PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO
La discriminación por razón de género en la regulación
de la impugnación de la paternidad matrimonial por parte
de la mujer casada
Tesis para optar por el Título de Licenciada en Derecho que presenta la bachiller:
MARÍA GRACIA PUGA VILLANUEVA
ASESORA: MARÍA SOLEDAD FERNÁNDEZ REVOREDO
Lima, 2015
Agradecimientos
A mis padres, por su ejemplo, por confiar en mí y brindarme siempre su apoyo
incondicional. A mi nona, por inspirarme con su perseverancia y fortaleza. A mi
familia por estar pendientes de mí, por estar a mi lado en mis logros y dificultades.
A mi asesora Marisol Fernández, porque sus clases me motivaron a interesarme
en los temas de género en el Derecho. Por enseñarme, creer en mí, y por el apoyo
y dedicación que me brindó para este trabajo.
A mis amigas y amigos por su interés y ganas de ayudar, especialmente, a
Roxana, por su tiempo y sus consejos.
A las personas que permitieron que tenga acceso a los diez casos materia de
análisis en este trabajo, por su amabilidad y disposición.
Finalmente, a todos los que se preocuparon y me alentaron a lo largo de este
proceso.
Índice
Introducción ....................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I
La constitucionalización del derecho familiar y su impacto en el sistema filiatorio
peruano
1.
¿Se ha constitucionalizado el derecho familiar peruano? ......................................... 4
1.1
¿A qué se le llama Estado Constitucional? ............................................................... 5
1.2 El rol de los jueces en el Estado Constitucional ........................................................... 9
1.2.1 Los modelos de jurisdicción constitucional.............................................................. 12
1.2.2 Perspectiva de género en el razonamiento judicial ................................................. 15
1.3
La constitucionalización del derecho de familia peruano......................................... 19
2.
La Filiación en el marco de la constitucionalización del Derecho de familia ............ 26
2.1
La institución de la filiación en el Estado peruano ................................................... 26
2.2
La importancia de la Convención sobre los Derechos del Niño y su influencia en la
institución de la filiación .......................................................................................... 29

De la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral ......... 29
3.
Principio del interés superior del niño/a .................................................................. 33
3.1
El principio del interés superior del niño en el ámbito internacional ........................ 33

Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile ........................................................................... 38

Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana ................................. 40
3.2 El principio del interés superior del niño en el ámbito nacional................................... 41

El interés superior del niño y el derecho a vivir en una familia ................................ 42

El interés superior del niño y el derecho a la educación.......................................... 44
3.3
¿Qué papel debe jugar el interés superior del niño en un Estado Constitucional? .. 45
4.
Los derechos fundamentales en juego en el sistema filiatorio: El derecho a la
igualdad y no discriminación y el derecho a la identidad ......................................... 47
4.1
El derecho a la igualdad y no discriminación .......................................................... 50
4.2
El derecho a la identidad ........................................................................................ 60
III
CAPÍTULO II
La impugnación de la paternidad matrimonial en el Código Civil Peruano de 1984 y
los valores que subyacen en su regulación
1.
El tratamiento legal de la impugnación de la paternidad matrimonial en el Código
Civil Peruano .......................................................................................................... 69
1.1
La presunción pater is ............................................................................................ 71
1.1.1 Fundamento ........................................................................................................... 73

Teorías que fundamentan la presunción pater is .................................................... 74
1.1.2 Requisitos ............................................................................................................... 76
1.2
La falta de legitimidad de la mujer para impugnar la presunción pater is ................ 77
1.2.1 Fundamento ........................................................................................................... 78

La doctrina de los actos propios como argumento y el problema de su aplicación en
el ámbito familiar..................................................................................................... 79
1.3
La impugnación de la paternidad matrimonial ......................................................... 85
1.3.1 Sistema restringido de la impugnación de paternidad matrimonial. Supuestos ....... 86
1.3.2 Sujetos legitimados para impugnar la paternidad matrimonial ................................ 87

La acción del padre biológico.................................................................................. 88
1.3.3 La declaración judicial de paternidad extramatrimonial y su inaplicación en el caso
de mujer casada ..................................................................................................... 89
1.4 El test de igualdad en la regulación de la impugnación de la paternidad matrimonial ....
............................................................................................................................... 90
1.5
El interés superior del niño como fundamento en la regulación de la impugnación de
la paternidad matrimonial........................................................................................ 93
2.
La impugnación de la paternidad matrimonial en la legislación comparada y Doctrina
............................................................................................................................... 96
2.1
Argentina ................................................................................................................ 96

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Recurso extraordinario federal
contra sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires 1
de noviembre de 1999 .......................................................................................... 102
2.2
Colombia .............................................................................................................. 107
2.3
España ................................................................................................................. 109
2.4
México .................................................................................................................. 113
IV
3.
Análisis de género de la legislación peruana sobre impugnación de paternidad
matrimonial ........................................................................................................... 115
CAPÍTULO III
El razonamiento judicial en los casos de impugnación de la paternidad matrimonial.
Análisis comparado de los fallos judiciales
1.
El derecho a la identidad del/la niño/a y su aplicación en los casos de impugnación
de paternidad matrimonial .................................................................................... 130
1.1
¿Cómo se entiende el derecho a la identidad en los casos analizados? ............... 131
1.2
Los principales inconvenientes de atender al derecho a la identidad como principal y
único argumento para la resolución de estos casos.............................................. 132
2.
La relación entre el interés superior del niño y el derecho a la identidad en los casos
analizados ............................................................................................................ 134
2.1
Cuestiones básicas en relación a la aplicación de este principio en los casos
analizados ............................................................................................................ 135
3.
La importancia de la prueba de ADN y la prevalencia de la verdad biológica en los
casos analizados .................................................................................................. 141
4.
Criterios relevantes para el análisis casuístico ...................................................... 149
4.1
¿Cómo influye la edad del niño en el razonamiento judicial de los casos analizados?
............................................................................................................................. 150
4.2
La posesión constante de estado entre el padre biológico y el/la hijo/a ................ 153
4.3
La separación de hecho de los cónyuges ............................................................. 155
5.
El derecho a la igualdad de los progenitores y el derecho a que ejerzan libremente
su paternidad ........................................................................................................ 160
5.1
Los casos en que el marido fue el demandante .................................................... 161
5.2
Los casos en que el padre biológico fue el demandante ....................................... 163
5.3
Los casos en que la demandante fue la mujer casada y la “estrategia” utilizada .. 165
5.4
La pregunta por la mujer en la normativa aplicada a los casos concretos ............. 168
6.
A propósito de la aplicación del control difuso, algunas propuestas legislativas para
modificar la normativa de impugnación de paternidad matrimonial ....................... 171
Conclusiones ................................................................................................................. 182
Anexos .......................................................................................................................... 187
Bibliografía ..................................................................................................................... 254
V
Introducción
En el presente trabajo de investigación vamos a desarrollar uno de los derechos que
confluyen en la regulación de la impugnación de la paternidad matrimonial;
específicamente, respecto al derecho y principio a la igualdad y no discriminación,
transversal a todo nuestro ordenamiento, en relación con la falta de legitimidad por parte
de la mujer casada para impugnar la paternidad matrimonial.
Históricamente, el derecho familiar ha estado influenciado por el modelo de potestad
marital, proveniente del derecho colonial, el cual aludía al “conjunto de poderes que el
marido adquiría, en virtud del matrimonio, sobre la persona y los bienes de su mujer.
Incluía el poder para decidir el domicilio común, la facultad exclusiva para disciplinar a los
hijos, usufructuar sus bienes y controlar la sexualidad de la mujer” (Jaramillo 2008:272).
En la actualidad, sin embargo, “se tiende a señalar que el modelo familiar de potestad
marital ya fue superado y que hoy las mujeres están en igualdad de condiciones al interior
de la familia. La superación del referido modelo familiar se habría debido a la
constitucionalización de la igualdad y no discriminación en el año 1979” (Fernández
2006:364-365).
En virtud de ello, a través de una metodología que incluya el enfoque de género,
pretenderemos responder si efectivamente las mujeres se encuentran en pie de igualdad
al interior de la familia, especialmente, en lo referente a la regulación de la impugnación
de la paternidad matrimonial, o por el contrario, si esta normativa es discriminatoria en
razón de género y sexo. En tal sentido, consideramos que si bien se ha logrado un
avance en cuanto a la igualdad formal, esta no se aplica en lo referente a la impugnación
1
de la presunción pater is. Para ello, analizaremos que el problema jurídico se encuentra
en cuanto existen normas que son el resultado de estereotipos de género y patrones de
conducta enraizados en la sociedad, que los refuerzan, siendo que influyen en que las
disposiciones legales no sean neutrales sino parcializadas generando discriminación y
atentando contra el derecho y principio a la igualdad. En consecuencia, la imposibilidad
para la mujer casada de impugnar la paternidad del marido, demuestra que existen
valores que subyacen en esta norma, tales como el derecho al honor del esposo, la
promoción del matrimonio y la protección unitaria de la familia que prevalecen sobre la
protección que la Constitución otorga a cada miembro de la familia-siendo que también se
involucra el derecho a la identidad del/la hijo/a- generando un sistema filiatorio que cuenta
con disposiciones que no son acordes con el mandato constitucional.
Así,
en
la
primera
parte
de
este
trabajo
de
investigación
analizaremos
la
constitucionalización del derecho familiar peruano y su impacto en el sistema filiatorio.
Para ello, abordaremos la noción de Estado Constitucional, el rol de los jueces bajo este
modelo, que deben incluir una perspectiva de género, y los pronunciamientos que nos
conducen a concluir que el derecho familiar peruano se ha constitucionalizado. Por otra
parte, analizaremos brevemente el sistema filiatorio en nuestro país, abocándonos a la
importancia del papel del niño y niña en esta institución; así como la Doctrina de la
Protección Integral consolidada en la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo,
desarrollaremos el rol del principio del interés superior del niño en el Estado
Constitucional y los derechos fundamentales en juego en el sistema de la filiación, como
lo son el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a la identidad.
2
En la segunda parte del trabajo de investigación analizaremos, desde la perspectiva de
género y conforme a una visión del derecho familiar constitucionalizado, la regulación de
la impugnación de la paternidad matrimonial en nuestro país; así como una revisión de la
experiencia en la legislación comparada. En tal sentido, ello nos permitirá evidenciar como
la legislación familiar sobre la materia está amparada en un modelo desfasado que se
basa en valores morales y estereotipos de género que no son compatibles con los
derechos fundamentales que proclama la Constitución; además de confirmar la
discriminación directa1 que reflejan estas normas.
Finalmente, en la tercera parte del presente trabajo, analizaremos diez casos sobre
impugnación de paternidad matrimonial, de los cuales tres de ellos han llegado a instancia
casatoria y las siete sentencias restantes han sido elevadas a consulta a la Sala
Constitucional y Social y Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; en
los cuales identificaremos, la justificación utilizada por los jueces para aplicar el control
difuso en los casos que este se ha efectuado, la utilización del principio del interés
superior del niño en los casos en concreto, el derecho a la identidad del/la niño/a como
principal fundamento para las resoluciones judiciales, la consideración del derecho a la
igualdad y no discriminación para las mujeres en las relaciones familiares, entre otros
temas. A lo largo del presente trabajo, mediante un enfoque de género, argumentaremos
porqué atendiendo al contexto social actual, a la constitucionalización del derecho de
familia y a la relevancia de los derechos humanos, la regulación de la impugnación de la
paternidad matrimonial por parte de la mujer casada es discriminatoria por razón del
género /sexo.
1
“La discriminación es directa cuando explícitamente se excluye o desfavorece a determinadas personas por
su pertenencia a un grupo. Es abierta e intencional” (APRODEH 2008:4).
3
Capítulo I
La constitucionalización del derecho familiar y su impacto en el sistema filiatorio
peruano
En el presente capítulo, analizaremos la institución de la filiación enmarcada en un Estado
Constitucional, en el cual la primacía de la ley es superada y se contrapone a la
supremacía de la Constitución, es decir, la labor del legislador y demás autoridades estará
supeditada a los principios y derechos fundamentales proclamados en la Carta Magna. En
consecuencia, en primer lugar, para entender el enfoque de nuestro trabajo, será
menester desarrollar cabalmente a qué nos referimos con Estado Constitucional, el rol de
los jueces bajo este paradigma y la importancia de emplear una metodología atenta al
contexto, los sujetos y circunstancias particulares del caso. En segundo lugar,
abordaremos la noción de la filiación y la trascendencia de la Convención de los Derechos
del Niño para la interpretación del sistema filiatorio, siendo que desarrollaremos el
principio del interés superior del niño de acuerdo a la doctrina y distintas aproximaciones
jurisprudenciales; el rol de este en el Estado Constitucional y su protagonismo en el tema
materia de análisis. Finalmente, nos centraremos en el desarrollo y análisis de los
derechos fundamentales que deben sustentar la institución de la filiación desde la
perspectiva constitucional.
1. ¿Se ha constitucionalizado el derecho familiar peruano?
A partir de la consolidación del paradigma del neoconstitucionalismo, cabe preguntarnos
cómo influye este en el derecho familiar peruano. En tal sentido, analizaremos el cambio
de la lectura de la legislación, en especial en materia de familia, a la luz de los principios y
4
derechos constitucionales; así como la nueva perspectiva de ciertas instituciones en el
derecho de familia, en virtud del marco de un Estado Constitucional.
1.1 ¿A qué se le llama Estado Constitucional?
Para entender a cabalidad a qué nos referimos cuando aludimos al Estado constitucional,
será menester hacer una síntesis del cambio de modelo de Estado de Derecho al Estado
Constitucional,
naciendo
este
de
un
nuevo
paradigma
como
lo
es
el
neoconstitucionalismo. A partir de ello, repasaremos las características de este modelo y
podremos dar respuesta al título de este apartado.
Para Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo se puede entender bajo dos acepciones,
“en primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de
Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de
organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del
Derecho, más concretamente aquella teoría apta para explicar las características de dicho
modelo” (Prieto Sanchís 2002:109-110).
En tal sentido, en su primera acepción, como tipo de Estado de Derecho, podríamos
señalar brevemente la transición de un Estado de Derecho, que tenía a la ley como eje
central, al Estado Constitucional, que se basa en la Constitución como directriz de todo el
ordenamiento. Zagrebelsky, en su obra El derecho dúctil, hace un paralelo entre el Estado
de Derecho, el Estado liberal de Derecho y el Estado Constitucional. Así, sostiene que
para algunos, el Estado de Derecho podía asemejarse a los regímenes totalitarios, en
5
tanto, el Estado imponía su exclusiva voluntad expresada positivamente en la ley para
regular las relaciones sociales, e independientemente de cuál fuese la ley, se buscaba
garantizar esta. Mientras que, en el Estado liberal de Derecho, el papel de la sociedad
toma importancia, en tanto es su voluntad la que se refleja en la ley, como garantía de los
derechos de los ciudadanos para evitar las arbitrariedades de la administración
(Zagrebelsky 1995: 22-23). Sin embargo,
El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del
principio de legalidad. El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto
normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más
fuerte, cualquiera que sea su forma o fundamento: ni el poder de excepción del rey y de su
administración, en nombre de una superior “razón de Estado”, ni la inaplicación por parte de los
jueces o la resistencia de los particulares, en nombre de un derecho más alto o de derechos
especiales.”[…] El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho
a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho.
(Ídem: 24)
En consecuencia, en el Estado de Derecho, la ley era la protagonista del sistema, en tanto
los operadores jurídicos se limitaban a aplicarla atendiendo a la voluntad del legislador y
sin ningún contrapeso que pueda actuar como límite a la actividad legislativa. La ley
poseía las características de generalidad y abstracción, en tanto representaba la
imparcialidad del Estado y el respeto a la igualdad jurídica en sociedad. No obstante, al
poseer estos atributos no se tomaba en cuenta las características particulares de los
casos concretos ni se atendía al contexto alrededor de ellos. En tal sentido, fue menester
atender a otro modelo en el que se impusiera un contrapeso a la ley y al cual acudir ante
antinomias, lagunas y una aplicación injusta de las normas legislativas.
En el Estado Constitucional, “la ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida
a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de
derecho establecido por la Constitución” (Ídem: 34). En tal sentido, en la Constitución se
6
reflejan un conjunto de principios y valores superiores sobre los cuales hay un consenso
social y que sirven como directrices para todo el ordenamiento jurídico y el Estado. En
virtud de ello, tal y como señala Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo apuesta por
constituciones normativas garantizadas,
Que una constitución es normativa significa que, además de regular la organización del poder y las
fuentes del Derecho-que son dos aspectos de una misma realidad-, genera de modo directo
derechos y obligaciones inmediatamente exigibles. […] A su vez, el carácter garantizado de la
Constitución supone que sus preceptos pueden hacerse valer a través de los procedimientos
jurisdiccionales existentes para la protección de los derechos. (Prieto Sanchís 2002: 116-117)
En cuanto a los derechos fundamentales proclamados en la Constitución, estos operan
como principios que rigen el ordenamiento y a los que las leyes deben atender, no a la
inversa, en que el derecho dependía de la ley. En tal sentido, anteriormente, los derechos
“no consistían en una “sustancia”, sino en una simple “forma” jurídica, la forma de la ley.
La garantía de los derechos se reducía a la “reserva de ley”.” Ley que era creada por el
Estado legislador. Es decir, el Estado estaba sujeto a la ley como administración pública,
sin embargo, creaba la ley, siendo el Estado legislador” (Zagrebelsky 1995: 48).
Ahora bien, sobre la segunda acepción del neoconstitucionalismo como teoría de
derecho, aportada por Prieto Sanchís, podemos destacar las características de este
modelo de Estado Constitucional. En tal sentido, el mismo autor señala los rasgos
sobresalientes del constitucionalismo. En primer lugar, destaca la omnipresencia de la
Constitución en todas las áreas jurídicas y conflictos mínimamente relevantes, ello implica
que en tanto la Constitución alberga valores, principios y directrices a seguir por los
poderes públicos, todo conflicto jurídico puede resolverse mediante la orientación
constitucional. En segundo lugar, la omnipotencia judicial en lugar de la autonomía del
legislador ordinario, esto genera que en la medida en que los jueces deben atenerse a
7
una interpretación de la ley a la luz de la Constitución, el legislador pierde su autonomía,
al ser el juez quien aplica la ley en virtud de la norma suprema. En tercer lugar, la
coexistencia de una pluralidad de valores, los cuales pueden converger en la
Constitución. En cuarto lugar, destacan más principios que reglas; y finalmente, el método
de ponderación sobre el de la subsunción de reglas por parte de los jueces (Ídem: 121127). Sobre este punto, ampliaremos en el siguiente acápite.
Por su parte, Zagrebelsky señala cinco caracteres del derecho constitucional actual. En
primer lugar, la transformación de la soberanía estatal, de la visión del Estado como
sujeto con el cual solo caben relaciones de sujeción a la idea de pluralismo político y
social interno, que se opone a la noción de soberanía; la soberanía de la Constitución,
que implica que se debe entender a la Constitución como centro en el que todo debe
converger y centro a alcanzar; la ductilidad constitucional, que se refiere a que los valores
y principios que coexisten en la Constitución se asuman con carácter no absoluto para
que puedan convivir; la aspiración a la convivencia de los principios, es decir, que no
prevalezca un solo principio, sino la salvaguardia de varios simultáneamente; y
finalmente, una dogmática fluida, que implica que ningún valor se imponga o elimine a los
demás (Zagrebelsky 1995:10-17).
De acuerdo a lo sostenido en este acápite, podemos concluir, que el Estado
Constitucional es una forma de organización política en la que tanto la administración
pública, incluido el legislador, como los particulares se encuentran sometidos a una norma
suprema, la Constitución, que se impone como límite y directriz para el ordenamiento,
mediante el conjunto de valores, derechos, principios y normas que la integran. En virtud
de ello, se supera la idea de la primacía de la ley como norma positiva y se adopta la
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noción de la existencia de valores y principios supremos que transcienden la ley y limitan
su aplicación. En tal sentido, “el Estado constitucional representa una fórmula del Estado
de derecho, acaso su más cabal realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es
el sometimiento del poder al Derecho, sólo cuando existe una verdadera Constitución ese
sometimiento comprende también al legislativo” (Prieto Sanchís 2002: 118).
1.2 El rol de los jueces en el Estado Constitucional
En el Estado Constitucional, como hemos abordado previamente, el legislador deja de ser
el protagonista del sistema jurídico y el juez adquiere mayor importancia, en tanto ya no
es un simple ejecutor de la ley. Es decir, los jueces tienen que velar porque la aplicación
de las leyes creadas por el legislador, sean coherentes con los principios proclamados en
la norma suprema. En tal sentido, Zagrebelsky sostiene,
Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida
en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del
derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente
los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los
garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. (Zagrebelsky 1995:
153)
Bajo el paradigma del Estado de derecho, según la concepción positivista tradicional, en
la aplicación del derecho, la regla jurídica se aplicaba bajo un mecanismo lógico y sin
discrecionalidad, establecido por criterios elaborados por el positivismo, no teniendo
relevancia las características del caso concreto ni su contexto. Mientras que, desde el
Estado constitucional, según la concepción práctica del derecho, la interpretación jurídica
es la búsqueda de la norma adecuada al caso y al ordenamiento (Ídem: 131-133). En tal
sentido,
9
En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca
la dirección. Partiendo del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una
respuesta. A partir del caso, el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un
procedimiento circular (el llamado “círculo interpretativo”) de dirección bipolar que finaliza cuando
se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas
jurídicas. (Ídem: 133-134)
En el Estado Constitucional, entonces, la labor judicial ya no se remite solo a un mero
ejercicio mecánico de encajar el supuesto de hecho en la norma, como lo es la
subsunción; sino, que se toma en cuenta no solo que la norma se adecúe a los
parámetros constitucionales, sino las implicancias del caso concreto para su resolución.
En tal sentido, ante casos difíciles, en los que pueden haber más de un principio en
colisión se deberá atender al método preponderante de este modelo constitucional, como
es la ponderación judicial.
Para Prieto Sanchís, ponderar es la,
[…] acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio
entre el peso de dos cosas. […] en el mundo del derecho, el resultado de la ponderación no ha de
ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es
que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio,
donde si ha de existir equilibrio es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo
valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar, sencillamente, en caso de conflicto se
impondría el de más valor. (Prieto Sanchís 2002: 128-129)
En consecuencia, el método de la ponderación judicial busca optar por la mejor solución
cuando surgen contradicciones normativas o colisión entre principios, mediante una
argumentación razonada. En abstracto, los principios en conflicto tienen el mismo valor;
sin embargo, en el caso en concreto uno deberá prevalecer sobre el otro, mediante la
justificación aportada en el caso. En cuanto a los principios, son las normas que carecen o
presentan de manera fragmentada el supuesto de hecho o condición de aplicación y a su
10
vez son las directrices y mandatos de optimización que guían el ordenamiento. Tal sería
el caso del principio y derecho fundamental de igualdad y no discriminación (Ídem: 130131), por ejemplo.
Sin embargo, la subsunción no es descartada por completo. En tal sentido, para Prieto
Sanchís, si bien se pretende utilizar el método de ponderación cuando hay dos principios
en pugna; antes y después de ponderar se debe subsumir. Es decir, si la subsunción es
comprobar el encaje del caso en el supuesto de hecho en la norma jurídica, la cual
proporcionará la solución normativa; esta podrá efectuarse incluso después de ponderar
los principios en colisión porque, “la ponderación se endereza a la formulación de una
regla, de una norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina
o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia,
opera como una regla y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción” (Ídem:
138-139).
El método de ponderación puede usarse para resolver casos que versen sobre normas
que limiten derechos fundamentales. En tales supuestos, será necesario cumplir con una
serie de fases o el llamado test de proporcionalidad. La medida limitadora de derechos
tendrá que cumplir con los siguientes pasos para que sea válida: que persiga un fin
legítimo; sea adecuada o idónea; sea necesaria; y cumpla con la proporcionalidad en
sentido estricto.
En primer lugar, la medida debe perseguir un fin constitucionalmente legítimo. Es decir, si
se pretende interferir en la esfera de otro derecho será necesario que un fin mayor y
constitucionalmente protegido respalde dicha intromisión. De no existir tal finalidad, no
11
habría ponderación alguna a efectuar, y la medida limitadora sería inválida prima facie, en
tanto no se puede permitir una afectación a un derecho de manera arbitraria. En segundo
lugar, la medida debe ser adecuada o idónea, lo que implica que la actuación que afecte
el derecho debe ser consistente con el bien o fin que se pretende alcanzar. En tercer
lugar, la medida debe ser necesaria, es decir, que no exista otra medida que tenga
consecuencias menos gravosas, pues de ser así se deberá optar por la medida menos
lesiva al derecho limitado (Ídem: 145-146). Por último, se deberá cumplir con el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto que consiste en, “acreditar que existe un cierto
equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta
de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de
un fin legitimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se deriven para el
ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor” (Ídem: 147).
1.2.1
Los modelos de jurisdicción constitucional
Ahora bien, en tanto la supremacía constitucional es uno de los caracteres del Estado
Constitucional y el rol de los jueces implica actuar como garantes de la Constitución, cabe
señalar brevemente los modelos de jurisdicción constitucional2 que coexisten en nuestro
ordenamiento jurídico3. El primero de ellos es el modelo norteamericano o difuso (Judicial
2
“La literatura especializada denomina a los “modelos” o “sistemas” de jurisdicción constitucional, esto es, las
formas, usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que plantean la
Constitución y su defensa.” (García Belaunde 2009: 120)
3
En tal sentido, Domingo García Belaunde, refiere que, “el modelo dual o paralelo-puede llamársele
indistintamente- es aquel que se da cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten
el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse, ni desnaturalizarse. Y esto, que
no es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución de 1979, y ha sido reiterado en la vigente
Carta de 1993.” (Ídem:123)
12
Review), que surge con la sentencia promulgada por la Corte Suprema de Estados
Unidos en el año 1803 respecto al caso Marbury vs. Madison4. En tal sentido,
La Suprema Corte Federal estadounidense va a plantear que si un juez en cualquiera de los
procesos a su cargo toma conocimiento de que intenta aplicarse una norma contraria a lo prescrito
en la Constitución, él, como un incidente de este mismo proceso, y solamente luego de que la
aplicación de los diversos métodos y criterios de interpretación no le hayan permitido salvar la
constitucionalidad de esa disposición, la declarará inconstitucional, inaplicándola para el caso
concreto sometido a su conocimiento. (Espinoza-Saldaña 2005: 28-29)
Entre las características principales del modelo norteamericano encontramos que es:
a) Difuso: Ejercicio por parte de cualquier magistrado, no hay un órgano autónomo
determinado para ello.
b) Incidental: Se requiere la existencia de una cuestión pre-judicial.
c) Especial: Eficacia inter partes
d) Declarativo: Eficacia retroactiva (ex tunc) (García Belaunde 2009: 121)
Por otra parte, en contraposición a la experiencia norteamericana, se planteó
posteriormente el modelo europeo o concentrado auspiciado por Kelsen en 1920, este
implica que,
La aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación, tan solo puede hallarse
efectivamente garantizada si un órgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de
comprobar si una ley es constitucional, y de anularla cuando- de acuerdo con la opinión de ese
órgano-sea inconstitucional. Puede existir […] un órgano especial establecido para este fin; por
ejemplo, un tribunal especial, el llamado Tribunal Constitucional. (Kelsen citado por Fernández
Segado 1984:25)
4
Espinoza-Saldaña señala respecto al célebre caso que, “lo expuesto generará una serie de acontecimientos
con capital relevancia en la configuración de lo que hoy incluso comienza a denominarse Estado
Constitucional.” (2005:28)
13
Entre las principales características del modelo kelseniano o europeo encontramos que
es:
a) Concentrado: Ejercicio por parte de un órgano autónomo
b) Principal: La acción se plantea de forma directa sin requerirse una cuestión prejudicial.
c) General: Eficacia erga omnes
d) Constitutivo: No tiene efectos retroactivos (ex nunc) (García Belaunde 2009: 121)
En virtud de ello, y como hemos referido previamente, en nuestro país coexisten ambos
modelos. En tal sentido, “en el sistema peruano se controla la Constitución combinando
diversas modalidades que se complementan. Así en nuestro derecho el sistema de control
concentrado no es químicamente puro, junto a él está el control difuso del que puede y
debe hacer uso cualquier funcionario con poder jurisdiccional, incluso los propios
magistrados del Tribunal” (Gutiérrez 1997: 81).
Ahora bien, nos concentraremos en la aplicación del control difuso, en tanto en este
trabajo analizaremos casos en materia de familia en los cuales se ha hecho uso de esta
herramienta. En tal sentido, el control difuso “es la obligación que tiene todo juez de
preferir la Constitución ante cualquier incompatibilidad con otra norma. Este principio es la
clave de bóveda para defender la Constitución y […] se encuentra sancionado en la
propia Carta Política en los artículo 51° y su complemento el artículo 138°” (Ídem: 79).
En conclusión, la tarea judicial en el Estado Constitucional adquiere una mayor relevancia,
en tanto los jueces actúan como garantes de la constitucionalidad de las leyes en la
14
aplicación en los casos concretos, siendo que una de las herramientas para ello es la
aplicación del control difuso, como analizaremos en el capítulo tres. No solo se atiende a
lo expresado en la ley positiva, sino a una interpretación concordada con los principios y
derechos enarbolados en la Constitución; así como la valoración del contexto y
circunstancias particulares del caso. Por ello, será menester garantizar la supremacía
constitucional mediante las herramientas otorgadas por la propia Carta Magna, tomando
en cuenta la ponderación y valoración del contexto. En tal sentido, en el siguiente acápite
revisaremos la perspectiva inclusiva que deben tomar en cuenta los jueces al momento de
resolver los casos concretos.
1.2.2 Perspectiva de género en el razonamiento judicial
En el presente trabajo de investigación estamos asumiendo un enfoque de género para
realizar nuestro análisis, en tanto lo consideramos necesario para desarrollar una postura
crítica frente a la impugnación de la paternidad matrimonial y la limitación de la mujer
casada para ejercer dicha acción. En tal sentido, asumir una perspectiva de género se
justifica en tanto, enriquece el debate que no solo se basará en atender si es que la
regulación sobre la materia se condice con el modelo constitucional, sino conjuntamente,
permitirá preguntarnos por el papel de la mujer y las experiencias en las que se pueden
ver inmersas y olvidadas, las principales afectadas por esta limitación. Para ello, será
menester utilizar una metodología que al igual que en el modelo constitucional, recoge los
principales postulados del constitucionalismo, como son los métodos jurídicos propuestos
por Bartlett, a los cuales aludiremos en este acápite.
15
Como hemos apreciado, en el Estado Constitucional la aplicación del derecho deja de ser
una operación puramente mecánica y se procede a valorar el contexto y derechos
constitucionales en juego en el caso en concreto. Esto quiere decir que se debe tomar en
cuenta las circunstancias particulares al momento de resolver. En función de ello, los
jueces deben tomar en cuenta las experiencias de los grupos vulnerables y analizar los
casos dentro de su contexto. En tal sentido, se busca que se incluya una perspectiva de
género que pueda potenciar la práctica judicial, al vislumbrar nuevas aristas que ayuden
en la resolución de casos concretos.
Cuando señalamos el término género nos estamos refiriendo a la “categoría que alude a
las construcciones sociales y culturales sobre la base de las diferencias sexuales”
(Fernández 2006: 357). Para Elena Alvites, “el enfoque de género supone una
permanente interrogación a los estereotipos5 sobre lo que son las relaciones entre
hombres y mujeres, una constante puesta en escena de las diferencias y de los
contenidos de ellas en la vida social” (Alvites 2004: 321). En tal sentido, será menester
tener un enfoque de género que permita visibilizar ciertos aspectos que puedan
esconderse en la norma, muchas veces basada en estereotipos de género, y que conlleve
a resoluciones más justas, que valoren las circunstancias en concreto y sean acordes con
la Constitución.
Bajo la misma línea del nuevo rol judicial en el Estado Constitucional, creemos pertinente
señalar brevemente los métodos jurídicos feministas propuestos por K. Bartlett, que
intentan mostrar aspectos de un problema legal que los métodos más tradicionales
5
Cabe mencionar que cuando nos referimos a estereotipos de género, aludimos a estos como
generalizaciones favorables o desfavorables que hacemos sobre determinado grupo de personas (APRODEH
2008: 7) basándose en el sexo/género.
16
tienden a suprimir o pasar por alto (Bartlett 2011:29). En tal sentido, consideramos que
son compatibles con el modelo constitucional y que propone el enfoque de género al cual
hemos aludido.
El primero de ellos, es el formular la pregunta por la mujer. La pregunta por la mujer está
diseñada para identificar las implicancias de género en las reglas y prácticas sociales, que
de lo contrario parecerían objetivas y neutrales. Como señala Bartlett,
En el Derecho, formular la pregunta por la mujer implica examinar cómo el Derecho falla al no
tomar en cuenta las experiencias y valores que parecen más típicos de mujeres que de hombres,
por la razón que fuere, o cómo los estándares y conceptos legales existentes podrían poner en
desventaja a las mujeres. La pregunta asume que algunas características del Derecho podrían ser
no solo no neutrales, sino también masculinas. El propósito de la pregunta por la mujer es exponer
dichas características y como es que ellas operan, y sugerir cómo deberían ser corregidas. (Ídem:
32-33)
En tal sentido, formular la pregunta por la mujer es un método crítico que revela las
maneras en que instituciones sociales y políticas legitiman la subordinación de la mujer a
través de las normas. Por tal motivo, es menester que este método evalúe y reexamine
los prejuicios y las implicancias legales y sociales en detrimento de la mujer para poder
corregirlas, así como que no exista justificación alguna para las normas que mantengan la
posición subordinada de la mujer.
El segundo método jurídico es el razonamiento práctico feminista. Este implica razonar a
partir de un contexto particular y no solo a través de criterios generales o estándares y
combina algunos aspectos del modelo clásico aristotélico de deliberación práctica con un
enfoque feminista de identificar y tomar en cuenta la perspectiva de los excluidos. “El
razonamiento práctico aborda los problemas no como conflictos dicotomizados, sino como
dilemas con múltiples perspectivas, contradicciones e inconsistencias. (…) No requiere la
17
elección de un principio sobre otro, sino más bien integraciones imaginativas y
reconciliables, lo cual requiere atención al contexto particular” (Ídem: 55-56). Ello no
implica, que el razonamiento práctico no tome en cuenta o valore las reglas; por el
contrario, busca la aplicación de reglas no necesariamente estándares, e incluso busca
una nueva lectura a las normas a través de su aplicación a nuevos hechos y
circunstancias específicas. Asimismo, para el análisis del razonamiento práctico es
necesaria la debida justificación. Los jueces tienen que tomar en cuenta las verdaderas
razones que los llevaron a tomar su decisión final, llegar a un fin razonable. Finalmente, el
razonamiento práctico feminista cuestiona y desafía la legitimidad de las normas de
aquellos que señalan que estas hablan o representan a la comunidad; en tanto, “los
métodos feministas rechazan la comunidad monolítica comúnmente asumida en las
narrativas masculinas del razonamiento práctico y buscan identificar perspectivas no
representadas en la cultura dominante de la cual debería proceder la razón” (Ídem: 62).
El último método jurídico feminista que nos señala Bartlett se refiere al aumento de
conciencia. Aquel “es un proceso interactivo y colaborativo, de articular las experiencias
propias y crear significados o sentidos a partir de ellas con otras que también articulan sus
propias experiencias” (Ídem: 76). La teoría se enriquece por la experiencia, y a su vez
esta se rediseña basada en la teoría. A través de estos métodos jurídicos podremos
analizar las categorías normativas y su aplicación en la realidad para develar los
verdaderos motivos que justifican estas normas y su respectiva materialización con efecto
discriminatorio.
En consecuencia, los métodos propuestos por Bartlett pueden ser una herramienta útil
para la interpretación judicial que es compatible con los valores dispuestos en la
18
Constitución e incluyen la perspectiva de los grupos vulnerables. En tal sentido, mediante
aquellos y la guía constitucional se puede interpretar la norma y analizar sus implicancias
en diversos casos concretos. En virtud de ello, Marisol Fernández señala que,
Es importante destacar que desde el movimiento feminista crítico al Derecho se ha venido
denunciando desde la década de los 60 que el Derecho es una construcción masculina que
sexualiza y jerarquiza, escondiéndose todo ello bajo el ropaje del lenguaje agenérico o neutral, y
que desde la manera formalista de aplicar el Derecho es imposible visibilizar y corregir tal
despropósito. Bajo esas premisas se produjeron propuestas como la presentada por Bartlett quien
planteó la necesidad de trabajar en el Derecho con métodos como la pregunta por la mujer o el
razonamiento práctico feminista que tienen en común una invitación a realizar un razonamiento
jurídico desde el contexto y no desde lo que prescriben las reglas (Bartlett:30-75). El método de
trabajo que exige el nuevo constitucionalismo en la medida que pone en relieve los principios más
que las reglas, la ponderación más que la subsunción así como el énfasis en una argumentación
jurídica que exige importante dosis de pragmatismo, comparte con el feminismo jurídico el resultado
al que se busca llegar. (2014: 72)
1.3 La constitucionalización del derecho de familia peruano
En el marco de un Estado Constitucional de Derecho es necesario que tanto en la
creación como aplicación de las leyes se atienda a los principios y valores
constitucionales. En tal sentido, en todas las áreas del derecho se debe cumplir con las
directrices de la Constitución. Atendiendo a que nuestro trabajo versa sobre una materia
específica del Derecho de Familia, será relevante referirnos a la constitucionalización del
derecho familiar peruano que se ha reflejado en el razonamiento de algunas de las
sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional. En ellas se desarrolla un concepto más
amplio de familia, se reconoce la diversidad de familias y la necesidad de igual protección
para estas, así como se desprende que ya no solo se busca el bienestar de la familia
como ente abstracto, sino la protección de la familia trasladada al respeto a los derechos
fundamentales de sus miembros. A continuación analizaremos algunos de los
19
razonamientos aludidos como consecuencia de la constitucionalización del derecho de
familia.
La Constitución peruana, en su artículo 4, reconoce a la familia y señala, “La comunidad y
el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en
situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.” Por
otra parte, el legislador del Código Civil de 1984 concebía a la familia como,
[…] célula primera y vital de la sociedad como la ha llamado Juan Pablo II, no es exclusiva ni
principalmente un fenómeno jurídico-legal. No lo es por su génesis, ni por su télesis: no es una
creación del Derecho ni de la ley, que solo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se
dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual y social.
No lo es por su estructura, ni por su funcionamiento, que responden además a exigencias y
dinámicas metajurídicas. (Cornejo Chávez 1998: 7)
En consecuencia, ello dotaba al concepto de familia de una condición natural y colocaba a
la familia nuclear (padre, madre e hijos) como el modelo ideal y predominante, el único en
el que cabía la reproducción de la especie y que se legitimaba mediante el matrimonio
(Fernández 2013:16). El modelo de familia nuclear reforzaba ciertas ideas, a las cuales se
refiere Isabel Jaramillo; en primer lugar, la familia debía ser el espacio para desarrollar los
lazos afectivos; las mujeres tenían capacidades especiales para la crianza de los hijos y
las tareas del hogar, por lo que su rol en la dinámica familiar debía circunscribirse a ello;
por su parte, los hombres tenían que ocuparse de la producción económica en tanto sus
capacidades los orientaban a ello; y finalmente, la familia debía pertenecer al ámbito
privado por lo que el Estado no debía interferir ante cualquier situación que se generará
en la misma (Jaramillo 2008:267-268).
20
No obstante, el Código Civil se basó en una concepción naturalista de la familia y tuvo
una influencia religiosa, en cuanto el modelo predominante fue, y aún es, el modelo de
familia nuclear; los diversos cambios económicos, sociales y culturales han generado
otros tipos de familia que no necesariamente se basan en el matrimonio y los cuales son
igualmente dignos de protección. En tal sentido, esto se ha reflejado en diversa
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha tenido que atender al contexto social en
nuestro país e incluso admitir que la Constitución no define un concepto cerrado de
familia, por lo que no se le puede negar derechos a unos sobre los otros.
En resumen, podríamos decir que hay dos concepciones de familia, la concepción
tradicional y la concepción crítica. La primera de ellas se caracteriza por ser un modelo
ideal que nace del matrimonio heterosexual, responde a un orden natural (la
reproducción), y hay una organización basada en la división sexual del trabajo, mientras
que la mujer se dedica a la labor reproductiva del hogar (ama de casa), el varón tiene el
rol productivo, en cuanto es el proveedor económico del hogar; todo ello amparado en las
supuestas características “especiales” que tienen hombres y mujeres para cumplir dichos
roles. Por otra parte, la concepción crítica contempla la diversidad de familias sin un
modelo prevalente; responde a condicionamientos políticos, económicos y culturales; y
resalta la importancia de los lazos afectivos, la solidaridad, proyectos en común por sobre
la reproducción. Mientras que la primera concepción busca una protección reforzada del
Estado, la segunda, busca que el Estado reconozca y proteja la diversidad de las familias
(Fernández 2013: 21).
En tal sentido, Marisol Fernández señala,
[…] la constitucionalización del derecho ha generado un desplazamiento de la concepción jurídica
tradicional sobre la familia. El centro de la protección estatal ha dejado de ser la institución
21
identificada como modelo ideal- protección que muchas veces se traducía en medidas destinadas a
la conservación del vinculo matrimonial-, y han pasado a ser los miembros del grupo familiar, en
tanto sujetos de derechos fundamentales, los beneficiarios de esta defensa; de alguna manera la
realidad social marcada por la diversidad de fórmulas familiares ha empezado a guiar la
interpretación constitucional. (Ibídem)
En virtud de lo que hemos señalado, la jurisprudencia constitucional refleja que se ha
flexibilizado el concepto de familia y se ha optado por entenderla de manera más amplia.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Shols Pérez, que aborda la noción de
familias reconstituidas, lo demuestra a través de sus fundamentos en los cuales señala:
6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de
personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente,
con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se
encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia
“está formada por vínculos jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio, en la filiación y
en el parentesco”.
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y
jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto
grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han
significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la
figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras
distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las
6
que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.
Por otro lado, en cuanto al derecho a fundar una familia, si bien no hay un derecho
expreso en la Constitución, este se encuentra implícito en el artículo 3 de la misma, que
señala una cláusula abierta de derechos que no necesariamente se limitan a los
enumerados en el artículo 2. No obstante, en tratados internacionales sí se desarrolla este
derecho. En tal sentido, en el segundo párrafo del artículo 17 de la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH) y el artículo 23 del Pacto Interamericano de Derechos
6
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 30 de noviembre de 2007 en el Exp-093322006-PA/TC interpuesta por Reynaldo Armando Shols Perez contra el Centro Naval del Perú. Fundamentos 67.
22
Civiles y Políticos (PIDCP) se reconoce explícitamente el derecho de varones y mujeres a
contraer matrimonio y fundar una familia, siendo que no se debe interpretar el primero
como requisito de lo segundo. En tal sentido, en el caso Shols Pérez, el Tribunal
Constitucional también hace alusión a la protección de la familia y el derecho a fundarla,
poniendo especial énfasis en que el fundar una familia no necesariamente debe limitarse
al hecho de contraer matrimonio, sino en tutelar tal organización familiar, protegiéndola de
cualquier daño o amenaza que provenga del Estado, la comunidad y los particulares.7
En tal sentido, “si se parte de la premisa de que no se puede hablar de la familia
aludiendo a un modelo único, se tiene que reconocer que el mandato constitucional de
protección a la familia debe dirigirse a cualquiera que sea la forma que esta adopte,
siempre que sea compatible con un Estado constitucional de Derecho. La protección a la
familia debe traducirse en el reconocimiento y las garantías de los derechos individuales
de sus miembros” (Fernández 2013: 27). En virtud de ello, no puede caber la distinción
entre familias a causa de cómo se originaron, puesto que si bien el Estado puede
promover el matrimonio, no lo puede hacer creando desventajas para las familias que no
surgen de este (Íbidem).
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre las familias provenientes de
las uniones de hecho. Sobre ello, el caso Rosas Domínguez, sobre pensión de viudez
para la conviviente, se aparta de los criterios vertidos en un caso anterior (Anaya Cruz) y
señala:
8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto
constitucional no abona en definir conceptos. Es claro entonces, que el texto constitucional no
pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no
7
Ídem, fundamento 19.
23
debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría en el Código Civil de 1936, que
manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos “legítimos” e “ilegítimos”.
[…]
10. […] sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente
a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en
consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen
una gran cantidad de familias extramatrimoniales.
8
En esta sentencia el TC concluye que desde la perspectiva constitucional de familia, las
uniones de hecho son un tipo de familia, que si bien no se origina del matrimonio, goza de
igual protección y debe tener los mismos derechos. En tal sentido, los deberes de
cooperación y asistencia mutua que surgen del matrimonio, también deberían
establecerse en las uniones de hecho, que sin haber cumplido un requisito legal, cumplen
con las finalidades del matrimonio. En consecuencia, se otorga la pensión de viudez a la
actora, pese a lo dispuesto en el decreto ley sobre la materia, porque se interpreta la
norma a la luz de lo que dispone la Constitución. Así señala que,
27. […] el defecto de tal argumentación estriba en interpretar la pretensión de la actora
exclusivamente desde la ley, cuando por el contrario, en el Estado social y democrático de derecho,
es a partir de la Constitución desde donde se interpretan las demás normas del ordenamiento
jurídico.
[…] el tránsito del Estado legal de Derecho al de Estado constitucional de Derecho supuso dejar de
lado la tesis según la cual el texto fundamental era una norma carente de contenido jurídico
vinculante, compuesta tan solo por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los
9
poderes públicos.
Hemos podido apreciar que mediante la constitucionalización del derecho de familia, se
ha estado gestando un cambio en la concepción tradicional de aquella, siendo que ahora
se debe reconocer la pluralidad de familias y la necesaria protección a estas. Ahora bien,
otra consecuencia de la constitucionalización del derecho de familia y que se comprende
8
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 6 de noviembre de 2007 en el Exp-06572-2006PA/TC interpuesta por Janet Rosas Domínguez contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP).
Fundamentos 8-10.
9
Ídem, fundamento 27.
24
a la luz de una concepción de familia que atiende a todos sus miembros, es la relevancia
de que principio de igualdad y el mandato de no discriminación son transversales a todas
las instituciones y relaciones familiares. En tal sentido, Marisol Fernández, señala que la
aplicación de este principio implica fundamentalmente que, no son admisibles diferencias
de trato por razón de género, orientación sexual, filiación y edad, que no se basen en
causa justa y razonable; las normas formalmente neutras podrían generar discriminación
indirecta; el Estado debe generar políticas para eliminar la discriminación contra mujeres y
niños en el ámbito familiar; y finalmente, es posible la adopción de acciones afirmativas
con el propósito de eliminar la discriminación hacia la mujer en el ámbito de la familia
(Fernández 2013: 45).
En consecuencia, “[…] el actual derecho de familia, englobado en el sistema
constitucional, debe ser concebido como un medio para la protección de los derechos
fundamentales de los individuos que forman parte del grupo familiar. El derecho de familia
no es nada en sí mismo si no tiene como finalidad básica y esencial procurar la
efectividad de los derechos fundamentales” (Roca 1999: 150).
Finalmente, podemos concluir este apartado señalando que el cambio de modelo del
Estado de Derecho a Estado Constitucional, significó una evolución en la creación e
interpretación de las normas a la luz de una norma suprema que no tiene condición de tal
por ser positiva sino por lo valores y principios que contiene. La Constitución influyó,
asimismo, en la labor judicial y se produjo un cambio a raíz de ella. Del mismo modo, el
Derecho de familia debe leerse a través de los derechos fundamentales y los principios
proclamados en la norma suprema, tal y como hemos analizado que se viene realizando.
Como hemos apreciado en la jurisprudencia, se ha flexibilizado algunas nociones que
25
tenían una influencia moral y religiosa y se ha optado por proteger a los diversos tipos de
familia, interpretada esta desde los objetivos constitucionales. No obstante estos avances,
aún siguen pendientes temas relevantes en materia de familia que deberán también
interpretarse desde la óptica constitucional, como es el caso de la regulación de la
impugnación de paternidad matrimonial en el Código Civil peruano.
2. La Filiación en el marco de la constitucionalización del Derecho de familia
En el contexto de la constitucionalización del derecho familiar, la institución filiatoria debe
ser interpretada a la luz de los derechos de las personas involucradas y debe buscarse la
protección igualitaria de los hijos e hijas, en aras de la consideración primordial del niño/a
y adolescente, en el nuevo marco de la doctrina de la protección integral; en la cual
aquellos dejan de ser objeto de derechos para ser sujetos pleno de derechos. En tal
sentido, mediante este apartado, explicaremos brevemente la noción de filiación; la
relevancia de la perspectiva constitucional para entender esta institución: el papel de la
Convención de los Derechos del Niño (CDN) y el cambio de doctrina de la situación
irregular al de la protección integral.
2.1 La institución de la filiación en el Estado peruano
Para Marisol Fernández, la regulación de la filiación en el Libro de familia del Código Civil,
“está orientada a que las personas cuenten con un vínculo “paterno” y “materno” filial
formalmente establecido y a partir del cual se genere una serie de consecuencias
jurídicas” (2013: 53). En tal sentido, la filiación es un vínculo jurídico, que en general se
26
origina de un hecho biológico (ascendientes y descendientes), y que conlleva una relación
sujeta a derechos y deberes, tanto de los padres como de los hijos. Ahora bien, la filiación
no solo se genera por un vínculo consanguíneo, sino también por un acto jurídico, como lo
es la adopción. Al respecto, la misma autora señala, “si bien es esperable que la
condición de padre o madre recaiga en los progenitores, no siempre es así debido a
diversos factores, que pueden ir desde el abandono hasta la utilización de una técnica de
reproducción asistida con material genético donado anónimamente” (Ídem: 54).
En virtud de que la filiación no necesariamente se generará por vínculos consanguíneos,
cabe hacer la distinción entre el rol social de la paternidad y la verdad biológica. En tal
sentido, el rol social se refiere a los lazos afectivos, la crianza y el sostenimiento de quien
se considera hijo o hija; ello independientemente de que el padre sea el progenitor o
corresponda con la verdad biológica (Ídem: 54). En tal sentido, el rol social se materializa
jurídicamente mediante la posesión constante de estado, que se refiere a “la situación
fáctica en la que una persona disfruta el status de hijo en relación a otra,
independientemente que esa situación corresponda a una realidad legal o biológica”
(Varsi 2010: 260). Se pueden señalar tres elementos para determinar la posesión
constante de estado: el nombre, trato y fama. El primero de ellos, se refiere a que el hijo o
hija lleve los apellidos del padre o madre aún cuando no haya sido reconocido legalmente;
el trato, implica que el hijo o hija sean tratados como tales por sus padres; por último, la
fama se refiere a que existe un reconocimiento de terceros de esta relación parental
(Fernández 2013: 54-55). La relevancia de reconocer la paternidad y maternidad como
distintas del mero hecho de ser progenitor o progenitora, se justifica en la necesidad de
tomar en cuenta los nuevos modelos de familia que surgen en la sociedad y la necesidad
de protección de cada tipo de familia, independientemente del origen de esta.
27
Ahora bien, en el artículo 6° de nuestra Constitución se consagra el principio de unidad de
la filiación. Este implica que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes
independientemente del estado civil de sus padres. Sin embargo, ello no resulta reflejado
en la práctica, ya que dentro del sistema filiatorio peruano, existen tres formas de
determinar la filiación y estas se basan en la distinción entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, sobre esta distinción regresaremos cuando abordemos el derecho a
la igualdad y no discriminación. Entre las formas de determinación de filiación,
encontramos la determinación legal, la determinación voluntaria y la determinación
judicial. La primera rige para los casos de la filiación dentro del matrimonio, basada en la
presunción pater is; tema que desarrollaremos en el segundo capítulo. La segunda es el
reconocimiento voluntario que realizan los progenitores respecto a sus hijos
extramatrimoniales, mientras que la tercera, se refiere a los casos en que la paternidad o
maternidad queda establecida mediante resolución judicial.
Si bien, con la constitucionalización del derecho de familia el legislador y los jueces tienen
la labor de velar por el cumplimiento de la Carta Magna, y los derechos proclamados en
ella, podemos observar que existen rezagos de un modelo anterior, que hace distinciones
arbitrarias entre los hijos, e incluso entre los progenitores (en casos como la impugnación
de la paternidad matrimonial que abordaremos más adelante), que afecta directamente
los derechos, que tanto en la Constitución como los tratados internacionales se buscan
proteger. En esta sección buscamos analizar la importancia de los derechos del niño que
inciden en el sistema filiatorio y su concordancia con la constitucionalización del derecho
familiar, así como la coherencia con el sistema internacional de derechos humanos. Para
ello, en el siguiente apartado, nos concentraremos en la importancia del reconocimiento
28
de los niños y niñas como sujetos plenos de derecho y sus implicancias en la institución
de la filiación.
2.2 La importancia de la Convención sobre los Derechos del Niño y su influencia en la
institución de la filiación
Por medio de la filiación se busca proteger principalmente los derechos de los hijos e
hijas, niños y niñas a tener un vínculo con sus padres. Ello implica, el resguardo a su
derecho a la identidad, a vivir en una familia y a ser tratados por igual,
independientemente de su edad, raza, sexo. Es decir, cobra especial importancia que los
Estados velen por el respeto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a través
de la creación, aplicación y cumplimiento de las normas que les conciernen sobre esta
materia. Es en el marco de ello, que resulta relevante analizar el papel de la Convención
sobre los Derechos del Niño y el cambio de percepción de los mismos en el ámbito del
Derecho, para reflexionar sobre una institución de la filiación coherente con los principios
que enarbola este tratado internacional, del cual nuestro país es parte.
 De la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral
Antes de la Convención sobre los Derechos del niño, se tenía una concepción del niño
como objeto de protección, la cual estaba influenciada por la Doctrina de la situación
irregular, la cual sostenía que el ordenamiento jurídico estaba organizado para brindar
protección y control al menor en situación irregular, basada en su estado de indefensión,
incapacidad y vulnerabilidad. En tal sentido, para Barletta, se llama Doctrina de la
29
situación irregular, “al conjunto de concepciones y postulados que estuvieran vigentes en
las legislaciones de menores desde las primeras décadas del siglo XX, y que obedecían a
un discurso asistencialista y al requerimiento de ejercer control social sobre un sector de
la infancia” (2001:26). Por su parte, Bustos Ramírez, señala que,
La ideología de la situación irregular convierte al niño y al joven en objeto, no en sujeto de
derechos, en un ser dependiente, que ha de ser sometido a la intervención protectora y educadora
del Estado […]. La ideología de la situación irregular, protectora o educativa, provoca una
identificación entre protección al niño y sanción, sobre la base de un pretendido objetivo de
beneficencia o bienestar. (2004: 652)
Ante esta visión que cosificaba a los niños y niñas a la categoría de menor, empieza a
gestarse un cambio en la visión de los derechos humanos y específicamente de los niños
y niñas, y es con la promulgación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se
instaura la Doctrina de la Protección Integral. En tal sentido, para Barletta, “la Doctrina de
la Protección Integral tiene su máxima expresión en la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño” (2001:27). Esta doctrina jurídica deja de considerar al niño como
menor (se consideraba un término peyorativo), objeto de protección, sino como sujeto
pleno de derechos. En tal sentido, “el niño (incluido el adolescente) recobra el carácter de
persona que había perdido a través de la ideología de la “minoridad”” (Bustos Ramírez
2004: 655). Asimismo, “este nuevo paradigma posibilita repensar profundamente el
sentido de las legislaciones para la infancia convirtiéndolas en instrumentos eficaces de
defensa y promoción de los derechos humanos específicos de todos los niños y
adolescentes” (García Méndez 1994: 67). Por último, “el real sustento de la nueva
doctrina de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consiste en
que pasan de ser considerados objetos de protección a ser sujetos de derechos. Como
tales, requieren no de un proteccionismo paternalista o compasivo sino del
reconocimiento y respeto de su condición de persona” (Defensoría del Pueblo 2009: 14).
30
Para Daniel O’Donnell, la Convención representa una reafirmación y consolidación de los
derechos del niño, en tal sentido, “jurídicamente, la reafirmación de una amplia gama de
derechos fundamentales en la Convención elimina cualquier duda que pudiere subsistir
sobre el lugar del niño en el derecho internacional de los derechos humanos: no es el
mero objeto del derecho a una protección especial, sino sujeto de todos los derechos
reconocidos por la normativa internacional como “derecho de toda persona””(O’Donnell
2001:23). En aras de que la Convención sobre los Derechos del niño constituye el hito
más importante y expresión máxima de la Doctrina de la Protección Integral, creemos
pertinente señalar algunos principios enarbolados en este tratado que nos ayudarán a
comprender este cambio de paradigma y la influencia de este en la materia que nos
ocupa.
En tal sentido, podemos destacar tres puntos relevantes de la Convención sobre los
Derechos del Niño. En primer lugar, el principio de integralidad, que implica que no hay
distinción entre los menores de edad, siendo que no existen diferentes categorías, sino
una sola la que considera niños/as a toda persona menor de 18 años. Ello garantizará que
no haya una respuesta diferenciada por diversos factores, y que se resguarde el derecho
a la igualdad de todos los niños, así como se vele por el respeto de todos los derechos
para todos por igual. En segundo lugar, la Convención contiene una serie de principios de
carácter estructural, que permiten ejercer otros derechos y a su vez resolver conflictos
entre ellos; como los son el principio de igualdad y no discriminación (artículo 2),
efectividad (artículo 4), autonomía (artículo 5), participación (artículo 12) y protección
(artículo 3). Asimismo, uno de los principios generales de la Convención es el principio
garantista del interés superior del niño, que servirá como el principio guía y rector de las
31
decisiones y actos de toda índole que involucren a niños y niñas (Defensoría del Pueblo
2009:18). Sobre este principio, ahondaremos en el siguiente acápite. Por último, la
Convención hace hincapié en la relación de los principios con la trilogía familia-sociedadEstado, puesto que cada uno tiene un rol en el cumplimiento de lo dispuesto por la
Convención (Barletta 2001:27-28). Sobre ello, la autora señala,
El Estado está obligado a prestar asistencia a los padres que carecen de recursos económicos,
para efecto de hacer factible, el cumplimiento de la obligación del resguardo efectivo de los
derechos de sus hijos, y consecuentemente, de velar por su interés superior. Deberá el Estado, en
consecuencia, considerar el impacto que sus políticas económicas y sociales tendrán en el ámbito
familiar. Asimismo, y de manera paralela, surge la responsabilidad de la sociedad en su conjunto,
de adoptar una actitud vigilante para el resguardo de los derechos de los niños. (Ídem: 28)
Por medio de la Convención es que se enumeran una serie de derechos específicos para
los niños y niñas, y se enfatiza la labor de cada institución (sociedad, familia, Estado) para
la garantía y respeto de estos derechos. En tal sentido, la Convención juega un papel de
suma relevancia en el Derecho de familia, en tanto contiene principios y derechos que
deben ser atendidos prioritariamente dentro de la regulación sobre la materia. Asimismo,
uno de los puntos más trascendentales es la adopción del principio del interés superior del
niño, que ha sido reconocido en las cartas magnas de los diversos países, que busca
resguardar el cumplimiento de todos los derechos para el mejor desarrollo de cada niño y
niña. Es en virtud, de la correcta aplicación del interés superior del niño y de los derechos
específicos sobre la materia que nos ocupa, como lo son el derecho a la identidad e
igualdad y no discriminación, que desglosaremos la relevancia de tener la perspectiva de
la doctrina de la protección integral para los casos concretos.
32
3. Principio del interés superior del niño/a
El principio del interés superior del niño, ha sido reconocido tanto en el ámbito
internacional, siendo recogido como uno de los principios más importantes de la
Convención sobre los Derechos del niño, como en el ámbito interno, en el Código de los
Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, este debe regir como guía de la actuación del
Estado y de la sociedad, siendo que busca proteger y garantizar el cumplimiento de los
derechos de una población vulnerable como son los niños y niñas. Ahora bien, el principio
del interés superior del niño debe ser dotado de contenido, ya que muchas veces se le
interpreta como un principio abstracto y representado por intereses difusos que no se han
materializado. Asimismo, en ocasiones es utilizado arbitrariamente como comodín para
resolver conflictos, siendo que el razonamiento carece de justificación para su aplicación
en el caso concreto. Es por ello, que abordaremos la consagración de este principio en el
ámbito internacional como el nacional, trataremos de elaborar una definición de él, y a su
vez analizar la importancia de este en un Estado constitucional.
3.1 El principio del interés superior del niño en el ámbito internacional
La Declaración de los Derechos del Niño de 1959, antecedente a la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, ya señalaba en el principio número dos, el interés superior
del niño; no obstante, en este instrumento no se ahondará en sus alcances. En tal
sentido, el principio dos de la Declaración señala: “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente
33
en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño” (subrayado nuestro). Si bien con esta Declaración se introducía
el interés superior del niño, sería con la Convención sobre los Derechos del Niño que este
concepto se desarrollaría y se configuraría como el principio rector de este instrumento
internacional, el cual debía interpretarse de manera sistemática con los derechos
específicos y principios consagrados en la Convención.
La Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada el 20 de noviembre de 1989,
evoca una serie de principios y derechos específicos de los niños y niñas, siendo el
principio del interés superior del niño, una de las consideraciones más relevantes en este
tratado. En tal sentido, ha sido recogido expresamente en el artículo 3, inciso 1, el que
señala: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”
A través de este principio, “se establece de manera explícita la obligación de toda entidad
pública o privada, y de la sociedad en su conjunto, de velar porque cualquier medida que
se adopte con respecto al niño y adolescente, considere lo que más le convenga, es decir,
resguarde al máximo sus derechos” (Ibídem). Ello implica que no solo el Estado está
obligado a velar por el respeto del interés superior del niño, sino también el ámbito privado
en el que el niño se desarrolla, como puede ser las instituciones educativas y
especialmente, la familia. En tal sentido, la Convención amplía el ámbito de aplicación del
principio del interés superior del niño, ya señalado por la Declaración de los Derechos del
34
Niño de 1959, que se limitaba a señalar a aquel como consideración fundamental a
atender solo por el legislador.
En la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), destacó que el principio del interés superior del niño, “se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y
en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades.”10 En tal sentido, “es preciso ponderar no solo el requerimiento de
medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que
se halla el niño.”11 Por otro lado, la Observación General N° 14 del Comité de los
Derechos del Niño señala que,
El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de
todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. El Comité ya ha
señalado que "[l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la
obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención". Recuerda que en
la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al
"interés superior del niño" y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación
negativa del interés superior del niño.
12
En cuanto a lo que se entiende por interés superior del niño, Daniel O’Donnell, acoge la
definición de interés superior del niño del artículo 350 del Código de Familia de El
Salvador, que señala que “se entiende por interés superior del menor todo aquello que
favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad” (O’Donnell 2004: 19). Por su parte, Miguel Cillero
señala que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. En tal
10
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto
de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Párrafo 56.
11
Ídem. Párrafo 61.
12
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General N° 14: Sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) 2013. Párrafo 4.
35
sentido, la Convención consagra explícitamente un catálogo amplio de derechos
específicos de los niños y niñas, los que son interdependientes y para garantizar su
cumplimiento y protección, es relevante el interés superior del niño. El contenido del
principio son los derechos y por ende, el interés superior del niño y sus derechos son
identificables (2001:39). Asimismo, Cillero señala que la Convención,
Formula el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás
derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el
principio tiene sentido en la medida que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las
autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez, o a la
autoridad de que se trate, que ella no "constituye" soluciones jurídicas desde la nada sino en
estricta sujeción, no solo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados
legalmente. (Ídem: 39-40)
Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que el interés superior del
niño es un concepto triple, es decir, se entiende como un derecho sustantivo, un principio
jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. En primer lugar, es un
derecho sustantivo en tanto es, “el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses
para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se
pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a
un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.”13 En segundo lugar, se
trata de un principio jurídico interpretativo fundamental, puesto que si una disposición
jurídica admite más de una interpretación, se optará por la más favorable al niño/a basada
en este principio. Por último, se trata de una norma de procedimiento pues los Estados
deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en el proceso y “qué se ha
considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la
13
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General N° 14: Sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) 2013. Párrafo 6.
36
decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones,
ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.”14
En virtud del interés superior del niño como principio interpretativo, habrá casos en que no
se pueda dar cabal cumplimiento a todos los derechos consagrados en la propia
Convención, en aras de cumplir con el interés superior del niño. En tal sentido, este
principio, no solo rige como criterio rector del ordenamiento para el cumplimiento pleno y
satisfactorio de los derechos de los niños, sino también tiene una función hermenéutica en
tanto, en aras de este, se puede resolver un conflicto de colisión de derechos de los
propios niños y niñas. Tal es el caso del artículo 9 de la Convención que señala que los
niños tienen derecho a no ser separados de sus padres, salvo en casos en que ello sea
contrario a su interés superior, por ejemplo, cuando el niño es sujeto a maltratos en el
hogar.
En tal sentido, Cillero nos indica algunas de las características de esta función
interpretativa. En primer lugar, permite interpretar los derechos consagrados en la
Convención de manera sistemática, ya que son interdependientes, apuntando a la
satisfacción plena para el desarrollo de niños y niñas. Adicionalmente, como
mencionamos anteriormente, puede ser fuente de solución ante la colisión entre derechos
consagrados en la misma Convención, o criterio para la ponderación en los diferentes
casos que involucren a niños y niñas. Asimismo, podría fungir como instrumento para
colmar lagunas o vacíos legales, al ser interpretado el conflicto a la luz del principio del
interés superior del niño (Ídem: 40-41).
14
Ibídem.
37
Podemos concluir entonces que el principio del interés superior del niño se constituye
como un principio garantista del cumplimiento por parte de las autoridades, sociedad y
familia, de que en toda medida que involucre a niños y niñas, se protejan y respeten los
derechos específicos de los/as niños/as en aras de su óptimo desarrollo integral. Ahora
bien, hemos definido el principio del interés superior del niño de modo abstracto, de
acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
puesto que es en el caso concreto en donde se debe dotar de contenido, de acuerdo a los
derechos en juego en la situación particular, para en ese escenario definir los alcances del
interés superior del niño. En tal sentido, el Comité de los Derechos del Niño señala,
El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por
caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese
concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del
artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por
consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y
definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y
teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las
decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las
circunstancias específicas de cada niño en concreto.
15
Por tanto, a continuación analizaremos, cómo la instancia internacional ha abordado la
interpretación de este principio en dos casos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH).
 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile
En el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) evaluó si el Estado chileno, a través de sus órganos judiciales, incurrió en
15
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General N° 14: Sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) 2013. Párrafo 32.
38
discriminación por razón de orientación sexual, en la disputa por la custodia de las hijas
de la Sra. Atala. En tal sentido, haciendo una breve referencia a los hechos, el ex esposo
de la Sra. Atala solicitó la custodia de las niñas, alegando que estas podrían verse
afectadas por la nueva relación que había iniciado la madre con otra mujer. En virtud de
ello, la justicia chilena, amparó la pretensión del padre; no obstante, la argumentación del
Juzgado y la Corte Suprema chilena soslayaba estereotipos y prejuicios en torno al
género y orientación sexual, que buscaban ser atendidos en razón de la defensa del
interés superior del niño. Es por ello, que en este caso en concreto resulta relevante
analizar cómo interpreta la CIDH el interés superior del niño y cómo resulta la ponderación
entre este y los derechos de terceros, como es en este caso el derecho de la madre a la
igualdad y no discriminación, ente otros.
En el presente caso, se alegaba que en la medida que el interés superior del niño era el
fin primordial a considerar en los casos que conciernan a niños, niñas y adolescentes, al
otorgarle la custodia al padre, se estaría cumpliendo con ese fin legítimo del interés
superior del niño, ya que este se vería afectado por los daños que le podría causar a las
niñas convivir con una madre lesbiana. No obstante, el Estado no demostró los daños
reales a los que se podría haber sometido a las niñas, sino basó su argumentación en
presunciones estereotipadas sobre la orientación sexual de la madre. En este sentido, no
basta con alegar el interés superior del niño como fin legítimo sin antes dotarlo de
contenido real. A propósito de ello la CIDH señaló,
[…] que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al
mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la
madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido
como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación
sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la
discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De
39
este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para
decidir sobre una tuición o custodia.
16
 Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana
El Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana versó sobre el derecho a la
personalidad jurídica, al nombre, nacionalidad, entre otros; que fueron negados por la
administración estatal, a las niñas Yean y Bosico de ascendencia haitiana en República
Dominicana, al no facilitarles el registro y no contar con ningún documento de identidad.
En tal sentido, estas violaciones a los derechos humanos se intensifican si se toma en
cuenta que eran menores de edad, mujeres y de una población vulnerable, en tanto la
población migrante con ascendencia haitiana vivía en condiciones de discriminación en el
país. Adicionalmente, el hecho de que el Estado no facilitara la inscripción en el registro
de las niñas, no solo les negaba los derechos ya mencionados, sino también derechos
conexos como el derecho a la educación, ya que para acceder a una escuela se requería
documentos.
En este caso, es pertinente analizar el interés superior del niño para determinar, en el
caso concreto, si se atendió a las características especiales de los individuos y el contexto
que los rodeaba. En virtud de ello, la CIDH señaló que,
[…] revisten especial gravedad los casos en que las víctimas de violaciones a los derechos
humanos son niños. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la
necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia
efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se
refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y
los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres
que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.
16
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de fecha 24 de febrero de 2012. Párrafo 110.
40
3.2 El principio del interés superior del niño en el ámbito nacional
El principio del interés superior del niño, como hemos visto es acogido por la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, de la cual el Estado Peruano es parte. En tal
sentido, si bien nuestra Constitución no reconoce el principio del interés superior del niño
de manera expresa; sí reconoce en su artículo 4 que el Estado protege al niño, niña y
adolescente; así como a la familia. Adicionalmente, a ello reconoce en su artículo 2 y 3
(mediante la cláusula abierta de derechos) los diversos derechos fundamentales que
también coinciden con los derechos humanos consagrados en la Convención sobre los
Derechos del Niño. Asimismo, de acuerdo al artículo 55 de nuestra Constitución, los
tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, por lo que la
Convención sobre los Derechos del Niño, al ser un tratado adoptado por el Estado
peruano, forma parte de nuestro derecho interno. Es por ello, y en virtud de la cuarta
disposición final y transitoria de nuestra Carta Magna, que señala que los derechos y
libertades proclamadas en la Constitución se deberán interpretar a la luz de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados internacionales de los cuales el
Perú es parte, que podemos interpretar que el interés superior del niño no solo es un
principio internacional, sino también consagrado a nivel interno.
En tal sentido, ha sido recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños, Niñas y Adolescentes del 2000, el cual señala que “en toda medida concerniente al
niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del
Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”
41
Ahora bien, al igual que en el ámbito internacional es necesario que las autoridades
analicen el interés superior del niño en el caso concreto y de esa manera se pueda
comprender
cabalmente
su
contenido.
En
razón
de
ello
comentaremos
dos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional concernientes a los derechos de los niños y
cómo han interpretado los magistrados el interés superior del niño en función a sus
derechos.
 El interés superior del niño y el derecho a vivir en una familia
La Sentencia del Tribunal Constitucional STC-2165-2002-HC/TC del 14 de octubre de
2002, versa sobre un proceso de habeas corpus, interpuesto por Lady Rodríguez
Panduro, contra el Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Humano, para que le sea
entregada la niña de 3 años de edad, que había criado como hija, y en ese momento se
encontraba en un albergue infantil. La demandante había recibido a la niña a pocos días
de nacida por su madre biológica, quien se la entregó para que la crie como a su hija. En
tal sentido, la demandante registró a la niña como tal. Dos años después, la madre
biológica denunció a la demandante por rapto y le reclamó la entrega de la niña. No
obstante, la madre biológica logró su cometido y le entregaron a su hija, tanto la madre
como el padre biológico no cumplieron con sus obligaciones como padres de la niña,
siendo que terminaron declarando a la niña en estado de abandono, internándola en un
albergue infantil. Ante estos hechos, es que doña Lady Rodríguez interpuso el habeas
corpus, y el Tribunal resolvió a su favor, en tanto se ponderó el derecho a la niña a vivir en
una familia acorde al interés superior del niño.
42
En virtud de ello, Alex Plácido señala, respecto a este caso,
Aquí, el “interés superior del niño” ha actuado como un “interés autónomo”, como el único relevante
en este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro. Se aprecia
que existe un conflicto de intereses y valorando cada uno de ellos en el respectivo contexto, se ha
17
decidido a favor del “interés superior del niño” : de las alternativas y opciones posibles en el
ejercicio del derecho cuestionado (la continuación del internamiento en un albergue de menores o
la entrega de la niña a la demandante, quien ha actuado en todo momento como una madre para la
menor), se ha determinado dónde está el mejor beneficio o interés del menor en la situación de
referencia. Opciones e interés contemplados desde la perspectiva del niño, como sujeto de derecho
que vive su problema en un lugar y momento determinados. (Plácido 2006:45) (subrayado nuestro)
En este caso hemos podido apreciar cómo el interés superior del niño, traducido en lo que
mejor le conviene a la niña para su desarrollo integral, pesa para analizar el derecho de
esta a vivir en una familia, que si bien no era su madre biológica, era la única madre a la
que había conocido, en tanto la demandante la crió desde su nacimiento. El derecho a
vivir en una familia, implica el derecho de la niña a no ser separada de sus padres
(consagrado en el artículo 9 de la Convención), salvo que la convivencia con ellos
conlleve a alguna afectación a los derechos de la hija, y sean contrarios a su interés
superior. En este caso, se puede apreciar porque la niña es internada en un albergue
infantil, en tanto los padres biológicos no le daban los cuidados adecuados y ello afectaba
sus derechos. En virtud de ello, la medida más favorable para la niña era vivir con la
persona que le propino los cuidados necesarios desde nacida y a la que ella identificaba
como madre.
17
Cabe acotar que parece desprenderse de la cita del autor que el interés superior del niño prevalece como
interés autónomo, sin embargo este no tiene un contenido específico, al contrario debe ser dotado de
contenido conforme al caso en concreto. Consideramos que en este caso, el interés superior del niño era
representado porque la niña satisficiera derechos tales como el vivir en una familia (la demandante tenía una
maternidad social), la integridad psicológica, el derecho a un desarrollo integral, entre otros.
43
 El interés superior del niño y el derecho a la educación
La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 052-2004-AA/TC de fecha 1 de setiembre
de 2004, versa sobre una acción de amparo interpuesta por Martha Elena Cueva Morales,
en representación de su menor hijo, contra el director del centro educativo, a causa de
que este se negó a ratificar la matricula del menor hijo de la demandante, sustentando su
conducta en formalidades, que no justificaban para el TC, la afectación de un derecho
fundamental como es la educación. En tal sentido, en el fundamento jurídico 8 de la
sentencia, el TC señala que se deriva del artículo 3.1 de la Convención, “una exigencia en
materia de interpretación y aplicación de las reglas procesales. Estas, en efecto habrán de
aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento
sobre el fondo de aquello que aqueja al niño, y no optar por una respuesta jurisdiccional
que postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del
ejercicio de determinados derechos fundamentales.”18
En tal sentido, es relevante lo apuntado por el TC, en tanto existen muchos casos en los
que las demandas se declaran improcedentes a priori sin antes abocarse a que hay
derechos de niños/as involucrados y que estos no deben seguir viéndose afectados por
formalidades en el proceso. En este caso, se alegó que no había documentos que
acreditaran que el demandado se negó a matricular al niño; sin embargo, el TC refirió que
el derecho a la educación seguía viéndose afectado, por lo que no se debía amparar en la
ausencia de esa determinada prueba.
18
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 1 de setiembre de 2004 en el Exp-0052-2004AA/TC, interpuesta por Martha Elena Cueva Morales contra Richard Astoquilca Mayhuire. Fundamento 8.
44
Hemos podido apreciar en estos dos casos, que el interés superior del niño, tiene estricta
relación con los derechos involucrados y se interpretará de acuerdo a las particularidades
del caso y el niño en cuestión. En algunos casos, no es desarrollado expresamente, sino
que se recoge en la argumentación como parte de la legislación o principios que la guían
y se encuentra de manera implícita. Por ello, si bien no hemos profundizado sobre estos
casos, estos han tenido una finalidad ejemplificativa, ya que nos abocaremos en modo
más específico a analizar los aciertos y deficiencias de la utilización del interés superior
del niño por parte de los órganos judiciales peruanos, en algunos de los casos de
impugnación de la paternidad matrimonial en el tercer capítulo.
3.3 ¿Qué papel debe jugar el interés superior del niño en un Estado Constitucional?
El principio del interés superior del niño, como hemos analizado en los apartados
anteriores, es un principio guía que rige el ordenamiento nacional en todo lo que
concierne a niños, niñas y adolescentes. Ello en virtud de que es un principio consagrado
en la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado ratificado por nuestro país, y que
forma parte del Derecho nacional; y es un principio el cual debe coadyuvar a la
interpretación constitucional de los derechos fundamentales. En tanto en el Estado
Constitucional, prima el sometimiento de la administración pública, poderes y sociedad a
la Constitución con sus derechos y principios; el interés superior del niño, cumple un rol
fundamental, al ser un criterio primordial a considerar ante cualquier acto que involucre a
niños y niñas.
45
No obstante, cabe recalcar que si bien se menciona al interés del niño como “superior”, se
debe tener cautela con este superlativo, ya que en un Estado Constitucional, no existen
valores absolutos que primen sobre otros; sino que siempre cabe la ponderación y la
evaluación en el caso concreto para que se resguarden los derechos de los involucrados.
Si bien es cierto, los niños y niñas conforman una población vulnerable a la que hay que
prestar cuidados especiales, esto no debe ser óbice para que se aplique el interés
superior del niño, arbitrariamente en desmedro de otros derechos de los demás sujetos.
En virtud de ello, Plácido señala,
Se han hecho algunas críticas concerniendo la utilización de este superlativo, infiriendo que “el
interés superior” (the best interests) significaba que en cualquier circunstancia, el interés del niño
debía primar sobre cualquier otro interés; de esta manera, se haría del niño un ser de excepción
que, desde el momento en que se encontrara en interferencia con otras personas no niños u otros
cuerpos sociales, tendría forzosamente siempre razón. No se puede apoyar esta posición ya que si
se pone otra vez en relación el artículo 3, primer párrafo, con el artículo 5 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, por ejemplo, se comprende bien que el niño no es una persona
individualizada al extremo, sino que permanece como una persona miembro de su familia y
miembro de la comunidad. (Plácido 2006: 33-34)
Finalmente, como hemos recalcado, este principio se debe dotar de contenido- como
puede constar en la argumentación de las sentencias de la CIDH, como en otros
pronunciamientos internacionales y nacionales- analizando los elementos del caso
concreto, las características y particularidades de los niños y niñas involucrados y el
contexto al cual pertenecen, para verificar si se está cumpliendo con el principio del
interés superior del niño, y en caso de conflicto entre derechos del propio niño/a o con
terceros, ponderar atendiendo a lo que mejor favorezca al desarrollo integral del niño/a y
justificando razonadamente el porqué de tal ponderación. Solo así se podrá superar las
críticas de quienes señalan que por la vaguedad del principio del interés superior del niño
en la normativa, se genera un ejercicio discrecional arbitrario por parte de las autoridades.
46
4. Los derechos fundamentales en juego en el sistema filiatorio: El derecho a la
igualdad y no discriminación y el derecho a la identidad
Mediante este apartado analizaremos dos de los derechos fundamentales que resultan
relevantes en el sistema filiatorio peruano, cuál es su naturaleza y cómo pueden resultar
afectados por normas de derecho de familia que no atienden el mandato constitucional de
protección. El primero de ellos, es de suma relevancia en el Estado constitucional, en
tanto sostenemos que este principio y derecho constitucional es transversal a toda la
regulación legislativa, en especial en cuanto a la regulación de las relaciones familiares,
como la filiación. Asimismo, será fundamental para nuestro análisis posterior, haber
desarrollado el mandato de no discriminación, en tanto sobre él nos amparamos al
analizar que la regulación específica sobre impugnación de la paternidad matrimonial es
discriminatoria por razón de género. Por otro lado, desarrollaremos el derecho a la
identidad, sus implicancias y la relevancia de atender primordialmente a este ante la
creación de legislación sobre filiación, así como al aplicar la normativa en casos
concretos.
En primer lugar, cabe hacer la distinción entre derechos humanos, derechos
fundamentales y derechos constitucionales. Mientras que los derechos humanos se
refieren a los derechos de las personas reconocidos a nivel internacional mediante
declaraciones y pactos internacionales sobre la materia; los derechos fundamentales
aluden a estos mismos derechos pero que han sido positivizados en el ordenamiento
interno, generalmente en su Constitución, y que gozan de una tutela reforzada. Por su
parte, los derechos constitucionales, son aquellos derechos que han sido reconocidos por
la norma suprema, la Constitución (Rubio 2010:18-19).
47
Para Marcial Rubio, los derechos fundamentales “son el conjunto de derechos y libertades
que, por ser inherentes al ser humano, se encuentran reconocidos en el ordenamiento
jurídico constitucional y positivo. Son, así, los derechos humanos positivizados en la
Constitución” (Ídem: 19). El Tribunal Constitucional, ha sostenido al respecto, en la STC
1042-2002-AA/TC,
que
los
derechos
fundamentales
“constituyen
componentes
estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son la expresión
jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el
conjunto de la organización política y jurídica.”19 Esto implica que el sistema jurídico se
basa sobre los derechos fundamentales y se guía por ellos, sin importar que los
particulares los exijan, pues son normas comunes e imperativas para todos (Ídem: 20). En
tal sentido, no solo tendrán una dimensión subjetiva en tanto derechos de particulares,
sino también objetiva, como guía y base del ordenamiento.
Cabe acotar que los derechos no deben ser entendidos como catálogos cerrados, puesto
que estos pueden variar en el tiempo, de acuerdo con el momento histórico, pero siguen
partiendo de las exigencias de dignidad, igualdad y libertad (ídem: 21). En tal sentido, el
artículo 3 de nuestra Constitución dispone una cláusula abierta de derechos, ya que
establece que la enumeración de los derechos expuestos en el primer capítulo, no
excluye los demás derechos que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga
o que se funden en la dignidad del hombre, principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y la forma republicana de gobierno.
19
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 6 de diciembre de 2002 en el Exp-1042-2002AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesta por don Miguel Cabrera León contra la Municipalidad Distrital del
Rímac. Fundamento 2.2.
48
Para algunos autores, los derechos fundamentales tienen un contenido esencial o núcleo
duro que no puede ser desnaturalizado por los poderes del Estado. En tal sentido, el
Tribunal Constitucional, en la misma sentencia aludida añade: “El contenido esencial de
un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que
posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el
legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y
entidad.”20 Ello conlleva a concluir que el legislador no podrá dictar leyes que afecten el
contenido esencial del derecho, actuando este como límite para la actuación del
legislador, como de los demás poderes públicos. No obstante ello, para Prieto Sanchís,
“en la teoría de los derechos fundamentales más reciente el aspecto clave de la actividad
limitadora, ya no parece ser el respeto al contenido esencial, y mucho menos identificado
este como núcleo de intangibilidad, sino más bien la necesidad de justificar cualquier
medida o disposición restrictiva” (Prieto Sanchís 2002:62).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que en tanto ningún derecho es
absoluto, ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. En tal
sentido, en la STC 0791-2002-HC/TC, señala que los límites pueden ser intrínsecos o
extrínsecos. “Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la propia
naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, son aquellos que se
deducen de la inserción de los derechos en el ordenamiento jurídico, y su fundamento se
encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales.”21 En el caso de los límites extrínsecos entonces, cuando haya dos o
más derechos, bienes o valores en colisión se tendrá que utilizar los principios de
20
Ídem. Fundamento 2.2.4
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 21 de junio de 2002 en el Exp-0791-2002HC/TC sobre acción de habeas corpus interpuesta por doña Grace Mary Riggs Brousseau contra el juez Saúl
Peña Farfán y los vocales integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Fundamento 5.
21
49
razonabilidad y proporcionalidad para resolver. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,
señala en otra sentencia que, “todos los derechos constitucionales tienen, formalmente la
misma jerarquía, por ser derechos constitucionales. De ahí que ante una colisión entre
ellos, la solución del problema no consiste en hacer prevalecer uno sobre otros, sino en
resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia
práctica”22
Ahora bien, se tendrá que atender a que si hay normas que vulneran derechos
fundamentales, y no solo no están suficientemente justificadas, sino que no buscan
amparar eficientemente ningún derecho o valor de igual jerarquía; no cabría ponderación
judicial alguna. En este sentido, “una ley está justificada cuando resulta razonable, esto
es, cuando la lesión que supone en un derecho aparece como razonable para la
protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legitimo” (Prieto
Sanchís 2002:63). En el presente trabajo comprobaremos que si bien los derechos
fundamentales no son absolutos y cabe la posibilidad de ponderar, no ha de ser viable la
ponderación en casos en que las normas de derecho de familia limiten tales derechos,
como la igualdad y no discriminación e identidad, de manera gratuita y amparándose en
valores que no tienen la misma jerarquía ni justificación razonable.
4.1 El derecho a la igualdad y no discriminación
La igualdad y no discriminación está estrechamente ligada con el principio y derecho a la
dignidad humana. En tal sentido, se interpreta de acuerdo al derecho de toda persona al
22
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 29 de enero de 2003 en el Exp-1797-2002HD/TC sobre acción de habeas data interpuesta por don Wilo Rodríguez Gutiérrez contra el ex Presidente de
la República, doctor Valentín Paniagua Corazao. Fundamento 11
50
respeto a su dignidad, en tanto aquella supone el respeto del hombre como fin en sí
mismo, por su calidad de digno, que implica el merecimiento de algo en sentido favorable,
tal como el merecimiento de los derechos (Rubio 2010: 50-53). En tal sentido, la dignidad
tiene una naturaleza relacional, en tanto, “por las propias características y contenido de
este derecho y por ser un principio rector del ordenamiento constitucional, suele ocurrir
que su vulneración no se dé en “abstracto”, sino en la afectación concreta concurrente de
otro derecho fundamental” (ídem: 55).
Ahora bien, la igualdad y no discriminación puede entenderse bajo dos acepciones, como
principio jurídico rector del ordenamiento y como derecho subjetivo. En tal sentido,
Francisco Eguiguren sostiene,
Al abordar el tema de la igualdad desde una perspectiva constitucional […], la conceptuamos en
una doble dimensión: de un lado, como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del
estado democrático de derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que este debe
garantizar y preservar. Y, de otro lado, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente
exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser
objeto de forma alguna de discriminación. (Eguiguren 1997:63)
Este derecho está reconocido en la Constitución de 1993, en su artículo 2 inciso 2, sin
embargo, conviene señalar el antecedente de él en la Constitución de 1979 y el cambio
en su redacción. En tal sentido, en la Constitución de 1979 se señalaba respecto a ello,
Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
[…] 2. La igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma.
El varón y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer
derechos no menores que al varón […].
51
Mientras que en la Constitución de 1993, en su artículo 2 inciso 2, se señala:
Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
[…]2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole […].
En tal sentido, si bien la Constitución de 1993, añade una cláusula abierta en el caso de
los motivos de discriminación, al agregar motivos de “cualquier otra índole”, también
suprime el segundo párrafo del artículo de la Carta de 1979, que proponía equiparar la
situación de hombres y mujeres, dejando abierta la posibilidad de la aplicación de
acciones afirmativas, para las mujeres que históricamente han sido desfavorecidas en
contraposición a los varones. Ello no obstará, sin embargo, para que acciones afirmativas
sean aplicadas (Rubio 2010: 140).
Por otra parte, el derecho a la igualdad y no discriminación, no solo es reconocido a nivel
interno sino forma parte de múltiples instrumentos internacionales. En tal sentido, ha sido
recogido en los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 2
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 2
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 1 y 24
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros tratados.23
23
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros.
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2.
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
52
Como hemos podido apreciar en la regulación del derecho a la igualdad, al igual que el
derecho a la dignidad del ser humano, la violación del derecho a la igualdad y no
discriminación, implica simultáneamente, la violación de otro derecho, en tanto tiene un
carácter relacionado y se debe analizar en concreto. En tal sentido, Eguiguren cita a
2. Además no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o
territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un
territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derechos a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el
presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que
estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter […].
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en
él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo II. Todas las personas son iguales
ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1.
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas
en ella a garantizar su libre y pleno ejercicio a todo persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o de cualquier otra condición social.
2. Para efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 24. Todas las personas son iguales ante la Ley. En
consecuencia, tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
53
García Morillo y señala “esto es así porque la específica naturaleza de la igualdad ante la
ley exige que su transgresión se proyecte sobre algún campo material concreto; no se
viola la igualdad en abstracto […]” (García Morillo, citado por Eguiguren 1997:64).
Por otro lado, al analizar el derecho a la igualdad es importante considerar dos vertientes
de este, la igualdad de la ley o en la ley; y, la igualdad en la aplicación de la ley. La
igualdad de la ley o en la ley implica que el legislador tiene un límite en su actuación, en
tanto no podrá aprobar leyes que contravengan la igualdad de trato a la que tienen
derecho todas las personas. Por su parte, la igualdad en la aplicación de la ley se refiere a
la obligación de todos los órganos públicos (inclusive los jurisdiccionales) de no hacer
distinciones al aplicar la ley en casos de personas en situaciones similares (Eguiguren
1997:64).
Asimismo, es necesario distinguir entre la igualdad formal e igualdad material. Mientras
que la igualdad formal implica que la ley señale y aplique la igualdad para todas las
personas, la igualdad material, se refiere a que no solo este plasmada positivamente, sino
que existan las condiciones y oportunidades para que se cumpla con lo que la ley ha
dispuesto, es decir se materialice (ídem: 65). En tal sentido,
Si bien el derecho a la igualdad, como regla, garantiza a toda persona recibir igual trato en el
contenido y aplicación de la ley, ello no impide que, en circunstancias especiales, la norma brinde
un tratamiento desigual a las personas, atendiendo precisamente a que estas puedan encontrarse
en una situación real de diferencia o desigualdad, que les resulta desfavorable o perjudicial. De allí
que no todo trato desigual puede equipararse mecánicamente como una discriminación. […] Este
trato desigual se materializa mediante el empleo de las denominadas acciones afirmativas o
positivas o de discriminación inversa. (Rubio 2010:146)
Respecto a las acciones afirmativas, Rubio señala que estas implican que cuando hay un
grupo de personas que ha tenido una desventaja frente a otro grupo, “la autoridad puede
54
tomar medidas correctivas en favor de quienes tienen la desventaja, a fin de que logren
ponerse en pie de igualdad de medios y oportunidades con el grupo que les lleva la
ventaja correspondiente” (Ídem: 147). En virtud de ello es que existirán tratos
diferenciados que serán válidos constitucionalmente y no constituyan discriminación, en
tanto aquella implica la distinción, exclusión y restricción arbitraria basada en motivos
proscritos por la Constitución y normas internacionales. En tal sentido, Eguiguren cita la
opinión del Tribunal Constitucional español respecto a la igualdad de trato y el trato
diferenciado señalando que, “a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicadas
unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias
entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia
que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y
juicios de valor generalmente aceptados” (Eguiguren 1997:65).
En tal sentido, será menester determinar cuándo nos encontraríamos ante un trato
diferenciado válido constitucionalmente o ante un trato desigual irrazonable que comporte
una situación discriminatoria proscrita por la norma. Para ello, el Tribunal Constitucional
ha desarrollado una metodología para el análisis de los casos, y ha utilizado el “Test de
igualdad”. A continuación, reseñaremos los pasos estipulados por el TC para la
determinación de un trato desigual constitucionalmente válido, a través del desarrollo de
esta metodología en la Sentencia de Tribunal Constitucional emitida el 17 de abril de 2007
en el Exp. 6089-2006-AA/TC.
1) La verificación de la diferencia normativa, es decir, debe analizarse si se está ante
supuestos de hecho similares o diferentes; en caso sean similares y se avala una
diferenciación de trato, la medida sería inconstitucional, caso contrario y los
supuestos son diferentes, se continuaría con los siguientes pasos del test.
55
2) La determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad, que
podría ser grave, media y leve. En tal sentido, la intensidad de la medida será
grave si la distinción se sustenta en los motivos proscritos por la Constitución y
además afecta el ejercicio de otro derecho fundamental; será media si la distinción
se sustenta en los motivos proscritos por la Constitución y afecta otro derecho de
rango legal o interés legítimo y será leve cuando la distinción se sustenta en
motivos distintos a los proscritos en la Constitución y afecta otro derecho de rango
legal o interés legítimo.
3) La verificación de la existencia de un fin constitucional que justifique la
diferenciación, de no existir tal, la medida será inconstitucional.
4) El examen de idoneidad, es decir que la medida legislativa sea idónea para lograr
el fin constitucional pretendido.
5) El examen de necesidad, deberá analizarse si existen medios menos gravosos
para lograr el fin pretendido.
6) El examen de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación. En tal
sentido, para que la afectación a un derecho fundamental esté justificada, deberá
haber un equilibrio entre los medios empleados y la finalidad perseguida.24
Ahora bien, hemos aludido al derecho a la igualdad y no discriminación a manera general,
en tanto es un principio transversal a todo nuestro ordenamiento; sin embargo, será
menester analizarlo en el ámbito de las relaciones familiares y el derecho de familia. Al
respecto, queremos destacar dos aspectos; en primer lugar, la igualdad formal y material
24
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 17 de abril de 2007 en el Exp-6089-2006AA/TC sobre proceso de amparo interpuesto por Express Cars S.C.R.L contra la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria (Sunat). Fundamento 45.
56
entre los cónyuges y la discriminación por género que debe evitar el derecho de familia; y
en segundo lugar, la igualdad entre los hijos independientemente de su origen filial.
Si bien es cierto, nuestra Constitución consagra el derecho a la igualdad y proscribe la
discriminación en razón de sexo, así como otros instrumentos internacionales lo señalan;
la realidad demuestra que aún hay normas que no reflejan la igualdad formal en las
relaciones de pareja; así como también no hay un cumplimiento cabal de la igualdad
material en la aplicación de las normas por parte de los órganos judiciales. En tal sentido,
un ejemplo de algunas disposiciones que materializan esta desigualdad, son las
concernientes al impedimento de la mujer casada de impugnar la paternidad matrimonial.
Por su parte, diversos tratados internacionales se han abocado a garantizar que las
mujeres tengan igualdad en derechos y oportunidades que los hombres. En tal sentido,
adicionalmente a los tratados que señalan el derecho a la igualdad y no discriminación en
general, debemos mencionar a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación hacia la mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana Belem do Para,
las cuales han sido adoptadas por el Perú. La primera de ellas, define en su artículo 1,
qué se entiende por discriminación hacia la mujer, señalando que, “la expresión
“discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en
el sexo que tenga por objeto o por su resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”
57
Los Estados partes que han suscrito la Convención se han comprometido con aplicar
todas las medidas necesarias para combatir la discriminación hacia la mujer, inclusive
respecto a la derogación de normas que las afecten en el mandato a la igualdad.
Asimismo, la CEDAW también señala en su artículo 5 que los Estados partes toman todas
las medidas apropiadas para “modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad
o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y
mujeres”. En tal sentido, ello es relevante, en tanto muchas de las normas que conforman
nuestro derecho familiar, se sustentan en estereotipos de género y prejuicios instaurados
en la sociedad, que conllevan a una aplicación de la ley que es discriminatoria hacia la
mujer. Por ello, el Estado debe velar por la existencia de leyes igualitarias para hombres y
mujeres, que no se sustenten en estereotipos. Más aun, el Estado debe procurar
modificarlos en el colectivo social y una forma de ello sería no legitimarlos a través de sus
normas.
Adicionalmente, la CEDAW señala en su artículo 16 inciso d) que los Estados deberán
adoptar todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación hacia la mujer en los
asuntos relacionados al matrimonio y relaciones familiares, brindando a los progenitores
los mismos derechos y responsabilidades independientemente de su estado civil,
respecto a materias que involucren a sus hijos y atendiendo a que el interés superior del
niño será una consideración primordial. En tal sentido, la Recomendación General N° 21
del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala que “los
Estados Partes deberían velar por que conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en
58
cuenta su estado civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones
con respecto a ellos en pie de igualdad”.
Por otra parte, la Convención Interamericana Belem Do Pará, señala en su artículo 6 que
el derecho a la mujer a una vida libre de violencia implica, ser libre de toda forma de
discriminación. Es decir, que si el Estado continúa perpetuando en su ordenamiento legal
normas discriminatorias o a través del aparato judicial aplica la ley sin tomar en cuenta el
mandato constitucional de no discriminación, estaría fomentando una forma de violencia
hacia la mujer.
Un segundo aspecto relevante en tanto se cumpla con la igualdad y no discriminación en
el derecho de familia, es la importancia de no hacer una distinción entre los hijos en
función al matrimonio. En tal sentido, como señala Marisol Fernández,
Hasta antes de la promulgación de la Constitución Política del Perú de 1979, existía la tradición,
legitimada por la normatividad, de diferenciar entre hijos legítimos e ilegítimos; los primeros eran los
nacidos en el seno de una relación matrimonial y los segundos, cuando no existía un matrimonio
entre los progenitores. Esta manera peyorativa de nombrar a los hijos que no nacían de una unión
matrimonial generaba una discriminación basada en el origen de la persona: las partidas de
nacimiento consignaban la etiqueta que marcaba la “legitimidad” o su falta, lo que a su vez producía
tratos diferenciados en la adjudicación de derechos. (Fernández 2013: 58)
Si bien en la actualidad, se ha eliminado esta distinción, sigue subsistiendo una
clasificación discriminatoria de los hijos en función a la unión matrimonial. En tal sentido,
se distinguen a los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales, aplicándoles normas
distintas, respecto a su filiación. En virtud de ello, habrá reglas particulares para los casos
de filiación matrimonial, respecto a la filiación extramatrimonial. Ello conlleva a sostener,
que no obstante esta clasificación no tenga un carácter abiertamente despectivo como lo
tenía la noción de ilegitimidad, a esta subyace una serie de valores morales- como la
59
promoción y protección de la institución matrimonial que implica que hayan una serie de
deberes tales como el deber de fidelidad- que no justifican la discriminación hacia los
hijos, menos aún en casos de ser menores de edad, en donde debe primar el interés
superior del niño.
Como hemos podido analizar en este apartado, el derecho a la igualdad y no
discriminación, es transversal a todo nuestro ordenamiento, y debe ser aplicado
especialmente al atender los casos de derecho de familia que suele estar sesgado por
estereotipos de género que no toman en cuenta a la mujer en las relaciones de pareja y
también por prejuicios que no consideran al niño como un sujeto de derechos igualmente
digno de protección que el adulto. En tal sentido, será menester atender detenidamente a
este derecho para analizar las disposiciones y casos de impugnación de paternidad
matrimonial que abordaremos en los siguientes capítulos.
4.2
El derecho a la identidad
El derecho a la identidad está reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución
Política del Perú de 1993 y tiene como antecedente el derecho al nombre propio,
señalado en la Constitución de 1979. Creemos pertinente, la modificación en la redacción
respecto al derecho al nombre propio, en tanto, el concepto de identidad es más amplio e
implica otros elementos adicionales al nombre. En tal sentido, el derecho a la identidad se
relaciona estrechamente con el sistema filiatorio, en tanto, parte de su contenido, es el
derecho de toda persona a conocer a sus padres y orígenes biológicos. A continuación,
analizaremos su contenido, alcances en la normativa internacional y jurisprudencia en
relación al derecho familiar, particularmente respecto a la filiación.
60
El derecho a la identidad ha sido reconocido en diversos tratados internacionales, tales
como en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 18 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.25 Asimismo, este se relaciona con el
derecho a la personalidad jurídica del ser humano, la que también es acogida en otros
instrumentos internacionales.26 En virtud de estas disposiciones, se desprende que el
derecho a la identidad comprende, el derecho al nombre y apellidos, nacionalidad,
personalidad jurídica y a conocer a sus padres.
El Tribunal Constitucional ha definido al derecho a la identidad, señalando que este debe
entenderse como,
El derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el cómo es.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos,
esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética,
características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y
comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores,
reputación, etcétera).
27
Asimismo, en la misma sentencia el Tribunal ha mencionado la relación del derecho al
nombre y apellido, respecto al derecho a la identidad, sosteniendo que el nombre es la
designación con la cual se individualiza al sujeto y se le distingue de los demás. Por otro
25
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7.
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a
un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos […].
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 18.
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos si fuera necesario.
26
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 16. Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVII. Toda persona tiene derecho a a
que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos
civiles fundamentales.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, articulo 3. Toda persona tiene derecho al reconocimiento
de su personalidad jurídica.
27
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 20 de abril de 2006 en el Exp-2273-2005HC/TC sobre proceso de habeas corpus interpuesto por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Fundamento 21.
61
lado, “el apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se
transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que
hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial.”28
El derecho a la identidad comprende para algunos autores, tales como Fernández
Sessarego, dos facetas o dimensiones, una estática y otra dinámica. En tal sentido, la
faceta estática estaría comprendida por el físico, nombre; mientras que la faceta dinámica
comprendería un conjunto de atributos y calificaciones de la persona (Rubio 2010: 101).
Paralelamente, otros autores, tales como Rubio, han llamado a estas dos dimensiones,
como elementos objetivos y subjetivos (Ídem: 112). No obstante, aquellas distinciones que
pueden ser cuestionables en tanto, no necesariamente los elementos estáticos u objetivos
permanecerán intactos en el tiempo (el nombre es prueba de ello), lo relevante es
destacar el concepto de identidad, que en síntesis podríamos señalar que,
El derecho constitucional a la identidad está conformado por todos los elementos que identifican a
un ser humano como original y distinto de todos y de todo lo demás. Es el derecho que protege
quién es y cómo es. Comprende diversos aspectos de la persona, que van desde los más
estrictamente físicos y biológicos (su herencia genética, sus características corporales, etcétera)
hasta los de mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su ideología, su identidad cultural, sus
valores, su honor, reputación, y así sucesivamente). (Ídem: 111)
Ahora bien, relacionando el derecho a la identidad con el sistema filiatorio, podemos
destacar la vinculación entre el derecho al nombre, llevar los apellidos de los padres y
conocer sus orígenes. En tal sentido, así ha sido reconocido por el propio Tribunal
Constitucional en materia de un caso sobre declaración de paternidad extramatrimonial, al
señalar que, “[…] detrás de toda pretensión de declaración de paternidad subyace in vivito
el ejercicio del derecho fundamental a la identidad, el cual comprende el derecho a un
nombre-conocer a sus padres y conservar sus apellidos-, […] derecho este que encuentra
28
Ídem, fundamento 14.
62
concretización y operatividad judicial en la actuación de la prueba de ADN […].”29 Por otro
lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las Hermanas Serrano
Cruz vs. El Salvador, ha reconocido que el derecho a la identidad “está íntimamente
asociado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al derecho a tener un
nombre, una nacionalidad, una familia y mantener relaciones familiares”30 (Subrayado
nuestro). Asimismo, ha señalado que “el derecho al nombre se vincula intrínsecamente al
reconocimiento de la identidad personal, lo cual implica igualmente la pertenencia a una
familia y a una comunidad.”31
Respecto al derecho a conocer a los padres, este ha sido reconocido expresamente en la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7) e implica el derecho de los/as
niños/as a conocer a sus padres, ser criados/as por ellos y tener una familia. Este derecho
se relaciona con la filiación, en el sentido, que el Estado debe promover y garantizar un
sistema abierto de investigación de la filiación para que los niños y niñas puedan ejercer
plenamente este derecho. En tal sentido, Alex Plácido señala, “el derecho a conocer a los
padres tiene como fin el establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la
relación jurídica de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente ha
rodeado esta cuestión” (2014: 5). Asimismo, este derecho tiene que protegerse de las
posibles injerencias del Estado a través de disposiciones legales que lo hagan ineficaz,
así como tener una protección positivizada frente al poder público y particulares (Ídem: 7).
29
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 4 de enero de 2012 en Exp-00227-2011PA/TC sobre proceso de acción de amparo interpuesta por Renzo Fabrizio Mariani Secada contra la jueza a
cargo del Segundo Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo, doña Patricia Vallejos Medina, y contra
doña Ludovica del Cisne Mariani Tapia. Fundamento 5.
30
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El
Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de fecha 1 de marzo de 2005. Parágrafo 117 a).
31
Ídem, parágrafo 120 a).
63
Sin embargo, algunos han interpretado que el derecho a conocer a los padres, que
implica el derecho a la identidad, debe ser interpretado restrictivamente; en aras de lo
dispuesto en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño que condiciona
este derecho a que sea ejercido “en la medida de lo posible”. En tal sentido,
Pueden distinguirse dos corrientes: De una parte aquella que, partiendo de una interpretación
restrictiva del término identifica al conocimiento del origen biológico con el sistema restringido de
investigación de la filiación. De otra parte, una segunda vía de interpretación, que podría
denominarse amplia, en la que se intenta establecer un contenido autónomo del conocimiento del
origen biológico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de investigación de la
filiación. (Ídem: 8)
Atendiendo a los fines de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en especial al
interés superior del niño, consideramos que no debe interpretarse la frase “en la medida
de lo posible” como una condicionante restrictiva en términos de la investigación de la
paternidad. Por el contrario, atendiendo al principio pro homine y al interés superior del
niño, debemos interpretar que el derecho a conocer a los padres debe ser ejercido de tal
forma que sea compatible con los mejores intereses para la persona. Es decir, se deberá
atender a que aquella restricción solo cabría en los supuestos en que por la naturaleza de
las cosas se desconoce el origen biológico del niño, en casos de abandono, por ejemplo.
En tal sentido, Placido señala que, “debe entenderse que el derecho a conocer a los
padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su
origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente del, propio
funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado”
(Ídem: 11). Por ende, agrega, “el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal
ejercicio, un sistema de libre investigación de la filiación. De acuerdo con ello, identificar la
frase “en la medida de lo posible” con una concepción restringida para la investigación de
la filiación, resulta contraria a la dignidad humana” (Ídem: 10).
64
En tal sentido, en los casos de declaración de paternidad extramatrimonial, impugnación
de la presunción pater is, y los demás concernientes a establecer la filiación, no debería
atenderse al origen de la filiación; si es dentro de un vínculo matrimonial o no; sino que
debería primar el interés superior del niño, traducido en conocer su verdadero origen
biológico y ser criado por sus padres. Ahora bien, en mucho casos el derecho a la
identidad del niño y niña se contrapone al derecho a la intimidad de los progenitores (en
los casos de filiación extramatrimonial), el derecho al honor del padre (en los casos de
impugnación de la paternidad matrimonial), o a la promoción de la institución matrimonial
(también en los casos de impugnación de la presunción pater is). No obstante ello,
debemos abandonar una postura formalista y reconocer que,
Las acciones de filiación, como manifestaciones concretas del derecho del niño a conocer a sus
padres, participan del mismo carácter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para
su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercer tales
acciones. Ello es así, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la
previsión legislativa, en aquellos países en los que rige tal sistema; provocando situaciones
discriminatorias por cuanto solo pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentran incursos
en alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de
causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable
fundamente el reclamar o impugnar la filiación matrimonial y no matrimonial. (Ídem: 10-11)
En virtud de ello, será menester analizar en el caso concreto los derechos en colisión y
atender como consideración primordial el interés superior del niño y ponderar de acuerdo
a los principios constitucionales y los derechos fundamentales en cuestión. En tal sentido,
es que en algunos casos referentes a materia de filiación los jueces han aplicado el
control difuso, en tanto la norma no velaba por el interés superior del niño o los derechos
fundamentales de la persona. Tal es el caso de la Resolución número dos del Expediente
483-08, que inaplicó el artículo 364 del Código Civil que establece plazo de caducidad
para impugnar la paternidad matrimonial; ya que pese a haberse cumplido el plazo legal,
65
debía primar el derecho a la identidad en referencia al derecho a conocer la verdad
biológica. En consecuencia, se señala que,
En el caso concreto, encontrándose en discusión el derecho a la identidad y consecuente filiación
de una persona reconocida por quien alega no tener la condición de padre biológico, resulta
imperiosa la necesidad de que esta se dilucide y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin
de que esta persona pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurídico le otorga en aras
de su seguridad y protección presente y futura, máxime si en el caso de autos el demandante se
encuentra dispuesto a someterse a la prueba científica de ADN, por lo que el control difuso
efectuado por el Juzgado de Familia para dejar de aplicar el plazo de caducidad contenido en el
artículo 364 del Código Civil y admitir la demanda con arreglo a la norma constitucional del derecho
a la identidad consagrado en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado se
encuentra arreglada a Ley, pues no puede admitirse que en base a una situación netamente
procesal como la regulada en el código sustantivo, se tenga que negar el acceso a la justicia,
cuando en atención al derecho a la identidad consagrado en la Constitución, el Estado está en la
obligación de preservar la identidad de la persona.
32
Finalmente, como señala Marisol Fernández, “la regulación en materia de filiación, así
como su aplicación, deben tener como norte que cada individuo, desde que nace, tenga
nombres y apellidos, que estos datos coincidan con los de su origen biológico y que este
sea conocido por el sujeto” (Fernández 2013: 57).
A lo largo de este capítulo, hemos podido concluir que el Derecho familiar peruano debe
interpretarse en el marco de un Estado constitucional y se deben analizar sus
disposiciones, específicamente en el ámbito de la filiación, a la luz de los derechos
fundamentales y principios constitucionales. Si bien, aún hay deficiencias normativas, al
mantenerse leyes incompatibles con el principio de igualdad y derechos fundamentales,
estas pueden ser superadas a través de una correcta interpretación judicial, que
mantenga una perspectiva que incluya a los grupos vulnerables afectados en los casos
concretos. En tal sentido, ha sido necesario desarrollar brevemente la regulación de la
32
Consulta 2932-2008 del 26 de noviembre de 2008. Fundamento 4.
66
filiación en el Perú, atendiendo al papel del niño en la Convención sobre los Derechos del
Niño, y el principio del interés superior del niño en la institución filiatoria; así como los
derechos relevantes en juego al tratar la filiación, como lo son el derecho a la igualdad y
no discriminación y el derecho a la identidad. Finalmente, ese capítulo servirá de base
para el análisis de la regulación de la impugnación de la paternidad matrimonial, tema que
trataremos en el siguiente capítulo.
67
Capítulo II
La impugnación de la paternidad matrimonial en el Código Civil Peruano de 1984 y
los valores que subyacen a su regulación
En el presente capítulo nos proponemos analizar el sistema filiatorio en el Perú y la
discriminación directa por razón de género que resulta de la aplicación de alguna de las
disposiciones que lo regulan, concretamente en cuanto a la impugnación de la paternidad
por parte de la mujer casada. En tal sentido, pretendemos realizar un estudio de algunas
de las disposiciones que establecen el sistema filiatorio en nuestro país, tales como los
artículos 361, 362, 402, y 404 del Código Civil, en referencia a la impugnación de la
paternidad por parte la mujer casada, cotejándolos con lo planteado desde el Estado
Constitucional que supone un enfoque diferente de trabajar con el derecho, como hemos
podido revisar al abordar la constitucionalización del derecho familiar33.
En primer lugar, el artículo 362° del Código Civil establece que el hijo se presume
matrimonial aunque la madre declare lo contrario o sea condenada como adúltera. Este
artículo se sustenta en la presunción pater is, señalada en el artículo 361° que señala que
el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido. Asimismo, el artículo 402° inciso 6, segundo párrafo,
dispone que el vínculo parental acreditado mediante la prueba del ADN u otras pruebas
genéticas entre el presunto padre e hijo, no será válido en caso del hijo de la mujer
casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad previamente. En tal sentido, el
único sujeto legitimado para desvirtuar la presunción pater is es el marido; por ende, si
este no negase su paternidad, el padre biológico no puede efectuar el reconocimiento. En
33
La constitucionalización del Derecho familiar ha sido desarrollada en el acápite 1.3 del primer capítulo.
68
consecuencia, la mujer casada que quisiera desvirtuar la presunción no se encontrará
legitimada al amparo de las disposiciones legales señaladas.
Por otro lado, analizaremos la regulación sobre esta materia en otros ordenamientos
jurídicos, centrándonos en la legislación de Argentina, Colombia, España y México para
dar cuenta de las diferencias entre estos e identificar los derechos fundamentales en
juego. Finalmente, analizaremos bajo una perspectiva de género los valores que
subyacen a las normas comentadas y que nos permiten descubrir la discriminación por
género en ellas, así como el aporte que significaría razonar mediante los métodos
jurídicos feministas, propuestos por Bartlett34, para solucionar los casos que se relacionan
con la normativa de impugnación de la paternidad matrimonial.
1. El tratamiento legal de la impugnación de la paternidad matrimonial en el Código
Civil Peruano
La regulación de la filiación matrimonial está basada en la teoría mixta, estableciendo que,
se presume concebido durante el matrimonio el hijo nacido cuando han transcurrido 180
días desde la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días desde la disolución.
Adicionalmente, la filiación matrimonial tiene su fundamento en la presunción pater is
(contenida en el artículo 361 del Código Civil) y la presunción reafirmatoria de paternidad
(artículo 362 del mismo cuerpo legal) (Varsi 2011:127-130).
34
Los métodos jurídicos feministas propuestos por Bartlett han sido desarrollados en el acápite 1.2.2 del
capítulo 1 del presente trabajo.
69
Esquema35:
Determinación de la filiación matrimonial por el hecho de la concepción o nacimiento
36
Como podemos observar existe una distinción de la filiación respecto a si esta surge en el
seno de un matrimonio, es decir que serán hijos matrimoniales, los concebidos y/o
nacidos durante el matrimonio. Esto conlleva a señalar que nos encontramos ante un
sistema de filiación que no solo divide sino que otorga mayor protección a los hijos
nacidos dentro del matrimonio, amparándose en un modelo familiar que busca promover
dicha institución. Una de las “prerrogativas” que surge en la filiación matrimonial y
perpetúa dicha distinción entre los hijos, es la presunción pater is, a la cual nos
abocaremos en el siguiente acápite. Ahora bien, valdría cuestionarnos si en un Estado
Constitucional caben este tipo de “beneficios” que si bien pueden resultar positivos en
algunos casos, segrega a los hijos extramatrimoniales y vulnera derechos de los
involucrados.
35
Gráfico extraído de Varsi Rospigliosi en Tratado de Derecho de Familia, Tomo IV, pág. 126
Resumen: Concebido fuera pero nacido dentro o concebido dentro pero nacido fuera del matrimonio, en
ambos casos respetando ciertos plazos, en donde 1, 2 y 3 son hijos matrimoniales. (Ibídem)
36
70
1.1 La presunción pater is
La normativa vigente respecto a la impugnación de la paternidad por parte de la mujer
casada se fundamenta en la presunción pater is, consagrada en el artículo 361 del Código
Civil Peruano. A continuación analizaremos lo sostenido por la doctrina jurídica respecto
del sustento de este artículo y la presunción contenida en aquel.
En cuanto a los antecedentes a esta norma, el artículo 221 del Código Civil de 1852
señalaba que, los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio tienen por padre al
marido. Posteriormente, el artículo 299 del Código Civil de 1936 tenía idéntica redacción
al artículo actual del Código Civil de 1984, que analizaremos a continuación. En tal
sentido, Plácido señala que, “la noción tradicional de la filiación legítima en los Códigos
Civiles del pasado siglo se basaba en la concepción del hijo durante el matrimonio. La
actual noción legal de la filiación matrimonial se funda en la coincidencia del nacimiento
del hijo por obra de progenitores casados antes o después de la procreación” (Plácido
2003: 107-108).
En efecto, el artículo 361 del Código, señala “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.” La
disposición en cuestión establece una presunción que nos remonta al Derecho Romano,
que señala que padre es quien las nupcias demuestran o pater is quem nuptiae
demostrant, y que significa que si una mujer casada tiene un hijo, se tiene como padre al
marido de esta, en virtud de las obligaciones y compromisos que impone el matrimonio a
los cónyuges, tales como el deber de fidelidad y cohabitación (Aguilar 2008: 232-233).
71
En palabras de Alex Placido, “es una presunción legal relativa o iuris tantum, que asigna
la paternidad con carácter imperativo, de modo que no puede ser modificada por acuerdo
de las partes, salvo que en sede jurisdiccional y ejercitando la pretensión de impugnación
de la paternidad matrimonial, se actúen las pruebas y se obtenga una sentencia que la
deje sin efectos, solo en los casos y en las condiciones en que la ley la hace viable”
(2003:103).
Por su parte, Marisol Fernández indica que, “estamos ante una determinación legal de
filiación que se encuentra asentada en la relación matrimonial de un varón y una mujer.
Esta presunción afirma que el hijo de la mujer casada tiene por padre al esposo de esta, y
su fundamento descansa en el deber de fidelidad y cohabitación que rige al matrimonio”
(2013:61).
Ahora bien, se establece una presunción que si bien es de carácter relativo para el
marido, pues es el único legitimado para impugnar la paternidad matrimonial, no resulta
equitativa para todos los implicados, ya que para la madre y el hijo no será posible
desvirtuarla en razón de nuestra normativa. Así lo señala, Cornejo Chávez en su obra
Derecho Familiar Peruano, al señalar respecto a la presunción pater is que, “de aquí que
la presunción sea juris tantum solamente en los casos y circunstancias en que la ley
permite la impugnación por el marido; y juris et de jure en los demás supuestos posibles,
así como cuando hubiere prescrito o caducado la antedicha acción impugnatoria” (1998:
366). En tal sentido, esto no se condice con la constitucionalización del derecho, en tanto
la ley debe estar sometida a la Constitución y los principios que enarbola, siendo que la
norma evidencia una desigualdad entre los cónyuges para interponer la acción de
impugnación de esta presunción.
72
1.1.1
Fundamento
Max Arias Schreiber, en la Exégesis del Código Civil reconoce como fundamento de esta
presunción que el matrimonio es la base de la familia, y que esta es a su vez, el pilar
fundamental de la sociedad. Señalando en virtud de esta que, “en ella se dan los más
puros y nobles sentimientos del ser humano, como son el amor, la intimidad, el
desprendimiento, la compenetración, el disfrute de los momentos felices de la vida, la
comprensión y apoyo en las dificultades que ella conlleva y que se multiplican cuando
llegan los hijos, que son la expresión de una voluntad propia de los padres y ajena a ellos”
(Arias Schereiber 2011:25). En virtud de ello, nos parece que se estarían privilegiando los
valores “ideales” que se le adjudican a la familia como institución, sin considerar que con
ello se podría soslayar la afectación de derechos a particulares- miembros de la familia y
terceros-que podrían ocasionar alguna de estas disposiciones, como lo sería la
cuestionada presunción.
El sustento de esta presunción, en palabras de Cornejo Chávez,
[…] tiene un doble fundamento: de una parte, en la cohabitación o relación sexual que el
matrimonio implica, de manera que aún sin otro indicio, se puede suponer que entre los cónyuges
se ha producido o se produce el contacto carnal; y de otro lado, en la fidelidad que se supone que
la mujer guarda a su marido [subrayado nuestro], tanto por consideraciones de orden ético y de
organización social, como por cumplimiento de un deber que la ley le impone. (1998: 366)
Por su parte, Varsi Rospigliosi, señala que la presunción de paternidad matrimonial o
pater is halla su fundamento en un presupuesto de regulación social que se traduce en
estándares éticos que sustentan la institución matrimonial, como por ejemplo, el deber de
fidelidad y cohabitación, que a su vez son los pilares de la unión monogámica matrimonial
(Varsi 2011: 133).
73
 Teorías que fundamentan la presunción pater is
Los autores identifican diversas teorías que sustentan la presunción pater is contenida en
el artículo 361 de nuestro código, que a su vez son fundamento de otras legislaciones. En
tal sentido, sirven como fundamento para esta disposición las siguientes teorías:
a)
Teoría de la accesión: Teoría que se fundamenta en las Leyes de Manú. Según esta, la
presunción de paternidad del marido se sustenta en la propiedad que el marido ejerce sobre su
esposa, siendo que los frutos que de ella provengan (hijos), por ser accesorios a esta, también
serían parte del dominio del esposo. [sic]
b)
Teoría de la presunción de fidelidad de la esposa: Se basa en la presunción de fidelidad de la
esposa para con el marido. Por lo que se le atribuye una presunción de inocencia a la mujer en
caso de configurarse el adulterio. En tal sentido, la presunción de fidelidad implica admitir que
el hijo es del marido, hasta que aquel no lo desvirtúe.
c)
Teoría de la cohabitación exclusiva: Se fundamenta en el deber de cohabitación de los
cónyuges que implica relaciones sexuales exclusivas entre ellos. Relacionada con el deber de
fidelidad que deben respetar los cónyuges.
d)
Teoría de la vigilancia del marido: Se relaciona con la idea del dominio del marido sobre su
esposa. En tal sentido, si el esposo ejerce la potestad marital sobre la esposa, se le atribuiría la
vigilancia de la conducta de la mujer, por lo que el hijo que esta alumbre, debe ser del marido.
e)
Teoría de la admisión anticipada del hijo por el marido: Se fundamenta en el matrimonio, al
haberse casado con su esposa, el marido admite anticipadamente los hijos que su esposa
alumbre en el matrimonio.
f)
Teoría formalista que considera a la presunción de la paternidad como una resultante del título
de estado: Basta con la partida de nacimiento y matrimonio para atribuirse. (Plácido 2003: 104106)
A raíz de esta breve alusión a las teorías que fundamentan la presunción de paternidad
contenida en el artículo 361 del Código Civil, podemos inferir que son argumentos que no
se adecúan a un análisis constitucional en aras del principio y derecho a la igualdad en
razón de sexo, por ser un sustento basado en un modelo de potestad marital37 que ha
37
Al respecto, Marisol Fernández señala que, “el ya derogado código de 1936 sustentó la organización
familiar en un modelo de potestad marital, ello significaba la ubicación del varón como cabeza y jefe de su
familia, concentrándose en él prácticamente todas las decisiones sobre la marcha del hogar (2007: 1):
74
sido abandonado formalmente; sin embargo, en la práctica, debido a estas disposiciones,
se ve reforzado e intenta resurgir. En tal sentido, la presunción pater is se fundamenta
esencialmente en la institución matrimonial como base de la familia, y en el deber de
cohabitación y fidelidad que surgen del matrimonio. En virtud de ello, se entiende a la
familia como una institución en la que el marido tiene la autoridad en el hogar y los
miembros no se encuentran en pie de igualdad con este.
Si bien la norma fue elaborada en el marco de un contexto social distinto, ello no puede
ser óbice para justificarla. Por el contrario, se debe atender a las circunstancias y
evolución de la sociedad; más aún cuando en nuestra Constitución y atendiendo al
modelo constitucional que impera, se presta mayor atención a las circunstancias y al
contexto antes que a un ejercicio mecánico de subsumir la regla al caso concreto; se opta
por privilegiar la aplicación de los principios que se engloban en la Carta Magna; y, se
valora la pluralidad de valores que en ella se reflejan, los cuales se inspiran en la dignidad
del ser humano y su protección. Un ejemplo de ello, es como observamos en el capítulo 1,
respecto a la constitucionalización del derecho familiar, que el concepto de familia se
adecúa a las circunstancias actuales y es más amplio, en tanto ya no debe considerarse a
la familia que surge de un matrimonio como el único modelo familiar38, o en todo caso, no
debe considerársele como el modelo paradigmático al otorgarle privilegios en detrimento
de otros tipos de familia con iguales derechos y deberes. En tal sentido, si la presunción
“La “potestad marital” es parte de lo que tradicionalmente se ha denominado “patriarcado” que es el sistema
que reconoce un poder casi omnipotente del padre sobre todos los miembros de la familia y que ha constituido
la base social sobre la que se desarrolló el Occidente. Durante largos siglos este orden fue considerado como
natural y fue respaldado por la religión, la moral y el Derecho. La mujer no fue vista como un sujeto en sí
misma sino que estaba en función de las necesidades del varón, sometida a su dominio vía el control de la
fecundidad (capacidad reproductora) y la división sexual del trabajo. Socialmente este control se logró
mediante la demarcación de dos esferas bien definidas: la pública del trabajo y la política y la privada de la
familia y la gestión de los afectos”.” (Huayta, citada por Fernández 2007:1)
38
Esta conclusión se deriva del caso Shols Pérez, analizado en el primer capítulo, acápite 1.3.
75
pater is se fundamenta en que el matrimonio es la base de la familia, podemos destacar
que ahora no cabría esta argumentación en tanto hay diversas clases de familia y gozan
de igual protección por parte del Estado.
Adicionalmente, esta disposición y su fundamento (si bien puede verse soslayado en una
tradición) son incompatibles con las disposiciones internacionales de tratados de
derechos humanos, tales como el artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), que establece que los
Estados partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil,
en materias relacionadas con sus hijos.
1.1.2
Requisitos
Según diversos autores, para que la presunción de paternidad opere será necesario el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a)
Filiación materna o maternidad acreditada: Se determina con la inscripción en el registro de
estado civil.
b)
Matrimonio entre la madre y el marido a quien se atribuye la paternidad: Para que la
presunción de paternidad opere será necesario el matrimonio de los padres.
c)
Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos trescientos días desde su
disolución. (Ídem: 108)
Cabe señalar que el ámbito de aplicación de esta presunción, como mencionamos
previamente, es imperativo y pese a que la madre registre a su hijo sin la concurrencia del
marido y reputándose como soltera, la presunción de paternidad del marido sigue en
vigencia. En tal sentido, “la atribución de la paternidad al marido de la madre no depende
76
de la voluntad de las partes; ocurre por imperio legal, cuando se ha establecido el vínculo
del hijo con la mujer casada; no es un acto ni una consecuencia que pertenezca al poder
dispositivo de los sujetos” (Ídem: 110-111). Ello es una evidencia adicional de que bajo
estas consideraciones se prefiere la literalidad de la norma, antes que la protección de los
derechos de las personas que se ven involucradas por los postulados que limitan sus
acciones, tal y como ocurre cuando la aplicación de esta presunción es imperativa y no
tiene importancia lo manifestado por las partes.
Si bien existen, supuestos en los que no opera la presunción pater is, no es menester en
este trabajo ocuparnos de ellos, ya que lo que se busca analizar en el presente, son los
casos en los que opera la presunción pater is, en la cual el único legitimado para
desvirtuarla es el marido, por lo que la impugnación de la paternidad, única vía para negar
esta presunción no puede ser ejercida por la mujer casada en aras de los fundamentosque no se condicen con los valores constitucionales y de derechos humanos- previamente
explicados.
1.2 La falta de legitimidad de la mujer para impugnar la presunción pater is
El artículo 362 invoca una presunción reafirmatoria de paternidad en la cual el hijo se
presume matrimonial, aunque la mujer declare que no es de su marido o sea condenada
como adúltera, “operando de forma rígida y abstracta la atribución legal o automática del
vínculo paterno filial generada por la presunción pater is” (Varsi 2011: 142). En tal sentido,
esta disposición es una consecuencia de la presunción de paternidad antes comentada,
en tanto niega la legitimación a la mujer para impugnarla, al no considerar válido su dicho.
77
Esta presunción operará entonces en los supuestos en los que la presunción pater is es
válida.
1.2.1
Fundamento
El fundamento de esta disposición descansa, según Plácido, en evitar que la mujer actúe
por despecho, y en los casos en que haya cometido adulterio, atender a la posibilidad de
que la mujer pudo también haber tenido relaciones sexuales con el marido, por ende, no
se podría descartar su paternidad (2003:130). Ello implica, que la mujer no podrá
impugnar la paternidad basándose en su mera declaración, puesto que el único
legitimado, es el marido. Para Plácido, ello no obsta para que la declaración de la mujer
sea un elemento probatorio en cuanto a la impugnación de la paternidad por parte del
esposo, sin embargo, nunca podría ser la prueba principal.
Por su parte, Arias Schreiber, en la Exégesis del Código Civil, señala respecto al artículo
362, que la presunción pater is no puede ser contestada, salvo por las causales
específicamente establecidas en la ley. En tal sentido, no bastará la declaración de la
esposa incluso si hubiese cometido adulterio. En estos casos, será preciso que el marido
se someta a las pruebas científicas apropiadas para desvirtuar esta presunción. El
antecedente respecto de la intrascendencia de la declaración por parte de la mujer incluso
sobre el adulterio, se remonta al Derecho Romano, en el cual no se consideraba relevante
el adulterio por parte de la mujer, puesto que al persistir la cohabitación conyugal las
posibilidades de que el hijo fueran de uno u otro hombre eran factibles (2011: 28).
78
 La doctrina de los actos propios como argumento y el problema de su
aplicación en el ámbito familiar
El fundamento de este artículo también suele recaer en la doctrina de los actos propios,
ya que se alega que no puede considerarse el dicho o confesión de la mujer basada en su
propia torpeza. En tal sentido, la doctrina de los actos propios es un principio del derecho
que puede entenderse derivado del principio de la buena fe, que consiste en “la regla que
establece que a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior
conducta, lo que concierne al principio que impide las conductas contradictorias y que se
plasma en la máxima venire contra factum proprium non valet” (Ekdahl 1989:25).
Asimismo, María Fernanda Ekdahl cita que, “a nadie es lícito hacer valer un derecho en
contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente
según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión que no se hará
valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas
costumbres o la buena fe” (Ídem: 29).
Por su parte, De la Puente y Lavalle cita el contenido de la doctrina de los actos propios
como, “un principio general del derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber
jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la
conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño
consiguiente” (2003: 353). Ahora bien, el principio de buena fe podría entenderse como,
“que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o
abusar de ella. Supone el conducirse como cabría de esperar de cuantos, con
pensamiento honrado, intervienen en el tráfico” (Ekdahl 1989:71). En tal sentido, podemos
inferir que este principio al igual que la doctrina de los actos propios fue concebido para
79
los negocios jurídicos, y que en la aplicación al derecho de familia tendrá diferentes
matices (Grosman 1982:194).
En consecuencia, si se buscase adaptar esta buena fe al matrimonio, sería primordial
para tenerla cumplir con los deberes conyugales tal como el deber de fidelidad, el cual no
podría no solo ser quebrantado sino también divulgado en el caso de la propia esposa.
Por ello, es que somos de la consideración que tras esta doctrina se soslayan los
argumentos antes precisados que fundamentan la presunción pater is y que esconden
una concepción de la mujer como objeto de dominación por parte del marido,
amparándose en que nadie puede alegar hecho propio, siendo que transcienden otros
bienes jurídicos de igual relevancia que el derecho al honor del hombre, como el derecho
a la identidad del hijo y el derecho y principio a la igualdad entre los progenitores. En tal
sentido, respecto a ello, compartimos lo sostenido por Guillermo Margadant que,
Por razones inherentes a la realidad biológica, estuvo surgiendo durante la larga fase patriarcal que
hasta en la actualidad nos ha dejado sus ecos, aquella asimetría en el adulterio, que en la cultura
jurídica occidental de los últimos siglos ha provocado tanta crítica justificada: el “honor” del marido
consiste en tener a una esposa fiel y el “honor” de la esposa es ser fiel a su marido, o si esto es
demasiado, mantener cuando menos una fachada social de fidelidad. (Margadant 1999:11)
Asimismo, parece desprenderse que si justificamos la existencia del artículo 362 del
Código Civil con la doctrina de los actos propios, estaríamos entendiendo al adulterio
como una conducta ilícita, la cual si bien puede generar un juicio moral y repercusiones
legales para disolver un matrimonio, no es un delito39. Por otro lado, no se aplica en
igualdad de condiciones la misma doctrina, en tanto el marido que cometió adulterio sí
puede reconocer a su hijo extramatrimonial, pese a que ello conlleve haber faltado a su
deber de fidelidad que surge con el matrimonio.
39
Si bien no todo ilícito configura un delito, el adulterio fue concebido en el pasado como tal y creemos suele
juzgarse bajo parámetros morales enraizados desde entonces.
80
Ahora bien, muchas veces el argumento que se esconde ante la negativa de legitimar a la
mujer a impugnar la paternidad de su marido, es el derecho al honor y reputación de este;
así como la siempre circunscrita vida familiar al ámbito privado relacionada con el derecho
a la intimidad. Respecto al derecho al honor y buena reputación, podemos definirlos
como, el respeto que tiene cada ser humano de sí mismo con respecto a los demás en
relación a su dignidad en el caso del primero; y como el respeto y percepción favorable
que los demás tienen de uno mismo, en el caso del segundo (Rubio 2010: 337). Es decir,
mientras que el honor se ve afectado a nivel interno, pues es la percepción de uno mismo
sobre su persona; la reputación surge a nivel externo, en tanto involucra la percepción
ajena. Por su parte, el derecho a la intimidad se relaciona con el “conjunto de actos,
situaciones o circunstancias que, por su carácter personalísimo, no se encuentran
normalmente expuestos al dominio público” (Ídem: 347). Este involucra el derecho a la
vida privada y familiar. No obstante, estos derechos se encuentran reconocidos en
nuestra Constitución (artículo 2 inciso 7), ello no será óbice para legitimar una vulneración
a derechos como la igualdad y no discriminación e identidad. Antes bien, será menester
analizar en los casos a los cuales aludimos el papel de cada uno de los derechos en
juego y realizar una razonada y justa ponderación.
En tal sentido, si admitimos que los valores que subyacen a esta regulación descansan en
el derecho al honor y reputación del marido, y el derecho a que se respete la intimidad y la
esfera privada familiar, ellos colisionan con otros derecho con el mismo valor como son el
derecho a la igualdad de trato y el derecho a la identidad; ya que la esposa no puede
impugnar la paternidad de su marido, en base a proteger los derechos de este. En virtud
de ello, ante este supuesto cabría aplicar el método de ponderación40 al cual hemos
40
El método de ponderación ha sido desarrollado en el acápite 1.2 del capítulo 1.
81
aludido previamente, ya que si bien los principios tienen el mismo valor en abstracto, en el
caso concreto (la normativa en la cual colisionan estos derechos) se debe ponderar para
solucionar el conflicto.

En primer lugar, debemos identificar si con la medida limitativa a la cual aludimos
se pretende amparar un fin constitucional. En abstracto podríamos sostener que el
derecho al honor, a la buena reputación e intimidad son derechos fundamentales
protegidos por la Constitución y por tanto, su protección constituiría un fin
constitucional legítimo.

En segundo lugar, tendríamos que identificar si la medida a la cual aludimos es
idónea para proteger ese fin. Si atendemos a un análisis superfluo podríamos decir
que si es idónea41 en tanto cumple con proteger el derecho al honor, buena
reputación e intimidad, en tanto se impide que se divulgue información personal
que pueda afectar la esfera privada del sujeto.

En tercer lugar, deberíamos analizar si dicha medida restrictiva es necesaria o
existen otras que sean menos gravosas para proteger tal fin. Consideramos que
no existen medidas menos gravosas que impidan que el derecho al honor,
reputación e intimidad sean afectados, ya que si se admitiese la posibilidad de
impugnar la paternidad tanto para la madre o un tercero, la esfera privada del
marido resultaría implicada. En virtud de ello, si nos colocamos en el supuesto
estricto de que en tanto no existen medidas menos gravosas la limitación que
41
Para efectos de realizar todos los pasos del método de ponderación, nos colocaremos en el supuesto de
que la medida es idónea y necesaria para lograr el fin constitucional pretendido. Sin embargo, nos resulta
cuestionable que la medida sea idónea, ya que creemos que la protección de estos derechos no puede ser
óbice para amparar una situación de discriminación hacia la mujer y madre, en tanto limita su capacidad de
acción y decisión en razón del honor del marido, su reputación e intimidad; a su vez que afecta el derecho
del/la niño/a a gozar de su verdadero estado filiatorio. Creemos que la idoneidad debería obedecer a que
cumpla con la protección al fin constitucional pretendido, pero sin que haya una restricción arbitraria de otros
derechos, como sería el derecho de la mujer a ejercer en igualdad de condiciones la acción que se limita con
esta norma.
82
implica la norma es necesaria, tendríamos que analizar el último paso del método
de ponderación.

Por último, deberíamos realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto,
analizando si existe un equilibrio entre los beneficios que generará la medida
limitadora y los daños que de dicha medida se deriven para el ejercicio de otro
derecho fundamental. En este caso, consideramos evidente que el beneficio de
proteger la esfera privada del varón no es proporcional a todos los daños que
conlleva esta medida, que incluye el derecho a la igualdad de la mujer para ejercer
una acción que solo faculta al marido, el derecho a la identidad del niño, y el
interés superior de este, solo por citar los principales. En consecuencia, si el
fundamento que subyace a estas disposiciones es la protección al honor,
reputación e intimidad del marido, esta medida limitativa no debería ampararse42.
42
A propósito de la colisión de derechos en la investigación de la filiación, Placido señala que, “las
restricciones a los derechos fundamentales del presunto progenitor se justifican en el test de proporcionalidad.
Así, indispensable para la adecuación es la persecución de un fin legítimo. Fin legítimo de la limitación a la
intimidad del presunto progenitor es el conocimiento del origen biológico del hijo. El derecho del niño a
conocer a sus padres promueve la coincidencia entre los vínculos biológico y jurídico, para la determinación
de la filiación. La limitación tendría que ser además necesaria. Y lo es, por cuanto regulaciones menos
intensas no lograrían proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biológico. Por último, mediante el
examen de proporcionalidad en sentido estricto, se lleva a cabo una ponderación entre los principios que
colisionan, esto es, entre el derecho a la intimidad personal del presunto progenitor y el derecho del niño a
conocer a sus padres. Precisamente, por la protección que demanda el ejercicio a conocer el origen biológico,
se resuelve la eventual colisión entre los derechos fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula
su preferencia por la finalidad protectora. La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del niño a
conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se declare su filiación biológica”
(pp.45). Asimismo, agrega que, “el normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de
respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica
“verdad personal”, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente anhela
poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida elegidos desde la libertad. Pues
ésta es –finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido; que justamente, por
el carácter medular de la aspiración del ser humano a conocer quiénes lo han engendrado, son tan
devastadoras las consecuencias de las vallas puestas en el camino de acceso a esa verdad. Cabe recordar
que, con relación a este tema, se subraya la capital importancia que reviste la situación traumática que se
genera en los procesos de ocultamiento al niño de su verdadera identidad” (pp. 48).
83
No obstante ello, como hemos referido este es el argumento que subyace a la
norma.
A partir de lo analizado por las disposiciones del Código Civil Peruano (artículo 361 y
362), podemos concluir que la presunción pater is se rige desde una óptica histórica y
atendiendo a un contexto particular que actualmente está desfasado. En tal sentido,
Fernández Revoredo indica que,
[…] en tiempos en los que la familia estaba constituida según una estructura vertical muy rígida, en
la que el esposo se erigía como la cabeza o jefe de la esposa e hijos, la mujer estaba sometida al
débito conyugal, el adulterio era concebido como delito y el discurso de los derechos humanos no
existía o en todo caso no tocaba a la familia, la presunción pater is se constituía como un medio
para salvaguardar ese orden familiar y el honor del varón que la comandaba. (2013:62)
En tal sentido, consideramos que el derecho al honor y reputación del hombre que con
estas disposiciones se pretende proteger y soslayar, se basa en estereotipos de una
masculinidad determinada y un contexto machista, que no puede validar una situación
discriminatoria. En virtud de ello, estos derechos encontrarán sus límites en la
concurrencia de otros derechos como la igualdad y no discriminación e identidad.
Finalmente, en el contexto actual, si bien la presunción puede entenderse como un medio
para garantizar el estado filiatorio de un hijo que es probablemente hijo del marido,
también es relevante admitir que la rigidez de estas disposiciones amparadas en la
presunción pater is no se adecuan a la realidad, por lo que es necesario, que en virtud de
los principios y derechos fundamentales que están garantizados en un Estado
Constitucional a través de la Carta Magna que se encuentra por encima de la ley y en
diversos tratados de derechos humanos, se reconozca un nuevo contexto que también
debe ser representado en la regulación legal, en aras de proteger y respetar el derecho a
84
la identidad de los niños y niñas y específicamente, el derecho a la mujer a la igualdad
formal y material.
1.3 La impugnación de la paternidad matrimonial
Ahora bien, de acuerdo a Aguilar Llanos, en doctrina se distingue la negación o el
desconocimiento de la paternidad, de la impugnación. En tal sentido, señala que,
[…] la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción
pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la
madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido
cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción
pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la
prueba. En nuestra legislación se usa el término negación. (2008:234-235)
Como indicamos previamente, nos concentraremos en analizar los casos de la
impugnación, empero no será necesaria la diferencia en doctrina puesto que nuestra
legislación no distingue entre ambas.
La presunción de paternidad, como señalamos líneas arriba, tiene un valor relativo, siendo
que se puede impugnar a través de dos sistemas: el sistema de libre impugnación de la
paternidad (sistema germánico) y el sistema restringido de impugnación de la paternidad
(sistema latino):
a)
Sistema de libre impugnación de la paternidad: En este caso no hay limitación para impugnar
la paternidad, la prueba no aparece limitada sino que podrá verificarse libremente.
b)
Sistema restringido de impugnación de paternidad: Establece supuestos taxativos y es el
acogido por nuestro código civil. (Plácido 2003: 126-128)
85
1.3.1
Sistema restringido de la impugnación de paternidad matrimonial. Supuestos
El artículo 363° contempla cinco supuestos en los que el marido que no se crea padre del
hijo de su esposa pueda negar la paternidad (impugnarla):
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio.
b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos
anteriores al del nacimiento del hijo.
c) Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el
inciso 2, salvo que hubiere cohabitado con su mujer en ese periodo.
d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.
e) Cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El
juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado
de certeza.
En tal sentido, con la incorporación del inciso quinto, coexisten las presunciones con la
realidad, en tanto la última se sustenta en pruebas biológicas (Varsi 2011: 145). Ahora
bien, de acuerdo con estos supuestos taxativos establecidos por ley, y en concordancia
con el artículo 362° analizado, se observa que el único legitimado para impugnar la
paternidad será el padre y bajo las condiciones específicas consignadas por el Código. Es
decir, aunque el marido conozca la verdad biológica del hijo, si este no inicia la acción, la
86
madre o el hijo no estarían legitimados, y salvo que el juez respectivo disponga del control
difuso, la afectación a los derechos se verá amparada bajo este precepto.
Ahora bien, no obstante argumentan que el optar por un sistema restringido de
impugnación de paternidad es en beneficio de los/as niños/as, como veremos más
adelante, esta regulación no representa el interés superior del niño en la realidad. Al
contrario, consideramos que en un Estado Constitucional el contar con un sistema libre de
impugnación de paternidad, con los límites necesarios atendiendo a casos concretos,
resulta más acorde con los derechos de los involucrados en cada situación particular.
1.3.2
Sujetos legitimados para impugnar la paternidad matrimonial
El artículo 364° ratifica la legitimación única del marido, estableciendo que “la acción
contestataria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días
contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día
siguiente de su regreso, si estuvo ausente”.
Se discute en este artículo la imposición de un plazo en virtud de la afectación al derecho
a la identidad que puede ocasionar, el cumplimiento del plazo y la imposibilidad de
establecer la verdad biológica para el hijo. Asimismo, si bien se cuestiona la arbitrariedad
que puede suponer imponer un plazo para impugnar, también se considera que con un
plazo indeterminado podrían verse afectados derechos de los involucrados, como
ocurriría ante el caso de una paternidad social mantenida en el tiempo, en la que se
constata la posesión constante de estado pero que colisiona con la verdad biológica. Ante
87
esta clase de casos será necesario atender al caso concreto y al método de ponderación.
Sin embargo, ello no es materia de este trabajo por lo que nos concentramos respecto a
este artículo en lo referente a que solo faculta al hombre para impugnar la paternidad.
En cuanto a la disposición establecida en el artículo 367° de nuestro Código Civil,
nuevamente se consigna que la acción para contestar la paternidad corresponde al
marido. No obstante ello, se faculta a los herederos y sus ascendientes para poder iniciar
la acción en caso el marido hubiese muerto antes de vencido el plazo establecido en el
artículo 364, o continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado.
Arias Schreiber, en la Exégesis del Código civil de 1984, señala que, “las legislaciones
han sido históricamente muy reacias a conceder legitimación activa al hijo o a la madre
para impugnar la paternidad del marido (…) se evitaban así injerencias de extraños en
asuntos familiares privados y se evitaba que el hijo pudiera erigirse en juez de la conducta
de los padres” (2011: 34). No obstante ello, existen modernas tendencias en la legislación
comparada en las que se otorga legitimación al hijo e incluso a la madre, para impugnar la
paternidad. Ahora bien, nos abocaremos a ello en lo referente a legislación comparada
sobre la materia.
 La acción del padre biológico
El artículo 404° establece que si la madre estaba casada en la época de la concepción,
solo podrá admitirse la acción del padre biológico, en caso que el marido hubiera
contestado su paternidad obteniendo sentencia favorable. Nuevamente, se afectan
88
derechos de particulares involucrados como el derecho del padre biológico a establecer
su paternidad.
1.3.3
La declaración judicial de paternidad extramatrimonial y su inaplicación en
el caso de mujer casada
El artículo 402° del Código civil peruano, si bien se encuentra en el capítulo referente a la
declaración judicial de filiación extramatrimonial, resulta de suma relevancia en virtud del
último párrafo del inciso 6 del presente artículo. En tal sentido, establece la procedencia
de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial en base a distintos supuestos,
siendo que en el inciso 6 menciona:
Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
6.
Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN
u otras pruebas científicas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido
no hubiese negado la paternidad. (…) Subrayado nuestro.
En aras de esta disposición, nuevamente, se estaría produciendo una afectación a
derechos humanos concretos de los miembros de la familia, como lo son el derecho a la
igualdad y el derecho a la identidad, que podrían verse vulnerados al amparo del segundo
párrafo de este inciso. Adicionalmente, no solo se estaría afectando la igualdad respecto a
las madres frente a sus esposos, sino también a las mujeres casadas frente a las mujeres
solteras, en tanto no pueden accionar en favor de sus hijos por estar limitadas a los
89
valores que subyacen a la institución matrimonial, que a nuestro parecer otorga y arrebata
derechos sin importar la particularidad de los individuos involucrados.
1.4 El test de igualdad en la regulación de la impugnación de la paternidad matrimonial
En virtud de lo señalado, y como hemos reiterado, la restricción de la norma respecto a
los sujetos legitimados para impugnar la paternidad matrimonial resulta incongruente con
el derecho a la igualdad que tienen todos los miembros de la familia, y que deben ejercer.
Asimismo, contraviene el principio rector a la igualdad de la ley que debe revestir el
ordenamiento jurídico, al haberse aprobado una norma que conlleva una desigualdad de
trato a personas en similar situación. En tal sentido, consideramos que la falta de
legitimidad de la madre para impugnar la paternidad y el argumento que señala que no se
debe tomar en cuenta su declaración puesto que no debe alegar su propia torpeza (su
adulterio) conlleva a una desigualdad de trato, en tanto el marido en una situación similar
sí puede reconocer a un hijo extramatrimonial y en tal caso no reviste importancia que
conlleve a invocar su adulterio.
En tal sentido, ante este supuesto si aplicamos el test de igualdad43 deberíamos, en
primer lugar, verificar la diferencia normativa: si nos encontramos ante supuestos de
hecho similares o diferentes en los que se evidencie una diferencia de trato (o
consecuencia jurídica distinta). En el caso que planteamos nos encontramos ante una
situación similar: hombre casado siempre puede reconocer a hijos extramatrimoniales
pese a que con ello implique su adulterio (artículo 388 del Código Civil); mujer casada
nunca puede reconocer que tuvo un hijo extramatrimonial, pues con ello implica su propio
43
Hemos desarrollado los pasos del test de igualdad en el acápite 1.4 del capítulo 1.
90
adulterio y la presunción pater is (iure et de iure para ella) se lo impide (artículo 396 y 362
del Código Civil). Claramente estamos ante una situación similar, los involucrados están
casados; sin embargo, parece ser que la única diferencia es el género para determinar el
por qué de la consecuencia jurídica en uno u otro caso. En tanto, hemos comprobado que
la situación es similar y se avala una diferencia de trato, la medida es inconstitucional y
por ende, no respeta el test de igualdad por lo que no es necesario continuar con los
siguientes pasos. Asimismo, podríamos hacer este ejercicio ante los supuestos de la
imposibilidad de impugnar del padre biológico respecto a la legitimidad que sí tiene el
marido para hacerlo, y obtendríamos el mismo resultado.
Ahora bien, consideramos pertinente aplicar el test de igualdad para los casos que
representan las mujeres solteras que pueden indicar el nombre del padre biológico y
proceder al registro y el impedimento que tienen las mujeres casadas de señalar quién es
el padre biológico, cuando este no es su marido.

En primer lugar, deberíamos verificar la diferencia normativa y determinar si nos
encontramos ante supuestos de hecho similares o diferentes, podemos señalar
que estamos ante situaciones distintas en razón del matrimonio (aunque ello
puede ser debatible, nos colocaremos en este supuesto para proceder con el test
y desvirtuar la legitimidad de la distinción en los siguientes pasos).

En segundo lugar, tendríamos que identificar si la medida tiene una intensidad
grave, media o leve. Consideramos que en este caso la intensidad de la medida es
grave, en tanto sustenta su distinción en el estado civil de la mujer, que si bien no
está especificado entre los motivos proscritos en la Constitución, el artículo 2. 2
precisa una cláusula abierta al señalar en la parte final “o de cualquier otra índole”.
91
Asimismo, se estarían vulnerando derechos fundamentales tales como el derecho
a la igualdad de trato, el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a la
dignidad de la mujer; además, del interés superior del niño y los derechos del
padre biológico.

En tercer lugar, deberíamos verificar la existencia de un fin constitucional para
justificar tal distinción en la medida. En este caso, se suele invocar que se
restringe la posibilidad de que la mujer y terceros impugnen la paternidad en aras
de proteger el estado filiatorio matrimonial del niño44. Es decir, para proteger el
interés superior del niño y que goce del derecho a la identidad. Si bien, podemos
considerar que este es un fin constitucionalmente legítimo, en tanto la Constitución
protege al niño, consideramos debatible que haya una distinción de esta clase
amparándose en tal fin, cuando en la situación paralela del reconocimiento del hijo
de mujer soltera, el hijo de aquella también goza de esta protección especial que
otorga la Constitución. No obstante ello, si consideramos únicamente si este es un
fin legítimo y constitucional, tendríamos que continuar con el siguiente paso del
test que cuestiona si la medida diferenciadora es idónea para lograr dicho fin.

En cuarto lugar, deberíamos determinar si la medida es idónea. Consideramos que
la medida diferenciadora, el impedir que la mujer casada (o en su defecto algún
tercero con legítimo interés) impugne la paternidad matrimonial no es idónea para
proteger el fin constitucional que se pretende, con lo cual no sería necesario
continuar con los siguientes pasos. Ahora bien, creemos que la medida no es
idónea en tanto consideramos que el bienestar del niño, que es lo que se pretende
proteger, no se ve recogido efectivamente por esta normativa, ya que
44
El estado filiatorio del niño puede ser un fin constitucional legítimo, sin embargo, consideramos que proteger
el estado filiatorio matrimonial atenta contra la igualdad y el principio de unidad de la filiación, consagrados en
la Constitución, ya que el Estado le estaría otorgando mayor protección al niño basándose en el estado civil
de sus padres.
92
consideramos que el legitimar a la madre para hacer valer la verdad biológica,
dentro de los plazos prudentes, sería en beneficio del hijo y de su derecho a su
verdadera identidad. Sobre ello ampliaremos en el siguiente acápite.
1.5 El interés superior del niño como fundamento en la regulación de la impugnación
de la paternidad matrimonial
Hemos analizado en los acápites anteriores los fundamentos de la regulación de la
impugnación de paternidad matrimonial. Algunos de ellos son manifiestamente sostenidos
y otros, tales como la protección al derecho al honor del marido, hemos inferido que
subyacen al sustento de dicha normativa. Ahora bien, entre los argumentos que son
manifiestos y sustentan el por qué de dicha normativa, resalta la protección al conocido
principio del interés superior del niño.
Mediante la presunción pater is y el sistema restringido de impugnación de paternidad
matrimonial, se sostiene que se pretende proteger al niño y garantizar su estado filiatorio,
otorgándole seguridad jurídica. En tal sentido, el Estado y sus poderes cumplirían con su
obligación de velar que el interés superior del niño sea tomado en cuenta como condición
primordial. Ahora bien, ¿Qué ha entendido el legislador por interés superior del niño para
sostener que esta normativa lo protege? Y en la práctica, ¿El interés superior del niño
queda plasmado y protegido en esta regulación?
Consideramos que el legislador no ha desarrollado qué implica el interés superior del niño
para los casos de impugnación de paternidad matrimonial. En tal sentido, creemos que
con estas normas se busca proteger el estado filiatorio del niño, resguardando su derecho
93
a la identidad, vivir en una familia, el derecho a desarrollarse en un ambiente sano, el
derecho a su integridad física y psicológica. Pero cabe preguntarnos si realmente esto se
cumple en la realidad al impedir que el niño goce de su verdadero estado filiatorio y se
cumplan todos estos derechos que implica el velar por el interés superior del niño. Y si
esto no se cumple, entonces ¿Qué es lo que busca proteger dicha norma?
Si entendemos que el interés superior del niño es el cumplimiento de todas las
condiciones para que este se desarrolle integralmente y se garantice el goce de sus
derechos, podríamos sostener que puede ser discutible que este principio resulte
protegido con una normativa que restringe la posibilidad de que el niño cuente con su
verdadero estado filiatorio: sea reconocido por su verdadero padre y no se limite la acción
de su madre o padre para poder efectuar tal reconocimiento. Es decir en el caso tipo que
refleja la normativa, contemplando el plazo estipulado y el que el niño es recién nacido,
ante la situación de que la mujer tuviese un hijo extramatrimonial y el padre biológico
quiera reconocerlo, tanto la madre y el padre biológico se verían impedidos por la norma,
hasta que el marido, haya impugnado su paternidad y obtenido sentencia favorable. Ello,
se agrava más aún, si la madre convive con el padre biológico y el hijo de ambos, siendo
que mantienen una vida familiar y el hijo ostenta la posesión constante de estado; sin
embargo, su estado filiatorio no se coteja con la realidad biológica en el registro. Ante esta
situación ¿el interés superior del niño queda protegido por la normativa? Creemos que no.
En tal sentido, desde el caso tipo del hijo recién nacido de mujer casada que no tiene por
padre al marido de esta, el hijo tiene el derecho a ostentar su verdadera identidad, que
implica el conocer sus orígenes; ser reconocido por sus padres; y, vivir con ellos.
Consideramos que el garantizar dichos derechos, además de velar porque el niño viva en
94
un ambiente sano, en donde se vele por su integridad emocional, está implicado en el
interés superior del niño. Asimismo, sostenemos que dicha normativa al restringir la
posibilidad de que el niño goce de su estado filiatorio real de manera inmediata, genera
una afectación futura al iniciarse procesos judiciales para remediar tal situación, que
conllevan al surgimiento de otros factores agravantes como: la edad del niño, que implica
que este ya tenga uso de razón y se pueda ver afectada su estabilidad emocional al
atravesar un proceso que involucra su derecho a la identidad; los costos que generan los
procesos judiciales y lo disuasivo que es el sistema, lo que podría provocar que el niño no
pueda gozar de su verdadero estado filiatorio por falta de acción; entre otros.
En virtud de lo expresado creemos que el interés superior del niño que se busca amparar
con este sistema restringido de impugnación de paternidad no es protegido por la
normativa. Ahora bien, ¿Qué es lo que busca proteger dichas normas? Consideramos que
el legislador se ha inspirado en un contexto desfasado, que como hemos mencionado
previamente, distinguen a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, idealizando la
institución matrimonial para hacer tal diferencia y tratando de promoverla con esta clase
de restricciones, que en efecto, no protegen a los niños y niñas, ni el interés superior de
aquellos/as.
Finalmente, en los artículos sobre los cuales hemos hecho una breve revisión, se
establecen las bases de la regulación de la impugnación de la paternidad, siendo que el
principal fundamento de la falta de legitimación activa de la mujer casada para impugnar
la paternidad, es la presunción pater is, sustentada en instituciones tales como la familia y
el matrimonio, en tanto los deberes que implica (fidelidad-que implica la protección al
derecho al honor y reputación del marido- y cohabitación) y valores que subyacen a estas,
95
como el rol social que debe cumplir la mujer. Si bien consideramos que la presunción
pater is puede ser útil para determinados casos, creemos que no deberíamos mantener
un sistema restringido, puesto que no se adecúa al contexto actual, en el que muchas
personas pueden verse afectadas en sus derechos por una regulación teñida de
contenido moral que no necesariamente se condice con el Derecho.
A continuación procederemos a analizar la experiencia en la legislación comparada sobre
la materia.
2. La impugnación de la paternidad matrimonial en la legislación comparada y
Doctrina
2.1
Argentina
El artículo 243° del Código Civil Argentino, recoge la presunción pater is también
contenida en nuestro ordenamiento. En tal sentido, los hijos nacidos de mujer casada se
presumen que tienen como padre al marido. Bossert y Zannoni señalan que, “en el caso
de la mujer casada, la paternidad queda atribuida ministerio legis al marido de esta, sin
perjuicio de la posibilidad de negar o impugnar la paternidad, es decir sin necesidad de
reconocimiento expreso por parte del marido, la ley le atribuye la paternidad de los hijos
que tiene su esposa con posterioridad a la celebración del matrimonio” (1998: 446). De
acuerdo a los mismos autores, al ser una presunción de carácter imperativo, no importará
si la mujer inscribe al hijo reputándose como soltera y no mencionando el nombre de su
marido, así como el reconocimiento que pueda efectuar un tercero no cobrará eficacia
alguna, por la presunción pater is vigente.
96
En cuanto a la fundamentación de esta presunción, como lo hemos venido sosteniendo,
Lloveras cita a diversos autores, señalando que, para Messineo, “lo verosímil y normal es
que la mujer casada tenga durante el matrimonio, relaciones sexuales con el marido y que
las tenga solamente con él, y que, por tanto, el nacido haya sido concebido entre los
cónyuges, durante el matrimonio” (Lloveras 2007:60). Por su parte, Zannoni se adhiere a
la posición de Barbero y Puig Brutau, que “estima que la presunción de paternidad
transciende la vía de las indagaciones para atenerse a la consideración de lo que
comúnmente acaece, elevándolo a criterio de certificación legal, reconociendo sin
embargo, que la presunción representa la primacía de lo social sobre lo biológico en
derecho, justificado por los fines que la familia satisface (Ibídem). Por su parte, la misma
autora señala en cuanto a la aplicación de la presunción en el supuesto de la concepción
fuera del matrimonio responde a que, “se funda, por un lado, en el respeto de la ley al
conocimiento presunto de la paternidad por el esposo que contrajo nupcias con la mujer
ya embarazada, y por otra parte, en el reconocimiento legal de la existencia de uniones de
hecho prematrimoniales que en numerosas ocasiones se regularizan ante el advenimiento
de un nuevo ser” (Ídem: 61).
Ahora bien, al igual que en nuestro ordenamiento la presunción pater is admite prueba en
contrario, por ende es impugnable. El artículo 258° del Código Civil Argentino señala,
El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que
la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que
la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será
suficiente la sola declaración de la madre. Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus
herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la
inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en
caso de que la acción fuese rechazada. En todos los casos del presente artículo, para la admisión de
la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.
(Subrayado nuestro).
97
En tal sentido, se contempla una acción de impugnación de paternidad rigurosa y otra
preventiva, referente esta última, al hijo concebido y no nacido. Para efectos de este
trabajo, nos referiremos solo a la primera. El antecedente del artículo 258° antes de la
Reforma de 1985 preveía un sistema cerrado de la impugnación de paternidad por el
esposo, siendo que con la actual disposición se prevé dos conductas del padre para
impugnar la paternidad: por un lado alegar que él no puede ser el padre o que la
presunción legal no puede ser mantenida en razón de pruebas que la contradigan. En
virtud de ello, se arriba a un mismo fin: excluirse de la paternidad atribuida (ídem: 100101).
Ahora bien, hemos subrayado que se podrá valer de cualquier medio de prueba para la
impugnación de la paternidad, pero no bastará la sola confesión de la madre. Esta
redacción tiene como antecedente el artículo 255, que era más restrictivo acotando que
cualquier declaración o confesión de la madre en juicio, no haría prueba alguna, siendo
que en la actual disposición surge la posibilidad de que la prueba confesional sea tomada
en cuenta, evidentemente no por sí sola. La doctrina tradicional interpreta esta
disposición, señalando que no es admisible que la madre absuelva una posición, pues su
confesión sería sobre su adulterio, y además que el estado de familia de su hijo no podría
quedar a su arbitrio (Bossert y Zannoni 1998:456).
Por su parte, Cecilia Grosman desarrolla la justificación y razones del artículo 255° que
fue antecedente de la disposición actual, que por considerar que aún continúan vigentes
no solo para el ordenamiento argentino sino para el propio, creemos es pertinente
resaltar. En primer lugar, se aduce que la mujer no puede con su sola declaración crear o
modificar el estado filial de su hijo. En tal sentido, el estado filial no depende de las partes
98
interesadas sino es una cuestión de orden público. Por su parte la autora refuta esta
razón, señalando que si el estado filial no puede depender de las partes interesadas
entonces tampoco cabría que el padre pueda impugnar. Es por ello, que sostiene que
esta disposición más bien se ampara en que al ser el esposo el legitimado a impugnar y
este tener la potestad marital, no puede verse contrariado por la declaración de su
esposa. En virtud de ello, señala que el tratamiento para que se reconozca la declaración
de ambos cónyuges debería ser igualitario.
En segundo lugar, otro fundamento se encuentra en que la declaración de la madre puede
ser una mentira basada en una vendetta personal. En tal sentido, se respalda dicho
argumento con la legislación de las Partidas, donde se señalaba, “que las mujeres se
ensañan a veces tan fuertemente con los maridos que por despecho que tienen con ellos
dicen que los hijos que tienen en el vientre no son de ellos, sino de otros” [sic] (Grosman
1982:193). Este argumento carece de sustento si es que es debidamente acreditado
mediante pruebas. Asimismo, se podría decir que el marido también tendría motivos para
no desconocer su paternidad, por motivos de venganza hacia la madre.
Finalmente, se alega que la declaración de la madre sobre el desconocimiento de la
paternidad del marido, implicaría admitir su propio adulterio, y no se puede basar en su
propia torpeza. En este sentido, la autora señala que si bien este argumento es válido
para quien quiere beneficiarse con una acción ilegitima, no lo es cuando se trata del
objetivo que impulsa a la madre que es el interés superior de su hijo o hija. Por ello,
señala,
El principio de recriminación- ninguna persona puede aprovecharse de su propia conducta ilícitaque se funda en razones morales, si bien puede tener un efecto preventivo en otras situaciones, en
este caso no posee operatividad para evitar la infidelidad de la mujer […] la filiación del hijo debe
99
ser decidida de modo objetivo, sin que pueda incidir el comportamiento de la mujer en la valoración
de un elemento probatorio destinado a revelar la verdad biológica. (Ídem: 194)
En virtud de lo expuesto, al ser que la declaración de la madre no podrá ser por si sola
medio de prueba, se infiere que puede constituir elemento probatorio adicional. En tal
sentido, coincidimos con la autora en que el ordenamiento legal debe recoger las
declaraciones de la madre (y no solo como un elemento de prueba adicional) pues esta es
protagonista al igual que el hombre en la concepción del hijo, y porque para determinar la
filiación es la que se encuentra más apta para aportar elementos de juicio (Ídem: 195).
Por otro lado, en cuanto a la legitimación activa para la impugnación de la paternidad, el
artículo 259° del Código argentino, nos muestra una variante con respecto a nuestro
ordenamiento, y es que además del marido, el hijo también está legitimado para impugnar
la paternidad del esposo de su madre. Mientras que el marido tendrá un plazo para actuar
de un año contado desde la inscripción del nacimiento (salvo que no tuvo conocimiento de
este, el plazo se computará desde que tomo conocimiento del parto), el hijo podrá iniciar
la acción en cualquier tiempo, por lo que no caduca.
En tal sentido, podemos advertir la falta de legitimación por parte de la mujer para ejercer
por sí sola la acción de impugnación, puesto que como hemos señalado previamente,
implicaría alegar su propio adulterio. Ahora bien, si el hijo está legitimado para actuar en
todo tiempo, se debería permitir que actúe por medio de un tutor por falta de
discernimiento (menor de 14 años) a solicitud de la madre. En virtud, de ello Bossert y
Zannoni, advierten que el tema es discutible pues “encierra o puede encerrar un
procedimiento elíptico para eludir la falta de legitimación de la madre, para promover la
acción de impugnación” (1998:457). Asimismo, Víctor Bazán señala que, “negar la acción
100
de la madre implica sostener una ficción puesto que la acción del hijo normalmente solo
podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee y, por tanto, la
acción dependerá de la decisión de aquella en el sentido de aportar los elementos para
actuar” (2002:396).
Ahora bien, si bien los elementos que aporte el hijo para la impugnación de la paternidad
del marido de su madre, implicarían no solo el adulterio de la madre, sino también, como
señala Borda, “perder su condición de hijo matrimonial, echar una mancha sobre el honor
de su madre y el suyo propio” (1984:296), creemos que esto no sería suficiente en virtud
de la igualdad de los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales y en razón de que no
se deben primar los valores éticos o morales por encima de la verdad biológica.
A raíz de la facultad dada para que el hijo pueda impugnar se podría abrir una puerta a
que la madre en su representación o solicitando un tutor que represente al hijo, pueda
aportar elementos a través de él que se puedan tomar en cuenta. Si bien, creemos que la
legislación argentina otorga un alcance más amplio en cuanto a la materia, sostenemos
que debería ser necesaria aún, la legitimación para los dos cónyuges por igual, en virtud
del principio a la igualdad y no discriminación que es una de las directrices de un Estado
Constitucional.
101
 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Recurso extraordinario
federal contra sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires 1 de noviembre de 1999
En este caso la señora D. de P.V presentó ante el juez competente argentino una acción
de impugnación de paternidad matrimonial, siendo que la demanda fue negada, también
en la instancia superior, por falta de legitimación activa de la madre para impugnar. En tal
sentido, la actora interpuso un recurso extraordinario para que se revisara la
constitucionalidad del artículo 259 del Código Civil argentino, en el que se había fundado
la negativa del juez de admitir la demanda. No obstante, los argumentos esgrimidos por la
actora y el Procurador General de la Corte, la Corte Suprema optó por confirmar la
sentencia resistida, señalando principalmente que, “el artículo 259 del Código Civil, que
atribuye al marido y no a la mujer la acción de impugnación de la paternidad, no se funda
en un privilegio masculino sino que suministra al marido la vía legal para destruir una
presunción legal. Esta no opera sobre la mujer porque su maternidad queda establecida
por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido” (Jaramillo 2008: 277).
Ahora bien, el artículo 259, como habíamos mencionado previamente, señala que la
legitimación para impugnar la paternidad corresponde al marido, adicionalmente, de
facultar al hijo para actuar por derecho propio. No obstante ello, la madre no está
legitimada para actuar en nombre de su hijo, puesto que reputaría alegar su propio
adulterio. En tal sentido, la actora fundamentó su recurso, en que la limitación del artículo
en cuestión, vulnera lo dispuesto por los artículos 1, 17 inciso 4, 19 y 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 16 de la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y 2, 7, 8 inciso 1, 12
inciso 1 y 18 inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Asimismo,
102
señaló que el argumento de la prohibición de invocar su propia torpeza no es invocable en
tanto existe una obligación por las autoridades de tener como objetivo primordial el interés
superior del niño. En el mismo sentido, se pronunció el Procurador General.
Sin embargo, la Corte rechazó la demanda y confirmó la sentencia recurrida por mayoría,
de acuerdo a los argumentos que pasamos a exponer. En primer lugar, señalaron que por
medio de esa decisión sí se está privilegiando el interés superior del niño y de acuerdo a
ello, se está actuando conforme a las disposiciones internacionales que señalan tomar
este principio como consideración esencial para cuestiones que a niños conciernen. No
obstante, creemos que no hay una valoración concreta de lo que representa el interés
superior del niño en casos como el presente, puesto que se privilegia el emplazamiento
inmediato al niño nacido durante el matrimonio sobre la verdad biológica, siendo que
parece ser que se está privilegiando el valor institucional de la familia “legítima” que el
interés superior del niño, de conocer sus orígenes biológicos y tener una vida privada y
familiar con quien es su verdadero padre. Adicionalmente, creemos desfasado privilegiar
el valor de una familia “legítima” que descansa en el matrimonio, cuando en la actualidad
ya no podríamos hacer tal distinción.
En segundo lugar, la Corte señaló que
No surge preocupación alguna sobre el ejercicio de algún derecho propio de la mujer, sino solo la
conveniencia o inconveniencia de su eventual actuación en representación del hijo durante su
minoridad, con lo que, la reforma legislativa tuvo como consideración primordial el valor que pareció
como el más beneficioso para el hijo, esto es el conocimiento de su identidad biológica
permitiéndole el desplazamiento en todo tiempo de una filiación no acorde con el lazo biológico.
(Bazán 2002: 383-384)
103
En tal sentido, se justificaba que mediante la legitimación del hijo de impugnar la
paternidad, ya se estaría protegiendo su interés y no habría necesidad de facultar a la
madre, que en la realidad sería quien represente al hijo en su minoría de edad.
En tercer lugar, en cuanto a la alegada violación al derecho a la igualdad contemplada en
tratados internacionales, la Corte explicitó que el derecho a la igualdad ante la ley se
refiere a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
se concede a otros en igualdad de condiciones y que no todo tratamiento diferenciado
constituye una discriminación. En tal sentido, sostuvo que el Estado goza de
discrecionalidad para apreciar las distinciones de trato y en el caso en cuestión, la
paternidad y maternidad no son absolutamente iguales y por ello es justificable que el
legislador contemple diferencias.
En cuarto lugar, señalaron que la presunción de paternidad no se funda en la presunción
de inocencia de la mujer, en tanto la mujer casada no puede invocar su propio adulterio,
sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar
emplazamiento al niño nacido durante el matrimonio. Si bien optan por esta
argumentación para alegar que con ella se cumple con el principio del interés superior del
niño, la distinción a la que hace referencia con el concepto de familia legítima y la
preferencia de la verdad legal, que confiere una presunción, sobre la verdad biológica, es
cuestionable si realmente ponderamos que es lo más conveniente para el niño en cada
caso concreto.
Por último, la Corte señala que se ha actuado de acuerdo a los criterios de ponderación
en el caso concreto y que la verdad biológica, en todo caso, no se vería afectada, en tanto
104
existe la posibilidad que la acción sea ejercida por el propio interesado, que es el hijo.
Sobre este último punto, creemos que la Corte olvida el cómo ejercería el hijo su derecho,
en cuanto es menor de edad, así como la urgencia de que se conozcan sus verdaderos
lazos biológicos en tanto aún sea niño y el cambio de nombre y apellidos, no genere
repercusiones mayores en el futuro. Adicionalmente, que si el hijo ejerce su derecho en el
futuro, a través de un representante, evidentemente se fundaría en los hechos alegados
por la madre.
Ahora bien, si bien el voto mayoritario refleja los argumentos antes expresados, creemos
relevante mencionar los votos en disidencia de algunos de los jueces integrantes de la
Corte. En primer lugar, mencionaron al igual que los jueces en mayoría, la importancia de
considerar el interés superior del niño, sin embargo, apuntan este al contrario del voto
mayoritario, como el derecho del niño a conocer su verdadero origen biológico y mantener
relaciones con sus padres, por ejemplo.
En segundo lugar, afirmaron la violación del artículo 16 de la CEDAW, en tanto el
mencionado artículo, señala que, “los Estados Partes asegurarán en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materia relacionadas con sus hijos.”
En el presente caso, es clara la distinción en el ejercicio de este derecho en tanto, la
madre no puede accionar por cuenta propia en beneficio de su hijo, sí, únicamente el
padre.
105
Asimismo, señalaron que la falta de reconocimiento de legitimidad de la madre para
impugnar la paternidad matrimonial, resultó arbitraria y carente de fundamento, por ende
discriminatoria. En tal sentido,
El interés que justifica la acción de la madre para destruir el vínculo con quien- considera- no es el
verdadero padre y poder así establecer el vínculo con el padre biológico, se funda en la
trascendental incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo y en
los múltiples y variados aspectos de la vida de este en los que se interrelacionan la voluntad y los
actos de ambos progenitores, además de que pretender escindir los dos vínculos de filiación, como
si se tratara de entidades ajenas y desprovistas de interdependencia, para así negar interés
legítimamente a la madre actora, significa desconocer el aspecto básico de la vida de familia.
(Ídem: 387)
Finalmente recalcaron que, aún cuando el artículo 259 no niega expresamente la
legitimación de la mujer, la violación a un tratado internacional puede manifestarse tanto
por disposiciones internas contrarias a derechos enarbolados en estos, como por la falta
de normas que hagan posible el cumplimiento de estos derechos (Ídem: 386). Creemos,
pues, que en este caso, no solo hubo una omisión por parte del legislador, sino también
por parte de los jueces, quienes aplicaron una norma abiertamente inconstitucional a la
hora de resolver el recurso, pese a los fundamentos acertados de los votos en disidencia.
En tal sentido, con este caso, hemos querido ilustrar, que tras el principio del interés
superior del niño, muchas veces carente de sustento aplicable al caso concreto y en aras
de valores conservadores y desfasados para la realidad y contexto actual, se optó por
negar el ejercicio en igualdad de derechos a ambos progenitores, en este caso a la
madre, así como no se consideró los verdaderos derechos que estaban en juego, cuando
se pretendió aplicar el interés superior del niño, como lo eran el derecho a la identidad y a
vivir en una familia, que no necesariamente era la matrimonial.
106
2.2 Colombia
En la legislación colombiana sí se admite la impugnación de la paternidad tanto por el
marido, el padre biológico, el hijo y la madre. En tal sentido, la Ley 1060 de 2006 modificó
los artículos pertinentes del Código Civil Colombiano otorgando una protección equitativa
al hijo, cónyuges y progenitores. A continuación, analizaremos los artículos pertinentes.
El artículo 213 del Código Civil establece la presunción de legitimidad o la ya mencionada
presunción pater is, señalando que el hijo concebido durante el matrimonio o durante la
unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes,
salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de impugnación de paternidad. Podemos
apreciar que no solo se aplicará la presunción dentro del matrimonio, sino también para
las uniones de hecho. Ello, implica un tratamiento igualitario y una superación a las
diferencias entre las conocidas filiación matrimonial y extramatrimonial.
El artículo 214 señala que el hijo que nace transcurridos los 180 días subsiguientes al
matrimonio o a la declaración de la unión de hecho, se reputa concebido en el vínculo y
tiene como padres a los cónyuges o compañeros permanentes excepto en dos supuestos:
1) el cónyuge o compañero permanente demuestre por cualquier medio que no es el
padre; o 2) cuando en un proceso de impugnación de paternidad se desvirtúe por medio
de pruebas científicas esta presunción.
El artículo 216 señala quienes son los titulares de la acción de impugnación de
paternidad, siendo que están legitimados el marido o compañero permanente y la madre,
otorgándoseles un plazo de 140 días desde el conocimiento de que no se era el padre
107
biológico. Adicionalmente, el artículo 217 legitima al hijo para impugnar la paternidad
siendo que su acción no caduca; y también se concede titularidad para accionar al padre
biológico. En tal sentido, se evidencia que,
[…] en la expedición de la ley 1060 de 2006, que se equiparan las causales de impugnación, sea la
filiación matrimonial o de una unión marital. Antes de esta ley, era claro que sólo al padre le era
permitido impugnar la paternidad del hijo matrimonial y siempre en un plazo perentorio, es decir,
dentro de los sesenta días en que tuvo conocimiento del parto. Si en vida el presunto padre jamás
promovió la correspondiente acción, nadie más podría intentar desvirtuar dicha paternidad.
(Serrano 2008:9)
En consecuencia, con esta modificatoria en la legislación se moderniza la normativa y se
adecúa a un contexto distinto, en tanto,
La esposa de la antigüedad no podía intentar impugnar la paternidad atribuida a su marido, porque
terminaba demostrando su propio adulterio con los efectos penales o sociales que de ello se
derivaban (…) se les negaba la acción con el criterio de estar reclamando una protección judicial
contraria a la moral, al buscar hacer explícito su adulterio y al hijo que procuraba lo mismo, no solo
se le reprochaba el pretender llevar la condición de adulterino, sino de "enlodar" el nombre de su
señora madre, con lo cual le inducían un complejo de culpa insuperable. (Medina 2010:396)
Asimismo, la legislación anterior,
[…] aparejaba problemas que las leyes del momento no solucionaban, porque solamente se
consagraba la acción de impugnación de la paternidad para el esposo, que podía abstenerse de
ejercer la acción por simple desinterés o por desconocimiento de las andanzas de quien seguía
apareciendo como su cónyuge. Por otro lado, mientras no se intentara la impugnación se impedía
que el hijo tuviera vínculos jurídicos paterno-filiales con su verdadero padre genético. (Ídem: 408)
En tal sentido,
La acción de impugnación de la paternidad estaba fundada en las obligaciones recíprocas de
fidelidad y de cohabitación, que los cónyuges requieren observar dentro del matrimonio, por lo tanto
era posible demostrar la violación de alguna de estas obligaciones, pero casi en forma exclusiva,
por parte del marido. Si el esposo aceptaba a su hijo sin entrar a discutir si era o no el padre
biológico, cerraba el camino para que cualquiera otra persona pudiera impugnarla. (Serrano
2008:20-21)
108
Sin embargo con el cambio en la legislación colombiana, Serrano Quintero concluye que,
“con la existencia de la prueba genética que posibilita científicamente el establecimiento
de la verdadera maternidad o paternidad, es que se entiende el espíritu de la ley 1060 de
2006, que consagra una verdadera revolución en materia de impugnación y
establecimiento de filiación” (Ibídem).
2.3 España
En la legislación española encontramos similitudes a lo dispuesto por nuestro
ordenamiento, con algunos matices, puesto que la madre tendría una legitimidad
“indirecta” en representación del hijo menor o incapaz, de ser el caso que se le atribuya la
patria potestad. En primer lugar, el artículo 116° del Código Civil español refleja la
conocida presunción pater is, siendo que en esta disposición se contempla que, “se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes
de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los
cónyuges.” En tal sentido, una diferencia sustancial, es la consideración de la separación
de hecho como suceso equiparable a la disolución legal, para fines de la eficacia de la
presunción de la paternidad. Es decir, en caso de que los cónyuges se hayan separado
de hecho por varios años, no se le atribuirá de manera automática, como resulta mediante
esta presunción, la paternidad del marido pese a no mediar un divorcio. No obstante esta
acotación, nos centraremos en el ámbito en el cual rige la presunción de paternidad
matrimonial y las acciones correspondientes para impugnar esta.
109
Ahora bien, en cuanto a las acciones de impugnación de paternidad que nos concierne
para este análisis, recurriremos al estudio de los artículos 136° y 137° del mismo cuerpo
legal. El artículo 136° señala que el marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la
paternidad en el plazo de un año, contado desde la inscripción de la filiación en el
Registro Civil, no obstante, el plazo no correrá mientras que el marido no tome
conocimiento del hecho. Adicionalmente, el artículo en mención, también otorga
legitimidad a los herederos del marido en los siguientes supuestos: i) si el marido fallece
antes de transcurrir el plazo de un año estipulado previamente; ii) si fallece sin conocer
del nacimiento, siendo que el plazo se computará desde que el heredero conozca del
hecho. En tal sentido, el artículo 136° otorga legitimidad al marido y a sus herederos, sin
embargo, mediante el artículo 137° se amplía la posibilidad de los legitimados a actuar
respecto a la impugnación de paternidad, siendo que antes de la Reforma de 1981, solo
se contaba con la disposición que legitimaba al marido y sus herederos.
El artículo 137° amplía los sujetos legitimados para impugnar la paternidad matrimonial,
respecto a lo dispuesto antes de la reforma. En tal sentido, la disposición acotada otorga
legitimación activa:
a.
Al hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Pero si es menor o incapaz, el
plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal;
b.
A la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal, si el hijo es menor o
incapacitado, durante el plazo del año desde la inscripción. Pero la acción ha de ejercitarse en
interés del hijo, lo que lógicamente someterá esta legitimación al control previo de la autoridad
judicial;
c.
Al hijo o a sus herederos que podrían impugnar en cualquier tiempo, esto es durante su vida, si
falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial. (Diez Picazo y
Gullón 1997:279)
Será menester centrarnos en el acápite b) en lo referente a la suerte de legitimidad que se
le otorga a la madre para la acción de impugnación. De la disposición señalada se
110
desprenden los siguientes requisitos: que la madre ostente la patria potestad, que se
accione en el plazo de un año desde la inscripción y que se alegue el interés superior del
hijo. En tal sentido, lo menciona Manuel De la Cámara Álvarez, en Comentarios al Código
Civil, “que dicha exigencia (la madre debe ostentar la patria potestad) constituye un
requisito que se suma al del interés del hijo y no un presupuesto (cuya explicitación sería
innecesaria) de la legitimación procesal indirecta” (De la Cámara Álvarez 1984: 831).
Por otro lado, qué ha de entenderse por el interés superior del hijo, puesto que se
requiere que la madre (para que pueda ejercer la acción impugnatoria) alegue el interés
del hijo. En tal sentido, “el interés del hijo hay que ponderarlo en atención, al
comportamiento del marido, que aunque no se haya decidido a ejercitar la acción
impugnatoria, duda de su propia paternidad y trata al presunto hijo de forma que material
o moralmente le perjudica” (Ídem: 835 )
Se desprende de esta disposición, que la legitimación otorgada a la madre es indirecta,
puesto que no se toma en cuenta el interés de la madre en la cuestión, y solo el del hijo,
que deberá acreditarse debidamente por ella, siendo que el Juez evaluará, y una vez más
se interpondría una traba en el ejercicio del derecho de la madre con respecto a su hijo.
Ahora bien, como hemos mencionado líneas arriba, la justificación de esta falta de
legitimidad directa de la madre para accionar responde a la imposibilidad de que la mujer
alegue su propio adulterio, puesto que basándose en este se pretendería impugnar la
paternidad del marido. A raíz de ello,
[…] una cosa es que el adulterio deba repercutir en las relaciones conyugales -tema que está fuera
de discusión- y otra que, en su virtud, se sancione a la mujer no ya como esposa, sino como madre.
Al explicar la modificación del artículo 235 del Código civil italiano por la Ley de 19 mayo 1975 se
subrayó con acierto hasta qué punto era «inadmisible y del todo injustificada la exclusión de la
madre y del hijo en la titularidad de la acción de desconocimiento de la paternidad. Las razones
111
alegadas de contrario y según las cuales el marido, como jefe de la familia, es quien está
capacitado para valorar la oportunidad de ejercitar una acción -que afecta directamente a su
posición de padre- y que atenta a la integridad de la familia son equivocadas e injustas. La
existencia o no de un estado de filiación legítima atañe profundamente a los intereses morales y
materiales de la madre y del hijo: también trasciende al padre natural a quien la falta de ejercicio de
la acción de desconocimiento por parte del marido le priva de la posibilidad de reconocer. Excluir a
la madre y al hijo de la acción de desconocimiento de la paternidad significa estabilizar una
situación de profunda iniquidad, que ha dado lugar a hechos gravísimos que incluso han conmovido
a la opinión pública y en los que la oposición de una paternidad legal a otra natural ha sido ligada a
motivos y razones moralmente insanas, aunque amparadas en el Derecho». (Ídem: 837-838)”
En conclusión, podemos inferir que el artículo en mención si bien deja una puerta abierta
a la posibilidad de que la madre que ejerza la patria potestad y en aras del interés de su
hijo, pueda impugnar en representación de este (regulación que no se aplica en el Perú),
impone trabas al ejercicio del derecho de la madre, que debería ser concedido
directamente y de manera libre, puesto que consideramos aún esta disposición atenta
contra el derecho a la igualdad. Finalmente, en este sentido, De la Cámara Álvarez,
señala,
El artículo 137.2, en efecto, atenta contra un derecho fundamental sancionado por el artículo 14 de
la Constitución que, después de proclamar la igualdad de todos los españoles ante la ley, agrega,
«sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra circunstancia personal o social». Luego es inconstitucional toda disposición,
tenga o no rango de ley, que formule una discriminación por razón de sexo. La discriminación en
que incurre la Ley de 13 mayo 1981 al reglamentar la acción impugnatoria de la presunción pater is
es palmaria. Mientras el marido ostenta una legitimación activa iure propio sin otra cortapisa que
ejercitar la acción antes de que caduque, la mujer sólo puede entablarla en interés del hijo, lo que le
sitúa a priori y prescindiendo de que en el proceso pueda o no demostrarse la inexactitud de la
filiación paterna, en una situación de evidente inferioridad en relación con su marido. El tratamiento
que se otorga a la mujer es, pues, incuestionablemente desigual y discriminatorio. (Ídem: 838-839)
112
2.4 México
En la legislación mexicana, podemos observar disposiciones muy similares a las nuestras,
siendo que rige la presunción pater is, y el único legitimado para desvirtuarla es el marido
o sus herederos. Nuevamente, el dicho de la mujer no es considerado, y se priva del
derecho de la madre y el hijo para impugnar la paternidad matrimonial.
En el artículo 324° del Código Civil Federal mexicano, se consagra la presunción pater is,
señalándose que se considerarán hijos de los cónyuges, los hijos nacidos después de los
ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio y los hijos nacidos
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución judicial.
En tal sentido, en el artículo 325° se resalta que no se admitirá prueba en contrario contra
la presunción pater is, salvo que el marido pruebe que no tuvo acceso carnal con su
mujer, en los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento.
De acuerdo a lo dispuesto, el marido es el único legitimado para actuar y ejercer la acción
de impugnación de paternidad matrimonial, pero se ve limitado al supuesto referido. No
obstante, si bien, “sólo se podrá impugnar la paternidad cuando se demuestre la
imposibilidad física del cónyuge varón para tener relaciones sexuales con su cónyuge
durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento.
Igualmente se podrá impugnar la paternidad mediante las pruebas que el avance de los
conocimientos científicos pueda permitir y ofrecer” (Pérez 2010:122). Creemos que la
autora sostiene que para impugnar la paternidad el marido podrá alegar prueba científica,
en tanto, los avances de la ciencia lo ameritan, mas ello no se precisa en lo dispuesto por
113
el Código. Además, recalcar nuevamente, que el único legitimado, y en todo caso que
podría recurrir a la prueba científica para impugnar la paternidad sería el marido.
Por otro lado, el artículo 326° del mismo cuerpo legislativo señala que el marido no podrá
ampararse en el adulterio de la mujer, aunque ella declare que no son hijos de su esposo.
En tal sentido, “el cónyuge varón no puede impugnar la paternidad de un hijo alegando el
adulterio de la madre, aun cuando ésta afirme que no es hijo suyo, salvo cuando el
nacimiento del hijo se le haya ocultado, o bien que demuestre no haber tenido relaciones
sexuales con su pareja durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que
preceden al nacimiento; esto en congruencia con la regla anterior” (Ibídem). En este caso,
percibimos reiteradamente la regla de no alegar hecho propio, en caso que no se
considera la confesión de la madre, basándose en prejuicios y valores morales enraizados
en la sociedad, que no deberían plasmarse en una legislación que concede y niega
derechos, a unos y a otros. No nos detendremos en esta argumentación, puesto que la
hemos abordado previamente, en justificaciones para normativa similar.
Por último, el plazo para que el marido pueda impugnar la paternidad está establecido en
el artículo 330°, que señala que en los casos en que el marido esté legitimado para
contradecir su paternidad, deberá deducir su acción dentro de sesenta días, contados
desde el nacimiento, si estuvo presente, desde el día en que llegó al lugar, si estuvo
ausente, o desde el día en que conoció del nacimiento, si se le ocultó este.
En tal sentido, el ordenamiento mexicano presenta similitudes con nuestras disposiciones
en virtud de consideraciones morales que creemos soslayan estas normas. El único
legitimado para impugnar la paternidad matrimonial es el marido y no se toma en
114
consideración la declaración de la mujer, ni puede ampararse la acción en el acto del
adulterio. Asimismo, no se toma en cuenta la legitimidad que podría tener el hijo para
conocer su verdadero estado filiatorio.
3. Análisis de género de la legislación peruana sobre impugnación de paternidad
matrimonial
A partir de lo analizado respecto a las disposiciones que rigen la materia sobre
impugnación de la paternidad matrimonial, en este apartado será menester analizar los
valores que reflejan estas normas, bajo la perspectiva de género y la utilización de los
métodos jurídicos feministas propuestos por Katherine Bartlett. En primer lugar, partimos
de proponer que estas normas son discriminatorias en razón de género y no meramente
de sexo, puesto que, consideramos que la discriminación hacia la mujer encuentra sus
raíces más allá de factores biológicos y anatómicos (sexo); es decir, en los roles sociales
de lo que corresponde a lo masculino y femenino atribuibles históricamente a determinado
sexo; condiciones que más que adquiridas naturalmente son cultural y socialmente
aprendidas.
En tal sentido, diversas autoras han planteado la distinción entre las categorías sexo y
género, siendo que entre ellas, Gayle Rubin, propone la denominación de “sistema sexogénero” definiéndolo como, “el conjunto de ajustes o disposiciones por los cuales una
sociedad transforma la sexualidad biológica en producto de la actividad humana, y
mediante los cuales estas necesidades sexuales transformadas se satisfacen” (Oliva
Portolés 2005:26). Es decir, el sistema sexo-género, para Rubin, explica cómo la
sexualidad biológica se traduce y se construye socialmente a través de la actividad
115
humana. En consecuencia, el sexo se refiere a lo determinado por la biología, mientras
que el género se refiere a los roles sexuales que la cultura y la sociedad asignan a
determinado sexo.
En virtud de la distinción del sexo y género propuesta por Rubin, se consideró el género
como una división impuesta socialmente a partir de relaciones de poder, que asigna
espacios, tareas, deseos, derechos, obligaciones y prestigio (Ídem: 27). En tal sentido,
Joan Scott, en su obra El género: una categoría útil para el análisis histórico, propone una
definición del género entendida bajo dos premisas, primero entiende al género como
elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen
los sexos; y el género como forma primaria de relaciones significantes de poder (1999:
61). Para ello, en su primera acepción el género se desglosa en cuatro elementos que se
interrelacionan; el primero de ellos se refiere a los símbolos culturalmente disponibles que
se han visto manifestados en la tradición cristiana occidental, como lo es por ejemplo la
imagen de María, una mujer que evoca la virtud, la pureza, maternidad, etc. En segundo
lugar, los conceptos normativos que son la interpretación de los símbolos culturales
disponibles, y que se manifiestan a través de doctrinas religiosas, políticas, legales, etc.
Ello se puede plasmar en la visión pecaminosa que existe en la doctrina religiosa respecto
de toda aquella mujer que no cumple con los patrones culturales que se han impuesto a
las mujeres y cómo incluso estas nociones subyacen a la implementación de ciertas
normas (el sexo prematrimonial, el adulterio). En tercer lugar, las nociones políticas y
referencias a instituciones y organizaciones sociales, cómo la familia cómo base de la
sociedad. Finalmente, el último elemento lo constituye la identidad subjetiva (Ídem: 6162), que a nuestro entender puede ser una aglomeración de todos estos elementos y la
apropiación de una identidad genérica que se ha construido culturalmente en la historia.
116
Articulando lo mencionado por Scott, uno de los espacios en los que se suele encuadrar
el rol de la mujer y los estereotipos de género es en el ámbito familiar, así como en las
normas que lo regulan. Así, la concepción de familia nuclear que se consolidó en el siglo
XIX subrayó la idea de que,
Las mujeres debían asumir la crianza de los niños y las labores hogareñas, dadas sus capacidades
especiales para ello. Este rol de las mujeres se reforzó de diversas maneras: por una parte,
resaltando la importancia de la lactancia en la nutrición de los menores y en la creación del vínculo
afectivo entre madre e hijo; por otra, resaltando la sensibilidad de las mujeres y por tanto sus dones
para dar a los hijos el amor necesario para su desarrollo; finalmente, resaltando las habilidades de
las mujeres para la economía doméstica y la íntima conexión de esta con un adecuado desarrollo
de los hijos. (Jaramillo 2008: 268)
En tal sentido,
consideramos que las disposiciones del derecho de familia,
específicamente las que analizamos en el presente trabajo, obedecen a reglas que no
solo se fundamentan en la sexualidad, sino en el género, puesto que rigen de acuerdo a
diversos patrones enraizados en la sociedad a lo que debe o no hacer una mujer,
especialmente una madre y ama de casa. Sostenemos, pues, que el Derecho, soslaya
valores enraizados que buscan reafirmar los estereotipos de género y se amparan en un
patrón masculino. Para ello, es menester mencionar la obra de Frances Olsen, “el sexo
del derecho”, en la que menciona que el pensamiento se ha estructurado en una serie de
dualismos que “dividen las cosas en esferas contrastantes o pares opuestos” (2000:25).
Identifica tres características del sistema de dualismos, en primer lugar, “los dualismos
están sexualizados. Una mitad de cada dualismo se considera masculina y la otra mitad,
femenina. Segundo, los términos de los dualismos no son iguales sino que constituyen
una jerarquía. En cada par, el término identificado como “masculino” es privilegiado como
superior, mientras que el otro es considerado como negativo, corrupto o inferior. Y tercero,
el derecho se identifica con el lado masculino de los dualismos” (Ibídem). En
consecuencia, lo masculino se identifica con características como lo racional, activo,
117
objetivo, etc., mientras que lo femenino se asocia a características como lo emocional,
irracional, pasivo, etc. Características, que evidentemente, se encuentran jerarquizadas
donde lo propio de la masculinidad es superior a las características atribuibles a la mujer.
Es decir, el Derecho no puede obedecer ni seguir otro patrón, que el masculino,
adquiriendo las cualidades de lo racional, objetivo, abstracto.
Por lo tanto, articulando el género como categoría analítica y usándolo como herramienta
para el análisis de las disposiciones referentes a la impugnación de la paternidad de la
mujer casada; podemos concluir que el fundamento para la negativa de considerarle
legitimidad para obrar a la mujer casada se basa en patrones enraizados en la sociedad
referentes a los roles asignados para hombres y mujeres. Es decir, la discriminación que
generan esas disposiciones no solo obedecen a una discriminación sexual, sino que se
basan en valoraciones morales respecto al concepto de familia, los roles que debe cumplir
el hombre y la mujer, y los deberes de esta respecto a su marido; conforme se le atribuían
en un modelo de potestad marital.
Un ejemplo de ello, es el deber de fidelidad que corresponde a los cónyuges, y en el cual
se basa la presunción pater is. La mujer debe cumplir con las expectativas de pureza y
fidelidad para con el cónyuge (se puede interpretar que es el símbolo de pureza que
evoca María como referente de mujer); más que por un deber recíproco originado en el
matrimonio, por un deber de respeto al honor de su marido. Si quisiéramos encuadrar los
elementos propuestos por Scott sobre el género como elemento constitutivo de las
relaciones entre los sexos al ejemplo de la impugnación de la paternidad matrimonial,
podríamos arribar a que esta descansa en un símbolo idealizado de la mujer pura,
virtuosa, fiel y madre devota (María para la doctrina religiosa católica) que sería incapaz
118
de faltar al deber de fidelidad de su marido, por lo que nunca cabría el supuesto de
impugnar la paternidad matrimonial. Ello se vería reflejado en la doctrina religiosa a través
de la consideración del adulterio como pecado y a su vez legitimado por la normativa que
señala que, si bien el deber de fidelidad es recíproco, la única que no puede reconocer a
un hijo extramatrimonial como tal es la mujer; ya que automáticamente el hijo se reputará
de su marido. Estas nociones entonces crean una conciencia cultural e histórica de lo que
debe y no debe hacer una mujer como ama de casa y esposa, y colabora con el
fortalecimiento de los estereotipos de género.
Esta ejemplificación, solo vislumbra cómo opera la asignación de características a los
sexos y los deberes que se desprenden de los roles asignados que se ven plasmados en
nuestro ordenamiento. Por ello, las disposiciones comentadas en el presente trabajo no
solo discriminan a la mujer por sus características biológicas, sino porque se le asigna un
rol de acuerdo a los estereotipos y valoraciones morales que debe cumplir; es decir se
regula la problemática familiar a través de patrones que se construyen culturalmente en la
sociedad y no en razones objetivas.
Ahora bien, es relevante utilizar la categoría género para el análisis de la impugnación de
la paternidad matrimonial, en tanto, el tema amerita deconstruir las nociones del derecho
de familia que encierran valores que representan estereotipos marcados en la sociedad y
cultura, los cuales sólo podrán ser analizados a través de una perspectiva de género, para
hallar respuesta a nuestras interrogantes. En tal sentido, la construcción cultural y social
que se desarrolla de los roles de género asignados respecto a características biológicas,
conllevan a crear una identidad de género. Aquella es construida desde la esfera privada
como la familia, posteriormente, siendo que la escuela y comunidad influyen en este
119
proceso de consolidar una identidad concreta a través de medios de control social, como
lo es el Derecho (Alvites 2004: 322).
Asimismo, es importante develar que si bien se reconoce el derecho a la igualdad y no
discriminación en nuestra Constitución, este no necesariamente se materializa en la
realidad, siendo que hay normas que producen una discriminación por resultado; mas
existen normas como las cuestionadas en esta investigación que son directamente
discriminatorias y no deberían mantener su validez.
Por otra parte, se debe poner énfasis en que estas disposiciones no solo vulneran el
interés superior del niño/a al atentar contra su derecho a la identidad; ya que en la
mayoría de casos el conflicto que suele resaltar es este, mas la declaración de la mujer y
su derechos quedan relegados en aras de valores conservadores que parecen proteger al
hombre. En virtud de ello, creemos que el Estado no debe legislar de acuerdo a una moral
específica, puesto que todos los individuos tenemos el derecho a la libertad de decidir
sobre nuestro plan de vida, siempre que no vulnere los derechos ajenos. No obstante, el
Estado reconoce el principio de autonomía individual, que implica la libertad de la persona
a elegir su plan de vida sin que el Estado interfiera e imponga un modelo de virtud
determinado; tal y como señala Villanueva, “el sistema jurídico no siempre ha respetado la
autonomía de las mujeres, y por ello hemos sido objeto de normas legales que han
dificultado o impedido que podamos elaborar nuestros propios planes de vida y que
seamos, en definitiva, dueñas de nuestro propio destino” (1999:15). En tal sentido,
consideramos que la mujer es expropiada de su sexualidad, nuevamente a través del
Derecho, puesto que a estas disposiciones subyacen el deber de fidelidad y una
moralidad impuesta por el Estado, en virtud del perfeccionismo ético, que implica una
120
interferencia estatal en la imposición de planes de vida a los individuos, pues los
considera mejores o más virtuosos (Ibídem).
En esta misma línea, creemos necesario para el análisis de este trabajo, ya que hemos
planteado abordar la temática desde un enfoque de género, asimismo, utilizar los
métodos jurídicos feministas propuestos por K. Bartlett, a los que hemos aludido en el
primer capítulo. En tal sentido, como hemos sostenido, en el Estado Constitucional la
labor judicial cobra protagonismo y tiene mayor relevancia razonar a partir del caso en
concreto y ponderar los valores en juego. En virtud de ello, creemos compatible con el
modelo constitucional aplicar los tres métodos propuestos por Bartlett, y analizar cómo
ante esta problemática se podría tener en cuenta la perspectiva de la afectada, como lo
es la mujer, y resolver con justicia.
El primero de los métodos aludidos, invoca a plantearnos la pregunta por la mujer para
develar las fallas en la norma que está teñida de características masculinas que dominan
la regulación del derecho y no toma en cuenta la experiencia de la mujer en cuanto a las
prácticas que le conciernen. En tal sentido, en cuanto al tema que nos concierne, cabría
hacernos las siguientes interrogantes al formular la pregunta por la mujer, ¿Por qué se
deniega la posibilidad de la mujer a negar la paternidad de su marido?, ¿Qué valores
subyacen a esta prohibición?, ¿Por qué el marido que tiene un hijo extramatrimonial
puede reconocerlo y la mujer casada que tiene un hijo fuera del matrimonio no puede
alegarlo en virtud de que haya un reconocimiento del padre biológico? ¿Qué diferencia
subyace a una mujer soltera que tiene un hijo extramatrimonial a una mujer casada en el
mismo caso? ¿Es el deber de fidelidad recíproco o su aplicación solo beneficia al
hombre? ¿Por qué se suele alegar en casos de control difuso de las disposiciones en
121
mención solamente el interés superior del niño y su derecho a la identidad, mas no se
hace mención al derecho a la igualdad? Bajo estas numerosas interrogantes, podemos
concluir que no hay un trato igualitario en las relaciones familiares, puesto que
aparentemente los deberes conyugales son unilaterales, ya que la mujer no puede
declarar su propio adulterio, mas el marido si está facultado para ello, al implícitamente
hacerlo al reconocer un hijo extramatrimonial. ¿Ello a qué responde? Creemos,
nuevamente, que la norma refleja los estereotipos de género enraizados en la sociedad,
de los roles que debe cumplir una mujer en tanto esposa y ama de casa, estereotipos y
patrones que no son compatibles con el mandato de igualdad que proclama la
Constitución y que es transversal al ejercicio de todos los derechos, como la vida privada
y familiar.
El segundo método jurídico, se refiere al razonamiento práctico feminista, que pretende,
como en los métodos de interpretación judicial del Estado Constitucional, partir del caso
en concreto para resignificar la norma; siendo crucial el aporte del contexto y las
particularidades del caso e interpretando la norma conforme a los valores constitucionales
en juego. Para ello, será relevante tomar en cuenta los factores sociales y culturales que
influyen en la norma para que esta no solo no sea neutral, sino también masculina; para
ello entonces, será menester utilizar la perspectiva de las mujeres.
Respecto al caso en cuestión, hay algunas razones que suelen justificar a las normas
comentadas. En primer lugar, las disposiciones en cuestión sirven como garantía del
estado filiatorio del hijo matrimonial. En cuanto a este punto, cabe hacerse la pregunta,
¿ello
no
contravendría
el
mandato
de
igualdad
entre
hijos matrimoniales
y
extramatrimoniales? Pues bien, creemos que si proclamamos la garantía del estado
122
filiatorio matrimonial, una vez más se colocaría una distinción, en la cual el hijo
matrimonial sería notablemente favorecido en detrimento de un hijo extramatrimonial que
no tiene a su favor tal presunción, iuris tantum, solo para el marido. En tal sentido, la
garantía del estadio filiatorio matrimonial no debería ser una razón argüible y válida,
puesto que se estaría beneficiando a un hijo matrimonial sobre el extramatrimonial,
cuando tal distinción no es concorde con la Constitución, además de no corresponder con
la realidad social en la cual vivimos. Adicionalmente, y vinculado al primer argumento,
estas disposiciones reflejan un espíritu de promoción al matrimonio, que creemos a
nuestro modo de ver, es discriminatorio para los hijos extramatrimoniales, que pueden
incluso ser concebidos durante la convivencia de los padres sin estos estar casados. En
virtud de ello, consideramos no se debe legislar, más aún si se trata de limitar derechos,
inspirados en una moral religiosa que proclama al matrimonio y por ende a la familia
matrimonial como la paradigmática de una sociedad, peor aún, si se toma en cuenta que
esta no es la mayoritaria en el contexto actual.
Por otro lado, y relacionado a la protección del estado filiatorio matrimonial que busca
proteger al niño, cabe preguntarnos, ¿realmente es una protección negarle al niño/a
conocer sus orígenes biológicos, por privilegiar una verdad legal? ¿Acaso ello responde al
verdadero principio del interés superior del niño? En este caso, creemos que el principio
del interés superior del niño, se utiliza como excusa para soslayar otros valores que
representa la norma como la preferencia por el modelo matrimonial de familia, y lo que el
matrimonio implica. En conclusión, el argumento que defiende esta disposición de
proteger a los niños en virtud del nacimiento dentro de una familia matrimonial, no es
realmente válido, pues esta protección es cuestionable.
123
En segundo lugar, se señala que esta disposición debe regir en tanto se basa en el deber
conyugal mutuo que origina el matrimonio, como lo es el deber de fidelidad. En virtud de
este, se presume que todos los hijos nacidos dentro de un matrimonio, son matrimoniales.
Pues bien, ¿realmente es mutuo, o solo se aplica a la mujer? En este sentido, creemos
que, al facultarse al hombre a reconocer a su hijo extramatrimonial (ello es totalmente
válido) reconoce implícitamente su adulterio, más la mujer que lo haya cometido no puede
alegar su propia torpeza. Ello nuevamente encierra una contradicción e incompatibilidad
con el mandato de igualdad y no discriminación45; si realmente lo que se busca con esta
norma es afirmar el deber de fidelidad que conlleva el matrimonio, este no debería ser
unilateral. Por otro lado, no estamos a favor de que las parejas casadas no reconozcan a
sus hijos en caso de haberlos tenido fuera del matrimonio, por el contrario, sabiendo que
estamos ante una realidad cambiante, no podemos legislar amparándonos en el ideal del
deber de fidelidad, cuando existen otros valores en juego como el derecho a la identidad
de los niños y niñas, así como la igualdad de trato que debe darse a hombres y mujeres
en cuanto al ejercicio de su derecho a la vida privada y familiar, por ejemplo. Como señala
Bartlett, debemos tomar especial relevancia a las circunstancias reales que nos brindan a
una aproximación al problema, pues no necesariamente se verán reflejados en el principio
o derecho inicial que se busca proteger mediante la norma.
Finalmente, el tercer método trata del aumento de conciencia, que, como hemos
explicado previamente, actúa como meta método y parte de enriquecer la teoría con la
práctica y experiencia. En cuanto al caso en concreto, creemos que, como comentaremos
más adelante, si bien se ha aplicado el control difuso en algunos casos por considerar que
estas normas son contrarias a la Constitución, no ha sido precisamente bajo los
45
Tal y como hemos podido observar al realizar el test de igualdad en el acápite 1.4 del presente capítulo.
124
argumentos aquí propuestos; es decir, no ha habido un aumento de conciencia en el
sentido, que aún no se percatan de la discriminación por género “no tan encubierta” por
estas normas, pero que parece estarlo para algunos todavía. Asimismo, creemos que la
presencia de esas normas con carácter discriminatorio, al persistir en nuestro
ordenamiento y no ser uniforme el uso del control difuso para ellas, contribuye a legitimar
una situación de desventaja y subordinación femenina. En tal sentido, una manera de
generar el aumento de conciencia, no solo serían los fallos judiciales que también
sustenten el control difuso en base al derecho a la igualdad y no discriminación, sino
también la derogación y modificación de estas normas de nuestro sistema jurídico familiar.
En conclusión, mediante este capítulo hemos abordado la problemática específica en
torno a la impugnación de paternidad matrimonial con una postura crítica desde el
paradigma constitucional. En tal sentido, hemos considerado importante para el análisis
desmembrar las instituciones del derecho de familia y valores que subyacen a esta
atendiendo a los principios que rigen el Estado Constitucional y mediante una perspectiva
de género que involucre una argumentación jurídica para dar luz a los problemas de
desigualdad aún vigentes reflejados en dichas disposiciones. Asimismo, debemos resaltar
que si bien tenemos derechos y principios reconocidos estos no suelen materializarse en
la realidad, por lo que se busca explicar dicha falta de concreción a través de un análisis
jurídico feminista. Finalmente, podemos percibir que no solo existe una justificación a la
posible inconstitucionalidad de estas disposiciones en virtud del derecho de identidad de
los niños y niñas, sino en razón de la afectación a los derechos de las mujeres.
125
Capítulo III
Análisis de casos sobre impugnación de paternidad matrimonial desde una
perspectiva de género
En el presente capítulo realizaremos un análisis de casos judiciales sobre impugnación de
paternidad matrimonial, conforme al marco teórico aportado en los capítulos anteriores.
En tal sentido, hemos seleccionado diez casos sobre la materia, los cuales han sido
cuadernillos ubicados en la Sala Constitucional y Permanente y la Sala Civil y Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República. En virtud de ello, los cuadernillos
seleccionados comprenden un periodo de fechas entre 1999-2012, siendo que cinco de
los casos que analizaremos son del año 2012. Asimismo, estos han sido elegidos en
virtud de la disponibilidad de cuadernillos sobre la materia y la accesibilidad a aquellos,
siendo que hemos obtenido casos que nos ofrecen un panorama variado para identificar
los casos “regulares” e “irregulares”46 de acuerdo a las limitaciones que impone la
normativa aludida.
Tabla N° 1:
Calificación
Regular
Irregular
Casos
5
5
Elaboración propia (2015)
Por otro lado, sobre los diez casos en cuestión, en siete de ellos se aplicó el control difuso
y los tres restantes llegaron a sede casatoria:
46
Hemos asignado a la categoría de casos “regulares”, a aquellos que han sido interpuestos por el legitimado
para obrar (el marido) y el padre biológico, al que si bien la norma no le permite interponer la acción, los casos
que los involucran como demandantes, tienen en común el haber sido resueltos en primera instancia
aplicando el control difuso y obteniendo la aprobación de la Sala Constitucional y Permanente de la Corte
Suprema. Por otra parte, hemos asignado a la categoría de los casos “irregulares”, a aquellos que han sido
interpuestos por la madre y/o han conllevado mayor dificultad para su resolución. Entre los casos regulares
hemos considerado a los casos N° 2, 6, 8, 9 y 10. Mientras que entre los casos irregulares hemos considerado
a los casos N° 1, 3, 4, 5 y 7.
126
Tabla N° 2:
Instancias
1° Instancia y Consulta C. Suprema
2° Instancia y Consulta C. Suprema
Casación
Elaboración propia (2015)
Ddte. Hombre
5
0
1
Casos
Ddte. Mujer
1
1
2
Total
6
1
3
Adicionalmente, de los diez casos que analizaremos en este capítulo, cuatro fueron
presentados por mujeres y seis por varones, siendo que de los demandantes varones,
cuatro de ellos fueron el padre biológico y dos de ellos el marido. Nuestro análisis se
concentrará en los casos presentados por la esposa y el contraste que existe entre
aquellos y los casos que podrían clasificarse como regulares, por ser el marido quien está
legitimado para impugnar.
Tabla N° 3:
Demandante
Mujer
Hombre
Casos
4
6
Demandantes Hombres
Padre biológico
Marido
Casos
4
2
Elaboración propia (2015)
Para efectos, del presente trabajo hemos elaborado unas tablas resumen de los
cuadernillos, que contienen fragmentos de estos, mediante citas extraídas textualmente.
Aquellas figuran como anexos de este trabajo.
127
Sobre los cuadernillos revisados para el presente trabajo de investigación y la
metodología utilizada para la elaboración de las tablas resumen de los casos
Las tablas resumen elaboradas en el presente trabajo y que constan como anexos de
este, cuentan con los datos básicos de los cuadernillos seleccionados y citas extraídas de
ellos. Ahora bien, los cuadernillos ubicados en la Corte Suprema de Justicia de la
República no cuentan con todos los autos que contiene el Expediente original que se
devuelve a su sede de origen, por lo que nos hemos concentrado en los principales
actuados que contienen y que son los relevantes para analizar el tema al cual nos hemos
abocado en este trabajo. En tal sentido, en algunas tablas resumen de los casos
podremos identificar que no se cuenta con Dictamen Fiscal, no se precisan puntos
controvertidos o no figuran algunos actuados que en otros casos sí se han encontrado en
los cuadernillos. Por ello, en las tablas resumen hemos referido especialmente sobre los
autos principales y que son relevantes para nuestro análisis, tales como las sentencias.
A continuación el detalle de los rubros contenidos en las tablas resumen de los casos que
constan como anexos:
Datos Relevantes del Expediente:
a) Juzgado
b) Número del Expediente de Origen
c) Proceso
d) Instancias
e) Juez
f)
Demandante
128
g) Demandado/a
h) Edad del/a hijo/a al emitir sentencia de primera instancia
i)
Asunto
Sentencia de Primera Instancia
a) Fecha
b) Argumentos del/la demandante
c) Argumentos del/la demandado/a
d) Puntos Controvertidos
e) Dictamen Fiscal (En los casos en que este figura en el cuadernillo)
f)
Resolución del juez
Sentencia de Segunda Instancia
a) Fecha
b) Argumentos del apelante
c) Resolución de la Sala
Casación / Consulta (N° y fecha)
a) Argumentos para interponer el recurso (en caso de Casación)
b) Dictamen Fiscal (En caso de Casación que figura en el cuadernillo)
c) Declaración de Recurso o Consulta
129
Análisis de casos sobre impugnación de paternidad matrimonial de la Sala Civil y
Transitoria y la Sala Constitucional y Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la República desde una perspectiva de género
A continuación analizaremos los casos estudiados aplicando la metodología teórica a la
cual hemos aludido en los primeros capítulos, interpretando el razonamiento vertido en las
resoluciones a la luz del modelo constitucional y la perspectiva de género. Para ello
desarrollaremos los fundamentos principales que se extraen de los casos concretos e
identificaremos una serie de variables que influyen en el razonamiento judicial.
1. El derecho a la identidad del/la niño/a y su aplicación en los casos de impugnación
de paternidad matrimonial
El derecho a la identidad es considerado el principal, e incluso en algunos casos, el único
fundamento que sostiene la resolución del caso concreto. Es decir, en la mayoría de los
casos analizados, el derecho a la identidad funge como el valor que debe primar ante el
conflicto entre las normas que restringen el sistema de impugnación de paternidad
matrimonial. No obstante este es mencionado en la mayoría de los casos, ya sea en
alguna de las instancias, en dos de los casos estudiados se resuelve sin atender a este
derecho. Mediante este apartado señalaremos cómo se ha entendido el derecho a la
identidad en algunos de los casos en cuestión y los inconvenientes que surgen al atender
al derecho a la identidad como único argumento para resolver los casos de impugnación
de paternidad matrimonial.
130
1.1 ¿Cómo se entiende el derecho a la identidad en los casos analizados?
En los casos en los que se hace mención a este derecho es muy común el utilizar una
argumentación repetitiva al citar las mismas definiciones en cada resolución sin mayor
desarrollo atendiendo al caso concreto. En tal sentido, podríamos señalar que en todas
las Consultas referentes a la aprobación de la utilización de control difuso (en siete de los
casos estudiados se aprobaron consultas sobre control difuso) se alude al derecho a la
identidad del niño como justificación para inaplicar la norma específica, en razón de la
primacía constitucional. Con ello no pretendemos decir que es incorrecta tal aseveración,
ya que coincidimos en que mediante una interpretación constitucional de la norma, esta
no debería aplicarse en tanto afecta derechos protegidos constitucionalmente; sin
embargo, ello no implica que este sea el único derecho constitucional que resulta
afectado. Sobre ello, ahondaremos posteriormente.
Ahora bien, el derecho a la identidad en la mayoría de casos ha sido citado, mas no
desarrollado ampliamente. En tal sentido, ante la colisión del derecho a la identidad con la
norma que niega la legitimidad para obrar de la madre o el padre biológico en los casos
de impugnación de paternidad, los jueces señalan la preferencia del derecho fundamental
en tanto lo entienden como,
El derecho que tiene todo niño o adolescente de conocer a sus progenitores y llevar el apellido de
estos; derecho humano fundamental que no puede ser mermado por normas de carácter procesal
de menor jerarquía, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso
es resolver un conflicto de intereses, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su
finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia […] (Caso N° 5)
El derecho a la identidad debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno
mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la identidad debe ser protegido
en sus dos aspectos: el estático que está restringido a la identificación (fecha de nacimiento,
131
nombre, apellido y un estado civil) y el dinámico, […] que está referido a que la persona conozca
cual es su específica verdad personal, pues el ser humano, en tanto a su unidad psicosomática, es
complejo y contiene muchos aspectos vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o
somático.[…] (Caso N°7)
La identidad diferencia a cada persona de los demás seres humanos (en el caso de autos de los
demás niños y adolescentes y por tanto no puede permitirse que en perjuicio del propio niño se
tenga por padre a quien no lo es y menos aún si sus padres biológicos, lo reconocen como tal y
existe apego de la niña al padre real.) […] El derecho no termina solo con el nombre, sino que
implica, además que el niño conozca sus orígenes reales (siempre que ello sea posible) y lleve en
todo caso, los apellidos que correspondan a esa filiación, no trastocada por presunciones o falsas
declaraciones como la efectuada por terceras personas. (Caso N°9)
1.2 Los principales inconvenientes de atender al derecho a la identidad como principal
y único argumento para la resolución de estos casos
Ahora bien, no obstante sostenemos que es acertado atender a la inaplicación de las
normas referentes a impugnación de paternidad que afecten el derecho a la identidad el
cual es protegido por nuestra Constitución y tratados internacionales; creemos que, como
hemos referido previamente, otros derechos igualmente protegidos constitucionalmente
resultan afectados por esta normativa y son eludidos por el razonamiento judicial al
resolver.
En tal sentido, consideramos pertinente señalar que atender al derecho a la identidad
como principal y único argumento genera ciertos inconvenientes. Creemos que el atender
únicamente al derecho a la identidad genera un razonamiento judicial “ocioso”. Hemos
aludido a este término, en tanto, consideramos que ello induce a los jueces a operar
mecánicamente con su labor, debido a que identifican el caso tipo, la norma que colisiona
con la Constitución y aplican el control difuso en razón del único y principal fundamento
132
del derecho a la identidad47. En virtud de ello, evaden una tarea fundamental respecto al
rol de los jueces en el Estado Constitucional: valorar el contexto y circunstancias
particulares del caso antes que el ejercicio mecánico de la subsunción. Si bien
consideramos que ante la aplicación del control difuso se está ponderando el derecho a la
identidad respecto a la formalidad de la norma y ello es correcto, esta tarea está
resultando ser un ejercicio repetitivo que incluso impide que otros factores igual de
relevantes sean tomados en cuenta. Adicionalmente que, el derecho a la identidad es
utilizado mecánicamente sin una valoración y desarrollo que aporte al caso concreto.
Respecto a este “razonamiento ocioso” quisiéramos rescatar dos ideas relevantes:
i.
Es necesario que el derecho a la identidad no sea considerado en abstracto
mediante una definición aportada por lo que señala la norma sino también
adecuarlo al contexto particular. Será necesario que se evidencie en los casos
analizados, que si bien la norma pretende proteger este derecho, en la realidad no
lo hace, sino por el contrario, en la mayoría de los casos no cumple su objetivo, al
colocar restricciones para que el hijo ostente su verdadero estado filiatorio que
corresponda con las pruebas biológicas existentes en la actualidad y que pueda
corresponder también, en algunos casos, con la paternidad social. Asimismo, debe
cotejarse este derecho con lo planteado por el interés superior del niño para
identificar, como hemos analizado en el capítulo 2, que en esta normativa no está
plasmada efectivamente la protección al interés superior del niño.
47
Cabe acotar que inferimos ello respecto al universo de casos (de los cuales hemos podido analizar diez
aleatoriamente- siete de ellos que aplican el control difuso) en los cuales los jueces aplican el control difuso
respecto a las normas de impugnación de paternidad, Sin embargo, en tanto las normas siguen vigentes en
nuestro ordenamiento, existe el riesgo de que jueces y órganos judiciales no consideren válido inaplicar
dichas normas pese a afectar derechos fundamentales y surja la arbitrariedad. En virtud de ello, podrían
generarse cuestionamientos a la vigencia de las normas aludidas ya que no siempre se podrán resguardar los
derechos en juego mediante la herramienta del control difuso que descansa en la discrecionalidad judicial.
133
ii.
El concentrarse en el derecho a la identidad como protagonista en estos casos,
genera que otros derechos no sean tomados en cuenta, como lo es el derecho a la
igualdad de trato. En tal sentido, si nos abocamos al tema del presente trabajo, se
pierde de vista que esta normativa no solo es contraria a los derechos de los niños
y niñas a los cuales se quieren proteger, sino que también es lesiva para las
mujeres que son las madres de aquellos/as y se ven impedidas de ejercer la
acción de impugnación en pro de sus intereses, ya sea de sus hijos/as o los
propios. En virtud de ello, el identificar únicamente al derecho a la identidad como
fundamento para las resoluciones judiciales y soslayar la afectación que genera
hacia las mujeres y el derecho a la igualdad de trato; legitima un escenario legal
de subordinación y que se transmite en una sociedad machista como la nuestra.
Creemos que ante esta situación, si en las resoluciones judiciales se evidencia la
afectación a otros derechos como la igualdad de las mujeres en el ámbito legal
referido, se podría generar un aumento de conciencia48 en la sociedad.
2. La relación entre el interés superior del niño y el derecho a la identidad en los
casos analizados
El interés superior del niño es uno de los valores que pretende proteger la normativa
sobre impugnación de paternidad, al relacionarse con el efectivo cumplimiento del
derecho a la identidad de los niños y niñas involucrados. No obstante ello, como hemos
analizado previamente, este no resulta recogido efectivamente en el ámbito de protección
a la norma si contextualizamos el interés superior del niño en el caso concreto. En tal
sentido, mediante este acápite analizaremos cómo fue utilizado el interés superior del niño
48
Método jurídico feminista propuesto por K. Bartlett.
134
en los casos en los que se alegó aquel (solo fue utilizado en cuatro de los diez casos
estudiados) y si en efecto, en estos casos se garantizó el cumplimiento del interés
superior del niño en la norma o en la inaplicación de esta.
2.1 Cuestiones básicas en relación a la aplicación de este principio en los casos
analizados
Entre la mayoría de los casos estudiados, el derecho a la identidad es el principal
fundamento que es utilizado en el razonamiento judicial. Si bien podría interpretarse que
el principio del interés superior del niño sería alegado en todos los casos en aras de
inaplicar la norma que atenta contra los derechos fundamentales de los niños y niñas,
esto no ha ocurrido. Por el contrario, de los diez casos analizados, solo en cuatro de ellos
se contempla el argumento del principio del interés superior del niño, ya sea en relación
con el respeto y garantías que el Estado debe otorgar para que el niño pueda ejercer su
derecho a la identidad o limitándose a mencionar el principio y en qué cuerpo normativo
es recogido. En algunos de los casos se correlaciona el interés superior del niño con la
afectación que pueden sufrir los involucrados en tanto los privan momentáneamente de su
derecho a la identidad.
En tal sentido, en el Caso N° 2 el padre biológico es quien interpuso la demanda de
impugnación de paternidad matrimonial. La madre se encontraba separada de hecho de
su marido, sin embargo la presunción pater is operó automáticamente en virtud del
matrimonio. Ello aunado a que el padre biológico se encontraba de viaje al momento del
nacimiento. No obstante ello, durante el proceso se acreditó que el demandante era el
padre biológico de la niña, siendo que la jueza resolvió a favor de él, prefiriendo la norma
135
constitucional a la legal y aplicando el control difuso. Entre los fundamentos que
mencionan el interés superior del niño y lo relaciona con la afectación que podría haber en
los derechos de la niña se señaló que,
[…] está acreditado que la menor Inés Antonella Hurtado Roque se encuentra confundida con su
identidad ya que en las pruebas que le toman en el Colegio privado “Niño Jesús de Praga” se
consigna como Collazos y en otras como Hurtado, implicando con ello una inestabilidad para la
menor […], y como en el presente caso es necesario proteger la identidad y filiación de la menor, es
decir a conocer y ser reconocida por sus padres biológicos, es de aplicación el artículo 8 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, referente a la identidad, y concordarlo en forma
pertinente con el Principio del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en
el artículo IX del Título Preliminar.”
“Que, en mérito del Principio del Interés Superior Niño antes glosado el Estado está en la obligación
de preservar la identidad de los niños y es sólo a través de los órganos jurisdiccionales
establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a
resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime
conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución
consultada. (Caso N° 2)
Respecto a este caso, la Jueza resolvió apreciando los valores constitucionales al
interpretar la norma en razón del interés superior del niño y el derecho a la identidad e
integridad que podía haber resultado afectado; ya que dichas limitaciones no buscaban
protegerlo efectivamente. Asimismo, cabe resaltar que el Dictamen Fiscal que se emitió
en este caso, fue desfavorable, es decir, señalaba que debía declararse improcedente la
acción en tanto el marido no había impugnado la paternidad previamente ni obtenido
sentencia favorable, por lo que el padre biológico no estaba legitimado para obrar. No
obstante, la Fiscalía optó por una interpretación formalista y literal de la norma, la Jueza
cotejó la norma con la Constitución y se garantizó el principio del interés superior del niño.
En este caso, este principio tiene relación con la integridad emocional de la niña, en tanto
contaba con seis años de edad y se encontraba confundida respecto a su identidad en
136
referencia a quienes eran sus padres. En tal sentido, el interés superior del niño debe
incluir el bienestar de la niña en su desarrollo integral.
Por otra parte, en el Caso N° 5 la madre fue la demandante, quien se encontraba
separada de hecho de su marido. Los cónyuges, posteriormente, regularizaron la
situación iniciando los trámites de divorcio; sin embargo, la demandante ya se encontraba
embarazada de su pareja actual, con quien mantenía una unión de hecho impropia. Por
tales motivos, la demandante interpuso la demanda de negación de paternidad respecto a
su marido (ya que rigió la presunción pater is al nacer la niña) y de filiación
extramatrimonial. Si bien la demanda, utilizando una interpretación literal de la norma y sin
cotejarla con los principios constitucionales, pudo ser declarada improcedente, el juez falló
amparándose en lo estipulado por la Constitución y aplicando el control difuso. Entre los
argumentos utilizados en su resolución podemos destacar que se señaló que,
Dada la certeza científica de la paternidad respecto de la menor Aracely Indira, debe primar la
Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales como la Convención sobre los
Derechos del Niño que expresan la actual tendencia sobre filiación, la cual consiste en favorecer el
descubrimiento de la verdad biológica para establecer la verdadera identidad del sujeto, bajo el
principio universal del “interés superior del niño”; constituyendo un deber del Estado respetar el
derecho del niño a una identidad, a un nombre y a resolver las controversias judiciales en armonía
con los preceptos constitucionales y tratados sobre derechos humanos; por lo que dichas normas
legales no deben restringir ni impedir el ejercicio del derecho fundamental a la identidad y menos si
se tiene en cuenta el ejercicio de la acción contestatoria de paternidad matrimonial se produce en
forma indebida o por no guardar la forma establecida por la ley, como en el presente caso. (Caso
N° 5)
Si bien en este caso, no hay un cuestionamiento respecto al por qué de la falta de
legitimidad de la mujer para impugnar, o si tendría derecho a hacerlo por intereses
propios; indirectamente se legitima su acción en interés de su hija. Es decir, se contempla
el uso del control difuso en razón de que la formalidad de la norma atentaría contra la
137
verdad biológica y el derecho a la identidad de la niña; lo que conllevaría a que no se
garantice el interés superior del niño.
Por su parte, en el Caso N° 8, el marido es quien interpuso la demanda de impugnación
de paternidad, alegando que el reconocimiento del hijo que efectuó se encontraba viciado
en tanto no sabía que no era su padre biológico. Este sería un caso regular en tanto el
marido es el único legitimado para impugnar según la norma, sin embargo se encontraba
fuera del plazo rígido establecido para interponer la acción. No obstante ello, decidió
interponer la demanda en cuanto tuvo conocimiento de la verdad biológica del niño
(cuatro meses después del nacimiento), corroborado con la prueba de ADN, aunado a lo
declarado por su esposa y el padre biológico del niño. Cabe acotar que los cónyuges se
encontraban separados de hecho y habían iniciado los trámites de divorcio, sin embargo
estos se vieron interrumpidos por una reconciliación que finalmente no prosperó. La jueza
valoró que el demandante y su cónyuge se divorciaron y el niño convivía junto con sus
padres biológicos ostentando la posesión constante de estado. En tal sentido, la jueza
interpretó que el plazo definido por la norma era reducido y si aplicaba una interpretación
literal de esta afectaría el interés superior del niño. En virtud de ello, alegó que,
[…]no puede ignorar que la norma mencionada (artículo 364 del Código Civil) establece un plazo
reducido y perentorio, pues a decir del Dr. Cornejo Chávez cualquier impugnación habrá de
perjudicar al hijo; pero en casos como el presente existen criterios jurisprudenciales que propugnan
opciones diferentes respecto al plazo con que se cuenta para accionar una impugnación. “En este
sentido, la Sala Especializada de Familia (Exp. N° 860-2002, Lima, Impugnación de
Reconocimiento de Paternidad) consideró que a partir del interés superior del niño y siendo que el
menor cuenta con un año de edad, deben agotarse en el presente proceso las acciones necesarias
para la obtención de los medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez que se practique
la prueba de ADN, por lo que se declara nulo el auto que falla improcedencia de la demanda.”.
(Caso N° 8)
138
Por otro lado, en el Caso N° 9, el padre biológico fue el demandante, quien mantuvo
relaciones extramatrimoniales con la demandada e interpuso la acción de impugnación de
paternidad con el fin de que se reconozca la verdadera filiación de la niña concebida fruto
de dicha relación. Si bien, atendiendo a la literalidad de la norma, la presunción pater is
solo puede ser impugnada por el marido y para que proceda el reconocimiento de un
tercero, el marido debe haber obtenido sentencia favorable respecto a la impugnación de
la paternidad; la jueza atendió al interés superior del niño, en tanto someter los derechos
de la niña al arbitrio de un tercero, como es el marido, atentaría contra dicho principio:
[…] tampoco el niño puede asumir consecuencias del actuar irresponsable de alguno o de los dos
padres y menos si con esto se perjudicará al niño, tampoco consideramos que el niño puede estar
a expensas de la actuación de tercera persona que no es su padre, como el caso de la negación
que será intentada solo a pedido del esposo de la madre, pues ello condena al niño a que si por
cualquier motivo el esposo de la madre no acciona, se vulneren irremediablemente sus derechos,
tampoco puede mantenerse una situación no acorde con la realidad cuando todos los involucrados
conocen la verdad y todos actúan conforme a ella.” (Caso N° 9)
Asimismo, la jueza valoró que el interés superior del niño resultara protegido en la
aplicación del control difuso, si se atendía a la integridad emocional de la niña y lo más
óptimo para su desarrollo integral, como sería el gozar del derecho a la identidad en
referencia a tener los apellidos de sus padres biológicos y en concordancia con el derecho
a vivir con ellos. En virtud de ello, señaló que
Siendo que existe un padre que reclama la paternidad de la niña, esta lo conoce y según la madre
“se encuentra muy pegada a él”, la propia madre y su esposo también conocen lo referido a la
paternidad real de la niña, debe preferirse el derecho a la identidad de Úrsula Gabriela, a pesar de
la existencia, además, de las partidas de matrimonio y nacimiento.”
“El no tomar en cuenta el derecho a la identidad iría en contra del interés superior del niño
establecido en el artículo tres de la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido en el
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. (Caso N° 9)
Ahora bien, de los casos analizados hemos podido identificar que en cuatro de ellos se
menciona expresamente el interés superior del niño y se relaciona con el derecho a la
139
identidad, así como indirectamente con el derecho a la integridad psíquica. Respecto a los
casos restantes, en tres de ellos se podría señalar que, si bien no recogieron
expresamente el interés superior del niño, este resultó protegido al amparo de la
utilización del control difuso al inaplicar la norma que lesionaba el derecho a la identidad
del niño. Asimismo, en el Caso N° 449, al margen del por qué la Sala declaró la
improcedencia del recurso de casación, el principio del interés superior del niño fue
indirectamente protegido. Sin embargo, hay dos de los casos estudiados en los que no se
toma en cuenta el interés superior del niño, al ser declarada infundada la impugnación de
paternidad. En ellos no se explica ni pondera la afectación de este principio ni se pretende
aspirar a la verdad biológica si es lo que resulta más conveniente para el niño.
Por ejemplo, en el Caso N° 1, el marido fue quien interpuso la demanda de impugnación
de paternidad en tanto descubrió que padecía de una enfermedad que le impedía
procrear, por lo que se cuestionó la paternidad del hijo concebido dentro de su
matrimonio. Mediante la prueba de ADN se acreditó que el demandante no era el padre
biológico del niño, así como mediante pruebas médicas quedó demostrado que el
demandante era estéril. En virtud de ello, tanto en primera como en segunda instancia se
declaró fundada la demanda en el extremo de impugnación de paternidad; sin embargo, la
demandada interpuso recurso de casación alegando la inaplicación del artículo 364 del
Código Civil, ya que se había excedido el plazo exigido para interponer la acción. En
49
En este caso el padre biológico interpuso un recurso de casación para que la sentencia de segunda
instancia que declaraba su paternidad sobre la niña quede revocada, en tanto alegó que se inaplicó el artículo
404° del Código Civil, debido a que la madre se encontraba casada y el marido no había impugnado la
paternidad ni obtenido sentencia favorable. No obstante ello, al solicitarse un reexamen de los hechos y de
medios probatorios, la Sala señaló que resultaba inamparable en dicha instancia. Si bien no mencionan el
derecho a la identidad, el interés superior del niño o argumentos sustantivos, indirectamente este resultó
protegido al declarar improcedente la acción y mantener vigente la sentencia de segunda instancia que
declaraba la paternidad.
140
consecuencia, la Sala declaró fundado el recurso y revocó la sentencia que declaraba
fundada la demanda de impugnación de paternidad.
Consideramos que este fallo, que es dictado en el año 1999, se rige por una línea
interpretativa formalista que entiende el plazo indicado en la norma como uno de estricto
cumplimiento, pese a que la verdad biológica había sido acreditada, el niño contaba con
dos años de edad y el hecho de mantener una situación que el demandante no aceptaba
en tanto sabía que no era el padre biológico, podría haber expuesto al niño a una
situación
de
inestabilidad
emocional
durante
su
crecimiento.
Por
ello,
este
pronunciamiento judicial habría vulnerado el interés superior del niño al no tener en
cuenta la afectación que podría surgir en el desarrollo integral del niño.
Finalmente, podemos concluir respecto a la aplicación del interés superior del niño que no
se aplicó en todos los casos de manera expresa y desarrollada de manera adecuada al
caso concreto. Lo que creemos un desacierto, ya que este principio es uno de los pilares
que se rigen para señalar que esta normativa es válida, en tanto, lo busca proteger. No
obstante ello, no hubo mayor desarrollo-salvo el que hemos analizado en los cuatro casos
comentados- de este, ni de cómo la normativa puede perjudicar mas no proteger los
derechos de los niños.
3. La importancia de la prueba de ADN y la prevalencia de la verdad biológica en los
casos analizados
La prueba de ADN se ha convertido en la prueba por excelencia en este tipo de procesos
ya que es la única que provee de una certeza casi absoluta en cuanto a determinar la
141
paternidad o maternidad. Ello cobra mayor relevancia si se trata de procesos de filiación
extramatrimonial o, en este caso, de impugnación de paternidad matrimonial. Por ello, es
que en la mayoría de los casos estudiados la prueba de ADN se ha practicado y ha sido
utilizada como elemento principal para determinar la resolución de estos procesos. En tal
sentido, existe una tendencia respecto a la filiación que pretende el descubrimiento de la
verdad biológica en aras de determinar la verdadera identidad de la persona. En virtud de
ello, radica la importancia del inciso 6 del artículo 402 del Código Civil y el aporte de la
Ley N° 28457, que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial,
determinando entre los puntos más novedosos que si el demandado no formula oposición
dentro del plazo estipulado desde notificado válidamente, el mandato se convierte en
declaración judicial de paternidad.50
En tal sentido, en este acápite creemos necesario hacer énfasis respecto a dos casos en
los que no se valoró la prueba de ADN o no se practicó esta, pese a la vigencia de la
norma que lo permitía. En virtud de ello, de los diez casos estudiados, en 9 de ellos se
practicó la prueba de ADN, siendo que en el Caso N° 1 no se apreció el resultado para
determinar la resolución judicial. Por otro lado, el Caso N° 3 fue el único en el cual la
prueba no se utilizó. Adicionalmente, a propósito de la Ley N° 28457, analizaremos el
Caso N° 7.
50
Consideramos que ello es constitucional conforme a lo sostenido en la Consulta del expediente N° 16992007-Lima Norte de la Sala Constitucional y Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
142
Tabla N° 4:
Elaboración propia (2015)
En el Caso N° 1, como referimos en el acápite anterior, el demandante padecía una
enfermedad que le impedía procrear por lo que interpuso la demanda de impugnación de
paternidad del hijo de su esposa. Se acreditó mediante la prueba de ADN y exámenes
médicos que el demandante no era el padre del niño, pese a ello, en sede casatoria no
resultó relevante el resultado que arrojó la prueba de ADN. Sobre este caso cabe aludir a
lo mencionado en el Dictamen Fiscal, que concluyó que, el recurso de casación
interpuesto por la madre por sostener que las instancias anteriores inaplicaron el inciso 5
del artículo 363, debía ser declarado fundado, tal y como ocurrió. La Fiscalía alegó:
Que, el numeral 5) del artículo 363 del Código Sustantivo señala que el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo, cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u
otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que no existe vínculo
parental; dispositivo legal que fue incorporado al Código Civil, por Ley N° 27048, de fecha 6 de
enero de 1999, esto es, con posterioridad al nacimiento del niño cuya paternidad se impugna,
ocurrido el 27 de diciembre de 1997, por lo que dicho numeral no resultaría aplicable a este caso en
particular, en virtud de la temporalidad de la norma, pues las leyes no tienen vigencia retroactiva,
conforme a los principios constitucionales establecidos. (Caso N° 1)
Consideramos que es incongruente sostener tal argumento, en tanto la acción se
interpone con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma y no creemos relevante
para atender a la irretroactividad de la norma, que el niño haya nacido con anterioridad a
143
esta. Más aún si contemplamos que respalda dicho fundamento en los principios
constitucionales establecidos. Creemos que mediante una lectura integral de la
Constitución no se podría amparar tal aseveración, en tanto hacerlo iría en contra de los
propios intereses del niño y los derechos constitucionales protegidos. Como hemos
precisado respecto al interés superior del niño51, el amparar una situación contraria a la
verdad biológica que acredita la prueba de ADN, podría acarrear consecuencias negativas
en el desarrollo futuro del niño, ya que el marido de la madre no es el padre biológico y
quiso impugnar la paternidad adjudicada por la presunción pater is.
En tal sentido, en este caso la verdad biológica no primó. Creemos que ello puede tener
relación con el afán de no dejar al niño desprovisto de un estado filiatorio, más aún si se
trata de preservar la filiación matrimonial. Ello se infiere de lo argumentado por la Fiscalía,
respecto al objetivo de establecer el plazo del artículo 364 del Código Civil al
señalar:“Que, el artículo 364 del Código Civil señala un plazo fijo y de obligatorio
cumplimiento, esto, en defensa de la tranquilidad de los hogares y de la estabilidad social”
(Caso N°1).
Por otro lado, en el Caso N° 3, la madre interpuso demanda de filiación extramatrimonial,
pese a encontrarse casada, manifestó que había sido abandonada por su cónyuge y
mantenía una unión de hecho impropia con el padre de su hijo. No obstante ello, el
demandado se negó a reconocer al niño por lo que la madre decidió interponer la acción.
Este caso es interesante en tanto, el demandado fue declarado en rebeldía y por ende, al
parecer no se le podía practicar la prueba de ADN. Sin embargo, resulta extraño en tanto
51
Aquí cabría aplicar el principio del interés superior del niño como principio jurídico interpretativo
fundamental, de acuerdo a la Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño (párrafo 6), en
tanto se deberá interpretar la norma de acuerdo a lo que resulte más favorable al niño.
144
la Ley N° 28457 se encontraba vigente a la fecha del pronunciamiento de segunda
instancia52; por lo que ante la negativa de formular oposición, el mandato se convertía en
declaración judicial de paternidad.
Ahora bien, se podría sostener que no se podía aplicar esta norma en tanto la madre
estaba casada y por ende, el marido debía contestar la paternidad y haber obtenido
sentencia favorable. En tal sentido, fueron los pronunciamientos de primera y segunda
instancia, en los que se declaró infundada la demanda e improcedente, respectivamente.
En virtud de ello, es que la demandante interpuso recurso de casación, señalando que no
se habían tomado en cuenta la declaración de rebeldía del demandado; la declaración de
testigos y la cinta magnetofónica que acreditaban que el demandado era el padre
biológico del niño; los antecedentes penales y judiciales que registraba el demandado por
haber falsificado la firma del esposo en la partida del niño, entre otros. Por su parte, el
abogado de la contraparte se apersonó al proceso y solicitó que se declare infundado el
recurso en tanto la demandante se encontraba casada y no constaba prueba alguna que
acreditara la nulidad del matrimonio cuando nació el niño.
Por otro lado, el Ministerio Público señaló en su dictamen fiscal que ni la declaración de
testigos ni la cinta magnetofónica en la que solo obraban canciones, eran pruebas
idóneas para acreditar la paternidad del niño. Además, señaló que el peritaje de grupos
sanguíneos no era un examen determinante para declarar la filiación extramatrimonial, por
lo que cabía presumir que el padre del niño era el marido de la madre, por haber nacido
durante el matrimonio. En tal sentido, como no se ha acreditó la contravención de las
52
La Ley N° 28457 fue publicada el siete de enero de dos mil cinco, mientras que el pronunciamiento de
segunda instancia del Caso N° 3, fue de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco; siendo que en la Cuarta
disposición complementaria de la Ley en mención se señala que los procesos en trámite se adecuarán a la
presente Ley.
145
normas que garantizan el derecho al debido proceso, fue de la opinión que el recurso se
declarase infundado.
En tal sentido, la Sala resolvió declarar infundado el recurso de Casación señalando que,
En el presente caso ha quedado establecido en las instancias de mérito, que el menor Luis Moisés
Velasco Siles ha nacido el dieciocho de enero de dos mil uno, fecha en la cual estaba vigente el
vínculo matrimonial establecido entre la demandante y José Alberto Aguilar Villa; por lo tanto, al no
haberse demostrado en el proceso que el cónyuge de la actora ha contestado la paternidad del hijo
nacido dentro del matrimonio, conforme lo prevé el artículo 363 del Código Civil, rige con todos sus
efectos la presunción pater is; de allí que cualquier medio de prueba ofrecido por la demandante
con la intención de demostrar lo contrario carece de eficacia probatoria en el presente proceso; con
mayor razón si de autos obra que en presente caso no se han actuado medios probatorios que
acrediten que el demandado sea el padre biológico del menor. (Caso N° 3) (subrayado nuestro)
Sin embargo, llama la atención percatarse de lo que parece una contradicción respecto a
lo sostenido por la Sala, puesto que a su vez admitió que,
[…] la presunción pater is contemplada; […] no puede ser aplicada de forma rígida y abstracta, por
el contrario, tal presunción necesariamente debe ser aplicada teniendo en cuenta el principio del
interés superior del menor y considerando el derecho a la identidad que tienen los menores. […]
Esto quiere decir que si en un proceso judicial se establece que el menor tiene por padres
biológicos a terceros, no resultará de aplicación la presunción de paternidad. (Caso N° 3)
(subrayado nuestro)
Ello invita a inferir que si se hubiese demostrado mediante la prueba de ADN que el
demandado era el padre biológico del niño, la presunción pater is no habría resultado
aplicable, por preferirse la verdad biológica y atendiendo al mandato constitucional. Ahora
bien, consideramos que si en este caso se aplicó la prueba de grupos sanguíneos, como
se manifiesta en el Dictamen Fiscal, ¿Por qué no se utilizó la prueba de ADN admitida
mediante la Ley 28457 o el inciso 6 del artículo 402, siendo que se pudo interpretar estas
normas a la luz de los derechos y principios constitucionales? O ¿Si se pudo aplicar una
prueba de grupos sanguíneos por qué resultaba imposible que se practicara la prueba de
146
ADN al demandado? Respecto a este caso, solo contamos con esta información provista
en el cuadernillo, por lo que caben muchos supuestos e inferencias para entender los
vacíos manifiestos. Sin embargo, sostenemos que sí pudo aplicarse la Ley 28457, como
fue evidente en los demás casos estudiados en los que se practicó la prueba de ADN
pese a las restricciones legales, amparándose en la Constitución y aplicando el control
difuso, ponderando los intereses en juego. En virtud de ello, sí se habría protegido el
interés superior del menor al que aludió la Sala.
Este caso es uno de los más complejos y aquí se puede evidenciar cómo la normativa
vigente y la aplicación judicial puede afectar los derechos de los involucrados53, si bien los
jueces pudieron ser más flexibles con la aplicación de la norma; no todos los operadores
jurídicos aplican la ley uniformemente y algunos se inclinan por la literalidad. La
declaración de la madre no tuvo ningún valor, las pruebas aportadas no fueron suficientes
y la única prueba que podría haber otorgado un mayor grado de certeza no se utilizó por
desconocidas razones. Tal vez podemos inferir que un elemento disuasivo fue el costo de
la prueba54, aunque al parecer esta opción nunca se postuló y si el demandado estaba no
habido55, la declaración de paternidad hubiese sido automática al no haber acudido a
realizarse la prueba de ADN.
A propósito de la Ley 28457, resulta ilustrativo mencionar el Caso N° 7, el cual versa
sobre la demanda de filiación extramatrimonial que interpuso una mujer casada y la cual
53
En este caso tampoco se apreció el interés superior del niño, ya que no se tomó en cuenta la declaración
de la madre, los testigos y demás pruebas aportadas que podrían haber corroborado la verdad biológica en
pro del niño. Además, no atendieron a este principio al optar por una interpretación literal de la norma al
resolver la litis.
54
A la fecha del proceso la norma aún no había sido modificada por la Ley N° 29821 (28/12/11) y requería
que la parte demandante sufragara los gastos de la prueba con cargo a reembolso si el resultado de esta era
positivo.
55
Si bien el demandado fue declarado en rebeldía, se apersonó su apoderado en sede casatoria.
147
fue declarada fundada en segunda instancia y elevada a Consulta por haber aplicado el
control difuso.
En este caso la madre de la niña interpuso demanda de filiación extramatrimonial,
amparándose en la Ley 28457, señalando que mantuvo una relación amorosa con el
demandado de marzo a diciembre de 1999 y producto de ella nació su menor hija. El
demandado fue válidamente notificado pero no formuló oposición (conforme estipula la
Ley 28457, si no se formula oposición en el plazo estipulado (diez días de haber sido
notificado válidamente) el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad). En
primera instancia, la jueza señaló que para que el juzgador pueda emitir pronunciamiento
sobre el fondo son necesarias como condiciones de la acción, el interés y legitimidad para
obrar. Asimismo, señaló que conforme a la Ley 28457, quien tenga legítimo interés en
obtener una declaración de paternidad puede pedir al juez de paz letrado que expida una
resolución declarando la filiación demandada. Sin embargo, también mencionó los
artículos 402 inciso 6 segundo párrafo, 404, 361 y 362 del CC, agregando que en el caso
en cuestión la madre se encontraba casada con persona distinta del demandado al
momento del nacimiento de la menor y no se había acreditado que ese vínculo se haya
disuelto ni que el marido haya contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable,
por lo que la demanda devenía en improcedente por falta de interés para obrar de la
actora.
En segunda instancia, el juez señaló que debía atenderse al contexto actual y las nuevas
técnicas para comprobar la filiación, tales como la prueba de ADN y comprender a que el
Código Civil fue redactado en otro contexto. Por ende, entendiendo que el artículo 361,
admite prueba en contrario, inaplicando el artículo 362 mediante el control difuso y
148
aplicando la Ley 28457, resolvió revocar la sentencia que declaró improcedente la
demanda, convertir el mandato para que el demandado formule oposición en declaración
judicial de paternidad (ya que el demandado siendo válidamente notificado no formuló
oposición) y declarar al demandado como padre biológico de la menor. Se inaplicaron los
artículos 361 y 362 del CC y se elevó la sentencia de vista en Consulta a la Corte
Suprema.
En contraposición al caso anterior, mediante este caso podemos destacar que es
interesante que no solo se dejan sin efecto los artículos en mención para el caso
concreto, sino también se aplica la Ley más favorable, pese a ser de filiación
extramatrimonial, y este un caso de mujer casada.
4. Criterios relevantes para el análisis casuístico
Mediante este acápite revisaremos algunos criterios relevantes para el análisis de los
casos estudiados. En tal sentido, si bien el derecho a la identidad es el principal
fundamento en las resoluciones judiciales que son favorables a la impugnación de la
paternidad matrimonial, también convergen otros factores que pueden tener alguna
influencia en el razonamiento judicial. Como podremos observar estos no necesariamente
serán excluyentes, sino por el contrario puede haber una intersección entre los factores
que pueden coadyuvar a la resolución más justa del caso. A continuación desarrollaremos
la relevancia de la edad de los niños y niñas involucrados en los casos, la constatación de
la posesión constante de estado y la separación de hecho, como factores adicionales que
pueden ser relevantes para el análisis casuístico.
149
4.1 ¿Cómo influye la edad del niño en el razonamiento judicial de los casos
analizados?
El razonamiento judicial en la mayoría de los casos estudiados se inclina por inaplicar la
norma en aras del derecho a la identidad del niño y la protección de sus intereses. En tal
sentido, la edad del niño es uno de los criterios que influyen para determinar la afectación
que se está generando por impedir que prevalezca la verdad biológica. En virtud de ello,
entendemos que la edad del niño tiene estrecha relación con qué tan consciente puede
ser el niño de la situación que atraviesa y cómo esta puede estar afectando su integridad
psicológica56. En los casos analizados la edad de los niños oscilan entre 2 a 11 años.57
Tabla N° 5:
Edad de hijo/a
0-3 años
4-6 años
7 años a más
Casos
5
3
2
Elaboración propia (2015)
Ahora bien, la edad del niño o niña puede tener relación con:

La posesión constante de estado:
56
En relación a ello, dentro del área de la psicología del desarrollo, se señala que, “El surgimiento de la
autoconciencia-conocimiento consciente de sí mismo- puede crear la discriminación perceptiva entre uno
mismo y los demás. […] Entre los 20 y 24 meses, los niños en la etapa de los primeros pasos empiezan a
utilizar pronombre en primera persona, otra señal de la autoconciencia (Lewis, 1997). Entre los 19 y los 20
meses, comienzan a aplicar términos descriptivos […] y evaluativos […] a sí mismos. El rápido desarrollo del
lenguaje permite a los niños pensar y hablar acerca de si mismos e incorporar descripciones de sus padres.
[…] (Stipek, Gralinski y Kopp, 1990). La autoevaluación y la evaluación de otros conforman pasos hacia el
desarrollo de la conciencia” (Papalia 2005: 230-231). “El autoconcepto es la imagen que tenemos de nosotros
mismos. Es lo que creemos que somos- la imagen total de nuestras capacidades y rasgos. Es una
“construcción cognoscitiva […] un sistema de representaciones descriptivas y evaluativas sobre el yo”, que
determina cómo nos sentimos con nuestra persona y que orienta nuestras acciones (Harter 1996, p. 207). El
sentido del yo también posee un aspecto social: los niños incorporan en su imagen personal, la comprensión
cada vez mayor que tienen de cómo los perciben los demás. La imagen del yo entra en escena alrededor de
los dos años y medio, cuando los niños desarrollan la autoconciencia” (Ídem: 305).
57
Siendo que el promedio de edad de los niños y niñas de los casos seleccionados, al emitir la sentencia de
primera instancia es de 4.9 años.
150
i.
Si el niño o niña tiene una edad avanzada en la cual ha mantenido contacto con el
padre biológico y ostenta la posesión constante de estado, debería de
considerarse que exista una concordancia entre esta y el registro que refleje la
verdad legal.
ii.
Si por el contrario, se ha mantenido una posesión constante de estado de padre e
hijo, con el marido de la esposa, el niño tiene conciencia de la situación debido a
su edad; ante este caso- que no encajaría en el caso tipo en nuestra legislación ya
que existe un plazo para impugnar- debería valorarse las implicancias particulares
y resolver de forma que no resulte afectada la integridad emocional del niño o su
derecho a la identidad, que en este caso no estaría reflejado en la verdad biológica
sino en la identificación del niño con quienes considera sus padres y familia.

El derecho a la integridad psíquica: Consideramos que resultará más favorable
resolver los conflictos de impugnación de paternidad mientras el niño sea más
pequeño, en tanto la situación de inestabilidad jurídica respecto a su filiación
pueda solucionarse en una edad temprana y de manera célere58 para evitar una
afectación grave a los derechos del niño, tales como integridad psicológica59 e
identidad.
Respecto a ello y en virtud de los casos analizados, en algunos de ellos se toma en
cuenta la edad del/la hijo/a de manera expresa o indirecta. En tal sentido, en el Caso N° 2
al cual ya nos hemos referido, la niña tenía seis años y la Jueza valoró para la resolución
que entre las pruebas aportadas se había acreditado que la niña estaba confundida con
58
Ello tomando en cuenta que los derechos del niño, tales como la identidad e integridad emocional se
pueden ver afectados durante el trámite del proceso, cuya duración aproximada en los casos analizados es de
dos años en promedio.
59
Esta afectación a la integridad psicológica podría verse reflejada en el autoestima del niño, entendiendo a
esta como “la parte evaluativa del autoconcepto, el juicio que los niños hacen sobre su valía en general.
Desde una perspectiva neopiagetiana, la autoestima se basa en la capacidad cognoscitiva creciente de los
niños para describirse y definirse” (Papalia 2005: 309).
151
su identidad, colocando en sus pruebas escolares los apellidos tanto del padre biológico
como del marido de la madre. Consideramos que ello fue más evidente con el desarrollo
de la niña, en tanto ya estaba en edad escolar y tenía mayor conciencia de la situación. Si
se hubiera mantenido la incertidumbre jurídica respecto a su filiación hubiese continuado
un escenario de inestabilidad emocional que vulneraría el atender al interés superior del
niño. En el Caso N° 8 también se aludió a la edad temprana del niño, en tanto tenía dos
años y se relaciona con la posesión constante de estado, ya que los padres biológicos
vivían junto al niño y se identificaban como una familia. La jueza resolvió considerando
que el plazo para impugnar la paternidad del marido era reducido y limitarse a este podría
atentar contra el interés superior del niño, atendiendo a la edad temprana de aquel (cita a
una resolución anterior).
En el Caso N° 10, el padre biológico interpuso la demanda de impugnación de paternidad,
señalando que mantuvo relaciones extramatrimoniales con la madre y fruto de ello
procrearon a su hijo. Los demandados se allanaron a la demanda y se sometieron a la
prueba de ADN, la cual acreditó la verdad biológica del niño respecto al demandante. En
este caso se valoró el criterio de la edad del niño en referencia con su derecho a la
integridad psicológica, al señalarse que:
[…]se deben preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer a sus padres
biológicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad; máxime si
el referido niño a la fecha de cuatro años de edad, va a iniciar su etapa escolar y resulta necesario
que se establezca plenamente su identidad para evitar en el futuro inestabilidad emocional o
traumas psicológicos; en consecuencia la Magistrada que suscribe, con las facultades conferidas
en los dispositivos mencionados, considera pertinente hacer uso del control difuso y, por ende, la
inaplicación de los artículos 396 y 404 del Código Civil que no hacen viables la defensa y
protección del menor, al establecer un requisito previo, esto, la acción de contestación de
paternidad por el marido. (Caso N° 10)
152
Por último, cabe hacer mención a los casos en que las niñas contaban con 11 años de
edad y lo imperioso que resultaba una resolución favorable para que se establezca su
verdadero estado filiatorio. En el Caso N° 7, como hemos podido apreciar, si bien no se
mencionó expresamente la edad de la niña para atender a la argumentación, la sentencia
de segunda instancia declaró fundada la demanda y por ende la declaración judicial de
paternidad. Asimismo, en el Caso N° 4, creemos que el criterio de la edad también pudo
ser un factor relevante aunado a la prueba de ADN, para que se resolviera en favor de
establecer la filiación extramatrimonial, pese al argumento del demandado respecto a la
falta de legitimidad para obrar de la madre, en tanto era mujer casada.
4.2 La posesión constante de estado entre el padre biológico y el/la hijo/a
Otro de los criterios que hemos identificado puede influenciar en el razonamiento judicial
es la existencia de una posesión constante de estado entre el padre biológico, y el/la
niño/a. Consideramos que este punto adquiere relevancia en tanto el derecho a la
identidad no solo se materializa en conocer los orígenes biológicos, sino con el entorno
familiar a quien el sujeto siente que pertenece, es decir el factor socio afectivo. En tal
sentido, en la mayoría de los casos analizados hemos podido constatar que existe una
suerte de posesión constante de estado:
Tabla N° 6:
Posesión constante de estado (padre biológico)
Sí
No
Casos
6
4
Elaboración propia (2015)
153
En tal sentido, hemos aludido a una suerte de posesión constante de estado en tanto no
contamos con mayor precisión en los datos aportados por algunos casos de los
cuadernillos, por lo que inferimos esta en algún sentido, al no contar con todos los
elementos. Es decir, en algunos casos cuentan con el apellido (nombre), en otros el trato
y/o fama; siendo que pueda haber la combinación de algunos. Respecto a estas
particularidades podemos señalar:

En el Caso N° 2 se señaló que la niña tenía una confusión respecto a los apellidos
de sus padres, lo cual se evidenció en las pruebas escolares. Por los detalles del
caso, que constan en las tablas resumen, podemos inferir que la niña tenía una
suerte de posesión constante de estado respecto al padre biológico.

En el Caso N° 4 la madre había mantenido una relación sentimental con el padre
biológico durante la concepción de la niña, siendo que si bien cuando nació no
quiso reconocerla, la niña fue inscrita por la madre con el apellido del padre
biológico y este otorgaba pensión alimenticia.

En el Caso N° 5 la niña fue inscrita por la madre con el apellido del padre
biológico, con quien mantuvo una relación pública y unión de hecho impropia.

En el Caso N° 9 conforme a las declaraciones aportadas al proceso, se acreditó
que la niña estaba apegada al padre, por lo que podríamos inferir que el
componente de trato y fama podría concurrir.
Respecto a los casos en los que se constata una posesión constante de estado explícita
podemos destacar el Caso N° 8, en que se señaló que,
[…] obra la declaración de la demandada Adriana Mercado Valcárcel, quien en base al pliego
interrogatorio […], reconoce que le demandante no es el padre biológico del niño Marcelo Mathias y
que el padre es el codemandado Juan José Alfredo Siveroni Sánchez, que le ocultó al demandante
154
la verdadera paternidad de su hijo, que vive con el padre del niño hace más de un año y este tiene
las características del verdadero padre como son el rostro y los ojos, entre otros. […] aparece la
declaración de Juan José Siveroni Sánchez quien, […]acepta haber tenido relaciones sexuales con
la madre del niño, que esta le dijo que él era el padre de su hijo, que el niño lo reconoce como su
padre y conviven juntos, y tienen un cien por ciento de seguridad que el niño es su hijo. (Caso N° 8)
(subrayado nuestro)
Por otro lado, en el Caso N° 6, el padre biológico interpuso la demanda de impugnación
de paternidad en razón de que mantuvo una relación sentimental con la demandada
mientras ella se encontraba separada de hecho de su cónyuge. Fruto de la relación
procrearon a su hija, no obstante, no la pudo registrar como tal por la presunción pater is
vigente. En tal sentido, la resolución señaló que,
Que, habiéndose establecido que el demandante es el padre biológico de la menor Celeste Ames
Dorich y no el demandado, corresponde amparar la pretensión demandada aún a pesar de que el
demandado no ha negado judicialmente su paternidad, pues ante todo debe de primar el derecho a
la identidad de la menor y en consecuencia a saber de dónde viene y quiénes son sus padres y
familiares biológicos, máxime si esto a criterio del juzgador es lo más beneficioso para la menor
toda vez que en la actualidad su madre se encuentra casada con su padre biológico como se
advierte en la partida de matrimonio y dada la corta edad de la menor (tres años), es altamente
probable que entre el demandante y su menor hija se desarrolle con normalidad los afectos propios
de padre e hija. (Caso N° 6)
En este caso, también se ha valorado la corta edad de la niña y el hecho de que la madre
regularizó su situación al divorciarse del marido y contraer nuevas nupcias con el padre
biológico de la niña.
4.3 La separación de hecho de los cónyuges
La separación de hecho de los cónyuges y la posterior regularización de la situación de
hecho mediante el divorcio y nuevo matrimonio con el padre biológico, en algunos casos,
ha sido un factor recurrente a considerar, que creemos ha podido coadyuvar a arribar a la
155
decisión judicial respaldada principalmente en el derecho a la identidad. En tal sentido,
cabe realizar la reflexión del porque en casos de separación de hecho de los cónyuges se
podría tener una interpretación más benévola por parte de los jueces respecto a la
impugnación de la paternidad matrimonial. Al respecto tenemos la siguiente hipótesis: Si
uno de los fundamentos que subyacen a la presunción pater is es la institución
matrimonial y los deberes de fidelidad y cohabitación que se presumen de ella; al uno de
ellos haberse interrumpido mediante la separación de hecho, y al no continuar con la vida
marital, no resulta “tan grave” haber incumplido el deber de fidelidad. Por el contrario,
creemos que para algunos casos estos deberes se ven suspendidos tácitamente cuando
media la separación de hecho. En virtud de ello, podemos destacar lo sostenido en la
resolución del Caso N° 7 que en cierta medida confirma nuestra hipótesis, señalando que,
El juzgador que suscribe, considera que establecer la presunción de paternidad prevista en el
artículo 361° del Código Civil como una presunción absoluta y determinar que la madre no pueda
declarar quien es el verdadero padre (artículo 362°) en los casos en que haya imposibilidad
física de haber tenido relaciones sexuales con el marido y este no haya reconocido al hijo,
contravienen los derechos sustanciales de la menor, como es el derecho a la filiación, el nombre, la
identidad, la posibilidad de pertenecer a una familia y gozar del estado de familia que de acuerdo
con su origen biológico le correspondería, así como el derecho del padre y de la madre a que se le
reconozca y ejerza su paternidad[...] (Caso N° 7)
Bajo este argumento, e interpretando de un modo estricto y literal podríamos entender
que, establecer la presunción pater is como presunción absoluta para la mujer, solo será
contrario a los derechos de terceros en los casos en que haya sido imposible que la
madre mantenido relaciones sexuales con su marido y este no haya reconocido al hijo. Es
decir, ante la figura en la cual, la madre haya cometido adulterio y existe la posibilidad de
que haya mantenido contacto con el cónyuge al no mediar la separación de hecho, no se
aplicaría tal concesión. En virtud de ello, interpretamos, de acuerdo a esta resolución
judicial, que la separación de hecho sería un supuesto de excepción para que la
presunción pater is rija como relativa para la madre, salvo que el marido haya reconocido
156
al hijo (asumimos que por “reconocido” se refiere a que el marido haya inscrito al hijo, ya
que mediante la presunción pater is el reconocimiento es automático).
Si bien consideramos que es válido que se aprecie que la separación de hecho es un
factor que podría determinar que los deberes matrimoniales se hayan suspendido y por
ende, no debería mantenerse una presunción rígida; creemos que la presunción pater is
no debe ser absoluta en ningún caso, atendiendo al contexto actual en que concurren
evidencias científicas y considerando los derechos de terceros afectados, antes que la
protección de la institución matrimonial que subyace a estas disposiciones.
Ahora bien, en los casos estudiados hemos podido observar que en la mayoría de ellos
concurre una separación de hecho de los cónyuges, por lo cual, en algunos casos se
alegó, que resultaba imposible que el hijo concebido en ese periodo de separación fuese
de su marido.
Tabla N° 7:
Separación de hecho (madre y cónyuge)
Casos
Sí
6
No
4
Elaboración propia (2015)
En tal sentido, la separación de hecho se evidencia en los casos estudiados en tanto en
ellos se señaló que,
[..] la demandada le manifiesta que su esposo había registrado a la menor teniendo conocimiento
que la menor no era su hija y que lo hacía por un acto de venganza por cuanto la demandada en
ese entonces se encontraba separada de hecho desde hace un año antes de concebir a la menor,
157
y no hacen vida en común, por lo que le hace la vida imposible a la codemandada maltratándola
física y psicológicamente, optando esta por retirarse del hogar conyugal. (Caso N° 2)
[…] con motivo de las relaciones extramatrimoniales mantenidas por las partes, nació el niño Luis
Moisés, el dieciocho de enero del dos mil uno. Que dichas relaciones se iniciaron en diciembre de
mil novecientos noventa y ocho, como consecuencia de que la actora fue abandonada por su
cónyuge. (Caso N° 3)
Que ambos decidieron separarse de hecho desde el mes de junio del año dos mil uno; sin
embargo, recién el trece de marzo de dos mil siete procedieron a regularizar su situación a través
de la interposición de la respectiva demanda de separación convencional y divorcio ulterior,
habiéndose expedido la sentencia definitiva de divorcio con fecha doce de setiembre del año dos
mil siete. Que, a la fecha de interposición de la indicada demanda de divorcio se encontraba con
cinco meses de embarazo, hecho que era conocido por su entonces cónyuge, quien además sabía
que el padre de la niña por nacer era Percy Elard Contreras Peralta, dada la relación sentimental
pública y abierta que la demandante sostenía con este último; en consecuencia señala que ha sido
manifiestamente imposible que la menor sea hija de su entonces cónyuge debido a que ambos
dejaron de cohabitar desde el mes de junio del año dos mil uno. (Caso N° 5)
Manifiesta el recurrente que los demandados contrajeron matrimonio con fecha cuatro de setiembre
del año mil novecientos noventa y nueve, y que en el año dos mil cinco se separaron de hecho por
incompatibilidad de caracteres y que durante la citada separación, el recurrente con la demandada
Fabiola Dorich Krapp iniciaron una relación amorosa y fruto de dicha relación procrearon a la menor
Celeste Ames Dorich, la misma que nació el diecisiete de abril del año dos mil siete. (Caso N° 6)
Sin embargo, debe efectuarse un análisis al caso concreto teniendo en cuenta que dicha
presunción sufre un problema por la separación de los cónyuges (la que ha sido declarada
judicialmente según expediente N° 2009-1077) resultando materialmente imposible que hayan
mantenido relaciones sexuales en la época de la concepción. (Caso N° 7)
Respecto al Caso N° 8, cabe hacer un acotación especial, en tanto los cónyuges estaban
separados de hecho y habían iniciado los trámites para el divorcio, sin embargo estos
resultaron interrumpidos por la reconciliación de ambos. En el tiempo que estuvieron
separados de hecho, la madre inició una relación extramarital producto de la cual procreó
a un niño. Si bien la presunción pater is rige inclusive para los casos en que haya una
separación de hecho, salvo que el marido impugne la paternidad, en este caso se tomó en
158
consideración que el niño nació luego de los 180 días cumplidos de la reconciliación de
los cónyuges, por lo que cabía la posibilidad de que el padre biológico fuera el marido. No
obstante ello, la prueba biológica de ADN acreditó la paternidad del niño y fue
determinante para la resolución del caso. Asimismo, la jueza valoró que los cónyuges
hayan regularizado su situación mediante el divorcio y la madre haya establecido un
hogar de hecho con el padre biológico de su hijo, en tanto el niño ostentaba la posesión
constante de estado respecto al padre biológico. En tal sentido, señaló que: “…otro
aspecto de importancia es dado porque desde el siete de diciembre de dos mil diez,
Martín Patricio Quintanilla Rodríguez y Adriana Mercado Valcárcel se hallan divorciados
[…], lo cual demuestra que efectivamente las partes tienen la intención de regularizar a
todo nivel la situación en la cual vinieron viviendo y que ello beneficiará a Marcelo
Mathias.” (Caso N° 8)
Como hemos podido apreciar en este apartado, además del derecho a la identidad y la
protección del interés superior del niño coexisten diversos factores en el caso que son de
utilidad para el análisis de la resolución judicial, tales como: la edad, la consideración de
la posesión constante de estado y la separación de hecho de los cónyuges o la
regularización del estado de los padres biológicos (si llegaron a formar hogar de hecho o
matrimonio). No necesariamente consideramos que estos elementos deben concurrir,
pero creemos que aportan con una connotación adicional al análisis aunado a la prueba
biológica. Asimismo, hemos apreciado que los criterios no han sido recogidos en todos los
casos, como por ejemplo el criterio de la edad: ha sido valorado en algunos casos
conjugándolo con el interés superior del niño; pero en otros no ha sido determinante para
realizar una resolución beneficiosa para el niño.
159
No obstante, estos factores pueden ser útiles para enriquecer el análisis, sostenemos que
tras algunos de estos criterios descansa un afán proteccionista de la familia matrimonial,
en tanto pareciera que se otorga mayor legitimidad al caso, si la pareja (padres biológicos
del menor) cumple con regularizar su situación familiar, ya sea en convivencia o en
matrimonio. Por otro lado, la separación de hecho funge como un canal que justifica el
incumplimiento de deberes conyugales, sin embargo, idealiza nuevamente al matrimonio,
al no reconocer que sin una separación explícita cabe la posibilidad de incumplir estos
deberes y ante ello, que la presunción pater is se relativice también para estos casos.
Cabe recordar, que la norma no debería regirse de acuerdo a la moral religiosa que puede
comprender la idea de institución matrimonial, sino basándonos en los intereses en juego,
como lo serían el derecho a la identidad, el principio del interés superior del niño y el
derecho a la igualdad de los progenitores. Creemos que afectar ellos en base a una
actitud personal de los cónyuges respecto a su matrimonio, no sería acorde con los
principios constitucionales.
5. El derecho a la igualdad de los progenitores y el derecho a que ejerzan libremente
su paternidad
A través de este apartado analizaremos si el derecho a la igualdad de los progenitores es
valorado en las resoluciones judiciales, en concordancia con el derecho a que ejerzan
libremente su paternidad y maternidad. En tal sentido, hemos clasificado los casos en
tanto los demandantes fueron: marido, padre biológico y madre. Ahora bien, nos
centraremos, especialmente, en los casos interpuestos por la mujer casada y cómo los
160
jueces fallan al no atender a una perspectiva de género y al principio constitucional de la
igualdad para resolver el caso.
5.1 Los casos en que el marido fue el demandante
Dentro del estudio comparativo de casos al cual nos hemos abocado, hemos encontrado
dos de ellos en los que el marido fue el demandante. Podríamos clasificar a esta clase de
caso como “regulares”, en tanto, respeta el postulado de la norma que indica que el único
legitimado para obrar en cuanto a la impugnación de la paternidad es el marido. No
obstante, estos casos escapan de la regularidad de la ley, en tanto la interposición de la
demanda fue fuera del plazo previsto.
Ahora bien, conforme al caso en concreto y la comprobación de la verdad biológica
concordado con los principios constitucionales, debe analizarse si es correcto interpretar
un estricto cumplimiento del plazo señalado en la norma. Sobre el particular, podemos
realizar el análisis respecto a los casos que hemos recogido en este trabajo.
Por un lado, en el Caso N° 8, como hemos abordado previamente, si bien el marido de la
madre interpuso la demanda cuando el plazo había sido sobrepasado, la Jueza valoró las
circunstancias particulares del caso: en primer lugar, la acreditación mediante la prueba
de ADN que el niño no era hijo del marido; en segundo lugar, que los cónyuges habían
regularizado su situación al hallarse divorciados; en tercer lugar, que el niño tenía dos
años y convivía con sus padres biológicos existiendo una posesión constante de estado
161
respecto la situación padre e hijo; y finalmente, las declaraciones de la madre60 y el padre
biológico respecto a la paternidad del niño. El conjunto de estos factores causaron la
convicción en la Jueza para ponderar los intereses en juego, en tal sentido, determinar si
la norma debía primar o el interés superior del niño concretado en el derecho a ostentar
los apellidos de sus padres biológicos, en coherencia con el derecho a vivir en una familia
y la protección de su desarrollo integral. En virtud de ello, inferimos que pese a la
restricción legal se evaluó el caso desde una perspectiva constitucional al utilizar el
control difuso e inaplicar el artículo 364 del Código Civil al caso concreto.
Por otro lado, en el Caso N° 1, se evidencia otra postura interpretativa: la verdad legal
prima ante la verdad biológica. En tal sentido, pese a que quedó demostrado mediante la
prueba de ADN que el demandante (marido) no era el padre biológico y que además se
acreditó mediante pruebas médicas que el marido padecía de una enfermedad que le
impedía la procreación, la Sala resolvió conceder el recurso de casación en virtud de que
las instancias de mérito no habían observado el plazo de caducidad que señala el artículo
364, plazo que debía declararse de oficio. En virtud de ello, podemos analizar que en
contraposición al caso anterior y de las instancias previas, la Sala tiene un razonamiento
formalista y que a este subyace, como lo interpretó el Ministerio Público en su Dictamen
Fiscal, la defensa de los hogares y la estabilidad social. Cabría preguntarse, sin embargo,
si en el caso en concreto ese hogar estaría siendo protegido y si el interés superior del
niño estaría siendo garantizado mediante esta decisión. Consideramos que no sería así,
en tanto, no necesariamente tiene que hablarse de familia matrimonial para que ese hogar
60
Cabe resaltar que resulta interesante que pese a lo que señala el artículo 362, se toma en
cuenta la declaración de la madre que confirma los hechos expuestos en la demanda y señala que
el demandante no es el padre porque mantuvo una relación con el padre biológico en el periodo en
que estuvieron separados. Si bien, la prueba de ADN es la principal, es interesante analizar como
forma parte de la resolución del juez la mención a las declaraciones de la madre y el padre
biológico.
162
goce de protección. No obstante, pudo existir una intención de proteger la identidad del
niño en razón de que se desconocía su verdadera filiación, el haberle impuesto al niño
que tenga un padre que no lo acepta como tal y que quiera despojarse de tal condición en
tanto no corresponde con la verdad; podría haber resultado perjudicial para el niño en
cuanto a su integridad psíquica y estabilidad emocional.
5.2 Los casos en que el padre biológico fue el demandante
Respecto a los casos analizados, en cuatro de ellos61, la demanda de impugnación de
paternidad fue interpuesta por el padre biológico, es decir por un tercero. Este supuesto
se encuentra fuera de lo estipulado en la norma, en tanto, el padre biológico solo puede
reconocer al hijo de mujer casada cuando el marido lo haya negado y obtenido sentencia
favorable (artículo 396 del Código Civil). En tal sentido, ante estos casos, los jueces
valoraron el interés superior del niño manifestado en el derecho a la identidad en
coherencia con la verdad biológica para inaplicar las normas que lo contravenían.
Asimismo, los cuatro procesos iniciados por el padre biológico resultaron en sentencias
declaradas fundadas en primera instancia y elevadas en Consulta. En tal sentido, si bien
estamos partiendo de un análisis cualitativo y no podemos concluir que existe una
tendencia jurisprudencial, a partir de los casos recogidos, podríamos inferir que puede
haber una predisposición mayor a legitimar al padre biológico a impugnar la paternidad de
la mujer casada. Consideramos esto, en virtud de que en los cuatro procesos se ha
resuelto la litis sin mayor controversia en primera instancia y aprobada la consulta
respecto al control difuso. Asimismo, porque respecto a la mujer casada pesan ciertas
61
Casos N° 2, 6, 9 Y 10.
163
condiciones que restringen su acción, tal y como hemos visto, subyace a la norma un
modelo de mujer y ama de casa que debe cumplir con los deberes conyugales y no puede
faltar a la institución matrimonial, al admitir su propio adulterio.
Por otro lado, sobre los casos en cuestión, en dos de ellos hay separación de hecho entre
los cónyuges, mientras que en tres de ellos surge una suerte de posesión constante de
estado entre hijo/a y padre biológico. Cabe resaltar que en ningún caso se argumenta que
la norma lesiona el derecho a la igualdad y no discriminación, al limitar que el titular de la
acción sea el marido. No obstante ello, se hace alusión al derecho a ejercer la paternidad
del padre biológico, en tal sentido, en el Caso N° 9 respecto al plazo estipulado en el
artículo 364 del Código Civil se señaló:
[…]consideramos que este término no rige para el caso de autos, puesto que se trata del padre
biológico, no del esposo de la casada, que ha iniciado la acción, no siendo aplicable tampoco lo
establecido en el artículo 399 pues se refiere a la impugnación del reconocimiento (hijos
extramatrimoniales); una interpretación extensiva de esos artículos (en cuanto al plazo) daría lugar
a la afectación de derechos de la niña involucrada en este proceso como son, el derecho a la
filiación, nombre e identidad, así como gozar de su real estado de familia de acuerdo a su origen
biológico, así como el derecho del real padre a ser reconocido como tal y ejerza su paternidad.
Cabe recordar que los derechos mencionados se encuentran protegidos por la Constitución. (Caso
N° 9) (subrayado nuestro)
Por su parte en el Caso N° 10, la jueza sostiene como base normativa para su
argumentación el principio de unidad de la filiación consagrado en el artículo 6 de la
Constitución, y el que implica la igualdad entre los hijos independientemente de su origen.
Este principio, que tiene estrecha relación con el derecho y principio a la igualdad, resulta
vulnerado con esta normativa, como hemos desarrollado, en tanto las normas distinguen y
“favorecen” a los hijos en virtud del matrimonio. Sin embargo, no manifiesta expresamente
que la norma atenta contra la igualdad.
164
5.3 Los casos en que la demandante fue la mujer casada y la “estrategia” utilizada
Respecto a este grupo de casos, el cual consideramos más relevante, en tanto sobre ellos
versa nuestra tesis, hemos encontrado cuatro casos de mujeres casadas que quisieron
impugnar la paternidad de sus maridos; sin embargo de los cuatro casos, tres de ellos
utilizaron la “estrategia” de demandar por filiación extramatrimonial:
Tabla N° 8:
Casos (demandante mujer casada)
Asunto
Filiación extramatrimonial
Negación de paternidad y filiación extramatrimonial
Cantidad
3
1
Elaboración propia (2015)
Podemos inferir que las mujeres demandantes han pretendido utilizar la norma que
aparenta ser más favorable en tanto al reconocimiento de sus hijos extramatrimoniales,
siendo que incluso en el Caso N° 7 se amparó la demanda en virtud de la Ley N° 28457
señalada previamente. Asimismo, cabe señalar que de los cuatro casos que
mencionamos, tres de las demandas presentadas resultaron fundadas, mientras que
como indicamos, respecto al Caso N° 3, el recurso de casación que interpuso la madre
fue declarado infundado, por lo que no revocaron la sentencia de vista que declaró la
demanda de filiación extramatrimonial improcedente.
Ahora bien, cabe hacer mención al Caso N° 4, que aparenta ser uno de filiación
extramatrimonial, sin embargo, es en sede casatoria en la cual el demandante aduce que
la madre era casada y que por ello, era improcedente la acción. En este caso, la madre de
la niña interpuso la acción de filiación extramatrimonial señalando que mantenía una
165
relación sentimental con el demandado desde 1993. Al nacer la niña, el 19 de abril de
1994, el demandado no la registró como su hija, alegando que había tiempo para ello. Sin
embargo cumplía con otorgarle una suma de dinero por concepto de alimentos para su
hija, suma que disminuyó con el tiempo. En primera instancia, se declaró fundada la
demanda en tanto se acreditó mediante la prueba de ADN la paternidad del demandado.
En segunda instancia, se confirmó la sentencia que declaraba judicialmente la paternidad,
por lo que el demandado interpuso recurso de casación aludiendo que se inaplicó el
artículo 404 del Código Civil en tanto la madre se encontraba casada y no se acreditó que
el marido de esta haya contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.
Finalmente, la Sala resuelve declarando la improcedencia del recurso, en tanto el
demandado solicita un reexamen de los hechos y de los medios probatorios, lo cual era
inamparable en esa instancia.
Respecto a este caso nos cuestionamos ¿Por qué el demandado alegó esta en sede
casatoria? ¿Brindó algún medio probatorio para acreditar ello o fue un último recurso?
¿Cómo pudo la actora alegar filiación extramatrimonial sin que se evidencie que era
casada y tenía el impedimento legal? Si bien estas son incógnitas, pues no hay mayores
datos en el cuadernillo, el error en este caso fue positivo, en tanto si se acreditaba esto en
primera instancia el resultado podría no habría sido el mismo, y se hubieran visto
afectados los derechos de la niña y la madre. Ahora bien, ello no obsta para criticar la
actitud renuente del padre biológico para alegar esto como último recurso para no
reconocer a su hija, sabiendo que era el padre por la prueba de ADN que constaba de
años atrás y además de su reconocimiento tácito al haberle prestado alimentos desde que
nació y utilizar su apellido.
166
Ahora bien, respecto a los casos en cuestión quisiéramos rescatar tres puntos. En primer
lugar, no se cuestionó la constitucionalidad de la falta de legitimidad para obrar de la
madre. En tal sentido, creemos que si se alegaron derechos constitucionales tales como
el derecho a la identidad, deberían de haber invocado el derecho a la igualdad para
atender a la resolución del caso que impedía a la madre interponer la acción y señalar
que el hijo concebido dentro de su matrimonio no era de su marido. Por ejemplo, en el
Caso N° 7 se podría haber acogido a este principio a la igualdad para inaplicar el artículo
362° que directamente limita a la madre a impugnar la presunción pater is. Esta limitación
resulta contradictoria, en tanto el embarazo se produce en el cuerpo de la mujer y ella es
quien tiene el pleno conocimiento de quién es el padre del hijo que ha concebido.
En segundo lugar, y en estrecha conexión con lo anterior, si bien la declaración de la
madre no puede ser óbice para determinar la impugnación de paternidad en nuestro
sistema, esta indirectamente es tomada en cuenta en algunos casos en cuestión, tal y
como mencionamos respecto al Caso N° 8. Por otro lado, si respecto al Caso N° 9, se
valoraron las declaraciones de las partes que mencionaban la cercanía de la relación
entre el padre biológico y la niña, ¿Por qué no apreciar igualmente la declaración de la
propia madre que es quién tendría mayor conocimiento sobre el asunto? Podemos inferir
que cuando se trata de que la declaración de la madre sea valorada en un proceso
iniciado por ella, no es considerado de la misma forma a que si esta fuera una prueba
adicional y aportada en un proceso interpuesto por el marido o el padre biológico. Por otro
lado, no somos partidarios de que solo se utilice la declaración de la madre para amparar
la impugnación, pero sí, que se tome en cuenta su dicho para iniciar el proceso y se
practiquen todas las pruebas pertinentes que otorguen el grado de certeza para acreditar
la paternidad del niño o niña involucrado/a.
167
En tercer lugar, consideramos que el derecho a la madre de ejercer su maternidad implica
el poder decir quién es el padre de su hijo, independientemente de quién es su marido. En
tal sentido, este derecho está relacionado con el derecho a la igualdad de los progenitores
a ejercer su paternidad y maternidad. En virtud de ello, la más cercana alusión al derecho
a la igualdad de los progenitores-sin llegar a profundizar o cuestionar la discriminación en
la norma- fue señalada en el Caso N° 7 en el cual se señaló que:
El juzgador que suscribe, considera que establecer la presunción de paternidad prevista en el
artículo 361° del Código Civil como una presunción absoluta y determinar que la madre no pueda
declarar quien es el verdadero padre (artículo 362°) en los casos en que haya imposibilidad física
de haber tenido relaciones sexuales con el marido y este no haya reconocido al hijo, contravienen
los derechos sustanciales de la menor, como es el derecho a la filiación, el nombre, la identidad, la
posibilidad de pertenecer a una familia y gozar del estado de familia que de acuerdo con su origen
biológico le correspondería, así como el derecho del padre y de la madre a que se le reconozca y
ejerza su paternidad, derechos que se encuentran previstos en el artículo 2° de la Constitución
Política del Estado Peruano[…] (Caso N° 7) (subrayado nuestro)
5.4 La pregunta por la mujer en la normativa aplicada a los casos concretos
En los casos estudiados hemos podido concluir que en general en la mayoría (excepto el
Caso N° 1 y N° 3) resultó protegido el interés superior del niño concretizado en el derecho
a la identidad, específicamente valorando la verdad biológica acreditada mediante la
prueba de ADN. En tal sentido, en siete de los casos analizados se inaplicaron las normas
que colisionaban con el derecho a la identidad, en donde podemos resumir:
168
Tabla N° 9:
Control difuso
Arts. 396 y 404 CC
Arts. 402 inciso 6 2do. Parr. y 404 CC
Arts. 361, 402 inciso 6 2do. Parr. y 404 CC
Arts. 361 y 362
Art. 364
Art. 367 y 376
Total
Ddte. Hombre
2
0
1
0
1
1
5
Casos
Ddte. Mujer
0
1
0
1
0
0
2
Total
2
1
1
1
1
1
7
Caso N°
2 y 10
5
6
7
8
9
Elaboración propia (2015)
Sin embargo, en ninguno de los casos se recogió expresamente el derecho a la igualdad
y no discriminación como derecho y principio constitucional vulnerado por esas normas.
En tal sentido, tampoco se analizó el papel que juega la mujer ante estos casos y cómo
parece ser relegada a ser un sujeto de segunda categoría entre el marido y el hijo, debido
a que no se dota de valor su declaración, aún sea en aras del interés del hijo y no del
propio62. En virtud de ello, no se tomó en cuenta que dichas normas y la invisibilización de
la discriminación que generan estas, legitiman un escenario de subordinación de la mujer,
en una sociedad en la que la violencia de género también se puede perpetuar mediante
normas injustas.
En razón de ello, cabe preguntarnos ¿Qué papel juega la mujer en estos casos?, ¿Por
qué en el Caso N° 7 se le negó ejercer la acción en primera instancia, mientras que en un
caso paralelo en el que el padre biológico interpuso una demanda similar esta es admitida
y fundada? ¿Qué diferencia radica en la falta de legitimidad del padre biológico y la de la
madre casada? ¿Cómo habrían fallado los jueces si en el Caso N° 4 el demandado
presentaba los medios probatorios que acreditaban el matrimonio de la madre durante la
concepción en las instancias de mérito? ¿Ante tal situación se habría inaplicado la norma
62
Cabe acotar que creemos que también tendría derecho a impugnar la paternidad por su propio interés y
derecho.
169
en virtud del derecho a la identidad como los demás casos? ¿Por qué la declaración de la
mujer si puede ser valorada por algunos jueces como en el Caso N° 8 en el que la
demanda la interpone el marido y no es valorada de la misma forma en el Caso N° 3 en el
que la demanda es interpuesta por la madre? ¿Por qué no hay una variedad de
argumentos en las distintas consultas y que involucren el rol de la mujer en tanto la
afectación que le genera la norma?
Muchas de estas preguntas pueden encontrar variadas respuestas atendiendo a los
jueces que las interpreten, por ello no existe uniformidad en los fallos (considerando que
en siete de ellos se aprobaron las consultas respectivas al control difuso e invocan los
mismos fundamentos), en tanto inaplicar una norma por ser contraria a la constitución
formará parte de la discrecionalidad judicial. Ello conlleva a asumir que mientras la
legislación no sea modificada a una más acorde con los principios constitucionales en
referencia a la igualdad, siempre cabrá el riesgo de la afectación de algún derecho, ya sea
en el caso de la madre, el padre biológico y el niño o la niña. No debería confiarse en que
la discrecionalidad de los jueces, un error judicial o del registro63 determinen los derechos
que constitucionalmente pertenecen al ser humano por su calidad de tal.
Finalmente, si bien creemos acertado los fallos que aplicaron el Control Difuso (aunque a
nuestro juicio estos debieron agregar la afectación al derecho a la igualdad),
consideramos que para evitar los riesgos que puede conllevar la interpretación
constitucional de la ley al arbitrio judicial y los costos de transacción que todo proceso
63
En el Caso N° 5 la madre pudo registrar a la menor con el apellido del padre biológico pese a
que estaba casada. RENIEC no se percató de ello y por eso la pudo registrar, pues lo normal es
que no lo permitan. Ello pudo influenciar al juez en su decisión ya que no solo se acreditó la verdad
material de la paternidad mediante la prueba de ADN, sino que también había una suerte de
posesión constante de estado, al utilizar el nombre del padre biológico.
170
genera, se debería producir un cambio en la legislación respecto a la materia que sea
más acorde a los principios constitucionales que como Estado proclamamos. En virtud de
ello, en el siguiente acápite abordaremos brevemente algunos proyectos de ley
propuestos para modificar las normas de impugnación de paternidad.
6. A propósito de la aplicación del control difuso, algunas propuestas legislativas para
modificar la normativa de impugnación de paternidad matrimonial
Mediante el presente trabajo hemos podido identificar que las normas sobre impugnación
de paternidad matrimonial no son acordes a los principios que todo Estado Constitucional
proclama. En tal sentido, en la mayoría de los casos analizados los jueces fallan
aplicando el control difuso ante las normas que contravienen principios constitucionales,
tales como el derecho a la identidad del niño o niña, el cual se ve afectado con la
normativa sobre la materia. Sin embargo, la actuación judicial no es uniforme; por ende,
habrá jueces que apliquen el control difuso y con ello permitan el goce y ejercicio de los
derechos de los interesados, y habrá jueces que no opten por ello, debido a que se ciñen
a una postura formalista. Ello, aunado a los costos de transacción que implica todo
proceso judicial y que contraviene el principio de celeridad y de economía procesal así
como la afectación continuada de los derechos particulares, invitan a reflexionar sobre
una modificación en la norma que sea más acorde con el Estado Constitucional y que
garantice la seguridad jurídica en la aplicación que efectúen los operadores de justicia.
171
En virtud de ello, revisaremos cuatro Proyectos de Ley, dos de ellos presentados en la
Legislatura del 2006-201164, y los dos restantes que están siendo revisados en la
actualidad. En tal sentido, algunos de los proyectos en cuestión proponen que la madre
también tenga legitimidad para accionar respecto a la impugnación de la paternidad
matrimonial, si bien en algunos de ellos la propuesta es respaldada en aras de que la
madre actúe en beneficio del/la hijo/a, también se considera, al menos en uno de ellos
indirectamente, que la madre tiene el derecho a la igualdad y no discriminación, el cual es
el pilar de un ordenamiento constitucional y debe reflejarse en las leyes.
El Proyecto de Ley N° 2968/2008-CR presentado el 12 de enero de 2009 por la
congresista Luisa María Cuculiza Torre y las integrantes de la Mesa de Mujeres
Parlamentarias Peruanas, proponía una modificatoria en los artículos 361 y 362 del
Código Civil. En tal sentido, se planteaba reemplazar los artículos de acuerdo a lo
siguiente:
Artículo 361°- Presunción de paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene
como padre al marido, salvo que la madre declare lo contrario o demuestre que no existió vida en
común con el marido durante el tiempo de la fecundación.
Artículo 362°- Presunción de filiación matrimonial
El hijo se presume matrimonial, salvo que la madre declare que no es de su marido.
En virtud de ello, se planteaba que la presunción pater is tendría carácter relativo para la
mujer, porque disponía que la madre podría refutarla declarando lo contrario o
demostrando que no existió vida en común durante la concepción. Respecto a la
64
Se trata del Proyecto de Ley N° 2968/2008-CR que quedó pendiente en la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos de la legislatura del periodo 2006-2011; y el Proyecto de Ley N° 4049/2009-CR el cual fue elevado a
la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República y obtuvo Dictamen favorable; sin
embargo, ninguno de ellos prosperó.
172
motivación para respaldar la propuesta de modificación de la norma, destacamos que se
señaló que las normas del Código Civil que se pretendían modificar eran del año 1984 y
no habían sufrido modificación alguna, por lo que era necesario adecuarlas al contexto.
En tal sentido, se indicó que los artículos en cuestión vulneraban el derecho a la identidad
del/la niño/a, al imputarle una paternidad que no le corresponde por el hecho de haber
nacido dentro de un matrimonio; y a su vez eran discriminatorios, en tanto la madre
casada no puede indicar que la paternidad corresponde a alguien que no es el marido,
mientras que, “no existe artículo que limite la inscripción del nacimiento al marido que
procree hijos con mujer distinta a la cónyuge”65.
Ahora bien, sobre la propuesta mencionada cabe hacer las siguientes observaciones:
i.
Es interesante que, de las propuestas analizadas, esta sea la única que aborde
directamente la discriminación en estos artículos, sin embargo, creemos que faltó
profundizar al respecto, en tanto, en la exposición de motivos, si bien se señala lo
que hemos acotado, se concluye que la razón para la modificatoria es la
vulneración del derecho a la identidad constitucionalmente protegido.
ii.
Por otro lado, con la modificación de la norma y mediante una interpretación literal
se podría entender que se permitiría que la madre pueda refutar la presunción
pater is al inscribir al hijo, declarando que no es de su marido o demostrando que
no existió vida en común con este durante la concepción. En tal sentido, bajo esta
interpretación estricta, el nuevo escenario sería que la madre podría desvirtuar la
presunción pater is en el registro. Sin embargo, consideramos que tal
interpretación no sería coherente en razón de la seguridad jurídica respecto al
65
Proyecto de Ley N° 2968/2008-CR pp. 3.
173
estado filiatorio del niño o la niña, por lo que se debería entender que la
presunción pater is podrá ser refutada por los legitimados para accionar como la
madre y el marido, en vía judicial y mediante las pruebas que aporten certeza en el
caso.
En virtud de ello, consideramos que esta propuesta no es del todo completa, puesto que,
en razón del principio a la igualdad y el interés superior del niño, la presunción pater is
debe mantener su vigencia, pero ampliarse para los hijos concebidos dentro de uniones
de hecho, y con la posibilidad de que se desvirtúe mediante pruebas y por los
legítimamente interesados, tales como la madre, el marido, el padre biológico y el hijo.
Por su parte, el Proyecto de Ley N°4049/2009-CR presentado el 20 de mayo de 2010 por
la congresista Martha Hildebrandt Pérez Treviño, proponía la inclusión de un supuesto al
artículo 362 y la modificación del artículo 396 del Código Civil, en los siguientes términos:
Artículo 362°-A- Impugnación de paternidad por la madre de un hijo nacido durante el matrimonio
La madre puede impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio y demostrarlo
mediante la prueba de ADN.
Artículo 396°- Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado
y obtenido sentencia favorable, o la madre hubiese impugnado la paternidad según lo previsto en el
artículo 362°-A y obtenido sentencia favorable.
En la exposición de motivos de este proyecto, se señaló que la modificatoria de esta
normativa radicaría en que con ella la madre podría proteger eficazmente el derecho a la
identidad del/la hijo/a, en tanto, las normas vigentes solo facultan al marido para impugnar
la paternidad y si este no quiere iniciar la acción, el hijo se vería perjudicado sin que la
madre pueda accionar en interés de este. Asimismo, amparó la modificatoria en lo
señalado por la Constitución y tratados internacionales, así como legislación comparada
174
(Alemania, Grecia y la provincia de Quebec en Canadá) que faculta a la mujer para
impugnar la paternidad matrimonial.
Ahora bien, respecto a este proyecto, cabe resaltar que:
i.
Se legitima a la madre para impugnar la paternidad en virtud del derecho a la
identidad del hijo, mas no del derecho propio a accionar en igualdad respecto al
marido.
ii.
El artículo 362-A que se pretende incluir es contradictorio con el artículo 362 del
mismo Código que prescinde de la declaración de la madre que desvirtúe la
presunción de paternidad. Consideramos que habría sido más adecuado que se
modifique el artículo 362 por el texto propuesto en el artículo 362-A.66
iii.
El proyecto en cuestión no incluye la posibilidad de que el padre biológico o el hijo
impugnen la paternidad, lo cual consideramos que debía ser pertinente, en aras
del derecho a la igualdad de los progenitores y al derecho a la identidad del hijo.
iv.
Se obvia hacer referencia al plazo que tendría la madre para impugnar la
paternidad, en tanto el artículo 364 señala que la acción contestatoria debe ser
interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día
siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente a su
regreso, si estuvo ausente.
En tal sentido, la normativa en su conjunto propondría la presunción pater is relativa, que
puede ser impugnada por el marido o la madre mediante la prueba de ADN, y para que el
padre biológico pueda efectuar el reconocimiento del hijo, la acción debe haber sido
interpuesta por los legitimados para hacerlo y obtenido sentencia favorable. Se podría
66
Sin embargo, si se hubiese aprobado esta variante el artículo 362° habría quedado derogado por ser
contradictorio con la modificación posterior de la norma.
175
interpretar que el plazo para que la madre interponga la acción sería el mismo que el
estipulado para el marido. Ahora bien, sobre ello, se efectuó una propuesta consensuada
por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, debido a que el Proyecto
de Ley fue presentado en Comisión y obtuvo dictamen favorable.
Respecto al Dictamen recaído en el Proyecto de Ley mencionado y en el Proyecto de Ley
N° 4264/2010-CR67, que se acumuló al primero y proponía la imprescriptibilidad de la
acción de impugnación de paternidad podemos señalar lo siguiente:
i.
Se señaló que la propuesta se sustentaba en la protección al derecho a la
identidad de los niños y niñas, que sería protegido si se permitía que la madre
impugne la paternidad matrimonial. En virtud de ello, se evitaría que continúen las
inscripciones de los niños, que habiendo nacido dentro del matrimonio, tengan por
padre al marido de la madre pese a que ello no correspondiese con la verdad
biológica. A propósito de ello, creemos que es importante destacar que el
desvirtuar la presunción pater is mediante impugnación de paternidad es diferente
a hacerlo al momento de la inscripción68, hecho que no queda claro en el dictamen
del proyecto, en tanto parece que la norma alude a la acción judicial de
impugnación pero al sustentarla en la Comisión parece indicar que puede
desvirtuarse tal presunción durante la inscripción. Creemos que es menester que
en la propuesta de modificación de la norma esté claro en qué momento se debe
desvirtuar tal presunción y por cual vía.
67
No ahondaremos respecto a este proyecto en tanto atañe al plazo determinado para interponer la acción de
impugnación y en este trabajo nos hemos abocado al análisis de la legitimidad para obrar que indica la
normativa sobre estos casos.
68
La impugnación de paternidad se realiza mediante un proceso judicial, para el cual la norma otorga un plazo
para interponer la acción, mientras que si al momento de la inscripción del hijo bastara la sola declaración de
las partes para desvirtuar la presunción, no tendría lógica que exista la figura del proceso de impugnación de
paternidad.
176
ii.
La Comisión señaló que en lugar de agregar el artículo 362-A, este debería
plasmarse en una modificación al artículo 363, ampliando la legitimidad para
impugnar la paternidad a la madre. Por otro lado, planteó la modificatoria del
artículo 362, suprimiendo “o sea condenada como adúltera”, por considerar que no
tendría validez al haber sido proscrito de nuestro ordenamiento el delito de
adulterio. No obstante ello, consideramos que el artículo 362 en su totalidad no
guardaría coherencia con las modificaciones planteadas, al no valorar la
declaración de la mujer y ser contradictorio con los artículos que amplían la
legitimidad para obrar de la mujer casada, que se basaría en su declaración
además de la prueba biológica, por lo cual debería ser derogado.
iii.
Finalmente, se planteó la modificación de los artículos 364, 367, 396, 402 inciso 6
segundo párrafo, en coherencia con la incorporación de la titularidad para
interponer la acción de impugnación a la madre, lo cual solucionaría un problema
latente en la realidad peruana en tanto, “los casos de nacimientos de niños y niñas
cuya madre se encuentra casada con una persona que no es su padre biológico y
que por ficción legal tiene como padre a una totalmente ajena a él [sic] , se han
venido incrementando”69.
En resumen, si bien el Dictamen resultó favorable y aprobaron la propuesta consensuada
por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos se desconoce porque está no fue
discutida en el pleno y recogida posteriormente en el debate referente a la modificatoria
de estas normas en la siguiente legislatura. Creemos que si bien, habían vacíos en la
propuesta y aspectos que hemos observado, estos podrían haber sido superados y era un
69
Informe N° 039-2009-mimdes/DGFC-DINNA-SDD-AA, pág. 5 en Dictamen de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos, recaído en los proyectos de ley Núms. 4049/2009-CR y 4264/2010-CR, que proponen
modificar diversos artículos del Código Civil relativos a la presunción de paternidad, impugnación e
imprescriptibilidad de la paternidad y maternidad, pp. 3.
177
avance favorable que se recoja el la posibilidad de la madre para impugnar la paternidad
matrimonial.
Respecto a las propuestas que están vigentes y pendientes a debatir encontramos el
Proyecto de Ley N° 3968/2014-CR propuesto por los congresistas del grupo político Unión
Regional y el Anteproyecto de Ley que regula los aspectos generales y las condiciones de
la reproducción humana médicamente asistida70, de fecha 27 de agosto de 2014, que se
encuentra en revisión por el Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En tal sentido, el primero de ellos tiene por objeto la modificatoria de los artículos 364, 396
y 400 del Código Civil, siendo que plantea la imprescriptibilidad de la acción de
impugnación de paternidad por parte del marido, así como la negación del reconocimiento
en casos de filiación extramatrimonial. Asimismo, como la modificación del artículo 396
del mismo Código, bajo el siguiente texto:
Artículo 396.- El hijo de mujer casada puede ser reconocido por el padre biológico si después de
que en un procedimiento judicial se ha obtenido sentencia favorable.
Ahora bien, sobre esta propuesta cabe pronunciarnos en lo concerniente al artículo 396,
en tanto hacer un análisis de la imprescriptibilidad de la acción o el plazo pertinente para
interponerla no ha sido objeto de este trabajo. En virtud de ello, si bien en la exposición de
motivos se señala que la modificatoria planteada es en razón de proteger el derecho a la
identidad del niño, en tanto este no puede verse afectado por el establecimiento de un
plazo estricto y la limitación al reconocimiento del padre biológico mientras el marido no
hubiese negado la paternidad y obtenido sentencia favorable; ello no se traslada a la
70
Si bien este proyecto busca regular las técnicas de reproducción asistida tiene relación respecto al sistema
filiatorio, por lo que en sus disposiciones complementarias propone una modificatoria en las normas que
hemos analizado.
178
redacción del artículo 396. En tal sentido, se suprime de la disposición la alusión a que el
marido debe negar la paternidad y obtener sentencia favorable para el que padre
biológico pueda efectuar el reconocimiento, sin embargo, en la redacción propuesta no
queda claro por quién es interpuesto dicho procedimiento judicial ni cómo se solucionaría
la problemática que plantea en la exposición de motivos al señalar que: “en muchos
procedimientos judiciales se ha producido un conflicto de normas jurídicas, por un lado la
limitación de plazos contenidas en los artículos 364, 400, y en otros casos como el
artículo 396 que el marido se hubiere negado y haya obtenido sentencia favorable, si no
se produce este acto jurídico no podría reconocerse, lo cual es una limitación al derecho
del niño y del verdadero padre.”71
Asimismo, señalan que con dicho proyecto no se pretende modificar ni derogar norma
alguna distinta a la propuesta, por lo que, interpretando dicho artículo modificado,
sistemáticamente con los artículos vigentes, se entendería que la legitimidad para iniciar
dicho proceso judicial seguirá limitada al marido. Por ende, los derechos que se buscan
proteger, según la exposición de motivos del Proyecto de Ley en cuestión, como el
derecho a la identidad y el derecho del padre biológico a ejercer su paternidad no
resultarían protegidos en la práctica. Cabe precisar, que consideramos un desacierto que
no se haya planteado en esta propuesta ampliar la legitimidad para obrar a la madre y al
padre biológico, lo cual sería coherente con los valores que se pretenden resguardar.
Respecto al anteproyecto de ley sobre técnicas de reproducción asistida, al cual aludimos,
este plantea en sus disposiciones complementarias la modificación de los artículos 361 y
71
Proyecto de Ley N° 3968/2014-CR pp. 4.
179
363 del Código Civil entre otros, así como la derogación del artículo 362 del mismo cuerpo
legal. En tal sentido, se propone la modificación en los siguientes términos:
Artículo 361°.- El hijo nacido durante el matrimonio dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o por filiación post mortem tiene, de acuerdo a la ley de la materia, por padre al marido,
salvo prueba en contrario.
No procederá lo anteriormente señalado cuando una mujer haya optado voluntariamente
ser gestante subrogada".
Artículo 363°.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
(...)
4. Cuando adolezca de infertilidad absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con
igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra
de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
En virtud de esta propuesta podemos interpretar que la presunción pater is admitiría
prueba en contrario y en virtud de la derogación del artículo 362° la mujer podría inscribir
al hijo que se presume matrimonial si desvirtúa dicha presunción. Por otro lado, en el
artículo no se especifica si se debe refutar la presunción pater is en el registro o en
procedimiento judicial, así como quienes serían los legitimados para hacerlo; sin embargo,
parecería desprenderse que podría probar lo contrario cualquier interesado. Por otro lado,
si esto se permitiera cabría preguntarse sobre la finalidad que cumpliría la acción de
impugnación de paternidad, que se mantendría vigente por los demás artículos sobre la
materia en el Código Civil.
Consideramos en referencia a las propuestas analizadas que todas deben especificar
ciertos aspectos y ahondar en la importancia de otorgar legitimidad a la madre para
interponer la acción de impugnación en virtud del derecho a la igualdad y no
180
discriminación. Asimismo, creemos que debe establecerse claramente en qué momento
se puede desvirtuar la presunción pater is y contar con una modificatoria coherente y
sistemática respecto a los artículos que se relacionan con la materia. A nuestro juicio, se
podría elaborar una propuesta sobre la materia, basada en el cambio legislativo realizado
en Colombia con la Ley 100672, que modificó los artículos concernientes a la filiación
matrimonial, y la cual consideramos completa y coherente con la protección de los
derechos constitucionales.
Finalmente, a lo largo de este capítulo hemos analizado cómo la problemática de las
normas de impugnación de paternidad matrimonial es resuelta por los operadores de
justicia manifestada en los casos seleccionados, siendo que hemos estudiado el
razonamiento judicial atendiendo a los criterios relevantes en el proceso y desde una
perspectiva constitucional y de género. Asimismo, si bien hemos podido inferir del análisis
cualitativo de casos realizado que el control difuso es una práctica común en torno a la
materia, esta no siempre será aplicada de manera uniforme lo que puede generar la
afectación de derechos constitucionalmente protegidos. En tal sentido, era necesario
hacer mención a las propuestas planteadas en los últimos años, ya que consideramos
que si bien desde una óptica constitucional la inaplicación de la norma es adecuada, se
necesita mayor seguridad jurídica en el sistema y una conciencia de igualdad de trato que
manifieste nuestra normativa.
72
Hemos analizado la legislación colombiana sobre la materia de impugnación de paternidad en el acápite 2.2
del Capítulo 2 del presente trabajo.
181
Conclusiones
1. El sistema filiatorio peruano debe interpretarse de acuerdo a los parámetros
establecidos en un Estado Constitucional, en tanto las normas deben someterse a los
principios proclamados en la Constitución y el respeto de los derechos fundamentales.
En tal sentido, desde la constitucionalización del derecho de familia los jueces deben
aplicar las leyes atendiendo el contexto y circunstancias de los casos en cuestión y
cotejando la norma a la luz de la Carta Magna.
2. Para la resolución de los casos analizados en el presente trabajo de investigación, es
relevante que se analicen los problemas jurídicos que plantea la normativa desde una
perspectiva de género. En virtud de ella se evidencian los valores que subyacen a la
regulación sobre impugnación de paternidad que esconden estereotipos de género; se
enriquece el debate judicial, así como se reivindican los derechos de la mujer que han
sido soslayados por algunas disposiciones de esta regulación a lo largo de los años.
Sostenemos que si no se manifiesta dicha situación discriminatoria mediante un
debate con enfoque de género se seguirá legitimando una situación de subordinación
en el ámbito judicial que se refleja en la sociedad.
3. La presunción pater is halla su fundamento en la institución matrimonial como base de
la familia, y de ello se deriva la presunción del cumplimiento de los deberes
conyugales tales como la cohabitación y fidelidad que inducen a asumir que todo hijo
concebido y/o nacido durante el matrimonio se presume matrimonial. Ahora bien,
existen diversidad de familias y el matrimonio no es la única vía para formar un familia
o el único modelo que merece protección. Por el contrario, la Constitución protege a la
familia, sin especificar un modelo predominante.
182
4. Nuestra legislación adopta un sistema restringido de impugnación de paternidad
matrimonial, es decir, el único legitimado para impugnar la presunción pater is, es el
marido. En virtud de ello, sostenemos que a esta regulación subyace la protección a la
familia matrimonial. En tal sentido, restringir derechos basándose en el estado civil de
las personas no constituiría un fin constitucional legítimo, por lo que si analizamos la
restricción de derechos de esta norma, no cabría ponderación alguna.
5. La restricción de los sujetos legitimados para impugnar la presunción pater is radica
en que se busca proteger el estado filiatorio matrimonial del hijo; sin embargo, ello
atenta contra el derecho a la igualdad y no discriminación y al principio de unidad de la
filiación, en tanto distingue el estatus jurídico de los hijos e hijas basándose en el
estado civil de los progenitores. Asimismo, vulnera el derecho a la igualdad de los
progenitores, específicamente de la madre, al no permitir que impugne la paternidad.
Adicionalmente, afecta el derecho a la identidad del niño.
6. El sistema restringido de impugnación de paternidad también limita el derecho del
padre biológico a ejercer su paternidad, así como del propio hijo; cuando dicha
regulación pretende resguardar sus intereses. En tal sentido, si bien con esta
normativa se busca proteger el interés superior del niño materializado en el derecho a
la identidad, este no resulta garantizado eficazmente en la realidad, en tanto, se deja
al arbitrio de un sujeto (el marido) determinar si se establece o no el derecho a la
identidad del niño correspondiente con su verdad biológica.
7. La falta de legitimidad de la mujer para impugnar la paternidad de su marido suele
fundamentarse en la doctrina de los actos propios, en tanto la mujer no puede alegar
su propio adulterio para ejercer el derecho a impugnar la paternidad matrimonial. Ello
contraviene el test de igualdad, en tanto existe una diferencia de trato basada en el
183
estado civil respecto a mujeres casadas y solteras, que sí pueden declarar quién es el
padre de su hijo; así como respecto al marido que en una misma situación si puede
implicar su propio adulterio al reconocer a un hijo extramatrimonial; por lo que se
desprende que el legislador pretende que los deberes conyugales se asuman y
presuman unilateralmente, de acuerdo al género y a los roles que se esperan de este.
8. Respecto a la limitación de la mujer casada de impugnar la paternidad, también
subyace la protección al derecho al honor del marido, en tanto este se vería vulnerado
al evidenciar el adulterio de su mujer. Sin embargo, ello no puede ser óbice para la
limitación de otros derechos fundamentales como el derecho a la igualdad de la mujer
para interponer la acción, el derecho de los padres biológicos para ejercer su
paternidad y los derechos del niño o la niña involucrado/a.
9. Los fundamentos para la negativa de considerarle legitimidad para obrar a la mujer
casada se basan en patrones enraizados en la sociedad referentes a los roles
asignados para hombres y mujeres. Es decir, la discriminación que generan esas
disposiciones no solo obedecen a una discriminación sexual, sino que se basan en
valoraciones morales respecto al concepto de familia, los roles que debe cumplir el
hombre y la mujer, y los deberes de esta respecto a su marido; conforme se le
atribuían en un modelo de potestad marital. En virtud de ello, sostenemos que la
regulación de la impugnación de paternidad matrimonial es discriminatoria en razón de
género.
10. Mediante la revisión de legislación comparada hemos podido apreciar como la
regulación es similar y se ampara en los mismos argumentos. No obstante, es
interesante analizar la experiencia colombiana que presenta un cambio normativo más
acorde a los valores constitucionales, legitimando a la madre; marido; padre biológico
184
e hijo para impugnar la paternidad de acuerdo a requisitos y plazos establecidos; así
como ampliando la aplicación de la presunción pater is a las uniones de hecho.
11. Al aplicar los métodos jurídicos propuestos por Bartlett, interrogando a la normativa,
sostenemos que el papel de la mujer, en muchos casos sigue inmerso en el modelo
de familia de la potestad marital y se manifiesta al imponer restricciones como las
vistas en el presente trabajo. Asimismo, no se ha valorado el contexto actual que
supera a la norma, en donde el matrimonio ya no es la institución predominante en la
realidad, así como que el divorcio no suele concretarse antes de que se inicie una
nueva relación; surgiendo esta clase de problemas jurídicos. Adicionalmente,
sostenemos que el razonar desde una perspectiva de género y que ello se plasme en
los fallos judiciales promovería un aumento de conciencia a nivel jurídico que se
transmitiría en la comunidad.
12. De la revisión de los casos planteados constatamos que ninguno de ellos aborda la
cuestión de la discriminación por género que manifiesta la norma, sino que
generalmente han sido resueltos en aras del derecho a la identidad y el interés
superior del niño. En tal sentido, en la mayoría de casos estudiados se ha optado por
privilegiar la verdad biológica acreditada mediante la prueba de ADN y que
garantizaría el goce del derecho a la identidad del hijo o la hija. Entre los demás
factores que confluyen en las resoluciones judiciales se encuentran: la edad del niño o
la niña, la posesión constante de estado entre el niño o niña y el padre biológico, y la
separación de hecho de los cónyuges.
13. Si bien en la mayoría de casos se resolvió respetando el derecho a la identidad del
niño o la niña al aplicar el control difuso y en un Estado Constitucional la ley debe
estar sometida a la Constitución; no basta con dejar al arbitrio judicial la aplicación del
185
control difuso de estas normas, en tanto pueden haber jueces que resuelvan conforme
a la Carta Magna y otros que no. En tal sentido, pese a que no estemos
completamente conformes con los proyectos de ley analizados, sostenemos que es un
avance positivo y que se debe plantear una modificatoria de las normas para que sean
más acordes con los valores y principios constitucionales. En virtud de dicho cambio,
habría un aumento de conciencia, que no solo se materializaría en vía judicial,
respecto a la igualdad formal entre hombres y mujeres en el ámbito de la familia.
186
Anexos
Caso N° 1: Exp. N° 267-1999
Datos Relevantes
Juzgado
1° Juzgado Civil de Barranca
Expediente
de origen N°
267-1999
Proceso
Conocimiento
Instancias
2 y Corte Suprema (Casación)
Juez
Agustín Raymundo Jorge
Demandante
Elmer Hugo Trujillo Hidalgo
Demandada
Iris Fresia Ulleno Samanamud
Edad del hijo
(al emitir
sentencia de
1° Instancia)
Asunto
2 años
Impugnación de paternidad matrimonial y otros
Sentencia 1° Instancia
Fecha
14/01/2000
Argumentos 
demandante

Interpone demanda de impugnación de paternidad, anulación de
matrimonio e indemnización por daños y perjuicios.
“Funda su acción en el hecho de haber contraído matrimonio civil con
la demandada con fecha 5 de agosto de 1997 ante la Municipalidad de
Barranca y como fruto de esta relación conyugal procrearon al menor
Hugo Emilio Trujillo Ulleno nacido el 27 de diciembre de 1997.”
La relación matrimonial “posteriormente se habría resquebrajado como
consecuencia de la conducta irascible de la demandada que motivó
grandes problemas como ofensas mutuas, hasta que transcurrido el
año de matrimonio habría sido objeto de burla por parte de esta en
cuanto a su virilidad varonil, lo que obedeciera para someterse a
múltiples exámenes médicos especializados en liquido seminal, lo que
arrojó que el recurrente padece de la enfermedad denominada
“Azoospermia”, un mal que significa la ausencia de espermatozoides

187
en el liquido seminal y la imposibilidad de engendrar, aspecto que
motiva la causal suficiente para la invalidez del matrimonio por haber
sido inducido al engaño para contraer matrimonio a causa del
embarazo de la demandada.”
 Ampara su demanda en los artículos 363 inciso 4, y 364 del Código
Civil, en tanto señala que la acción se presenta dentro del plazo de
noventa días indicado por la norma, en tanto tuvo conocimiento del
engaño el 31 de diciembre de 1998 (fecha en la que se realizó los
exámenes médicos que arrojaron como resultado que padecía de
azoospermia y no podía procrear.)
Argumentos  “Niega y contradice la demanda, alegando haber mantenido relación
demandada
amical con el demandante desde 1982, posteriormente fueron
enamorados y a partir de 1995 mantuvieron relaciones sexuales, hasta
que a mediados del año 1996, por espacio de seis meses y por motivo
de trabajo, fue a residir a la ciudad de Lima”
 La recurrente “…habría sido objeto de celos enfermizos y forzada a
retirarse del domicilio conyugal en salvaguarda de su integridad física
por haber sido víctima de constantes agresiones físicas y ofensas,
según las constancias policiales.”
 “Por otro lado, la prueba de azoospermina proviene de un laboratorio
particular y no tendría validez alguna para el presente juicio, porque el
demandante pudo haber adquirido esta enfermedad posterior a la
fecha de separación de hecho y luego de engendrado su menor hijo.”
 “Formula reconvención para la disolución del vínculo matrimonial bajo
las causas de injuria grave y haber sido objeto de violencia física y
psicológica por parte del demandado.”
Puntos
 Determinar si el demandante es padre biológico del menor Hugo Emilio
controvertidos Trujillo Ulleno.
 Determinar si la demandada ha causado daños y perjuicios al
demandante susceptible de indemnización.
 Determinar si es viable anular el acto matrimonial como consecuencia
de la enfermedad de Azoospernia que padece el demandante.
Resolución  “Que, con la partida de matrimonio de fecha 5 de agosto de 1997 […]
del juez
se halla establecida que los justiciables han contraído matrimonio civil
ante la Municipalidad Provincial de Barranca.”
 “Que, con la partida de nacimiento […], queda fehacientemente
demostrado que las partes, como fruto de su relación matrimonial,
procrearon al menor Hugo Emilio Trujillo Ulleno, nacido el 27 de
diciembre de 1997.”
 “En principio, la impugnación de paternidad está reservada únicamente
para el marido cuando este no se crea padre del hijo de su mujer, esto
es tratándose de un hijo matrimonial habido por la mujer casada con su
marido, tal como lo señala el artículo 363 del Código Civil.”
 “Que, a mérito de los Informes de fecha 31 de diciembre y 4 de enero
de 1999 […], compulsado con el Informe pericial del 11 de octubre de
1999 […], relativo a la prueba científica de ADN, realizada a Elmer
Hugo Trujillo Hidalgo, Iris Fresia Ulleno Samanamud y del menor Hugo
Emilio Trujillo Ulleno, por parte del laboratorio Bio Links, se concluye
categóricamente que el actor no es padre del menor, por padecer de la
188
enfermedad de Azoospermia, mal que imposibilita procrear por la
ausencia de espermatozoides en el liquido seminal.”
 “Que, dadas las conclusiones que anteceden y habiendo sido
concebido el menor antes de la fecha del matrimonio, la demandada
ha actuado con dolo al haber sindicado y hecho creer al demandante
como progenitor de su hijo, aspecto no enervado con ningún medio
probatorio durante el desarrollo de la investigación judicial; elementos
consustanciales que conducen para declarar la nulidad del acta
matrimonial…”
 “Deviene infundado el extremo de indemnización por daños y
perjuicios, por improbada.”
 Falla:
1. Declarando fundada en parte la demanda, en consecuencia:
 Nulo el acto jurídico contenido en la Partida de Nacimiento
correspondiente al menor Hugo Emilio Trujillo Ulleno, al haberse
establecido que el demandante no es el padre biológico del menor;
 Anulada el acta matrimonial en cuanto atañe al matrimonio celebrado
por las partes con costas y costos del proceso.
2. Infundado el extremo de indemnización por daños y perjuicios.
Sentencia 2° Instancia-Sala Civil de Corte Superior de Huara
Fecha
03/05/2000
Argumentos 
del apelante
La demandada apela y “sostiene que la pretensión de impugnación de
paternidad ha caducado, que se le negó una prueba de ADN en el
Hospital Eduardo Rebagliati Martins, que los peritos no figuran en la
lista de peritos judiciales, que se ha debido tener criterio suficiente para
ordenar una contraprueba, que la azoospermia no puede ser ordenada
por un técnico de laboratorio, que no se ha solicitado el concurso de
los peritos médicos del Instituto de Medicina Legal y que el
demandante no ha probado las causales que invoca.”
El demandante apela en el extremo que se le debe indemnizar el daño
sufrido.
“La demandante no hace cuestionamientos de fondo a la sentencia,
limitándose a formular cuestionamientos de carácter formal, los que ya
han precluido, pues el proceso se encuentra en estado de resolver el
fondo.”
Estando probado, “que el demandante no es padre del menor Hugo
Emilio Trujillo Ulleno, la partida de nacimiento de este menor
solamente resulta nula en cuanto consigna al demandante como su
padre, en aplicación del inciso 2 del artículo 221 del Código Civil, pues
si bien es cierto que en dicha declaración medio vicio en la voluntad
del demandante, ello no puede afectar el hecho del nacimiento que
realmente tuvo lugar, ni puede afectar el apellido Trujillo del menor, en
atención al derecho al nombre que le reconoce el artículo 19 del mismo
Código.”
“Estando probado que la demandada dolosamente hizo creer al
demandante que la había embarazado, el matrimonio también resulta

Resolución 
de la Sala


189
nulo en aplicación del inciso 5 del artículo 277 del Código Civil, porque
el embarazo por una tercera persona constituye evidencia de vida
deshonrosa.”
 “Los efectos de la declaración de nulidad que efectúa esta sentencia,
se retrotraen a la fecha de celebración del matrimonio, la demandada
está obligada a devolver los alimentos que ha cobrado para ella y su
menor hijo.”
 “En aplicación del artículo 1969 del Código Civil, el demandante tiene
derecho a indemnización por el daño moral, el que debe ser fijado
prudencialmente.”
 “Esta sala se ve obligada a aplicar las normas que considera
pertinentes, con la potestad que le confiere el artículo VII del Título
Preliminar del Código Civil, […] el inciso 5 del artículo 363 del Código
Civil, le permitía negar la paternidad, demostrando a través de la
prueba de ADN, como en efecto lo ha hecho, que no existe vínculo
parental.”
 Resuelve:
1. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declara nula la
partida de nacimiento y reformándola en este extremo declararon nula
el acta de nacimiento del menor, únicamente en cuanto consigna como
su padre al demandante, quedando subsistente lo demás que contiene
y autorizado para utilizar el apellido Trujillo.
2. Confirmaron en cuanto declara nula el acta de matrimonio de las
partes.
3. Revocaron en cuanto declara infundada la pretensión de
indemnización y en cuanto condena a la demandada al pago de las
costas y costos del proceso y reformándola en estos extremos,
exoneraron a la demandada del pago de las costas y costos del
proceso y declararon fundada en parte la pretensión de indemnización
y en consecuencia ordenaron que la demandada indemnice al
demandante con la suma de setecientos nuevos soles más intereses
legales y ordenaron a la demandada que devuelva las sumas cobradas
por concepto de alimentos para ella y para su hijo.
Corte Suprema: Casación N° 1347-2000
Fecha
13/11/2000
Argumentos 
de quien
interpone el 
recurso
La inaplicación del artículo 364 del Código Civil que establece un plazo
de caducidad para la impugnación de la paternidad.
La aplicación indebida del inciso quinto del artículo 277 del Código
Civil, por considerar que no se le atribuye conducta deshonrosa,
excediéndose la Corte en la facultad que le confiere el artículo VII del
Título Preliminar del Código Civil.
La aplicación indebida del inciso quinto del artículo 363 del Código
Civil por haber caducado la acción contestatoria de paternidad.
“Que, el numeral 5) del artículo 363 del Código Sustantivo señala que
el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo,
cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de

Dictamen 
Fiscal
(19/09/2000)
190


Resolución 
de la Sala



validez científica con igual o mayor grado de certeza, que no existe
vinculo parental; dispositivo legal que fue incorporado al Código Civil,
por Ley N° 27048, de fecha 6 de enero de 1999, esto es, con
posterioridad al nacimiento del niño cuya paternidad se impugna,
ocurrido el 27 de diciembre de 1997, por lo que dicho numeral no
resultaría aplicable a este caso en particular, en virtud de la
temporalidad de la norma, pues las leyes no tienen vigencia
retroactiva, conforme a los principios constitucionales establecidos.”
“Que, el artículo 364 del Código Civil señala un plazo fijo y de
obligatorio cumplimiento, esto, en defensa de la tranquilidad de los
hogares y de la estabilidad social, así tenemos que “la acción
contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de
noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo
presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo
ausente”, plazo que, por no ser de prescripción sino de caducidad, no
se suspende ni se interrumpe. En el presente caso, el accionante, con
fecha 4 de febrero de 1999, impugna la paternidad del niño Hugo
Emilio Trujillo Ulleno, nacido el 27 de diciembre de 1997 […], de donde
se concluye que el plazo al que se refiere el artículo 364 del Código
Sustantivo había caducado al haberse excedido ampliamente, tanto
más si el numeral 2) del artículo 366 del Código Civil expresamente
señala que el marido no puede contestar la paternidad del hijo que
alumbro su mujer, si admitió expresa o tácitamente que el hijo es suyo,
como ha sucedido en el presente caso con el reconocimiento […]. Por
lo que en este extremo procede amparar el recurso de casación, por
inaplicación del artículo 364 del Código Civil.”
La Primera Fiscalía Suprema en lo Civil, “es de opinión que se declare
Infundado el recurso de casación interpuesto por doña Iris Fresia
Ulleno Samanamud […] en el extremo referido a la aplicación indebida
del numeral 5) del artículo 277 del Código Civil, y Fundado respecto de
la aplicación indebida del numeral 5) del artículo 363 del Código Civil e
inaplicación del artículo 364 del Código sustantivo; en consecuencia,
se case la sentencia de vista […] y se declare infundada la demanda
en el extremo de la impugnación de paternidad e indemnización.”
Que, “la caducidad extingue tanto el derecho como la acción
correspondiente y puede ser declarada de oficio por el Juzgador.”
“Que, el plazo contenido en el artículo trescientos sesenta y cuatro del
Código Civil es uno de caducidad y debe computarse en el presente
caso desde la fecha del parto por haber estado presente el actor; y
tiene su razón de ser en la defensa de la tranquilidad de los hogares y
de la estabilidad social.”
“Que, en consecuencia, a la fecha de interposición de la demanda
había caducado el derecho del demandante para interponer la
presente demanda de impugnación de paternidad, lo que no ha sido
observado por las instancias de mérito pese a que la caducidad debe
declararse de oficio.”
Que, “el inciso quinto del artículo 277 del Código Civil ha sido
expresamente invocado en la demanda incoada, siendo que dicha
norma regula los supuestos en que un matrimonio puede ser anulado
191
por error.”
 Resuelve:
1. Declarar fundado en parte el recurso interpuesto por Iris Fresia Ulleno
Samanamud, en consecuencia casar la sentencia.
2. Revocaron la sentencia apelada, en el extremo en el que declararon
fundada en parte la demanda que declara nulo el acto jurídico
contenido en el acta de nacimiento correspondiente al menor,
reformándola, declararon improcedente dicho extremo de la demanda;
y la confirmaron en lo demás que contiene.
192
Caso N° 2: Exp. N° 000370-2005
Datos Relevantes
Juzgado
1° Juzgado de Familia de Chimbote
Expediente de
origen N°
Proceso
0839-2003
Instancias
1 y Corte Suprema (Consulta)
Jueza
Yrma Ramírez Castañeda
Demandante
Cesar Enrique Collazos Koo
Demandado
Antonio Modesto Hurtado Maringota y Nancy Roque Valdivia
Edad de la hija
(al emitir
sentencia)
Asunto
6 años
Conocimiento
Impugnación de paternidad
Sentencia 1° Instancia
Fecha
29/11/04
Argumentos 
demandante
“Con fecha treinta y uno de diciembre de diciembre del año mil
novecientos noventaisiete nació su menor hija, siendo registrada por
Antonio Modesto Hurtado Maringota el doce de enero del año mil
novecientos noventaiocho, no alcanzando el recurrente a registrar a
la menor por encontrarse de viaje por motivos de trabajo.”
“Posteriormente, la demandada le manifiesta que su esposo había
registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no era su
hija y que lo hacía por un acto de venganza por cuanto la
demandada en ese entonces se encontraba separada de hecho
desde hace un año antes de concebir a la menor, y no hacen vida
en común, por lo que le hace la vida imposible a la codemandada
maltratándola física y psicológicamente, optando esta por retirarse
del hogar conyugal.”
“Por lo que el recurrente se ve en la imperiosa necesidad de iniciar
la acción judicial correspondiente ya que considera que no es dable
que su menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es
Collazos.”


193
Argumentos 
demandados
Los codemandados son declarados en rebeldía.
Puntos
En la sentencia no se fijan expresamente puntos controvertidos.
controvertidos
Dictamen Fiscal
 Si bien es cierto mediante la prueba científica de ADN se ha probado
18/10/04
el vinculo parental entre el presunto padre y la niña, también lo es
que el segundo párrafo del artículo 402 del Código Civil señala
taxativamente que este tipo de reconocimiento no resulta aplicable
respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado
la paternidad, advirtiéndose que en el presente caso no aparece en
autos elemento probatorio alguno que acredite que el codemandado
Antonio Modesto Hurtado Maringota, como cónyuge de la madre,
haya impugnado la paternidad de la niña, habiendo obtenido
sentencia favorable, tal y como lo estipula el artículo 404 del Código
Civil.
 Por tanto, al no haber negado previamente el marido la paternidad de
la niña no puede reconocerse al demandado como padre de la
menor. En consecuencia, el Ministerio Publico es de opinión que
debe declararse improcedente la presente acción.
Resolución de  “En el presente caso, estamos ante una acumulación de
la jueza
pretensiones, por un lado, la impugnación de paternidad y por el otro,
reclama la filiación de la menor; ya que ambas acciones se conectan
en razón del objeto, y en la que se permitirá decidir ambas
cuestiones en este proceso; esto es, en consideración al principio
que preconiza que el juez debe aplicar el derecho que corresponda
al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente, como en este caso, conforme lo dispone el
artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil.”
 “Que la acción de impugnación de paternidad que solicita el
accionante don Cesar Enrique Collazos Koo es contra el
reconocimiento realizado por don Antonio Modesto Hurtado
Maringota casado con doña Nancy Roque Valdivia, […] implicando
con ello que estamos ante una presunción de paternidad y en donde
existen normas que obstaculizan que dicha menor sea tenida
legalmente como hija de quien biológicamente lo es, puesto que
nuestra norma sustantiva nos impone que, previamente se debería
ejercer la acción contestatoria de impugnación de paternidad por el
codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota como lo
dispone el artículo 396 y 404 del Código Civil.”
 Que el codemandado “al no contestar la presente demanda implica
que no tiene interés en contradecir los hechos de la demanda, pero
si aclarar la paternidad de la menor (se practicó la prueba biológica)”.
 “Que, encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña,
resulta imperiosa la necesidad de que esta se establezca y la justicia
resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las
garantías que el ordenamiento jurídico le otorga en aras de su
seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo proceso,
de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera.[…] En el presente caso
194




se debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a
conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas antes
referidas que se oponen a esta finalidad, considerando que la
jerarquía de la norma constitucional en el inciso primero del artículo
segundo de la Constitución Política del Perú, así como instrumentos
internacionales y especialmente el de la Convención sobre los
Derechos del Niño en su artículo ocho que trata del derecho a la
identidad y demás inherentes a una menor de edad, el juez conjetura
la inaplicación del artículo 396 y 404 del Código Civil artículos que no
hacen viable la defensa y protección de la menor.”
“Más aún si de autos está acreditado que la menor Inés Antonella
Hurtado Roque se encuentra confundida con su identidad ya que en
las pruebas que le toman en el Colegio privado “Niño Jesús de
Praga” se consigna como Collazos y en otras como Hurtado,
implicando con ello una inestabilidad para la menor […], y como en el
presente caso es necesario proteger la identidad y filiación de la
menor, es decir a conocer y ser reconocida por sus padres
biológicos, es de aplicación el artículo 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, referente a la identidad, y concordarlo en forma
pertinente con el Principio del Interés Superior del Niño consagrado
en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y
recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo IX
del Título Preliminar.”
“Que, asimismo, la Constitución Política del Estado, […] en su
artículo 6 ha consagrado el Principio de Unidad de la filiación, en
donde se ha sentado base para el establecimiento de un sistema
legal sustentado en la verdad biológica, el que encontró su correlato
en la Ley 27048 […], en la cual si bien se mantienen las causales
tradicionales para la declaración contestatoria de la paternidad y la
declaración judicial de paternidad, se introduce explícitamente en
nuestra legislación la causal de evidencia biológica, perdiendo
importancia las presunciones legales y/o la posesión constante de
estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la filiación a
través de todos los medios probables y principales, los de carácter
científico, que posibilitan la adecuación de la verdad formal a la
verdad biológica, como en el presente caso al haberse practicado la
prueba de ADN, que nos da una verdad biológica distinta a la verdad
formal.”
Que se ha acreditado que “don Antonio Modesto Hurtado Maringota
no es el padre biológico de la niña Inés Antonella Hurtado Roque, por
el contrario, el padre de la menor antes referida es Cesar Enrique
Collazos Koo, quedando acreditado el vínculo entre la menor y el
recurrente quien es el padre biológico de la menor, por lo que el A
quo infiere que la presunción de paternidad ha quedado destruida a
partir de la corroboración del vínculo de paternidad.”
“Que estando a lo expuesto […], el A quo concluye en la aplicación
del control difuso, establecido en el artículo ciento treinta y ocho de la
Constitución Política del Estado que prescribe que […] en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Y en el presente
195
caso es pertinente aplicar la supremacía constitucional.”
 Se resuelve:
1. Declarar Fundada la demanda, en consecuencia se declara que
Antonio Modesto Hurtado Maringota no es padre de la menor Inés
Antonella, y declárese como padre de a Cesar Enrique Collazos Koo.
2. Disponer que, en caso de no ser apelada la sentencia, se eleve en
consulta los presentes autos a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la Republica.
Consulta de la Corte Suprema (Consulta N° 370-2005)
Fecha
18/04/05
Argumentos de
la Sala
“Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados
dispositivos legales señalando preferir la norma contenida en el
artículo 2, inciso 1 la Constitución Política del estado que consagra el
derecho de toda persona a su identidad, así como a instrumentos
internacionales, especialmente el artículo 8 de la Convención de los
Derechos del Niño que trata de los derechos a la identidad y demás
inherentes a un menor de edad así como el artículo 3 de dicha
Convención que establece el Principio del Interés Superior del Niño
recogido en el articulo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes peruano.”
“Que el artículo 396 del Código Civil que regula el reconocimiento del
hijo extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer
casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Asimismo, el artículo
404 del citado cuerpo sustantivo que regula lo referente a la
declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada prevé “si
la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede
admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su
paternidad y obtenido sentencia favorable.”
“Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la
menor Inés Antonella habida dentro del matrimonio de doña Nancy
Roque Valdivia y don Antonio Modesto Hurtado Maringota -los
demandados- argumentando que fue concebida cuando la madre se
encontraba separada de su cónyuge desde un año antes a dicho
hecho y que no pudo registrarla oportunamente por motivos de viaje,
impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como hija en
el marco del artículo 361 del Código Civil que regula la presunción de
paternidad matrimonial, de lo que se desprende que está en
discusión la filiación de la menor precitada.”
“Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados,
tratándose del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de
mujer casada, la acción sólo resulta procedente cuando el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable; sin embargo, no
puede perderse de vista, que el Juez debe atender a la finalidad
concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz
social en justicia, según lo establece el artículo III del Título
196






Resolución de
la Sala
Preliminar del Código Procesal Civil.”
“Que si bien no aparece de los presentes actuados que el
codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota haya iniciado
la acción contestatoria de paternidad y que hubiera obtenido
sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de
ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habiéndose
establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro
del matrimonio con su cónyuge la codemandada, sino que resulta ser
el actor.”
“Que, en mérito del Principio del Interés Superior Niño antes glosado
el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños
y es sólo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos
encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que
se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas
por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para
dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la
resolución consultada.”
“Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma
Constitucional a la norma legal, no hace más que reconocer el
principio de jerarquía normativa que nuestro Ordenamiento
Constitucional estatuye en su artículo 51 concordante con el artículo
138, segundo párrafo de la propia Carta Magna y con el artículo 14
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.”
Aprobaron la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil
cuatro en el extremo que declaró inaplicables al caso de autos lo
dispuesto en los artículos 396 y 404 del Código Civil al preferir la
norma constitucional.
197
Caso N° 3: Exp. N° 1594-2005
Datos Relevantes
Juzgado
2° Juzgado de Familia de Tacna
Expediente de
origen N°
Proceso
360-2001
Instancias
2 y Corte Suprema (Casación)
Juez
Luis Rojas Flores
Demandante
Alejandra Rosa Velasco Siles
Demandado
Luis Remill Monroy García
Edad del hijo
(al emitir sentencia
de 1° Instancia)
Asunto
3 años
Filiación extramatrimonial
Sentencia 1° Instancia
Fecha
Argumentos
demandante
31/05/04






“Con motivo de las relaciones extramatrimoniales mantenidas
por las partes, nació el niño Luis Moisés, el dieciocho de enero
del dos mil uno.”
“Que dichas relaciones se iniciaron en diciembre de mil
novecientos noventa y ocho, como consecuencia de que la
actora fue abandonada por su cónyuge.”
“Que el demandado le propuso convivir alegando ser viudo.”
“Que en abril del año dos mil quedó embarazada, lo que alegró
en un principio a la contraparte, quien sin embargo, cambió de
parecer e insistió en que abortara, lo que fue rechazado por la
accionante, motivando el fin de la convivencia.”
“A fin de que el niño Luis Moisés no llevase su apellido, el
demandado falsificó la firma de su esposo para impedir que la
actora inscriba al recién nacido como “Monroy”, simulando una
oposición de parte del mencionado consorte.”
Por tanto, interpone demanda de filiación extramatrimonial y
alimentos para que se declarare la filiación del niño Luis Moisés
198
Argumentos
demandado


Velasco Siles como hijo del demandado y para que este cumpla
con prestar alimentos a aquel.
Se le concede auxilio judicial
Es declarado en rebeldía.
Puntos
controvertidos
En la sentencia no se fijan expresamente puntos controvertidos.
Resolución del juez
“Que, de conformidad con el artículo 361 del Código Civil, el hijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución tiene por padre al marido. A su turno,
el artículo siguiente del mismo cuerpo legal dispone que el hijo
de mujer casada se presume matrimonial aunque la madre
declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.
[…] El artículo 404 del Código Civil anotado establece que, si la
madre estaba casada en la época de la concepción, la acción
dirigida a obtener la declaración judicial de filiación
extramatrimonial solo puede admitirse en caso que el marido
hubiese contestado la paternidad y obtenido sentencia
favorable.”
“Que, con el acta de nacimiento, se demuestra que el niño Luis
Moisés Velasco Siles, nacido el dieciocho de enero de dos mil
uno, es hijo de la actora. Asimismo, […] queda acreditado que
dicho niño nació durante la vigencia del vínculo conyugal que
tiene la actora con don José Alberto Aguilar Villa.”
“Es de verse que, aun cuando el demandado alega que su
contraparte ha cometido delito de bigamia en razón de haber
también contraído matrimonio con Solano Félix Romero Chalco,
[…] no obra en autos prueba alguna en torno a la invalidación
del lazo marital celebrado entre la accionante y el señor Aguilar
Villa.”
“Que no fluye de autos que el cónyuge de la actora haya iniciado
acción de contestación de paternidad de Luis Moisés Velasco
Siles, a fin de desvirtuar la presunción pater is y cuestionar la
filiación matrimonial de dicho niño.”
“De manera que, no habiéndose acreditado que el marido de la
accionante ha contestado la paternidad del niño y obtenido
sentencia favorable y teniendo en cuenta, además, que no basta
la declaración de la actora en el sentido de que el mencionado
niño no es de su cónyuge para excluir la filiación matrimonial,
con arreglo al prenombrado artículo 362 del Código Civil, no
puede ampararse la presente pretensión, estando al mandato
contenido en el artículo 404 del Código Sustantivo.”
Se declara infundada la demanda.





Sentencia 2° Instancia-Sala Civil de Tacna
Fecha
29/04/05
199
Argumentos del
apelante



Resolución de la
Sala





“El juzgado no ha tomado en cuenta la declaración de rebeldía
del demandado, la misma que causa presunción relativa de
verdad.”
“La actora vive separada de su esposo desde el año mil
novecientos noventa y nueve, por tanto, es imposible que sea el
padre del menor.”
“El juzgador no ha tomado en cuenta las pruebas aportadas ni el
interés superior del niño.”
“Que, nuestro ordenamiento legal respecto de la filiación
matrimonial establece sus bases en la presunción pater is […], la
misma que establece requisitos para que se pueda configurar: a)
la acreditación del matrimonio de los padres; b) el nacimiento del
hijo dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días de su
disolución, y c) que la cónyuge sea la madre biológica del
menor.”
“Que, por otro lado, el artículo 362 del Código Civil, establece
una presunción reafirmatoria al señalar que el hijo se presume
matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o
sea condenada como adúltera, presunción que está basada en
un supuesto normativo, esto es que tiene su fundamento y
sustento en la ley.”
“En el caso de autos, la actora tiene la condición civil de casada
con José Alberto Aguilar Villa, matrimonio contraído con fecha
treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y nueve […].
Asimismo, con la partida […], se acredita el nacimiento del
menor Luis Moisés Velasco Siles, con fecha dieciocho de enero
de dos mil uno, siendo su madre la accionante.”
“En este contexto, los hechos determinados en el caso sub
examine se enmarcan dentro de los supuestos normativos de la
filiación matrimonial, por tanto la pretensión de la actora no
enerva los supuestos y presunciones legales establecidas por
nuestro ordenamiento civil, al no haberse merituado medios
probatorios idóneos que así lo determinen.”
Revocaron la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos
mil cuatro que declara infundada la demanda, reformándola
declararon improcedente.
Corte Suprema: Casación N° 1594-2005
Fecha
21/04/06
Argumentos de

quien interpone el
recurso
“En la impugnada no se ha tomado en cuenta que el demandado
ha sido declarado rebelde lo que implica que causa presunción
legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda.”
“No se ha tomado en cuenta que durante el proceso se han
llevado a cabo todas las diligencias demostrándose que el

200



Apersonamiento del
Demandado

Dictamen Fiscal
(31/10/05)


Resolución de la
Sala



emplazado Luis Remill Monroy García es el verdadero padre del
menor, conforme han declarado los testigos y lo manifestado en
la cinta magnetofónica.”
“Se ha demostrado que el demandado registra antecedentes
penales y judiciales por haber falsificado la partida de nacimiento
de mi menor hijo.”
“Respecto a la supuesta partida de matrimonio entre la suscrita y
don José Alberto Aguilar Villa, este documento es totalmente
nulo, porque la suscrita conjuntamente con José Alberto Aguilar
Villa, hemos celebrado supuestamente nuestro el matrimonio
civil ante la Municipalidad Distrital de Pocollay con fecha 31 de
agosto de 1989 […]. Sin embargo, durante la fecha de nuestro
matrimonio, aún continuaba casada con Solano Félix Romero
Chalco […]. Cuestión que a la fecha se encuentra en proceso
judicial de nulidad de matrimonio.”
Ampara su pretensión en el inciso 3 del artículo 386 del Código
Procesal Civil.
El abogado del demandado, se apersona al proceso en instancia
suprema y señala domicilio procesal.
Solicita se declare infundado el recurso de casación en tanto la
demandante se encuentra casada y no hay prueba alguna de
nulidad de matrimonio cuando nació el niño.
“Obra el acta de Audiencia de Actuación de Pruebas en la que
se señala que la cinta magnetofónica solo contiene canciones y
no existen grabaciones de la conversación que dicen haber
efectuado las partes; es más, las dos testimoniales no son
prueba idónea para probar la paternidad del menor. Que el
peritaje de los grupos sanguíneos no es un examen
determinante para declarar la filiación extramatrimonial; por lo
que cabe presumir que el padre del menor es el cónyuge de la
demandante por haber nacido durante el matrimonio […], en
concordancia con los artículos 361 y 396 del Código Civil.”
“Por lo que habiéndose valorado debidamente los medios
probatorios presentados conforme al artículo 197 del Código
Procesal Civil, no se ha acreditado la contravención de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en
consecuencia el recurso deviene infundado.”
“Este Tribunal Supremo ha concedido el recurso de casación por
la causal de contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso.”
“Que el recurso extraordinario de casación tiene por fines
esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho
objetivo, así como la unificación de la jurisprudencia nacional por
la Corte Suprema de Justicia.”
Si bien, “la declaración de rebeldía causa presunción legal
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda;
debe advertirse que tal presunción no es absoluta, y que por
tanto es posible desvirtuarla a través de la actividad probatoria.
La rebeldía del demandado per se no puede servir de sustento
201



para amparar sin más trámite la demanda. Por el contrario,
precisamente por tratarse de una presunción relativa, para que
esta cause convicción en el juzgador acerca de la verdad de los
hechos expuestos en la demanda, necesariamente deberá estar
corroborada con otros medios de prueba que conduzcan a tal
determinación; pues resultaría extremadamente grave para el
emplazado y hasta constituiría una afectación al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional, imponer semejante sanción por el
simple hecho de que el demandado, en ejercicio de su libertad,
ha resuelto no contestar la demanda.”
“Es preciso anotar que la presunción pater is contemplada; […]
no puede ser aplicada de forma rígida y abstracta, por el
contrario, tal presunción necesariamente debe ser aplicada
teniendo en cuenta el principio del interés superior del menor y
considerando el derecho a la identidad que tienen los menores.
Por tal razón, se debe dejar establecido que la presunción pater
is solo es aplicable cuando se haya cumplido los siguientes
requisitos: a) Que preexista vínculo matrimonial entre los
progenitores, b) que el nacimiento del hijo se haya producido
dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días
posteriores a su disolución, y c) que los cónyuges sean los
padres biológicos del menor. Esto quiere decir que si en un
proceso judicial se establece que el menor tiene por padres
biológicos a terceros, no resultará de aplicación la presunción de
paternidad.”
“En el presente caso ha quedado establecido en las instancias
de mérito, que el menor Luis Moisés Velasco Siles ha nacido el
dieciocho de enero de dos mil uno, fecha en la cual estaba
vigente el vínculo matrimonial establecido entre la demandante y
José Alberto Aguilar Villa; por lo tanto, al no haberse demostrado
en el proceso que el cónyuge de la actora ha contestado la
paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio, conforme lo
prevé el artículo 363 del Código Civil, rige con todos sus efectos
la presunción pater is; de allí que cualquier medio de prueba
ofrecido por la demandante con la intención de demostrar lo
contrario carece de eficacia probatoria en el presente proceso;
con mayor razón si de autos obra que en presente caso no se
han actuado medios probatorios que acrediten que el
demandado sea el padre biológico del menor.”
“Que, finalmente, en cuanto a que José Alberto Aguilar Villa no
puede ser el padre de su hijo por estar en trámite un proceso de
nulidad de matrimonio contraído con tal persona, tal alegación
no puede servir de sustento para amparar el recurso de
casación, en principio, porque no consta que tal proceso judicial
haya terminado con sentencia firme que declare la nulidad del
matrimonio, y luego porque la validez o invalidez del citado
vínculo matrimonial no es materia de presente recurso; además,
de que a la fecha de nacimiento del menor Luis Mises Velasco
Siles, estaba vigente el vínculo matrimonial de la demandante
con José Alberto Aguilar Villa.”
202

Resuelve declarar infundado el recurso de casación, no casaron
la resolución de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco y
condenaron a la recurrente al pago de una multa de una URP.
203
Caso N° 4: Exp. N° 572-2006
Datos Relevantes
Juzgado
14° Juzgado de Familia Civil de Lima
Expediente de
origen N°
Proceso
1506-2005
Instancias
2 y Corte Suprema (Casación)
Jueza
Ysabel Garro de la Peña
Demandante
Bertha Esmeralda Herrera Albuquerque
Demandado
Raúl Arcadio Fernández-Baca Aguirre
Edad de la hija
(al emitir
sentencia 1°
Instancia)
Asunto
11 años
Filiación extramatrimonial
Sentencia 1° Instancia
Fecha
Argumentos
demandante
30/06/05





En representación de su menor hija Mayra Noemí FernándezBaca Herrera interpone demanda sobre filiación extramatrimonial
contra Raúl Arcadio Fernández-Baca Aguirre.
Manifiesta que ha mantenido con el demandado una relación de
amigos desde el año mil novecientos ochenta.
Desde el año mil novecientos noventa y dos comenzaron a
relacionarse profesionalmente para la apertura de una agencia de
viajes, de la cual eran socios. Desde el año mil novecientos
noventa y tres inician una relación sentimental, siendo que en el
mes de agosto la accionante tenía todos los síntomas del
embarazo, con lo que el demandado se mostró feliz y le brindó
apoyo.
Que el demandado la acompañaba a diferentes reuniones
sociales.
Que teniendo dos meses de gestación, el demandado formalizó la
relación, obsequiándole un anillo de compromiso en la ceremonia
204



Argumentos
demandado





Puntos

controvertidos
Resolución de la 
jueza



familiar.
Después de una semana de la pedida de mano, el demandado
comenzó a tratar a la demandante con aspereza, mostrando
muchos celos y violencia verbales hacia su persona y su familia.
Cuando nació su hija el diecinueve de abril de mil novecientos
noventa y cuatro, el demandado no fue a verla y tampoco quiso
registrarla como su hija, alegando que había tiempo para hacerlo.
Sin embargo, cumplía con depositarle la suma de trescientos
nuevos soles para cubrir los gastos de alimentación para su hija.
Posteriormente, disminuye la cantidad de dinero que depositaba a
ciento cincuenta nuevos soles y realiza los pagos del colegio por
medio de su cuenta bancaria, no obstante, no ha cumplido con
registrar a la menor como su hija.
Fundamenta su pretensión en lo dispuesto por el artículo 402
inciso 6 del Código Civil.
Formula tacha de la partida de nacimiento y bautizo de la menor,
de los testigos ofrecidos por la actora, así como la firma que
aparece en la demanda por diferir de la que se aprecia en el
documento de identidad de la accionante.
Plantea oposición a la actuación del examen de ADN solicitado
por la parte demandante como medio probatorio.
Se declara rebelde al demandado por contestar la demanda fuera
del plazo señalado por ley.
Se declara nula la resolución que declara rebelde al demandado e
insubsistentes los demás actos procesales posteriores a aquella,
debiendo proceder a la calificación del escrito de contestación.
Interpone reconvención para que se identifique a la menor con los
apellidos de la progenitora y no haga uso del nombre del
demandado.
Establecer si procede declarar que el demandado es padre
biológico de la menor Mayra Noemí Fernández-Baca Herrera.
“Que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera
del matrimonio, conforme lo dispone el artículo 386 del Código
Civil.”
“Que conforme a la partida de nacimiento […] se acredita que la
menor Mayra Noemí Fernández-Baca Herrera nació el diecinueve
de abril de mil novecientos noventa y cuatro, documento del cual
fluye que solo ha sido reconocida por la madre.”
“Que, la presente causa versa sobre filiación extramatrimonial, por
lo que la evaluación de la prueba deberá centrarse en la
determinación del derecho a la identidad de la menor y no en que
se haya consignado el nombre del emplazado en la partida de
nacimiento o bautizo, además las pruebas testimoniales ofrecidas
conllevaran a merituar los hechos materia de controversia, siendo
que en los procesos de filiación se discute fundamentalmente el
derecho a la identidad, por lo que debe ser tratado como un
problema humano.”
“La partida de nacimiento materia de tacha es un documento
público, […] asimismo la partida de bautizo; así como el escrito de
205
demanda mantiene su eficacia mientras no sea declarada
judicialmente su nulidad o falsedad, aunado a que las
testimoniales permitirán evaluar el caso subjudice, por lo que
devienen en infundadas las tachas.”
 “Que, a tenor de lo estipulado en el artículo 402 inciso 6 del
Código Civil, la prueba de ADN tiene por objeto aclarar hechos y
conceptos que a lo largo del proceso hayan generado
controversia; […] por lo que es necesario que se lleve a cabo a fin
de determinar la paternidad imputada; por consiguiente el medio
probatorio es pertinente por guardar vinculación con el petitorio de
la demanda, deviniendo en infundada la oposición.”
 “Que el demandado no concurrió para la toma de muestra para la
prueba de ADN, […] requiriéndosele para la realización de tal
hecho, tampoco concurrió a la continuación de la audiencia […],
por lo que se dispuso citarlo nuevamente […], audiencia a la que
tampoco concurrió pese a haber sido debidamente notificado,
ocasionando que no se efectuase la prueba de ADN, actitud
renuente que se tomará en cuenta , tampoco para rendir su
declaración de parte por lo que debe valorarse su conducta
procesal.”
 “Que, en la audiencia de pruebas […], ante la respuesta a la
pregunta novena de la parte demandante en la que señala que
tanto el demandado la menor y la recurrente se hicieron la prueba
de ADN pero que no recordaba el nombre del lugar pero que está
ubicado en el mismo lugar donde actualmente está ubicado Bio
Link; se dispuso de oficio que el Instituto Bio Link informe si
aparece en sus registros que las partes y la menor se hayan
practicado la prueba de ADN, la que fue contestada
afirmativamente.”
 “Se encuentra acreditada la paternidad del demandado respecto
de la menor con la ratificación de los resultados de la prueba de
ADN de fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y ocho.”
 Que, los testigos “coinciden en que el demandado pidió la mano
de la actora, cuando esta se encontraba en estado de gestación,
manifestando que iba a regularizar la situación.”
 “Que, en cuanto a la reconvención interpuesta para que se
identifique a la menor con los apellidos de su progenitora y no
haga uso del nombre del demandado, habiendo acreditado con la
prueba de ADN […] que el demandado es padre biológico de la
menor Mayra Noemí Fernández-Baca Herrera, no se puede
amparar la pretensión.”
 “Que resulta viable la pretensión invocada conforme lo
preceptuado en los artículos 386, 387, 402 del Código Civil y
estando a lo señalado en el artículo 19 del acotado Código […],
concordante con el artículo 2 inciso 1 de nuestra Carta Magna”, se
resuelve:
1. Declarar infundadas las tachas interpuestas por el demandado.
2. Declarar infundada la oposición deducida por el demandado.
3. Declarar fundada la demanda, en consecuencia Raúl Arcadio
206
Fernández-Baca Aguirre es el padre biológico de la menor Mayra
Noemí Fernández Baca Herrera.
4. Declarar infundada la reconvención.
Sentencia 2° Instancia-Sala Especializada de Familia de Lima
Fecha
23/11/05
Argumentos del 
apelante
Manifiesta que, “al haber emitido una primera resolución la A quo
en la cual declaró fundada la incoada, ya existe un criterio
formado por la misma, lo que implica una parcialidad de su parte.”
“Por otro lado, manifiesta que se ha tomado en consideración los
trámites efectuados por las partes ante la firma Bio Links, como si
estos fueran la pericia de ADN, sin que exista una ratificatoria en
autos de estos actuados especializados, donde las partes tengan
la oportunidad de debatir sobre los mismos, por lo que de esta
manera se ha incurrido en irregularidades que atentan contra el
debido proceso.”
“Que, el juez podrá en decisión inapelable, en cualquier estado del
proceso, ordenar de oficio la actuación de pruebas que considere
necesarias, mediante resolución debidamente fundamentada,
conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley 27337.”
“Que, conforme a lo solicitado, la institución Bio Links […], emitió
el informe respectivo, indicando que las partes y la menor Mayra
Noemí Fernández-Baca Herrera se sometieron al examen de ADN
el diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho,
concluyéndose que la paternidad del señor Raúl Fernández-Baca
Aguirre sobre la niña Mayra Noemí Fernández-Baca Herrera, es
demostrada por el análisis realizado.”
“Que, estando a lo dispuesto en el artículo 282° del Código
Procesal Civil, el Juez puede extraer conclusiones en contra de
los intereses de las partes, atendiendo a la conducta que estas
asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta
notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de
los medios probatorios, o con otras conductas de obstrucción, y
como se observa del caso de autos, el demandado nunca
concurrió al examen de ADN indicado en autos, prueba ofrecida
por la demandante.”
“Que, la normatividad procesal faculta al Juez a fin de que se
forme convicción, haciendo uso del método lógico jurídico, que al
respecto se incorpora el capítulo denominado “sucedáneos de los
medios probatorios”, incluyéndose dentro de tales a los indicios,
presunciones, evaluación de conducta procesal y la ficción legal.”
“Que, los sucedáneos de los medios probatorios son […] auxilios
establecidos por la ley o asumidos por el Juzgador para lograr la
finalidad
de
los
medios
probatorios,
corroborando,
complementando, sustituyendo el valor o alcance de estos.”
Conforme a lo preceptuado en los artículos 386,387 y 402 inciso 6
del Código Civil, confirmaron la sentencia.

Resolución de la 
Sala





207
Corte Suprema: Casación N° 572-2006
Fecha
31/05/06
Argumentos de
quien interpone el
recurso
i.
“Su recurso se fundamenta en los incisos 2 y 3 del artículo 386 del
Código Procesal Civil, denunciando:
La inaplicación de una norma de derecho material, con respecto al
artículo 404 del Código Civil, pues no se ha tenido en
consideración que la actora, siendo una persona casada, no ha
acreditado en autos que su cónyuge haya contestado su
paternidad sobre la menor cuya filiación extramatrimonial se
pretende, así también se denuncia.
La contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso y la infracción de las normas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, en atención a que:
La sentencia no se ha pronunciado respecto a todos los puntos
controvertidos, la sentencia de primera instancia declara
infundadas las tachas, la oposición y la reconvención, por
consiguiente, la sentencia de segunda instancia debió resolver los
extremos de la apelación, y al no hacerlo deviene en nula.
No expresa como resulta la aplicación del artículo 387 del Código
Civil si la presente causa no cuenta con una sentencia definitiva
que respalde la filiación de la menor.
No se ha evaluado que se emitió una sentencia de primera
instancia, que fue declarada nula por el Superior por haber
contestado la demanda en el término de la ley. La segunda
instancia no varía el criterio formado por el A quo respecto a la
litis.
La demandante no ofreció como medio probatorio el trámite de
ADN de mil novecientos noventa y ocho ante el Laboratorio Bio
Links, ella conocía esa prueba pero no la ofreció, y el Juzgado lo
asumió como medio probatorio, lo que transgrede las normas
procesales.”
Que respecto al punto i, “solicitan un reexamen de los hechos y
una nueva evaluación de los medios probatorios que resulta
inamparable en la presente causal de naturaleza sustantiva.”
“Que sobre el acápite a del punto ii, corresponde señalar que las
instancias de mérito se han pronunciado respecto de todos los
puntos controvertidos en las sentencias […], resultando inviable
este extremo; asimismo corresponde señalar que el impugnante
en su escrito de apelación […] no hace referencia alguna a las
tachas, oposición y reconvención que fueron desestimadas por el
A quo.”
“Que respecto a los acápites b y c del punto ii, el impugnante no
argumenta en forma alguna que dichos cuestionamientos cambien
el sentido de lo resuelto en la presente causa, debiendo
desestimarse esta causal.”
“Que, finalmente, sobre los fundamentos contenidos en el acápite
ii.
a)
b)
c)
d)
Resolución de la 
Sala



208


d) del punto ii, el Juez de la causa, en la continuación de la
audiencia de pruebas […] dispuso como prueba de oficio que Bio
Links remita un informe sobre si las partes procesales y a la
menor se le ha practicado una prueba de ADN, decisión que no
fue impugnada por el recurrente, resultando inamparable su
cuestionamiento en sede casatoria; asimismo, se debe acotar que
los resultados de la citada prueba […] concluyen que la paternidad
de Raúl Fernández-Baca Aguirre sobre la niña Mayra Noemí
Fernández-Baca Herrera es demostrada por el análisis realizado.”
“Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso no
satisface los requisitos de fondo exigidos en los acápites 2.2 y 2.3
del inciso segundo del artículo 388 del Código Procesal Civil.”
Declararon improcedente el recurso de casación.
209
Caso N° 5: Exp. N° 01388-2010
Datos Relevantes
Juzgado
1° Juzgado de Familia Transitorio de Arequipa
Expediente
de origen N°
Proceso
4058-2007
Instancias
1 y Corte Suprema (Consulta)
Juez
Elio Duval Vásquez Rodríguez
Demandante
Eliana Angélica Morales Valdivia
Demandado
Percy Elard Contreras Peralta , Juan Eduardo Auccatinco Saravia,
Aracely Indira Contreras Morales
2 años
Edad de la
hija
(al emitir
sentencia)
Asunto
Conocimiento
Negación de paternidad y filiación extramatrimonial
Sentencia 1° Instancia
Fecha
27/01/10
Argumentos 
demandante
“La demandante Eliana Angélica Morales Valdivia interpone como
pretensiones principales: a) acción contestatoria de negación
paternidad matrimonial, a efecto de que se declare que Juan Eduardo
Auccatinco Saravia no es el padre de la menor Aracely Indira
Contreras Morales al amparo del artículo 363 inciso 2 del Código Civil;
y, b) acción de filiación judicial de paternidad extramatrimonial a efecto
de que se declare que Percy Elard Contreras Peralta es el padre de la
menor Aracely Indira Contreras Morales.”
“Aduce que con fecha quince de setiembre del año dos mil contrajo
matrimonio civil con el demandado Juan Eduardo Auccatinco Saravia
ante la Municipalidad distrital de Mariano Melgar.”
“Que ambos decidieron separarse de hecho desde el mes de junio del
año dos mil uno; sin embargo, recién el trece de marzo de dos mil siete
procedieron a regularizar su situación a través de la interposición de la
respectiva demanda de separación convencional y divorcio ulterior,
habiéndose expedido la sentencia definitiva de divorcio con fecha doce


210



Argumentos 
demandados


Puntos

controvertido
s

Resolución 
del juez
de setiembre del año dos mil siete.”
“Que, a la fecha de interposición de la indicada demanda de divorcio se
encontraba con cinco meses de embarazo, hecho que era conocido
por su entonces cónyuge, quien además sabía que el padre de la niña
por nacer era Percy Elard Contreras Peralta, dada la relación
sentimental pública y abierta que la demandante sostenía con este
último; en consecuencia señala que ha sido manifiestamente imposible
que la menor sea hija de su entonces cónyuge debido a que ambos
dejaron de cohabitar desde el mes de junio del año dos mil uno.”
“Que, conoció al demandado Percy Elard Contreras Peralta el treinta y
uno de diciembre del año dos mil uno con quien sostuvo una relación
de concubinato; es decir, sin haber convivencia, bajo el mismo techo,
mantuvieron relaciones íntimas de manera habitual y continua,
resultando embarazada en el mes de octubre del año dos mil seis;
hecho que puso en conocimiento de Percy Elard Contreras Peralta,
quien posteriormente adoptó una conducta agresiva hacia su persona,
eludiendo toda responsabilidad respecto del embarazo de la
demandante.”
“Ampara su demanda en el inciso 2 del artículo 363° del Código Civil,
artículo 83 del Código Procesal Civil y artículo 2 de la Ley 28457.”
Juan Eduardo Auccatinco Saravia, “contesta la demanda señalando
que reconoce la pretensión planteada por la demandante; así como los
hechos expuestos en su demanda, debiendo declararse que no es el
padre de la menor Aracely Indira Contreras Morales. Ampara su
contestación en los artículos 330 y 331 del Código Procesal Civil.”
Percy Elard Contreras Peralta, “contesta la demanda señalando que no
es posible reunir el requisito para que se haya negado a reconocer
voluntariamente a la hija nacida, pues la demandante estaba casada
en el momento de la concepción y alumbramiento, ya que recién se
divorcia en el mes de setiembre tal y como se acredita con los anexos
de la demanda. Ampara su pretensión en el artículo 402 del Código
Civil y artículo 442 del Código Procesal Civil.”
La curadora procesal, Karina Montoya Zuñiga, en representación de la
menor Aracely Indira Contreras Peralta, “contesta la demanda
señalando que no le es posible emitir pronunciamiento respecto de los
hechos demandados por desconocer los mismos.”
Determinar la no paternidad de la menor Aracely Indira Contreras
Morales respecto de la persona del demandado Juan Eduardo
Auccatinco Saravia por la causal del artículo 363 inciso 2 del Código
Civil.
Determinar la paternidad de la menor Aracely Indira Contreras Morales
respecto de la persona del demandado Percy Elard Contreras Peralta
por la causal del artículo 402 del Código Civil.
“El Código Civil en sus artículos 361, 362 y 396, establece como
presunción iure et de iure que el hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre
al marido; previendo además que el hijo se presume matrimonial
aunque la madre declare que no es de su marido, o sea condenada
como adúltera; por lo que el hijo de mujer casada no puede ser
211







reconocido como hijo extramatrimonial por un tercero sino después de
que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.”
“De conformidad con el inciso 2 del artículo 363 del acotado código
prevé que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros
ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del
hijo.”
“El artículo 404 del Código Civil señala que si la madre estaba casada
en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso
que marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia
favorable.”
“Asimismo, el artículo 402 inciso 6 del acotado cuerpo normativo
señala que la declaración judicial de filiación extramatrimonial puede
ser declarada cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto
padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas
o científicas con igual o mayor grado de certeza; estableciendo
además en el segundo párrafo del indicado inciso que tal prueba
pericial no es aplicable respecto del hijo/a de la mujer casada cuyo
marido no hubiese negado la paternidad.”
“La demandante Eliana Angélica Morales Valdivia contrajo matrimonio
civil con el demandado Juan Eduardo Auccatinco Saravia el quince de
setiembre del año dos mil; los mismos que-según refieren- se
encuentran separados de hecho desde el mes de junio del año dos mil
uno […]. Asimismo, […] el vínculo matrimonial que unía a ambos
cónyuges fue disuelto.”
“Según aparece en la partida de nacimiento […] de la menor Aracely
Indira Contreras Morales, su fecha de nacimiento data del nueve de
junio del año dos mil siete, la misma que fue declarada por su madre
doña Eliana Angélica Morales Valdivia, quien consignó al demandado
Percy Elard Contreras Peralta como presunto padre de la menor. No
obstante, se advierte que la menor fue concebida cuando se
encontraba vigente el vínculo conyugal de su madre Eliana Angélica
Morales Valdivia con Juan Eduardo Auccatinco Saravia; por lo que
resulta aplicable a la menor la presunción legal prevista por el artículo
362 del Código Civil.”
“A fin de desvirtuar la presunción legal señalada, nuestra normatividad
procesal civil, a través de los artículos 363 inciso 2 y 364 faculta al
marido que no cree ser el padre del hijo/a de su mujer para poder
negarlo cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias que haya cohabitado con esta en los primeros ciento
veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento; para cuyo
efecto la ley otorga al marido la titularidad de la acción para contestar
la paternidad en el plazo (de caducidad) de noventa días contados
desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde
el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.”
“Se advierte que la acción contestatoria de paternidad matrimonial no
ha sido interpuesta por el marido; esto es, por Juan Eduardo
Auccatinco Saravia, sino por Eliana Angélica Morales Valdivia, madre
212




de la menor Aracely Indira; quien evidentemente carece de legitimidad
para obrar activa para interponer dicha acción judicial, a lo que se aúna
la interposición extemporánea de la misma […]; siendo así, la acción
contestatoria de paternidad matrimonial, además de haber sido
interpuesta por quien no está facultada legalmente, ha caducado; por
lo que la acción así interpuesta debiera ser desestimada de plano, lo
que ratificaría a su vez la validez de la presunción de paternidad
matrimonial.”
“Se ha acumulado como segunda pretensión principal, la Declaración
Judicial de Filiación de Paternidad Extramatrimonial de Percy Elard
Contreras a favor de la menor Aracely Indira, señalando la demandante
que este es su verdadero padre; sin embargo, el artículo 402 inciso 6),
en su segundo párrafo, concordante con el artículo 404 del Código
Civil, limitan la posibilidad de efectuar una comprobación de la
verdadera identidad mediante la prueba genética del ADN a la
existencia de la sentencia que ampare la acción de negación de
paternidad matrimonial; ello debido-como se ha expuesto- a que la
madre de la menor a la fecha de su concepción se encontraba
casada.”
“Bajo este contexto, se advierte que no existe sentencia favorable de
acción contestatoria de paternidad matrimonial, lo cual- en el caso
concreto-es un requisito previo para la interposición de la acción de
declaración judicial de paternidad extramatrimonial; hecho que además
de evidenciar una indebida acumulación de pretensiones en la
demanda, advierte la falta de legitimidad para obrar activa de la
demandante, por lo que […], correspondería declararse la
improcedencia de la pretensión sub examine, debido a la inexistencia
de una relación jurídica procesal válida, esto es, sin emitir
pronunciamiento sobre el fondo.”
“Que, no obstante lo expuesto […], se advierte de autos la existencia
de una verdad material; esto es, que la menor Aracely Indira es hija
biológica del demandado Percy Elard Contreras Peralta y no de Juan
Eduardo Auccatinco Saravia, cuya paternidad le ha sido atribuida a
este último en mérito de una presunción legal, toda vez que este no
efectuó reconocimiento expreso alguno; […] máxime que la menor
lleva como apellido paterno “Contreras” atribuido a la persona de Percy
Elard Contreras Peralta.”
“Siendo así, al desestimar la demanda de autos por no encontrarse
dentro de los supuestos previstos por los artículos 402 inciso 6 y 404
del Código Civil, colisionaría con el derecho a la identidad de la menor
Aracely Indira; esto es, el derecho que tiene todo niño o adolescente
de conocer a sus progenitores y llevar el apellido de estos; derecho
humano fundamental que no puede ser mermado por normas de
carácter procesal de menor jerarquía, máxime si se tiene en cuenta
que de conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, el juez deberá atender a que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses, haciendo efectivos los
derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia; razones por las que este magistrado considera
procedente para el presente caso ejercer el Control Difuso de
213
Constitucionalidad.”
“El control difuso de Constitucionalidad se basa en la noción de
supremacía constitucional en el sentido de que si hay actos que
colindan con la Constitución, ellos son nulos y como tales tienen que
ser considerados por los órganos jurisdiccionales, quienes administran
justicia en nombre del Estado, haciendo prevalecer la Constitución
sobre la ley.”
 “El derecho fundamental a la identidad se encuentra reconocido en la
Constitución Política del Perú en su artículo 2 inciso 1 […]; así también
se encuentra amparado en la Convención de los Derechos del Niño, en
su artículo 8.”
 “Que, conforme se desprende de autos, […] la prueba pericial de ADN
practicada a Percy Elard Contreras Peralta, Eliana Angélica Morales
Valdivia y Aracely Indira Contreras Morales, la cual con una exactitud
científica del noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento, señala
como padre biológico de la menor Aracely Indira a Percy Elard
Contreras Peralta.”
 “Dada la certeza científica de la paternidad respecto de la menor
Aracely Indira, debe primar la Constitución Política del Estado y los
Tratados Internacionales como la Convención sobre los Derechos del
Niño que expresan la actual tendencia sobre filiación, la cual consiste
en favorecer el descubrimiento de la verdad biológica para establecer
la verdadera identidad del sujeto, bajo el principio universal del “interés
superior del niño”; constituyendo un deber del Estado respetar el
derecho del niño a una identidad, a un nombre y a resolver las
controversias judiciales en armonía con los preceptos constitucionales
y tratados sobre derechos humanos; por lo que dichas normas legales
no deben restringir ni impedir el ejercicio del derecho fundamental a la
identidad y menos si se tiene en cuenta el ejercicio de la acción
contestatoria de paternidad matrimonial se produce en forma indebida
o por no guardar la forma establecida por la ley, como en el presente
caso.
 Por lo tanto, resuelve declarar:
1. En ejercicio del Control Difuso de Constitucionalidad, la inaplicación de
los artículos 402 inciso 6 (segundo párrafo) y 404 del Código Civil, para
el caso concreto, sin afectar su vigencia, por incompatibilidad
constitucional con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del
Estado.
2. Fundadas las pretensiones contenidas en la demanda sobre Negación
de Paternidad y Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial.
En consecuencia, declarar que don Juan Eduardo Auccatinco Saravia
no es padre de la menor Aracely Indira; y declarar que la menor
Aracely Indira es hija biológica de don Percy Elard Contreras Peralta.
3. Elevar en Consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República, en caso no sea impugnada la presente.

214
Consulta de la Corte Suprema (Consulta N° 1388-2010)
Fecha
08/07/10
Argumentos 
de la Sala
Que, “la consulta debe ser entendida como una institución procesal de
orden público, que viene impuesta por la ley, que no es en esencia un
recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone el
deber al órgano jurisdiccional de elevar el expediente al superior, y a
este efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en la
instancia inferior.”
Que, “tratándose de una consulta por incompatibilidad de una
disposición constitucional y otra norma de inferior jerarquía , el artículo
14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha
establecido que cuando los jueces de cualquier especialidad, al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa
con arreglo a la primera; así las sentencias en las que se haya
efectuado el control difuso deben ser elevadas en consulta a la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas.”
Que, “con relación al control constitucional, es preciso tener en cuenta
que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la
Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio,
por esta razón no puede ser invocada a menudo en la actividad
jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la trascendencia que
esta decisión implica; el Juzgador deberá tener en cuenta que, en
principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la República,
por el solo hecho de haber sido expedidas por el Órgano Constitucional
que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto,
todo un proceso de formación de la ley, que es conocido en la doctrina
como el “iter legislativo”, están amparadas por la presunción de
constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las leyes
son constitucionales y que estas guardan perfecta armonía entre sí y
con la Carta Fundamental; por esta razón, el artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha previsto que la
inaplicación de una norma legal, solo puede ser viable cuando no sea
factible obtener una interpretación conforme a la Constitución.”
Que, “la resolución consultada considera que la aplicación al presente
caso de lo dispuesto en los artículos 402 inciso 6), segundo párrafo, y
404 del Código Civil, en cuanto establecen como requisito previo para
impugnar la paternidad que exista una sentencia favorable de acción
contestatoria de paternidad matrimonial, que en el presente caso no
existe, impiden el ejercicio del derecho constitucional a la identidad de
la menor previsto en el artículo 2 inciso 1) de la Constitución Política
del Estado, en cuanto se busca privilegiar el derecho que tiene todo
niño o adolescente de conocer a sus progenitores y llevar el apellido de
estos, favoreciendo el descubrimiento de la verdad biológica para
establecer la verdadera identidad del sujeto bajo el principio universal


215
del interés superior del niño.”
“En el presente caso, se ha acreditado como una cuestión de hecho
incontrovertible, a través de la prueba de ADN respectiva, que la menor
demandada es hija biológica de don Percy Elard Contreras Peralta y no
de don Juan Eduardo Auccatinco Saravia, cuya paternidad a este
último le fue atribuida en merito de una presunción legal, si se tiene en
consideración que este último no efectuó un reconocimiento expreso
alguno, tal como se acredita del acta de nacimiento, en el que se
declaró como padre de la menor a don Percy Elard Contreras Peralta,
por lo que, la aplicación estricta de los dispuesto en los artículos 402
inciso 6), segundo párrafo, y 404 del Código Civil, no obstante, la
verdad material sobre la identidad de la menor expuesta
precedentemente, generaría que se declare improcedente la demanda
al no existir de por medio una sentencia previa que se pronuncie
favorablemente respecto de la acción contestatoria de paternidad
matrimonial.”
“Con relación al tema del derecho a la identidad, el artículo 2 inciso 1
de la Constitución Política del Estado prevé que toda persona tiene
derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral, psíquica y
física, y a su libre desarrollo y bienestar. […] La Convención sobre los
Derechos del Niño, […] según sus artículos 7 y 8, el niño deberá ser
inscrito inmediatamente después de nacido y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos,
comprometiéndose los Estados partes a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad.”
“Debe tenerse en cuenta que el derecho a la identidad debe ser
entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno
mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la
identidad debe ser protegido en sus dos aspectos: el estático que está
restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y
un estado civil) y el dinámico, […] que está referido a que la persona
conozca cual es su específica verdad personal, pues el ser humano, en
tanto a su unidad psicosomática, es complejo y contiene muchos
aspectos vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o
somático.”
“En consecuencia, el derecho que tiene todo niño a conocer quiénes
son sus padres, y que en su partida de nacimiento aparezca
consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa que
la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su propia
identidad personal, derecho que está reconocido en el artículo 2 inciso
1 de la Constitución Política del Estado, como un derecho fundamental
de la persona, derecho que por ser consustancial a la persona
humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes,
por tanto que no admite límites de ninguna naturaleza sean estos
temporales o materiales.”
“Que, en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas
jurídicas que resultan aplicables, de un lado la norma constitucional
que reconoce como un derecho fundamental de la persona al derecho
a la identidad, y de otro, las normas contenidas en los artículos 402
216
Resolución
de la Sala
inciso 6), segundo párrafo, y 404 del Código Civil); sin que de la
interpretación conjunta sea factible obtener una interpretación
conforme a la Constitución, por esta razón, al advertirse que la
antinomia se presenta entre normas de carácter legal y otra de carácter
constitucional, deben inaplicarse las primeras y aplicarse
preferentemente la segunda; pues no existe razón objetiva y razonable
que justifique en el presente caso la necesidad de que se obtenga una
sentencia previa en un proceso de negación de paternidad matrimonial,
si se tiene en consideración lo irrefutable de la verdad biológica que
establece la filiación extramatrimonial a favor del demandado, don
Percy Elard Contreras Peralta y que el propio padre presunto de la
menor don Juan Eduardo Auccatinco Saravia, ha mostrado su
conformidad con los hechos expuestos en la demanda; razón por la
cual corresponde aprobar la consulta formulada.”
Aprobaron la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil diez,
en el extremo que declaró inaplicables al caso de autos lo dispuesto en
los artículos 402 inciso 6), segundo párrafo y 404 del Código Civil por
incompatibilidad constitucional.
217
Caso N° 6: Exp. N° 00393-2012
Datos Relevantes
Juzgado
9° Juzgado de Familia de Lima
Expediente de
origen N°
Proceso
487-2009
Instancias
1 y Corte Suprema (Consulta)
Juez
Lorenzo Martín Barturen Becerra
Demandante
Luis Raynaud Hu Rivas
Demandado
Jaime Alberto Ames Silicani y Fabiola Dorich Krapp
Edad de la hija
(al emitir
sentencia)
Asunto
3 años
Conocimiento
Impugnación de paternidad matrimonial y declaración de paternidad
extramatrimonial
Sentencia 1° Instancia
Fecha
19 de octubre de 2010
Argumentos 
demandante
“Manifiesta el recurrente que los demandados contrajeron matrimonio
con fecha cuatro de setiembre del año mil novecientos noventa y
nueve, y que en el año dos mil cinco se separaron de hecho por
incompatibilidad de caracteres y que durante la citada separación, el
recurrente con la demandada Fabiola Dorich Krapp iniciaron una
relación amorosa y fruto de dicha relación procrearon a la menor
Celeste Ames Dorich, la misma que nació el diecisiete de abril del
año dos mil siete.”
“Que, al nacer la citada menor no la podía registrar como su hija,
pues la madre seguía casada con el codemandado, el mismo que
con buen ánimo registro a la menor […] Posteriormente, al llegar a
divorciarse los demandados, el recurrente se casó con la demandada
Fabiola Dorich Krapp, con fecha nueve de octubre de dos mil ocho.”
“Que, siendo esto así, a fin de que la menor Celeste Ames Dorich
tenga derecho a su verdadera identidad, se ve en la necesidad de
interponer la presente acción, pues incluso mediante una prueba de
ADN a la que se han sometido voluntariamente las partes ante el


218

Argumentos 
demandados

Puntos

controvertidos

Resolución del
juez
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


laboratorio BIOLINKS arrojó que el verdadero padre de la menor es
el recurrente, por ende, se debe de respetar el derecho a la identidad
de la citada menor para lo cual se debe de declarar que el
demandado no es su padre biológico y que por el contrario el
recurrente sí lo es.”
“Ampara su demanda en los dispuesto por los artículos 2 y 8 de la
Carta Constitucional, artículo 6 del Código de los Niños, Niñas y
Adolescentes y las normas pertinentes sobre los derechos de los
niños e inciso 6 del artículo 402 del Código Civil.”
La demandada Fabiola Dorich Krapp, mediante la contestación de la
demanda, señala que en efecto el demandante es el padre biológico
de su menor hija.
El demandado Jaime Alberto Ames Silicani, mediante la contestación
de la demanda refiere que es verdad lo expuesto por el demandante
en su escrito de demanda.
Determinar la procedencia y fundabilidad de la pretensión de la
impugnación de la paternidad planteada como pretensión principal.
Determinar la procedencia y fundabilidad de la pretensión accesoria
de la declaración de paternidad que reclama el demandante.
“Que, mediante la partida de nacimiento, se ha establecido que la
menor Celeste Ames Dorich, nació el diecisiete de abril del año dos
mil siete, es decir en la época que su madre Fabiola Dorich Krapp se
encontraba casada con el demandado Jaime Alberto Ames Silicani, a
decir de la partida de matrimonio. Si bien las partes han manifestado
que dichos cónyuges se encontraban separados, también es cierto
que al estar casados con arreglo al artículo 361 del Código Civil, se
presumía que el hijo es del marido y así se asentó en la partida de
nacimiento de la citada menor en la que consta el reconocimiento
que hizo el codemandado.”
“Que en el caso de análisis el demandante ofrece como medio
probatorio el mérito de la prueba de ADN a la cual se ha sometido el
demandante Luis Raynaud Hu Rivas, la demandada Fabiola Dorich
Krapp y la menor Celeste Ames Dorich, documento que ha arrojado
que con una probabilidad de 99,999969342536% que el padre
biológico de la menor Celeste Ames Dorich, es el demandante.”
Asimismo mediante la prueba de ADN, “ha quedado probado que el
codemandado Jaime Alberto Ames Silicani, no es el padre biológico
de la menor, lo cual además ha sido corroborado por la declaración
de la madre de la menor en su declaración de parte, en la que
manifiesta que durante la época de la concepción de su menor hija
solo ha tenido contacto sexual con el demandante, pues se
encontraba separada de su marido.”
En el caso particular, “el juzgador a fin de resolver la pretensión
demandada debe de pronunciarse si el demandante, que en dicha
época no era el esposo de la madre de la menor, puede o no
cuestionar vía impugnación la paternidad del marido de la mujer
casada que dio a luz a la precitada menor.”
“Que el artículo 361 del Código Civil contempla “que al hijo de la
mujer casada se le reputa como padre al marido de esta”; asimismo
219





el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, norma que en su
segundo párrafo dice “que procederá la filiación a través de la prueba
de ADN, empero dicho inciso no será aplicable respecto del hijo de
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad, norma
que a su vez es concordante con el artículo 404 del citado marco
normativo que señala que “si la madre estaba casada en la época de
la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido
hubiese contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable”.”
“Que, en el presente caso el marido o esposo de la madre que
reconoció a la menor como hija, en su escrito de apersonamiento ha
reconocido que en efecto el demandante es el verdadero padre
biológico de la menor Celeste Ames Dorich y que si bien él reconoció
como su hija a la menor, lo hizo por el hecho de estar casado con la
madre en la época de la concepción y nacimiento de la menor. Sin
embargo, no se ha establecido en autos que el citado codemandado
hubiese contestado su paternidad y que este hubiera obtenido
sentencia favorable.”
“Que con arreglo a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
138 de la Constitución, “en todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera, igualmente prefieren la norma legal sobre toda
norma de rango inferior”.”
En tal sentido, a criterio del juzgador las normas señaladas en los
artículos 361, 402 inciso 6 segundo párrafo y 404 del Código Civil,
“colisionan con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del
Perú que consagra entre otros derechos el “derecho a la identidad”
que tiene toda persona, entendiéndose este como el derecho a saber
de dónde proviene, quienes son sus padres y a llevar los apellidos de
estos y todo lo que implique alcanzar su libre desarrollo y bienestar.
De igual forma, el juzgador también tiene en consideración lo
señalado por la Convención de los Derechos del Niño, que en sus
artículos 7 y 8 imponen los compromisos de los estados partes a
“respetar el derechos del niño a tener un nombre, a conocer a sus
padres y ser cuidados por ellos […]”.”
En consecuencia, en tanto las normas con rango de ley señaladas
colisionan con lo dispuesto en la Constitución y en un tratado con
rango constitucional, “el juzgador opta por preferir las normas
constitucionales e inaplicar las normas legales específicamente el
artículo 361, inciso 6 del artículo 402 y 404 del Código Civil.”
“Que, habiéndose establecido que el demandante es el padre
biológico de la menor Celeste Ames Dorich y no el demandado,
corresponde amparar la pretensión demandada aún a pesar de que
el demandado no ha negado judicialmente su paternidad, pues ante
todo debe de primar el derecho a la identidad de la menor y en
consecuencia a saber de dónde viene y quiénes son sus padres y
familiares biológicos, máxime si esto a criterio del juzgador es lo más
beneficioso para la menor toda vez que en la actualidad su madre se
encuentra casada con su padre biológico como se advierte en la
partida de matrimonio y dada la corta edad de la menor (tres años),
220
es altamente probable que entre el demandante y su menor hija se
desarrolle con normalidad los afectos propios de padre e hija.”
 En tal sentido, el Noveno Juzgado de Familia de Lima, inaplicando
las normas previstas en el artículo 361, segundo párrafo del inciso 6
del artículo 402 y 404 del Código Civil, y prefiriendo la norma
constitucional contenida en el inciso 1 del artículo 2 de la Carta
Constitucional del Perú y artículos 7 y 8 de la Convención de los
Derechos del Niño. Resuelve:
1. Declarar Fundada la demanda de impugnación de paternidad
2. Declarar Fundada el extremo de la demanda de declaración judicial
de paternidad
3. Disponer que, en caso de no ser apelada la sentencia, se eleve en
consulta los presentes autos a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la Republica.
Consulta de la Corte Suprema (Consulta N° 393-2012)
Fecha
31 de mayo de 2011
Argumentos de
la Sala
“Que, en principio, la consulta debe ser entendida como una
institución procesal de orden público, que viene impuesta por la ley,
que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a
través del cual se impone el deber al órgano jurisdiccional de elevar
el expediente al superior, y a este efectuar el control de la legalidad
de la resolución dictada en la instancia inferior.”
Que, “tratándose de una consulta por incompatibilidad de una
disposición constitucional y otra norma de inferior jerarquía , el
artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial ha establecido que cuando los jueces de cualquier
especialidad, al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de
ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; así las sentencias
en las que se haya efectuado el control difuso deben ser elevadas en
consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema, si no fueran impugnadas.”
“Que, con relación al control constitucional, es preciso tener en
cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta
contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional
de última ratio, por esta razón no puede ser invocada a menudo en la
actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la
trascendencia que esta decisión implica; el Juzgador deberá tener en
cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso
de la República, por el solo hecho de haber sido expedidas por el
Órgano Constitucional que tiene a su cargo la función legislativa,
siguiendo para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que
es conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas
por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se
221
presume que todas las leyes son constitucionales y que estas
guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por
esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal,
solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una
interpretación conforme a la Constitución.”
Que, “para dilucidar el tema que es materia de la consulta, es preciso
tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable al caso de
autos en torno a la impugnación de reconocimiento de paternidad, en
principio, el artículo 361 del Código Civil establece que el hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido; por su parte el artículo 402
inciso 6 de dicha norma sustantiva señala que la paternidad
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se
acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo a través
de la prueba de ADN (acido desoxirribonucleico) u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo
dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad,
mientras que el artículo 404 del Código Civil prevé que, si la madre
estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la
acción en caso el marido hubiera contestado su paternidad y
obtenido sentencia favorable.”
“El artículo 4 de la Constitución Política del Perú, establece que la
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio.”
“Con relación al tema del derecho a la identidad, el artículo 2 inciso 1
de la Constitución Política del Estado prevé que toda persona tiene
derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral, psíquica y
física, y a su libre desarrollo y bienestar. […] La Convención sobre
los Derechos del Niño, […] según sus artículos 7 y 8, el niño deberá
ser inscrito inmediatamente después de nacido y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos, comprometiéndose los Estados partes a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad.”
“Debe tenerse en cuenta que el derecho a la identidad debe ser
entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno
mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la
identidad debe ser protegido en sus dos aspectos: el estático que
está restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre,
apellido y un estado civil) y el dinámico, […] que está referido a que
la persona conozca cual es su específica verdad personal, pues el
ser humano, en tanto a su unidad psicosomática, es complejo y
contiene muchos aspectos vinculados entre sí, de carácter espiritual,
222
psicológico o somático.”
“Que, en consecuencia, el derecho que tiene todo niño a conocer
quiénes son sus padres, y que en su partida de nacimiento aparezca
consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa
que la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su
propia identidad personal, derecho que está reconocido en el artículo
2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, como un derecho
fundamental de la persona, derecho que por ser consustancial a la
persona humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga
omnes, por tanto que no admite límites de ninguna naturaleza sean
estos temporales o materiales.”
“Que, en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas
jurídicas que resultan aplicables, de un lado la norma constitucional
(artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado) que
reconoce como un derecho fundamental de la persona al derecho a
la identidad, y de otro, las normas legales materia de consulta […],
sin que de la interpretación conjunta sea factible obtener una
interpretación conforme a la Constitución, por esta razón, al
advertirse que la antinomia se presenta entre normas de carácter
legal y otra de carácter constitucional, deben inaplicarse las primeras
y aplicarse preferentemente la segunda; pues no existe razón
objetiva y razonable que las justifique, además que la impugnación
de paternidad de quien no participó en el reconocimiento no puede
quedar supeditada a la voluntad del demandado (quien efectuó el
reconocimiento), conforme lo estipula el artículo 396 del Código
Civil.”
Resolución de
la Sala
Aprobaron la Resolución de fecha diecinueve de octubre de dos mil
diez, en el extremo que declaró inaplicables al caso de autos lo
dispuesto en los artículos 361, 402 inciso 6 y 404 del Código Civil por
incompatibilidad constitucional.
223
Caso N° 7: Exp. N° 00110-2012
Datos Relevantes
Juzgado
2° Juzgado de Paz Letrado de Paucarpata Arequipa(1° Instancia)
2° Juzgado Mixto de Paucarpata Arequipa (2° Instancia)
Expediente de
origen N°
Proceso
1487-2010
Instancias
2 y Corte Suprema (Consulta)
Juez/a
Patricia Ruby Valdivia Franco (Primera instancia)
Luis Alberto Rodríguez Pantigoso (Segunda instancia)
Demandante
Judi Antonieta Segovia Coaguila
Demandado
Hipólito Luque Sulcarana
Edad de la hija
(al emitir
sentencia de 1°
Instancia)
Asunto
11 años
Único
Filiación extramatrimonial
Sentencia 1° Instancia
Fecha
Argumentos
demandante
18/07/11




“Que, producto de las relaciones amorosas con el demandado de
marzo a diciembre del año mil novecientos noventa y nueve,
procrearon a su menor hija Fiorella Nancy Segovia Coaguila, quien
nació el once de junio del año dos mil, cuya partida de nacimiento
se encuentra debidamente inscrita en la Municipalidad Provincial de
Arequipa.”
“Que, al tomar conocimiento del estado de gestación de la
demandante, prometió reconocerla y finalmente no lo hizo hasta la
fecha.”
“Que, el demandado es el padre biológico de la menor, por tanto
tiene derecho a que este la reconozca, ya que el hecho de no estar
reconocida por su padre le está generando daño material y
psicológico, afectando su autoestima, privándose de los derechos
que como hija del demandado le correspondiesen.”
“Manifiesta la existencia de la necesidad imperiosa de que se
declare la paternidad judicial del demandado, ya que como padre
224
Argumentos
demandado
de su menor hija debe asumir sus responsabilidades inherentes a
dicha calidad, que además su hija tiene derecho a llevar los
apellidos de sus padres, haciendo extensiva su acción al pago de
costas, costos y gastos judiciales que ocasionen el proceso.”
La demandante interpone la demanda en representación de su
menor hija y la ampara en virtud de los artículos 386, 402 inciso 6
del Código Civil y siguientes pertinentes que regulan el
reconocimiento de la filiación extramatrimonial y en la Ley 28457.
La demandante solicita en su demanda el beneficio de gratuidad
procesal.
El demandado fue válidamente notificado, sin embargo, no formuló
oposición.
Puntos
controvertidos
En la sentencia no se señalan expresamente los puntos
controvertidos.
Resolución de la
jueza
“El interés para obrar está determinado por el interés para accionar
o la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para establecer
una relación jurídica con la persona a demandar, y se tiene interés
cuando se busca el reconocimiento o la declaración de un derecho,
así como la solución del conflicto o la incertidumbre jurídica que
surge. Esa relación consiste en la titularidad del derecho que se
invoca como medio para adquirir el pronunciamiento del órgano
jurisdiccional. Es así, que para Ledesma Narváez, el interés y la
legitimidad para obrar como condiciones de la acción, son
necesarios para que el juez pueda expedir pronunciamiento válido
sobre el fondo.”
“Conforme establece el artículo primero de la Ley 28457, señala
que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de
paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida
resolución declarando la filiación demandada; que en el caso de
autos, doña Judi Antonieta Segovia Coaguila, interpone demanda
de filiación extramatrimonial en contra del emplazado Hipólito
Luque Sulcarana, a efecto de que se declare la paternidad del
emplazado respecto de la menor Fiorella Nancy Segovia Coaguila,
concebida como producto de las relaciones mantenidas con el
demandado.”
“El artículo 402 inciso 6) del Código Civil, que la procedencia de la
declaración judicial de paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada “cuando se acredite el vínculo parental
entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u
otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de
certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto
del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la
paternidad.”.”
“Que, asimismo el artículo 361° del Código Civil dispone que “El
hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución tiene por padre al marido”; por otro lado,
el artículo 362° del código acotado señala que “El hijo se presume
matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea
condenada como adúltera.”.”
225






“En el caso de autos, […] obra la partida de matrimonio celebrada
por la actora, en la cual aparecen como contrayentes don Manuel
Fidel Ciprián Gutiérrez (persona distinta al demandado) y doña Judi
Antonieta Segovia Coaguila (demandante) ante la Municipalidad
Distrital de Paucarpata, acto que se produjo con fecha catorce de
febrero de mil novecientos noventa y dos, no existiendo en autos
prueba que acredite que dicho matrimonio haya sido disuelto,
siendo así debemos concluir que al momento de la interposición de
la demanda, la demandante ostentaba el estado civil de “casada”,
refutándose a todo hijo nacido dentro del matrimonio como padre al
esposo tal y como lo dispone el artículo 361 del Código Civil, que
asimismo debe tenerse presente que conforme lo establece el
artículo 404°, “Si la madre estaba casada en la época de la
concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido
hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable”,
no existiendo prueba alguna que acredite que el esposo de la
actora haya impugnado la paternidad de la menor, por lo que
siendo así la demanda deviene en improcedente, por falta de
interés para obrar de la demandante.”
Sentencia 2° Instancia
Fecha
21/11/11
Resolución del 
Juez
“El artículo 361° del Código Civil señala que, “el hijo nacido durante
el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido”; asimismo el artículo 362° del
mismo código establece que “el hijo se presume matrimonial
aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada
como adúltera”.”
“En el caso de autos, efectuando una aplicación literal de los
artículos en mención, habiendo nacido el hijo dentro de la vigencia
del matrimonio civil, se considera que el marido es el padre aunque
la madre declare lo contrario o sea condenada como adúltera. Ello,
porque según lo explica Enrique Varsi Rospigliosi y Paula Siverino
Bravo, la presunción tiene sus orígenes en la siguientes teorías:
a. Teoría de la accesión
b. Teoría de la vigilancia
c. Teoría de la presunción de fidelidad de la esposa
d. Teoría de la cohabitación exclusiva
e. Teoría de la admisión anticipada”
“Sin embargo, debe efectuarse un análisis al caso concreto
teniendo en cuenta que dicha presunción sufre un problema por la
separación de los cónyuges (la que ha sido declarada judicialmente
según expediente N° 2009-1077) resultando materialmente
imposible que hayan mantenido relaciones sexuales en la época de
la concepción.”
“El Código Civil se encuentra vigente en el Perú desde el 14 de
noviembre de 1984; han transcurrido más de 27 años y las técnicas
de acreditación de la filiación han sufrido una suerte de mejora en
226



su confiabilidad como por ejemplo, la prueba de Ácido
Desoxirribonucleico (ADN) que permite tener una certeza de por lo
menos el 99.99% de seguridad en los resultados; y como
consecuencia de ello se promulgó la ley N° 28457, siendo que la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la
Consulta del expediente N° 1699-2007-Lima Norte, desaprobó una
sentencia que la pretendía inaplicar.”
 “El juzgador que suscribe, considera que establecer la presunción
de paternidad prevista en el artículo 361° del Código Civil como una
presunción absoluta y determinar que la madre no pueda declarar
quien es el verdadero padre (artículo 362°) en los casos en que
haya imposibilidad física de haber tenido relaciones sexuales con el
marido y este no haya reconocido al hijo, contravienen los derechos
sustanciales de la menor, como es el derecho a la filiación, el
nombre, la identidad, la posibilidad de pertenecer a una familia y
gozar del estado de familia que de acuerdo con su origen biológico
le correspondería, así como el derecho del padre y de la madre a
que se le reconozca y ejerza su paternidad, derechos que se
encuentran previstos en el artículo 2° de la Constitución Política del
Estado Peruano, en consecuencia, en aplicación del artículo 138°
de la Constitución, debe preferirse las normas constitucionales y en
caso de no ser apelada la presente deberá elevarse en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema en mérito al
artículo 14° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.”
 “Considerando al artículo 361° del Código Civil como una
presunción que admite prueba en contrario, inaplicando lo
dispuesto por el artículo 362° del Código Civil y teniendo en cuenta
que la Corte Suprema de la Republica considera constitucional la
Ley 28457, debe emitirse pronunciamiento sobre el fondo del
asunto, en atención al Precedente Judicial N° 4664-2010-Puno
(que otorga un carácter tuitivo a este tipo de procesos).”
 Mediante, “Resolución N° 1 se admite a trámite la demanda de
filiación, dictándose el mandato para que el demandado formule
oposición, obligándose en caso de hacerlo, a realizarse la prueba
biológica de ADN, bajo apercibimiento de convertir el mandato en
declaración judicial de paternidad.”
 “El demandado, Hipólito Luque Sulcarana se encuentra
válidamente notificado, sin que haya formulado oposición, por lo
que debe hacerse efectivo el apercibimiento, debiendo convertirse
el mandato en declaración judicial de paternidad.”
 Por tanto, resuelve:
1. Revocar la sentencia N° 97-2011 que declaró improcedente la
demanda interpuesta por Judi Antonieta Segovia Coaguila en
contra de Hipólito Luque Sulcarana sobre filiación judicial de
paternidad extramatrimonial;
2. Convertir el mandato contenido en la Resolución N° 1 en una
declaración judicial de paternidad:
3. Declarar que el demandado es padre de la menor Fiorella Nancy
Segovia Coaguila.
227
4. Elévese en Consulta a la Sala Constitucional y Social de la
República.
Consulta de la Corte Suprema (Consulta N° 110-2012)
Fecha
05/06/12
Argumentos de
la Sala
“Que, en principio, la consulta debe ser entendida como una
institución procesal de orden público, que viene impuesta por la ley,
que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a
través del cual se impone el deber al órgano jurisdiccional de elevar
el expediente al superior, y a este efectuar el control de la legalidad
de la resolución dictada en la instancia inferior.”
“Que, tratándose de una consulta por incompatibilidad de una
disposición constitucional y otra norma de inferior jerarquía , el
artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial ha establecido que cuando los jueces de cualquier
especialidad, al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de
ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; así las sentencias
en las que se haya efectuado el control difuso deben ser elevadas
en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas.”
“Que, con relación al control constitucional, es preciso tener en
cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta
contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional
de última ratio, por esta razón no puede ser invocada a menudo en
la actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la
trascendencia que esta decisión implica; el Juzgador deberá tener
en cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el
Congreso de la República, por el solo hecho de haber sido
expedidas por el Órgano Constitucional que tiene a su cargo la
función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un proceso de
formación de la ley, que es conocido en la doctrina como el “iter
legislativo”,
están
amparadas
por
la
presunción
de
constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las
leyes son constitucionales y que estas guardan perfecta armonía
entre sí y con la Carta Fundamental; por esta razón, el artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha previsto
que la inaplicación de una norma legal, solo puede ser viable
cuando no sea factible obtener una interpretación conforme a la
Constitución Política del Perú.”
“Para dilucidar el tema que es materia de la consulta, es preciso
tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable al caso de
autos en torno a la filiación judicial de paternidad extramatrimonial,
en principio, el artículo 361 del Código Civil establece que el hijo
228
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución tienen por padre al marido; por su parte,
el artículo 362 del Código Civil, señala que el hijo se presume
matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea
declarada como adúltera. Lo dispuesto en dichas normas que
consideran establecer la presunción de paternidad como una
presunción absoluta y determinan que la madre no puede declarar
quien es el verdadero padre en los casos en que haya imposibilidad
física de haber tenido relaciones sexuales con el marido, y este no
haya reconocido al hijo, contravienen los derechos sustanciales de
la menor.”
“El artículo 4 de la Constitución Política del Perú, establece que la
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio.”
“Con relación al tema del derecho a la identidad, el artículo 2 inciso
1 de la Constitución Política del Estado prevé que toda persona
tiene derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral,
psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar. […] La
Convención sobre los Derechos del Niño […], según sus artículos 7
y 8, que el niño deberá ser inscrito inmediatamente después de
nacido y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos, comprometiéndose los Estados
partes a respetar el derecho del niño a preservar su identidad.”
“Debe tenerse en cuenta que el derecho a la identidad debe ser
entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno
mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la
identidad debe ser protegido en sus dos aspectos: el estático que
está restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre,
apellido y un estado civil) y el dinámico, […] que está referido a que
la persona conozca cual es su específica verdad personal, pues el
ser humano, en tanto a su unidad psicosomática, es complejo y
contiene muchos aspectos vinculados entre sí, de carácter
espiritual, psicológico o somático.”
“Que, en consecuencia, el derecho que tiene todo niño a conocer
quiénes son sus padres, y que en su partida de nacimiento
aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es
otra cosa que la manifestación concreta del derecho que tiene todo
sujeto a su propia identidad personal, derecho que está reconocido
en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, como
un derecho fundamental de la persona, derecho que por ser
consustancial a la persona humana, tiene carácter inalienable,
perpetuo y oponible erga omnes, por tanto que no admite límites de
ninguna naturaleza sean estos temporales o materiales.”
“Que, en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas
229
jurídicas que resultan aplicables, de un lado la norma constitucional
(artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado) que
reconoce como un derecho fundamental de la persona al derecho a
la identidad, y de otro, las normas legales materia de consulta que
supeditan ello, en el caso que al hijo de la mujer casada se le
reputa como padre el marido de esta y que la madre no pueda
declarar quien es el verdadero padre; sin que de la interpretación
conjunta sea factible obtener una interpretación conforme a la
Constitución, por esta razón, al advertirse que la antinomia se
presenta entre normas de carácter legal y otra de carácter
constitucional, deben inaplicarse las primeras y aplicarse
preferentemente la segunda; pues no existe razón objetiva y
razonable que las justifique.”
Resolución de la
Sala
Aprobaron la sentencia de vista de fecha veintiuno de noviembre de
dos mil once, en el extremo que declaró inaplicables al caso de
autos lo dispuesto en los artículos 361 y 362 del Código Civil por
incompatibilidad constitucional.
230
Caso N° 8: Exp. N° 002802-2012
Datos Relevantes
Juzgado
1° Juzgado de Familia de Arequipa
Expediente de
origen N°
Proceso
2903-2010
Instancias
1 y Corte Suprema (Consulta)
Jueza
Rocío Aquize Cáceres
Demandante
Martín Patricio Quintanilla Rodríguez
Demandado
Adriana Mercado Valcárcel y Juan José Alfredo Siveroni Sánchez
Edad del hijo
(al emitir
sentencia)
Asunto
2 años
Conocimiento
Impugnación de paternidad
Sentencia 1° Instancia
Fecha
05/03/12
Argumentos 
demandante
“Con fecha treinta de marzo del dos mil uno ante la Municipalidad
Distrital de Yanahuara contrajo matrimonio civil con la demandada y
producto de sus relaciones conyugales, procrearon a su hija Camila
Adriana Quintanilla Mercado.”
“Durante los nueve años de vida conyugal con su esposa existieron
diversas desavenencias que llevaron a que con fecha treinta y uno
de marzo y dieciocho de julio del dos mil ocho suscribieran un
documento de separación de hecho y su correspondiente
modificatoria, en los cuales decidieron separarse de hecho.”
“Con fecha nueve de mayo de dos mil nueve, iniciaron ante la
Notaría […] los trámites para obtener la separación convencional,
trámites que se vieron suspendidos porque a mediados del mes de
junio de dos mil nueve se reconciliaron, regresando su esposa
nuevamente a vivir con él en el mismo domicilio a partir del catorce
de agosto de dos mil nueve.”
“Con fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, su esposa dio a
luz […] al niño Marcelo Mathias y con fecha veintidós de enero de



231





Argumentos 
demandados





Puntos

controvertidos

dos mil diez el demandante decidió reconocer al niño como consta
en el acta de nacimiento.”
“En el mes de abril del año dos mil diez tuvo una discusión grave con
su esposa, quien le increpó que él no era el padre de su hijo, que su
padre era Juan José Siveroni, agregando que prefería irse con él y
divorciarse del demandante.”
“Efectivamente, la demandada Adriana Mercado Valcárcel durante
su alejamiento del hogar conyugal tuvo una relación de
enamoramiento a partir del mes de abril de dos mil ocho hasta
mediados del dos mil nueve con don Juan José Siveroni Sánchez y
producto de esa relación debieron haber procreado al niño Marcelo
Mathias.”
“Ante la revelación, el demandante busco al codemandado Juan
José Siveroni Sánchez para comunicarle estos hechos y para que
tome las medidas legales que corresponde, respondiéndole el
demandado que él iba a iniciar las acciones legales para que se le
reconozca como padre biológico de Marcelo Mathias.”
“La declaración de reconocimiento de paternidad prestada por el
demandante se encuentra viciada, tal reconocimiento es inválido,
pues al desconocer la verdad de los hechos, obró sin un
consentimiento válido pleno, lo que es un requisito esencial para la
configuración de un acto jurídico.”
Ampara su demanda en el inciso 2 del artículo 221, artículo 140 del
Código Civil y el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes.
“Los demandados se allanan a la demanda, reconociendo los hechos
y el derecho que se invoca.”
“Los demandados se conocieron en el mes de abril de dos mil ocho,
sosteniendo una relación de enamoramiento hasta aproximadamente
mediados del año dos mil nueve, enamoramiento que sostuvieron
cuando la codemandada se hallaba separada de hecho de su
esposo.”
Durante la relación de enamoramiento, procrearon al niño Marcelo
Mathias.
“Debido a una discusión entre ambos, la codemandada halló en su
esposo la posibilidad de reconciliarse y recobrar su matrimonio,
llegando luego a vivir con el demandante sin pensar que en esos
momentos se hallaba embarazada del codemandado Juan José
Siveroni.”
“Cuando supo que estaba embarazada no le dijo a su esposo que
este no era el padre del niño, llegando a ocultarle la verdad
originando que el demandante reconociera la paternidad de su hijo.”
“Cuando la vida matrimonial de la codemandada empezó a
resquebrajarse, producto de malos entendidos, en una oportunidad
en el mes de abril de dos mil diez, la codemandada le increpó que él
no era el padre de su hijo y que el verdadero padre era Juan José.”
Determinar si Patricio Quintanilla Rodríguez o José Alfredo Siveroni
Sánchez, es padre biológico del menor Marcelo Mathias Quintanilla
Mercado.
Determinar la procedencia o no de dejar sin efecto el acta de
232
Resolución de 
la jueza





nacimiento número 67141549, extendida por la Municipalidad
Distrital de Yanahuara de fecha veintidós de enero de dos mil diez,
en la parte que el demandante reconoce la paternidad del menor.
“En el caso de autos se interpone demanda de anulabilidad del
reconocimiento de paternidad por la causal de vicio de la voluntad,
resultante del dolo, recaída en el acta de nacimiento […] de fecha
veintidós de enero de dos mil diez, extendida por la Municipalidad
Distrital de Yanahuara, provincia y departamento de Arequipa a favor
del niño Marcelo Mathias Quintanilla Mercado, solicitando se declare
fundada la demanda y se deje sin efecto el acto de reconocimiento
de paternidad realizado.”
“Se desprende de los fundamentos de la demanda, que lo que en
realidad se pretende es desplazar al demandante de la condición
legal de padre frente al niño Marcelo Mathias, pues no debemos
dejar de lado que estamos frente a un caso en el cual se impugna
una filiación matrimonial.”
“En el caso de autos, aunque cayera el reconocimiento por vicios de
la voluntad, igual la paternidad del demandante respecto al niño,
continuaría vigente por imperio de la presunción de paternidad
contenida en el artículo 361 del Código Civil […], además no se
puede dejar de lado lo normado en el artículo 362 del mismo cuerpo
de leyes.”
“Dada la naturaleza de la pretensión, conviene precisar que la
presunción legal a partir de la cual se determina la paternidad
matrimonial no es absoluta, entonces, admite prueba en contrario; es
así, que se contempla la acción de impugnación de paternidad
matrimonial, la que tiene dos especies: la acción de contestación y la
acción de negación. La acción de contestación tiene por objeto
atacar la presunción de concepción durante el matrimonio,
demostrando que el hijo de la mujer casada no es de su marido por
haber nacido aquel fuera del periodo legal de su vigencia. Procede
en los casos siguientes: cuando el hijo nace antes de cumplidos los
ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio
(artículo 363 inciso 1 del Código Civil); o cuando nace después de
cumplidos los trescientos días siguientes a la disolución del mismo
(artículo 361 del Código Civil). (…) La acción de negación, tiene por
objeto atacar directamente la presunción de paternidad matrimonial,
demostrando que el hijo de la mujer casada no es de su marido por
resultar imposible que este haya cohabitado con aquella.”
“Pese a estar tratando un caso de impugnación de paternidad
matrimonial, conviene anotar en cuanto a la paternidad
extramatrimonial, que esta se basa en el reconocimiento, lo cual no
ocurre en el caso de paternidad matrimonial.”
“Estamos frente a un caso de filiación matrimonial, entonces, rige la
presunción de paternidad de marido de la mujer casada. El niño
Marcelo Mathias nació con fecha treinta de diciembre de dos mil
nueve […], el demandante Martín Patricio Quintanilla Rodríguez,
estaba casado a la fecha del nacimiento del niño con la demandada
Adriana Mercado Valcárcel, pues ellos se casaron con fecha treinta
233



de marzo de dos mil uno, siendo que como el demandante ha
referido y la demandada ha aceptado, con fechas treinta y uno de
marzo y dieciocho de julio de dos mil ocho, suscribieron documentos
de separación de hecho y su correspondiente modificatoria […] en
los cuales decidieron separarse de hecho. El diecinueve de mayo de
dos mil nueve iniciaron ante una Notaría Pública los trámites para
obtener la separación convencional, pero estos se vieron
suspendidos porque a mediados de junio de dos mil nueve se
reconciliaron. No dejaremos de lado que la presunción de paternidad
tiene una vigencia en el tiempo. […] Marcelo Mathias nació luego de
los ciento ochenta días posteriores a la reconciliación de los aún
esposos.”
“Corresponde en este caso actuar de conformidad al artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues, “Los Jueces tienen
la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya
sido invocada en la demanda”, se trata del principio iura novit curia,
mediante el cual los “jueces pueden corregir el derecho mal o
insuficientemente invocado por las partes siempre y cuando exista
una real congruencia entre los hechos planteados que han dado
motivo al conflicto y las pruebas actuadas, ya que el magistrado en
realidad es el que debe aplicar la norma legal pertinente a la relación
jurídica controvertida. (Exp. 376-95-Cuzco, Sala Civil de la Corte
Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, “Jurisprudencia Civil”, tomo
IV, PG. 25)”
“Se ha demandado la anulabilidad del reconocimiento de paternidad
por causal de vicio de la voluntad, resultante del dolo, recaída en el
acta de nacimiento […] de fecha veintidós de enero de dos mil diez,
extendida por la Municipalidad de Yanahuara, provincia y
departamento de Arequipa, a favor del niño Marcelo Mathias,
solicitando se declare fundada la demanda y se deje sin efecto el
acto de reconocimiento de paternidad realizado; […] sin embargo,
estamos ante un caso de impugnación de paternidad matrimonial en
la modalidad de negación de la paternidad matrimonial, por tanto, no
puede hablarse de invalidez del reconocimiento ni de vicio en la
voluntad al reconocer al niño porque, aún estas hubieran ocurrido,
igual sigue vigente la presunción de paternidad matrimonial del
marido de la mujer casada, en atención a ello, se aplicará a los
hechos la norma legal pertinente.”
“Ha quedado establecido que el demandante no es el padre biológico
del niño Marcelo Mathias, ello con la prueba del acido
desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado como ADN […], en la
cual se ha determinado que el señor Martín Patricio Quintanilla
Rodríguez no es el padre del niño. […] obra la declaración de la
demandada Adriana Mercado Valcárcel, quien en base al pliego
interrogatorio […], reconoce que le demandante no es el padre
biológico del niño Marcelo Mathias y que el padre es el
codemandado Juan José Alfredo Siveroni Sánchez, que le ocultó al
demandante la verdadera paternidad de su hijo, que vive con el
padre del niño hace más de un año y este tiene las características
del verdadero padre como son el rostro y los ojos, entre otros. […]
234





aparece la declaración de Juan José Siveroni Sánchez quien,
[…]acepta haber tenido relaciones sexuales con la madre del niño,
que esta le dijo que él era el padre de su hijo, que el niño lo
reconoce como su padre y conviven juntos, y tienen un cien por
ciento de seguridad que el niño es su hijo. Otro aspecto de
importancia es dado porque desde el siete de diciembre de dos mil
diez, Martín Patricio Quintanilla Rodríguez y Adriana Mercado
Valcárcel se hallan divorciados […], lo cual demuestra que
efectivamente las partes tienen la intención de regularizar a todo
nivel la situación en la cual vinieron viviendo y que ello beneficiará a
Marcelo Mathias.”
“Nos encontramos ante un caso de impugnación de paternidad
matrimonial en la modalidad de negación de paternidad, la cual es
permitida a tenor de lo establecido en el inciso 5 del artículo 363 del
Código Civil.”
“Para esta acción la titularidad corresponde al marido, conforme al
artículo 367 del cuerpo de leyes citado.”
“El artículo 364 precisa que la acción contestatoria debe ser
interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados
desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o
desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente. El término
concedido por ley para la impugnación ha sido sobrepasado
largamente, pues el nacimiento del niño se produjo el treinta de
diciembre de dos mil nueve, mientras que, la demanda fue
interpuesta el treinta y uno de agosto de dos mil diez.”
“Sin embargo, la Juzgadora no puede ignorar que la norma
mencionada (artículo 364 del Código Civil) establece un plazo
reducido y perentorio, pues a decir del Dr. Cornejo Chávez cualquier
impugnación habrá de perjudicar al hijo; pero en casos como el
presente existen criterios jurisprudenciales que propugnan opciones
diferentes respecto al plazo con que se cuenta para accionar una
impugnación. “En este sentido, la Sala Especializada de Familia
(Exp. N° 860-2002, Lima, Impugnación de Reconocimiento de
Paternidad) consideró que a partir del interés superior del niño y
siendo que el menor cuenta con un año de edad, deben agotarse en
el presente proceso las acciones necesarias para la obtención de los
medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez que se
practique la prueba de ADN, por lo que se declara nulo el auto que
falla improcedencia de la demanda.”.”
“Al haberse acreditado que el demandante Martín Patricio
Quintanilla, figura en la partida del niño Marcelo Mathias Quintanilla
Mercado como padre de este, habiéndolo declarado como hijo suyo,
sin serlo, tenemos que de no resolver el presente proceso y
declararlo improcedente simplemente por haberse vencido el plazo
establecido en el artículo 364 del Código Civil se vulneraría el
derecho a la identidad del niño establecido en el artículo 2 inciso 1
de la Constitución Política del Perú. […] Este además de ser
reconocido en la Constitución Política del Perú, se encuentra
consagrado en el Código Civil en el artículo 19 al precisar que toda
235
persona tiene derecho y deber de llevar un nombre. Este incluye a
los apellidos; y, en la Convención de los derechos del Niño en sus
artículos 7 y 8.”
 “La identidad diferencia a cada persona de los demás seres
humanos (en el caso de autos de los demás niños y adolescentes y
por tanto no puede permitirse que en perjuicio del propio niño se
tenga por padre a quien no lo es y menos aún si sus padres
biológicos, a la fecha han declarado vivir juntos y tener bajo su
cuidado al niño).”
 “El derecho no termina solo con el nombre, sino que implica, además
que el niño conozca sus orígenes reales (siempre que ello sea
posible) y lleve en todo caso, los apellidos que correspondan a esa
filiación, no trastocada por presunciones o falsas declaraciones como
la efectuada por terceras persona.”
 “El no tomar en cuenta el derecho a la identidad iría en contra del
interés superior del niño establecido en el artículo tres de la
Convención sobre los Derechos del Niño y recogido en el artículo IX
del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. […]
Además no puede dejarse de lado que el artículo 8 de la misma
Convención precisa como otro derecho el de preservar su identidad,
nombre y relaciones familiares, por lo que entendemos que estas
últimas no pueden ser trastocadas a simple gusto de los padres o de
terceros y tampoco el niño puede asumir consecuencias del actuar
irresponsable de alguno o de los dos padres y menos si con esto se
perjudicará al niño.”
 “Que estando a lo expuesto en los considerandos de esta sentencia
la Juzgadora concluye que resulta inevitable la aplicación del control
difuso en el caso de autos.”
 Por tanto, resuelve:
1. Declarar inaplicable al caso de autos el artículo 364 del Código Civil
2. Declarar fundada la demanda; en consecuencia se declara que
Martín Patricio Quintanilla Rodríguez, no es el padre del niño
Marcelo Mathias, por lo tanto, se declara a Juan José Alfredo
Siveroni Sánchez como padre del niño, quien en adelante deberá
figurar en la nueva partida que se extenderá como Marcelo Mathias
Siveroni Mercado.
3. Elevase a Consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema
Consulta de la Corte Suprema (Consulta N° 2802-2012)
Fecha
16/08/12
Argumentos de
la Sala
“La consulta debe ser entendida como una institución procesal de
orden público, que viene impuesta por la ley, que no es en esencia
un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone
el deber al órgano jurisdiccional de elevar el expediente al superior, y
a este efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en
la instancia inferior.”
“Tratándose de una consulta por incompatibilidad de una disposición
236




constitucional y otra norma de inferior jerarquía , el artículo 14 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha
establecido que cuando los jueces de cualquier especialidad, al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa
con arreglo a la primera; así las sentencias en las que se haya
efectuado el control difuso deben ser elevadas en consulta a la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas.”
“En el caso de autos, de lo que aparece expuesto en los
considerandos de la sentencia consultada, se advierte que el A quo
en el proceso seguido por Martín Patricio Quintanilla Rodríguez
contra Adriana Mercado Valcárcel y Juan José Alfredo Siveroni
Sánchez sobre impugnación de paternidad, al momento de resolver
lo controvertido ha aplicado el control constitucional difuso de las
leyes, resolviendo inaplicar el artículo 364 del Código Civil, debido a
que, analizando lo que aparece en la partida de nacimiento del
menor y el resultado de la prueba de ADN, se presenta un conflicto
con el derecho a la identidad, porque la prueba científica, entre otras
pruebas, como la declaración de la codemandada madre del menor y
la declaración del supuesto padre biológico el codemandado Juan
José Siveroni Sánchez, determina que el citado menor no es hijo
biológico del demandante, entonces su reconocimiento como tal es
imposible.”
“Que, con relación al control constitucional, se debe precisar que la
inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la
Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última
ratio, por esta razón no puede ser invocada indiscriminadamente en
la actividad jurisdiccional; sino, atendiendo a la trascendencia que
esta decisión implica; por ello el Juzgador deberá tener en cuenta
que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la
República, por el solo hecho de haber sido expedidas por el Órgano
Constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo
para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que es
conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas
por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se
presume que todas las leyes son constitucionales y que estas
guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por
esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal,
solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una
interpretación conforme a la Constitución Política.”
“Efectuada tal precisión, para dilucidar el tema que es materia de la
consulta, es preciso tener en cuenta el marco legislativo que resulta
aplicable al caso de autos, primero en torno al reconocimiento de
paternidad, y luego con relación al derecho a la identidad, así, el
artículo 364 del Código Civil establece que la acción contestatoria
debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días
contados desde el día siguiente del parto; y el artículo 2 inciso 1 de
237




la Constitución Política del Estado prevé que toda persona tiene
derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral, psíquica y
física, y a su libre desarrollo y bienestar. […] La Convención sobre
los Derechos del Niño, […] según sus artículos 7 y 8, el niño deberá
ser inscrito inmediatamente después de nacido y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos, comprometiéndose los Estados partes a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad.”
“Asimismo, el derecho a la identidad debe ser entendido como el
derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo, y a ser
reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la identidad debe
ser protegido en sus dos aspectos: el estático que está restringido a
la identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y un estado
civil) y el dinámico, […] que está referido a que la persona conozca
cual es su específica verdad personal, pues el ser humano, en tanto
a su unidad psicosomática, es complejo y contiene muchos aspectos
vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático.”
“El derecho que tiene todo niño a conocer quiénes son sus padres, y
que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de
sus verdaderos padres, no es otra cosa que la manifestación
concreta del derecho que tiene todo sujeto a su propia identidad
personal, derecho que está reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la
Constitución Política del Estado, como un derecho fundamental de la
persona, derecho que por ser consustancial a la persona humana,
tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes, por tanto
que no admite límites de ninguna naturaleza sean estos temporales
o materiales.”
“En el presente proceso de impugnación de paternidad, se ha
efectuado la prueba biológica del ADN, prueba científica que con
grado de certeza acredita que el actor no es el padre biológico del
menor, a quien reconoció como su hijo; declaración de paternidad
que el demandante efectuó bajo engaño porque la madre del menor,
entonces su cónyuge, la demandada Adriana Mercado Valcárcel, le
hizo creer que el menor (nacido dentro del matrimonio) era su hijo
biológico.”
“Que, en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas
jurídicas, de un lado la norma constitucional (artículo 2 inciso 1 de la
Constitución Política del Estado) que reconoce como un derecho
fundamental de la persona al derecho a la identidad, y de otro, la
norma legal (artículo 364 del Código Civil) que prescribe el plazo de
acción contestatoria; sin que de la interpretación conjunta sea
factible obtener una interpretación conforme a la Constitución, siendo
así, toda vez que la antinomia se presenta entre normas de carácter
legal y otra de carácter constitucional, deben inaplicarse las primeras
y aplicarse preferentemente la segunda; pues no existe razón
objetiva y razonable que las justifique en el caso sub examine, que
subsista el reconocimiento efectuado por el demandante como padre
del menor en la partida de nacimiento que aparece inscrita en la
Municipalidad Distrital de Yanahuara, Arequipa, con fecha veintidós
238
Resolución de
la Sala
de enero de dos mil diez; consecuentemente se concluye que el
juzgador ha procedido en estricto cumplimiento por lo dispuesto por
la norma material y del texto constitucional.”
Aprobaron la Sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil doce en
el extremo que declaró inaplicables al caso de autos lo dispuesto en
el artículo 364 del Código Civil por incompatibilidad constitucional.
239
Caso N° 9: Exp. N° 04895-2012
Datos Relevantes
Juzgado
1° Juzgado de Familia Arequipa
Expediente de
origen N°
Proceso
984-2011
Instancias
1 y Corte Suprema (Consulta)
Jueza
Rocío Aquize Cáceres
Demandante
Roberto Reynaldo Rosas Patiño
Demandado
Celis Serapio Lázaro Blanco y Francisca Rosalía Challa Taipe
Edad de la hija
(al emitir
sentencia)
Asunto
5 años
Conocimiento
Impugnación de paternidad matrimonial
Sentencia 1° Instancia
Fecha
07/06/12
Argumentos 
demandante
“Manifiesta que los demandados son esposos, pero que no han
procreado a la menor Úrsula Gabriela Lázaro Challa; que todo hijo se
reputa del marido salvo prueba en contrario, por tanto, la referida
menor no es hija del demandado Célis Serapio Lázaro Blanco.”
Que, el demandante “sostuvo relaciones extramatrimoniales por un
aproximado de cinco a seis años con la demandada y fruto de esas
relaciones procrearon a la referida niña, por lo cual esta viene a ser
hija biológica de su poderdante, de lo cual es consciente la
demandada.”
“Sin embargo, por razones de trabajo y teniendo que viajar al
extranjero el demandante no pudo reconocer a su hija ni declarar la
paternidad de la misma, acto que realizó el demandado, basado en
su condición de cónyuge de la demandada.”
“Por estas razones se debe declarar la invalidez del reconocimiento
que ha realizado el demandado, el cual se encuentra contenido en el
acta de nacimiento antes referida, debiendo extenderse una nueva,
donde figure el apellido de Roberto Rosas Patiño en su condición de



240

Argumentos 
demandados

Puntos

controvertidos

Resolución de 
la jueza



padre legítimo y biológico de la indicada niña.”
Ampara su pretensión en lo dispuesto por el artículo 399 del Código
Civil y el artículo 426 del Código Procesal Civil.
“El demandado Celis Serapio Lázaro Blanco procede a contestar la
demanda, manifestado que en términos generales acepta la
pretensión del demandante, en cuanto refiere a la impugnación de
reconocimiento de la menor Úrsula Gabriela Lázaro Challa, de igual
forma admite en todos sus extremos la veracidad de los hechos
expuestos y los fundamentos jurídicos.”
“La demandada Francisca Rosalía Challa Taipe […] manifiesta que
acepta la pretensión en términos generales, pues la menor no es hija
biológica del demandado.”
Establecer si la menor Úrsula Gabriela Lázaro Challa es hija del
demandante Roberto Reynaldo Rosas Patiño, al mantener una
relación extramatrimonial con doña Francisca Rosalía Challa Taipe.
Establecer si el codemandado Celis Serapio Lázaro Blanco
reconoció como su hija a la menor Úrsula Gabriela Lázaro Challa no
siendo su padre.
“En el caso de autos se interpone demanda de “impugnación de
reconocimiento de paternidad de hijo extramatrimonial, a efecto de
que se declare la invalidez del acto de reconocimiento de la menor
Úrsula Gabriela Lázaro Challa”.”
“Se desprende de los fundamentos de la demanda, que lo que en
realidad se pretende es desplazar al demandado de la condición
legal de padre frente a la niña, pues no debemos dejar de lado que
estamos frente a un caso en el cual se impugna una filiación
matrimonial.”
“En el caso de autos, aunque cayera el reconocimiento realizado por
el supuesto padre, Celis Serapio Lázaro Blanco, igual la paternidad
de este respecto a la niña Úrsula Gabriela Lázaro Challa, continuaría
vigente por imperio de la presunción de paternidad contenida en el
artículo 361 del Código Civil […], además no se puede dejar de lado
lo normado en el artículo 362 del mismo cuerpo de leyes.”
“Dada la naturaleza de la pretensión, conviene precisar que la
presunción legal a partir de la cual se determina la paternidad
matrimonial no es absoluta, entonces, admite prueba en contrario; es
así, que se contempla la acción de impugnación de paternidad
matrimonial, la que tiene dos especies: la acción de contestación y la
acción de negación de la paternidad matrimonial. La acción de
contestación tiene por objeto atacar la presunción de concepción
durante el matrimonio, demostrando que el hijo de la mujer casada
no es de su marido por haber nacido aquel fuera del periodo legal de
su vigencia. Procede en los casos siguientes: cuando el hijo nace
antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio (artículo 363 inciso 1 del Código Civil); o
cuando nace después de cumplidos los trescientos días siguientes a
la disolución del mismo (artículo 361 del Código Civil). […] La acción
de negación, tiene por objeto atacar directamente la presunción de
paternidad matrimonial, demostrando que el hijo de la mujer casada
241







no es de su marido por resultar imposible que este haya cohabitado
con aquella.”
“Pese a estar tratando un caso de impugnación de paternidad
matrimonial, conviene anotar en cuanto a la paternidad
extramatrimonial, (que fue invocada en el petitorio de la demanda)
que esta se basa en el reconocimiento, lo cual no ocurre en el caso
de paternidad matrimonial.”
“Estamos ante un caso de filiación matrimonial, entonces rige la
presunción de paternidad del marido de la mujer casada. La niña
Úrsula Gabriela Lázaro Challa, nació con fecha veintinueve de
noviembre del dos mil seis; los demandados […] ya se encontraban
casados en aquella fecha […], pues ellos contrajeron matrimonio con
fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis; por su
parte el demandante ha manifestado que durante cinco o seis años,
mantuvo relaciones extramatrimoniales con la madre de la niña
Úrsula Gabriela […], lo cual no ha sido negado por los demandados.
[…] No aparece en autos que los demandados hayan estado
separados durante el periodo de la concepción de la niña.”
“Corresponde en este caso actuar de conformidad al artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues, “Los Jueces tienen
la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya
sido invocada en la demanda”, se trata del principio iura novit curia,
mediante el cual los “jueces pueden corregir el derecho mal o
insuficientemente invocado por las partes siempre y cuando exista
una real congruencia entre los hechos planteados que han dado
motivo al conflicto y las pruebas actuadas, ya que el magistrado en
realidad es el que debe aplicar la norma legal pertinente a la relación
jurídica controvertida.” (Exp. 376-95-Cuzco, Sala Civil de la Corte
Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, “Jurisprudencia Civil”, tomo
IV, PG. 25).”
“Se ha demandado la impugnación de reconocimiento de la hija de
mujer casada y se solicita la invalidez del reconocimiento de
paternidad, estamos ante un caso de impugnación de paternidad
matrimonial en la modalidad de negación de paternidad matrimonial,
por tanto, no puede hablarse de invalidez de reconocimiento porque,
aun existiera causal para ello, igual sigue vigente la presunción de
paternidad matrimonial del marido de la mujer casada y en atención
a ello, se aplicará a los hechos la norma legal pertinente.”
“Ha quedado establecido que el demandante es el padre biológico de
la niña Úrsula Gabriela Lázaro Challa, ello con prueba del ácido
desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado como ADN […], en el
cual se ha determinado que el señor Roberto Rosas Patiño es el
padre de la niña.”
Además, “se dejó constancia que el demandante refirió estar seguro
de ser el padre de la niña; mientras que también se acreditó
mediante declaración de testigos.”
“Nos encontramos ante un caso de impugnación de paternidad
matrimonial en la modalidad de negación de paternidad, la cual es
permitida a tenor de lo establecido en el inciso 5 del artículo 363 del
242





Código Civil.”
“Para esta acción la titularidad corresponde al marido, conforme al
artículo 367 del cuerpo de leyes citado […]. Pero en el caso de
autos, ha sido ejercida por el padre biológico, no dejándose de lado
que el demandado Celis Serapio Lázaro Blanco (esposo de la madre
de la niña), ha salido a proceso y no ha cuestionado la pretensión del
demandante, por tanto, interpretamos que su interés también se
halla satisfecho en la presente, no pudiéndose limitar el derecho de
la niña Úrsula Gabriela a la única decisión del demandado, que no es
su padre biológico, cuando el padre biológico tiene interés en que se
reconozca esta condición y sobre todo cuando esto conviene a la
niña.”
Respecto al plazo dispuesto en el artículo 364 del Código Civil,
“consideramos que este término no rige para el caso de autos,
puesto que se trata del padre biológico, no del esposo de la casada,
que ha iniciado la acción, no siendo aplicable tampoco lo establecido
en el artículo 399 pues se refiere a la impugnación del
reconocimiento (hijos extramatrimoniales); una interpretación
extensiva de esos artículos (en cuanto al plazo) daría lugar a la
afectación de derechos de la niña involucrada en este proceso como
son, el derecho a la filiación, nombre e identidad, así como gozar de
su real estado de familia de acuerdo a su origen biológico, así como
el derecho del real padre a ser reconocido como tal y ejerza su
paternidad. Cabe recordar que los derechos mencionados se
encuentran protegidos por la Constitución.”
“La juzgadora considera que, no puede ignorar que el artículo 367
del Código Civil otorga legitimidad solo al esposo de la mujer casada;
a decir del Dr. Cornejo Chávez cualquier impugnación habrá de
perjudicar al hijo; pero en casos como el presente existen criterios
jurisprudenciales que propugnan opciones diferentes, claro que se
refieren al plazo, pero que podemos citar, pues al final se busca lo
mismo, resguardar el derecho de la menor. “En este sentido, la Sala
Especializada de Familia (Exp. N° 860-2002, Lima, Impugnación de
Reconocimiento de Paternidad) consideró que a partir del interés
superior del niño y siendo que el menor cuenta con un año de edad,
deben agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para
la obtención de los medios probatorios pertinentes, debiendo
disponer el juez que se practique la prueba de ADN, por lo que se
declara nulo el auto que falla improcedencia de la demanda.”.”
“Otro artículo del Código Civil que no puede ignorarse es el 376 […].
Siendo que existe un padre que reclama la paternidad de la niña,
esta lo conoce y según la madre “se encuentra muy pegada a él”, la
propia madre y su esposo también conocer lo referido a la paternidad
real de la niña, debe preferirse el derecho a la identidad de Úrsula
Gabriela, a pesar de la existencia, además, de las partidas de
matrimonio y nacimiento.”
“Al haberse acreditado que el demandante Roberto Reynaldo Rosas
Patiño es el padre de la niña, mientras que, en la partida de
nacimiento de esta, aparece como su padre, el demandado Celis
243





Serapio Lázaro Blanco, sin serlo, tenemos que de no resolver el
presente proceso y declararlo improcedente simplemente por
considerar que el demandante carece de legitimidad para obrar,
amparados en los artículos 367 y 376 del Código Civil se vulneraría
el derecho a la identidad del niño establecido en el artículo 2 inciso 1
de la Constitución Política del Perú. […] Este además de ser
reconocido en la Constitución Política del Estado, se encuentra
consagrado en el Código Civil en el artículo 19 al precisar que toda
persona tiene derecho y deber de llevar un nombre. Este incluye a
los apellidos; y, en la Convención de los derechos del Niño en sus
artículos 7 y 8.”
“La identidad diferencia a cada persona de los demás seres
humanos (en el caso de autos de los demás niños y adolescentes y
por tanto no puede permitirse que en perjuicio del propio niño se
tenga por padre a quien no lo es y menos aún si sus padres
biológicos, lo reconocen como tal y existe apego de la niña al padre
real.)”
“El derecho no termina solo con el nombre, sino que implica, además
que el niño conozca sus orígenes reales (siempre que ello sea
posible) y lleve en todo caso, los apellidos que correspondan a esa
filiación, no trastocada por presunciones o falsas declaraciones como
la efectuada por terceras persona.”
“El no tomar en cuenta el derecho a la identidad iría en contra del
interés superior del niño establecido en el artículo tres de la
Convención sobre los Derechos del Niño y recogido en el artículo IX
del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. […]
Además no puede dejarse de lado que el artículo 8 de la misma
Convención precisa como otro derecho el de preservar su identidad,
nombre y relaciones familiares, por lo que entendemos que estas
últimas no pueden ser trastocadas a simple gusto de los padres o de
terceros y tampoco el niño puede asumir consecuencias del actuar
irresponsable de alguno o de los dos padres y menos si con esto se
perjudicará al niño, tampoco consideramos que el niño puede estar a
expensas de la actuación de tercera persona que no es su padre,
como el caso de la negación que será intentada solo a pedido del
esposo de la madre, pues ello condena al niño a que si por cualquier
motivo el esposo de la madre no acciona, se vulneren
irremediablemente sus derechos, tampoco puede mantenerse una
situación no acorde con la realidad cuando todos los involucrados
conocen la verdad y todos actúan conforme a ella.”
“Que estando a lo expuesto la Juzgadora concluye que resulta
inevitable la aplicación del control difuso en el caso de autos,
actuando de conformidad a lo establecido en el segundo párrafo del
artículo 138 de la Constitución Política del Perú, por lo cual el
proceso debe ser elevado en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema, en caso de no ser impugnada, en
aplicación del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
concordante con el artículo 408 del Código Procesal Civil. “
Resuelve:
244
4. Declarar inaplicable al caso de autos los artículos 367 y 376 del
Código Civil por preferir los artículos 6,4 y 2 inciso 1 de la
Constitución Política del Perú.
5. Declarar Fundada la demanda, en consecuencia se declara que don
Celis Serapio Lázaro Blanco no es el padre de la niña Úrsula
Gabriela, por lo tanto, se declara a don Roberto Reynaldo Rosas
Patiño como padre de la niña, quien en adelante deberá figurar en la
nueva partida que se extenderá como Úrsula Gabriela Rosas Challa.
6. Dejar sin efecto el reconocimiento realizado por el demandado Celis
Serapio Lázaro Blanco respecto a la niña Úrsula Gabriela.
7. Dejar sin efecto la presunción legal relativa de presunción de
paternidad del marido contenida en el artículo 361 del Código Civil.
8. Elevase a Consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema.
Consulta de la Corte Suprema (Consulta N° 4895-2012)
Fecha
30/10/12
Argumentos de
la Sala
“En principio, la consulta debe ser entendida como una institución
procesal de orden público, que viene impuesta por la ley, que no es
en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual
se impone el deber al órgano jurisdiccional de elevar el expediente al
superior, y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución
dictada en la instancia inferior.”
“Tratándose de una consulta por incompatibilidad de una disposición
constitucional y otra norma de inferior jerarquía , el artículo 14 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha
establecido que cuando los jueces de cualquier especialidad, al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa
con arreglo a la primera; así las sentencias en las que se haya
efectuado el control difuso deben ser elevadas en consulta a la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas.”
“Con relación al control constitucional, es preciso tener en cuenta
que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a
la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última
ratio, por esta razón no puede ser invocada a menudo en la actividad
jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la trascendencia que
esta decisión implica; el Juzgador deberá tener en cuenta que, en
principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la República,
por el solo hecho de haber sido expedidas por el Órgano
Constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo
para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que es
conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas
por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se
presume que todas las leyes son constitucionales y que estas
guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por


245





esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal,
solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una
interpretación conforme a la Constitución.”
“Para dilucidar el tema que es materia de la consulta, es preciso
tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable al caso de
autos en torno a la impugnación del reconocimiento de paternidad,
en principio, el artículo 367 del Código Civil establece “La acción
para contestar la paternidad corresponde al marido (…)”.”
“De otro lado, con relación al tema del derecho a la identidad, el
artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado prevé que
toda persona tiene derecho a la vida, a la identidad, a su integridad
moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar. […] La
Convención sobre los Derechos del Niño […], según sus artículos 7 y
8, el niño deberá ser inscrito inmediatamente después de nacido y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos, comprometiéndose los Estados partes a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad.”
“Debe tenerse en cuenta que el derecho a la identidad debe ser
entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno
mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la
identidad debe ser protegido en sus dos aspectos: el estático que
está restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre,
apellido y un estado civil) y el dinámico, […] que está referido a que
la persona conozca cual es su específica verdad personal, pues el
ser humano, en tanto a su unidad psicosomática, es complejo y
contiene muchos aspectos vinculados entre sí, de carácter espiritual,
psicológico o somático.”
“En consecuencia, el derecho que tiene todo niño a conocer quiénes
son sus padres, y que en su partida de nacimiento aparezca
consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa
que la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su
propia identidad personal, derecho que está reconocido en el artículo
2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, como un derecho
fundamental de la persona, derecho que por ser consustancial a la
persona humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga
omnes, por tanto que no admite límites de ninguna naturaleza sean
estos temporales o materiales.”
“Que, en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas
jurídicas que resultan aplicables, de un lado la norma constitucional
(artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado) que
reconoce como un derecho fundamental de la persona al derecho a
la identidad, y de otro, las normas legales materia de consulta que
supeditan ello, en el caso de la titularidad de la acción contestatoria
que corresponde al marido; y, cuando se reúnan en favor de la
filiación matrimonial la posesión constante de estado y el titulo que
dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser
contestada por ninguno, ni aún por el mismo hijo (artículos 367 y 376
246
Resolución de
la Sala
del Código Civil); sin que de la interpretación conjunta sea factible
obtener una interpretación conforme a la Constitución, por esta
razón, al advertirse que la antinomia se presenta entre normas de
carácter legal y otra de carácter constitucional, deben inaplicarse las
primeras y aplicarse preferentemente la segunda; pues no existe
razón objetiva y razonable que las justifique, además que la
impugnación de paternidad de quien no participó en el
reconocimiento no puede quedar supeditada a la voluntad del
demandado (quien efectuó el reconocimiento), conforme lo estipula
el artículo 396 del Código Civil.”
Aprobaron la Resolución de fecha siete de junio de dos mil doce, en
el extremo que declaró inaplicables al caso de autos lo dispuesto en
los artículos 367 y 376 del Código Civil por incompatibilidad
constitucional.
247
Caso N° 10: Exp. N° 05028-2012
Datos Relevantes
Juzgado
8° Juzgado de Familia de Lima
Expediente de
origen N°
Proceso
576-2009
Instancias
1 y Corte Suprema (Consulta)
Jueza
María Jesús del Rosario Saldaña Grosso
Demandante
Mario Dante Teves Yábar
Demandado
Juan Carlos Crisóstomo Escajadillo y Natali Lorena Reyes Icasa
Edad del hijo
(al emitir
sentencia)
Asunto
4 años
Conocimiento
Impugnación de paternidad matrimonial
Sentencia 1° Instancia
Fecha
23/04/12
Argumentos 
demandante
“Manifiesta el recurrente que dentro de sus relaciones
extramatrimoniales, la persona de Natali Lorena Reyes Icasa y el
recurrente han procreado a su hijo Joaquín Tevés Reyes.”
“Que habiendo nacido dentro de una relación matrimonial y dada las
circunstancias, que el esposo y el recurrente […], se han realizado la
prueba de ADN.”
“Basándose en los exámenes se ha llegado a determinar que el
demandado no es el padre biológico, sino el recurrente. […] El actor
se ha realizado los exámenes de ADN y el resultado de las
probabilidades de paternidad son de 99.9999999% en consecuencia
con certeza casi absoluta es el padre de Joaquín Crisóstomo Reyes.”
“Que siendo que el niño nacido dentro del matrimonio se presume
que es hijo del matrimonio, es este caso una excepción y habiendo
existido ese error o vicio de la voluntad, el esposo bajo la creencia de
que era su hijo, lo inscribió en el Registro Civil de la Municipalidad de
San Borja.”
Por tanto, ampara su pretensión de impugnación de paternidad en lo




248
dispuesto por los artículos 140 y siguientes, 361 y siguientes del
Código Civil, y artículo 83 y siguientes del Código Procesal Civil.
Argumentos 
demandados


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Puntos
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controvertidos

Resolución de 
la jueza



El codemandado Juan Carlos Crisóstomo Escajadillo formula
reconocimiento y allanamiento de la demanda.
“La codemandada Natali Lorena Reyes Icasa contesta la demanda
[…], manifestando que dentro de la vigencia de su matrimonio civil
celebrado con don Juan Carlos Crisóstomo Escajadillo, el 19 de
octubre de 2007 nació su menor, producto de las relaciones
extramatrimoniales sostenidas en la época de la concepción con el
demandante don Mario Dante Teves Yábar, cuyo verdadero origen
oculto a su esposo, a quien indujo a error al hacerle creer que se
trataba de su hijo, hecho por el cual su esposo inscribió el nacimiento
de su hijo en los Registros Civiles de la Municipalidad de San Borja,
con el nombre de Joaquín Crisóstomo Reyes.”
“Que posteriormente, voluntariamente le confesó a su esposo que
paralelamente a su vida conyugal había mantenido una relación
extramatrimonial con el demandante y producto de estas relaciones
habían procreado un hijo.”
“Que su esposo Juan Carlos Crisóstomo Escajadillo se sometió a
una prueba de ADN juntamente con el menor cuyo resultado
determinó que estaba excluido de ser su padre biológico; asimismo,
los resultados de los exámenes practicados al demandante y al
menor determinaron que el actor es el padre biológico.”
Determinar si procede declarar que don Juan Carlos Crisóstomo
Escajadillo no es padre del menor Joaquín Crisóstomo Reyes y por
ende si procede impugnar el reconocimiento efectuado por el
codemandado, respecto a la paternidad del citado menor.
Determinar si el demandante Mario Dante Teves Yábar es el padre
biológico del menor.
“Se acredita que el menor Joaquín Crisóstomo Reyes, nacido el
diecinueve de octubre de dos mil siete, tiene la condición de hijo
matrimonial de los codemandados Juan Carlos Crisóstomo
Escajadillo y Natali Lorena Reyes Icasa, quienes contrajeron
matrimonio civil el día ocho de mayo de dos mil cuatro, por lo que
existe la presunción de paternidad establecida por el artículo 361 del
Código Civil.”
“Que, el accionante […] manifiesta que dentro de sus relaciones
extramatrimoniales con la codemandada han procreado al menor
Joaquín Crisóstomo Reyes y que el reconocimiento de paternidad
efectuado por el codemandado Juan Carlos Crisóstomo Escajadillo
se encuentra viciado, ya que el esposo de la codemandada en su
discernimiento parte de una premisa falsa interna, al suponer que el
menor es su hijo biológico, ofreciendo como medios probatorios los
resultados de ADN.”
“Que, conforme lo dispone el artículo 1 de la Constitución Política del
Estado: “La defensa de la persona humana y el respeto a su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.”
“Que, asimismo, la Constitución Política en sus artículos 2 inciso 1 y
artículo 6 ha consagrado el “Principio de Unidad de la Filiación”,
249





reconociendo el principio que en doctrina se conoce como “la verdad
biológica”, al considerar que “toda persona tiene derecho: a la vida, a
su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar...”; “la Política Nacional tiene como objetivo
difundir y promover la paternidad y maternidad responsables.
Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir”.”
“Que, la ley N° 27048 señala en su artículo 1 que: “En los casos de
negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y
acción de filiación a que se refieren los artículos 363, 371 y 373 del
Código Civil, es admisible la prueba biológica, genética u otras de
validez científica con igual o mayor grado de certeza”.[…] De ello se
puede colegir que pierden importancia las presunciones legales
frente al descubrimiento de la verdad biológica sobre la filiación a
través de los medios probatorios de carácter científico.”
“Que, el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes prescribe:
“el niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye
el derecho a tener un nombre, adquirir una nacionalidad, y en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos.
Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad…”.”
Que, las normas aplicables a la materia (artículo 396, 404 del Código
Civil) “no viabilizan la pretensión del accionante, por cuanto es
requisito sine qua non que previamente se ejerza la acción
contestatoria de paternidad por parte del cónyuge codemandado
Juan Carlos Crisóstomo Escajadillo; sin embargo, encontrándose
ventilando la filiación biológica de un niño, resulta imperiosa la
necesidad que se establezca su verdadera filiación y se resuelva la
incertidumbre generada a fin de que el menor pueda gozar de los
derechos y garantías que le otorga la ley.”
“Que, habiéndose establecido de modo indubitable con el resultado
de la prueba de ADN, […] que don Mario Dante Teves Yábar, es el
padre biológico del menor Joaquín Crisóstomo Reyes, por ende, el
reconocimiento de paternidad efectuado con fecha ocho de
noviembre del dos mil siete, ante los Registros Civiles de la
Municipalidad de San Borja, por don Juan Carlos Crisóstomo
Escajadillo, es un acto ineficaz y que atenta contra el orden público,
por alterar la correcta filiación del menor, […] correspondiendo
amparar la demanda incoada en autos dejando sin efecto el
reconocimiento de paternidad efectuado por el codemandado.”
“Que, además en la causa sub-materia, teniendo en cuenta la
jerarquía de la norma constitucional así como de los instrumentos
internacionales, especialmente la Convención sobre los Derechos
del Niño, se deben preferir las normas que velan por el derecho del
niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas
antes referidas que se oponen a esta finalidad; máxime si el referido
niño a la fecha de cuatro años de edad, va a iniciar su etapa escolar
y resulta necesario que se establezca plenamente su identidad para
evitar en el futuro inestabilidad emocional o traumas psicológicos; en
consecuencia la Magistrada que suscribe, con las facultades
conferidas en los dispositivos mencionados, considera pertinente
250

1.
2.
3.
4.
hacer uso del control difuso y, por ende, la inaplicación de los
artículos 396 y 404 del Código Civil que no hacen viables la defensa
y protección del menor, al establecer un requisito previo, esto, la
acción de contestación de paternidad por el marido.”
Por tanto, resuelve:
Declarar fundada la demanda e inaplicar los artículos 396 y 404 del
Código Civil, por incompatibilidad constitucional, sin afectar su
vigencia.
Declarar que el codemandado Juan Carlos Crisóstomo Escajadillo no
es el padre biológico del menor Joaquín Crisóstomo Reyes.
Declarar que el accionante Mario Teves Yábar es el padre biológico
del menor Joaquín Crisóstomo Reyes, quedando en lo sucesivo
como su nombre y apellidos: Joaquín Teves Reyes.
Elévese, en caso de no ser apelada, a la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema.
Consulta de la Corte Suprema (Consulta N° 5028-2012)
Fecha
15/11/12
Argumentos de
la Sala
“La consulta constituye un trámite obligatorio en los supuestos que
determina el ordenamiento jurídico y está dirigida a desterrar la
posibilidad del error judicial, que resultaría significativa si la cuestión
litigiosa se debatiera en una sola instancia. Opera en situaciones
sumamente relevantes (como cuando se aplican normas de rango
constitucional) o en procesos en donde pueda producirse indefensión
u otra situación grave para los intereses de alguna de las partes.”
“Tratándose de una consulta por incompatibilidad de una disposición
constitucional y otra norma de inferior jerarquía , el artículo 14 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha
establecido que cuando los jueces de cualquier especialidad, al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa
con arreglo a la primera; así las sentencias en las que se haya
efectuado el control difuso deben ser elevadas en consulta a la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas.”
“Que, con relación al control constitucional, es preciso tener en
cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta
contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional
de última ratio, por esta razón no puede ser invocada a menudo en la
actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la
trascendencia que esta decisión implica; el Juzgador deberá tener en
cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso
de la República, por el solo hecho de haber sido expedidas por el
Órgano Constitucional que tiene a su cargo la función legislativa,
siguiendo para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que
es conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas
por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se
251







presume que todas las leyes son constitucionales y que estas
guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por
esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal,
solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una
interpretación conforme a la Constitución.”
“Para dilucidar el tema que es materia de la consulta, es preciso
tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable al caso de
autos en torno a la impugnación de reconocimiento de paternidad, en
principio, el artículo 396 del Código Civil establece que el hijo de
mujer casada no puede ser reconocido sino después que el marido
lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, mientras que el
artículo 404 de dicho Código prevé que, si la madre estaba casada
en la época de concepción, solo puede admitirse la acción en caso el
marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia
favorable.”
“El artículo 4 de la Constitución Política del Perú, establece que la
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio.”
“Con relación al tema del derecho a la identidad, el artículo 2 inciso 1
de la Constitución Política del Estado prevé que toda persona tiene
derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral, psíquica y
física, y a su libre desarrollo y bienestar. […] La Convención sobre
los Derechos del Niño […],según sus artículos 7 y 8, el niño deberá
ser inscrito inmediatamente después de nacido y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos, comprometiéndose los Estados partes a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad.”
“Debe tenerse en cuenta que el derecho a la identidad debe ser
entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno
mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la
identidad debe ser protegido en sus dos aspectos: el estático que
está restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre,
apellido y un estado civil) y el dinámico, […] que está referido a que
la persona conozca cual es su específica verdad personal, pues el
ser humano, en tanto a su unidad psicosomática, es complejo y
contiene muchos aspectos vinculados entre sí, de carácter espiritual,
psicológico o somático.”
“Que, en consecuencia, el derecho que tiene todo niño a conocer
quiénes son sus padres, y que en su partida de nacimiento aparezca
consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa
que la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su
propia identidad personal, derecho que está reconocido en el artículo
2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, como un derecho
fundamental de la persona, derecho que por ser consustancial a la
persona humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga
omnes, por tanto que no admite límites de ninguna naturaleza sean
252

Resolución de
la Sala
estos temporales o materiales.”
“Que, en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas
jurídicas que resultan aplicables, de un lado la norma constitucional
(artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado) que
reconoce como un derecho fundamental de la persona al derecho a
la identidad, y de otro, las normas legales materia de consulta que
supeditan ello, en el caso que el hijo de mujer casada no puede ser
reconocido sino después que el marido lo hubiere negado y obtenido
sentencia favorable; y, si la madre estaba casada en la época de la
concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido
hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable artículos 396 y 404 del Código Civil-; sin que de la interpretación
conjunta sea factible obtener una interpretación conforme a la
Constitución, por esta razón, al advertirse que la antinomia se
presenta entre normas de carácter legal y otra de carácter
constitucional, deben inaplicarse las primeras y aplicarse
preferentemente la segunda; pues no existe razón objetiva y
razonable que las justifique, además que la impugnación de
paternidad de quien no participó en el reconocimiento no puede
quedar supeditada a la voluntad del demandado (quien efectuó el
reconocimiento), conforme lo estipula el artículo 396 del Código
Civil.”
Aprobaron la Resolución de fecha veintitrés de abril de dos mil doce
en el extremo que declaró inaplicables al caso de autos lo dispuesto
en los artículos 396 y 404 del Código Civil por incompatibilidad
constitucional.
253
Bibliografía
1. DOCTRINA
1.1
Libros y artículos
AGUILAR LLANOS, Benjamín
2013
Derecho de Familia. Lima: Ediciones legales.
2008
La familia en el Código Civil Peruano. Lima: Ediciones Legales.
ALVITES ALVITES, Elena
2004
“Apuntes sobre el derecho y su participación en la Conservación de los
roles de género: reflexiones desde América Latina.” Pensamiento
Constitucional. Lima, Año 10, número 10. Pp. 319-337
ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS (APRODEH)
2008
“Igualdad y no discriminación”. En Manual para enfrentar la discriminación
en la administración pública. Lima. Pp. 2-18.
ARIAS SCHREIBER, MAX
2011
Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurídica.
BARLETTA VILLARÁN, María Consuelo
2001
“Los niños, niñas y adolescentes en el ámbito tutelar”. En Revista de la
Facultad de Derecho LUMEN Año 1 N° 1. Lima: Universidad Femenina
Del Sagrado Corazón. Pp. 25-32.
254
BARTLETT, Katherine
2011
“Métodos jurídicos feministas”. En FERNÁNDEZ Marisol y Félix
MORALES (coord.) Métodos feministas en el Derecho.
Aproximaciones críticas a la jurisprudencia peruana. Lima:
Palestra. Pp. 19-116.
BAZÁN, Víctor
2002
“Acerca de la prohibición de atribuir legitimación activa a la madre para
deducir la acción de impugnación de la paternidad del esposo en el
derecho argentino: análisis de su constitucionalidad.” Derecho PUCP.
Lima, número 55. Pp. 381-417
BORDA, Guillermo.
1984
Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Perrot.
BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI.
1998
Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan
2004
“Perspectivas de un Derecho Penal del Niño”. En Obras Completas. Tomo
II: Control Social y otros estudios. Lima: Ara Editores
CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis.
2013
“Paternidad del marido en discusión.” Diálogo con la Jurisprudencia. Lima,
Año 19, número 179. Pp. 23-25
255
CILLERO BRUÑOL, Miguel
2001
“El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño”. En Derechos de la niñez y la adolescencia.
Antología. CONAMAJ, Escuela Judicial, UNICEF, Costa Rica. Pp. 31-45.
CORNEJO CHAVEZ, Héctor.
1998
Derecho Familiar Peruano. Lima: Gaceta Jurídica.
1981
“La Familia en la Constitución de 1979.” DERECHO PUCP. Lima, número
35. Pp. 23-52
DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2009
“Aplicación de las normas jurídicas en materia de niñez y adolescencia.”
En Normas básicas sobre los derechos de los niños, niñas y
Adolescentes. Lima: Defensoría del pueblo. Pp. 13-20.
DE LA CAMARA ALVAREZ, Manuel
1984
“La acción de impugnación”. En ALBALADEJO GARCIA, Manuel.
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo III, Volumen I,
Capítulo VIII. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. Pp. 808-958.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
2003
“La Doctrina de los actos propios”. En ADAME GODDARD, Jorge.
Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos: libro homenaje a
256
Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1963-2003. Bogotá:
Universidad externado de Colombia. Pp. 353-360
DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN.
1997
Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Madrid: Tecnos.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco
1997
“Principio de igualdad y derecho a la no discriminación”. Ius et
Veritas. Lima, Año 8, número 15. Pp. 63-72.
EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda.
1989
La Doctrina de los actos propios: el deber jurídico de no contrariar
conductas propias pasadas. Santiago de Chile: Jurídica de Chile.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy
2005
“El control difuso: su ámbito de acción en el derecho comparado y sus
alcances en el Perú.” Revista Jurídica del Perú. Lima, número 62. Pp. 2736.
FACIO, Alda y Lorena FRIES.
1999
Género y Derecho. Santiago de Chile: La Morada
FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol.
2014
La igualdad y no discriminación y su aplicación en la regulación del
257
matrimonio y las uniones de hecho en el Perú. Tesis de maestría en
Derecho con mención en Derecho Constitucional. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, Escuela de Posgrado.
2013
Manual de Derecho de Familia: Constitucionalización y Diversidad familiar.
Lima: Fondo Editorial PUCP.
2007
¿La no discriminación por razón de sexo-género está garantizada por la
neutralidad de las normas de derecho familiar? A propósito de los efectos
personales del matrimonio. Lima, año II, número 4, pp. 1-9. Consulta: 26 de
marzo de 2015.
<http://www.derechovirtual.com/uploads/archivos/e1n3Fernandez.pdf>
2006
“Usando el Género para criticar el derecho.” Derecho PUCP. Lima, número
59.Pp. 357-369
2003
“La familia vista a la luz de la Constitución y los derechos Fundamentales:
aproximación a un análisis crítico de las instituciones familiares”. Foro
Jurídico. Lima, Año 1, número 2. Pp. 118-122
FERNÁNDEZ, Marisol y Félix MORALES.
2011
Métodos Feministas en el Derecho. Aproximaciones críticas en la
jurisprudencia peruana. Lima: Palestra
258
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco
1984
La jurisdicción constitucional en España. Madrid: Dykinson.
GARCÍA BELAÚNDE, Domingo
2009
“La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”. En Constitución
y proceso: libro homenaje a Juan Vergara Gotelli. Lima: Tribunal
Constitucional: Jurista. Pp. 119-135.
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio
2001
“Legislaciones infanto-juveniles en América Latina: modelos y tendencias”.
En Derechos de la niñez y la adolescencia. Antología. CONAMAJ, Escuela
Judicial, UNICEF, Costa Rica. Pp. 59-71.
GROSMAN, Cecilia.
1982
Acción de Impugnación de la paternidad del marido. Buenos Aires: Abaco
de R. Depalma.
GUTIÉRREZ, Walter
1997
“Acción de constitucionalidad y control difuso”. Diálogo con la
Jurisprudencia. Lima, año 3, número 4. Pp. 57-82
HUAYTA, Marcela
1999
“Desigualdades de género en las consecuencias económico-financieras del
divorcio”. En Alda FACIO y Lorena FRIES (eds.), Género y Derecho.
Santiago de Chile: LOM Ediciones. Pp. 487-539.
259
JARAMILLO, Isabel.
2008
“Familia”. En Motta, Cristina y Macarena SÁEZ. La mirada de los
Jueces. Bogotá: Siglo del Hombre. Pp. 267-361.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida.
1999
El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Buenos Aires: RubinzalCulzoni.
LLOVERAS, Nora.
2007
La Filiación en Argentina y en el MERCOSUR: Costa Rica y Perú. Buenos
Aires: Universidad.
MARGADANT, Guillermo.
1999
“Evolución y perspectivas de los aspectos jurídicos del adulterio”. En:
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. El derecho de familia y los nuevos
paradigmas. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni. Pp. 9-42.
MEDINA PABÓN, Juan Enrique.
2010
Derecho Civil Derecho de Familia. Bogotá: Editorial Universidad del
Rosario.
MELLA BALDOVINO, Ana Miluska.
2013
“Derecho a la identidad prima sobre normas de paternidad matrimonial.”
Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, Año 19, número 179. Pp. 19-22
260
MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda.
2006
“Impugnación de la Paternidad.” Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, Año
12, número 97. Pp. 33-34
MOTTA, Cristina y Macarena SÁEZ.
2008
La mirada de los jueces. Bogotá: Siglo del Hombre.
O’DONNELL, Daniel
2004
La Doctrina de la Protección Integral y las normas jurídicas vigentes en
relación a la familia. Pp. 1-25. Consulta: 15 de setiembre de 2014
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Comisiones/2007/ComRevNinAdo.nsf/3
4069c3bb71c123b05256f470062fea7/F9DF672E706E0CC505257460007E
6F98/$FILE/ProteccionIntegralO-Donnell.pdf>
2001
“La Convención sobre los derechos del niño: Estructura y Contenido”.
En Derechos de la niñez y la adolescencia. Antología. CONAMAJ,
Escuela Judicial, UNICEF, Costa Rica. Pp. 15-29.
OLIVA PORTOLÉS, Asunción.
2005
“Debates sobre el Género”. En AMORÓS, Celia y Ana DE MIGUEL
Teoría feminista de la Ilustración a la Globalización. Madrid: Minerva
Ediciones. Pp. 13-60
.
261
OLSEN, Frances.
2000
“El sexo del Derecho”. En RUIZ, Alicia. Identidad Femenina y
Discurso jurídico. Buenos Aires: Editorial Biblos. Pp. 25-43
PAPALIA, Diane, Sally WENDKOS OLDS y Ruth DUSKIN FELDMAN
2005
Psicología del Desarrollo. Mexico, DF: McGraw Hill.
PÉREZ CONTRERAS, María de Monsterrat.
2010
Derecho de Familia y sucesiones. México DF: Nostra Ediciones. Pp.
119-128. Consulta: 25 de octubre de 2013.
< http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3270/12.pdf>
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex.
2014
“Cuando las asignación de los apellidos del hijo extramatrimonial
reconocido separadamente, sentaban las bases de su estigmatización y la
imposibilidad de poder conocer su origen filial. A propósito de la Ley
28720.” En Compendio de Lecturas del Curso Proyección Social
(PROSODE) de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Semestre 2014-1. Pp. 1-28.
“El derecho del niño a conocer a sus padres y las
limitaciones a los derechos fundamentales del presunto
progenitor -o de los herederos de éste- en la
investigación de la filiación.” En DIKÉ Portal de información y opinión
legal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, pp. 1-64.
262
Consulta: 27 de marzo de 2015.
http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art44.PDF
“El “interés superior del niño” en la interpretación del Tribunal
2006
Constitucional”. En Dialogo con la jurisprudencia. Lima, Año 6,
Número 62. Pp. 3-54.
2003
Filiación y patria potestad en la doctrina y Jurisprudencia. Lima: Gaceta
Jurídica.
PRIETO SANCHÍS, Luis
2002
Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial.
Lima: Palestra
ROCA, Encarna
1999
“El derecho a contraer matrimonio y la regulación de las parejas de
hecho”. En Asociación Española de Abogados de Familia. Puntos
capitales de derecho de familia en su dimensión internacional. Madrid:
Dykinson. Pp. 145-162
RUBIO CORREA, Marcial
2010
Los
derechos
fundamentales
en
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional: análisis de los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial.
263
SCOTT, Joan
1999
“El género: una categoría útil para el análisis histórico.” En NAVARRO,
Marysa y Catharine STIMPSON (comp.) Sexualidad, Género y Roles
Sexuales. Buenos Aires: Fondo de la Cultura Económica. Pp. 37-75
SERRANO QUINTERO, Luz Amparo.
2008
“La Filiación y sus acciones en la ley 1060 De 2006.” Revista Via inveniendi
et Iudicandi. Bogotá, número 4, Abril 2008-Reflexiones Académicas. Pp. 132. Consulta: 23 de octubre de 2013.
<http://numanterioresviei.usta.edu.co/articulos/edi4/filiacion-ley-1060.pdf>
SIVERINO BAVIO, Paula.
2013
“Derecho a la identidad y verdad biológica. Una sintética visión desde el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.” Diálogo con la
Jurisprudencia. Lima, Año 19, número 179. Pp. 13-18
SOKOLICH ALVA, María Isabel.
2012
“Reflexiones sobre el tratamiento de la filiación en el Perú.” Persona y
Familia. Lima, volumen 1, número 1. Pp. 59-68
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
2011
Tratado de Derecho de Familia. Tomo IV. Lima: Gaceta Jurídica.
2010
El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial. Lima: Jurista
264
2006
“Incaducibilidad de las acciones de estado filial.” Diálogo con la
Jurisprudencia. Lima, Año 12, número 97. Pp. 23-32
1999
Filiación, Derecho y Genética. Lima: Fondo de desarrollo editorial.
VILLANUEVA FLORES, Rocío.
1999
Sobre género, Derecho y discriminación. Lima: PUCP- Defensoría del
Pueblo.
ZAGREBELSKY, Gustavo
1995
El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia. Madrid: Editorial Trotta.
2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
2.1
Naciones Unidas
Declaración Universal de Derechos Humanos. Resolución 217 A (III). Asamblea General
de las Naciones Unidas. Adoptada: 10 de diciembre de 1948.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Resolución 34/180. Asamblea General de las Naciones Unidas. Adoptada: 18 de
diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de setiembre de 1981.
Declaración de los Derechos del Niño. Resolución 1386 (XIV). Asamblea General de las
Naciones Unidas. Aprobada: 20 de noviembre de 1959.
265
Convención sobre los Derechos del Niño. Resolución 44/25. Asamblea General de las
Naciones Unidas. Aprobada: 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de setiembre
de 1990.
Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. Resolución 2200 A (XXI). Asamblea
General de las Naciones Unidas. Adoptada: 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor:
23 de marzo de 1976.
Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Resolución 2200 A
(XXI). Asamblea General de las Naciones Unidas. Adoptada: 16 de diciembre de 1966.
Entrada en vigor: 3 de enero de 1976.
2.2
Organización de Estados Americanos
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia. 2 de mayo de 1948.
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Costa Rica. 22 de noviembre de
1969.
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer “Convención de Belém do Pará”. Suscrita en Belém do Pará, Brasil. 9 de junio de
1994.
266
3. DOCUMENTOS SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
HUMANOS
Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 5: Medidas Generales de
aplicación de la Convención sobre los derechos del niño. 2003.
Comité de los Derechos del Niño. Observación General N°14: sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 párrafo 1). 2013.
Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer. Recomendación General
N° 21: La igualdad en el matrimonio y las relaciones familiares. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 13° periodo de
sesiones. 1994.
4. DOCUMENTOS
SISTEMA
INTERAMERICANO
DE
PROTECCIÓN
DE
DERECHOS HUMANOS
4.1 Corte Interamericana de Derechos Humanos
Casos Contenciosos
Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de fecha
24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
267
Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de setiembre de 2005.
Serie C No. 130.
Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de fecha 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120.
Opiniones consultivas
Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño. Opinión Consultiva 17/2002 de
fecha 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
5. NORMAS DEL PERÚ
Código Civil de 1936. Ley No. 8305. Promulgado: 30 de agosto de 1936. Entrada en
vigor: 14 de noviembre de 1936.
Código Civil de 1984. Decreto Legislativo No. 925. Promulgado: 24 de julio de 1984.
Entrada en vigor: 14 de noviembre de 1984.
Código de los Niños y Adolescentes. Ley No. 27337. Promulgado: 21 de julio de 2000.
Publicada: 7 de agosto de 2000.
Constitución Política del Perú de 1979.
268
Constitución Política del Perú de 1993.
6. SENTENCIAS Y JURISPRUDENCIA DE ORDENAMIENTOS INTERNOS
Argentina
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Recurso extraordinario federal contra
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires 1 de noviembre
de 1999.
Perú
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 30 de noviembre de 2007 en
el Exp-09332-2006-PA/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 6 de noviembre de 2007 en el
Exp-06572-2006-PA/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 8 de marzo de 2007 en el
Exp-03605-2005-AA/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 14 de octubre de 2002 en el
Exp-2165-2002-HC/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 1 de setiembre de 2004 en el
Exp-052-2004-AA/TC.
269
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 6 de diciembre de 2002 en el
Exp-1042-2002-AA/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 21 de junio de 2002 en el
Exp-0791-2002-HC/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 29 de enero de 2003 en el
Exp-1797-2002-HD/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 17 de abril de 2007 en el Exp06089-2006-PA/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 20 de abril de 2006 en el Exp2273-2005-HC/TC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 4 de enero de 2012 en el Exp00227-2011-AA/TC.
Sala Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Consulta N°370-2005 - Chimbote. 18 de abril de 2005.
Sala Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Expediente N°1388-2010 Arequipa, 8 de julio de 2010.
270
Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Consulta N° 393-2012 Lima. 31 de mayo de 2011.
Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Consulta N° 110-2012 Arequipa. 5 de junio de 2012.
Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Consulta N° 4895-2012 Arequipa. 30 de octubre de 2012.
Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Consulta N° 5028-2012 Lima. 15 de noviembre de 2012.
Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Consulta N° 2802-2012 Arequipa. 16 de agosto de 2012.
Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Consulta N° 2932-2008 Lambayeque. 26 de noviembre de 2008.
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación No.
1347-2000-Huara de fecha 13 de noviembre de 2000.
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación No.
1594-2005-Tacna de fecha 21 de abril de 2006.
271
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación No. 5722006 de fecha 31 de mayo de 2006.
272