plenamente conocida.
Precisamente la percepción, a partir de la experiencia obtenida en los
periodos anuales precedentes por los distintos órganos territoriales y centrales del Ministerio Fiscal, de un notable incremento en el volumen de
denuncias –y en consecuencia procedimientos judiciales o diligencias de
investigación penal– por hechos de esta naturaleza, la afectación a través
de esta forma de actividad delictiva a bienes jurídicos muy diversos y en
ocasiones especialmente sensibles y la complejidad que conlleva la investigación y el enjuiciamiento de este tipo de conductas, como consecuencia de su vinculación a la propia evolución de las Tecnologías de la
Información y Comunicación (en lo sucesivo TICs), determinaron el
empeño decidido del Ministerio Fiscal español en reforzar este área de
especialización como respuesta imprescindible ante esta situación.
Resulta incuestionable que en una materia tan nueva y al mismo
tiempo tan cambiante como la que nos ocupa, en la que, hoy por hoy,
nuestro ordenamiento jurídico, al igual que ocurre en otros países de
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nuestro entorno, adolece de insuficiencias normativas tanto en la tipificación de nuevas conductas como en la definición de instrumentos
adecuados para su investigación y persecución, el papel que está llamado a desempeñar el Ministerio Fiscal tiene una especial importancia. La vertebración de la Institución en torno a los principios de
unidad de actuación y dependencia jerárquica, con sumisión en todo
caso al principio de legalidad, nos coloca en una posición privilegiada
para favorecer e impulsar el establecimiento de criterios uniformes de
actuación, contribuyendo de esta forma a garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.
Consciente de ello, y con la finalidad de contribuir con nuestro
trabajo al reforzamiento del Estado de Derecho en este ámbito, la Fiscalía española impulsó en el año 2010 la creación de una plaza de
Fiscal de la Primera Categoría que pudiera encargarse específicamente
de esta labor, esfuerzo que cristalizó en el Real Decreto 1735/2010
de 23 de diciembre en el que se materializa dicha iniciativa, consolidada finalmente tras la toma de posesión de su actual titular el día 12
de julio del pasado año. A partir de esa fecha varios han sido los hitos
que han marcado la conformación de este área de especialización: la
publicación el 11 de octubre de la Instrucción 2/2011 sobre el Fiscal
de Sala de Criminalidad Informática y las secciones de Criminalidad
Informática de las Fiscalías; la publicación el día 15 de noviembre del
Decreto del Fiscal General del Estado por el que se nombran los Fiscales Delegados Provinciales para esta materia y la celebración, ya en
el mes de enero del presente año 2012, de las I Jornadas de Especialistas en Criminalidad Informática que suponen el inicio de la actividad
efectiva de este grupo de trabajo.
Este nuevo equipo de trabajo, coordinado por el Fiscal de Sala,
con la imprescindible colaboración, en funciones de Fiscal adscrita,
de doña Ana María Martín Martín de la Escalera, recoge todo el caudal de experiencia y conocimientos acumulado por el Ministerio Fiscal en relación con esta temática en años precedentes, especialmente a
partir de la Delegación efectuada por el Fiscal General en abril del
año 2007 a la que antes nos hemos referido. No en vano una buena
parte de los actuales Fiscales Delegados venían dedicándose desde
aquella fecha, con mayor o menor intensidad, a las investigaciones y
procesos seguidos por hechos de esta naturaleza en sus respectivos
territorios, por lo que su aportación, como resultado de un trabajo bien
hecho, constituye una valiosa contribución en el actual planteamiento
de la Fiscalía, más comprometido y ambicioso, ante este fenómeno
criminal. Ese excelente grupo de profesionales se ha completado con
la savia nueva y entusiasta de las recientes incorporaciones que se han
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llevado a efecto en diversos puntos del país, conformándose de esta
forma un equipo de trabajo que retoma con fuerza, entusiasmo y dinamismo este importante envite del Ministerio Fiscal frente a esta forma
de delincuencia.
La articulación de la nueva área de especialización se ha ido desarrollando, en consecuencia, en el segundo semestre del año 2011 en
forma muy similar a las restantes especialidades ya consolidadas en la
Institución y siguiendo, al efecto, la línea marcada no solamente por
el artícu­­lo 20 y concordantes del Estatuto Orgánico, sino también por
las precedentes Instrucciones de la Fiscalía General del Estado, entre
ellas la 11/2005 y la 5/2008 así como las específicamente dedicadas a
otras materias objeto de especial atención por parte del Ministerio Fiscal. Sin embargo, aun cuando son muchas e importantes las notas
comunes en todas ellas, la especialidad que nos ocupa presenta algunas peculiaridades muy especificas que han de tenerse en cuenta antes
de adentrarse en este estudio pues definen el alcance y contenido del
trabajo que se realiza en este área y explican, en buena medida, las
dificultades que entraña el desempeño de la labor en la que nos encontramos inmersos.
En primer término resulta imprescindible dejar constancia del
carácter trasversal de lo que se viene entendiendo como Criminalidad
Informática, concepto que, más que aludir a un tipo determinado de
delitos, hace referencia a una forma de cometer una variedad de conductas ilícitas que lesionan bienes jurídicos de muy diversa naturaleza, algunos de carácter personalísimo, como el honor y la intimidad,
otros de carácter patrimonial e incluso algunos otros de naturaleza
supraindividual como la propia seguridad del Estado. Precisamente
esta característica consustancial a la temática que nos ocupa, hacía
imprescindible acotar, desde el inicio, el ámbito de actuación de esta
área de especialización, sistematizando adecuadamente el trabajo
encomendado.
A dicho fin uno de los aspectos esenciales abordados por la Instrucción 2/2011 antes citada fue el de definir su marco competencial
delimitándolo en torno a tres categorías: delitos en los que el objeto de
la actividad delictiva son los propios sistemas informáticos o las TICs;
delitos en los que la actividad criminal se sirve para su ejecución de
las ventajas que ofrecen las TICs y delitos en los que la actividad criminal además de servirse para su ejecución de las ventajas que ofrecen las TICs, entraña tal complejidad en su investigación que demanda
de conocimientos específicos en la materia, con la precisión de que en
esta última categoría puede resultar incluida cualquier actividad delictiva siempre que concurran las características indicadas. Se descarta
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por tanto desde un principio el establecimiento de un catálogo cerrado
de delitos susceptibles de incluirse en estos parámetros, en el entendimiento de que la propia evolución de la ciencia y la tecnología hacen
necesario un planteamiento más abierto que haga posible en un futuro
incorporar, en el marco de actuación de esta especialidad, nuevas conductas criminales hasta el momento no contempladas penalmente o
nuevas formas de cometer delitos que ya se encuentran tipificados en
nuestra legislación penal.
El variado elenco de tipos delictivos susceptibles de ser cometidos
a través de estas nuevas tecnologías determina una notable dificultad
en la identificación –en primer término– y después en el control y
seguimiento de las causas, tanto procedimientos judiciales como diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, incluidas en el ámbito
competencial de esta área de especialidad. Al respecto debe precisarse
que con excepción de los hechos ilícitos cuyo objeto son las propias
TICs y que como tales se encuentran específicamente tipificados, el
resto de las conductas criminales que nos ocupan son incardinables en
tipos penales que pueden ser vulnerados utilizando formas de comisión muy diversas y ajenas por completo a las nuevas tecnologías, por
lo que en muchas ocasiones la distinción entre unos y otros, y en consecuencia el reflejo estadístico de los que nos competen, resulta extremadamente complejo y exige igualmente un mayor esfuerzo para el
seguimiento de su evolución procesal. En estas circunstancias el servicio de criminalidad informática debe actuar en plena y permanente
coordinación con los restantes servicios y secciones del órgano de que
se trate del Ministerio Fiscal demandando su auxilio para identificar
los expedientes que afectan a la propia área de actuación y hacer posible el conocimiento de las incidencias inherentes a su tramitación.
Precisamente varias de las conclusiones adoptadas en la primera
reunión de Fiscales especialistas, celebrada a principios del presente
año, se orientan a este objetivo y a facilitar la tarea que al respecto
tienen que realizar los Delegados en sus respectivos territorios. Se
trata, en definitiva, de establecer mecanismos que permitan detectar
desde el inicio aquellos procedimientos que pueden considerarse
incluidos en el área de trabajo de la especialidad y «marcarlos» de
forma adecuada –tanto en el sistema informático como, en su caso, en
las propias carpetillas de Fiscalía–. De esta forma estaremos en condiciones de garantizar el ejercicio de las funciones encomendadas en la
Instrucción 2/2011 de la Fiscalía General del Estado que se concretan
en la coordinación, el impulso de las investigaciones, el apoyo en la
unificación de criterios y, en fin, el auxilio y colaboración con los restantes integrantes de la Fiscalía provincial en la tramitación y resolu1106
ción de aquellos otros expedientes que aun siendo despachados
extramuros del propio servicio presentan, no obstante, características
que demandan, en aspectos puntuales, del auxilio de especialistas en
la materia.
Lamentablemente los resultados de esta decisión, y de la subsiguiente puesta en práctica de la misma, no podrán percibirse hasta
dentro de unos meses. Por el momento el trabajo de los Fiscales de la
red, con el objetivo de elaborar esta memoria, se ha volcado en «recopilar», a través de una esforzada y encomiable labor de expurgo, la
información generada en procedimientos iniciados o tramitados en el
año 2011, muchos de los cuales no se encontraban clasificados como
pertenecientes al área de Criminalidad Informática, y cuya localización e identificación solo ha sido posible mediante un laborioso proceso de búsqueda.
Otra circunstancia íntimamente relacionada con esta forma de delincuencia es la que se deriva de las habilidades técnicas de que disponen,
y de las que hacen gala, quienes planean y/o ejecutan estas conductas
delictivas. A diferencia de otras manifestaciones criminales en la casi
generalidad de los supuestos objeto de estudio la comprensión plena del
iter criminis –presupuesto básico no solo para su adecuada investigación y enjuiciamiento sino también para la correcta calificación jurídica
de los hechos– así como el análisis y valoración de la prueba exigen de
unos conocimientos técnicos, acerca del funcionamiento de las nuevas
tecnologías, de los que ordinariamente no están dotados los operadores
jurídicos y más concretamente los miembros de la Carrera Fiscal. Además el desarrollo y la evolución vertiginosa de estos instrumentos hacen
que el esfuerzo de preparación en este ámbito deba perpetuarse en el
tiempo con el objetivo de disponer en todo momento de las condiciones
idóneas para abordar con eficacia los desafíos que en un futuro más o
menos próximo puedan irse planteando.
Ello determina que una buena parte del esfuerzo empeñado en estos
primeros meses de andadura de la nueva red esté orientado, precisamente, a subsanar estas deficiencias por una doble vía. Por un lado
potenciando el intercambio fluido y permanente de conocimientos,
experiencias y puntos de vista entre los propios miembros de la red y,
por otro, estableciendo las bases para planificar y organizar actividades
formativas que permitan alcanzar la capacitación necesaria para desenvolverse de forma óptima en este tipo de actuaciones. Al respecto ha de
tenerse en cuenta que la adquisición de una formación específica no
solo sirve a quienes trabajan en este campo sino que va redundar, sin
duda alguna, en beneficio de la Institución en su conjunto que se verá
favorecida por el esfuerzo que se está realizando en relación con ello. Es
1107
el Ministerio Fiscal, como Institución, quien tiene que hacer frente al
desafío que supone la progresiva y preocupante importancia que está
adquiriendo la utilización de las TICs en el desarrollo de las actividades
criminales, tanto de carácter individual como, y esto es más preocupante, por parte de las organizaciones o grupos más o menos estables de
delincuentes. Solo a partir de una formación especializada en este
ámbito, que aun adquirida inicialmente por unos pocos es susceptible
de ser aprovechada por todos, estaremos en condiciones de abordar con
profesionalidad y eficacia este reto, en beneficio de los ciudadanos y en
definitiva de la sociedad en su conjunto.
Finalmente cualquier aproximación al fenómeno de la criminalidad informática obliga a reflexionar sobre la necesidad de estrechar
la colaboración entre los distintos órganos territoriales, tanto a nivel
nacional como internacional. Más que ninguna otra forma de delincuencia, ésta, que se sirve de las TICs para facilitar la acción criminal, se proyecta en la mayoría de sus manifestaciones en una
dimensión que desborda completamente los límites geográficos no
solo provinciales sino también de los Estados. Un porcentaje muy
elevado de las investigaciones demandan de actuaciones simultáneas, o al menos oportunamente coordinadas, que han de desarrollarse en puntos distintos y distantes del territorio nacional y en
muchas de ellas es preciso también realizar diligencias más allá de
nuestras fronteras. En estas circunstancias resulta esencial la labor
de coordinación que puede llevarse a efecto a través del Fiscal de
Sala y de la propia red. Los principios de unidad de actuación y
dependencia jerárquica que enmarcan constitucionalmente la actividad del Ministerio Fiscal son, a estos efectos, un valor añadido pues
facilitan y potencian extraordinariamente esa capacidad de análisis,
valoración y planteamiento conjunto a que se refiere de modo
expreso la Instrucción 2/2011 antes citada y que resulta tan necesaria para abordar de forma coherente y eficaz la persecución de estas
conductas. No obstante esta labor exige también de la colaboración
y disponibilidad de los distintos órganos del Ministerio Fiscal de tal
forma que, los especialistas, en cada territorio, bajo la dirección en
todo caso del Fiscal Jefe respectivo, puedan tener acceso completo y
rápido a aquellas investigaciones que trascienden el ámbito de competencia provincial y que, por ello, exigen de esta coordinación a
nivel nacional.
Este planteamiento interno es plenamente trasplantable al ámbito
internacional. Es mucho el trabajo que hay pendiente en este aspecto
hasta hacer efectiva la imprescindible aproximación normativa entre
los Estados –tanto en lo relativo a la legislación penal sustantiva como
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en los aspectos procedimentales y de investigación criminal– en la
que ha de apoyarse el reforzamiento en la cooperación internacional.
Excede ampliamente de este estudio analizar dichas cuestiones y los
problemas que en relación con ello se detectan, por lo que solo pretendemos dejar constancia de ello y de la imperiosa necesidad de coordinación, también en este ámbito, entre los diversos servicios y áreas de
actuación del Ministerio Fiscal, a fin de ofrecer más allá de nuestras
fronteras una aportación cohesionada y eficaz que contribuya positivamente en la acción contra este fenómeno criminal.
7.11.2 Análisis cuantitativo y cualitativo de las diligencias
de investigación y procedimientos judiciales incoados
en el año 2011. Acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en el mismo periodo.
En palabras de la memoria de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, coincidentes en este punto con las concepciones doctrinales al
respecto, las directrices internacionales y el propio planteamiento de
la Instrucción 2/2011 de la Fiscalía General del Estado, bajo la referencia de criminalidad informática se da cabida con carácter general
a dos grupos de tipologías delictivas. En primer lugar, encontramos el
grupo de delitos «netamente informáticos» esto es, infracciones penales que constituyen ataques directos contra sistemas o redes informáticas, con independencia de cuál sea el bien jurídico protegido, entre
los que encontramos, entre otros, los delitos de descubrimiento y revelación de secretos informáticos, sean personales o de empresa, por
particular o por funcionario público, los daños informáticos en sus
distintas variedades según la redacción actual del artícu­­lo 264 del
Código Penal o bien de forma que trascienda este tipo penal como
daños cualificados del artícu­­lo 265…. El segundo grupo viene configurado por delitos en los que la comisión se desarrolla por medio de
sistemas o redes informáticas en atención a factores como la facilidad
comisiva, la productividad del «esfuerzo delictivo» o la posibilidad de
ocultación del hecho, resultando los equipos, consiguientemente, el
medio comisivo y no el objeto del delito. En este grupo quedarían
encuadradas infracciones tales como estafas informáticas en las distintas formas del artícu­­lo 248 del Código Penal, delitos contra el
honor de los artícu­­los 205 y siguientes, delitos relacionados con la
distribución de pornografía infantil del artícu­­lo 189 ó provocación a
la discriminación, el odio o la violencia del artícu­­lo 510 del mismo
texto legal.
1109
La variedad de tipos delictivos que pueden integrarse en el concepto genérico de Criminalidad Informática ha sido sistematizada,
como antes se ha indicado, por la Instrucción 2/2011, por lo que en el
estudio estadístico que abordamos, respecto a la actividad desarrollada por el Ministerio Fiscal en el año memorial, seguiremos la relación establecida en dicha Instrucción ya que en la misma se delimita
el ámbito de actuación de este área de especialización.
No obstante con carácter previo, y a fin de garantizar una adecuada interpretación y valoración de la información que se va a facilitar, es necesario efectuar algunas precisiones:
En primer término ha de recordarse que la pluralidad de bienes
jurídicos que pueden verse afectados por la Cibercriminalidad implica
un factor de complejidad añadido en el control de los expedientes que
se tramitan por hechos de esta naturaleza. Como ya hemos indicado
salvo algunos delitos específicamente tipificados para sancionar comportamientos relacionados con las TICs, como los daños informáticos
del artícu­­lo 264 o los delitos contra los servicios de radiodifusión e
interactivos del artícu­­lo 286 ambos del C. Penal, el resto de las conductas ilícitas que pueden ser cometidas a través de estos medios son
susceptibles de ejecutarse, igualmente, por otros sistemas o formas
diferentes y ajenas a los sistemas informáticos, por lo que el reflejo
estadístico de las que nos ocupan entraña la dificultad de exigir un
segundo apunte, complementario del mero registro del procedimiento,
para dejar constancia de esa concreta forma de comisión.
Pese al esfuerzo realizado en los últimos años no todas las aplicaciones informáticas permiten esta especificación y aun aquellas que
contemplan esta posibilidad demandan, como bien explica el Fiscal de
Castellón, de un especial esfuerzo en la identificación y posterior anotación del expediente, por parte tanto del Fiscal encargado como de
los funcionarios administrativos asignados a esta tarea, para dejar
constancia desde el inicio del carácter informático de la infracción. La
falta de experiencia, en buena parte de las Fiscalías, acerca del control
estadístico de estos asuntos ha determinado que uno de los primeros
objetivos que se han marcado los integrantes de la red recién constituida sea, precisamente, el de establecer en cada territorio un sistema
que permita un adecuado registro de estas causas.
En segundo término ha de recordarse que el nombramiento de los
Delegados, y en definitiva la constitución de la red en su actual estructura, se llevó a efecto en el mes de noviembre del año 2011 y aun
cuando, como ya se ha apuntado, en muchas de las Fiscalías provinciales se había articulado con carácter previo un servicio de criminalidad informática, la falta de uniformidad en el planteamiento del
1110
mismo, e incluso en la concreción del objeto de su actividad, determinó que no se establecieran hasta finales del pasado año criterios
unificados de carácter general sobre registro y control de expedientes
y/o de actuaciones del Ministerio Fiscal que hagan posible disponer
de toda la información necesaria en relación con ello.
Sin embargo, aun en estas circunstancias adversas, el esfuerzo, la
ilusión y el trabajo de los Delegados nos permite ofrecer una información relativa al anterior periodo anual que, si bien está lejos de poderse
considerar completa, si que, al menos, se encuentra suficientemente contrastada por lo que puede estimarse de muy alta fiabilidad. En definitiva
no tenemos a nuestra disposición todos los datos correspondientes a los
procedimientos incoados y/o escritos de acusación formulados por el
Ministerio Fiscal en esta materia, pero aquellos que facilitamos en las
páginas siguientes se corresponden con actuaciones efectivamente realizadas en todo el territorio del Estado y durante el año 2011 por los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal. Por tanto, al examinar la
información que recogemos y analizamos en las páginas siguientes, no
podrá perderse de vista esta circunstancia para no desvirtuar la adecuada
interpretación de la misma y aun cuando es cierto que el carácter limitado de dicha información reduce considerablemente su valor efectivo,
no lo es menos que se trata de una primera –y hasta ahora única efectuada por una Institución del Estado– aproximación a la incidencia general de esta forma de criminalidad en la sociedad española que nos
permite, pese a su carácter incompleto, llevar a efecto determinadas
valoraciones de interés en relación con este nuevo fenómeno delictivo.
La puesta en marcha de la red de Fiscales especialistas en Criminalidad Informática y la implementación, por parte de todos y cada
uno de los Delegados, de las pautas y criterios establecidos con carácter general, que están siendo coordinados desde la Fiscalía General
del Estado por el Fiscal de Sala Coordinador, permitirá en años venideros ir superando las dificultades antes apuntadas y disponer de una
información completa y detallada de las diversas manifestaciones de
la Cibercriminalidad y de su evolución anual en los distintos lugares
del territorio nacional.
Como decimos los datos estadísticos de los que, por el momento,
disponemos adolecen de carencias importantes. El análisis por provincias no es sino un claro reflejo del diverso planteamiento existente
hasta ahora en los órganos territoriales acerca de la coordinación en
materia de criminalidad informática. Así en algunos casos, concretamente en cuatro provincias, no ha sido posible la obtención de datos
concretos porque la cualificación informática de la infracción no fue
objeto de anotación en el registro en el momento oportuno, bien sea
1111
por inexistencia de indicaciones al respecto o por imposibilidad física
de llevarlo a efecto en la aplicación informática disponible a dicho fin.
En otros casos las cifras estadísticas facilitadas se refieren en exclusiva a algunas de las conductas delictivas que pueden incluirse en el
concepto genérico de Criminalidad Informática. Así, dos de los órganos provinciales únicamente disponen de información numérica completa, y suficientemente contrastada, en relación con los delitos de
corrupción de menores y/o pornografía infantil por ser esta manifestación criminal, en atención a su gravedad, la que ha sido, hasta ahora,
objeto de un especial seguimiento por el Ministerio Fiscal, en tanto que
los datos relativos a otras tipologías de frecuente comisión a través de
las TICs, como los delitos de carácter patrimonial o los de amenazas y
coacciones, se encuentran diluidos en los datos globales referentes al
tipo delictivo de que se trata, sin que sea posible, con carácter retroactivo, deslindar de la cifra general el número de anotaciones que corresponden a hechos cometidos a través de las nuevas tecnologías.
También hay Fiscalías en las que los datos recopilados dan cuenta
únicamente de aquellas diligencias o procedimientos que el Fiscal coordinador de esta materia ha despachado personalmente, en atención a la
complejidad o especiales circunstancias del asunto, al no existir hasta
noviembre del pasado año unos criterios suficientemente definidos
sobre control de asuntos y procedimientos. Finalmente otras provincias,
precisamente aquellas en las que el servicio que nos ocupa tiene un
mayor arraigo, han podido ofrecer una información más amplia, fruto
en gran medida de una permanente labor de control durante todo el
año 2011 en ocasiones completada con la ardua labor de cotejar la información sobre atestados y denuncias, facilitados por los cuerpos policiales, con los apuntes realizados con ocasión del registro diario de nuevas
diligencias en las oficinas de decanato de los órganos judiciales.
Debe hacerse igualmente la precisión de que en la presente Memoria no se va efectuar valoración comparativa alguna de los datos que
ofrecemos con los correspondientes a esta forma de criminalidad en
años precedentes. Por razones obvias, la carencia de información
impide llevar a efecto, con una mínima fiabilidad, un análisis evolutivo de esta naturaleza si bien con el estudio que abordamos en relación con el año 2011 estamos sentando las bases para poder realizar
dicha comparación en posteriores anualidades.
1112
7.11.2.1 Procedimientos incoados
La tabla que ofrecemos a continuación resume los datos obtenidos
a partir de la información facilitada, con las limitaciones antes indicadas, por todas las Fiscalías provinciales.
Procedimientos
Daños, sabotaje informático ........................................
Acceso sin autorización (art.197.3 CP) .......................
Descub. revelación secretos (art.197 excepto. pfo.3º).
Contra los servicios de radiodifusión ..........................
Estafa ...........................................................................
Acoso a menores de 13 años .......................................
Pornografía y corrupción de menores o discapacitados.
Contra la propiedad intelectual ...................................
Falsificación documental ............................................
Injurias y calumnias ....................................................
Amenazas y coacciones ..............................................
Contra la integridad moral ..........................................
Apología o incitación a discriminación/genocidio .....
Otro tipo delictivo .......................................................
Total ................................................................
Total
%
62
44
292
8
4.204
54
818
31
37
245
487
36
9
205
6.532
0,95
0,67
4,47
0,12
64,36
0,83
12,52
0,47
0,57
3,75
7,46
0,55
0,14
3,14
100,0
Como puede observarse el volumen más importante de procedimientos incoados corresponde a los delitos de estafa que suponen casi
un 65 por 100 del total de causas iniciadas por los órganos judiciales
territoriales. La incidencia en este ámbito de la utilización de las TICs
es tal que en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se hace constar que aproximadamente un 40 por 100 de
los hechos inicialmente calificados como estafa, que dieron lugar a la
incoación de procedimiento judicial en el año precedente, se cometieron aprovechando las ventajas de estas nuevas tecnologías.
La referencia genérica a los delitos de estafa, que es en definitiva
la tipología delictiva aplicable y el término identificador a efectos
estadísticos, incluye en realidad comportamientos de muy variada
índole cuya investigación genera también cuestiones técnico-jurídicas
de muy diversa naturaleza.
En ocasiones la defraudación se lleva a efecto a través de la utilización informática de la numeración y claves de tarjetas de crédito
1113
pertenecientes a otras personas que, completamente ajenas a ello,
resultan perjudicadas por el uso indebido de las mismas. En palabras
del Fiscal Delegado de Guipúzcoa, el acceso de los ciudadanos particulares a páginas web de contenido dudoso (páginas de pornografía
de pago, farmacia clandestina y otras) en las que se les pide la introducción de dichos números, así como la práctica de captación de esos
datos en establecimientos mercantiles, a través de empleados desleales, han generado ingentes bases de datos que los delincuentes de
todo el mundo utilizan para la adquisición fraudulenta de bienes en
los puntos más distantes del planeta.
En otros casos se trata de operaciones de venta fraudulenta de
objetos en portales de subasta en los que las potenciales víctimas son
incontables e indeterminadas dado el carácter amplificador que ofrece
internet en la difusión del engaño. Generalmente quienes resultan captados por la aparente oferta son invitados a enviar el importe de la
operación concertada a través de canales que no permiten su posterior
recuperación en tanto que el autor hace desaparecer el rastro para su
ulterior localización. De esta forma, efectuado el desembolso, los perjudicados ni perciben los bienes presuntamente adquiridos ni encuentran forma de resarcirse del abono realizado.
A las dificultades inherentes a la investigación de este tipo de
acciones, complicada en muchas ocasiones porque los autores de la
defraudación actúan desde terceros Estados, se une en un número de
ocasiones difícil de precisar, como acertadamente mencionan las Fiscalías de Lugo y Huesca, la escasa cuantía del perjuicio individualmente causado –no superior en muchos supuestos a los 400 euros– y
la dispersión geográfica de las victimas –lo que dificulta el establecimiento de conexión entre ellas– circunstancias que conjuntamente
determinan que la conducta acabe siendo finalmente tipificada como
falta de estafa. A este efecto contribuye también, como señala el Fiscal Delegado de Córdoba, la inexistencia, hasta el momento, de un
sistema de control de las infracciones leves que permita establecer
relaciones entre unas y otras. Las consecuencias que ello genera son
evidentes, ya que no solamente se reduce la respuesta punitiva ante
estos comportamientos sino que también, el menor reproche penal del
hecho ilícito, incide en los instrumentos susceptibles de ser utilizados
para la determinación del responsable criminal o incluso, como apunta
el Fiscal Delegado de Granada, en la posibilidad de solicitar cooperación internacional por parte de aquellos países en los que existe limitación cuantitativa a estos efectos. Al respecto reflexiona el Fiscal
Delegado de Cádiz sobre el efecto positivo que, en relación con este
problema y, en definitiva, en orden a establecer la debida relación
1114
entre estas infracciones, puede suponer el establecimiento de una adecuada coordinación tanto a nivel provincial como nacional.
También en este apartado han de incluirse las operaciones defraudatorias de carácter multietapa, entre las que se encuentra el phishing,
actividad delictiva a la que se refieren muchas de las memorias provinciales por su frecuencia y por los problemas que genera, tanto en la
investigación criminal como en la calificación jurídica de la conducta
realizada por quienes son detenidos y pueden ser juzgados en nuestro
país. Se denominan multietapa, según explican el Fiscal Delegado de
Guipúzcoa y el Fiscal Jefe de Albacete, también Delegado de Criminalidad Informática en esa provincia, por tratarse de conjuntos delictivos ejecutados con el propósito de apoderamiento de cantidades
económicas de cuentas bancarias operadas por banca electrónica. La
mecánica, tal y como indican, incidiendo también en ello el Fiscal
Jefe de Toledo, consiste en la apropiación de las claves de banca electrónica por mecanismos de ingeniería social (engaño por mensajes
fraudulentos de correo electrónico, páginas web simulando las legitimas de entidades bancarias etc.) o ingeniería informática (alteración
de las direcciones DNS de las páginas web auténticas –web spoofing
o pharming– o introducción de códigos maliciosos, malware o troyanos que captan las claves legítimas). Posteriormente esas claves son
utilizadas para ordenar trasferencias desde las cuentas de las victimas
a otras abiertas a nombre de terceras personas, conocidas en el argot
como mulas, que, captadas generalmente mediante ofertas de trabajo
difundidas por la red, son las encargadas de retirar los fondos ilegítimamente obtenidos y ponerlos a disposición de la organización, a través de entidades tales como Wester Union o similares, a cambio de
una remuneración que no es sino una determinada comisión sobre el
importe de la operación realizada.
Se da la circunstancia de que estas actividades generalmente son
dirigidas por organizaciones criminales radicadas en terceros Estados,
más allá de nuestras fronteras e incluso del espacio común de la Unión
Europea. Ello explica las dificultades para la identificación y localización de quienes planifican y coordinan este tipo de actuaciones y de
quienes, en definitiva, se aprovechan de las cantidades así obtenidas.
Se están dando pasos en el ámbito de la cooperación internacional
para poder dar una respuesta efectiva a estos comportamientos pues,
no en vano, sus efectos se extienden por todos los países de nuestro
entorno y en ese sentido durante el año 2011 se han ido realizando
algunas investigaciones conjuntas con autoridades policiales y judiciales de otros Estados. Sin embargo, por el momento, en nuestro país,
la actuación policial y judicial se ha centrado básicamente en aquella
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fase de la actividad que se lleva a efecto en el territorio nacional y en
concreto la que desarrollan los llamados mulas. Al respecto resulta
controvertida la calificación jurídica de esta conducta que aun cuando,
analizada en el marco de la operación total realizada, constituye sin
duda un acto más de la actividad defraudatoria, y en consecuencia de
una estafa imputable a la mula en calidad, generalmente, de cooperación necesaria, debido a la ausencia de indicios sobre el conocimiento
o, incluso de la sospecha, por parte de estas personas del iter criminis
en su conjunto, y en especial de la fase delictiva en la que no intervienen, se está efectuando cuando así se estima necesario, la formulación
de calificaciones alternativas a la de estafa, bien por delito de receptación bien de blanqueo de capitales, posibilidad esta última a la que se
están acogiendo en ocasiones los órganos de enjuiciamiento dictando
sentencia condenatoria en ese sentido.
En relación con esta técnica defraudatoria conocida como phishing apunta la Fiscalía de Lleida, a partir de información recogida del
Cuerpo de Mossos d’Esquadra, que se está detectando en los últimos
meses una evolución en su dinámica comisiva en la que se sustituye la
utilización de mulas por el uso de identidades falsas para abrir cuentas
en las que recepcionar los fondos que posteriormente se retiran a través de cajeros automáticos.
Por otra parte del examen de los datos generales acerca de procedimientos incoados se colige la importancia que tienen, en el ámbito
de la Criminalidad Informática, las investigaciones por conductas
incardinables en los delitos de pornografía y corrupción de menores o
discapacitados. Aún cuando su cifra es muy inferior a la de las estafas
supone un destacable porcentaje muy próximo al 13 por 100 del total
expedientes judiciales incoados en 2011.
La modalidad más frecuente de estas actividades delictivas la integran, sin duda, los supuestos de descarga para propia posesión y difusión de pornografía a través de la red si bien, y en palabras de la
Fiscalía de Sevilla, en torno a ellas se manifiestan algunos otros comportamientos delictivos típicos como pudieran ser los referidos a la
venta, exhibición, facilitación de la difusión de la pornografía e
incluso, excepcionalmente los comportamientos de producción de
pornografía infantil. La distribución de pornografía admite cualquier
tipo de conducta que posibilite la simple visualización del material
pornográfico por personas diferentes de quien pueda considerarse
poseedor del mismo, conductas que concreta más adelante el mismo
Fiscal Delegado en las de envío directo de la pornografía a terceras
personas a través de contactos en tiempo real entre ellas –como puede
ocurrir en foros y chats de conversación– o bien a través del correo
1116
electrónico o mediante colocación de material pornográfico en redes
peer to peer o en discos duros virtuales, sin destinatario concreto.
Como indica la memoria de la Fiscalía provincial de Las Palmas el
objeto de la mayoría de estos procedimientos es el de descarga a través de la red de archivos conteniendo pornografía en los que frecuentemente la investigación queda limitada a la persona que se descarga
esos archivos sin vinculación o relación en la obtención del material
con otras personas concretas que el mismo conozca. Es decir, aun
cuando las operaciones policiales se realicen simultáneamente en
relación con una pluralidad de personas y se practiquen numerosas
detenciones, la inexistencia de base jurídica para sostener una acción
concertada o alguna forma de asociacionismo o estructura criminal
suele determinar que cada una de las actuaciones individuales sea examinada en un procedimiento independiente. Con claridad lo expresa
el Fiscal Delegado de Granada al indicar que las operaciones por pornografía infantil obedecen a actos de cooperación policial en el seno
de investigaciones marco periódicas contra las redes peer to peer de
intercambio. No aparecen datos de asociación criminal en dichas
operaciones, sino de personas que intercambian de forma simultánea
y sin más coincidencia que la del empleo del mismo sistema informático de intercambio.
En este tipo de procedimientos la investigación frecuentemente se
inicia por denuncia de particulares que al acceder a cualquier tipo de
archivo en la red se encuentran, inesperadamente, contenidos pedófilos. En otras ocasiones, son las propias unidades especializadas las
que, utilizando herramientas como el Child Protección System (CHS)
ó similares, localizan actividades de esta naturaleza en internet, bien
sea en redes peer to peer o en foros específicos y estas investigaciones
también se extienden, cuando ello resulta procedente, a otras modalidades de intercambio como las que se llevan a efecto a través de la
telefonía móvil. En todo caso es un hecho cierto que la investigación
de estos comportamientos presenta cada vez mayores dificultades al
utilizar sus autores medidas de seguridad cada vez más efectivas como
el sistema TOR, que posibilita la comunicación a través de Internet de
forma anónima, o los software de encriptación y de ocultación de
archivos.
Aun cuando en esta materia la cifra negra de criminalidad es
enorme y la actuación policial y judicial contra este fenómeno resulta,
por el momento, insuficiente, se percibe en los últimos años un incremento en el volumen de investigaciones y un esfuerzo importante
tanto por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como del
Ministerio Fiscal y de las autoridades judiciales por poner coto a estas
1117
perversas prácticas. Se comenta al respecto en la memoria de la Fiscalía de Madrid, que solo en ese territorio provincial y durante el
año 2011 se llevaron efecto más de ochenta entradas y registros en
domicilios particulares con la finalidad de proceder a la recogida de
evidencias por posible delito de tenencia y distribución de pornografía infantil.
De naturaleza muy próxima a estas infracciones, en atención al
bien jurídico protegido, son de obligada referencia las investigaciones
por hechos encuadrables en el artícu­­lo 183 bis que, incorporado al
Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, sanciona el
conocido internacionalmente como child grooming. Pese a la novedad
del precepto se constata la incoación de un total de 54 procedimientos
por hechos de esta naturaleza. Sin embargo son varios los Fiscales
Delegados que alertan sobre la rígida articulación de este tipo penal,
pues la circunstancia de que solo sea aplicable cuando la víctima es un
menor de trece años y la exigencia de que la propuesta de mantener un
encuentro con el mismo vaya acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento limitan considerablemente la posibilidad de
aplicación de este nuevo precepto. Como señala el Fiscal de Girona en
muchas ocasiones el autor de los hechos no pretende un encuentro
físico con el menor sino un encuentro virtual a los fines de lograr de
éste material pornográfico fabricado por él mismo, lo que determina,
que el comportamiento no sea incardinable en esta figura y haya, en su
caso, de reconducirse a otros preceptos penales. Es por ello que algunas Fiscalías, como es el caso de Albacete, han consignado determinadas conductas de esta naturaleza –hasta un número de 15–, que, sin
embargo, no son susceptibles de incluirse en el citado artícu­­lo 183 bis
CP por la carencia de alguno de sus requisitos típicos, en el apartado
estadístico destinado a los procedimientos relativos a otros tipos delictivos.
Muchos órganos territoriales del Ministerio Fiscal dan cuenta de
un llamativo incremento de las investigaciones relacionadas con delitos contra la libertad, la intimidad y el honor de las personas y concretamente por amenazas, coacciones o injurias cometidas a través de la
red. La generalización del uso de internet por parte de los ciudadanos
y la utilización cada vez más frecuente de las redes sociales está íntimamente vinculada a este incremento. Para el agresor servirse de la
red de redes con esta finalidad no solo facilita la ejecución del delito,
que puede llevarse a efecto desde el propio domicilio, sino que también, cuando lo que se pretende es perjudicar la fama o el honor de
otro, le garantiza ese efecto al potenciar la difusión del mensaje ofensivo o intimidatorio.
1118
Si bien en la tabla que presentamos se ofrecen datos autónomos respecto a las indicadas tipologías delictivas, recogiendo, a estos efectos, la
información facilitada por las Fiscalías provinciales, es frecuente que una
misma conducta lesione simultáneamente diversos bienes jurídicos. Así,
por ejemplo, aun cuando los procedimientos registrados por amenazas y
coacciones suponen un 7,5 por 100 de las causas incoadas en 2011 por
hechos relacionados con el uso de las TICs, no es extraño que la difusión
de un contenido amenazante o atentatorio contra el honor de una persona
se encuentre asociada a conductas incardinables en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos –ilícitos que determinaron el pasado
año un 4,47 por 100 de las nuevas anotaciones estadísticas en este ámbito
de especialidad– e incluso que el daño que se cause a la victima atraiga
una calificación más grave como delito contra la integridad moral. Por
ello, y por la dificultad que trasladan las Fiscalías en orden a deslindar
claramente unas y otras conductas, se considera conveniente un análisis
conjunto de la información relativa a estas conductas.
La casuística de este tipo de acciones es extraordinariamente variada
y su calificación jurídica depende de la dinámica delictiva desarrollada
en cada caso. Así hay supuestos consistentes en el simple envío al perjudicado de un mensaje en el que se profieren contra el mismo insultos o
amenazas; en otras ocasiones, ese mismo mensaje y/o contenido se distribuye por internet, aprovechando la estructura de las redes sociales o los
sistemas de mensajería, a amigos y conocidos de la víctima con lo que se
potencia extraordinariamente el efecto lesivo; en ocasiones el agresor utiliza ilegítimamente claves personales del perjudicado para acceder a sus
cuentas y obtener fotos intimas y/o secretos que posteriormente difunde
sin conocimiento y en perjuicio del afectado o que utiliza para coaccionarle y, en fin, existen también supuestos en los que el delincuente
suplanta la identidad de la víctima en la red atribuyéndole reflexiones,
ideas o planteamientos falsos, casi siempre infamantes o en detrimento
de su consideración pública y a veces gravemente lesivas para su honor,
o bien profiere en su nombre insultos o amenazas a terceros.
En algunas de las memorias provinciales se reflexiona acerca de la
especial incidencia de estas conductas entre parejas que han estado
unidas sentimentalmente y también entre menores de edad. Este es el
caso de los Fiscales de Albacete, Las Palmas así como del Delegado
de Granada que llama la atención acerca de las diversas manifestaciones de acoso a través de las TICs en el marco de la violencia de género
y de los problemas que se están generando, en relación con el conocimiento de estos hechos por parte de los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer, como consecuencia de una interpretación restrictiva del artícu­
­lo 14 de la LECrim.
1119
También analiza este problema la memoria de la Fiscalía Provincial de Badajoz en el apartado correspondiente a la violencia domestica y de género al recordar que no son aislados los supuestos en los
que, tras una ruptura entre parejas jóvenes, se utilizan estas vías para
divulgar contenidos que, obtenidos durante la relación con consentimiento de la victima comprometen su intimidad o bien se utilizan para
acosar y controlar a la misma, e igualmente, si bien de forma más
concreta, se refiere a ello la Fiscal Delegada de Pontevedra que
comenta la utilización de las nuevas tecnologías como medio para la
comisión de los delitos de violencia de género bien en su modalidad
de quebrantamiento de órdenes de comunicación, como en la forma
más directa de maltrato psicológico a través de internet.
Por su parte el Delegado en Asturias destaca, respecto de su territorio, que en la Fiscalía de menores se tramitaron numerosos expedientes por los múltiples ilícitos de insultos, amenazas, colgar fotos
con comentarios despectivos o vejatorios etc. en los que para su
comisión los menores se sirvieron de Internet a través de las redes
sociales habituales. De esta circunstancia da también cuenta el Fiscal
Delegado en Illes Balears que, al compartir esta especialidad con la de
menores, dispone de una experiencia especialmente rica y valiosa en
el tratamiento de este fenómeno. Por su interés recogemos las reflexiones que, al respecto, realiza la Fiscalía de Tarragona: La impresión
general es el aumento de la utilización de las redes sociales como
forma de expresión de los menores, incorporándose a su vida diaria
como forma de relacionarse, manifestándose, en su aspecto negativo
dentro de los ilícitos contra el honor y la intimidad…. La sensación de
impunidad que provoca la red de redes entre los jóvenes «nativos
digitales» y que, como se dice, consideran su utilización como un
modo normal y habitual de relacionarse con los demás, en especial
con sus iguales, se manifiesta incluso, en que muchas veces los menores hacen alarde de los hechos cometidos en redes sociales… hasta el
punto que, como señala el propio Delegado, ese material puede frecuentemente ser utilizado como prueba por los propios denunciantes.
Como ya hemos indicado con frecuencia, vinculados a este tipo
actividades delictivas, se denuncian supuestos en los que una persona
utiliza, conociéndolas de antemano pero sin estar autorizado para ello,
las claves y contraseñas de correo electrónico de otra persona o aquellas que esta tiene establecidas para operar en redes sociales, chats,
foros o mensajería instantánea a través de internet. La finalidad y efectos de esta acción, como destaca la Fiscal Jefe de Valladolid, Delegada
de la especialidad en dicha provincia, pueden ser diversos: la menos
lesiva que simplemente impide el acceso a las referidas redes sociales
1120
o correo electrónico; la más lesiva consistente en hacer público el contenido de mensajes privados y la intermedia de utilizar la cuenta simulando ser su titular. En cualquier caso dicha Fiscalía provincial llama
la atención sobre la indiscutible trascendencia de este tipo de acciones
dado que en la sociedad actual la cuenta de correo electrónico que nos
permite operar en internet, el perfil que editamos en las redes sociales,
chats, foros o mensajería instantánea, integran nuestra identidad digital entendida como el conjunto de datos que nos permiten a las personas comunicarnos en internet, intervenir en redes sociales y operar en
páginas webs, en definitiva, son los datos que identifican o hacen identificable a una persona en sus intervenciones online.
Estos comportamientos, que el legislador penal no ha contemplado
expresamente como delito autónomo, dan lugar a diversas valoraciones
jurídicas en atención al bien jurídico lesionado y/o al alcance y contenido de la actividad desarrollada por el suplantador. Si bien no es este
el lugar de llevar a efecto un estudio exhaustivo en relación con ello, si
debe indicarse que en la mayoría de las ocasiones, como apunta la Fiscalía de Valladolid, su calificación se reconduce a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de los apartados 1 y 3 del artícu­­lo 197
del C. Penal, criterio que comparten también, entre otros, los Delegados de Badajoz y Sevilla. En otras ocasiones la actividad desarrollada
por el delincuente contra la victima atrae la tipificación como coacciones, delitos contra el honor ó incluso, en los supuestos más graves,
como trato degradante dentro de los delitos contra la integridad moral.
Al hilo de este apartado no podemos tampoco dejar de mencionar,
por su frecuencia, las actuaciones consistentes en la creación de perfiles en redes sociales que deliberadamente simulen pertenecer a otra
persona, normalmente de proyección pública, y la posterior utilización del indicado perfil para realizar manifestaciones o expresiones de
variada índole. Dejando aparte los supuestos, a los que nos hemos
referido anteriormente, en los que esta suplantación genera un perjuicio en el honor o la consideración pública del suplantado, en los
demás casos la conducta resulta en muchas ocasiones atípica pues,
como acertadamente señala el Fiscal Delegado de Barcelona, no
encaja en la usurpación de estado civil, al no reunir los requisitos que
exigen dicho tipo penal tal y como vienen interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la posibilidad de ubicarlos en otras
figuras como, por ejemplo, la falsedad en documento privado presenta
serias dificultades, especialmente en los supuestos en que no se ha
causado perjuicio alguno a aquel cuya identidad se asume. En esa
misma idea insisten algunos otros Fiscales Delegados, como los de
1121
Gerona o Albacete, que apuntan la conveniencia de una reforma legisl a t iva q u e c o n t e m p l a r a ex p r e s a m e n t e e s t a s c o n d u c t a s .
Todas estas circunstancias determinan que el registro informático
de estos procedimientos se disperse entre diversas tipologías delictivas o, incluso, que en algunas provincias los expedientes por hechos
de esta naturaleza se anoten como otros y así se da la circunstancia de
que 26 de las causas apuntadas en dicho apartado estadístico se
correspondan en realidad con investigaciones por hechos de esta
naturaleza que han sido identificados por algunos de los Fiscales
delegados como supuestos de usurpación de identidad.
Los daños y el sabotaje informático, cuya específica tipificación se
ha llevado a efecto tras la reforma operada en el Código. Penal por
ley 5/2010 de 22 junio, han determinado, según la información de la
que disponemos, la incoación de 62 procedimientos, menos del 1
por 100 del total de los que constan incoados en el ámbito de la especialidad. El objeto de este delito es el elemento lógico o inmaterial de
los sistemas informáticos y comprende dos tipos de conductas, las que
implican un atentado a la integridad de los datos y sistemas y aquellas
que determinan que éstos resulten inaccesibles al afectar al funcionamiento mismo del sistema. Se incluyen por tanto en este apartado
acciones tales como la realización de ataques de denegación de servicio, bombas lógicas, introducción de virus informáticos etc. Los responsables de estos hechos suelen ser personas con formación en el
ámbito de las nuevas tecnologías que realizan la actividad delictiva por
venganza o para ganar notoriedad y prestigio en el mundo del hacking.
Aun cuando el número de estas investigaciones, por el momento, no es
muy elevado, circunstancia en la que puede influir su reciente tipificación específica en el CP, es previsible su incremento en un futuro
próximo, al hilo de la progresiva especialización en el manejo de las
nuevas tecnologías y de la utilización de las mismas como medio de
causar daño o perjuicio a otros por motivos de muy distinta naturaleza.
No podemos tampoco obviar la referencia a los delitos contra la
propiedad intelectual, materia en la que la atención ha de centrarse, en
palabras del Fiscal Delegado de la Fiscalía de Illes Balears, en la actividad de determinados sitios web desde los que se permite a sus usuarios no solo la posibilidad de enlazar o compartir enlaces con
servidores desde los cuales se pueden descargar ilícitamente películas, series, música o video-juegos, sino, incluso, desde las que se pueden llevar a cabo directamente las descargas con evidente infracción
de los derechos de autor.
Es este un ámbito en el que hasta ahora no existe sino una jurisprudencia menor muy dispersa y en buena medida contradictoria, por lo
1122
que resulta especialmente necesaria la labor de unificación de criterios
que corresponde al Ministerio Fiscal en desarrollo del principio de unidad de actuación que vertebra la Institución. Además esta materia se ha
visto afectada por la entrada en vigor del Reglamento, aprobado por
Real Decreto 1889/2011 de 30 de diciembre, que desarrolla la disposición final cuadragésimo tercera de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, en el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad
Intelectual, una de cuyas secciones tiene como función actuar en vía
administrativa en los supuestos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual por el responsable de un servicio de la sociedad de la
información siempre que dicho responsable directa o indirectamente
actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar
un daño patrimonial al titular de tales derechos. Todas estas circunstancias determinaron que en la reunión de Fiscales Delegados en Criminalidad Informática, celebrada en el mes de enero del presente año 2012,
se acordara crear un grupo de trabajo –que se encuentra funcionando a
pleno rendimiento– para analizar en profundidad esta materia y perfilar
pautas comunes de actuación que, en los próximos meses, serán sometidas a aprobación de la Fiscalía General del Estado.
Finalmente es obligada la referencia a los delitos de incitación a la
discriminación, el odio o la violencia y a la de negación o justificación
del genocidio cuyo número, según nuestros registros, asciende conjuntamente a 9. Ciertamente se trata de un número muy pequeño pero
éste no es sino un mínimo reflejo de una problemática de importantes
dimensiones que está comenzando a aflorar y respecto de la cual ha de
actuarse con eficacia y contundencia ante el riesgo que entraña Internet para la difusión de estas peligrosas y criminales doctrinas. La creciente utilización de internet por grupos violentos, de carácter racista
y xenófobo, está causando una honda preocupación en diversos organismos internacionales. Así, en palabras de la OSCE y de la Comisión
Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa,
Internet se ha vuelto un importante canal de comunicación que vincula a la gente en el ciberespacio y que provoca luego su encuentro y
acción en el mundo físico. Las redes sociales son ahora el lugar principal para la manifestación de opiniones racistas y xenófobas, especialmente entre la gente joven.
De la mayoría de estos procedimientos, concretamente de ocho de
ellos, da cuenta la Fiscalía de Barcelona, cuyo servicio contra los delitos de odio y discriminación está desempeñando una labor extraordinariamente activa en este ámbito. La causa restante fue incoada en la
provincia de Pontevedra habiéndose dictado sentencia en dicho procedimiento en el mes de enero del presente año 2012.
1123
7.11.2.2 Escritos de acusación del Ministerio Fiscal
El análisis de las acusaciones formuladas, cualquiera que sea la
conducta delictiva a la que las mismas se refieren, constituye, sin
duda, un factor importante no solo para valorar la actividad desarrollada por el Ministerio Fiscal sino, también, como indicador de la
mayor o menor incidencia de las diversas manifestaciones criminales.
A nadie se le oculta que el dato relativo al número de los procedimientos incoados, y/o al delito objeto de los mismos, resulta muy impreciso, dado que su anotación se lleva a efecto en una fase muy incipiente
de la investigación cuando todavía no se ha realizado la labor de depuración del contenido de la denuncia y de calificación jurídica de los
hechos. Por el contrario la estadística que ofrecemos en este apartado
refleja el resultado de ese trabajo, desarrollado en el curso de la fase
de instrucción, así como la valoración jurídica que el Ministerio Fiscal
ha realizado de los hechos sometidos a su consideración a la vista del
resultado de las pruebas practicadas y una vez definidos claramente
los perfiles de la conducta que determino la incoación del proceso
penal.
Debe decirse igualmente que la información con la que contamos
en este apartado, es necesariamente más precisa que la ofrecida a propósito de los procedimientos incoados al referirse a actuaciones propias del Ministerio Fiscal, que se registran y controlan en las propias
oficinas de Fiscalía, y en las que la precisión técnica del escrito que
debe presentar el Fiscal al calificar los hechos facilita el registro estadístico de la infracción de que se trate. Pese a ello, también en este
caso, padecemos los efectos de la tradicional carencia de criterios
específicos en el registro de estos asuntos, lo que conlleva que en un
número indeterminado de supuestos el carácter informático de la
infracción no fuera registrado en su momento sin que, pese al esfuerzo
realizado, haya sido posible recuperar la totalidad de esa información.
Ello es especialmente relevante en las Fiscalías de mayor volumen de
actividad y en aquellos tipos penales, de frecuente comisión, en los
que la utilización de las TICs solo es una forma, entre otras muchas,
de ejecutar la dinámica delictiva, como es el caso de las estafas ó de
las amenazas.
Por tanto, los datos que recogemos a continuación aun no siendo completos han sido debidamente constatados y constituyen –al igual que indicamos al referirnos a los procedimientos incoados– una primera información
que será completada en años posteriores, una vez conformada la red de
Fiscales especialistas y plenamente operativos los criterios para el control
efectivo de los procedimientos que competen a este área de especialidad.
1124
Sin perder de vista estas consideraciones reseñamos a continuación los
datos de los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal en el
año 2011.
Acusaciones
Daños, sabotaje informático .......................................
Acceso sin autorización (art.197.3 CP) ......................
Descub. revelación secretos (art.197 excepto. pfo.3º).
Contra los servicios de radiodifusión .........................
Estafa ..........................................................................
Acoso a menores de 13 años ......................................
Pornografía y corrupción de menores o discapacitados.
Contra la propiedad intelectual ..................................
Falsificación documental ...........................................
Injurias y calumnias ...................................................
Amenazas y coacciones .............................................
Contra la integridad moral .........................................
Apología o incitación a discriminación/genocidio ....
Otro tipo delictivo ......................................................
Total ...............................................................
Total
%
3
1
63
5
363
12
368
21
11
10
29
3
1
16
906
0,33
0,11
6,95
0,55
40,07
1,32
40,62
2,32
1,21
1,10
3,20
0,33
0,11
1,77
100,0
Como puede constatarse la cifra más elevada corresponde a las
acusaciones por delitos de de pornografía y corrupción de menores
y/o disca paces, que suponen el 40,62 por 100, seguidas muy de cerca
por los escritos presentados en relación con delitos estafa en sus diversas manifestaciones, un 40,07 por 100, del total. Aun cuando ciertamente estas cifras son muy similares, debe llamarse la atención acerca
de una circunstancia que diferencia claramente la actividad realizada
respecto de unas y otras tipologías delictivas.
Así, en el caso de los delitos de corrupción y pornografía cometidos a través de la red es llamativo el porcentaje de acusaciones formuladas en relación con el volumen de procedimientos incoados por
hechos de similar naturaleza– que recordemos fueron 818–, siendo el
índice resultante de dicha comparación muy próximo al 45 por 100.
Cierto es que no sería correcto comparar rígidamente ambas cifras
pues muchas de las causas iniciadas en un periodo anual no son objeto
de calificación en el mismo, sino en anualidades posteriores, e, igualmente ,las acusaciones formuladas en el curso de un año pueden referirse a procesos incoados en anteriores ejercicios. Pese a ello el dato
1125
es significativo si se contrasta con el resultante de esa misma comparación en los delitos de estafa, en los que, con idénticas salvedades,
dicho índice no alcanza el 9 por 100.
La razón de ello obedece a las especiales características de los delitos relacionados con la pornografía infantil, en los que se considera conducta típica no solo la actividad de producción y distribución, entendida
en términos generales, sino también la mera posesión para propia utilización. Estas circunstancias determinan que las investigación, en la
mayoría de los supuestos, se dirijan contra personas perfectamente
identificadas o susceptibles de identificarse con facilidad, lo que unido
al hecho, antes mencionado, de la incoación de procedimientos independientes por cada una de las personas sorprendidas en esta práctica,
favorece la concreción de la acusación tan pronto como se obtengan
pruebas suficientes del ilícito proceder. Además en estos procedimientos como apunta la Fiscal Jefe de Valladolid se observa una tendencia
clara a la conformidad por parte de los acusados tan pronto como se
formula el escrito de acusación sin esperar ni siquiera al señalamiento
del juicio oral. La explicación la ofrece la memoria de la Fiscalía de Las
Palmas al indicar que en estos casos favorece también la conformidad
el propio interés del imputado, que suele ser una persona sin historial
delictivo, en evitar el juicio oral por las repercusiones que el enjuiciamiento por hechos de esta naturaleza implican para el mismo en diversos aspectos de su vida (familiar, laboral, social, etc.).
Posiblemente esta circunstancia explique también que casi la
mitad de las sentencias condenatorias que, con las limitaciones anteriormente indicadas, hemos podido recopilar en el ámbito de la especialidad, concretamente, 190, hayan sido dictadas por delitos de esta
naturaleza
Por el contrario en las causas relativas a hechos ilícitos de contenido patrimonial cometidos a través de las TICs la situación es bien
diversa. Las diligencias suelen iniciarse en nuestro país, en base a las
denuncias de quienes se han visto perjudicados económicamente por
la defraudación, pero en muchas ocasiones, una vez iniciada la investigación, se constata que la actuación defraudatoria se ha cometido
fuera de nuestras fronteras, lo que complica extraordinariamente la
averiguación de los hechos y, en consecuencia, la posterior formulación de acusación, al hacerse depender de la cooperación con las autoridades de otros Estados, muchas veces situados fuera del espacio
común europeo. Por ello las acusaciones, presentadas respecto de
estos delitos, en su mayoría se concretan a la actuación de las mulas a
las que ya nos hemos referido y cuya tipificación también ofrece las
mencionadas dificultades jurídicas. De hecho las dieciséis de acusa1126
ciones incluidas en el apartado estadístico dedicado a otro tipo delictivo se refieren, precisamente, a escritos de conclusiones provisionales
realizados en relación con esta clase de supuestos y que fueron anotados directamente como delitos de blanqueo de capitales.
La calificación jurídica de la actuación de las mulas ha generado
importantes debates en el seno de las Fiscalías hasta el punto de determinar la publicación por parte de la Fiscalía de Barcelona, con la finalidad de unificar criterios de actuación al respecto, de una nota interna
elaborada por la Junta de Viadores en fecha 18 de noviembre de 2011
que por su interés reproducimos a continuación: 1. Es posible imputar a esa persona una participación a título de autor como cooperador necesario en el conjunto de la estafa si en el caso concreto se
puede acreditar la existencia de dolo, incluida la modalidad de dolo
por ignorancia deliberada, en su conducta. Circunstancias tales como
la apariencia y contenido de los correos electrónicos que se han
enviado, la concreta dinámica delictiva desarrollada y el perfil personal y cultural de la persona que se trate, serán tenidas en cuenta para
valorar si concurre ese dolo que permite hacerle partícipe de la estafa
como cooperador necesario. 2.º En defecto de la acreditación de
dolo en el conjunto de la estafa, los hechos pueden ser reconducidos a
los tipos penales de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente. 3.º Por tanto, según las concretas circunstancias concurrentes en cada caso la calificación de la conducta que se imputa a esa
persona será de: a) Estafa informática, b) Blanqueo imprudente, c)
Alternativa de las dos anteriores.
Las acusaciones por hechos ilícitos encuadrables en otras tipologías delictivas presentan unos índices muy inferiores, destacando
entre ellas las relativas a descubrimiento y revelación de secretos que,
incluyendo aquellas en las que el objeto de la conducta ilícita era
información de origen empresarial –tipificados en los artícu­­los 278 y
ss. del Código Penal–, ascienden a 63 escritos, casi un 7 por 100 del
total de los que constan elaborados en el año.
7.11.2.3 Diligencias de Investigación
Otro capítulo sin duda importante de la actividad del Ministerio
Fiscal es el que se lleva a efecto al amparo el artícu­­lo 5 del EOMF
y 773.2 de la LE Criminal, a cuyo tenor el Fiscal dirige por sí mismo
la investigación de aquellos hechos que llegan directamente a su conocimiento o son objeto de denuncia ante la propia Institución.
1127
Como destacan algunas de las memorias provinciales no resulta
muy habitual la apertura de Diligencias de Investigación en relación
con conductas ilícitas vinculadas a la utilización de las TICs, o cuyo
objeto sea precisamente los sistemas o datos informáticos, dada la
peculiar naturaleza de estos comportamientos que, como señala el Fiscal Delegado de Almería, requieren de autorizaciones judiciales para
la investigación de la mayoría de delitos catalogados como «informáticos», al entrar en conflicto la protección de los derechos fundamentales con el deber estatal de persecución de delitos.
Con todo, la información recabada de las distintas Fiscalías provinciales, nos permite ofrecer, al respecto, los datos estadísticos que
se recogen en la tabla siguiente:
Diligencias de Investigación
Daños, sabotaje informático ........................................
Descub. revelación secretos (art.197 excepto. pfo.3º).
Estafa ...........................................................................
Acoso a menores de 13 años .......................................
Pornografía y corrupción de menores o discapacitados.
Falsificación documental ............................................
Injurias y calumnias contra funcionario público .........
Amenazas y coacciones ..............................................
Apología o incitación a discriminación/genocidio .....
Otro tipo delictivo .......................................................
Total ................................................................
Total
%
1
12
12
2
4
1
6
2
15
2
57
1,75
21,05
21,05
3,51
7,02
1,75
10,53
3.51
26,32
3,51
100,0
Como puede comprobarse, el número más elevado de diligencias
de investigación incoadas, casi un 27 por 100 del total, corresponde
conjuntamente a las que tuvieron por objeto hechos de provocación a
la discriminación el odio o la violencia y/o de negación o justificación
de los delitos de genocidio, con 14 actuaciones de este tipo seguidas
en su mayoría por la Fiscalía de Barcelona. Le siguen en importancia,
a estos efectos, los delitos de estafa y los de descubrimiento y revelación de secretos que determinaron, en ambos casos, la apertura en el
periodo memorial de 12 diligencias pre procesal de esta naturaleza.
En relación con estas últimas deben reseñarse específicamente las
Diligencias de Investigación 1/2011 que fueron incoadas por decisión
del Fiscal General del Estado, y en las que intervino como instructor
el Fiscal de Sala Coordinador, con ocasión de la información publi1128
cada por diversos medios de comunicación social, en septiembre
de 2011, acerca de la actividad, supuestamente desarrollada por el
grupo Anónimos, consistente en la difusión a través de internet de
datos personales reservados correspondientes a un número indeterminado de miembros del CNP con destino en el servicio de protección
de Presidencia de Gobierno. Las citadas diligencias fueron remitidas
al Juzgado de Instrucción competente de los de Madrid, al amparo de
lo establecido en el artícu­­lo 773.2 párrafo último de la LECrim, al
iniciarse procedimiento judicial por esos mismos hechos.
De las diligencias de investigación incoadas en el año 28 de ellas,
un 49,1 por 100, fueron judicializadas en el mismo periodo anual, en
tanto que 23, un 40,3 por 100, fueron archivadas al no apreciar el Fiscal indicios de responsabilidad criminal. El resto, un 10,5 por 100, se
encontraban en tramitación al inicio del año 2012.
7.11.2.4 Breve referencia y análisis de los asuntos enjuiciados o en
tramitación de especial interés
El presente apartado de esta memoria tiene por objeto reseñar los
asuntos más significativos o en los que se han planteado cuestiones
jurídicas de mayor interés en el área de especialización que nos ocupa.
Dados los diferentes bienes jurídicos que pueden verse afectados
por conductas encuadrables en el concepto genérico de Criminalidad
Informática vamos a hacer mención, a continuación, a aquellas actuaciones que estimamos más expresivas de la incidencia de las TICs en
la planificación y ejecución de las diversas tipologías delictivas en las
que se ha detectado, de forma más frecuente y efectiva, el uso de estas
nuevas tecnologías. Aún cuando la relación se efectúa por categorías
típicas puede constatarse, como ya se ha indicado, que en muchas de
las investigaciones que se exponen a continuación se lesionan simultáneamente bienes jurídicos de distinta naturaleza.
a) Delitos de Estafa.
– Diligencias Previas 3219/2011 del Juzgado de Instrucción
núm. 4 de los de Valladolid.
Fueron incoadas en el mes de julio de 2011 y su objeto es la investigación de la actividad desarrollada supuestamente por un grupo de
personas, que podría incluso reunir las características de una organización criminal, que, tras contratar el correspondiente dominio en
internet, crearon una página web en la que han utilizado falsamente el
nombre, domicilio social y CIF de una empresa con existencia real en
1129
Valladolid. Con base en esa cobertura esta aparente empresa ofrecía
maquinaria industrial colgando, a dicho fin, anuncios publicitarios en
diversas páginas de internet y aperturando, con ese mismo nombre,
dos cuentas bancarias en sendas entidades financieras, generando ficticiamente en terceras personas físicas o jurídicas la necesaria confianza en su solvencia hasta el punto de determinar la contratación con
la referida empresa y los desembolsos patrimoniales derivados de ello.
El procedimiento se encuentra en fase de instrucción y por el momento
se han podido detectar al menos tres empresas extranjeras que han
resultado perjudicadas como consecuencia de esta actividad delictiva.
La investigación criminal se ha extendido a otras provincias españolas como León y Oviedo y ha determinado la tramitación de diversas comisiones rogatorias a otros tantos países.
– Procedimiento Abreviado 358/2010 del Juzgado de Instrucción
núm. 2 de los de Zaragoza.
En esta causa el Ministerio Fiscal acusó por delito de estafa de los
artícu­­lo 248,2 y 249 del C. Penal a una persona que, habiendo sido
contactada a través de la red, aceptó, con ánimo de beneficio propio,
trabajar para una empresa desconocida a la que facilitó su cuenta
corriente para la recepción de dos trasferencias, por importe 5.0504,12
euros cada una, procedentes de la cuenta de un tercero desconocedor
de esta circunstancia, fondos que el acusado, una vez tuvo en su poder,
trasladó a quienes le contrataron, residentes en el extranjero, descontando para sí la comisión pactada.
Esta actividad, realizada por el conocido como mulero, no era sino
una de las fases de una actividad defraudatoria multietapa, organizada
desde un país fuera de la órbita comunitaria, que complementaba el
apoderamiento, vía informática, de los caudales pertenecientes al perjudicado.
La sentencia, dictada el día 20 de enero del presente año por el
Juzgado de lo Penal núm. 3, condena al acusado como cooperador
necesario de un delito de estafa del artícu­­lo 248.2 C. Penal al entender
que los actos realizados por el acusado fueron esenciales y causalmente eficientes, puesto que fueron imprescindibles para que la estafa
pudiera llegar a consumarse. En relación con las alegaciones de la
Defensa acerca de la falta de conocimiento pleno de los hechos por el
acusado, razona la sentencia, con cita de la STS de 26-XII-2008, que
quien se pone en situación de ignorancia deliberada o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está
asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en
que voluntariamente participa y cita también al respecto la STS
1130
de 12-VI-2007 dictada en un supuesto de estafa informática en la que
se considera respecto de quienes habían actuado en las fases últimas
de la actividad ilícita que la ignorancia del resto del operativo no
borra ni disminuye la culpabilidad porque fueron conscientes de la
antijuricidad de su conducta.
La importancia de la sentencia radica, precisamente, en que, en
atención a las circunstancias concurrentes, se estima que se le tuvo
que representar necesariamente al acusado el origen ilícito de los
fondos que se le transferían, valoración que ha de realizarse, por tanto,
caso por caso y en atención a los datos acreditados.
b) Delitos de descubrimiento y revelación de secretos.
– Diligencias Previas núm. 3986/ 2008 del Juzgado de Instrucción núm. 34 de los de Madrid.
Posiblemente sea este, hasta el momento, el procedimiento de
mayor relevancia que ha llegado a trámite de juicio oral por hechos
delictivos de esta naturaleza. El número de víctimas afectadas por la
ilícita actuación del imputado, que según el escrito de acusación del
Ministerio Fiscal se eleva a 67, y el largo periodo temporal durante el
cual se prolongó la actividad delictiva, próximo a los dos años, ha
determinado una compleja instrucción y un juicio oral en el que el
Ministerio Fiscal estuvo representado por el Fiscal Delegado de la
especialidad en Madrid, cuyas sesiones se desarrollaron a lo largo de
tres semanas consecutivas.
La acusación del Ministerio Fiscal estimó acreditado que el acusado, ocultando su identidad, entabló conversación a través del Messenger con al menos 67 jóvenes, muchas de ellas menores de edad. En
estas circunstancias, y aprovechando sus conocimientos informáticos,
se apoderaba de sus contraseñas de las cuentas de Messenger,
momento a partir del cual, además de hacer suya toda la información
existente en dichas cuentas, las amenazaba y/o coaccionaba, haciéndoles ver el control que era capaz de ejercer sobre ellas, al tener acceso
a sus secretos, sus documentos y fotos intimas, y sus posibilidades de
influir en las relaciones de sus víctimas con terceros.
Una vez conseguida esa situación de poder sobre las citadas jóvenes, y aprovechándose de la angustia y temor en ellas generado, logró
en diversas ocasiones que estas accedieran a sus deseos de mostrarse
desnudas en la webcam o que le enviaran fotografías o videos de
carácter íntimo.
En base a estos hechos el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, imputó al acusado sesenta y cuatro delitos de
1131
descubrimiento y revelación de secretos (art. 197. 1, 2 y 5 y 197. 1 y 2
del CP), nueve delitos de elaboración de pornografía infantil (art. 189.
1 a) y 189. 1 a) y 3 b) del CP), tres delitos de distribución de pornografía infantil (art. 189.1 b) dos delitos contra la integridad moral (art. 173
del CP), cinco delitos de amenazas graves (art. 169.1 del CP), diez
faltas de injurias y/o vejaciones (art. 620.2 CP) y cuatro faltas de amenazas (art. 620.2 CP).
El procedimiento se encuentra, en el momento de elaborar este
informe, pendiente de sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.
– Procedimiento Abreviado núm. 2574/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Valladolid.
El objeto de este procedimiento fue la actividad realizada por XXX
quien con posterioridad a la ruptura de la relación sentimental que
había mantenido con otra persona accedió a la cuentas de correo electrónico, tanto de la misma como de su nueva pareja, logrando apoderarse de algunas fotografías de la compañera de su antiguo novio.
Posteriormente XXX manipuló las citadas fotografías y las colocó en
internet, en una página de contactos, acompañadas de una frase en la
que indicaba «soy una chica que busca sexo ocasional, escríbeme a
esta dirección…» Todo ello determinó que la victima recibiera múltiples mensajes, contestando al anterior, en los que se le solicitaban
favores sexuales. Los hechos fueron calificados en el mes de abril del
año 2009 por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de
descubrimiento y revelación de secretos del artícu­­lo 197. 1 y 2 del
Código Penal.
Celebrado el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal correspondiente de los de Valladolid se dicto sentencia absolutoria al no considerar suficientemente acreditada la autoría de XXX. Interpuesto
recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, la Sección núm. 4 de la
Audiencia provincial de Valladolid dictó, en fecha 4 de abril de 2011,
sentencia condenatoria por delito de descubrimiento y revelación de
secretos, al entender que XXX para vulnerar la intimidad de su víctima, accedió a su correo electrónico y se apoderó de archivos en los
que se contenían fotografías de ella, las cuales modificó, apoderándose de datos reservados de carácter personal y utilizándolos además
en la forma que se ha descrito en la resolución.
c) Delitos de abuso sexual y relativos a la pornografía y/o corrupción de menores e incapaces.
– Procedimiento Abreviado núm. 88/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Guadalajara.
1132
La dinámica comisiva, en este caso, se articuló en torno al programa de mensajería Messenger. En palabras de la memoria de la Fiscalía provincial de Guadalajara el acusado haciéndose pasar
mendazmente por presidente del club de fans de programas de televisión o grupos musicales de éxito, se ofrecía a conseguir pases «VIP»,
entradas a conciertos u otro tipo de ventajas especiales. De esta
forma solicitaba a las menores que le enviaran fotografías en las que
aparecían desnudas o grabaciones con la webcam en las que se desnudaban. Una vez conseguido el material que comprometía a las
menores, les enviaba mediante el mismo programa un mensaje de
correo electrónico en el que las amenazaba con difundirlas a todos
sus contactos en «Messenger» y a sus madres a través de la web. Para
evitarlo las menores tenían que enviar un video en el que aparecieran
manteniendo relaciones sexuales completas con un hombre mayor
de 30 años. De esta forma, consiguió mantener relaciones sexuales
con dos menores y lo intentó con otras dos. grabando las relaciones
sexuales efectivamente mantenidas con ellas, que almacenaba en su
disco duro.
Celebrado el acto del juicio oral en la Audiencia Provincial de Guadalajara el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como
constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual y dos delitos
de abuso sexual en grado de tentativa (art. 183, 1y 2 del CP), un delito
continuado de utilización de menor para la elaboración de material
pornográfico (art. 189.1 a del CP) un delito de elaboración de pornografía infantil (art. 189.1 a del CP), tres delitos de posesión de pornografía infantil (art. 189.2 del CP) y un delito de exhibición de
material pornográfico (art. 186 CP). La Sala dictó sentencia, de
fecha 29 de noviembre de 2011, asumiendo el planteamiento de acusación del Ministerio Fiscal a excepción de los delitos de posesión de
pornografía infantil, hallándose la resolución pendiente de resolución
del recurso de casación interpuesto contra la misma.
– Procedimiento abreviado núm. 26/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Albacete.
Se trata de un procedimiento seguido por actividad relacionada
con la pornografía infantil en el que el Ministerio Fiscal calificó los
hechos como constitutivos de un delito de difusión de pornografía
infantil del artícu­­lo 189. 1 b y 3 a), b) y d) del C Penal. Celebrado el
acto del juicio oral en el año 2011 se dictó sentencia por la Sala de la
Audiencia Provincial, en fecha 14 de marzo de 2011, estimando probado que el acusado descargaba habitualmente de internet archivos
de video y fotográficos de contenido pedófilo, en los que aparecen
1133
niños y niñas menores de 13 años, incluso, muchos de ellos de muy
corta edad, incluso bebes, siendo sometidos a toda clase de vejaciones y prácticas sexuales (entre ellos, con adultos e incluso animales),
archivos que guardaba al menos temporalmente en una carpeta llamada «incoming» del programa «emule» utilizado para dichas descargas y que permitía el acceso a otros usuarios en descargas de la
red, lo que era conocido por el Sr. C– que de este modo aceptó compartir dichos archivos, extrayendo luego alguno de ellos para grabarlos en cd’s que igualmente guardaba clasificados. Al acusado se le
intervinieron tres discos duros conteniendo archivos de pornografía
infantil. En base a estos hechos el Tribunal condenó al acusado como
autor de un delito de pornografía infantil del artícu­­lo 189.1 b del C.P
con las agravantes previstas en los apartados a), b) y d) del mismo
artícu­­lo dada la edad de muchos de los menores y el carácter particularmente degradante o vejatorio de las imágenes.
En cuanto al elemento subjetivo, relativo a la conciencia y voluntad de distribuir o difundir el material pornográfico el Tribunal, tras
valorar el Acuerdo de Pleno de 27-X-2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, considera probada su concurrencia, pese a las alegaciones realizadas en su descargo por la defensa, en que el acusado
conocía que al descargar y mantener en la carpeta «incoming» este
tipo de archivos, los difundía y compartía simultáneamente con terceros y aun así bajaba archivos y los mantenía en dicha carpeta, lo que
constituye más que suficientemente el «dolo» o voluntad exigido en la
norma penal. Es esencial en el programa «emule» que para poder
bajarse archivos es necesario compartir otros, cuanto más material
se comparta más puede descargarse pues se trata precisamente de un
programa de intercambio y la carpeta de descarga es siempre compartida. No cabe derivar que desconociera el acusado dicho sistema
de funcionamiento (….el propio acusado reconoce en su declaración
policial que conoce bien que el uso del programa supone compartir
archivos y además con dicho programa el acusado tuvo años de experiencia y hay un elevadísimo número de archivos pornográficos descargados con el programa, además del reconocimiento de haberlo
configurado, y la propia pantalla del programa (es) reveladora de lo
que ocurría señalando destacadamente como simultáneamente se
descargan y difunden (los) archivos que se especifican).
d) Delitos de provocación a la discriminación, el odio o la violencia y/o de difusión de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos
de genocidio.
1134
– Diligencias Previas 3.190/2007 del Juzgado de Instrucción
núm. 1 de los de Vigo (Pontevedra).
Este procedimiento se siguió contra dos personas acusadas de realizar determinadas pintadas alusivas a la ideología nazi y también
determinadas fotografías, de igual sentido y simbología, que posteriormente fueron publicitadas a través de la web por uno de los acusados junto con diversos mensajes y consignas que, difundidos durante
varios meses, tenían por finalidad menoscabar la dignidad de los pueblos no pertenecientes a la raza aria, exaltar la ideología nacionalsocialista y el nazismo y promover la instauración de formas de
gobierno afines a dichas ideologías.
Celebrado juicio oral en el mes de diciembre del pasado año 2011,
el Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas contra ambos
acusados por delitos de difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el
genocidio o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones
que amparen prácticas generadoras de los mismos (art. 607.2) y de
provocación a la discriminación, el odio o la violencia (art. 510 del
CP) así como una falta de deslucimiento de bienes inmuebles (art. 626
del CP).
La Sala dicto sentencia, el 24 de enero del presente año, condenando a uno de los acusados por el delito de genocidio del artícu­
­lo 607.2 del CP y a ambos por la falta de deslucimiento de bienes
inmuebles del artícu­­lo 626 del CP, absolviéndoles de los restantes
cargos imputados. En la motivación de la resolución el Tribunal
explica que el conjunto de los mensajes constituyen una incitación
indirecta a la comisión de alguna de las conductas del artícu­­lo 607.1
del CP y la difusión, atendiendo a la forma y al ámbito en que se ha
llevado a cabo (a través de internet) implica un peligro potencial de
generar un clima de hostilidad que puede concretarse en actos de
violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos o sus integrantes como tales, añadiendo más adelante que, según se concluye
del texto de los mensajes objeto de análisis en la resolución judicial,
no solo se están trasmitiendo ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana sino que suponen una incitación indirecta a la comisión de las conductas del artícu­­lo 607.1 CP; superan
el mero negacionismo (y) se difunden ideas o doctrinas que suponen
una incitación indirecta a realizar actos de violencia física y psíquica frente a los judíos.
1135
e) Delitos de daños informáticos.
– Diligencias Previas 1740/2011 del Juzgado de Instrucción
núm. 1 de los de San Sebastián.
En este procedimiento, que se encuentra en fase de instrucción, se
está investigando un presunto delito de daños informáticos imputado,
en principio, a una persona cualificada por su condición de programador de aplicaciones de bases de datos. La investigación se centra en la
posibilidad de que esta persona, como consecuencia de ciertos desacuerdos comerciales surgidos con una empresa que había contratado
sus servicios como informático, programara un artificio, conocido
como macro o bomba lógica, cuyo efecto fue impedir el acceso a la
base de datos de la citada empresa a partir de una determinada fecha.
La bomba lógica instalada procedió, por si misma, al borrado de las
cuentas de usuario de todo aquel que intentaba acceder a la base de
datos, provocando, de esta forma, su inutilización, con el perjuicio
que de ello se deriva para la empresa perjudicada por esta actividad.
f) Delitos contra los servicios de radiodifusión e interactivos.
– Diligencias Previas núm. 746/11 del Juzgado de Instrucción
núm. 2 de los de Valdepeñas (Ciudad Real).
En este procedimiento el Ministerio Fiscal presentó, en noviembre
de 2011, escrito de acusación contra XXX como consecuencia de la
realización, por parte del acusado, de toda la actividad necesaria para
suministrar a terceros el acceso inteligible al servicio de radiodifusión
televisiva vía internet sin contar con el consentimiento del prestador
del servicio, Canal Satélite Digital SL y Distribuidora de Televisión
Digital SA (Vía Digital) integrantes de la plataforma Digital+España.
Según se recoge en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal el
acusado, con carácter previo, suscribió un paquete de contenido audiovisual codificado para su uso particular si bien, una vez obtenida la
señal, subrepticiamente y a través de su servidor proporcionó dicha
señal a otras personas no abonadas al servicio y puso a su disposición
un decodificador, que el acusado ayudó a configurar, para permitir el
acceso a los otros usuarios, todo ello a cambio de la percepción de una
cantidad económica previamente pactada.
Los hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito relativo al mercado y los consumidores, previsto
y penado en el artícu­­lo 286.1. 1.º del CP, hallándose el procedimiento
en la actualidad pendiente del señalamiento del juicio oral.
1136
7.11.3 Relaciones con las Administraciones Públicas, en particular con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
Como ya se ha indicado, la reciente puesta en funcionamiento del
área de especialización en Criminalidad Informática ha llevado a
replantear las relaciones con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
tanto Estatales como Autonómicas, así como con las demás Instituciones y Organismos que por sus funciones y competencia deben mantener contactos con este área de especialización, con la finalidad de
adecuarlas a la nueva organización. Dichas relaciones institucionales
se han establecido a dos planos: a nivel estatal, desde los órganos centrales de la Fiscalía, en cuya representación actúa el Fiscal de Sala
Coordinador y a nivel territorial, a través de los contactos con instancias y organismos oficiales llevados a cabo bien por los Fiscales Jefes
territoriales, bien directamente por los propios Fiscales que integran la
red de delegados de esta especialidad.
Así, y en lo que se refiere al Fiscal de Sala Coordinador, la propia
Instrucción 2/2011, le exhorta a mantener un contacto permanente con
los responsables de las unidades de policía judicial de ámbito nacional
o autonómico dedicadas específicamente a esta materia, sistematizando y canalizando las instrucciones de carácter general que se
impartan a las mismas en los términos previstos en la Instrucción 1/2008 de la Fiscalía General del Estado sobre dirección por el
Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, con la
finalidad de garantizar un adecuado ejercicio de su función de coordinación en aquellos asuntos que afectan al territorio de más de una
provincia o que revistan especial complejidad.
En razón de ello los primeros contactos iniciados por la Fiscal de
Sala responsable del área, incluso en algún caso con anterioridad a la
toma de posesión en su nueva tarea, estuvieron orientados a mantener
y reforzar los vínculos, ya de por si intensos, con los distintos Cuerpos
Policiales, en el entendimiento de que la actuación ante este tipo de
conductas requiere de una intensa colaboración con estas Instituciones y más concretamente con sus unidades especializadas en investigaciones tecnológicas.
Al respecto no podemos dejar de reseñar en este apartado el alto
nivel de capacitación y preparación técnica que poseen las Unidades
Orgánicas de Policía Judicial especializadas en la investigación de
delitos cometidos a través de las TICs. Unidades que en el ámbito
estatal fueron creadas hace más de quince años tanto en el Cuerpo
Nacional de Policía como en la Guardia Civil, y que en los territorios
autonómicos del País Vasco, Cataluña y Navarra, coexisten en el ejer1137
cicio de sus funciones con los grupos especializados de la Ertzaintza,
Mossos d’Escuadra y Policía Foral igualmente de probada competencia profesional y técnica.
Así, el Cuerpo Nacional de Policía cuenta con un servicio centralizado, la Brigada de Investigación Tecnológica, incardinado en la
Comisaría General de Policía Judicial, cuya actividad se complementa
en las distintas demarcaciones geográficas con la constitución de grupos especializados en delincuencia tecnológica integrados, a su vez,
en las unidades de delincuencia especializada y violenta de las Jefaturas Superiores territoriales. Por su parte la Guardia Civil dispone, a
nivel central, del Grupo de Delitos Telemáticos, integrado en la Unidad Central Operativa (UCO) perteneciente a la Jefatura de Policía
Judicial, y a su vez, en cada una de las provincias españolas, de los
equipos de investigación tecnológica (EDITEs) especializados igualmente en esta forma de delincuencia.
En el marco de la Comunidad Autónoma Catalana interviene en
esta materia la Unidad Central de Delitos Informáticos de los Mossos
d’Esquadra, integrada en la División de Investigación Criminal y en el
País Vasco la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información que forma parte de la Unidad de Investigación Criminal.
Con el objetivo antes indicado, el 29 de junio del pasado año se
llevó a efecto una primera visita de la Fiscal de Sala Coordinadora,
acompañada de la Fiscal adscrita doña Ana María Martín Martín de
la Escalera, a las dependencias centrales de la Guardia Civil, en cuya
sede se celebró un encuentro con el General de Brigada Jefe de la
Policía Judicial y con los responsables del Grupo de Delitos Telemáticos, en la Unidad Central Operativa. Igualmente se celebraron, en
el mes de julio, sendas reuniones de trabajo con la Secretaria General del CNI y con los responsables del Centro Criptológico nacional,
en las oficinas de dicho organismo, y también una con el Comisario
Jefe de la Unidad de Delitos Económicos y Fiscales (UDEF) y el
Jefe de la Brigada de Investigación Tecnológica (BIT) del Cuerpo
Nacional de Policía, esta última en la propia sede de la Fiscalía
General del Estado.
Los Cuerpos Policiales autonómicos también han sido objeto de
atención en esta primera ronda de contactos. Concretamente la Fiscal
de Sala Coordinadora y la Fiscal adscrita se desplazaron, el 6 de
noviembre del pasado año, a Erandio (Bizkaia), sede de la Ertzaintza,
para participar junto con el Fiscal Superior del País Vasco y los Fiscales Jefes Provinciales de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa, en una reunión
de trabajo efectuada con los máximos responsables del citado cuerpo
policial. Idéntico planteamiento subyace en la reunión, mantenida en
1138
la Fiscalía Provincial de Barcelona el día 28 de noviembre de 2011,
con los mandos del área central de investigación y de la unidad de
delitos informáticos de los Mossos d’Esquadra, y con los Delegados
Provinciales de Criminalidad Informática de las Fiscalías de Barcelona, Girona, Lleida y Tarragona.
Todos estos encuentros –que no son sino contactos preliminares
de otros, de carácter más específico, que habrán de tener lugar en un
futuro próximo–, han servido para mejorar el conocimiento mutuo y
establecer o, en su caso, consolidar cauces permanentes de información y comunicación que tanto a nivel nacional, entre los órganos centrales, como en los distintos territorios de nuestra geografía, habrán de
redundar en un mejor desarrollo de las investigaciones y en la resolución de las cuestiones jurídicas que pudieran plantearse en el transcurso de las mismas.
Buen ejemplo del resultado de esta labor inicial, fue la participación de los responsables de las diversas unidades técnicas especializadas en las primeras Jornadas de Fiscales especialistas, celebradas en
Madrid en el mes de enero del presente año, encuentro que ha servido
para potenciar las relaciones interinstitucionales, haciéndolas extensivas a los Fiscales delegados en criminalidad informática de los distintos territorios, al tiempo que para sentar algunas de las bases de
colaboración en esta nueva etapa recién iniciada. Por ello, una vez
concluidas las Jornadas de especialistas y presentada la red de especialistas a los representantes de las diversas unidades especializadas, a
todos ellos les ha sido remitido un listado con la relación de los Fiscales Delegados que constituyen el punto de contacto, a estos efectos, en
cada una de las Provincias.
Ahondando en este mismo planteamiento, una de las conclusiones
adoptadas en las referidas Jornadas insta a los Fiscales Delegados a
recabar, en su respectivo ámbito territorial, el auxilio de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad con la finalidad de conseguir una temprana
identificación de las diligencias y procedimientos encuadrables en el
marco de actividad de esta área de especialidad. Con este propósito se
acordó, y así se ha solicitado de los responsables de las distintas unidades, tanto centrales como locales, la remisión al Fiscal Delegado de
puntual información en relación con todos y cada uno de los atestados
que sean presentados ante las autoridades judiciales del territorio respectivo por hechos de esta naturaleza. De esta forma se pretende
garantizar que los Fiscales encargados de esta área puedan efectuar el
correspondiente seguimiento de la evolución de los procedimientos
judiciales derivados de los mismos o al menos de aquellos de mayor
trascendencia. Aun cuando el resultado de esta gestión habrá de ser
1139
analizado en la próxima Memoria, ha de quedar constancia, por ahora,
de la excelente respuesta que a esta solicitud han ido ofreciendo todos
y cada uno de los mandos policiales.
El capítulo concerniente a las relaciones institucionales no se
limita a los encuentros anteriormente relacionados con las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad. En este concreto apartado es de significar que
la puesta en marcha de nuestra nueva estructura ha coincidido en el
tiempo con los cambios que, como fruto del normal funcionamiento
democrático, se han producido en los distintos órganos ministeriales,
y que por esta razón no se han podido desarrollar en toda su plenitud
los necesarios contactos que deberán abordarse de forma inminente
con los responsables de aquellos departamentos que, por razón de su
ámbito de competencia, demandan de una mayor labor de coordinación y colaboración en el marco de esta especialidad. Circunstancia
que, no obstante, no ha impedido la celebración de algunas sesiones
de trabajo institucionales que deben ser objeto de mención.
Así, al margen de otros contactos puntuales que tuvieron lugar con
distintos responsables del Ministerio de Cultura del anterior Gabinete,
y que básicamente se centraron en el tratamiento de algunos de los
aspectos que concernían a la elaboración del reglamento para el desarrollo de la conocida como Ley Sinde, por quienes integran la unidad
central de este área de especialidad se han mantenido a lo largo del
segundo semestre del año 2011, y a petición de los mismos, varias
reuniones con distintas entidades y organismos, entre ellas con quienes representan y gestionan derechos de autor, como EGEDA, FAP y
PROMUSICAE y con los directivos de Google España, con el objetivo, en todos los casos, de conocer de primera mano las demandas e
inquietudes de dichos colectivos.
En esta misma línea, ya entrado el año 2012, esta unidad especializada recibió, en la sede de la Fiscalía General del Estado ubicada en
la madrileña calle de Ortega y Gasset, la visita del Consejero de asuntos económicos de la Embajada de EEUU en España. En dicho
encuentro se efectuó un análisis conjunto de distintos aspectos relacionados con la interpretación y aplicación de la normativa española,
tanto de orden penal como administrativo, relacionada con la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración a
través de la red.
Por otra parte, y centrándonos en los aspectos de carácter formativo, la Fiscal de Sala Coordinadora mantuvo en los últimos meses del
pasado año diversos encuentros con la Dirección del Centro de Estudios Jurídicos para la organización de las Jornadas de Especialistas en
materia de Criminalidad Informática que, como ya se ha dicho, se
1140
celebraron los días 16 y 17 de enero del presente año. Además, en el
convencimiento de que esta especialidad exige de los Fiscales Delegados conocimientos técnicos de carácter extrajurídico que les ayuden a
analizar y valorar las conductas realizadas a través de las TICs para
responder con el rigor y la profesionalidad que les es exigible a cuantas cuestiones jurídicas se vayan planteando, se han iniciado, en colaboración con la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado y
el CEJ, una serie de contactos orientados a programar futuras actividades formativas para cuyo desarrollo contamos con una propuesta de
colaboración remitida a la Fiscal de Sala Coordinadora desde la Unidad Técnica de la Policía Judicial de la Guardia Civil. Igualmente, el 6
de febrero de 2012, en ejecución de lo acordado en las Jornadas de
Especialistas, la Fiscal de Sala y la Fiscal adscrita mantuvieron una
reunión en el Centro de Estudios Jurídicos, a la que también asistieron
varios especialistas en seguridad informática de la Guardia Civil, con
el fin de articular, con las necesarias condiciones de seguridad, un foro
virtual que permita el intercambio permanente de conocimientos,
experiencias e información entre los Fiscales especialistas en Criminalidad Informática.
A nivel provincial es preciso destacar que, con anterioridad a la
constitución de la red nacional, los Fiscales que formaban parte del
Servicio de Criminalidad Informática, y aquellos otros designados por
sus respectivos Fiscales Jefes, en el ejercicio de sus facultades organizativas, como responsables o encargados de la coordinación de esta
materia, han venido manteniendo periódicos contactos con las unidades especializadas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. No obstante ello, la mayoría de los Fiscales Delegados, entre ellos los de las
Fiscalías de Alicante, Cáceres y Araba, reflejan en sus respectivas
memorias como, ante el impulso proporcionado en esta materia con la
instauración de la figura del Fiscal de Sala Coordinador y la consiguiente creación de la Red de Fiscales, y en cumplimiento de lo acordado en las primeras Jornadas de Especialistas, los responsables de la
especialidad han profundizado en este aspecto, realizando en sus respectivas área territoriales contactos y reuniones, al modo de las mantenidas con carácter nacional por la Fiscal de Sala Coordinadora, con
el fin de establecer pautas de relación permanente con los cuerpos
policiales que habrán de redundar en una coordinación activa y eficaz
para la mejor realización de las funciones que tienen encomendadas.
En este sentido el Delegado de Girona subraya la importancia de
esta actuación coordinada manifestando como los cuerpos policiales
agradecen tener Fiscales de referencia a los que dirigirse, y también
los órganos jurisdiccionales de esta provincia agradecen la presencia
1141
en sus procedimientos de un Fiscal especialista en la materia que
colabore en el trámite de investigación, al tiempo que el Delegado de
Granada, destaca como las excelentes relaciones que se mantienen
con las Fuerzas de Seguridad proporcionan al Servicio una información precisa y anticipada de cuantas diligencias van a presentarse en
los Juzgados, añadiendo que esta coyuntura contribuye también a que
el Fiscal pueda ser consultado sobre cuántos aspectos técnico-jurídicos
se planteen en el desarrollo de la investigación policial, dándose la
circunstancia de que con frecuencia las diligencias policiales pasan
directamente a control del Fiscal mediante el trámite de traslado para
dictamen o son autorizadas por el órgano judicial a petición de la
policía previo visto bueno del Fiscal.
En la misma línea, y en lo que podríamos considerar una síntesis
de lo manifestado por la mayor parte de los delegados provinciales, el
Fiscal Jefe de Burgos refiere en su memoria que, en su calidad de
Delegado de la especialidad, convocó una primera reunión con el
grupo de criminalidad informática de la unidad provincial de policía
judicial del CNP, a fin de informarles de la creación de la sección,
establecer las directrices necesarias en la investigación de los delitos
informáticos y requerirles para la celebración de reuniones periódicas
dirigidas a comunicar cuantas actuaciones se vayan realizando en esta
área. Igual planteamiento se ha llevado a efecto en Huelva, donde la
Fiscal Delegada se reunió, a principios del presente año, con los responsables policiales de dicho territorio con similar finalidad. Por su
parte, el Delegado de Badajoz destaca la importancia de la celebración de reuniones periódicas que, en dicha provincia, se organizan con
frecuencia para tratar cuestiones técnicas sobre investigaciones en
curso y problemas detectados en la tramitación de las causas, generalmente motivadas por retrasos en la obtención de datos solicitados a
proveedores de servicios. La eficacia de tales reuniones ha dado lugar
a que para el año en curso se hayan previsto tres reuniones anuales a
fin de coordinar los servicios de cada uno de los cuerpos policiales
marcándose el objetivo de control de las denuncias de todos los cuarteles o comisarías de la provincia con la finalidad de obtener fiel imagen de los asuntos que efectivamente son denunciados y definir, si es
posible, el perfil de las infracciones de esta naturaleza.
En lo que concierne a la comunicación entre el Ministerio Fiscal y
la Policía Judicial en Córdoba, desde la constitución de la sección
especializada en delincuencia informática, se ha arbitrado también un
sistema de comunicación con las unidades policiales especializadas, a
fin de que la recíproca colaboración facilite la tramitación de este tipo
de procesos judiciales y, fundamentalmente, haga posible que la Fis1142
calía tenga conocimiento desde su origen, de los asuntos de especial
trascendencia o complejidad. Reseña así mismo el Delegado en esta
provincia que, además de las comunicaciones puntuales que se estimen pertinentes entre Fiscalía y Policía Judicial, se ha arbitrado, como
medio estandarizado de comunicación, el envío por parte de las unidades policiales especializadas de información relativa a las diligencias
policiales que se vayan judicializando, así como la remisión de copia
de los atestados y diligencias en curso, en ambos casos mediante
correo electrónico, sin perjuicio de la tradicional remisión a la Fiscalía
de las copias en soporte papel.
También la Fiscalía de Las Palmas ha implementado un sistema
similar de comunicación con las unidades de la Policía Judicial especializadas en delitos competencia de la Sección de Criminalidad
Informática (Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil), consistente
en la remisión a la Sección por correo electrónico, sin perjuicio de la
entrega de copia en papel en la Fiscalía correspondiente, de todo atestado o comunicación sobre diligencias abiertas por esta materia que
dirijan a cualquier Juez o Fiscal. Esta práctica está posibilitando un
conocimiento inmediato de la mayoría de asuntos existentes en cualquier punto de la provincia, en cualquier fase en la que se hallen, y
permite la actuación del Ministerio Fiscal de modo efectivo en el
momento en que proceda. En muy parecidos términos se han articulado también estas relaciones en la Fiscalía provincial de Santa Cruz
de Tenerife a raíz de una reunión, mantenida el pasado mes de noviembre en la sede de la Institución, con responsables de las unidades de la
Guardia Civil y el CNP con la finalidad de coordinar la respectiva
actuación en este campo.
En esta misma Comunidad Autónoma, especialmente activa en la
materia que nos ocupa, el Fiscal Superior y los Fiscales Jefes Provinciales han sostenido activos contactos con el Gobierno Canario dirigidos a incorporar a la gestión procesal «Atlante II» un sistema de
identificación del grupo de delitos de carácter informático, con una
respuesta muy positiva por parte de este organismo que implementará
los cambios solicitados en este año 2012.
Desde otra perspectiva el Delegado de Barcelona pone de relieve
en su memoria como las dificultades técnicas, que caracterizan este
tipo de procedimientos, han dado lugar a que sea necesario realizar
entrevistas puntuales no solo con los miembros de las Fuerzas de Seguridad y con los Jueces y Magistrados sino, también, con los representantes de la dirección letrada de las partes para solventar problemas de
diferente naturaleza surgidos en la tramitación de estas causas.
1143
7.11.4 Relaciones con otros servicios, medios personales y
materiales
Al igual que en los restantes apartados de esta Memoria el análisis
que se va a efectuar, en relación con estos aspectos, se encuentra condicionado por la reestructuración derivada de la creación de una plaza
específica de Fiscal de Sala Coordinador en Criminalidad Informática
que, al amparo del artícu­­lo 20.3 del Estatuto Orgánico tendrá facultades y funciones análogas a las previstas en los apartados anteriores
de este artícu­­lo (relativos respectivamente a los Fiscales de Sala de
violencia contra la mujer y contra los delitos relativos a la ordenación
del territorio y protección del patrimonio histórico, medio ambiente e
incendios forestales), en el ámbito de su respectiva especialidad. Esta
decisión comporta, como bien deja constancia la Instrucción
núm. 2/2011 de la Fiscalía General del Estado, la configuración de
una red de especialistas en esta materia de similares características a
las ya constituidas y en pleno funcionamiento en otros ámbitos de
especialización.
Como ya se ha puesto de manifiesto, a partir del año 2007 fueron
muchas las Fiscalías en las que se encomendó específicamente a
alguno de los Fiscales de la plantilla la coordinación de los procedimientos relativos a conductas susceptibles de encuadrarse en este
apartado, pero ni ello era así en todos y cada uno de los órganos provinciales ni, por otra parte, se encontraba definido con carácter general el contenido y alcance de esta función, por lo que el trabajo
desarrollado por los encargados de esta materia en los diversos territorios podía diferir y de hecho presentaba variaciones importantes entre
unas Fiscalías y otras.
Por ello la designación de los Delegados Provinciales, por Decreto
del Fiscal General del Estado de fecha 15 de noviembre del pasado
año, constituye el factor determinante para la consolidación de la red
nacional de especialistas y, al tiempo, para la formalización de las secciones de criminalidad Informática en la totalidad de los órganos provinciales del Ministerio Fiscal, circunstancia que en algunos casos ha
supuesto la confirmación de las ya existentes en tanto que, en otros,
esta iniciativa ha implicado la puesta en funcionamiento de un nuevo
servicio relacionado con esta temática. A su vez, la publicación de la
Instrucción antes mencionada lleva consigo la definición, con carácter
general, del marco de actuación de la especialidad uniformando, por
tanto, el objetivo y finalidad de las secciones constituidas en los distintos puntos de la geografía nacional.
1144
Así, como ya se ha indicado al introducir esta Memoria, una de las
principales cuestiones que fueron objeto de tratamiento en la primera
reunión de delegados, que tuvo lugar en enero del presente año, se
centraba en la fijación de pautas comunes para la organización de la
especialidad en las distintas Fiscalías; partiendo para ello del modelo
que proporcionado por el conocimiento y las buenas prácticas adoptadas en aquellos órganos territoriales que, por disponer previamente de
este servicio, cuentan con experiencia en esta la materia.
Configurada en estos términos la actual situación, es muy pronto
para analizar, al menos con pretensión de generalidad, la estructura y
funcionamiento de los distintos servicios territoriales y el sistema de
relaciones establecidas con otras áreas de trabajo específicas dentro de
cada una de las Fiscalías. De hecho un buen número de Fiscales Delegados de la especialidad, de lo que dan cuenta, en sus respectivos
informes, es del comienzo de las gestiones, previo acuerdo con el respectivo Fiscal Jefe, para la conformación del servicio y tan solo aquellas provincias en las que existía una previa organización interna en
relación con esta materia, están en condiciones de reflexionar acerca
del funcionamiento de la sección y sus relaciones con otras áreas, así
como de hacer balance de resultados y valorar la suficiencia o, en su
caso, las carencias detectadas en medios personales y/o materiales.
Esta situación derivada del mínimo recorrido temporal de la nueva red
–en especial en lo que al año 2011 se refiere– determina que hayamos
optado, en esta ocasión, por tratar conjuntamente los apartados IV y V
de la Memoria, dada su íntima vinculación y la interrelación de la
información facilitada al respecto por los distintos Delegados.
Además, con carácter previo, es obligado recordar las profundas
diferencias existentes entre los diversos órganos en que se despliega la
Institución. Obviamente el volumen de trabajo y la propia dimensión
de la plantilla del Ministerio Fiscal en cada ámbito geográfico, influyen necesariamente en la organización de las secciones especializadas, tanto en la temática que nos ocupa, como en cualesquiera otras de
las materias que son objeto de tratamiento específico por parte del
Ministerio Fiscal.
Si esta primera afirmación resulta incuestionable en términos
generales, las variaciones en este área de especialidad son todavía más
significativas fundamentalmente por dos razones: en primer término
por el ya apuntado carácter transversal de la especialidad, que al incidir en delitos de muy diversa naturaleza, obliga a un esfuerzo especial
de coordinación con el resto de la Fiscalía y en consecuencia a articular el servicio de forma que permita llegar a todos los ámbitos de actividad del Ministerio Fiscal, lo que en ocasiones, como veremos,
1145
obligará a implicar en ello a un número destacable de Fiscales asignados a muy diversos servicios o a una pluralidad de demarcaciones
territoriales.
En segundo lugar, es también determinante en el volumen de trabajo generado por estos ilícitos comportamientos la circunstancia
derivada de la mayor o menor incidencia de las nuevas tecnologías en
la cotidianeidad de la población española pues, en definitiva, la creciente generalización en el uso de las TICs por parte de los ciudadanos
constituye el sustrato del incremento en la delincuencia relacionada
con ellas. De acuerdo con este planteamiento la problemática asociada
a la criminalidad informática, como destacan en sus reflexiones los
Fiscales Delegados de Albacete, Guipúzcoa y Granada, presenta sus
picos más altos en las grandes ciudades y mayoritariamente entre los
sectores más jóvenes de la población. En ese contexto ha de interpretarse el razonamiento que efectúa la Fiscal Delegada en Soria para
explicar la escasa trascendencia de este fenómeno en dicho territorio
como consecuencia del índice de despoblación que afecta esencialmente a la población juvenil.
Sin perder de vista estas premisas, que indudablemente tienen
notable influencia en la articulación de las diferentes secciones, abordamos el análisis de la información que, en relación con este apartado,
han facilitado los distintos órganos del Ministerio Fiscal, constatando
que, por el momento, en la mayoría de las provincias, la sección de
Criminalidad Informática se integra exclusivamente por el Delegado,
como corresponde a una estructura recientemente constituida. Generalmente, los encargados de esta materia forman parte de las plantillas
de las Fiscalías Provinciales o incluso de alguna de sus secciones
territoriales como es el caso de Úbeda en Jaén, no obstante en algunos
casos, más excepcionales, dichos Delegados se encuentran destinados
en Fiscalías de Área, como en las de Jerez de la Frontera, Vigo o Alcoy
sin que ello, como indica expresamente la Instrucción 2/2011, deba
implicar limitación alguna en el ámbito de competencia del Delegado
que en todo caso se extiende a toda la geografía provincial.
Como es obvio, la estructura territorial de cada Fiscalía, su índice
de actividad y el destino que concretamente sirve el Fiscal Delegado,
resultan determinantes en la organización del servicio, que debe conformarse de forma tal que garantice que la actuación de aquel alcance
efectivamente a todos las secciones y demarcaciones de la provincia.
Así en el caso de las Fiscalías más pequeñas, correspondientes
además a territorios, en los que no existen Fiscalías de Área, es factible que el Delegado por si mismo pueda abarcar, al menos por ahora,
toda o casi la mayor parte de la actividad que desarrolla el Ministerio
1146
Fiscal en este ámbito, como es el caso de Guipúzcoa, Palencia o Ciudad Real. También se da esta circunstancia en Santa Cruz de Tenerife,
Fiscalía en la que, pese a su estructura más compleja, la constitución
de la sección con tres integrantes, uno de ellos el propio Delegado,
permite la asunción en exclusiva de todas las materias competencia
del área tal y como se definen en la Instrucción 2/2011.
En otras provincias como Guadalajara, Zamora, Toledo, Orense,
Valladolid, Cuenca o Albacete, la circunstancia de que la Delegación
haya sido asumida por el propio Fiscal Jefe facilita extraordinariamente la coordinación en la materia así como el control y seguimiento
de los distintos procedimientos y la unificación de criterios entre los
integrantes de la plantilla. Esta particularidad se destaca concretamente por la Fiscal Jefe de Valladolid que, no obstante, precisa de la
labor complementaria que al respecto realiza la Fiscal Decana que,
encargada diariamente de examinar los atestados remitidos al servicio
de guardia, le traslada inmediatamente la información relacionada con
esta materia.
Sin embargo, es evidente que los problemas de interrelación con
otros servicios de la Fiscalía se agudizan al aumentar la complejidad
en la estructura del órgano de que se trate, su volumen de trabajo ó la
propia composición de la plantilla. Precisamente, en atención a ello y
para facilitar esa necesaria coordinación entre las diversas áreas temáticas y espacios geográficos a que se extiende la competencia de los
órganos territoriales de la Institución, son varias las Fiscalías en las
que la sección se ha constituido integrando no solo al Delegado Provincial sino también a uno o más miembros del Ministerio Fiscal que
colaboran con aquel en esa misma labor. Así se ha hecho, entre otras
en las Fiscalías de Valencia, Castellón, Gerona, Soria, Albacete, Santa
Cruz de Tenerife, Las Palmas, Murcia, Cantabria o Bizkaia, en tanto
que en otras, como las de Valladolid o Cádiz, se han iniciado los trámites para hacer efectivos estos nombramientos complementarios.
En estos casos la distribución de funciones entre los diversos integrantes de la sección varía en función de las necesidades de cada Fiscalía. Así en ocasiones resultan relevantes, en el reparto de atribuciones,
criterios de carácter geográfico en atención a la ubicación de sedes de
los diversos órganos. Tal es el caso de algunas Fiscalías como la de A
Coruña en la que junto al Delegado, y aun sin constituirse todavía
formalmente la sección, han sido designados otros dos miembros del
Ministerio Fiscal para coordinar respectivamente la actividad relativa
a esta materia en el marco geográfico de las Fiscalías de Área de Santiago de Compostela y de Ferrol, o también la Fiscalía de Gerona que
ha integrado en la sección de Criminalidad Informática a la Fiscal res1147
ponsable de la sección territorial de Figueres que asume el control de
los procedimientos que se generan en dicho partido judicial. Igualmente se está trabajando en esta posibilidad en Badajoz, en relación
con la Fiscalía de Área de Mérida, y así mismo en la Fiscalía de Cádiz,
territorio en el que se da la circunstancia de que el Delegado tiene su
destino profesional en Jerez de la Frontera por lo que están valorando
la posibilidad de designar encargados de la coordinación en esta materia tanto en las otras Fiscalías de Área –Algeciras y Ceuta– como en la
propia sede provincial.
Buen ejemplo también de este mismo planteamiento organizativo
lo ofrece la Fiscalía de Illes Balears, órgano en el que la insularidad es
un factor añadido de complejidad para una adecuada coordinación, en
la que en los primeros meses del presente año 2012 se ha procedido a
nombrar representantes de la especialidad, bajo la coordinación del
Fiscal Delegado, en las Secciones Territoriales de Menorca y Manacor
así como en la Fiscalía de Área de Ibiza. Al igual que la Fiscalía de
Murcia que, junto al Delegado, ha incorporado a la sección un miembro de la Fiscalía de Área de Cartagena y a otro de la Sección territorial de Lorca.
En otras ocasiones tiene relevancia, a esos efectos, la naturaleza de
los delitos que pueden ser cometidos a través de las TICs. Buen ejemplo de ello es la experiencia que aporta en su memoria el Fiscal de Las
Palmas que, tras mencionar el importante volumen de conductas ilícitas de esta naturaleza que en atención a los sujetos activa y pasivamente implicados competen al Juzgado de Violencia contra la mujer
reflexiona sobre la ventaja que, en orden a la unificación de criterios,
supone que uno de los tres Fiscales que integran la sección de criminalidad informática pertenezca igualmente a la de violencia de género.
En lo que se refiere al alcance y contenido de la labor encomendada a la sección o en su caso al Delegado de Criminalidad Informática, se detectan también variaciones en atención a las características y
circunstancias específicas de cada Fiscalía. Así junto a los supuestos,
antes mencionados, en los que el especialista absorbe toda la actividad
del Ministerio Fiscal en esta materia, hay otros en los que el Delegado
interviene por sí mismo en asuntos concretos según criterios previamente determinados, bien sea en atención a la naturaleza del hecho
ilícito o en atención a su complejidad cualquiera que sea el tipo penal
infringido, sin perjuicio, en uno y otro caso, de las labores generales
de coordinación respecto de los restantes procedimientos encuadrables en el ámbito de actuación de la especialidad. Ese es el caso de los
Delegados, entre otros, de Castellón, Cáceres y Málaga en relación
con las causas por delitos de pornografía y corrupción de menores y/o
1148
discapaces o de los de Asturias, Barcelona, Navarra o Madrid cuya
intervención personal y directa depende de la complejidad de la investigación. Hay algunas otras Fiscalías en las que el Delegado también
se responsabiliza de forma específica de la asistencia a los juicios orales por hechos de esta naturaleza, especialmente los de mayor gravedad o complejidad, como es el caso de Valencia, Albacete y la Fiscalía
de Área de Vigo.
Al amparo de la posibilidad contemplada en la Instrucción 2/2011,
son varios los Delegados que, por disposición del Fiscal Jefe territorial respectivo, desempeñan funciones de visado en el ámbito de la
especialidad. Dan cuenta de esta circunstancia las Fiscalías de A
Coruña, Alicante, Las Palmas y Valencia, si bien este efecto se produce también, por razones obvias en aquellas otras en las que coincide
en la misma persona el carácter de Fiscal Jefe y de Delegado de la
especialidad. Las ventajas de esta opción, en orden a favorecer la unidad de actuación en esta materia, especialmente compleja, se obtienen
igualmente mediante el sistema de pre-visado establecido en algunas
otras Fiscalías, como la de Girona y la de Área de Vigo, al efectuarse
dicho trámite por el propio Delegado sin perjuicio del posterior y definitivo visado que efectúa el Fiscal Jefe o de aquel a quien este lo haya
encomendado.
En todo caso lo importante es dejar constancia de que, en una u
otra forma, los distintos Delegados están trabajando para articular el
servicio del modo que resulte más adecuado en atención a las circunstancias específicas de la correspondiente Fiscalía. En este sentido son
interesantes algunas aportaciones que reproducimos a continuación y
que dan cuenta del esfuerzo que los Delegados y los Fiscales Jefes
respectivos están volcando en ello. Todas esas aportaciones configuran un mosaico de ideas que pueden servir de referencia o modelo, en
orden a potenciar la efectividad y capacidad de actuación de esta área
de especialidad.
Tal es el caso de la Fiscalía de Ciudad Real que en su memoria
explica cómo se está trabajando para optimizar la coordinación entre
el Fiscal Delegado de la sección y los demás miembros de la plantilla
con un doble objetivo: facilitar la transmisión de información al Fiscal Delegado que le permita tomar conocimiento de los asuntos más
relevantes– a los efectos de valorar su asunción por la sección,– de
las calificaciones formuladas y de las sentencias dictadas en esta
materia y, en segundo lugar, identificar los procedimientos judiciales
propios de la especialidad a través de su registro informático en el
sistema Fortuny y a través de una señalización material por medio de
pegatinas situadas en las carpetillas de Fiscalía –de Diligencias Pre1149
vias y de procedimiento Abreviado–, precisando esta tarea de una
implicación de todos los Fiscales de la plantilla quienes deberán
«minutar» los procedimientos que despachen al objeto de seleccionar
los relacionados con la sección indicando dicha circunstancia al personal administrativo correspondiente para su traslado como tales a la
aplicación informática…
En la misma línea han actuado otras Fiscalías, como la de Cáceres
ó la de León, cuyo Fiscal Jefe ha optado por proporcionar a todos los
Fiscales de la plantilla un estadillo o tabla Excel similar a la que se
destinará a la memoria con el fin de anotar cada uno de los supuestos
incoados, calificados o sentenciados en esta materia y realizar debidamente la labor de seguimiento que se demanda. Con este sistema no
solamente se garantiza la debida identificación de los asuntos sino
también se asegura un nivel adecuado de coordinación y de intercambio de información entre los distintos integrantes de la Fiscalía.
Por su parte en la Fiscalía de Girona el funcionamiento del servicio se regula por la orden de Jefatura 62/2010. En la misma, además
del sistema de comunicación con los cuerpos policiales al que nos
hemos referido en el anterior apartado de esta memoria, se establecen
las pautas para la distribución y control de los asuntos relacionados
con la Criminalidad Informática. Así es el propio Delegado el que,
tras tener conocimiento a través de los cuerpos policiales de la elaboración de algún atestado relativo a esta materia, comunica la existencia del procedimiento al Fiscal de Guardia o al Fiscal encargado del
Juzgado que tenga conocimiento del asunto o, en su caso, asume la
llevanza del procedimiento personalmente….y en todo caso su comunicación a los funcionarios de Fiscalía para el correcto registro del
procedimiento. Se articula a dicho fin un sistema de registro estadístico del expediente, con la mención «delincuencia informática», así
como de identificación de las carpetillas de Fiscalía, a través de una
pegatina preparada al efecto. De acuerdo con la citada orden interna el
Fiscal Delegado será también el encargado de elaborar unas fichas
individuales en las que se recogen los datos identificativos necesarios
para el control de los procedimientos. En las indicadas fichas se hará
constar el estado del procedimiento en sus pasos fundamentales.
Son varias las Fiscalías que están utilizando la estructura propia,
organizativa y jerárquica, de la Institución para garantizar la coordinación en este ámbito. Así lo refleja la memoria de Las Palmas que destaca la colaboración que a estos efectos prestan tanto el Teniente Fiscal
provincial como la Fiscal Jefe de Área de Arrecife-Puerto del Rosario y
los Fiscales Decanos de Violencia contra la Mujer y de la Sección territorial de San Bartolomé de Tirajana e igualmente se refieren a ello tanto
1150
el Delegado de Ciudad Real, cuya coordinación con la sección territorial de Manzanares se articula a través del Fiscal Decano, como el de
Barcelona que pone en valor los contactos que a esos efectos se han
establecido con los responsables de las Secciones Territoriales y Fiscalías de Área de la demarcación provincial, así como con los Delegados
de las restantes Fiscalías provinciales de la Comunidad Autónoma.
Otras Fiscalías, como la de Badajoz, reflexionan sobre la utilidad que a
estos efectos pueden tener las Juntas de Coordinación a las que se refieren los artícu­­los 22.10 y 24.3 del Estatuto Orgánico.
En varias memorias se contienen referencias específicas a la colaboración de los especialistas con los restantes miembros de las Fiscalías con el objetivo de apoyar su labor en aquellas causas que no sean
asumidas directamente por la sección. Así la Fiscalía de Girona proyecta la confección, por el servicio de Criminalidad Informática, de
un compendio tanto de jurisprudencia relacionada con esta temática
–incluyendo los aspectos procesales y sustantivos que se vayan planteando– como de los esquemas básicos sobre contenidos y propuestas
de prueba que deben contener los escritos de acusación en las diferentes tipologías delictivas con la finalidad de distribuir este material
entre los integrantes de la plantilla, para facilitar su actividad en los
procesos de este tipo. También comenta una actuación de similares
características a propósito de las investigaciones sobre pornografía
infantil la Fiscalía de Madrid.
Centrándonos ya en la dotación tanto de personal administrativo
como de medios materiales en las nuevas secciones, únicamente nos
consta la adscripción de personal administrativo específicamente
encargado de esta materia en las Fiscalías de Araba, Albacete, Granada y Las Palmas, siendo que, por el momento, en la mayoría de los
territorios la atención a esta materia se lleva a efecto de forma aleatoria por los diferentes funcionarios de la Fiscalía, en atención a las atribuciones que cada uno de ellos tiene encomendada.
Por otra parte es prácticamente general la queja de los Delegados
por las dificultades que entraña el registro informático de estos procedimientos. En ello incide, sin duda, la trasversalidad de la materia
pero también la circunstancia, ya indicada, de que dicho registro exija
necesariamente una doble anotación que, al depender de la actividad
que manualmente realizan un número indeterminado de funcionarios,
las más de las veces sin formación específica para ello, entraña un
importante riesgo de pérdida de información. Con todo es especialmente llamativa la queja en relación con la aplicación informática JustiziaBat que resumimos en palabras del Fiscal Delegado de Guipúzcoa:
el País vasco no tiene una aplicación de gestión procesal propia de la
1151
Fiscalía sino simplemente un módulo de acceso a JustiziaBat, la aplicación de los Juzgados y Tribunales. Este modulo permite que los funcionarios de Fiscalía puedan registrar procedimientos y que los
fiscales puedan consultar ciertos documentos así como dar entrada a
escritos, pero está muy lejos de ser una herramienta funcional.
Añadiendo más adelante que en el plano de la cibercriminalidad la
cuestión es especialmente «sangrante» pues no se reconoce la especialidad en esta materia y los juzgados no etiquetan debidamente la
información. No pueden hacerlo, por otro lado, ya que dentro de las
múltiples formas de catalogación, no está contemplada esta forma de
delincuencia. De esta manera no puede lanzarse una estadística focalizada en los delitos contemplados en la Instrucción 2/2011.
Es imprescindible realizar el esfuerzo necesario para que estas
carencias, que afectan directamente al control estadístico de los procedimientos por hechos ilícitos relacionados con la Criminalidad Informática, sean solucionadas en un futuro próximo, por ello hemos de
felicitarnos por la buena acogida que ha tenido en el Gobierno Canario la propuesta de la Fiscalía de acomodar la aplicación «Atlante II»
a las necesidades de registro de dichos expedientes. El incremento de
esta forma de delincuencia al que nos hemos referido en las páginas
anteriores, y su incidencia en bienes jurídicos de muy diversa naturaleza, hacen imprescindible un control lo más detallado y completo
posible del desarrollo, los efectos y la propia evolución de estas conductas ilícitas como única forma de afrontar con soluciones reales y
eficaces la lucha contra este fenómeno criminal. Al respecto hemos de
insistir en que en muchas ocasiones se trata de actividades delictivas
que, ejecutadas a través de las TICs y/o difundidas aprovechando las
ventajas de la red, producen sus consecuencias en lugares muy distantes de la geografía nacional –o en terceros países–, y solamente a partir de la capacidad de controlar y relacionar la información obtenida
en unos y otros territorios es posible valorar conjuntamente el alcance
de sus manifestaciones y articular las respuestas que el ordenamiento
jurídico puede ofrecer ante dichas situaciones.
7.11.5 Sugerencias, propuestas y reflexiones
Son muchas y de muy diversa índole las aportaciones que se realizan en las Memorias provinciales y que bien pudieran ser encuadradas
en este apartado. No obstante, y por razones de brevedad, se van a
reseñar únicamente las más significativas o aquellas en las que inciden
mayor número de Delegados provinciales.
1152
a) La suplantación de identidad en medios electrónicos.
Como ya se ha indicado son diversos los Fiscales que hacen
patente su preocupación ante los comportamientos consistentes en la
usurpación de identidad de otra persona en la red y, en general, a través de los medios electrónicos y la falta de tipificación penal específica de estas conductas, al margen de la que puedan atraer, en atención
a su contendido infamante o injurioso o, en su caso, como consecuencia del acceso ilícito a secretos o informaciones de carácter reservado.
En relación con ello, el Fiscal Jefe de Albacete, Delegado de la
especialidad en esta provincia, plantea la conveniencia de una reforma
legislativa que sancione penalmente este tipo de actividades, si bien
limitando esta propuesta a sus manifestaciones más graves. En tal sentido sugiere como posible redacción del tipo penal la siguiente:
El que sin consentimiento y de forma creíble se haga pasar por
otra persona real o ficticia a través de un sitio Web o por otros medios
electrónicos con el fin de ofender, intimidar, amenazar o defraudar al
mismo o a un tercero…
A los efectos del párrafo anterior, una suplantación es creíble si
cualquiera podría creer razonablemente, o creyó, que el sujeto podía
ser o es la persona que aparentaba.
La expresión «medios electrónicos» comprende la creación de
sitios web, la apertura de cuentas de correo electrónico, y la apertura
de una cuenta o perfil en redes sociales a nombre de otra persona,
real o ficticia.
Las penas señaladas se impondrán sin perjuicio de las procedentes
por los hechos en que consista la ofensa, amenaza, intimidación o fraude.
En apoyo de esta tesis, el Fiscal de Albacete, facilita una interesante información acerca de las modificaciones legislativas que, para la
adecuada persecución de estas conductas, están siendo analizadas en
otros países tales como Perú, donde se trabaja sobre la incorporación
en la norma penal sustantiva del delito de robo de identidad virtual en
los siguientes términos: El que se apropie indebidamente, cree, utilice,
adopte una identidad ajena obtenida a través del internet, será reprimido como mínimo de cuatro años de pena privativa de libertad hasta
un máximo de seis años de privación de la libertad o Argentina, país en
el que se pretende la incorporación al Código Penal del artícu­­lo 139
que podría quedar redactado en los siguientes términos: Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que adoptare, creare, apropiare o utilizare, a través de Internet, cualquier sistema informático, o
medio de comunicación, la identidad de una persona física o jurídica
1153
que no le pertenezca. La pena será de 2 a 6 años de prisión cuando el
autor asumiera la identidad de un menor de edad o tuviese contacto
con una persona menor de dieciséis años, aunque mediare su consentimiento o sea funcionario público en ejercicio de sus funciones.
Como puede observarse ambas propuestas legislativas tienen un
mayor alcance que la efectuada por la Fiscalía de Albacete pues suponen la sanción de estas conductas en todo caso, con independencia de
la finalidad pretendida, es decir, tipificando la mera utilización de una
identidad ajena a través de internet cualquiera que sea la finalidad pretendida sin perjuicio de la imposición de sanciones mayores cuando
concurran determinadas circunstancias.
En cualquier caso, la frecuencia con que se están produciendo
estos comportamientos en foros, chats o redes sociales y en general en
los medios de comunicación electrónicos, el evidente perjuicio que en
el normal desarrollo de la vida y actividad personal del afectado pueden llegar a producir estas formas de suplantación de la identidad y la
ausencia de mecanismos e instrumentos que permitan una efectiva
defensa ante estas situaciones aconsejan se lleve a efecto su adecuada
tipificación y sanción en la norma penal sustantiva.
b) Cuestiones de competencia territorial.
Es esta otra cuestión que preocupa a la generalidad de los integrantes de la red, por sus graves consecuencias en la normal tramitación de los procesos que tienen por objeto actividades ilícitas
vinculadas a la utilización de las TICs, cualquiera que sea el bien jurídico afectado por las mismas.
Como hemos indicado reiteradamente, una de las características
inherentes a esta forma de criminalidad es la circunstancia de que se
trate de actividades delictivas desvinculadas de un espacio físico
determinado. Precisamente porque el hecho ilícito se comete a través
de las TICs, las distintas fases de su ejecución y sus efectos pueden –y
de hecho es lo habitual– realizarse o manifestarse en distintos lugares
geográficos dentro del territorio nacional o más allá de nuestras fronteras.
Ciñéndonos, a estos efectos, a las cuestiones internas de competencia, destacan los Fiscales disfunciones de muy distinta naturaleza
en atención, básicamente, al tipo de actividad delictiva objeto de
investigación.
Así, en aquellas que tienen por objeto conductas relacionadas con
la pornografía infantil es frecuente que, aun cuando la investigación
policial –generalmente referida a una pluralidad de conductas ejecutadas en distintos territorios– se presente ante un único órgano judicial,
1154
posteriormente la causa se divida en tantos procedimientos independientes como personas concretas han sido sorprendidas poseyendo o
difundiendo material pornográfico, al no constatarse conexidad jurídica entre todos ellos. El efecto derivado es evidente: en un primer
momento el Juzgado que recibe el atestado policial completo ha de
oficiar a una pluralidad de órganos judiciales radicados en diferentes
lugares para la práctica de de terminadas diligencias de investigación
–sin duda inevitables– como entradas y registros en domicilios o sedes
sociales y/o ocupación de variado material informático. Realizadas
esas diligencias y recibido por el órgano judicial primeramente
actuante el resultado de estas actuaciones, la posterior inhibición a
favor del Juzgado correspondiente al lugar donde se cometió la actividad ilícita obliga a un reenvío de todo el material al territorio en que
fue inicialmente incautado.
No faltan Delegados que, para soslayar esta situación, sugieren
que la inhibición al Juzgado competente territorialmente se lleve a
efecto con carácter previo a la práctica de las citadas actuaciones, pero
es obvio que en múltiples ocasiones no será posible adoptar decisión
alguna, acerca del órgano competente para el conocimiento de los
hechos, en tanto no se hayan realizado las primeras diligencias de
investigación y se haya examinado y valorado el resultado de las mismas. En relación con ello y concretamente con los problemas derivados de la inhibición posterior, la Fiscal Delegada de Bizkaia llama la
atención sobre los supuestos en los que los órganos judiciales que tienen en su poder las piezas de convicción, ordenadores, archivos descargados con contenido pornográfico, informes técnicos...sin embargo
al tramitar la inhibición y ser esta aceptada no envían tales datos y
elementos probatorios siendo necesario un esfuerzo por parte de la
acusación pública para localizar y requerir todas las piezas para su
posterior análisis en el procedimiento de destino, lo que en consecuencia alarga la tramitación de estos procesos penales...
En otro tipo de investigaciones como las que tienen por objeto
estafas múltiples o defraudaciones multietapa, como analiza detalladamente el Fiscal Delegado de Tarragona, el hecho de que las distintas
fases del iter criminis se realicen en distintos territorios o que su efectos se produzcan simultáneamente en distintos y a veces múltiples
lugares de la geografía nacional, complica extraordinariamente la
adopción de decisiones sobre competencia territorial que, al tiempo,
garanticen la necesaria eficacia en la investigación criminal. Ello da
lugar a que, en un número elevado de supuestos se planteen efectivamente cuestiones de competencia con el inevitable efecto dilatorio
que ello genera en la tramitación de las causas.
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Son solo dos apuntes acerca de la incidencia de los problemas
competenciales en esta materia que además en este tipo de investigaciones adquieren una especial trascendencia, pues cualquier retraso en
la tramitación de estas causas implica un serio riesgo de pérdida o
inutilización del material probatorio dado que se trata de un área en la
que las evidencias del hecho ilícito son altamente vulnerables y pueden desaparecer o modificarse con facilidad. Cierto es que la doctrina
de la ubicuidad, recogida en el Acuerdo de Pleno de fecha 3-II-2005
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, puede servir para solucionar finalmente muchas de estas cuestiones, pero es un hecho constatado que el planteamiento de cuestiones de competencia en esta
materia es extraordinariamente frecuente y conlleva consecuencias
muy negativas.
El papel que puede desempeñar en relación con todo ello el Ministerio Fiscal y más concretamente la nueva red de Fiscales de criminalidad informática es evidente. La posibilidad de ir fijando criterios
uniformes respecto de las distintas situaciones que se suscitan en este
ámbito puede contribuir a evitar el planteamiento de muchas de estas
cuestiones. Por ello y en esa línea de trabajo, en las primeras jornadas
de especialistas celebradas el pasado mes de enero se adoptó como
una de sus conclusiones la que a continuación se recoge como séptima, con la que se pretende evitar, entre otras situaciones, la presentación de informes contradictorios por parte del Ministerio Fiscal con
ocasión de las cuestiones de competencia que se originen entre distintos órganos judiciales.
7. La unidad de criterio deberá fomentarse muy especialmente
en el marco de actuación de la propia red de criminalidad informática, evitando la presentación de informes contradictorios por parte
de los Fiscales Delegados. En consecuencia, cuando durante la tramitación de un mismo procedimiento –eventualmente ante el planteamiento de cuestiones de competencia– deban informar dos o más
Fiscales Delegados de otros tantos ámbitos territoriales, se cuidará
particularmente dicha unidad de criterio, de tal modo que la disconformidad con el ya emitido será objeto de consulta con el compañero
y/o con la Fiscal de Sala Coordinadora.
c) Formación de Fiscales.
Sin duda, uno de los aspectos en el que más insisten los Fiscales
Delegados, no sin razón, es en la necesidad de formación específica
para abordar con eficacia esta forma de criminalidad. Esta especial
preparación se estima imprescindible para el desempeño de la tarea
que nos corresponde asumir tanto en la fase de investigación como en
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orden a la correcta valoración de los hechos y posterior calificación
jurídica de los mismos, sin olvidar tampoco el acto del juicio oral en
el que disponer de los conocimientos idóneos resulta esencial en la
articulación y desarrollo de la prueba y en el propio planteamiento
ante el órgano de enjuiciamiento de la dinámica delictiva y de sus
resultados.
Por su interés reproducimos algunas reflexiones, al respecto del
Fiscal Delegado en Madrid: Si bien todos utilizamos la informática
como instrumento de trabajo y en la vida diaria, no todos los Fiscales
tiene una adecuada formación en los medios de prueba que deben
utilizarse en los juicios para facilitar el convencimiento judicial sobre
un determinado delito informático. Esta labor adquiere mayor importancia porque, en ocasiones, es el mismo órgano de enjuiciamiento el
que desconoce la fiabilidad de una prueba electrónica. Es el Fiscal el
que debe facilitar al juez o tribunal los elementos para llegar a confiar en que lo que se está desarrollando en el juicio acredita una
determinada conducta o hecho. Es esta una misión en la que la policía puede ayudar, como especialistas, en su condición de peritos o
testigos-peritos, pero, en última instancia es el Fiscal el que debe dirigir y orientar la práctica de la prueba pericial. En los delitos informáticos los aspectos técnicos deben ser conocidos, diría que con
soltura, para poder estar a la altura de los nuevos retos.
Plenamente conformes con este planteamiento desde la unidad
central de Criminalidad Informática se está trabajando para mejorar la
formación de los Fiscales y por ello se ha puesto en marcha una iniciativa con la que se pretende, en una primera fase, ampliar los conocimientos de los Delegados en los aspectos relacionados con la
investigación de estas conductas, aprovechando para ello la colaboración de los expertos de la Guardia Civil. Aun cuando la actual situación presupuestaria complica la consecución de este objetivo,
confiamos pueda hacerse efectivo, este mismo año, respecto de, al
menos, la mitad de los integrantes de la red, posponiéndose hasta el
año 2013 su extensión al resto de los Delegados.
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