Tesis 13 - Teoría del modelo social en el derecho de la Competencia

TEORIA DEL MODELO SOCIAL EN EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA
Autores:
MIGUEL EFRAIN POLO
SALIM KARAM
MARZO DE 2002
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
2
Miguel agradece a su padre,
madre y hermana por el cariño, la
comprensión y armonía en el hogar, y a
Pablo
Márquez
por
sus
valiosos
a
Andrés
comentarios.
Los
autores
agradecen
Jaramillo por su dedicación y empeño; y
a Alfonso Miranda Londoño por su
loable colaboración. Además de un
caluroso saludo de gratitud a Hernando
Bermúdez Gómez, Roberto Vidal y
Ángela Echeverri.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
3
“...No aspiro a cambiar nada. Escribo
para comprender”. José Saramago.
“ ...A la libertad de mercado ha sucedido
la hegemonía económica; a la avaricia del
lucro ha seguido la desenfrenada codicia
del predominio; así, toda la economía ha
llegado
a
ser
horriblemente
dura,
inexorable y cruel...” Mater et Magistra.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
4
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
Capítulo primero
CONCEPTOS ECONOMICOS Y JURÍDICOS RELEVANTES
11
1.1 CONCEPTOS ECONOMICOS RELEVANTES
12
1.1.1
13
Noción de mercado
1.1.1.1 Conceptos económicos relevantes
18
1.1.1.2 La formación del mercado
20
1.1.1.3 Los componentes del mercado
24
1.1.2
31
Los modelos competitivos
1.1.2.1 La competencia perfecta
32
1.1.2.2 La competencia imperfecta
35
1.1.2.3 El modelo de economía dirigida
43
1.1.2.4 Sistema económico competitivo
46
1.1.3
48
El Capitalismo
1.1.3.1 Base de nuestro sistema económico
48
1.1.3.2 Etapas del capitalismo
49
1.1.3.3 Elementos claves del Capitalismo
52
1.1.3.3.1
53
La propiedad privada
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
5
1.1.3.3.2
El interés personal o la mano invisible
59
1.1.3.3.3
El individualismo económico: Laissez faire
60
1.1.3.3.4
La competencia y los mercados libres
61
1.1.3.3.5
El sistema de precios
63
1.1.3.3.6
El gobierno
64
1.1.3.4 La orientación capitalista
65
1.2 CONCEPTOS JURÍDICOS RELEVANTES
66
1.2.1
El derecho económico
73
1.2.2
Que se entiende por derecho de la competencia
73
1.2.2.1 Noción
73
1.2.2.2 Finalidad
75
1.2.2.3 Historia
76
1.2.2.4 Bien jurídico protegido
80
1.2.2.5 Contenido y valoración de las conductas anticompetitivas
82
1.2.2.5.1
Contenido
82
1.2.2.5.2
Valoración de las conductas anticompetitivas
84
1.2.2.6 Principales autoridades
90
1.2.2.7 El derecho de la competencia y su componente principal: “ La libre
Competencia económica”
101
1.2.2.7.1
Relación básica
101
1.2.2.7.2
Derechos que componen la libre competencia económica
103
1.2.2.8 Componentes del derecho de la competencia
107
Capítulo Segundo
¿EN QUE CONSISTE EL MODELO SOCIAL?
109
2.1 LOS MODELOS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
109
2.1.1 Modelo Paleoliberal
112
2.1.2 Modelo Profesional
114
2.1.3 Modelo Social
118
2.2 LA COMPETENCIA Y SU CONTEXTO GLOBALIZADO
127
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
6
2.3 EL MODELO SOCIAL Y SU RELACION CON LA FIGURA DEL ABUSO
DEL DERECHO
131
Capítulo tercero
APLICABILIDAD DEL MODELO SOCIAL EN LA ESTRUCTURA JURÍDICA
COLOMBIANA SOBRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
147
3.1 EL MODELO SOCIAL Y LA CONSTITUCIÓN DE 1991. EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO
149
3.1.1 Fundamento básico
149
3.1.2 La Constitución económica y su relación con el movimiento social
154
3.1.2.1 Concepción filosófica
155
3.1.2.2 Los mecanismos que se otorgan al Estado para su protección y desarrollo 157
3.1.2.2.1 Instrumentos de fomento o de intervención indirecta
157
3.1.2.2.2 Instrumentos de intervención directa o limitante
158
3.1.2.3 Los mecanismos que se conceden a la comunidad
169
3.1.3 La Constitución Económica y su relación con la Acción de Tutela
172
3.2 EFECTOS DE LA ADOPCION DEL MODELO SOCIAL
176
3.2.1 La sanción legal de las conductas (su permisibilidad social)
176
3.2.2 Las acciones populares y de grupo o clase
178
3.2.2.1 Las acciones populares
180
3.2.2.2 Acciones de grupo o clase
183
3.2.3 Otras acciones (aproximación general)
185
Capítulo cuarto
PROCESOS DE INTEGRACIÓN
187
4.1 Marco general y diferencia con los otros componentes del derecho de la
competencia
187
4. 2 Justificación del control y sus principales escuelas
191
4.2.1 Justificación
191
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
7
4.2.2 Escuelas en torno a las políticas de concentración
193
4.3 Concepto de concentración
201
4.4 Tipos de concentración
202
4.4.1 Operaciones de concentración y concentración económica
202
4.4.2 Concentración agregada y concentración de mercado
204
4.4.3 Concentración vertical, horizontal y conglomerada
205
4.5 Características generales de los sistemas de control
207
4.6 Régimen actual de las concentraciones en Colombia
211
4.7 Vinculación al modelo social
221
4.8 Del monopolio en Colombia y su relación con el modelo social
236
Capítulo quinto
ACCIONES DE DEFENSA AL DERECHO A LA LIBRE
COMPETENCIA
256
5.1 Justificación, alcance constitucional y cláusula general
256
5.2 Caracteres predominantes
261
5.3 Prácticas restrictivas de la competencia
268
5.3.1 Definición y diferencia con la competencia desleal
268
5.3.2 Marco legal en Colombia
270
5.3.3 Vinculación al modelo social
284
5.4 Posición dominante en el mercado
289
5.4.1 Concepto y generalidades
289
5.4.2 Abuso de la posición dominante
293
5.4.3 Componentes del abuso de la posición dominante
294
5.4.4 Marco legal en Colombia
297
5.4.5. Vinculación al modelo social
300
Capítulo sexto
COMPETENCIA DESLEAL
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
6.1 Aproximación general
8
309
6.2 Sinopsis del modelo profesional vigente hasta antes de la expedición
y entrada en vigencia de la ley 256 de 1996
310
6.3 El énfasis social de la institución de la competencia desleal impreso
por la ley 256 de 1996 y las características sociales que son reflejo
de su desarrollo
331
6.4 Las conductas constitutivas de competencia desleal
362
6.5 Propuesta de definición de competencia desleal
406
Capítulo séptimo
CONCLUSIONES
7.1. Conclusiones generales
408
7.2. Conclusiones particulares
419
BIBLIOGRAFIA
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
9
INTRODUCCION
El derecho de la competencia ha pasado de ser un ordenamiento estático a ser un
integrante fundamental en el control de las actividades económicas, dirigido
principalmente a dotar al sistema productivo de un adecuado margen de participación,
competencia y competitividad, en la lucha por ser una herramienta eficaz tanto para el
Estado, como para los productores y los consumidores.
A partir de la Constitución de 1.991, la normatividad que regulaba los mercados
tuvo que cambiar de enfoque en la búsqueda de garantizar, no sólo el interés del
competidor (criterio profesional que guiaba esta normatividad), sino en el logro de
nuevas reglas que permitan a toda persona interesada en los efectos del mercado,
alcanzar una real protección que permita la satisfacción de necesidades de una manera
libre, leal y concurrencial.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
10
Debido a esta circunstancia, surgió el denominado Modelo Social, que enfoca la
reglamentación del mercado bajo la premisa fundamental de obtener una competencia
suficiente, libre y no falseada, con la finalidad de lograr un mercado racional para todos
sus intervinientes, independientemente de su posición profesional.
Es necesario, entonces, determinar si el modelo social es el nuevo parámetro que
guía al derecho de los mercados, y analizar si sus postulados se han hecho efectivos, con
el objeto de alcanzar un Estado Social que permita a los consumidores, productores y al
Estado alcanzar unas reglas racionales con miras a un fin común, que es la transparencia
en todo aquello que gira alrededor del intercambio de bienes y servicios.
El presente texto se inicia a través del estudio de los conceptos económicos
relevantes y los postulados jurídicos necesarios para la comprensión del derecho de la
competencia, estudiando el mercado, sus componentes y sus modelos, para con
posterioridad adentrarse en el estudio histórico del capitalismo y de sus principios
universales, es decir, se pretende vincular todos aquellos elementos conceptuales
básicos para entender la dinámica del derecho de la competencia.
Posteriormente se determinarán los postulados jurídicos estructurales, tales como
la vinculación de la competencia con el derecho económico, las libertades económicas
fundamentales, la libre competencia económica y los criterios fundantes para su
desarrollo y compresión.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
11
A continuación se determinará cuales han sido los modelos que han
fundamentado el derecho de la competencia, precisando el alcance del modelo social,
para luego determinar su posible vinculación con el ordenamiento jurídico colombiano,
delimitando el objeto de estudio a la promoción de la competencia y la competencia
desleal.
Es necesario reconocer que el citado trabajo, no pretende agotar la discusión ni
convertirse en fuente absoluta e indiscutible en relación con la aplicación del derecho de
la competencia1 por el contrario, intentará demostrar un nuevo enfoque, que hoy en día
asume más seguidores y que se vincula adecuadamente con los mandatos del nuevo
milenio, plasmados desde el siglo pasado, en la Constitución de 1.991
El interés primordial en el desarrollo de este tema, es demostrar cómo el modelo
social a partir de su vinculación con la Constitución Política de 1991 se ha convertido
en la guía o en el parámetro estructural del derecho de la competencia con la finalidad
de lograr una competencia suficiente, libre y no falseada.
1
Alrededor del presente trabajo, se asumirán determinadas posiciones en relación con las figuras del
derecho de la competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
12
Capítulo Primero
CONCEPTOS ECONOMICOS Y JURIDICOS
RELEVANTES
1.1. CONCEPTOS ECONOMICOS RELEVANTES. (Una aproximación histórica
al derecho de la competencia).
Para entender las instituciones que rigen en la actualidad el derecho de la
competencia2, es necesario analizar el contexto histórico dentro del cual se han gestado
sus principales elementos conceptuales, lo que llevará a entender con mayor claridad los
diferentes principios y bases dentro de los cuales se enmarca la legislación, cuya
finalidad primordial es la integral y eficaz protección de los mercados.
Se pretende comprender nuestro presente, a partir del estudio y entendimiento
de las diferentes etapas históricas que han ido cimentando el sistema legal que rige en la
actualidad el desarrollo de los mercados.
2
Se entiende por derecho de la competencia (primera aproximación): “.... El conjunto de Normas
jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado
mercado, en aras del interés público...”. MIRANDA LONDOÑO,. Alfonso. El Derecho a la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
13
Las consideraciones históricas van a la par con la explicación de algunos
conceptos, que si bien no son construcciones legales sino económicas, revisten la mayor
importancia, puesto que constituyen el objeto sobre el cual recae la ley positiva y sin la
cual esta exposición carecería de un importante sustento conceptual.
1.1.1. Noción de mercado.
La noción de mercado, conceptualmente hablando, no es unívoca, por lo cual ha
sido definido de varias maneras, como institución y espacio, de la siguiente forma:
a) El mercado es la institución, a través de la cual se efectúa la oferta y la demanda.
b) El mercado es el lugar geográfico en donde tiene lugar el intercambio de bienes y
servicios, haciendo énfasis en lugares de mercado, es decir, el espacio físico donde
opera el intercambio3.
No obstante, la noción de mercado admite otras acepciones que se han originado de
teorías modernas, tales como:
competencia en Colombia. En: Revista de derecho económico. No 9. Librería el Profesional. Bogotá.
1989. Pág. 53.
3
La anterior distinción la presenta con claridad ROGER. Miller y MEINERS. Roger. En:
Microeconomía. 3º. Edición. McGrawHill. Barcelona. 1994. Pág. 53
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
14
El mercado común, el cual se refiere a una asociación de carácter comercial entre
países que eliminan restricciones comerciales, fijan políticas arancelarias comunes y
suprimen todo obstáculo a los intercambios de capital ó mano de obra.
Este mercado se constituye por intermedio de una unión aduanera, que se
caracteriza por promover la integración económica mediante políticas unificadas de
comercio exterior, que se traducen en la imposición de un arancel externo común: "...en
esta etapa de integración es importante que el comercio entre países miembros no sólo
tenga un crecimiento sostenible, sino que los efectos de la reducción de precios en los
bienes y servicios sea un indicador de la eficiencia y la productividad que beneficia a las
diversas economías y sus agentes....En este escenario es imperioso que el esfuerzo por
dinamizar el intercambio no se encuentre con cuellos de botella que minen la confianza
y el optimismo con que se vislumbra el proceso. Es importante que cada país con sus
respectivos empresarios vea en su contraparte a los socios de una trascendental empresa
que beneficia, si no a todos, sí a la gran mayoría....Generalmente, la unión aduanera es
la consolidación de una madurez en materia de integración con respecto a un acuerdo de
libre comercio, pero es muy infante frente a un mercado único...."4.
Una vez la integración supera el nivel de mero acuerdo de naturaleza aduanera, se
instituye el mercado común o único, el cual se sustenta en: "...[ser una].. integración
más desarrollada y más compleja porque presume acuerdos de libre circulación de
4
JARAMILLO. Felipe. La política de competencia y la integración regional. En: Derecho de la
competencia. 1º. Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 41-42.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
15
mercancías, servicios y factores de producción5, como son los movimientos de capitales
y de personas....En la medida en que se ha profundizado una liberación y se la ha dado
un carácter más trascendental a la integración, se vuelve perentorio profundizar una
política de competencia común. Esto podemos observarlo de la experiencia europea y su
proyecto de Unión Económica....Esta política se diferencia de la establecida al momento
de la Unión aduanera, porque no pretende fundamentalmente una expansión del
comercio mediante reducción de los precios....[ los cuales se obtienen por intermedio de
un arancel externo común ].... Para el mercado único lo importante es un marco propicio
para el desplazamiento de capitales...."6.
Igualmente, ha surgido un concepto de mercado de capitales, para denotar un
centro de compraventa de diferentes instrumentos de valor o crédito a largo plazo, y
también, su antítesis, el mercado monetario, donde se negocian instrumentos a corto
plazo. Dichos instrumentos requieren como requisito, para poder ser objeto de
negociación a través de los presentes mercados, ser documentos emitidos en serie o en
masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito o de participación y que dirijan su
oferta a personas indeterminadas o a cien o más personas determinadas.7
Otro concepto importante es el de mercado de recursos, el cual se refiere al lugar
donde los empresarios adquieren factores de producción para financiar sus operaciones
y, el mercado de productos, que comprende la venta de la producción elaborada.
5
Los factores de producción son: “...Los recursos productivos humanos y no humanos de una economía,
normalmente clasificados en cuatro grupos: Tierra, trabajo, capital y factor empresarial...” ( SPENCER.
M.H. Economía Contemporánea. 3º. Edición. Reverte. S.A. Barcelona. 1993. Pág. D – 23.
6
Ibid. Pág. 44.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
16
Otra modalidad de reciente aplicación se denomina mercado de futuros, el cual,
desde un punto de vista general, consiste en aquellos contratos que se pactan a un
precio especifico en el presente, para ser cumplidos en un cierto plazo futuro, por
ejemplo: Una venta de futuros de algodón implica el compromiso de entregarlo en un
plazo de 5 meses a partir de hoy, al precio que se establece en el contrato. Esta
modalidad de contratación se encuentra consagrada en el artículo 1869 del Código Civil
en armonía con el 917 del Código de Comercio.
Una modalidad de mercado de futuro de concepción financiera o especial,
consiste en un sistema de cobertura de riesgos para cartera de renta variable, al cual
acuden las empresas o instituciones privadas para proteger su patrimonio de las
contingencias de la renta: "...consiste en la transferencia de riesgo de un inversor cauto
hacia otro que lo adquiere con el ánimo de alcanzar los posibles beneficios que lleva
inherente este riesgo...Este tipo de operaciones podrían equipararse a una póliza de
seguros que se efectuara entre particulares. El único elemento interviniente, además de
ellos, sería la institución bursátil que los pone en contacto y garantiza la solvencia del
pacto..."8. Este tipo de mercado se desarrolla, principalmente, por intermedio del
contrato de factoring, mediante el cual: "...Se ofrece...la posibilidad de que un tercero
con una organización especial, despliegue a la empresa productora o comercializadora
del manejo (...) del crédito, para la colocación de los productos o servicios en los
consumidores de los mismos a empresas factoring especializadas en su manejo, se da la
7
8
Artículo 1.2.1.1. Resolución 400 de 1995. Superintendencia de Valores.
MOCHON. Francisco. Economía teoría y política. 3º. Edición. McGrawHill. Madrid. 1993. Pág. 41.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
17
oportunidad a las empresa factorada para que sus dirigentes se concentren en sus labores
de la producción y distribución..."9. Este contrato permite a la empresa factorada como
servicio financiero, el traslado de sus créditos obteniendo como contraprestación de la
empresa de factoring, el pago anticipado de los mismos10.
Por lo anterior, se puede afirmar que el centro de análisis del derecho de la
competencia, se enfoca hacia el estudio de la protección del mercado como institución,
cuya existencia es básica y primordial en el desarrollo de las relaciones económicassociales que trata de regular el derecho; sin desconocer que existen otras nociones
complementarias que pueden servir para el mejor entendimiento de la problemática del
mercado concebido integralmente.
El mercado como institución admite cualquiera de estas definiciones otorgadas por
la doctrina: "...un mercado es toda institución social en la que los bienes y servicios, así
como los factores productivos, se intercambian libremente..."11 , ó ,"...el mercado es una
institución en la que se realizan compras y ventas.."12.
Delimitado el amplio concepto del término mercado, se debe tener en cuenta que la
institución requiere como presupuesto esencial para su existencia, la presencia de un
número considerado de compradores y vendedores que puedan intercambiar bienes y
servicios, y determinen los precios de los mismos. Esta afirmación envuelve una amplia
9
ARRUBLA PAUCAR. Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo II. Contratos atípicos. 3º. Edición.
Dike. Bogotá. 1998. Pág. 162.
10
Se discute por la doctrina el valor natural o esencial de este elemento en el contrato.
11
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 40.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
18
evolución histórica en la que se han desarrollado los conceptos de productor,
consumidor, precios y competencia, que se remonta a antiguas civilizaciones en donde
la idea de comercio e intercambio estuvo siempre latente, y en donde se perfila una
aproximación a la necesidad de proteger al comprador de bienes o servicios. En primer
lugar, se deben definir los conceptos económicos relevantes, para luego precisar una
síntesis histórica del mercado:
1.1.1.1. Conceptos económicos relevantes.
Estos conceptos tienen como finalidad la comprensión de la terminología económica
que se estructura en el derecho de la competencia, a saber:
-
Precio: Es el valor de cambio de un producto o también el poder de cambio que
tiene una mercancía para disponer de otra.
-
Bien: Es todo aquello que satisface, directa o indirectamente, los deseos o
necesidades de los seres humanos.
-
Necesidad humana: Es la sensación de carencia de algo unida al deseo de
satisfacerla.
-
Consumidor: Es quien realiza el gasto en bienes y servicios de consumo.
-
Empresa: Es la organización económica que reúne los factores de producción para
ofrecer bienes y servicios.13
12
WONNACOTT. Wonnacott. Economía. 2º Edición. McGrawHill. México. 1985. Pág. 49.
Similar a la dada por el Art. 25 del Código de Comercio: “...Toda actividad económica organizada para
la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de
servicios...”
13
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
-
19
Productor: Es quien realiza la transformación técnica de un bien en otro distinto
para mejorar su utilidad.
-
Producción: Es la transformación técnica de bienes y la actividad tendiente a la
conservación y transporte de los mismos. Para su operancia necesita de medios de
producción, los cuales se clasifican en: tierra, trabajo, capital y factor empresarial 14
acompañado con el respeto a la propiedad privada.
-
Ventaja Competitiva: Es la capacidad que tiene un productor para producir bienes
o servicios relativamente mas barato o a un costo oportuno inferior.
-
Ganancia: Es la remuneración al capital y/o factor empresarial por encima de la
ganancia normal.
-
Productividad: Concepto que se relaciona con la eficiencia para producir un
determinado bien o servicio; un concepto un poco más elaborado, la define como la
relación existente entre la producción de bienes o servicios y uno o mas factores de
producción utilizados para producir. Señala M.H.Spencer, que dicha relación se
puede explicar por:
Producción
Productividad :
--------------------------Factores de Producción
Una vez estructurados los elementos conceptuales básicos del derecho de la
competencia, otorgados por la ciencia económica, se puede analizar con más
14
Se refiere a otros elementos básicos en la producción, como lo son, las organización, la toma de
medidas, la innovación y otras similares.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
20
detenimiento el entorno socioeconómico e histórico que fundamenta la legislación de
los mercados.
1.1.1.2. La formación del mercado.
El punto de partida para la creación del mercado consiste en reconocer que el
intercambio económico, es un presupuesto esencial en su formación. Desde Grecia y
Roma se conocían las ferias realizadas en el ágora, las cuales durante el transcurso del
tiempo se fueron especializando en determinados productos alrededor de un centro de
operaciones establecido en las afueras de la ciudad. En este momento, aparecen las
primeras manifestaciones del Estado interventor y protector, toda vez que, las CiudadesEstado se reservaron el derecho de permitir el acceso a su ejercicio, creando unos
funcionarios llamados agoranomios o ediles para supervisar los sistemas de peso y
medida, y el cobro de impuestos.
Los visigodos crearon lonjas que vendían y cambiaban mercancías en la
península Ibérica, e igualmente tenían pequeños mercados locales en las afueras de las
ciudades; en el siglo XIV prosperaron grandes ferias, principalmente, en León y Sevilla,
durante este periodo también hubo vigilancia de los mercados por parte de los
Zavazaures y los Zabazoques, quienes eran inspectores dentro del mercado de
Córdoba, y controlaban lo referente a pesos y medidas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
21
Durante el siglo XV, el comercio de paño y lana fue objeto de un intento de
monopolización por las órdenes de nobles militares y eclesiásticos; en respuesta a este
tipo de conductas, los monarcas adoptaron pleno control sobre el mercado, para lo cual,
impusieron restricciones sobre el comercio de oro y plata, alrededor del año de 1771 por
parte de Carlos III, e igualmente, Felipe II hacia 1565, se prohibió la reventa de carne
viva.
Finalmente, a través de la revolución industrial, se crearon grandes centros de
comercio, quienes con la ayuda de locales15 intentaron acaparar la satisfacción de la
demanda de necesidades por parte de los consumidores.
Esta primera etapa del concepto de mercado, está estrechamente relacionada con
la idea de espacio geográfico, vinculado al lugar o edificio donde ocurre el intercambio
de mercancías.
Con posterioridad a la primera guerra mundial, el concepto geográfico de
mercado no logró precisar toda su significación y por lo tanto, fue necesario establecer
una nueva noción para definir las relaciones comerciales, sin la necesidad de ocupar un
espacio físico definido; es ahí donde surgió el concepto de mercado como institución, y
se reconocieron sus variantes, como por ejemplo, el mercado de recursos o de capitales.
15
Locales referentes a establecimientos de comercio en la actualidad.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
22
Se ha generado en la actualidad una nueva variante del concepto de mercado,
vinculada a la transmisión electrónica de datos y al denominado comercio electrónico:
"...de una manera general, podríamos decir que desde un punto de vista legal, el
comercio electrónico es una forma de realizar un acto jurídico que cubre cualquier
transacción comercial que se efectúa mediante la utilización de medios electrónicos
como facsímil, télex, EDI (electronic data interchange - intercambio de datos), Internet
y teléfono. La gran ventaja de este comercio radica en que reduce el costo de
transacciones, reduce barreras para la entrada en el negocio y en algunos casos elimina
la necesidad de una presencia física en cualquier mercado particular....
.... Existen dos clases principales de e-commerce (comercio electrónico): el de
empresa a consumidor (B2C), donde el consumidor compra productos y servicios
suministrados por las empresas, y el comercio electrónico de empresa a empresa
(B2B), donde existe la posibilidad de intercambiar bienes o servicios, a través de
Internet o de otras redes de comunicaciones, para que sean integrados en la cadena de
valor de otra empresa....
...El comercio B2C es hoy en día muy estable y crece a velocidades vertiginosas.
B2B esta en un proceso de crecimiento y real divulgación de sus beneficios. Algunos
centros de investigación como el de la “Universidad de San José State”, estima que las
transacciones que se realizan a través de B2B crecerán en un trillón de dólares en el
próximo par de años, comparado con los 100 billones de dólares que se mueven en
promedio de B2C. El comercio B2C fue más fácil de posesionar en el mercado debido a
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
23
la facilidad con la que se tiene acceso a los “targets”, objetivos de las compañías, estos
son los consumidores individualmente considerados. Por el contrario, en el B2B están
envueltos otros elementos como son la interacción entre diversas y complejas
empresas..."16.
El comercio electrónico, se desarrolla en nuestros días principalmente a través
de la Internet, palabra que debe su origen a la unión de dos términos, inter, que hace
referencia a enlace o conexión, y net (red) que significa interconexión de redes. Por lo
tanto, la Internet es una red de ámbito mundial formada por miles de pequeñas redes de
sistemas y millones de equipos personales alrededor del mundo, su conexión se realiza,
a través de las web`s (world wide web), o, red de amplitud mundial, es decir, el sistema
que permite vincular todos los documentos que transitan por la red, facilitando el acceso
a la información que contienen, independientemente de la ubicación física17.
Se estima, que: "...el comercio electrónico proporcionará los medios para
desarrollar una relación comercial continua con nuevos clientes y socios alrededor del
mundo. Implícitamente traerá beneficios al consumidor pues se aumentaran las opciones
y la competencia. A su vez, facilitará la provisión de información de compradores
alrededor del mundo y habilitará la automatización de compras y control de inventarios.
Ahorrará tiempo y dinero; aumentando la eficiencia y proporcionará medios eficaces y
16
RESTREPO. Juan pablo. El Internet en el derecho colombiano. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá. 2000. Subrayados por fuera del texto original. Pág. 35. En la actualidad se reconocen 2
modalidades más de e-commerce: C2C o consumer to consumer, negocio en el cual un consumidor final
le vende a otro, por ejemplo, en las subastas de Internet, y el C2B o consumer to businness, cuando un
consumidor le ofrece dinero a cierta compañía para que esta le preste un determinado servicio.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
24
seguros para las transferencias monetarias. ..."18, la Internet está transformando la
manera como se gestionan y se realizan los negocios en el mundo, tanto es así, que
tiende a denominarse este siglo como el de "la nueva economía", por la aparición de un
sistema que facilita el intercambio, evento que ha impulsado la creación de cánones
legislativos para su desarrollo, en Colombia Ley 527 de 1999.
1.1.1.3. Los componentes del mercado.
Se ha analizado, pues, el concepto de mercado y se ha realizado una breve
síntesis acerca de su formación y evolución. Corresponde ahora determinar cuáles son
los componentes que lo forman, para así tener una descripción más o menos completa
de tan importante institución social y económica.
El concepto de mercado, se constituye a través de nociones en torno a las cuales gira
la esencia de la institución, a saber: La oferta y la demanda.
A) La demanda:
Se define como la: “....relación que muestra las distintas cantidades de un producto o
mercancía que los compradores estarían dispuestos y serían capaces de adquirir a
17
Aproximación conceptual alrededor de varios documentos publicados en la revista Intercambio.com.
Agosto a septiembre de 2000. Publicación 01.
18
RESTREPO. Juan Pablo. Op.Cit. Pág. 36.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
25
precios alternativos posibles, durante un cierto periodo de tiempo, suponiendo que las
demás variables permanecen constantes.... ”19 .
Lo importante de la definición expuesta es que no sólo supone el deseo de adquirir,
sino la capacidad de hacerlo, como lo anota el mismo Spencer.
Miremos su situación gráfica:
La anterior gráfica expone la relación: precios vs cantidades demandadas; y
supone la intención y capacidad de adquisición por parte del consumidor. Se estructura
bajo esas premisas la denominada ley de la demanda, en virtud de la cual, la cantidad
de un producto o mercancía varia de una manera inversamente proporcional a su precio,
suponiendo todo otro factor que pueda alterar tal demanda permanentemente constante
(mirar la curva de la demanda).
19
SPENCER. M.H Op.Cit. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
26
Ahora bien, el ingreso del consumidor y el precio de mercancías sustitutas, son
factores que tienen la posibilidad de alterar la curva de demanda de un producto,
generando un desplazamiento de la misma, aun cuando no se modifiquen los precios del
bien.
Miremos la expresión gráfica20:
Nótese cómo la cantidad demandada de un producto, se modifica cuando existen
otras constantes diferentes al precio y las cantidades en su determinación.
20
SPENCER. Op. Cit. Pág 36.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
27
Este evento se comprueba mejor, a través de las curvas de indiferencia, a saber,
el conjunto de combinaciones de bienes o servicios por los cuales puede optar el
consumidor cuando su nivel de ingreso es constante, y en la medida en que le reportan
igual satisfacción o utilidad, circunstancia por la cual, la decisión de escoger un
determinado bien, se sustenta en otras variables como: El valor de los precios sustitutos,
el nivel tecnológico o sus garantías. Miremos la situación gráfica21 :
Las demandas, individualmente consideradas, pasan en su conjunto a conformar la
demanda del mercado.
B) La oferta:
21
DORNBURSCH Rudiger. FISCHER Stanley. MILLER Roger. Economía. 1º Edición. Tomo I.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
28
Se define como: “...la relación que muestran los distintas cantidades de mercancías
que los vendedores estarían dispuestos y serían capaces de poner a la venta a precios
alternativos durante un periodo dado de tiempo, suponiendo que todas los demás
factores permanecen constantes...”22.
Al igual que la demanda, la oferta también tiene su propia ley, según la cual la
cantidad que se ofrece de un determinado producto varía de manera directamente
proporcional con su precio, suponiendo constantes todos los otros factores que puedan
afectarla.
Miremos su expresión gráfica23:
Igualmente, debe tenerse en cuenta que la curva de la oferta puede alterarse por
la existencia de otras constantes, que harán que la misma aumente o se reduzca; éstas
McGrawHill. México. 1987. Pág. 23.
SPENCER. Op. Cit. Pág. 35
23
SPENCER.Op.Cit. Pág. 36.
22
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
29
son: La cantidad de productores, el exceso del mercado, la disponibilidad de recursos,
las cargas fiscales y parafiscales del empresario, entre otras. Gráficamente se expresa de
la siguiente manera24:
La importancia de la unión de las curvas de demanda y oferta, se encuentra en
que las dos constituyen el mercado de bienes y servicios. Miremos una expresión
gráfica25, en donde se encuentran varios mercados por la existencia de demanda y
oferta de factores de producción, y demanda y oferta de productos. La gráfica expresa
el denominado ciclo económico de la renta, o la relación que muestra el flujo circular
de pagos, es decir, cómo las empresas emplean los ingresos provenientes de las ventas
24
25
SPENCER.M.H. Op.Cit. Pág. 44 - 45.
WONNACOTT. Economía. 2º. Edición. McGrawHill. México. 1985. Pág. 61.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
30
para pagar los sueldos, salarios y otros costos de producción, mientras que las familias
utilizan sus ingresos, provenientes de los sueldos, salarios, etc., para comprar bienes de
consumo:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
31
La importancia de estos conceptos, se encuentra en que explican la manera como
se forma el precio de un producto o precio de equilibrio26, es decir, permite encontrar el
mecanismo libre y no falseado por el cual se constituye el valor de intercambio de los
bienes y servicios. Su expresión gráfica27 :
1.1.2. Los modelos competitivos.
26
El precio de equilibrio se encuentra cuando la cantidad demandada es igual a la ofrecida, en últimas
cuando existe cantidad de equilibrio.
27
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 46. El precio de equilibrio muestra que sucede con la demanda y
la oferta, si se varía el precio. Cuando el precio es inferior al de equilibrio existirá exceso de demanda
(escasez de producción), cuando el precio es superior al de equilibrio habrá exceso de oferta (excedente
de producción). En un mercado libre, los precios tienden a desplazarse hacia el nivel de equilibrio.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
32
El modelo competitivo es: "...una simplificación y una abstracción de la realidad
que a través de supuestos, argumentos y conclusiones explica una determinada
proposición o un aspecto de un fenómeno más amplio.."28.
La mayoría de las economías tienen su sustento en la existencia de la libre
competencia económica, es decir: “... [ desde la óptica de los empresarios ].... En la
garantía de poder suministrar libremente bienes o servicios al mercado, [ y ] desde la
óptica de los consumidores, se traduce en la posibilidad de elección libre entre tales
productos.....”29. No obstante, bajo un modelo de economía dirigida, no existe tal
competencia.
La libre competencia económica se traduce en varios modelos, que la reconocen
y la limitan, llegando incluso a hacerla desaparecer (caso típico del monopolio), y su
generación da lugar al desarrollo de los diferentes mercados. Dos son los modelos
competitivos estructurales30:
1.1.2.1 La competencia perfecta.
Es una estructura de mercado que se caracteriza porque existe un gran número
de compradores y vendedores donde todos venden y compran mercancías homogéneas,
28
Ibid. Pág. 7.
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Derecho de la
Competencia. 1º. Edición. Legis. Bogotá. 1998. Pág. 23.
30
Modelo competitivo estructural, es aquel modelo genérico del cual se derivan la variedad de
formaciones competitivas.
29
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
33
con un conocimiento absoluto de precios y cantidades del mercado, y cuya movilidad de
recursos es perfecta; modelo que tiende a un ajuste de equilibrio rápido.
Sus principales características son:
-
No existe intervención económica, debido a que el mercado: “...Se rige por sus
propias leyes naturales que lo guían, como una ‘mano invisible’, hacia su punto de
equilibrio...”31.
-
Los sindicatos no interfieren en la estructura de precios32.
-
Todo lo producido se consume.
-
Ningún productor ni consumidor puede fijar unilateralmente el precio33.
-
Siempre se desarrolla bajo mercancías homogéneas, es decir, aquellas frente a las
cuales el consumo es indiferente, por generar igual satisfacción.
-
Existe una movilidad perfecta de recursos, característica por la cual, ningún
productor goza de manera exclusiva de factores de producción.
"...En esta estructura las fuerzas del mercado conducen a niveles de producción y
precios catalogados de socialmente óptimos, donde el precio compensa los costos de
31
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Op.Cit. Pág. 52.
Debe entenderse por sindicatos, los llamados Carteles de Empresarios, es decir, “....La Asociación de
productores de la misma industria, establecida para aumentar los beneficios de sus miembros adoptando
políticas comunes en cuanto a la producción, localización de mercados o precios...” ( SPENCER. Op.Cit.
Pág. D–7 ).
33
Carecen de poder de mercado, es decir, no tienen la facultad de aumentar los precios para variar las
ventas, principalmente porque la estructura se desarrolla sobre bienes homogéneos.
32
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
34
producción, alcanzando un estado eficiente desde el punto de vista de la
producción..."34.
Miremos la expresión gráfica, para la determinación de precios en un modelo de
competencia perfecta35:
El precio dentro del modelo de competencia perfecta, se determina por la
intersección libre de las curvas de demanda y la oferta. La unión de las mismas,
constituye el precio de equilibrio bajo el cual se puede vender todo lo producido. En el
presente modelo, la empresa se enfrenta a una curva de la demanda horizontal o
perfectamente elástica, ello es así por dos razones:
34
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Instrumentos de análisis económico para el estudio de la
competencia. En: Derecho de la competencia. 1º. Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 84.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
35
En primer lugar, por ser la mercancía homogénea, los compradores la adquirirán del
vendedor que la ofrezca al menor precio, y, en segundo lugar, como: "....cada vendedor
ofrece solamente una parte infinitesimal del total del mercado, todo el producto de los
vendedores puede ser vendido al precio corriente de mercado. El vendedor no puede
vender ninguna cantidad de producido a un precio superior y no tiene ninguna razón
para vender a un precio inferior..."36.
Esto conduce a que el empresario solamente puede vender al precio de mercado o de
equilibrio, toda vez que no tiene la facultad para alterarlo. No obstante, la curva de
demanda del mercado sí es descendente, toda vez que la misma puede responder al
cambio de cantidades producidas o a una reducción de precios37.
Es importante resaltar que el modelo de competencia perfecta, se estructura bajo la
concepción de un mercado libre, en el sentido de que no "...existe ningún control
externo que influya sobre su funcionamiento y que cree unas condiciones artificiales de
mercado..."38.
1.1.2.2. La competencia imperfecta.
35
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 173.
SPENCER. Op.Cit. Pág. 460.
37
Una reducción de precios es posible, pero es irracional, ya que, los empresarios pueden vender al precio
de equilibrio la totalidad de su producción siendo innecesario modificar la estructura de precios.
38
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág.172.
36
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
36
Es una estructura de mercado que se ubica entre la competencia perfecta y el
monopolio. Su origen se debe a dos razones: Los costos de producción y las barreras de
entrada.
Frente a los costos de producción, porque las empresas, al interactuar dentro del
mercado, pueden alcanzar economías de escala, es decir, aumentar la utilización de
factores de producción y la producción en sí misma, sin variar su estructura de costos, lo
que permite modificar la organización de precios para alcanzar mayores beneficios.
Y en torno a las barreras de entrada, porque producen una reducción en el
número de competidores que participan dentro de una industria, lo cual genera una
disminución en la competencia. Las barreras pueden ser de tipo legal, como en el caso
de las patentes o monopolios, o de carácter ilegal por intermedio de sindicatos de
empresarios.
La competencia imperfecta se caracteriza por:
-
La intervención del Estado en la economía.
-
Los sindicatos pueden intervenir en la fijación de los precios39.
-
Existen excedentes de producción que generan el fenómeno de la especulación40.
-
El precio puede ser fijado unilateralmente.
39
Debe señalarse que esta conducta, es ilegal, no obstante es susceptible de ocurrir, y muchas veces los
Estados no la detectan. Mirar: el numeral 1º. Del Art. 47 del Decreto 2153 de 1992.
40
La especulación es la decisión económica que implica un riesgo considerable con la esperanza de
recibir grandes ganancias. En: SPENCER. Op. Cit. Pág. D - 22.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
37
El modelo de competencia imperfecta se puede clasificar de la siguiente manera,
dentro de los conceptos de demanda y oferta:
Monopsonio: Cuando existe un solo consumidor de
un bien
En la demanda
Duopsonio: Cuando existen dos consumidores del
bien.
Oligopsonio: Se encuentran en el mercado más de
dos consumidores pero no muchos, de tal manera
que
sea
importante
su
proporción
en
las
condiciones del mercado.
Monopolio: Unicamente existe un productor.
En la Oferta
Duopolio: Existen dos productores.
Oligopolio: Se encuentran en el mercado más de
dos productores pero no muchos, de tal manera que
sea importante su proporción en las condiciones
del mercado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
38
A diferencia del modelo de competencia perfecta, en el cual el precio se
establecía libremente por el punto de encuentro entre la curva de demanda y oferta, en
los modelos de competencia imperfecta el precio cambia de acuerdo con el poder de los
participantes en el mercado. Esto es así, porque el precio ya no lo fija directamente el
mercado, sino que se estructura de acuerdo con otras variables, como: El capital, las
economías de escala, la tecnología, el numero de participantes, etc., circunstancia que
genera que la curva de demanda, en la competencia imperfecta sea elástica y no
horizontal o perfectamente elástica, como lo era en competencia perfecta. Su expresión
gráfica:
Dentro de la oferta son relevantes los conceptos de monopolio, oligopolio y
competencia monopolística.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
39
A) El monopolio: "...hace referencia a un mercado abastecido por un único productor
con total ausencia de competencia debido a las altas barreras de entrada..."41. Se
determina por la ciencia económica que existe control de monopolio, cuando se puede
incrementar el precio de un producto sin que se modifiquen las ventas del mismo,
precisamente por la ausencia de bienes sustitutivos.
A.1) Clases de monopolio.
-
El monopolio natural: Se presenta cuando una empresa adquiere una estructura de
economía de escala tan importante que sólo ella puede abastecer el mercado a bajos
costos, restringiendo el acceso a otras compañías. "...En la base de un monopolio
natural están, pues, razones tecnológicas concretadas en estructuras de costes que
permiten la existencia de economías de escala, esto es, costes medios decrecientes,
para niveles elevados de producción.."42.
-
El monopolio colusivo: Se estructura bajo una autorización legal, por la cual varias
compañías pueden unirse para formar una empresa única, asumiendo un poder de
monopolio. No obstante, los Estados no restringen el acceso a dicho mercado, y
quien decida ingresar a competir puede hacerlo. El alcance de este tipo de
monopolio en Colombia se analizará al estudiar las concentraciones económicas.
41
42
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 85.
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 195.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
-
40
El monopolio basado en el control de un factor productivo: Un empresario puede
tener la propiedad sobre un factor de producción de manera exclusiva, caso en el
cual, solamente él podría producir y beneficiarse de su uso.
-
El monopolio legal: Es aquel que proviene del ordenamiento jurídico de un Estado.
Puede ser de naturaleza estatal, cuando el Estado, a través de sus propios órganos,
lo ejecuta, o regulado, cuando faculta a particulares para que lo desarrolle bajo su
coordinación y control. El monopolio legal puede provenir de la Constitución o de la
ley, en este último caso se encuentra el reconocimiento de patentes para la
explotación exclusiva de una invención tecnológica.
A.2 ) Característica.
Es posible por parte del productor, en una situación de monopolio, la variación
constante del precio del bien o servicio con la finalidad de aumentar sus ingresos
empresariales, siempre y cuando éste no se encuentre regulado.
Eventualmente, puede arrojar perdidas si los consumidores no están dispuestos a
adquirir bajo esas condiciones, solamente en la medida en que el producto sea
susceptible de ser reemplazado o su uso deje de ser necesario.
A.3) Ventajas y desventajas del monopolio.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
41
Se destaca el pronunciamiento de Alfonso Miranda Londoño, sobre las ventajas
y desventajas del monopolio: “....Una estructura industrial monopolística como la que
tenemos en Colombia, produce una gran concentración de riqueza y de ingreso. Lo que
no ocurre con mercados con alto grado de competencia, y que tiene resultados altamente
perniciosos. En un mercado competitivo el poder económico se encuentra
desconcentrado, porque existen muchas empresas actuando en su propio interés y
produciendo los mismos bienes, lo cual en ultimas redunda en beneficio de los
consumidores. Por otro lado, en un mercado con una estructura económica
monopolística, no existe diversificación de la toma de decisiones, es decir, que se
depositan la estabilidad económica y el progreso del país en muy pocos ejecutivos,
cuyos errores de apreciación podrían producir efectos catastróficos en toda la
economía....
.....Otro peligro que conlleva la concentración del poder económico, es la gran
influencia política que otorga a los monopolistas, quienes podrían utilizar su poder para
garantizar su posición dominante en los mercados, con la consiguiente secuela de
corrupción tanto a nivel público como privado......
......La desventaja del monopolio desde el punto de vista estrictamente
económico, consiste en el desperdicio de recursos. El monopolista desperdicia recursos
porque es incapaz de producir la cantidad precisa del bien en cuestión al menor precio, y
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
42
porque tiene que invertir cuantiosos recursos en el mantenimiento de su posición
monopolística.....”43.
Como ventajas se reconocen igualmente: La opción de las empresas para
mejorar la investigación y propiciar un nivel creciente de desarrollo, la estimulación en
el crecimiento del sector monopolizado, la posibilidad de obtener economías de escala
y, en caso de competencia extranjera, se permitiría a la industria nacional competir en
igualdad de poder financiero y tecnológico con las compañías internacionales.
Como desventaja se encuentra que: "..los niveles de producción y precios no son
óptimos porque las barreras a la entrada y el poder de mercado conllevan precios más
altos y niveles de producción más bajos.."44.
B ) El oligopolio consiste en aquel mercado: "...en el que la mayor parte de las ventas
las realizan unas pocas empresas, cada una de las cuales es capaz de influir en el precio
de mercado con sus propias actividades..."45.
En el caso del oligopolio, los empresarios pueden producir sobre bienes
homogéneos, cuando tienen la misma vocación de satisfacción de necesidades, o sobre
heterogéneos, si varían las mismas.
43
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la Competencia en Colombia. Op. Cit. Pág. 60.
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 85.
45
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 210.
44
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
43
Sus principales características son: El constante uso de alta tecnología y la
necesidad de capital permanente, con miras a garantizar el liderazgo empresarial en la
producción. Es el modelo que mayor expresión de carteles tiene, los cuales pueden ser
rígidos, cuando se fijan cuotas de producción, y, débiles, si sólo determinan políticas
comunes de precios.
Por lo tanto, el precio de los bienes o servicios en un modelo de oligopolio,
depende no solamente de la unión de la curva de oferta y demanda, si no de otros
factores que pueden influir en su determinación, por ejemplo, la existencia de carteles,
el nivel tecnológico o el capital de las empresas.
C ) La competencia monopolística es una forma de competencia imperfecta que se
presenta, cuando en un mercado aparentemente competitivo, los supuestos bienes
homogéneos que constituyen la competencia, son tan diferentes o disímiles que generan
reales monopolios. Un ejemplo interesante es el de los cigarrillos, donde las distintas
marcas supuestamente aseguran competencia, pero al ser tan diferentes las
características de cada una, en sus componentes (mentolados o no), en su tradición, en
su forma, o en su publicidad, generan reales monopolios, debido a que sus
consumidores casi nunca varían la escogencia del producto. Su manejo económico se
asimila a un monopolio.
1.1.2.3. El modelo de economía dirigida.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
44
Este sistema tiene su origen en las críticas elaboradas por Karl Marx al mercado
libre, sustentado en dos teorías: La teoría del valor-trabajo, mediante la cual el precio de
los bienes se determinaba por la cantidad de trabajo que se utilizaba para producirlos. Se
preguntaba Marx si el empleo realizado para la producción de un bien se retribuía a los
trabajadores. Marx consideraba que todo lo que los trabajadores recibían por su
esfuerzo, era un salario que sólo representaba una mínima fracción de lo que se había
producido, el resto constituía un excedente de valor (plusvalía) cuya titularidad radicaba
en cabeza de los propietarios de los medios de producción; La segunda teoría planteaba
que los salarios tendían hacia un nivel de subsistencia socialmente definido, por virtud
del cual la práctica de fijación de los salarios no se acercaba a la plusvalía, y por lo
tanto, no se retribuía el oficio realizado por la clase trabajadora derivando en una
explotación de sus condiciones laborales.
Bajo las teorías de Marx se creó un modelo de economía dirigida, mediante el
cual se pretendía abolir el sistema capitalista, cuyo fundamento se encuentra en la
propiedad privada. Las premisas de este modelo son expuestas claramente por Marx en
su obra el Manifiesto Comunista. Este autor estimaba que, para corregir los problemas
del mercado libre y hacer realidad el ideal de la justicia social, era necesario imponer
medidas tendientes a abolir los derechos de propiedad y sus modos de adquisición, en
favor de un Estado dirigido por la masa proletaria que promoviera políticas tendientes a
lograr una vida bajo comunismo, para lo cual era necesario imponer: "... 1. La
expropiación de la propiedad territorial y el empleo de la tierra para los gastos del
Estado... 2. La abolición del derecho de herencia. 3. La confiscación de la propiedad de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
45
todos los emigrados y sediciosos. 4. La centralización del crédito en manos del Estado
por medio de un Banco Nacional con capital del Estado y monopolio exclusivo. 5. La
centralización en manos del Estado de todos los medios de transporte...." 46, entre otras.
Son dos las principales distinciones que se presentan entre los mercados
competitivos y el modelo de economía dirigida:
a) Bajo un modelo de economía dirigida, los activos productivos son propiedad del
Estado, con algunas excepciones; por ejemplo, hay propiedad privada en los
comercios al por menor y en parte de la agricultura, es así como se permite que cada
familia que trabaja en una granja colectiva pueda utilizar un pequeño lote de tierra
para su exclusiva utilización.
b) En un modelo de economía dirigida, la determinación de los precios y los niveles de
producción dependen de una agencia central de planificación, quien fija las cuotas
específicas de producción que le corresponde a cada empresa o industria, en cambio,
en un modelo competitivo, los precios y la producción en principio se fijan por la
interacción libre de los mercados.
La posición del consumidor en un modelo de economía dirigida, por lo general es
olvidada, ya que, aunque puede disponer libremente de la renta personal disponible (la
cual es muy pequeña ya que pagan altos impuestos), no existe en la práctica la
46
MARX. Karl. El manifiesto comunista. 1º.Edición. Sarpe. España. 1983. Pág. 46.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
46
posibilidad de elegir los bienes y artículos deseados, puesto que se subordina la
posibilidad de escoger a los previamente planificados por las agencias centrales.
Se han expresado las anteriores consideraciones, atendiendo a que el derecho de la
competencia protege la competencia en sí misma considerada, es decir, la existencia
eficaz de distintos productores o empresarios ofreciendo sus bienes o servicios en el
mercado, y , garantizando la libertad de decisión del consumidor; basta con revisar el
artículo 333 de la Constitución Política, para denotar como el mandato constitucional
prevé garantizar la libre y normal competencia y la libertad de empresa, pero bajo los
cánones del bien común. No obstante, cuando se constituyan monopolios de carácter
legal, natural, colusivo o basados en el control de un factor productivo, el Estado no
puede decretar su disolución y liquidación sin previamente indemnizar a los titulares del
poder de monopolio, y siempre que su desarrollo se realice acorde con los mandatos
sociales del Estado Colombiano (artículos 336, 2° y 58 de la Constitución Política de
Colombia).
1.1.2.4. Sistema económico competitivo
El sistema económico se define como: "..el conjunto de relaciones básicas,
técnicas e institucionales que caracterizan la organización económica de una sociedad y
condicionan el sentido general de sus decisiones fundamentales y los cauces
predominantes de su actividad..."47.
47
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 39.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
47
Es importante reseñar cómo Colombia no se encuentra exclusivamente enfocada
en un modelo de competencia, sino que la economía de mercado que se presenta entre
nosotros, es la que se denomina sistema económico competitivo, es decir, aquel que
funde el sistema económico con la presencia de muchos compradores y vendedores, de
forma que los precios se determinan por la libre interacción de la oferta y la demanda48.
La doctrina lo denomina modelo de competencia practicable, operativa, efectiva
o monopolística, y señalan sus principales características: 49
-
Libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios en el mismo,
actuando por si solos, o a través de conglomerados empresariales (v.gr. grupos
empresariales, según ley 222 de 1995), quienes eventualmente pueden generar
posiciones dominantes en el mercado50, oligopolios y monopolios dentro del marco
legalmente admisible. ( artículos 1º y 4º de la ley 155 de 1959)
-
La existencia de productos homogéneos como heterogéneos en el mercado, que
generan relaciones de sustitución entre los mismos.
-
La presencia de poderes económicos o de mercado que inevitablemente pueden
afectar las condiciones del mismo, como la oferta, la demanda, los precios, los
ingresos, la productividad, etc., con el deber jurídico por parte del Estado de
48
SPENCER. Op. Cit. Pág. 18
ALMONACIR SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. págs. 34 a 39.
50
Señala MIRANDA LONDOÑO. Alfonso, en su obra, Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolistico
en los EEUU:“.....La posición dominante en un mercado se configura cuando una firma tiene un poder
de mercado significativo, que se traduce en la posibilidad de reducir la producción con el objeto de
incrementar los precios del producto y así obtener ingresos extraordinarios, que de ninguna manera se
49
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
48
controlar dichas expresiones económicas, con miras a evitar abusos, dadas sus
condiciones preferenciales en el mercado.
-
La tendencia a la concentración empresarial por la necesidad constante de capital y
nueva tecnología, que hace indispensable la unión para fortalecerse en el mercado
(de acuerdo a la ley 155 de 1959 y el decreto 3307 de 1963).
-
La Intervención del Estado en la economía. (artículos 333, 334 y 150 numeral 21 de
la Constitución política).
-
El reconocimiento de la competencia practicable, es decir, el Estado es garante de la
competencia suficiente, libre y no falseada, pero no puede impedir el
desaparecimiento de empresas cuando las mismas no se modernizan, o se dejan
atrapar por sus costos y gastos, llegando a la liquidación.
1.1.3. El capitalismo.
1.1.3.1. Base de nuestro sistema económico.
El sistema económico occidental es conocido como capitalismo, el cual tiene
como nota característica la propiedad privada de los medios de producción y de
distribución; el sistema gira en torno a la obtención de ganancias dentro de un marco
predominantemente competitivo.
lograrían en un mercado mas competitivo....” ( Revista de Derecho Privado. No.11. Universidad de los
Andes. 1992. Pág. 153.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
49
Como toda institución, su evolución conceptual se ha originado a partir de
diferentes teorías, así las más predominantes han sido las definiciones de Sombart51,
quien adujo que en épocas precapitalistas el hombre mismo era el centro y medio de
todo esfuerzo y preocupación, pero que con la aparición del capitalismo el valor de la
vida del hombre cambió, y se centró en la acumulación de capital como objetivo
máximo de existencia.
Otra concepción relevante entendió el capitalismo como la forma en que se
organiza la producción para un mercado distante, así, habría surgido cuando la
producción encargada y de venta inmediata a los consumidores, se sustituyó por la
aparición de un productor mayorista quien distribuye y vende sus mercancías por su
propia cuenta, o también cuando el individuo hace un continuo traslado de beneficios
buscando mayores réditos o utilidades.
Otros importantes tratadistas, manifestaron que el capitalismo apareció cuando
el hombre comenzó a invertir en la tierra como forma de tener beneficios monetarios, y
no solamente como medio para procurarse sus alimentos. Todas estas teorías han sido
criticadas por los marxistas, quienes las calificaron de imprecisas y de no explicar con
claridad el por qué se da el espíritu capitalista 52.
1.1.3.2. Etapas del capitalismo.
51
52
SPENCER. Op.Cit. pág. 52
SOMBART Werner. El capitalismo Moderno.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
50
El capitalismo ha atravesado por diferentes etapas, entre las mas significativas se
destacan:
1.- La llegada a Europa de los metales preciosos provenientes de América, en el siglo
XVI, lo que generó una revolución de precios y por ende altos beneficios para los
nacientes empresarios, como lo explica Keynes 53.
2.- La lucha del parlamento alrededor de la segunda mitad del Siglo XVII, en contra de
los monopolios reales.
3.- Con el arribo de la revolución industrial de fines del siglo XVIII y principios del
siglo XIX54, el auge del comercio colonial y los privilegios reales comenzaron a decaer,
y por el contrario, empezó a gestarse una nueva dinámica económica alrededor de la
actividad industrial. Este evento se produjo con el origen de la fábrica, como forma de
producción en masa y mecanismo de separación entre fabricante y propietario de los
medios de producción. En esta época, desapareció definitivamente la producción
artesanal o por encargo como gestora de los movimientos económicos, para ser ahora la
fabricación en masa la directora de esta nueva concepción, esto se evidenció, con la
clara división entre quienes ostentaban el dominio de los capitales y los asalariados, los
cuales vendían su trabajo a los primeros. Esta etapa de: "....la industria moderna ha
53
KEYNES John Maynard. Creador de la nueva economía, su obra cumbre es la Teoría general del
empleo del interés del dinero de 1936.
54
Algunos consideran que éste fue el momento de generación del capitalismo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
51
transformado el pequeño taller del maestro patriarcal en la gran fábrica del capitalista
industrial..."55.
4.- El capitalismo moderno. A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, surgió una
nueva evolución en el capitalismo, mediante la cual se produjo el nacimiento de
monopolios, la aparición de carteles y el desarrollo del imperialismo económico56, cuya
existencia se deriva de la falta de adopción de un sistema interno que restringiera la
salida de los excesos de capital nacional, hecho que condujo al origen de empresas
multinacionales que por intermedio de sucursales y agencias en otros Estados
paulatinamente fueron adquiriendo participación en los beneficios y utilidades de otros
sistemas económicos, permitiendo así el movimiento constante de capital.
5.- El superávit de capital condujo a la creación de bancos para el manejo de los
recursos en exceso, los cuales tienen como objeto captar dinero a título de depósito, con
la obligación de generar una tasa que represente una suma que premie la conducta
individual del ahorro sobre el consumo, índice que se obtiene de colocar dichos recursos
en aquellas personas que demandan dinero57. Los fondos que se obtienen, en principio
55
MARX. Karl. Op.Cit. Pág.35.
Imperialismo: Tendencia de un Estado a extender su influencia económica, política y cultural fuera de
las fronteras nacionales. Indican una relación de tutela, dominación y explotación. Según: Diccionario
Enciclopédico Bruguera. Edición 1990. Barcelona. 1990. Pág. 1087.
57
Al respecto GARRIGUES. Joaquín, en su obra, Derecho Mercantil, señala: “...el comercio bancario, de
origen antiquísimo (Babilonia, Egipto, Grecia), se desarrolla espléndidamente durante la Edad Media en
las ciudades italianas, y desde ellas se extiende al resto de Europa, descubriendo siempre el sello italiano
no solo en la técnica, sino en las palabras de la técnica bancaria (banquero, cuenta corriente, giro,
descuento, etcétera). Dedicados primariamente los banqueros (campsores) al cambio de una monedas por
otras (operación difícil y delicada por la complejidad del sistema monetario y las frecuentes
falsificaciones de moneda), los bancos evolucionaron hacia la operación del depósito, la cual sirve de
base a otras operaciones propias de la banca moderna (pagos mediante simples anotaciones en la
contabilidad del banco; giro; operaciones de crédito con los fondos depositados)...”. 7° Edición. Temis.
Bogotá. 1987. Págs. 69 - 70.
56
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
52
deben ser suficientes para cubrir los emolumentos a los cuales se obliga el banco por la
captación, y producir un beneficio o utilidad que se denomina capital financiero.
6.- Por último, y ante la obligación asumida por los Estados de crear las condiciones
necesarias para la prestación eficiente, amplia y oportuna de los servicios que demanda
la comunidad, y ante el hecho de la falta de interés o por la imposibilidad técnica,
financiera o administrativa del sector particular en asumir la prestación de ciertas
actividades o servicios necesarios para la comunidad, ha sido necesario que el Estado a
través de monopolios centralice y planifique la prestación de dichos servicios. No
obstante, el Estado puede eventualmente asumir el poder monopolístico en otras
actividades, sin que necesariamente deba predicarse la falta de rentabilidad para su
asunción.
A pesar de que, parte de la doctrina considera que el único real capitalismo fue el
de la revolución industrial de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, lo cierto es
que a través de la historia se han ido introduciendo nuevos elementos que amplían su
marco de desarrollo.
1.1.3.3. Elementos claves del capitalismo
El concepto elementos claves, pretende hacer resaltar aquellos componentes
indispensables en la institución del capitalismo y sin los cuales, el mismo perdería su
espíritu y desarrollo. Se destacan:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
53
1.1.3.3.1. La propiedad privada.
Se entiende por dominio o propiedad, el derecho más completo que se puede
tener sobre una cosa corporal o incorporal, ya que otorga a su titular las máximas
facultades que se pueden predicar sobre un bien58: "...estos beneficios se resumen en el
uso, el fruto y el abuso. a) El ius utendi o usus que es la facultad de servirse de la cosa y
de aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b) El ius fruendi o
fructus, derecho de recoger todos los productos; c) El ius abutendi o abusus, es decir, el
poder de consumir la cosa, y por extensión, de disponer de ella de manera definitiva,
destruyéndola o enajenándola..."59.
La propiedad es la institución predominante del sistema capitalista, gracias a ella
toda persona, siempre y cuando sea por medios legítimos, puede adquirir los bienes y
recursos económicos que sean necesarios para efectuar todo acto de uso, beneficio o
disposición que requiera.
58
En derecho civil -bienes-, se distingue entre bien y cosa. Al respecto VELÁSQUEZ JARAMILLO.
Luis Guillermo, señala: “...El término “cosa”, desde el punto de vista ontológico tienes dos significados:
En sentido general. Según este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa, con excepción del ser
humano. Cosa es todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable por el hombre, perceptible o
no por los sentidos, ocupe o no un espacio físico en la naturaleza....En sentido particular: la palabra cosa
designa todo aquello susceptible de apropiación por el hombre...En cambio, la palabra bien tiene un
significado muy preciso para el derecho civil. Únicamente la cosa que está dentro del patrimonio de un
sujeto de derechos, y que además tiene características pecuniarias o económicas, merece el calificativo de
bien...”. Bienes. 6° Edición. Temis. Bogotá. 1996. Pág. 1.
59
PETIT. Eugéne. Tratado elemental de derecho romano. 9º Edición. Ediciones jurídicas. Buenos Aires.
Pág. 230.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
54
Su concepción se debe a John Locke, quien dio a la propiedad privada la
connotación de derecho natural60 ajeno al poder del Estado, cuyo beneficio es para la
sociedad en su conjunto, lo que contrasta con la doctrina socialista que ve en la
propiedad privada un mecanismo de explotación de la clase trabajadora.
En el presente, la categoría derecho natural no se reconoce, en la medida en que
el Estado está facultado para intervenir en el mismo. No obstante, sigue siendo derecho
pero ahora de contenido positivo61, es así como lo plasma la Constitución Política, en su
artículo 58 cuando garantiza la propiedad con arreglo a las leyes civiles.
La propiedad ha tenido tres teorías que la han fundamentado:
•
La teoría individualista o capitalista, por virtud de la cual el particular tiene un
derecho sobre el bien de manera intocable, inviolable e invulnerable: "...La cosa
sobre la que se tiene derecho se puede explotar y todas sus ganancias son para el
individuo, para esta concepción no importa la sociedad..."62. Esta noción se
encuentra plasmada en el Código Civil Colombiano, el cual en su artículo 669,
dispone que la propiedad o dominio: "...es el derecho real63 en una cosa corporal,
60
Se entiende por Derecho Natural: Aquellos principios o ideales de contenido invariable, imposibles de
transformar o transigir con el Estado, quien tiene la obligación de respetarlos y facultar su ejercicio.
61
Se entiende por derecho positivo: Aquel que es reconocido por las leyes de un Estado y que supone el
deber jurídico general de respeto a su goce y titularidad.
62
BETANCUR CUARTAS. Jaime. Reflexiones sobre el derecho a la propiedad. En: Constitución
económica colombiana. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág. 185.
63
Se entiende por Derecho real: “...El que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona...”
( Código Civil. Artículo 665 )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
55
para gozar y disponer de ella arbitrariamente64, no siendo contra ley o contra
derecho ajeno...".
•
La teoría funcionalista o solidaria, expuesta por Augusto Comte y León Duguit,
según los cuales, el derecho a la propiedad es merecedor de respeto y protección en
la medida en que preste o desarrolle una función social, es decir, el propietario era
considerado como un mero tenedor del derecho en aras de la comunidad, y el Estado
podía intervenir para hacer efectivo el mandato categórico de su funcionalidad
social65.
•
La teoría modernista, que reconoce los anteriores postulados y busca el equilibrio,
entre el ejercicio que se deriva de las atribuciones de la propiedad privada con la
función social que le es propia.
Hoy en día, puede decirse que la propiedad: "..no se presenta como un derecho
fundamental de la persona, que delimita una esfera privada libre de intromisiones del
poder político, sino como derecho de participación en la organización y el desarrollo de
64
Término inicialmente declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 086 del 11 de
agosto de 1988. Posteriormente, se decretó su inexequibilidad por sentencia C-595 de 1999 de la Corte
Constitucional.
65
Es importante resaltar que para León Duguit, no existían derechos subjetivos, esto es así, porque el
derecho encuentra su fundamento en el hecho social de la solidaridad, circunstancia por la cual, no es
admisible encontrar jerarquías de voluntades derivadas del ejercicio de las potestades subjetivas (derechos
subjetivos), sino más bien, relaciones de convivencia, cuyo razón de ser es el sometimiento y
cumplimiento de los deberes jurídicos alrededor del ente social. Por eso: "...El dominio deviene en
función social, lo que significa que el propietario no es un sujeto privilegiado, como hasta el momento lo
había sido, sino un funcionario, es decir alguien que debe administrar lo que posee en función de los
intereses sociales (prevalentes respecto al suyo), posesión que sólo se garantiza, en la órbita individual, a
condición de que los fines de beneficio colectivo se satisfagan..". Corte Constitucional. Sentencia C-595
de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
56
la vida económica. El propietario es protegido primariamente en este papel participativo
y, por lo tanto, la ratio de la tutela constitucional no es tanto su personalidad, cuanto la
funcionalidad del sistema socioeconómico..."66. De esta manera, pues, se considera a la
propiedad como un derecho individual, pero a la vez, como un derecho de participación
dentro de un sistema económico-social, mediante el cual se pretende alcanzar las
premisas de servir a la comunidad y promover la prosperidad general (artículo 2 de la
Constitución Política).
De acuerdo con lo expuesto, puede definirse a la propiedad privada como el
derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular
para gozar y disponer de ella, siempre y cuando realice la función social que le es
propia.
Al derecho de propiedad se le atribuyen tres funciones importantes, todas ellas
de carácter económico:
1.- Genera incentivos personales para procurar un uso más productivo de los bienes del
individuo.
2.- Es una influencia predominante en la distribución de los factores de riqueza o
ingreso, porque se pueden acumular bienes y transmitirlos cuando su titular muere.
66
HINESTROSA. Fernando. El derecho de propiedad. En: Constitución Económica Colombiana.2º.
Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág. 160 - 161.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
57
3.- Permite niveles de intercambio donde se disfruta del derecho antes de transferirlo a
otras personas.
En la actualidad, se le atribuye otra función, cuya generación es estrictamente
socialista, e intenta amoldar el derecho de propiedad privada a los cánones de un Estado
social moderno, corrector de las desigualdades reales sobre todo de tipo material, esa
función se encuentra consagrada en el artículo 58 de la Constitución Política, según el
cual la propiedad privada es un derecho que debe cumplir con una función social,
además del goce, disfrute y disposición meramente individual67 .
Para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la propiedad continúa siendo un
derecho subjetivo, pero vinculado con una función social. En este sentido expresa que:
"...Con la expedición de la Constitución de 1991, el concepto de propiedad ha asumido
nuevos elementos que le han dado una nueva connotación y un perfil de profunda
trascendencia social. La propiedad privada ha sido reconocida no sólo como un derecho
sino como un deber que implica obligaciones, y en esa medida el ordenamiento jurídico
garantiza no sólo su núcleo esencial, sino su función social y ecológica, que permite
consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad..."68. Por
lo tanto, el dominio no es un derecho absoluto, sino relativo, ya que es susceptible de
67
Señala VELILLA Marco: En reflexiones sobre la Constitución Económica Colombiana: "...el derecho
de dominio debe ceder ante el bien común y, en consecuencia tiene una función social. El Estado puede
ser propietario de bienes productivos. La ley puede modificar ciertas situaciones pasadas, y los derechos
subjetivos son relativos. El estado propicia la redistribución de la riqueza..." (En: Constitución
Económica Colombiana. 2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág.97.
68
Corte Constitucional. Sentencia T - 427 de 1998.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
58
limitación o restricción, con la finalidad de hacer efectivo los deberes sociales que de él
se predican.
Para la jurisprudencia constitucional, las limitaciones o restricciones al derecho
de dominio, se admiten siempre que no vulneren el núcleo esencial, consistente en el
nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad
económica en su titular69. Para la Corte Constitucional, la propiedad privada no es un
derecho fundamental, salvo en aquellos eventos en los cuales es predicable una
vinculación con un derecho fundamental de aplicación directa, como la vida digna y la
igualdad material: "...Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la
propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y
valores constitucionales que consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la
igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental, y en consecuencia,
procede la acción de tutela..."70.
Por consiguiente, la jurisprudencia considera que el derecho de dominio es un
derecho individual subjetivo y relativo, que implica una función social en su ejercicio.
Este es, pues, susceptible de limitaciones o restricciones71 siempre que conduzcan a
69
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional: C-595 de 1999, T-554 de 1998 o T-427 de
1998.
70
Corte Constitucional. Sentencia T-554 de 1998.
71
En un interesante salvamento de voto de la sentencia C-774 de 2001, el Magistrado Manuel José
Cepeda Espinosa realiza una distinción de los conceptos restricción, limitación y suspensión de un
derecho. Al respecto señala que: “...La suspensión de un derecho consiste en restarle efectividad total de
manera temporal, generalmente mediante una declaración formal de suspensión. Esto está prohibido en
Colombia expresamente en nuestra Constitución en el artículo 214 (2), no sólo respecto de los derechos
enunciados en el artículo 27 de la convención citada, sino en todos los derechos constitucionales
fundamentales...Por eso, bajo el imperio de la Constitución de 1991 no es posible que un decreto de
excepción diga que queda suspendido el derecho de reunión como se hizo mediante el estado de sitio. El
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
59
cumplir con las finalidades sociales que de él se predican y respetando su núcleo
esencial. Eventualmente puede ser considerado como un derecho fundamental, en aras
de garantizar principios y valores constitucionales de rango prevalente en el orden
jurídico.
1.1.3.3.2. El interés personal o la “Mano Invisible”.
Es un término acuñado por Adam Smith, quien intenta reflejar la presencia de
una situación natural de equilibrio en un mercado, sin la necesidad de intervención
estatal; parte del supuesto, de que, el individuo cuando actúa en procura de su interés
personal, es llevado por una mano invisible a conseguir lo mejor para la sociedad; Smith
explicaba que el individuo al buscar su propia ganancia, obtiene de manera indirecta la
prosperidad general. Esto es así, porque: "...las operaciones de mercado tienden
continuamente a producir precios tan bajos como sea consecuente con el mantenimiento
del servicio produciendo, al mismo tiempo, una ganancia justa por el esfuerzo dedicado.
En resumen, la completa libertad de cambios produce automáticamente una armonía
natural de intereses, que sólo debe ser dejada en libertad para producir tantas ventajas
económicas para todos como lo permitan las circunstancias.."72.
concepto de limitación de un derecho es distinto. Se limita un derecho cada vez que éste es regulado y la
razonabilidad de la limitación se puede apreciar tanto en abstracto como en concreto. Los límites pueden
resultar del conflicto del derecho con otro derecho, con un deber jurídico, con un fin público, o con un
principio. Pero también pueden resultar de simples regulaciones dirigidas a organizar su ejercicio. Todos
los derechos, incluido el derecho a la libertad personal o a la presunción de inocencia, son limitables y
generalmente han sido limitados en virtud de leyes ordinarias de manera permanente...El concepto de
restricción a veces se usa como sinónimo de limitación. Creo que sería importante distinguir. Las
restricciones son regulaciones muy gravosas a los derechos, que a mi juicio sólo son admisibles durante
los estados de excepción siempre que no lleguen al extremo de convertirse en una suspensión.
72
SABINE. George. Historia de la teoría política. 1º.Edición segunda reimpresión. Fondo de cultura
económica. Bogotá. 1992. Pág. 501 - 502.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
60
Este concepto se apareja con el de hombre económico, según el cual todo
individuo busca tomar las decisiones que le producen menos costos y mayores
beneficios, de tal manera que el actuar de los agentes en el mercado tiende a lograr el
mejor resultado a la par de obtener mayor utilidad en la utilización de los recursos.
Hoy, la posibilidad de una mano invisible, es inaceptada73: “...la historia se ha
encargado de demostrar, que el equilibrio y el desarrollo económico no se pueden lograr
simplemente dejando actuar a las fuerzas de la oferta y la demanda. A partir de la gran
depresión de 1929, de la revolución conceptual iniciada por John Maynard Keynes, y de
la aplicación de sus ideas económicas a través de la política del ‘new deal’ en los
Estados Unidos, la función del Estado como gran regulador y conductor de la economía
se ha institucionalizado en la mayoría de los países....”74.
1.1.3.3.3. El individualismo económico: Laissez faire.
La historia cuenta cómo en el siglo XVII bajo el reinado de Luis XIV en
Francia, el Ministro de Finanzas, Jean Baptiste Colbert preguntó a un fabricante de
nombre Legendre cómo podría el Gobierno Francés ayudar en los negocios, tras lo cual
73
Recuerde que "la mano invisible" requiere como presupuesto la existencia de un modelo de
competencia perfecta, en el cual no ocurren fallas del mercado, por lo tanto es improbable e inaceptable
su ocurrencia. No obstante, ante fallas del mercado, la solución no es exclusivamente la intervención del
Estado en la economía, sino que igualmente los operadores del mercado pueden corregir las deficiencias
que se presenten siempre que se descubra un costo de transacción que permite involucrar un acuerdo
corrector en el mercado. ( Posturas de normativistas y positivistas. Escuela de Chicago y de Cambridge).
Aproximación conceptual en el artículo: Análisis económico del derecho. Hernando Gutierrez Prieto. En:
Revista Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Diciembre de 2000.
74
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Pág. 53.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
61
éste respondió: laissez nous faire, lo cual traduce, que nos deje hacer. Esta frase se
convirtió en un emblema para el capitalismo, y hoy en día se entiende como un
postulado que conduce a la libertad e individualismo económico.
Este postulado supone que los consumidores gastan sus ingresos siguiendo su
propia propensión al consumo y que los productores adquieren los recursos económicos
según sus propias necesidades y los destinan siguiendo sus preferencias económicas,
pero esta libertad no puede ser absoluta como aparece sobre el papel, ya que en todo
caso, el Estado impone restricciones en razón a la protección de los ciudadanos. v.gr. El
Estatuto del consumidor.
Por lo tanto, el laissez faire, se traduce en la voluntad de los participantes del
mercado en actuar según su propio beneficio.
1.1.3.3.4. La competencia y los mercados libres.
Es un presupuesto esencial de la competencia: la rivalidad entre vendedores por
atraer un mayor número de clientes; circunstancia que va indisolublemente aparejada
con el concepto de mercado libre, que expresa la potencialidad de ingresar a un
mercado sin la existencia de barreras, mas allá de las meramente legales75.
Las características fundamentales del término mercado libre, son:
75
Barreras legales, se encuentran por ejemplo, en el pago de aranceles o impuestos por rentas obtenidas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
62
1.- La existencia de un gran numero de compradores y vendedores, a través de los
cuales el precio de un producto no se altera constantemente, debido a que la
participación de cada uno, por lo general, es muy pequeña en relación con el total.
2.- Todos los participes del mercado tienen un conocimiento completo de los precios y
condiciones en que se ofrece un bien o servicio, esto conlleva a que sea fácil entrar o
salir del sistema económico competitivo.
De las anteriores consideraciones, surge como consecuencia práctica que el
precio de un artículo se determina la mayoría de las veces, por la relación de oferta y
demanda, donde cada comprador y vendedor actúa conforme a su interés y decide la
conveniencia de efectuar el contrato o transacción propuesta. Lo anterior como fruto de
la inexistencia de un poder dentro del mercado que pueda determinar unilateralmente el
factor precio.
El mercado libre tiene dos principales funciones:
1.- La formación de precios competitivos tanto para bienes y servicios de consumo
como para factores de producción.
2.- Fomentar el uso eficiente de los recursos económicos.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
63
Un mercado libre se puede afectar por prácticas monopólicas, al igual que por la
utilización de métodos no ortodoxos para eliminar rivales y así aumentar participación
en el mercado; es entonces cuando aparece el interés de la sociedad, quien a través del
Gobierno interviene para salvaguardar los intereses comunes.
1.1.3.3.5. El sistema de precios.
Se entiende por sistema de precios: "...el mecanismo que asigna los escasos
bienes o servicios racionándolos entre aquellos compradores y vendedores del mercado
que desean y son capaces de comerciar a los precios corrientes...."76.
El sistema de precios premia con ganancias a quienes saben tomar decisiones de
acuerdo con la lectura de los factores que determinan la competencia, y castiga con
pérdidas como la liquidación, a quienes no se acomodan correctamente a tal sistema.
Por lo tanto, entre mayor sea la demanda de un bien se querrá producirlo y venderlo
más, en la medida en que genera mayores beneficios; pero cuando la demanda
disminuye, el productor tiende a reducir su producción y vender menos, debido a que el
precio posiblemente no arroje los ingresos suficientes para cubrir los costos y gastos que
requiere su realización.
En este acápite resulta importante resaltar las teorías monetaristas, en especial de
Milton Friedman, recuérdese que para estos economistas con base en la teoría
76
SPENCER. Op.Cit. pág. 60.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
64
cuantitativa del dinero77 y suponiendo una económica en pleno empleo, el efecto
fundamental de ampliar la oferta monetaria78 se concreta en los precios. Desde esta
perspectiva, cualquier política fiscal sobre éstos y la producción, tanto a corto como a
largo plazo, será ineficaz. Para los monetaristas lo importante es lograr una plena
confianza en el mercado libre, y en la estabilidad de los precios, ya que la inflación
resulta siendo el principal enemigo de la eficiencia económica y de la competitividad
internacional.
1.1.3.3.6. El gobierno.
Último elemento del capitalismo, pero no menos importante. Sus funciones, de
acuerdo con Adam Smith, se centraban en la realización de actividades de fomento de la
competencia, en la defensa de los intereses de un país, en organizar el sistema monetario
y dirimir conflictos sobre la interpretación de las normas jurídicas.
La teoría capitalista designa como funciones del Gobierno las de legislar,
proteger y arbitrar. Su intervención era meramente residual, reservada a la protección de
los intereses de la sociedad, por lo tanto, restringir la libertad personal únicamente se
podía realizar cuando se amenazaba el interés de aquella.
77
Debe entenderse por teoría cuantitativa del dinero: “..La relación entre el nivel de precios y la oferta
monetaria. [Según la cual...] el nivel de precios de una economía es directamente proporcional a la
cantidad de dinero en circulación. La relación es tal que, una variación porcentual dada en la cantidad de
dinero provocará una variación porcentual igual en el nivel de precios en la misma dirección. La teoría
supone que la velocidad de dirección del dinero respecto al ingreso permanece aproximadamente estable
y que la cantidad de bienes y servicios es constante porque la economía tiende siempre al pleno
empleo...” (SPENCER. Op.Cit. Pág. D-63). La citada teoría se expresa en la siguiente ecuación de
cambio: MV = PQ.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
65
Hoy en día, el Estado es el director general de la economía (artículo 334 de la
Constitución) y le corresponde velar por la asignación oportuna de recursos, por el
desarrollo y el crecimiento económico. Además, debe promover por la prosperidad
general y verificar el normal desarrollo del sistema competitivo, es decir, hacer efectivo
el mandato general de la competencia.
En síntesis: "...la actividad del Gobierno se efectúa con el propósito de lograr los
siguientes fines: la estabilidad económica, la eliminación de grandes desigualdades
sociales ante el objetivo fenómeno de la distribución de la riqueza, la consecución de
una asignación eficiente de recursos y, finalmente, el desarrollo y crecimiento de la
economía.."79.
1.1.3.4. La orientación capitalista.
Al analizar la realidad económica, se descubre que las premisas generales del
capitalismo no se aplican en su totalidad. Por ello, la figura que se tiene operancia es la
denominada, en la doctrina económica, como orientación capitalista, es decir, la
institución que mantiene las premisas fundamentales del capitalismo, pero orientadas
hacia las realidades económicas y sociales actuales.
78
Entiéndase por oferta monetaria: la cantidad de dinero que subyace en una economía. La ciencia
económica la divide en M-1, M-2, M-3 y M-4.
79
VELILLA. Marco. Op.cit. Pág. 93.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
66
Esta orientación capitalista, se desarrolla en la actual Constitución Política,
cuando el artículo 333, señala que la libre competencia económica y la libertad
económica son derechos que suponen responsabilidades, los cuales se aplican dentro de
los limites del bien común.
Una expresión de lo que se afirma se presenta con la intervención estatal, cuya
finalidad es la protección de los consumidores y la potencialidad de mejorar los índices
de crecimiento económico de un país, pero dichos fines, se deben realizar dentro de los
marcos estrictamente necesarios para no entorpecer el principio del laissez faire, es
decir, que los participantes del mercado actúen de acuerdo a su propio beneficio.
Es importante concluir que los eventos económicos reseñados constituyen una
fuente importante en la ley de los mercados, y son de obligatorio conocimiento para
entender la dinámica que genera éste derecho.
1.2. CONCEPTOS JURIDICOS RELEVANTES. (Una aproximación histórica al
Derecho de la Competencia).
1.2.1. El derecho económico.
Se entiende por derecho económico, la rama del derecho que tiene como centro
de estudio los fenómenos económicos que repercuten socialmente, y frente a los cuales
los operadores jurídicos actúan. Jacquemin y Guy Schrans definen al derecho
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
67
económico como la: "...disciplina científica formada por los vínculos entre la ciencia del
derecho y la ciencia de la economía..." y predican que se plantea: "...un encuentro
interdisciplinario que debe llevar a un verdadero entendimiento de las relaciones
fundamentales entre el derecho y la economía..."80.
Aunque existe dificultad para determinar el origen de esta rama del derecho, sus
inicios se encuentran principalmente en fenómenos como las guerras, crisis económicas
y "...en el paso de una economía agrícola, artesanal y comercial, a una economía
industrial, donde rigen las técnicas de producción y de distribución en gran escala
capaces de procurar más bienes y servicios a menores costos..."81.
Dentro de los precursores del derecho económico se encuentran: John Bates
Clark, quien hacia finales del siglo XIV, propuso la creación de una organización para
la competencia y buscó imprimirle mayor dinámica a la actividad competitiva.
Igualmente Ferdinando Puglio, en el siglo XIX, persiguió la elaboración de leyes en
asuntos económicos, más concretamente en lo relativo a las actividades industriales y
comerciales. Pero fue sólo a principios del siglo XX, cuando en Alemania Heyman y
Heydemman escriben las primeras obras sobre derecho económico.
No obstante la influencia de los eventos y autores citados, el origen del derecho
económico se encuentra en el ejercicio de la iniciativa económica, es decir, en quien
80
LLERAS RESTREPO. Carlos. Influjo de la legislación comercial en la economía. En: Constitución
Económica Colombiana.2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág. 19.
81
REBELLON REBELLON. Bernardo. Elementos de derecho económico. 3º Edición. Ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 1999. Pág. 22.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
68
promueve el desarrollo y crecimiento económico alrededor de una organización Estatal.
Esta consideración permite desentrañar la naturaleza pública o privada de sus
componentes jurídicos.
Por otro lado, esta circunstancia es reconocida por la doctrina: "...para M.
Champeaud el hecho esencial de nuestro tiempo es la puesta en práctica de técnicas de
producción y de distribución masivas que suscita la aparición de un derecho nuevo
donde coexisten las antiguas técnicas y nuevas normas. Este derecho sería sobre todo un
derecho privado si la economía es liberal, un derecho público si ella es dirigista, y
tendrá rasgos del uno y del otro si, como sucede en Francia, el poder público y la
iniciativa privada convergen en conjunto a la actividad económica..."82. No obstante, no
es estrictamente una rama del derecho privado, ya que está coloca una balanza de
igualdad entre todos los particulares, y tampoco una rama del derecho público, ya que
solamente promueve el interés general.
Esto es así, porque el derecho económico promueve tres intereses básicos: "el
interés general, el interés propio de cada empresa, y los intereses particulares de los
individuos que concurren a su realización"83, evento por el cual se estima que el derecho
económico no es una rama del derecho privado ni del derecho público, sino una ciencia
autónoma.
82
Consideraciones tomadas de: VELILLA. Marco. Aproximación conceptual al derecho económico y de
los negocios. En: Constitución Económica Colombiana. 2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997.
Pág.43.
83
Ibid.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
69
La doctrina, de acuerdo con lo expuesto, distingue dos acepciones alrededor del
concepto derecho económico: Una concepción estrecha (derecho económico público
o derecho administrativo económico), para la cual: "..el derecho económico se reduce
a las intervenciones imperativas de los poderes públicos en el sector económico..."84, y
la concepción amplia
(propiamente derecho económico), considera que: "...el
derecho económico tiene por misión regir la vida económica en sus diversos aspectos.
Según esta concepción el derecho económico tendría relación tanto con el derecho
público como con el derecho privado y, comprendería en la misma forma asuntos
macroeconómicos y microeconómicos..."85.
El sistema jurídico continental distingue entre: Derecho económico y derecho
de la economía. Se predica que: "..el derecho de la economía, [es una] noción
descriptiva que se refiere al conjunto heterogéneo de normas de derecho aplicadas a la
actividad económica; y, (...) , el derecho económico, [es una] noción esencialmente
cualitativa que insiste sobre la perspectiva de un reencuentro interdisciplinario,
transformador de la elaboración y aplicación de la norma jurídica..."86.
Alrededor del sistema jurídico anglosajón, se han estructurado diversas escuelas
que constituyen el denominado law and economics, o análisis económico del derecho.
Algunos autores consideran que dicho movimiento es equiparable al derecho económico
continental, lo cual no es cierto, ya que: " ...la idea central [de law and economics] no
84
85
REBELLON REBELLON. Bernardo. Op.Cit. Pág. 24.
Ibid.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
70
consiste en establecer las relaciones teóricas entre ambas disciplinas ni estudiar el
sistema jurídico que regula el mercado...Su novedad consistirá, precisamente, en la
ampliación de las teorías microeconómicas a la explicación y evaluación de la
normatividad jurídica en campos en los que, hasta su conformación, no se habían
contemplado como susceptibles de ser analizados económicamente..."87. No obstante,
"...tanto law and economics como el derecho económico pueden ser interpretados como
los puentes teóricos que desde las distintas orillas disciplinarias se han comenzado a
tender en búsqueda de la relación: desde la economía, law and economics se dirige
hacia el derecho; desde el derecho, es el derecho económico el que se dirige a la
economía. Tal parece ser el estado actual de la cuestión..."88.
Doctrinariamente, el derecho económico se encuentra dividido entre el derecho
de la planeación, asunto de estudio del derecho administrativo económico;
y el
derecho de la organización de los mercados, que se centra en la competencia como
fenómeno de regulación.
El derecho de la organización de los mercados, es definido, por Geraldo de
Camargo Vidagal, de la siguiente manera: “.....Es una disciplina en la que prevalece la
actividad privada pero que se inspira en un interés colectivo colocado dentro del
ámbito de la dominación que se caracteriza por el uso de la autoridad como forma de
86
BETANCUR Belisario. Constitución económica de Colombia. En: Constitución económica
colombiana. 2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 29. Igual consideración en: VELILLA
Marco. Aproximación conceptual al derecho económico y de los negocios. Op.Cit. Pág. 37.
87
GUTIERREZ PRIETO. Hernando. Análisis económico del derecho. Revista Universitas. Número 100.
Pontificia Universidad Javeriana. 2000. Pág. 14.
88
Ibid. Pág. 61.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
71
preservación de la libertad y es además un factor que substituye las relaciones de poder
o de fuerza nacidos de las posiciones de los diferentes participantes del mercado por la
total prevalencia de la norma jurídica...”89.
De acuerdo a lo expuesto, el derecho económico es una rama bastante extensa
del ordenamiento jurídico, la cual, para efectos del presente estudio, se enfocará en el
derecho de la organización de los mercados.
Esta rama del ordenamiento jurídico, tiene como inspiración la prevalencia del
interés social, cuyo objeto es la búsqueda continua del desarrollo y del bienestar, por eso
se apela constantemente a la intervención estatal en aras de mantener el superior interés
general90 .
Tal intervención se expresa a través del ejercicio de la potestad normativa
(ordinaria o extraordinaria), encaminada a corregir los defectos propios que conlleva el
principio de libertad de mercado. Para De Camargo Vidagal, las normas sobre libre
competencia y libertad económica, no sólo tienden a corregir los defectos alrededor de
89
DE CAMARGO VIDAGAL. Geraldo. Teoría general del derecho económico. Biblioteca
Felaban.1986.Pág. 38.
90
Como se señaló con anterioridad, la intervención en la economía no siempre es considerada como la
herramienta oportuna para corregir las fallas del mercado. Se considera por parte de la Escuela de
Chicago que los programas de intervención estatal, no son adecuados para corregir las externalidades que
afectan el sistema económico, en la medida en que resultan alejados de su realidad, circunstancia por la
cual, en aras de alcanzar la eficiencia en la economía es preferible que sean los mismos operadores
económicos quienes encuentren la solución. Más adelante se realizará una breve consideración acerca de
las escuelas económicas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
72
la competencia, sino todo aquello que intrínsecamente la degenere, como la desigual
repartición que produce la fluctuación de las fuerzas del mercado91.
Pero la intervención del Estado en procura de aliviar los comportamientos no
deseados que provocan menoscabo del interés general y desmejoran los índices de
bienestar social, a raíz de la descomposición de las fuerzas del mercado, tiene que ser
conciliada con un componente conceptual del capitalismo, y es el no entorpecimiento
de la actividad privada, cuyo origen es el exceso de intromisión de los gobiernos en la
labor económica. Ante tal complicada dicotomía, tratadistas como Maurice Key, han
sugerido tomar al derecho de la competencia como un ordenamiento dirigido a controlar
los abusos del poder económico, es decir, preservar el interés social pero sin interferir
en el grado de competitividad y productividad. No obstante, es deber del Estado
prever la protección del consumidor, quien puede verse perjudicado como fruto de las
posiciones de dominio que se ejercen en el mercado, por eso, existen normas sobre
control de calidad, régimen de pesos y medidas, y garantía mínima del bien o servicio92,
etc. Por lo anterior, se han forjado una serie de instituciones que corresponden a un
concepto jurídico más elaborado, denominado orden público económico que garantiza
el interés social93 que se ve involucrado en la actividad económica de los mercados
(artículos 332, 75 y 215 de la Constitución Política).
91
DE CAMARGO VIDAGAL. Geraldo. Op.Cit. Pág. 87.
Revisar el Estatuto del Consumidor. Decreto. 3466 de 1982.
93
En el segundo capitulo se explica el componente social del derecho de la competencia, y su aplicación
como criterio filosófico inspirador de toda la reglamentación de los mercados, no obstante, las
consideraciones realizadas permiten realizar un acercamiento.
92
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
73
Este estudio permite reflejar el lugar que ocupa el derecho de la competencia
dentro del mundo jurídico, de esta manera, se comprende porqué ciertos principios
inspirados concuerdan con reglas de derecho público, sobre todo en la pretensión de
alcanzar un orden económico y social.
1.2.2. Qué se entiende por derecho de la competencia.
1.2.2.1. Noción.
La dificultad de adoptar una definición unívoca de derecho de la competencia es
ampliamente reconocida por la doctrina nacional y extranjera. Es así como Galán
Corona94, manifiesta que el término competencia no sólo es aplicable al campo
económico sino que también cubre aspectos deportivos y artísticos en donde existe
rivalidad en procura de un objetivo (competencia en sentido amplio). En idéntico
sentido se pronuncia Jorge Jaeckel95, al manifestar que la competencia dentro de la
lengua española, se entiende como la disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre
alguna cosa. Dentro del léxico económico, la competencia en palabras de Milton
Spencer es: " la rivalidad entre competidores y vendedores de bienes y servicios. La
competencia tiende a estar en relación directa con el grado de difusión (por oposición a
94
Citado por GOMEZ LEYVA. Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la
competencia económica. 1º Edición. Cámara de Comercio. Bogotá. 1998. Pág. 25.
95
JAECKEL KOVACS. Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. En: Seminario 8. Cedec II Ciencias
Jurídicas. Pontificia Universidad javeriana. 1º Edición. Bogotá. 1998. Pág.24.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
74
concentración) del poder de mercado, y con la libertad con que compradores y
vendedores pueden entrar en, o salir de, los mercados"96.
El derecho de la competencia constituye una garantía jurídica que otorga
equilibrio al mercado, en virtud de la cual, los productores y distribuidores compiten por
la demanda, promoviendo mayores y mejores precios, calidades, garantías y avances
tecnológicos, que conducen a progresar en las estructuras de costos, gastos y
potencialidades técnicas, evento que beneficia tanto al comerciante, como a los
consumidores y al Estado.
Señala Alfonso Miranda Londoño, que el derecho de la competencia es: “...El
conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las
empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público...”97.
De la definición señalada se pueden extraer varias características importantes.
En primer lugar, este derecho pretende regular la potencialidad que tiene el empresario
para determinar las condiciones del mercado; en segundo lugar, controla las expresiones
o conductas de las empresas, es decir, más allá de su condición de competidoras o no,
el derecho de la competencia pretende regular sus actos o hechos dentro del mercado,
en este sentido le interesa más la protección del sistema que la relación directa de
competencia; y en tercer lugar, vela por el interés público, es decir, protege a
96
97
SPENCER. Op.Cit. Pág. D.9.
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Op.Cit. Pág. 53.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
75
competidores, empresarios no competidores, consumidores y en general a la estructura
competitiva en sí misma considerada.
Igualmente, se puede definir el derecho de la competencia (de una manera más
amplia) con la finalidad de incluir todos los fenómenos de relevancia jurídica que se
encuentran alrededor del citado derecho. Por lo tanto, el derecho de la competencia es el
conjunto de principios, valores, reglas y normas jurídicas de contenido social, político y
primordialmente económico, cuyo objetivo es la protección del derecho constitucional a
la libre competencia económica, determinando, clasificando, investigando y
sancionando todas aquellas prácticas, hechos, actos u omisiones que constituyen
obstrucciones a su ejercicio o desarrollo, o que configuran conductas desleales o
injustas98, las cuales vulneran el interés colectivo involucrado en un sano desarrollo de
la economía social de mercado.
1.2.2.2. Finalidad.
El derecho de la competencia tiene dos finalidades básicas. Por una parte
garantizar el ejercicio de las libertades económicas individuales, no de manera
absoluta, sino dentro de un criterio de lo naturalmente admisible: “...Es decir, no
persigue mantener por si muchas medianas y pequeñas empresas, que no pueden
organizar la producción en condiciones económicas y que frecuentemente operan con
un gran desperdicio de recursos, sino impedir las prácticas restrictivas y garantizar la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
76
real operancia de la fuerza competitiva que protege los intereses de los consumidores,
promueve el desarrollo técnico y evita efectos regresivos en la distribución del
ingreso...”99.
La segunda finalidad se encuentra en la importancia del derecho de la
competencia, como corrector de las desigualdades que se presentan en el desarrollo de
las actividades mercantiles, industriales o productivas, de tal manera que pretende
corregir las deformaciones que se presentan cuando se desfasa el límite permitido de
ejercicio de las libertades económicas. Este fin, se relaciona con el interés público y
social que gobierna tanto a los derechos económicos como a la competencia en sí misma
considerada, y requiere: “... de una especie de “actitud ética ”, que tuviera en cuenta las
consecuencias de las propias acciones en busca del bien particular sobre los demás
miembros de la sociedad...”100.
1.2.2.3. Historia.
El derecho de la competencia, o derecho antimonopolio, deriva su existencia de
la revolución industrial con el advenimiento de las filosofías liberales, aunque, Sir
Edward Coke, afirma que hay evidencias sobre la prohibición de los monopolios en el
derecho romano, luego, implícitamente en la Carta Magna y en ciertas leyes del Rey
Eduardo III.
98
El término injusto es utilizado por ARCHILA PEÑALOSA José Emilio. En: Antecedentes
constitucionales y régimen de prácticas comerciales restrictivas. Seminario 5. Cedec I. Ciencias Jurídicas.
Pontificia Universidad Javeriana. 1º Edición. Bogotá. 1997. Pág. 16.
99
Ibíd. Pág. 56. ( Las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
77
Es en Estados Unidos de Norteamérica donde surgen las primeras legislaciones
sobre el derecho de la competencia, vinculado a diferentes prohibiciones de conductas
no permitidas en un mercado, el antecedente histórico, es expuesto por Alfonso Miranda
Londoño: "...en la época entre la guerra civil y el año de 1890, el surgimiento de los
Acuerdos Económicos (Corporate trust) y carteles de preciso (fooling arrangements),
que operaban en todo el país y que permitían a los empresarios hacer arreglos para fijar
anticipadamente los precios y dividirse los mercados, terminaron por producir un gran
descontento del público debido a la impotencia de los gobiernos estatales que no tenían
elementos jurídicos aptos para controlarlos. Como consecuencia de estos problemas el
Congreso de los Estados Unidos decidió aprobar en 1890 el proyecto de Ley contra los
monopolios que introdujera en 1888 el Senador John Sherman de Ohio. La Ley
Sherman (Sherman Act) que es aún la Ley fundamental del derecho antimonopolistico
(antitrust Law) en los Estados Unidos, fue creada con el objeto de destruir aquellas
combinaciones tendientes a restringir la competencia. Para ello la Ley Sherman prohibe
los acuerdos tendientes a restringir el comercio y todos los actos tendientes a obtener un
monopolio sobre cualquier parte del mercado..."101.
Las principales leyes de los Estados Unidos que sirvieron de antecedente
histórico para la formación del derecho de la competencia a nivel mundial son:
100
101
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. pág. 34.
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Op.Cit. Pág.69.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
•
78
La Ley Sherman de 1890. Está dirigida a prohibir todo contrato, combinación o
conspiración para restringir el comercio o generar monopolios; sanciona tanto el
objeto como el efecto.
•
La Ley Clayton de 1914. Su principal objetivo fue reforzar la Ley Sherman, a
través de la prohibición de conductas que permitían la constitución de monopolios y
la restricción del comercio. Tres fueron las prácticas prohibidas:
1. "...Los consejos de administración comunes dirigidos a debilitar la competencia
(es decir, cuando un director está presente en el Consejo de Administración de dos
o más empresas competidoras)...
2. ...Las ventas ligadas o atadas (también llamadas Full-line forcing). Este tipo de
contratos obliga a los compradores a adquirir otros artículos de entre los producidos
por una empresa, para obtener aquel que realmente quieren. Por lo tanto, esto ayuda
a una empresa con un producto particularmente atractivo a utilizarlo para
monopolizar la venta de los demás bienes...
3. ...Vigilaba las concentraciones económicas (fusiones o adquisiciones), es decir,
prohibía a las compañías absorber a otras empresas comprando sus acciones, si esto
‘reducía substancialmente la competencia’. Sin embargo, esta disposición fue
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
79
vulnerada por algunas empresas que compraban, en vez de esto, los activos físicos
de otras compañías..."102.
4. “...Igualmente prohíbe el ofrecimiento de descuentos o tratos preferenciales a los
consumidores, otorgando dichos privilegios bajo la condición de que no usen,
adquieran o consuman los productos de la competencia..."103
•
La Ley de la Comisión Federal de Comercio de 1914. Su objetivo consistió en
plasmar las prácticas que configuraban competencia desleal dentro del comercio.
•
La Ley Robinson - Patman de 1936. Su postulado esencial es prohibir la
discriminación en el precio entre diferentes compradores colocados en igualdad de
condiciones, si el objeto que se persigue con dicha política es la disminución de la
competencia.
•
La Ley Celler - Kefauver de 1950. Dirigida a evitar la concentración empresarial
que limite la competencia, cuando la misma se realiza a través de la compra de los
activos físicos de las compañías.
De manera genérica, se citan los antecedentes históricos del derecho de la
competencia, reconociendo que el mismo ha estado ligado a las expresiones legislativas
102
WONNACOTT. Op.Cit. Pág. 630.
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Anotaciones sobre el derecho antimonopolistico en los Estados
Unidos de Norteamérica. Op.Cit. Pág. 134.
103
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
80
de los Estados Unidos, siendo ellos los primeros en dar mayor relevancia a esta rama del
derecho104.
1.2.2.4. Bien jurídico protegido.
Alrededor del derecho de la competencia se ha ido edificando la noción de
orden público económico, en tanto bien jurídico objeto de protección. Dicha
modalidad comprende la existencia de un sistema económico, en el cual se respeten y se
hagan efectivos los requisitos mínimos que permitan el desarrollo de un modelo
competitivo (en el caso colombiano, el modelo de competencia practicable o efectiva).
De la noción de orden público económico, se derivan objetivos específicos que
persiguen alcanzar o lograr un estado de tranquilidad, seguridad y moralidad
económica, a través del control al cumplimiento de los cánones básicos que deben guíar
las conductas competitivas. Es así como, el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992
establece como propósitos de la Superintendencia de Industria y Comercio: "....alcanzar,
en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo
nacional, que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de
bienes y servicios, que las empresas puedan participar libremente en los mercados, y,
que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios"105.
104
Sobre los antecedentes históricos de cada ley, puede revisarse el escrito de VELEZ CABRERA Luis
Guillermo denominado "..Los objetivos de las normas antimonopolisticas: Planteamientos para un
debate.." Revista de derecho privado de la Universidad de los Andes. No.10 de 1992. Págs. 123 y SS.
105
Artículo 2° del Decreto 2153 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
81
Igualmente, en el sector de las telecomunicaciones se expresan en el Decreto
1900 de 1990 (artículo 13), como objetivos específicos alrededor del orden público
económico, la existencia de servicios eficientes que permitan el libre acceso a su
prestación en un plano de igualdad de oportunidades. Y en el caso de los servicios
públicos domiciliarios se pretende: "...lograr que la prestación de los servicios, ya sea
por parte de un monopolista o por parte de los competidores, se haga en condiciones
económicamente eficientes, que no impliquen, abuso de la posición dominante y que
produzcan servicios de calidad.."106.
Esta concepción condujo al legislador a consagrar la protección de este bien
jurídico, no solamente en las distintas actividades económicas107, sino igualmente en
otros campos del derecho, por ejemplo: En el derecho penal. La Ley 599 de 2000,
considera como conductas punibles en contra del orden económico social, entre otras, el
acaparamiento (art.297), el ofrecimiento engañoso de productos y servicios (art.300), la
usurpación de marcas y patentes (art.306), etc.
Es así como el derecho de la competencia tiende hacia la consolidación de un
orden público económico que permita la realización libre y leal de los principios básicos
de un modelo competitivo.
106
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. El derecho de la competencia en el sector de las
telecomunicaciones. En: Seminario 8. Cedec II. Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana.
1º.Edición. Bogotá. 1998. Pág.194.
107
En telecomunicaciones (telefonía móvil celular: Ley 37 de 1993, o, en servicios de comunicación
personal Ley 550 de 2000), en servicios públicos domiciliarios ( Ley 142 de 1994), en servicios
financieros (Ley 45 de 1990), en servicios de seguridad social integral ( Ley 100 de 1993), entre otros...
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
82
1.2.2.5. Contenido y valoración de las conductas anticompetitivas.
1.2.2.5.1. Contenido.
Las normas que plasman el derecho de la competencia contemplan un contenido
dual, es decir, más allá de establecer las conductas jurídicamente reprochables, admiten
a la vez, su prevención y sanción. Por eso, este derecho distingue entre: actuaciones
preventivas, que permiten una valoración y restricción previa a inminentes fallas en el
mercado, y, actuaciones meramente sancionadoras, que involucran la realización de
una conducta ajena a la libre y leal competencia fuente de sanción jurídica.
Se considera que el derecho de la competencia tiene un contenido preventivo,
cuando de manera previa es el propio Estado quien realiza una valoración de legalidad
de las conductas que tienden a vulnerar el orden público económico, para lo cual, señala
un procedimiento previo de información hacía una autoridad competente encargada de
evaluar los posibles efectos de la conducta dentro del mercado, es decir, si se ajusta o no
a los parámetros de la leal y libre competencia, con la finalidad de aprobarla o
improbarla.
El ejemplo típico de aplicación de la modalidad del derecho de la competencia
en su contenido preventivo, se encuentra alrededor de las concentraciones jurídicas
económicas (o procesos de integración); es así, como el artículo 4 de la ley 155 de 1959
obliga a informar sobre concentraciones que cumplan los requisitos expuestos en la ley,
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
83
con la finalidad de evitar posiciones de dominio en el mercado. Dispone la norma en
cita que: "...Las empresas que se dediquen a la misma actividad....estarán obligadas a
informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el
efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica
de dicha consolidación, fusión o integración."108. Esta disposición se encuentra en
armonía con numeral 1º del artículo 177 del Código de Comercio y el numeral 1º del
artículo 8 de la Ley 222 de 1995, que prevén los fenómenos jurídicos de la fusión y
escisión. Ahora bien, una vez el Gobierno Nacional (quien actúa por intermedio de la
Superintendencia de Industria y Comercio) recibe de manera previa toda la información
requerida, debe evaluar la posible restricción a la libre competencia, y determinar sobre
su aprobación, siendo pautas normativas de valoración los criterios expuestos en el
artículo 5° del Decreto 1302 de 1964 y el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992,
imponiendo el deber de dar respuesta oportuna109, so pena que, transcurrido el término
dispuesto en la ley quede autorizada la concentración.
Por otra parte, el derecho de la competencia tiene un contenido meramente
sancionatorio, cuando la intervención del Estado se realiza exclusivamente para
imponer sanciones al incurrir los individuos en conductas no permitidas dentro del
orden competitivo , de tal manera que no existe una valoración previa de las conductas.
Se trata propiamente del ejercicio del poder de policía por parte del Estado, quien ante
infracciones en la ley debe proceder a castigar. Se puede citar como ejemplo: Las reglas
que consagra el Decreto 2153 de 1992, sobre acuerdos y actos contrarios a la libre
108
Subrayado por fuera del texto original.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
84
competencia y alrededor del abuso de la posición de dominio, dispone el artículo 44 del
citado Decreto que: "...La Superintendencia de Industria y Comercio....podrá imponer
las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre
competencia o que constituyan abuso de posición dominante..."110, igualmente señala el
artículo 2º que: "...La Superintendencia de Industria y comercio ejercerá las siguientes
funciones: ..2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre
prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia..."111.
No obstante la existencia de un doble contenido, es importante resaltar que
cuando se vulnera el deber de información hacía la Superintendencia, tratándose de
políticas de concentración, y ésta no puede ejercitar su función de inspección y
vigilancia en el ejercicio leal y libre de la competencia, el contenido sancionador actúa
plenamente, imponiendo a los sujetos que vulneraron su obligación correctivos por su
desconocimiento. Señala el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 que: "...La
Superintendencia de Industria y Comercio ejercerás las siguientes funciones:... 2.
Imponer las sanciones pertinentes....por la inobservancia de las instrucciones que en
desarrollo de sus funciones imparta..."112, en este caso, se vulnerarían las disposiciones
consagradas en la Circular Externa 10 de 2001, mediante la cual se disponen los
requisitos para obtener la autorización de una concentración.
1.2.2.5.2. Valoración de las conductas anticompetitivas.
109
Se trata del ejercicio del derecho de petición en interés particular, consistente en obtener una
autorización para efectuar una concentración jurídica económica.
110
Artículo 44 del Decreto 2153 de 1992.
111
Artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
85
El derecho de la competencia vinculado a los antecedentes norteamericanos del
derecho antitrust, ha elevado a cánones generales de interpretación a dos reglas básicas
que permiten revelar el efecto anticompetitivo de la actuación desplegada en el
mercado.
Estas reglas, constituyen una pauta de análisis que permite diferenciar cuándo
una conducta produce una vulneración a la libre y leal competencia, y cuándo es legal y
socialmente admisible. Estos son:
a. Regla de la razón.
Este sistema permite analizar todas las conductas en el mercado cuyo efecto
competitivo: "...solamente puede ser evaluado a través del estudio de las características
y los hechos peculiares a cada tipo de industria o negocio, de la historia de la práctica
restrictiva en cuestión, y de las razones por las cuales se aplicó dicho práctica
restrictiva.."113.
Cuatro son los pilares básicos que se deben analizar alrededor de la regla de la
razón, estos son:
112
Artículo 2° del decreto 2153 de 1992.
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. Anotaciones sobre el derecho antimonopolistico en los Estados
Unidos de Norteamerica. Revista de derecho privado No. 11. Universidad de los Andes. 1992. Pág. 140.
113
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
-
86
La naturaleza de la restricción, es decir, si envuelve la potencialidad (no certeza) de
afectar la libre y leal competencia.
-
El propósito de la conducta, es decir, independientemente del resultado que se
obtenga, es necesario perfilar la intención de afectación al mercado, la cual basta
para considerar que la actuación es contraria a la libre y leal competencia. "..El
señalamiento del "propósito" o la intención, como elementos esenciales de una
violación al derecho antimonopolístico, marcan el inicio de los que se ha llamado
entre nosotros la aplicación ex ante de las normas sobre protección de la
competencia. Se considera que una norma tiene carácter ex ante, cuando actúa...con
base en la simple intención de su infractor y sin necesidad de esperar a que se
desencadenen los perjuicios que produciría la práctica restrictiva..."114.
-
El efecto de la restricción a la libre competencia, es decir, se perfila un estudio sobre
la real afectación en el mercado, de tal manera, que se admite como defensa la falta
de resultados anticompetitivos de una acción, o que la conducta beneficia a los
consumidores.
-
La existencia de poder de mercado, o posición de dominio, es decir, se considera
que a menor participación en un sistema competitivo mayor potencialidad de
afectación a la competencia.
114
Ibíd. Pág. 141.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
87
"...En Colombia la regla de la razón se debe aplicar a aquellas conductas que no
se encuentran expresamente definidas en la legislación, como acuerdos, actos
anticompetitivos, o formas de abuso de la posición dominante en el mercado. Estas
conductas caen entonces bajo las prohibiciones generales contenidas en el artículo 1 de
la Ley 155 de 1959 y en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Estas normas jurídicas
dicen textualmente lo siguiente:
Ley 155 de 1959. Artículo 1.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que
directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materia primas, productos, mercancías o servicios nacionales
o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimiento o sistemas tendientes
a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
Parágrafo.- El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos
o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicio de interés para la
economía general.
Decreto 2153 de 1992. Artículo 46. Prohibición. En los términos de la Ley 155
de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afectan la libre
competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se
consideran de objeto ilícito..."115.
115
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. El régimen general de la libre competencia. Características
principales.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
88
Igualmente, alrededor de la regla de la razón, se perfila la regla común que
restringe la realización de conductas contrarias a la leal competencia, la cual señala:
"Art. 7. Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los
participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la
buena fe comercial.....Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o
hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a
las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos
honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o
afecta la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento
concurrencial del mercado."116
La regla de la razón es igualmente aplicable, tratándose de la valoración de las
prácticas de concentración, frente a las cuales se evalúa el alcance restrictivo de la
competencia, admitiéndose como pruebas que permitan su autorización a las políticas
que persiguen mejoras significativas de eficiencia (Art. 51 del Decreto 2153 de 1992),
demostrando disminución de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y cuyo
resultado no produzca una reducción de la oferta. Además, cuando se busca la
protección de la estabilidad de un sector básico de la producción o de interés de la
economía general (parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959), el desarrollo de esta
causal se encontraba en derogado artículo 1° del D.1302 de 1964 por el Decreto 2153 de
1992.
116
Artículo 7° de la ley 256 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
89
c) La regla per se.
De acuerdo con la experiencia norteamericana, este sistema: "...se utiliza para
analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto resultan tan
evidentemente anticompetitivos, que no se necesita realizar un elaborado estudio de la
industria respectiva para concluir que son ilegales..."117. Es decir, para el sistema
competitivo, se considera que son inminentemente violatorios de la competencia y, por
lo mismo, conducen a una certeza en cuanto a su prohibición y erradicación. En nuestro
ordenamiento jurídico la regla per se equivale a una presunción de derecho118, por
virtud de la cual solamente ante la ausencia del hecho presunto o del hecho presumido
se evade su aplicación.
Las conductas que afectan per se al mercado competitivo, deben estar
previamente señaladas de manera taxativa, y el debate jurídico se reduce a definir si se
aplica o no en un caso sub judice; como se trata de una presunción, la unica defensa
válida consiste en demostrar que el acusado no incurrió en la práctica o en la conducta
que se imputa, así, pierde vigencia el hecho presunto o presumido.
117
MIRANDA LONDONO Alfonso. Anotaciones sobre el derecho antimonopolístico en los Estados
Unidos de Norteamérica. Pág. 139.
118
La Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
dispuso:"...Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se
encuentre probado. La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por
virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la
experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía
para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el
hecho presunto o en el hecho presumido...".
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
90
En Colombia la regla per se tiene aplicación en todos los casos, actos, acuerdos
o conductas que lesionen la libre y leal competencia tipificados en nuestra
legislación:"...En estos casos la autoridad de la competencia solamente debe demostrar
que la conducta se realizó y no necesita entrar a probar si tal conducta es o no
anticompetitiva, ya que el carácter competitivo e ilegal es presumido por la Ley..."119.
1.2.2.6. Principales autoridades.
Uno de los principales inconvenientes que presenta el derecho de la
competencia, es la multiplicidad de autoridades que intervienen en la aplicación,
ejecución y control de sus normas y principios. Por ello, mediante este estudio no se
pretende agotar su señalamiento, sino otorgar un conocimiento genérico sobre su
existencia y principales atribuciones120. Se reconocen como principales agentes en el
desarrollo de este ordenamiento jurídico a:
1º. Las autoridades judiciales.
En la creación jurisprudencial del derecho de la competencia, intervienen las
distintas jurisdicciones reconocidas en Colombia (artículo 116 de la Constitución). Es
119
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. El régimen general de la libre competencia. Características
principales.
120
En relación con la problemática de la proliferación normativa y de la multiplicidad de autoridades para
la aplicación de las políticas de competencia, se puede consultar el artículo de Alfonso Miranda Londoño,
titulado " Presente y futuro del derecho de la competencia en Colombia". Revista de derecho No. 3.
Universidad del Norte. Barranquilla 1994. Págs. 80 y 81.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
91
así como se otorga competencia121a diferentes autoridades judiciales, evento que
conduce a una proliferación de jurisprudencias alrededor de esta disciplina jurídica. De
manera genérica se citan:
-
De acuerdo con el artículo 24 de la Ley 256 de 1996, los procesos por vulneración
de normas sobre competencia desleal se tramitarán por procedimiento abreviado, y
serán competentes para su trámite los Jueces Especializados en derecho comercial
creados por el Decreto 2283 de 1989. En el lugar donde no existan este tipo de
jueces, la competencia corresponde a los Jueces Civiles del Circuito. La segunda
instancia en estas actuaciones corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial.
-
Ante esta circunstancia, es poco factible que la Corte Suprema de Justicia (máxima
autoridad en la jurisdicción ordinaria) conozca y aplique la normatividad que regula
el mercado. No obstante, es viable que en ejercicio de la acción de revisión o en
desarrollo del recurso extraordinario de casación, asuma el conocimiento y
valoración de las conductas competitivas. Se puede citar como ejemplo el
pronunciamiento del 19 de noviembre de 1999 con número de radicación 5091
(M.P. José Fernando Ramírez Gómez).
-
Para la formación del derecho de la competencia, es un gran inconveniente la
ausencia de conocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia, de los
conflictos que se suscitan por la ocurrencia de prácticas o actuaciones ajenas a la
121
Debe entenderse por competencia: "la facultad que cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional
tiene, para ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio". Hernando Devis
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
92
leal y libre competencia, lo cual conduce a la imposibilidad de crear doctrina
probable (Art. 10 de la Ley 157 de 1887) que permita fijar el alcance de este
derecho y generar precedentes de obligatorio cumplimiento122.
-
Los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado conocen de dos asuntos en
relación con el derecho de la competencia. En primer lugar, determinan la legalidad
y veracidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de
Industria y Comercio, mediante los cuales se sanciona a una persona por incurrir en
actos o acuerdos contrarios a la libre y leal competencia o por abusar de una
posición de dominio en el mercado (artículos 82 y ss del Código Contencioso
Administrativo). En segundo lugar, valoran y decretan la constitucionalidad de los
Decretos expedidos por el Gobierno Nacional (numeral 2 del artículo 237 de la
Carta Fundamental), mediante los cuales se reglamenta el ejercicio de la actividad
competitiva, en desarrollo del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política.
-
La Corte Constitucional y los jueces de tutela tiene una doble participación en
relación con el derecho de la competencia, ya que protegen la libertad económica y
la propiedad privada como derecho fundamental indirecto o por conexidad (como
antecedente se encuentra la sentencia T-419 de 1992)123. Y velan por el respeto y la
Echandía. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Editorial ABC. Bogotá. 1996. Pág. 133.
Sobre el alcance y obligación de los precedentes, se puede revisar las sentencias C-447 de 1997, C-774
de 2001 y C-836 de 2001 por parte de la Corte Constitucional.
123
Sobre el alcance y desarrollo de la libertad económica como derecho fundamental, se encuentra el
artículo Ciro Angarita Baron denominado: "La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. En: Constitución económica colombiana. El navegante editores. Págs. 165- 182.
122
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
93
guarda de otros derechos fundamentales que pueden resultar vulnerados en el
ejercicio de las conductas atentatorias de la libre y leal competencia, por ejemplo, en
la sentencia T-375 de 1997, la Corte tuteló el derecho a la igualdad y al trabajo.
-
Igualmente, la Corte Constitucional, al realizar el control abstracto de
constitucionalidad de las leyes y decretos sometidos a su vigilancia (art. 242 de la
C.P), puede fijar el alcance del derecho a la competencia, v.gr. la providencia C-616
de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) mediante la cual perfiló el desarrollo
competitivo en el sector de la salud.
2º. El Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Son las principales autoridades administrativas encargadas de velar por la
inspección, control y vigilancia del mercado y de los participantes del mismo. Hoy en
día tienen variadas atribuciones, tanto administrativas como jurisdiccionales.
En primer lugar, en relación con el Ministerio de Desarrollo Económico, es
importante reconocer la facultad de regulación otorgada por la Constitución, en el
artículo 208, según la cual: "...Los ministros...bajo la dirección del presidente de la
República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la
actividad administrativa y ejecutar la Ley "(subrayado por fuera del texto original). Esta
atribución se encuentra subordinada a la Constitución, a la Ley (en sentido formal y
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
94
material), así como, a los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno, ya que
esta potestad se otorga para servir de elemento complementario o adicional a lo
previamente dispuesto en los reglamentos del caso124.
El Ministerio, por otra parte, es la máxima autoridad administrativa en el campo
general del derecho de la competencia, por lo tanto, a la vez que inspecciona, controla y
vigila el desarrollo normal del mercado, puede establecer las políticas estatales
necesarias para lograr una sana competencia. A partir de su vinculación con el
Presidente de la República, constituyendo el Gobierno, puede efectuar las
reglamentaciones que en materia de la competencia consideren pertinentes, siempre y
cuando estén facultados para ello (artículos 115, 189 numeral 11, 334, 336 y 370 de la
Constitución Política).
Alrededor del derecho de la competencia pueden intervenir otros Ministerios, de
acuerdo a la naturaleza del asunto sometido al mercado, así se encuentran los
Ministerios de Salud y el de Comunicaciones, entre otros.
La Superintendencia de Industria y Comercio125, por su parte, es la autoridad
encargada de velar por la promoción de la competencia y hacer efectivo el
cumplimiento de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia y abuso de la
124
Se expresa a través de Resoluciones.
Dentro de la teoría general que conforma al derecho administrativo, las Superintendencias son
consideradas como organismos adscritos a un Ministerio, que dentro de un marco de autonomía
administrativa y financiera señaladas por la Ley, ejercen funciones de control, inspección y vigilancia
asignadas o delegadas por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa. La
Superintendencia de Industria y Comercio, se encuentra adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico.
125
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
95
posición dominante en el mercado (artículo 44 del Decreto 2153 de 1992), además
autoriza las concentraciones jurídico-económicas cuando se requiere su previa
estimación. Para el desarrollo de dichas atribuciones, se crearon tres dependencias
dentro de la SIC: La Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia,
la División de Promoción de la Competencia y el Consejo Asesor del Presidente en
materias de la Competencia (artículos 4, 11, 12 y 24 del citado Decreto). Estas
potestades de naturaleza administrativa, se ejercen por parte de la Superintendencia
como autoridad de policía126, y no propiamente judicial, para lo cual, dicta los actos
administrativos de alcance particular y de contenido sancionatorio o preventivo (en el
evento de las concentraciones), siguiendo el debido proceso regulado en el artículo 52
del Decreto 2153 de 1992.
No obstante, a partir de la Ley 446 de 1998, la Superintendencia de Industria y
Comercio, ejerce igualmente facultades administrativas en relación con la competencia
desleal, es así como el artículo 143 señala: " La Superintendencia de Industria y
Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las
mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas " (subrayado por fuera
del texto original), y el artículo 144 dispone: " En las investigaciones por competencia
desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto
126
Entiéndase por policía administrativa, el poder de limitación a la libertad en aras de garantizar el orden
público, cuando es ejercido por las autoridades administrativas. Al respeto, puede consultarse la obra:
Derecho administrativo, general y colombiano. Libardo Rodríguez Rodríguez. 9º Edición. Temis. Bogotá.
1996. Págs. 403 a 412.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
96
para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas restrictivas,
y podrá adoptar las medidas contempladas en las disposiciones legales vigentes"127.
Las normas de la Ley 446 de 1998, constituyen un mecanismo de colaboración
armónica entre las autoridades estatales, en la medida en que permite, tanto a las
autoridades administrativas como a las judiciales, adelantar procesos en relación con la
competencia desleal (de acuerdo a lo expuesto en la Ley 256 de 1996)128.
En un reciente fallo, la Corte Constitucional decretó la constitucionalidad
condicionada de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, reconociendo que la
Superintendencia de Industria y Comercio, tal y como lo expusimos, desarrolla
funciones administrativas pero amplía su competencia a funciones judiciales, bajo la
aplicación de un criterio de prevención que previamente debe ser notificado al presunto
infractor. Así dispuso que:
“...En primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la
127
Artículo 143 de la ley 446 de 1998.
Las disposiciones de la Ley 446 de 1998, fueron demandadas ante la Corte Constitucional, por
vulnerar a juicio del actor, el Acuerdo de Marrakech referente a derechos sobre la propiedad intelectual
relacionados con el comercio. Estima el demandante que las normas del Acuerdo (ratificado por Ley 170
de 1994), consagran para la protección de los derechos de la propiedad intelectual, un procedimiento
judicial civil y no un procedimiento administrativo, como el que dispone las normas acusadas, siendo éste
el argumento de la violación constitucional al modificarse una norma de rango superior (tratado
internacional), criterio valido para adelantar el juicio de constitucionalidad. Las diferentes intervenciones
y el concepto del Procurador General de la Nación conducen a afirmar la exequibilidad de las
disposiciones, porque consagran un mecanismo de colaboración estatal (artículo 113 C.P) y en la medida
en que, las normas demandadas consagran una atribución jurisdiccional similar a la prevista para el juez apuntas algunos intervinientes -. Para La Corte es improcedente hacer un juicio de constitucionalidad y
por lo tanto se inhibe de fallar, al estimar que el parámetro de validez constitucional, en este caso, el
Acuerdo de Marrakech, no hace parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto, no permite definir si
las normas acusadas se ajustan o no a la Carta Fundamental. Sentencia C-592 de 1999. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
128
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
97
Superintendencia de Industria y Comercio funciones administrativas y jurisdiccionales
en materia de competencia desleal129....
....Segundo, las funciones jurisdiccionales son aquellas que ya venían ejerciendo
los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996, por virtud de los
principios constitucionales de igualdad y de excepcionalidad en la atribución de este
tipo de funciones a entidades administrativas. Ello excluye del carácter jurisdiccional,
atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones pecuniarias establecidas
en el artículo 4° del D. 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a las quejas que no sean
significativas, o llevar registros....
....Tercero, es indispensable que al ciudadano objeto de la investigación
adelantada por la Superintendencia, se le haga saber claramente cuál función ejerce la
entidad en cada caso: la jurisdiccional, o la administrativa130.....
129
La Corte estima que se otorgan facultades jurisdiccionales a la SIC, luego de aplicar la interpretación
conforme, es decir, aquella que se ajusta de manera sistemática a los principios y fines de la Constitución.
Así, bajo la finalidad prevista en el artículo 116 Superior, consistente en desjudicializar la justicia
mediante la atribución de funciones jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas. La
Corte, considera que a la Superintendencia de Industria y Comercio se le otorgaron facultades
jurisdiccionales, por dos razones: “...(i) el artículo 147 dispone que son competentes a prevención la
Superintendencia y los jueces para conocer de los ‘asuntos de los que trata esta parte’; si existe
competencia a prevención para conocer de los casos de competencia desleal, es claro que se tiene que
tratar de la misma función, de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la República en virtud de la
Ley 256 de 1996. Por lo mismo, debe concluirse que al menos algunas de las funciones que otorga el
artículo 143, demandado, son jurisdiccionales, y que en consecuencia, los actos dictados por la
Superintendencia en ejercicio de esta función, harán tránsito a cosa juzgada, tal y como lo dispone el
inciso 3 del mismo artículo 147; (ii) el artículo 148, en su tercer inciso, establece que los actos dictados
por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso
alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo
definitivo, serán apelables ante las mismas. Asimismo, dispone en su parágrafo tercero, que una vez en
firme la decisión de la Superintendencia y Comercio sobre las conductas que constituyen competencia
desleal, el afectado tendrá quince días para solicitar la promoción de un trámite incidental de liquidación
de perjuicios, a la manera de lo que ocurre con este tipo de trámites en el procedimiento jurisdiccional
ordinario...”. Corte Constitucional. Sentencia C-649-2001.
130
Al respecto, señala la providencia, la importancia del previo aviso al presunto infractor en relación con
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
98
.....Cuarto, en todo caso debe garantizarse la independencia del funcionario
judicial, por lo cual se condicionará la constitucionalidad de las normas acusadas en el
siguiente sentido: no podrá un mismo funcionario o despacho de la Superintendencia
aludida, ejercer función jurisdiccional respecto de los casos en los cuales haya ejercido
anteriormente sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y
control....”131.
Esta última conclusión, tiene como origen, el siguiente análisis: “...Aplicadas al
caso presente, las anteriores reglas sí plantean un claro problema de constitucionalidad.
Si la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce sus funciones jurisdiccionales
respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya había ejercido, con
anterioridad, sus funciones administrativas, resulta claro que su imparcialidad estaría
comprometida ab initio, puesto que se buscaría una decisión (definitiva) en relación con
una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por lo tanto, tal
hipótesis sería lesiva de la garantía de imparcialidad que caracteriza a la administración
de justicia, según lo deseó el Constituyente, lo cual configura uno de los elementos
esenciales del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, habrá de
condicionarse la constitucionalidad de las normas estudiadas en el siguiente sentido: no
podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio,
la función que ejerce: “...Basta sin embargo advertir, que para garantizar plenamente el derecho al debido
proceso de quien se ve sometido a la actividad investigativa de la Superintendencia, es indispensable que
exista una plena claridad, desde el inicio mismo de la actuación, sobre la naturaleza de la función que se
está ejerciendo en cada caso, puesto que de ello dependerá el tipo de recursos con los que cuenta el
ciudadano para ejercer su derecho a la defensa....”
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
99
ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los
cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus
funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales
funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie
relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se
somete a su conocimiento...”132
Consideramos que el condicionamiento realizado por la Corte, consistente en
que: “...no podrá un mismo funcionario o despacho de la Superintendencia aludida,
ejercer función jurisdiccional respecto de los casos en los cuales haya ejercido
anteriormente sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y
control...”, puede conllevar a la vulneración de los principios constitucionales de la
confianza legítima, la igualdad y la seguridad jurídica. Ello es así, porque ante un sujeto
acusado de vulnerar las leyes de competencia desleal, es viable adelantar conforme a la
ley, tanto actuaciones administrativas como un proceso jurisdiccional mediante el
ejercicio de una acción de condena, siendo esto posible y al tener que separar a los
funcionarios en el ejercicio de sus funciones, puede resultar que el sujeto sea condenado
administrativamente por una conducta, y absuelto de la demanda de perjuicios por la
misma acción.
131
132
Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001.
Ibíd..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
100
Por último, la Ley 640 de 2001 en su artículo 33133, al consagrar las normas
relativas a la conciliación, impone la necesidad de desarrollar una audiencia de este tipo
cuando se adelanten procesos ante la Superintendencia por actuaciones de competencia
desleal o por prácticas comerciales restrictivas, iniciadas a petición de parte, con la
finalidad de cotejar y acordar sobre los intereses particulares que se vean afectados, sin
vincular al interés público que se expresa en la imposición de la sanción, es decir, la
audiencia tiene como finalidad reparar el interés privado sin afectar el poder
sancionatorio del Estado.
3º. Otras autoridades.
Independientemente de las autoridades señaladas, existen otras que participan en
la formulación y alcance del derecho de la competencia, por ejemplo:
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, es importante el papel que
desarrollan las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos.
En asuntos financieros, es determinante el control que desarrolla la Superintendencia
Bancaria de acuerdo con la Ley 45 de 1990. En relación con la competencia en el
servicio PCS (servicio de comunicación personal), la Ley 555 de 2000, le otorga la
regulación del mercado a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Y aún en
la Constitución Política, en los artículos 75 a 77, se confiere a la Comisión Nacional de
Televisión, el control en el ejercicio del espectro electromagnético en relación con el
133
Señala la citada norma: "En los casos de competencia desleal y prácticas restrictivas iniciadas a
petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
101
servicio televisivo, con la finalidad de evitar prácticas restrictivas o poder
monopolístico, y así
permitir la igualdad de oportunidades en el acceso a su
explotación134.
1.2.2.7. El derecho de la competencia y su componente principal: “La libre
competencia económica”.
1.2.2.7.1
Relación básica.
El derecho de la competencia tiene como principio fundamental a la libre
competencia económica. Derecho individual y colectivo, cuya operancia se entrega al
Estado como garante de su existencia y desarrollo.
La libre competencia económica se define como la posibilidad, por parte de los
empresarios o productores, de suministrar libremente bienes o servicios al mercado, y
desde la óptica del consumidor, en la oportunidad de elección libre entre tales
productos.
conciliación de los intereses particulares que pueden verse afectados...".
Sobre el alcance de estas autoridades en el desarrollo del derecho de la competencia, se puede
observar, entre otros a: MIRANDA LONDOÑO Alfonso. En: El derecho de la competencia en el sector
de las telecomunicaciones. Seminario 8. Cedec II. Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana.
1ºEdición. Bogotá. 1998 y al mismo autor, en la ponencia denominada: "El control jurisdiccional del
régimen general de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas". Cartagena de
Indias. 1998. Seminario sobre aplicación de la política de la competencia a nivel internacional y su
desarrollo en el ámbito nacional.
134
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
102
La doctrina alemana le señala al derecho de la competencia dos componentes
básicos alrededor de la libre competencia económica:
1.- Debe promover y garantizar la posibilidad de existencia de una pluralidad de
empresarios en el mercado. Esta figura se denomina finalidad estructural, ya que la
operancia de la competencia requiere como estructura fundamental la existencia de
una variedad de empresas o competidores autónomos que interactúan en un modelo
económico determinado.
Esta estructura se expresa en un modelo de competencia adoptado, que en el
caso colombiano, es el modelo de competencia practicable, operativa, efectiva o
monopolística, anteriormente reseñado.
2.- Debe permitir la lucha leal y garantizar su operancia, acorde con la necesidad
de aumentar la participación empresarial en un mercado, esta finalidad se denomina
conflictual o competitiva. Y es la que se: “... Concibe comúnmente como la lucha entre
competidores por atraer a los consumidores, promover la contratación de los bienes y
servicios ofrecidos y maximizar las ganancias....”135.
Esta finalidad determina, en últimas, las conductas permitidas o no en el
desarrollo de las actividades competitivas.
135
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
103
La doctrina señala tres clases de competencia o lucha competitiva reconocidas:
-
La competencia bilateral o plena, que se expresa en la relación consumidorproductor, o demanda- oferta, mediante la cual el empresario mejora su producción,
publicidad, distribución y altera precios, con la finalidad de aumentar sus ventas e
ingresos; mientras los consumidores buscan adquirir con mayores ventajas pero a
menores precios. (Aparece como protector el Estatuto de los Consumidores y las
normas sobre prácticas restrictivas de la competencia).
-
La competencia unilateral, que se presenta entre los mismos productores o
consumidores. Es de la mayor aplicación empresarial, e indica la protección y
corrección directa de posibles abusos por parte del derecho de la competencia.
-
Los conflictos de intereses cruzados, plasma la protección del derecho a la
competencia en aquellas conductas desplegadas por empresarios no competidores,
que debido a la atracción general del consumo, pueden valerse de conductas
desleales o abusivas para afectar la propensión al consumo de otros bienes. Por
ejemplo: Los productores de C.D, libros, comidas, cine y alquiler de películas,
generan bienes y servicios distintos, no obstante, pueden realizar conductas no
admisibles dentro del mercado para aumentar su consumo con la consiguiente
disminución del gasto en los otros.
1.2.2.7.2. Derechos que componen la libre competencia económica.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
104
Existen varios derechos fundantes para la libre competencia económica, que se
deben reconocer y garantizar para alcanzar las finalidades permitidas y reguladas por el
derecho de la competencia. Estos derechos son:
-
La libertad económica, es decir, la potencialidad que se otorga a cualquier persona
para iniciar la explotación de una determinada actividad económica, sin más
limitaciones que las constitucionalmente admitidas, como por ejemplo, la
intervención económica con la finalidad de mejorar la competitividad y
productividad de una determinada industria ( Artículos 333 y 334 de la C.P ). Señala
la Corte Constitucional: “...La libertad económica ha sido concebida en la doctrina
como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter
económico, según sus preferencias y habilidades, con mirar a crear, mantener o
incrementar su patrimonio..”136.
-
La libertad de empresa, consiste en la atribución consagrada a cualquier persona,
mediante la cual se la faculta para que pueda apropiarse de los factores de
producción, organizarlos y destinarlos a la realización de la libertad económica.
(Artículo 333 de la Constitución política junto al Artículo 25 del Código de
Comercio y 194 del Código Sustantivo del Trabajo). Dispone la Corte
Constitucional que: "...Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que
se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo
136
Corte Constitucional. Sentencia. T-425 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
105
(principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la
producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de
organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención
de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto
cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la
capacidad de emprender y acometer- y el instrumental - a través de una organización
económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y
del estatuto jurídico patrimonial y laboral..."137.
-
Libertad de contratación, derecho mediante cual se expresa la autonomía de la
voluntad privada138, es decir, se faculta a las personas para contratar autónomamente
sin mas limitaciones que la ley, el orden público y las buenas costumbres, con la
finalidad esencial de alcanzar la satisfacción básica de necesidades (Artículo 1602
del Código Civil ).
-
Libertad de establecimiento, facultad otorgada a cualquier persona para valerse de
todos los bienes adquiridos, con la finalidad de realizar el objeto de la empresa
(Artículo 515 del código de Comercio), de acuerdo con el artículo 333 de la
Constitución Política, para su desarrollo: "..nadie podrá exigir permisos previos ni
137
Corte Constitucional. Sentencia C-524 de 1995.
Se entiende por Autonomía de la voluntad privada, según definición de Berri: “..el poder otorgado por
el Estado a los particulares para crear, dentro los limites legales, normas jurídicas para la autorregulación
de sus intereses..” ( En: El postulado de la autonomía de la voluntad. Fernando Cancino )
138
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
106
requisitos, sin autorización legal..."139, circunstancia desarrollada mediante la Ley
235 de 1995.
-
La propiedad privada, derecho frente al cual deben tener en cuenta las
consideraciones reseñadas anteriormente.
-
Libertad de asociación, consiste en “...la unión voluntaria de personas que, de un
modo durable y organizado, ponen sus esfuerzos para conseguir un objetivo
económico [común]...”
140
. El derecho de asociación presenta una faceta dual, es
decir, admite la facultad de asociarse, como la de no hacerlo. Y su importancia se
encuentra en la posibilidad da unir esfuerzos para alcanzar los fines que
individualmente no son posibles, sobre todo por falta de capital y tecnología
( Articulo 38 de la Constitución Política )141.
-
Retribución del empresario (el ánimo de lucro), derecho consistente en el
reconocimiento de la libertad económica y el derecho al trabajo, como mecanismo
apto que conduce en su ejercicio a la obtención de ganancias por parte del
empresario, las cuales, debido al derecho de la propiedad privada, pasan a aumentar
el capital de una persona.
139
Artículo 333 de la Constitución Política.
Definición dada por Antonio Bruneti. En: NARVAEZ GARCIA. José Ignacio. Teoría general de las
sociedades- 8º. Edición. Legis. Bogotá. 1998. Pág. 25.
141
Se puede revisar sobre el componente positivo y negativo del derecho de asociación, las sentencias de
la Corte Constitucional números C –110 de 1994 y C – 435 de 1996.
140
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
-
107
Libertad de oficio o profesión, es decir, el derecho a ejercitar sin más limitaciones
que las constitucionalmente admisibles, la actividad personal escogida por el
individuo (artículo 26 de la Constitución).
-
Por último, la libertad de concurrencia u oposición, la cual consiste en el derecho
que tienen todos los posibles oferentes que cumplan las reglas generales de
capacidad y habilidad, para presentar ofertas a las entidades estatales de acuerdo con
los términos de referencia expuestos en las licitaciones y concursos, y así poder
contratar con la administración.
1.2.2.8. Componentes del Derecho de la competencia.
El derecho de la competencia, cuyo fin es garantizar el postulado de
la
competencia suficiente, libre y no falseada, tiene tres componentes de estudio:
1º- La llamada competencia desleal, la cual centra su análisis en la prevención y
castigo de las conductas realizadas en el mercado contrarias a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial
y comercial, y en general a lo empresarial y normalmente admitido por el sistema
competitivo, con el fin de mantener o aumentar su participación dentro del mismo.
2º- El llamado derecho de defensa de la libre competencia económica, que pretende
permitir el acceso y permanencia dentro de un mercado. Se logra a través de la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
108
restricción y limitación de los monopolios, el control a la posición dominante y la
restricción a las practicas restrictivas de la competencia.
3º- Y, por último, un control general sobre las concentraciones económicas, con la
finalidad básica de restringir el alcance y desarrollo de los monopolios y la generación
de posiciones dominantes del mercado, bajo las premisas de la no afectación al sistema,
el logro de la eficiencia productiva y la satisfacción adecuada de los intereses de los
usuarios o consumidores.
De esta manera, quedan analizados los principales componentes jurídicos y
económicos del derecho de la competencia que contribuirán al análisis posterior del
criterio filosófico inspirador del mismo, el denominado modelo social, y al estudio
básico de las instituciones de la competencia antes reseñadas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
109
Capítulo Segundo.
¿ EN QUE CONSISTE EL MODELO
SOCIAL ?.
2.1. LOS MODELOS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
El derecho de la competencia, modalidad importante del derecho económico, ha
sido estudiado en su historia alrededor de varios modelos que le han dotado de un
contenido filosófico que contribuye a determinar el criterio general, mediante el cual se
ha teñido su legislación y se ha procurado su defensa como medio orientador de las
relaciones económicas.
Por el empleo de la palabra modelo, se entienden las características básicas que
deben guiar un sistema jurídico para efectos de alcanzar una finalidad pretendida.
Tratándose del derecho de la competencia, el fin que éste busca es alcanzar una
competencia suficiente, libre y no falseada142.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
110
Para analizar el tema de los modelos en el derecho de la competencia, es
importante denotar el contexto histórico-social en el cual éste tenía o tiene su vigencia,
de esta manera, se facilita su comprensión y se descubren los principales sustentos que
guían su aplicación143.
El inicio de los modelos, se debe al origen mismo de la libertad económica y
empresarial, cuyo antecedente más importante es la proclamación de la libertad de
participación en el mercado, realizada en París, mediante la Ley 2ª del 17 de mayo
de 1791,
bajo las premisas básicas de la revolución francesa: Libertad, igualdad,
fraternidad y respeto de la propiedad privada.
Con base en estos criterios, se empezó a gestar un movimiento comercial
absolutamente libre, sin ningún tipo de limitaciones o restricciones que predominó hacia
finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.
Este movimiento económico que reemplazaba el criterio puramente subjetivo144
del comercio, construido alrededor de la inscripción para poder desarrollar la actividad
142
Resulta interesante el alcance que al término le otorga: VIRGOS SORIANO. Miguel. El comercio
internacional en el nuevo derecho español de la competencia desleal. 1º. Edición. Civitas. Madrid. 1993.
Pág. 20.
143
Señala con acierto Jorge Suescún Melo: “La consolidación del derecho de la competencia no se
presenta por generación espontánea, ni es un fruto que brote en forma silvestre en cualquier sociedad,
tampoco de la mera imaginación de los juristas, pues ante todo exige determinadas e insustituibles
circunstancias económicas”. EN: Prólogo de la obra: "De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en
la competencia económica". Cámara de comercio. Bogotá. 1998.
144
Debe recordase que el criterio subjetivo en las etapas del derecho comercial, se refería a la obligación
implantada durante la Edad Media a las personas que deseaban realizar las actividades del comercio,
consistente en su deber de formar parte o inscribirse en las denominadas corporaciones de comerciantes
o curia mercatorum; señala con acierto MADRIÑAN DE LA TORRE, en su texto principios de
Derecho Comercial que: “....La vinculación del comerciante a la corporación resultaba de la inscripción
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
111
comercial, se fundó en la creencia y en la no importancia de la intervención estatal
como reguladora de las relaciones comerciales. Para los seguidores de esta concepción
económica, las leyes propias de un mercado naciente eran suficientes para dotar de un
marco apropiado, justo y armonioso a los vínculos comerciales que empezaban a
desarrollarse.
Señalan Almonacid Sierra y García Lozada que: “.... ante la imposibilidad de
obtener los resultados que se esperaban de las leyes naturales del mercado, fue necesario
que el Estado expidiera una serie de reglas para reprimir los abusos en el ejercicio de la
libertad de competencia...”145.
Estas reglas se dirigieron a la protección de la propiedad industrial, donde se
destaca la Convención de París de 1883, que dio origen a la Unión de Estados para la
protección de la propiedad industrial.
Esta reglamentación, junto con el inicio de las acciones judiciales tendientes a
proteger a aquellos empresarios que resultaban lesionados con actos desleales realizados
por otros miembros concurrentes del mercado, desarrolladas a través del derecho de los
perjuicios, dio origen al primer gran método que guío al derecho de la competencia, el
denominado modelo paleoliberal. A partir de éste, se constituyó el modelo profesional y
el social cuyo alcance y desarrollo se determinará en este capítulo.
en el Liber Mercatorum y en virtud de ella se adquiría, ante el naciente ordenamiento, la calidad de
comerciante....” ( Sexta Edición. Temis. Bogotá. 1995. Pág. 8 ).
145
ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCIA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la
Competencia. 1º. Edición. Legis. Bogotá. 1998. Pág. 246.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
112
2.1.1. Modelo paleoliberal.
Este modelo se caracterizaba por desarrollar de manera completa los postulados
de la revolución francesa, es decir, se sustentaba en el ejercicio de los derechos
subjetivos de manera absoluta, y en el cual, el papel del Estado se reduce a ser un ente
garantista de los mismos. Surge aquí la preocupación por el respeto de ciertas ventajas
adquiridas por el comerciante en el mercado, principalmente alrededor del naciente
derecho de propiedad industrial146, por tanto se consideraba lícita: “..... cualquier
iniciativa que se utilice en el acto de competición, a condición de que no se quebranten
las exclusivas sobre los signos distintivos de la empresa y demás derechos de propiedad
industrial..”147.
Bajo este modelo, las conductas que se reprimían debían tener como
característica esencial su tipificación148, de manera que sólo aquellas que se
encontraban taxativamente señaladas en la ley, podían ser objeto de protección estatal.
Esto condujo a la confusión del derecho de la competencia con la normativa penal,
siendo ésta la única manera de protección al naciente empresario: “... Se reprimen
comportamientos que son objeto de una descripción y tipificación legal, estableciéndose
principalmente sanciones penales, pues del mismo modo en que se castiga a quien roba
146
Debe tenerse en cuenta la Convención de París de 1883 sobre propiedad industrial.
GOMEZ LEYVA. Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia
económica. 1º.Edición. Cámara de Comercio Bogotá.1998. Pág.266.
148
Define Tipicidad REYES ECHANDIA .Alfonso, en su obra Derecho penal de la siguiente manera:
“...la tipicidad es el estudio de los tipos penales; el tipo, ha de entenderse como la abstracta descripción
que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible.” ( Temis. Bogotá. 1996.Pág.96 )
147
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
113
cosas ajenas, se castiga a quien usurpa derechos inmateriales que no le
corresponden”149.
Aunque este modelo se aplicó con exclusividad en el siglo XIX, hoy en día nos
quedan aplicaciones prácticas del mismo, a través de la garantía penal, consistente en la
estructuración de tipos cuya finalidad esencial es la protección el orden económico y
social como bien jurídico susceptible de guarda por el Estado, teniendo como objeto
material de manifestación los derechos inmateriales reconocidos por el Estado. La
descripción típica, al estructurarse por los partícipes del mercado, genera el reproche
social y la sanción penal, con la consecuente indemnización de perjuicios por violación
de un mandato legal que se manifiesta en la producción de daños a las personas que
concurren al mercado; se pueden señalar los siguientes tipos como ejemplo: Usurpación
de marcas y patentes (Art.306), uso ilegitimo de patentes (Art.307) y violación de
reserva industrial o comercial (Art.308 )150.
Debe reconocerse la importancia de este modelo a través de la configuración de
la garantía penal estatal, a través de la cual, se pretendió armonizar el orden económico
social. No obstante, en este periodo no fue posible hablar técnicamente del derecho de la
competencia, toda vez que era absolutamente impensable en un periodo de absoluta
libertad económica, luego de derrotar al antiguo régimen de ausencia de libertad de
participación, establecer limitantes a su desarrollo y explotación, mas allá de permitir al
149
150
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág.247.
Todos del Nuevo Código Penal. Ley 599 del 2000.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
114
mismo mercado a través del libre juego de la oferta y la demanda, otorgar los criterios
de competencia libre, suficiente y no falseada.
2.1.2. Modelo profesional.
A mediados del siglo XX, en pleno auge de la libertad económica, la libertad de
empresa y la libertad de mercado, habiendo los empresarios utilizado todos los medios
necesarios en el desarrollo de la oferta y la demanda, para atraer la clientela suficiente y
lograr un fortalecimiento empresarial, se empieza a construir alrededor de ellos la
necesidad de estructurar una intervención estatal, más allá de un mero contenido penal
(se mantiene vigente como garante del orden económico social en tanto bien jurídico
objeto de protección). Dicha intervención procuraba delimitar todos aquellos hechos o
actos que se desplazaban por fuera de lo empresarialmente admisible, es decir,
consideraban que era desleal todo aquello que no respetara los usos, costumbres y
honorables prácticas comerciales.
Este modelo profesional se caracterizó por centrarse no sólo en la protección de
los derechos inmateriales, si no que igualmente se dirigió hacia la determinación de los
actos que comercialmente no eran admisibles en el mercado, para de esa manera
permitir que los comerciantes competidores lograran de manera leal el favor de la
clientela. Dos principales funciones perseguía: 1º. Ordenar, los mecanismos mediante
los cuales los competidores podían interactuar dentro del mercado, generando no una
regulación sobre la competencia, que seguía y sigue constituida alrededor de la libertad
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
115
de mercado, sino la determinación de las conductas deshonestas que no permitían a los
comerciantes alcanzar un estado de real competencia libre y no falseada dentro de las
relaciones económicas. E igualmente una función: 2º. Preventiva, consistente en
señalar de manera anticipada las reglas de juego a los empresarios que les permitiera
actuar de manera leal en el mercado con miras a aumentar su partición dentro del
mismo.
Este modelo era exclusivamente protector o garante de la competencia leal, no
perseguía reglamentar el derecho de defensa de la libre competencia ( o derecho
antitrust), en el sentido de garantizar el acceso y permanencia dentro de un mercado, lo
que pretendía era permitir una competencia libre y leal, mediante la señalización de
conductas no permitidas151.
Para que los actos o hechos no permitidos dentro del mercado se configuraran en
sancionables, el modelo señalaba la imperiosa necesidad de provenir de comerciantes
competidores y que la actuación se haya realizado en violación de lo naturalmente
permitido al empresario: “.....El periodo profesional se caracteriza....[por]....: 1º.
Considerar la regulación de la competencia desleal como un ordenamiento dirigido
sobre todo a resolver los conflictos competitivos entre empresarios....”152; en el
mismo sentido se pronuncia Jorge Jaeckel: “....En la competencia desleal prevalecían
tres características fundamentales que se traducían en los elementos que debía reunir
151
La unión de la competencia desleal y el derecho de defensa de la libre competencia, constituyen el
derecho de la competencia.
152
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 248. ( Las
negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
116
una conducta para que pudiera ser considerada como constitutiva de la sanción. Dichos
elementos eran:.... I. Tanto el sujeto activo, como la víctima [sujeto pasivo], debían ser
comerciantes; II. Entre las partes debía existir una relación de competencia; y III. La
actuación debía ser considerada como desleal, teniendo como referencia para elaborar la
valoración
las
costumbres
mercantiles
consideradas
desleales
así
por
los
comerciantes....”153.
Este modelo prevaleció entre nosotros en la antigua reglamentación de la
competencia desleal, conformada por los artículos 77 a 79 del Código de Comercio154; y
aún hoy en día, en la Ley 256 de 1996, nuevo régimen de la competencia desleal, se
nota su influencia, al respecto señala el artículo 7º de la precitada ley: “..... Se considera
que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con
fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles,
al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o
comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del
comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.”155.
Como demuestra el artículo reseñado aún hoy, para calificar un acto como de
competencia desleal, se debe recurrir por regla general a su valoración acorde con las
conductas que normalmente debe desarrollar un empresario, como son: Su actuación
153
JAECKEL K. Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. EN: Seminario 8. Cedec II Ciencias
Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. 1º.Edición. Bogotá. 1998. Pág. 27 y SS. ( Las negrillas no son
del texto original )
154
Su estudio se desarrollara en el capitulo III.
155
Las negrillas no son del texto original.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
117
acorde con la buena fe comercial, la utilización de sanas costumbres mercantiles, y
actuar de acuerdo a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Lo anterior permite afirmar que la valoración de la lealtad de una conducta, en el
desarrollo de la competencia, se vincula a las sanos principios del comerciante,
siguiendo de esta forma el modelo profesional. No obstante, la disposición citada admite
que la estimación de la lealtad de un acto o hecho se haga también: “..... cuando esté
encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor,
o el funcionamiento concurrencial del mercado.....”156. Estos dos criterios de
valoración se separaban del modelo profesional, en la medida en que califican la
conducta en torno a la afectación del mercado en sí mismo (como cuando se limita la
libertad de decisión no solo del competidor sino también del consumidor) , o igualmente
cuando no se permite el desarrollo normal de la economía al afectar el principio
concurrencial que gobierna a la libre competencia157.
Otro aspecto fundamental que debe recalcarse en este modelo, es que para la
calificación de las conductas desleales, se separó de la tipicidad existente en el modelo
paleoliberal, con la finalidad de alcanzar un mayor grado de protección a la lealtad
comercial, para ello consagró la denominada cláusula general, cuya esencia es dejar a
un criterio básico el amoldamiento de las conductas, de esta manera es más simple para
156
Las negrillas no son del texto original.
Analizando esta disposición JORGE JAECKEL señala: “ El artículo 7º., evidencia la mezcla de los
modelos citados [ refiriéndose al modelo profesional junto al modelo social, que luego se analizará ].
Mientras por una parte la norma establece los parámetros de valoración de lealtad con base en los criterios
corporativos, específicamente comerciales e industriales, por otra involucra el interés de los consumidores
157
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
118
el empresario, el interprete o el juez, decidir cuándo un acto desbordaba lo naturalmente
admisible; así, se dispone como cláusula general contraria a leal competencia, todo acto
que se realice en el mercado, con fines concurrenciales, realizado entre comerciantes
competidores, cuando este viole los parámetros naturales de conducta del empresario,
la importancia de esta cláusula estriba en permitir la aplicación constante de un sistema
jurídico a los movimientos económicos desleales que afecten el mercado.
En nuestros días, igualmente la cláusula general tiene plena operancia, para ello
basta analizar el ya citado art. 7° de la ley 256 de 1996. No obstante, hoy se desprende
de la exclusividad que se tenía en el modelo profesional, al regular sólo las conductas de
comerciantes competidores alrededor de las prácticas naturales de los comerciantes.
No obstante, la importancia que tiene la cláusula general dentro del desarrollo
del derecho de la competencia, no se tiene antecedente alguno de sanción por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
2.1.3. Modelo social.
Al finalizar la segunda guerra mundial, comienza en el mundo una nueva
concepción alrededor de los derechos del hombre. De un criterio puramente
individualista y absoluto, se inició una transformación hacia una concepción en donde el
y el funcionamiento concurrencial del mercado en el que el Estado guarda un interés en beneficio del
orden económico y de la comunidad...” (Op.Cit. Pág. 44 y 45).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
119
disfrute de los derechos subjetivos158 comenzó a relativizarse, y en donde del interés
puramente individual giró a un alcance más colectivista159. Esta relatividad significó que
ningún derecho puede disfrutarse más allá de lo estrictamente reconocido, y que ellos
generaban en cabeza de su titular infinidad de deberes de obligatorio cumplimiento.
Ante esta perspectiva, y sobre todo con el alcance de los derechos de segunda y
tercera generación, el derecho de la competencia inicia su transformación, viraje
importante en donde el punto central de garantía y protección de la regulación dejó de
ser el empresario competidor individualmente considerado, para convertirse ahora en la
competencia propiamente dicha. El derecho de la competencia se centra entonces en
prevenir y sancionar cualquier conducta que menoscabe el mercado y la competencia
en sí considerada.
El modelo social se caracteriza por el abandono: “....de la concepción
individualista, que es defensa de los intereses del empresario, [y se transforma a una
158
Define VALENCIA ZEA, en su obra, Derecho civil, parte I, a los derechos subjetivos de la siguiente
manera, son las: “ facultades o poderes de que son titulares las personas y cuya función es la satisfacción
de sus necesidades.” ( 13º.Edición. Temis. Bogotá. 1994. Pág. 216 )
159
Señala NARANJO MESA. Vladimiro, en su libro Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, que
los derechos humanos han tenido en su historia tres generaciones; la primera generación, proveniente de
la declaración de los derechos del hombre desarrollados por la revolución francesa cuyo “... objetivo
esencial es el reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la persona humana frente a los posibles
abusos del poder público. Su carácter era, pues, marcadamente individualista. ....”, dentro de los cuales se
destacan por su énfasis económico el derecho a la libertad en todas sus manifestaciones, el derecho a la
propiedad privada inviolable y el derecho de inviolabilidad de domicilio y correspondencia; los derechos
de segunda generación, constituidos principalmente para amoldar las manifestaciones iniciales y
alcanzar las nuevas necesidades mundiales, se caracterizaron por buscar la realización de un hondo
contenido social, su auge se produjo alrededor de la revolución rusa, y entre la primera y segunda guerra
mundial, “.... Estos derechos se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana y buscan no
tanto la igualdad ante la ley, sino la igualdad real y efectiva ante la vida, dentro de la idea de que para
consolidar la autentica libertad, hay que fundamentarla en la igualdad material, antes que en la formal....”,
se destacan los derechos de la función social de la propiedad y el derecho al intervencionismo del Estado
en la economía; los derechos de tercera generación, consagrados con la carta de las naciones unidas de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
120
concepción], más amplia, que se sustenta en la protección del orden económico del
mercado. Así garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los
consumidores y el interés público del Estado....”160. El nuevo enfoque de la competencia
cambia, y permite que no sea solamente el empresario competidor el que pueda valerse
de este derecho para evitar conductas contrarias a la competencia, sino que admite que
el empresario no necesariamente competidor161, las asociaciones de consumidores y el
Estado tengan decisión dentro del mismo.
Al respecto, por ejemplo, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante
Resoluciones No. 21744 de 1999 y 2405 de 2000, dirimió un conflicto por competencia
desleal iniciado a petición de Laboratorios Pfizer S.A contra Stuart Adler (persona
natural de profesión médico), cuyo origen era una publicidad comparativa, consistente
en denigrar el producto viagra producido por el citado laboratorio, mediante la
utilización de afirmaciones negativas y positivas tales como: Que se juega ruleta rusa
con su vida, pastas peligrosas, y, a precio moderado con una sola inversión de dinero.
La citada publicidad tenía como finalidad obtener una mayor participación en el
mercado para un aparato destinado a tratar la disfunción eréctil en el hombre
promocionado por el señor Adler.
1948, se centran en consagrar derechos sociales, económicos y culturales, se destacan los derechos
colectivos. ( 6º. Edición. Temis. Bogotá. 1995. Pág. 456 y SS )
160
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág. 270.
161
Un ejemplo de empresarios no competidores, se presenta en el denominado por la doctrina Conflictos
de intereses cruzados , es una figura que ocurre en el mercado cuando existen diferentes oferentes que
promocionan sus bienes y servicios en distintos ramos pudiendo satisfacer necesidades diversas o
diferentes (periódicos, libros, discos compactos, televisión satelital, automóviles, etc..), los cuales, chocan
en el mercado, en la medida que todos buscan captar al usuario para que este invierta en los productos
ofrecidos por uno y no por el otro, de esta manera todos estos diferentes oferentes aunque no son
competidores pueden verse amenazados por los otros al atraer en su totalidad el consumo, por esta
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
121
La Superintendencia decidió sancionar al señor Adler, por haber utilizado
afirmaciones o aseveraciones falsas que conducían al público en general a error, sobre el
producto viagra, en beneficio del aparato por él promocionado, aun sin tener una
relación directa de competencia y sin presentarse un daño cierto.
Por otra parte, la Ley 256 de 1996, señala en su artículo 21, las personas
legitimadas por activa para iniciar un proceso de competencia desleal, éstas son:
“....cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el
mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos
de competencia desleal...... Las acciones podrán también ejercitarse además por las
siguientes entidades: - Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales
cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros, - las asociaciones
que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La
legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal
perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los consumidores. – El
Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, respecto de aquellos actos
desleales que afecten gravemente el interés público a la conservación de un orden
económico de libre competencia....”162.
En relación con la legitimación activa y pasiva para iniciar acciones en
protección de la competencia leal, la Corte Constitucional, en providencia C-649 de
circunstancia es susceptible que se revise el actuar de otro empresario aunque en principio no sea
competidor.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
122
2001, sostuvo que: “....Es así como la preservación de un mercado transparente, y por
ende la prevención y represión de la competencia desleal, constituyen objetivos que se
relacionan íntimamente con el interés general. Lo anterior se desprende, además, de la
interpretación misma de la Ley 256 de 1996, que consagra algunas definiciones
relevantes: en primer lugar, establece que su objeto es el de proteger la ‘libre y leal
competencia económica’ mediante la prohibición de actos y conductas de competencia
desleal, "en beneficio de todos los que participen en el mercado". Además, de
conformidad con su artículo 6, ella ‘deberá interpretarse de acuerdo con los principios
constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de los límites
del bien común, y competencia económica y libre y leal pero responsable’. De hecho, la
definición legal de la competencia desleal, consagrada en el art. 7 de la Ley en cuestión,
ratifica esta conclusión: ‘En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del
artículo 10bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se
considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el
mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de
decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado’.
Aquí están implicados tanto intereses generales como particulares....
....Asimismo, el artículo 21 de la Ley 256/96 legitima a las asociaciones de
protección al consumidor para interponer las acciones pertinentes, cuando los actos
162
Artículo 21 de la ley 256 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
123
perseguidos afecten grave y directamente los intereses de los consumidores; al
Procurador, para interponer tales acciones ‘respecto de aquellos actos desleales que
afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre
competencia’; y dispone, en el último inciso, que ‘la legitimación se presumirá cuando
el acto de competencia desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o a una
parte sustancial del mismo’....
...Además, debe concluirse que la protección prevista por el artículo 333
Superior abarca también el objetivo de alcanzar un mercado caracterizado por la
transparencia, que es condición esencial de su sano funcionamiento....”163.
El carácter social del modelo, conduce a entender que la protección al mercado
no es asunto exclusivo de los empresarios competidores, por el contrario, le incumbe a
todos los partícipes del mismo. Esto lleva a afirmar que el Estado ya no es
exclusivamente el garante de la situación personal de algunos pocos, donde jugaba el
papel de vigilante en el cumplimiento de las reglas por ellos impuestas. Ahora debe
velar por la real y efectiva competencia, es decir, promover su existencia como derecho
y al mismo tiempo como obligación.
Este nuevo modelo tuvo su aparición en Alemania, alrededor de 1965, y en
Colombia se empieza a gestar con la Constitución del año de 1991. Dos son los
principales factores que guían este modelo: 1º. El derecho de la competencia se percibe
163
Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. El citado alcance de la legitimación, como se
demostrará con posterioridad, se predica de todos los componentes del derecho de la competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
124
como un derecho de ordenación del mercado (ciertos autores lo llaman el derecho
institucional), y no como un simple medio de solución de conflictos empresariales, y 2º.
El derecho de la competencia ya no se centra solamente en la conducta, es decir, más
allá de la valoración de la finalidad perseguida por el agente, ahora se centra en el
resultado, de tal manera, que si la actuación del agente produce efectos más allá de los
estrictamente pretendidos y lesiona a otros partícipes del mercado, éstos pueden solicitar
su sanción y por consiguiente igualmente intentar el resarcimiento de los perjuicios.
Miguel Virgos Soriano, en su obra El Comercio Internacional en el Nuevo
Derecho Español de la Competencia Desleal, señala las notas que caracterizan éste
modelo. A saber:164
1º.- Su orientación institucional: Es decir, el derecho de la competencia se concibe
como un principio orientador de la vida económica en sociedad, de tal manera que abre
paso a todos los interesados del mercado y garantiza el interés público que sobre la
competencia existe.
2º. Su perspectiva unitaria: Mediante esta nota, el derecho de la competencia se
unifica bajo el entendido de optar por el mismo objeto de protección, el cual se estima
es el mercado en sí mismo considerado, convirtiendo al Estado ya no sólo en el ente
garantista de las condiciones formales de competencia, sino también corrector de las
circunstancias materiales, pudiendo obligar a competir, es decir, dotando al mercado de
164
VIRGOS SORIANO. Miguel. Op.Cit. Pág. 9 y SS.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
125
un real acceso al mismo, objetivo primordial del derecho de defensa de la libre
competencia (o derecho antitrust); señala Jorge Jaeckel: “ ...Así las cosas y bajo el
modelo social, la competencia desleal, y la represión de las prácticas restrictivas de la
competencia y el abuso de la posición dominante en el mercado vienen a reunirse en un
gran conjunto que engloba lo que se ha dado a llamar ‘el derecho la competencia’, el
cual procura que en el mercado se cumpla con la premisa de ‘Competencia suficiente,
libre y no falseada’...”165.
3º. Sus nuevos componentes de valoración: Esta nota determina que las nuevas
valoraciones de las conductas admisibles, deben realizarse no sólo alrededor de lo
empresarialmente admisible, sino, también, a través de otros criterios que reflejen el
interés general en el mercado. Esta nota se refleja en el Art. 7 de la Ley 256 de 1996
cuando señala que la valoración de desleal de un acto o hecho se hace también: “.....
cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.....”166, estos dos
criterios permiten demostrar que al valorar una conducta no sólo el criterio profesional
predomina.
4º. Para que una conducta sea considerada contraria al mercado no tiene que
provenir necesariamente de un comerciante: Es decir, se estima que cualquier
interviniente dentro de un sistema competitivo tiene la aptitud suficiente para alterar las
condiciones normales, leales y suficientes bajo los cuales se desarrolla, de tal manera
165
166
JAECKEL. Jorge. Op.Cit. Pág. 29.
Artículo 7° de la ley 256 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
126
que su calidad no es óbice para determinar la imputabilidad de conductas ajenas a lo
socialmente admisible.
5º. Para que una conducta sea considerada contraria al mercado no tiene que
provenir necesariamente de un competidor: Esto es, el derecho de la competencia
propende por la protección del mercado, de tal manera que aunque una actuación
contraria a sus postulados y principios sea realizada por un no competidor, frente al cual
en principio no existe una tensión directa, es posible que el ordenamiento imponga
sanciones y medidas de remedio por actuar por fuera de lo admitido.
Para terminar la primera parte de este capitulo, vale la pena resaltar: la
denominada esencia del sistema, referenciada por Miguel Virgos Soriano, en los
siguientes términos: “ El pilar de la competencia suficiente, libre y no falseada, consiste
en que: 1º. Las prestaciones son ofrecidas libremente en el mercado y 2º. El potencial
cliente puede elegir y decidir libremente ( es en este segundo principio donde se
incorpora el punto de vista valorativo de la tutela del consumidor, [efecto del modelo
social] ). Para asegurar ambos extremos es preciso que la lucha concurrencial se
desarrolle de acuerdo con ciertos principios complementarios, como: 1º. El principio de
‘igualdad de condiciones’ de todos los competidores en el mercado ( par conditio
concurrentium ). 2º. El principio de ‘competencia por propio esfuerzo’ y no por
interferencia en la actividad de otros competidores ( o principio de competencia por
eficiencia ) . 3º. El principio de libre utilización de las ideas e iniciativas no protegidas [
se enfrenta a aquellos derechos inmateriales de exclusiva explotación como son los
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
127
secreto industriales, o las patentes ]. 4º. El principio de veracidad. 5º. El principio de
legalidad ( que impide que nadie se valga de una ventaja competitiva lograda mediante
la infracción de normas )”167.
2.2. LA COMPETENCIA Y SU CONTEXTO GLOBALIZADO.
El tema del derecho de la competencia, ha cobrado recientemente importancia
dentro de las diversas legislaciones a nivel mundial, especialmente durante el lapso de
los años 90, época en la cual más de 48 países alrededor del mundo adoptaron
disposiciones que regulaban dicha materia.
Es importante resaltar que el interés de legislar sobre las figuras relacionadas con
el derecho de la competencia, se encuentra en que constituye un motor para el desarrollo
económico.
Su nacimiento como previamente se anotó, se remonta hacía los años de 1889 y
1890 especialmente, cuando en Canadá y en Estados Unidos adoptaron distintas
medidas al respecto.
El profesor Shyam Kemany168, enfatiza que los motivos que inspiraron la adopción
de las diversas normas hace cien años, y los que fueron móviles determinantes de la
expedición, defieren profundamente de las bases del derecho de la competencia
167
VIRGOS SORIANO. Op.Cit. Pág. 20 - 21
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
128
modernas. Es así como a principios de la década de 1890, la preocupación era,
básicamente, controlar las operaciones de las grandes firmas: concentraciones, fusiones
y compras, que podrían conllevar a la constitución de monopolios que explotaran a los
consumidores169.
Hoy en día, estas cuestiones son aún vigentes, pero también los gobiernos se han
visto obligados a prestar mayor atención a los índices de competencia y competitividad
mundial, como presupuesto esencial de eficiencia y supervivencia dentro del marco y
cánones desarrollados por la economía globalizada. Este planteamiento lo expone
claramente Shyam kamany, de la siguiente manera: “...la idea no es privatizar los
monopolios del Estado para que se conviertan en monopolios privados, sino tratar de
hacer que las economías sean más abiertas, más integradas dentro de las economías
mundiales y más competitivas. Esto lo han entendido todos los países que han
comenzado a enfocarse hacía una política de ley de competencias...”170.
De tal manera, se puede deducir que las políticas legales sobre competencia,
responden en nuestros tiempos a un deseo de integración, con la finalidad de alcanzar
economías más competitivas dentro del contexto universal globalizado, promoviendo no
sólo la eficiencia de los aparatos productivos, sino el bienestar de todos sus habitantes.
168
KEMANY. Shyam. Objetivos de la política de competencia a nivel mundial. En: Aplicación de la
política de competencia. Superintendencia de Industria y Comercio. Bogotá. 1998. Págs. 19.
169
Fenómeno ligado a los procesos de industrialización.
170
Ibíd. Pág. 20.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
129
Esta circunstancia se amolda claramente a las finalidades y premisas
fundamentales de modelo social, para el cual, el mero criterio de eficiencia no
complementa las políticas de control, sino en la medida en que permite un beneficio
para el sistema económico o para los consumidores en términos generales.
Ahora bien, para que dicho control e intervención se enmarque dentro la libre
iniciativa económica, las leyes de competencia buscan primordialmente impedir las
conductas anticompetitivas que afectan el comercio. Lo que indica que el Estado actúa
residualmente, ya que los Gobiernos hoy en día propugnan por políticas de liberación
comercial que remuevan las barreras restrictivas para la actuación de los particulares,
interviniendo únicamente cuando la iniciativa privada se erige como amenaza para el
equilibrio del mercado, de suerte que se constituya en un factor desestabilizador para los
intereses de los diversos partícipes del mercado. En Colombia se maneja una mayor
política de intervención, tal vez por las diferencias marcadas de competencia en los
mercados.
Es definitivamente esta idea la que marca el sentido socializador de las leyes de
competencia a nivel mundial, cuyo objetivo no es soólo el logro de cifras adecuadas en
materia de eficiencia económica, sino el de ser una herramienta adecuada para alcanzar
un creciente bienestar público.
Al respecto, ha señalado la doctrina:“... se deben tener en cuenta los objetivos y los
instrumentos para la ley de competencia, especialmente en los países que han adoptado
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
130
este tipo de leyes recientemente. Hay dos conjuntos de objetivos...: uno es la eficiencia
económica, a través de la cual se puede promover el bienestar del consumidor; otro es el
interés o bienestar público, entendido como el conjunto de objetivos más amplios
(puede incluir asuntos tales como desarrollo regional, equidad, empleo, etc). Todos
estos son objetivos legítimos pero competen más al bienestar e interés público, que a la
eficiencia económica...”171.
Es, entonces, la ley de competencia, un instrumento para el logro del bienestar
colectivo, a la vez que se convierte en un promotor de la eficiencia económica,
principalmente en beneficio de los consumidores, entendidos éstos no sólo como las
personas ordinarias que buscan satisfacer cierta necesidad, sino que también se incluyen
a las empresas, ya que éstas son las mayores compradoras de bienes y servicios
producidos por la economía, v.gr. mano de obra, materias primas, servicios financieros,
entre otros. Esta idea se resume adecuadamente de la siguiente manera: “...una ley de
competencia es una ley pro negocio, porque busca fortalecer los mecanismos de
mercado para el beneficio tanto de los negocios, como de los consumidores
ordinarios..”172.
Se puede concluir, que el objetivo de la política de competencia a nivel mundial es
propender y promover la eficiencia económica y el bienestar del consumidor, siendo en
realidad, tal y como lo señala el autor citado, un medio y no un fin, para el logro de las
171
172
Ibíd. Pág. 20.
Ibíd. Pág. 22.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
131
metas anteriormente señaladas, las cuales coinciden con la finalidad socializadora que el
Constituyente y el legislador colombiano han plasmado al regular el tema.
2.3. EL MODELO SOCIAL Y SU RELACION CON LA FIGURA DEL ABUSO
DEL DERECHO.
Uno de los grandes impulsadores en la estructuración del Derecho de la
competencia, es, sin duda, la figura del abuso del derecho. A partir de su nacimiento se
empieza a estructurar la filosofía jurídica que más adelante ayudará a constituir el
modelo social.
El abuso del derecho es un figura mediante la cual se reconocen los derechos
individuales y colectivos de las personas, por ejemplo, las libertades en todas sus
modalidades, sólo que su contenido históricamente absoluto, por lo general se torna
relativo173, es decir, se considera que en principio ningún derecho dota a su titular de un
ejercicio ilimitado.
La figura del abuso del derecho ha sido construida en relación con su alcance, a
través de la interacción de dos escuelas. Para algunos tratadistas, esta institución no
representa nada diferente a una actuación contraria a derecho y por lo tanto, expresa
únicamente la existencia de un acto de naturaleza ilegal. Otros doctrinantes consideran
173
Hay derechos individuales que aun son absolutos, por ejemplo, la atribución a los padres de familia de
negar la autorización para el matrimonio de un menor, en el sentido que estos no deben realizar ningún
tipo de explicaciones por su decisión. Artículos 117 a 121 del Código Civil, e igualmente ciertos derechos
fundamentales que no admiten restricción ni limitación alguna, por ejemplo, la vida.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
132
que se trata de una institución autónoma de la responsabilidad civil que se sustenta en el
ejercicio legal de un derecho pero que contraría su espíritu, circunstancia por la cual
resulta una actuación antijurídica susceptible de responsabilidad174.
Al respecto señala la doctrina: "...En la primera línea de pensamiento, se hace
patente la rígida observancia del principio de no contradicción: o bien un acto es
permitido y garantizado por la letra y el espíritu de la ley, o bien uno de estos lo rechaza
y esto es bastante para que el acto sea ilegal y por ende reprochable. No existen
categorías intermedias. La teoría del abuso del derecho, indaga el espíritu de la norma,
para ayudar al juez a desentrañar la extensión del derecho subjetivo....
....La segunda perspectiva, en virtud de la cual el abuso del derecho es una
fuente autónoma de responsabilidad civil distinta de la culpa e incluso del riesgo,
concibe el derecho subjetivo como un poder delimitado evidentemente por la letra de la
ley, e interpretable de acuerdo con la finalidad o funcionalidad por cuya bondad aquel
fue concebido a su titular....
...La consecuencia de tal concepción, como acabamos de decirlo, radica en que
el sujeto se encuentra dentro del marco de la ley, pues ejerce una facultad efectivamente
174
Estos tratadistas distinguen entre actos ilegales, ilícitos y excesivos. Son actos ilegales aquellos que se
realizan sin sujeción a derecho. Son actos ilícitos aquellos que se ejecutan de acuerdo con las atribuciones
normales de un derecho (por lo tanto son legales), pero son contrarios a su espíritu, evento por el cual,
expresan un obrar abusivo. Son actos excesivos aquellos que se realizan de acuerdo con el derecho y
conforme a su destinación, no obstante lo cual, en su producción crean un riesgo latente que al generar un
daño irremediablemente conducen a causar responsabilidad.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
133
comprendida por su derecho, pero de una forma tal que contraría el espíritu del
ordenamiento jurídico..."175.
El abuso del derecho ha tenido cuatro principales teorías doctrinales que lo
explican:
1º. La primera teoría, se puede denominar el abuso intencional. Mediante ésta,
se fundamenta la existencia de un abuso, cuando un derecho es ejercitado con la
intención de dañar a otro, es decir, que se promueve la conducta con dolo176. No
obstante, el solo querer no deriva en abuso de un derecho sino hasta cuando éste
produce efectivamente un daño; debe recordarse al respecto un principio general del
derecho privado que enseña: Que sin interés no hay acción, por lo tanto, la falta de un
perjuicio o daño genera la inexistencia de un abuso. Acertadamente se ha manifestado
este criterio por parte de la doctrina de la siguiente manera:“.... se presenta la intención
de dañar como la primera manifestación del abuso, hasta el punto que algunos autores le
atribuyeron un valor exclusivo y es para ellos el único criterio constitutivo de abuso.
Esta intención de dañar supone abuso del derecho, no en atención a la intención que él
inspira, sino en razón del daño mismo que se produce....”177. En el mismo sentido
Planiol y Ripert, consideran que la teoría del abuso del derecho: "..no es más que el
reconocimiento de la regla moral, elevada a la categoría de regla jurídica que prohíbe
175
BARRERA TAPIAS Carlos Dario. SANTOS BALLESTEROS Jorge. El daño justificado. Seminario
2. Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. Págs. 141 - 143.
176
Artículo 63 del Código Civil “... El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro...”
177
ARRUBLA PAUCAR. Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo I. 8º. Edición. Dike. Bogotá.
1997. Pág. 66 .
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
134
perjudicar a terceros por espíritu de maldad y en consecuencia consideran que es posible
conservar la noción con la condición de que se mantenga en el campo de los actos
intencionales.."178.
La dificultad que arroja esta teoría se centra en su carácter intencional, es decir,
sólo se considera abusivo un acto cuando éste demuestra el querer del actor, de tal
manera que independientemente del resultado lesivo, es indispensable un elemento
volitivo, lo que hace que su aplicación pueda ser inminentemente reducida.
2º. La segunda teoría vinculó el abuso del derecho, como un actuar por
naturaleza ilegítimo, proveniente no sólo del actuar intencional sino igualmente del
culposo, el cual se denominó teoría de la culpa común o criterio técnico. Para Colin y
Capitant, se presenta abuso del derecho "...cuando existe intención de dañar o cuando
hay simplemente falta de prudencia..."179.
La Corte Suprema de Justicia, durante algún tiempo condicionó la teoría del
abuso del derecho a la existencia del daño intencional o culposo, así sostuvo que: "...es
pues, en Colombia, el abuso del derecho una aplicación de la responsabilidad
extracontractual a una determinada materia. En consecuencia, hay abuso del derecho, de
conformidad con esta última concepción de la figura, cuando se ejercita dolosa o
culpablemente, es decir, con intención positiva de infligir injuria o daño a otro, o con
negligencia, imprudencia, o falta de diligencia y cuidado. El problema se ubica así en el
178
BALLESTEROS SANTOS Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Seminario 21.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
135
ámbito de la culpa y no se exige que el autor del daño haya tenido intención de causarlo,
sino, simplemente, que haya ejercitado un derecho de manera descuidada o
imprudente..."180.
3º. El criterio económico constituyó la tercera teoría en relación con la
fundamentación del abuso del derecho. Para los doctrinantes de esta escuela, existe un
actuar abusivo cuando se actúa por fuera de la utilidad del derecho, es decir, se propuso:
"...radicar el abuso en la desproporción entre la ventaja obtenida por el titular al ejercer
su derecho y el valor del menoscabo sufrido por el tercero..."181.
4º. La última teoría se puede denominar el abuso funcional, finalista o social;
este criterio mediante el cual se estructura el abuso del derecho, tiene entre sus
principales exponentes a Louis Josserand, quien considera que: “.... A [ la ] concepción
implacable, frenética de los derechos individuales, se opone la teoría de la relatividad,
que lleva a admitir posibles abusos de los derechos, aún de los más sagrados. En esta
teoría los derechos, productos sociales, derivan su origen de la comunidad y de ella
reciben su espíritu y finalidad, cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el
titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su
finalidad está por fuera y por encima de ellos mismos; son , pues, no absolutos, sino
relativos; deben ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo
contrario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya, no usado, sino
Ciencias jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 1996. Pág. 39.
Ibid. Pág. 41.
180
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Octubre 2 de 1969. En idéntico sentido: Sentencia
de octubre 11 de 1973.
179
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
136
abusado, verá comprometida su responsabilidad para con la víctima de esa desviación
culpada....”182.
Este criterio, es precisamente el que sirvió de fundamento al modelo social,
mediante esta filosofía se considera que el ejercicio de los derechos no puede ir más allá
de lo que su finalidad persigue, cuyo fin no es otro que servir a la comunidad para
alcanzar la satisfacción adecuada de los intereses, es decir, un derecho no puede ser
solamente utilizado en beneficio propio, sino que su ejercicio debe hacerse de acuerdo
con lo socialmente admisible.
Con respecto a su aplicación, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que:
"....Finalmente, existiendo como en verdad existen distintos criterios, unos de carácter
subjetivo y otros meramente objetivos, que con el paso del tiempo y a medida que las
circunstancias evolucionan ha utilizado la doctrina para hallar el abuso y denunciarlo en
el ejercicio de facultades o prerrogativas jurídicas no obstante la legalidad externa que
en apariencia lo caracteriza, en el estado actual de la investigación científica acerca de
esta controvertida materia, y así lo sugieren por cierto varias de las opiniones de autores
incluidos en el provechoso repertorio de transcripciones contenido en la demanda de
casación que se estudia, se tiene por admitido que aquellos criterios no son excluyentes
en homenaje al absolutismo conceptual por el que propugna el recurrente y que en
sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del "abuso",
su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos
181
BARRERA TAPIAS Carlos Dario. SANTOS BALLESTEROS Jorge. Op.Cit. Pág. 155.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
137
de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con
evidente acierto expresaba en 1928, H. Capitant en un escrito dedicado el tema (Sur
l'Abus des Droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en
un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar
una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el "abuso"
en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al
campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de
perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o
utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que
acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes
de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de
cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes en la
correspondiente actividad, en suma, nada hay de insensato en entender, guardando
consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer
uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en
los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces
citado artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud
originada por el 'abuso' puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el
agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y
legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o
anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue
esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo, resumiendo, la falta
182
JOSSERAND. Louis. Del abuso del los derechos y otros ensayos. 1º. Edición. Temis. Bogotá. 1982.
Pág. 4. ( Las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
138
imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la
adecuada caracterización del abuso del derecho concebido como...principio general
incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del artículo
80 de la Ley 153 de 1887..., y por lo tanto no infringe dicho principio así como tampoco
la disposición recién citada, la sentencia que declara como práctica abusiva, en el
sentido y para los efectos señalados en el artículo 830 del Código de Comercio...''183.
En otra sentencia, igualmente la Corte Suprema de Justicia señaló que : "...Para
ver si la teoría del abuso del derecho es aplicable de conformidad con nuestra
legislación, es conveniente analizar lo que se entiendo por ella. Tiene por fundamento la
consideración de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento
del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la
moral; porque -como dicen los tratadistas de esta teoría- "no se conforma el derecho con
el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos corresponden; exige que
las mismas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del todo social, sino
también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo..
....Sobre estos conceptos se ha planteado, teóricamente apenas, si el uso de un
derecho, dentro de su normalidad objetiva, pero sin fin lícito o con fin malicioso, podrá
y deberá ser protegido por el derecho objetivo, problema que se trata de resolver con la
doctrina mencionada, cuya causa determinante se ha pretendido fijar con dos criterios:..
183
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. M.P. Carlos
Esteban Jaramillo Schloss.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
139
....El primero, que la base sobre la apreciación de la intención de perjudicar al
ejercerse el derecho. Los defensores de este aspecto de la doctrina se colocan en un
plano puramente subjetivo, juzgando abusivo el ejercicio del derecho cuando el móvil
del agente se reduce a la intención de hacer daño....
....El segundo criterio la hace fundar en la falta de interés serio y legítimo, o sea
apartamiento del fin económico y social, es un ejercicio anormal del derecho, sus
partidarios consideran ilícito el acto realizado sin interés importante y genuino por parte
del actuante y cuyo efecto sólo puede ser el perjudicar a otro. Estas dos tendencias han
sido conciliadas por otros autores, quienes reuniéndolas en una sola teoría, consideran
que para que exista el abuso del derecho es preciso intención de dañar y falta de un fin
útil...."184
Se denota este criterio en la legislación de los mercados, cuando por ejemplo se
sanciona como acto contrario a la libre competencia: “.... El negarse a vender o prestar
servicios a una empresa.... cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su
política de precios.....”185; lógicamente, la conducta de un empresario en estas
circunstancias es generadora de responsabilidad, porque, aunque en principio, un
empresario tiene la libertad de escoger con quién contratar o no sus servicios, este
derecho no es absoluto, en el sentido de que cuando esa libertad se utiliza como una
simple retaliación, ya no se está ejercitando un derecho, sino abusando del mismo.
184
185
Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia de septiembre 6 de 1935.
Decreto 2153 de 1992. Art. 48. Numeral 3º.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
140
Un ejemplo importante de la aplicación del reconocimiento del abuso del
derecho186, componente del modelo social, se presentó en la Corte Constitucional
cuando la misma reconoció que la libertad de contratación de un empresario no es
absoluta, sino que debe realizarse dentro de la función social de la empresa: “.... La
negativa de una empresa a contratar, por su absoluta falta de justicia, objetividad,
razonabilidad y proporcionalidad, no puede ya ampararse en el margen amplísimo de
discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se
presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o
principios constitucionales superiores a la libertad de empresa (dentro de la misma
sentencia, la corte manifiesta que......la constitución le asigna a la empresa, como base
del desarrollo una función social que implica obligaciones...) ....” 187 .
Es acertado el comentario realizado por Juan Jorge Almonacid Sierra y Nelson
Gerardo García Lozada, consistente en que: “....La represión de la competencia desleal [
al igual que la protección del derecho a la defensa de la libre competencia, según quedó
demostrado ], se explica comúnmente enmarcada dentro de la teoría del abuso del
derecho, fundamentada en la sanción al desvío de la finalidad social que busca la
competencia que, por su inherente individualismo, generalmente olvida que en última
instancia todo derecho individual esta llamado a cumplir una función social. En otras
palabras, el derecho individual de la libre competencia encuentra su límite y su exceso
186
El abuso del derecho, tiene expresa consagración legal en el Código de Comercio. Artículo. 830 “....
El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause...”
187
Corte Constitucional. Sentencia. T-375 de agosto 14 de 1997.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
141
en donde empieza la función social que debe cumplir dicho derecho individual en aún
sociedad competidora de libre mercado...” 188.
Debe reconocerse la importancia de la teoría del abuso del derecho como
forjadora del modelo social, dotando a la legislación actual de un contenido, en el cual
se reconoce que en principio ningún derecho es absoluto, y que su ejercicio debe
someterse siempre al fin social y colectivo para el cual fue reconocido, nunca
ejercitándose más allá de lo que el mismo mercado establece como admisible. De esta
manera, el desarrollo de políticas económicas por parte de los participantes en el
mercado, se sujetará siempre a lo legalmente permitido, generando satisfacción en
cabeza del empresario y tranquilidad en el sistema.
La doctrina ha establecido, en relación con el abuso del derecho en las
actividades comerciales y en el derecho de la competencia, lo siguiente: "...En efecto,
los derechos comerciales, aunque prerrogativas individuales, tienen una esencia social,
tienen su razón de ser en función de la misión social que se les ha conferido. Deben ser
ejercidos conforme al espíritu de la institución, a las necesidades y a la seguridad de las
relaciones comerciales. No pueden estar al servicio de la mala fe, ni de la deslealtad, de
tal manera que si se ejercen abusivamente, se convierten en fuente de responsabilidad....
....Es incuestionable que el fin de las actividades comerciales es el provecho. El
perjuicio no puede ser su objetivo. En consecuencia, tal como ocurre con otras ramas, la
188
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 250 – 251 .
( las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
142
buena fe debe presidir las relaciones comerciales, pues orienta al honrado y normal
desenvolvimiento de las actividades mercantiles. Contrariar este principio es realizar
una competencia desleal, es ejercer un derecho contrario al espíritu mercantil. El acto
desleal es un acto irreprochable en sí mismo, aislándolo del fin perseguido....". Por lo
tanto, el derecho de la competencia, al señalar las conductas ajenas a un ejercicio leal y
libre dentro del mercado (ley 256 de 1996, ley 155 de 1959, etc..), "...viene a constituir,
a través de la represión de estas actividades, un factor moralizador de las relaciones
comerciales, protegiendo por igual tanto a distribuidores, productores, así como a los
mismos consumidores, puesto que todos ellos pueden verse afectados por la desviación
de la finalidad reconocida a los derechos, cuando se fundan, no en el espíritu de la
institución sino en intereses perversos, maquinaciones desleales o móviles simplemente
destructores que constituyen comportamientos contrarios a la buena fe comercial..."189.
Es importante también resaltar la relación existente entre el abuso del derecho y
la buena fe, como criterio orientador en el actuar contractual (equiparable en el
desarrollo comercial); al respecto ha sostenido la Corte Suprema de justicia que: ".. Así,
pues, la condena jurídica de los comportamientos abusivos del titular de un derecho
subjetivo, ora sea al ejercitarlo o ya por dejar de hacerlo, es un valioso principio
regulador de tipo general que en tanto permite un amplio control judicial orientado a
reprimir esos comportamientos donde quiera que se presenten, extiende su influencia a
todo el ordenamiento positivo hasta el punto de convertirse en una de las bases
fundamentales del derecho vigente en el país como lo indica, en forma categórica por
189
SANTOS BALLESTEROS Jorge. Op.cit. Págs.77 a 83. El presente artículo realiza un estudio
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
143
cierto, la Constitución Nacional en su artículo 95 (numeral 1o del inciso 3o). Su función
no se puede reducir, entonces, a la de convertirse en fuente posible de obligaciones
derivadas de una modalidad de culpa civil extracontractual a la que sin duda, en ciertas
circunstancias, es equiparable el ilícito abusivo, y por lo que atañe al criterio de
conformidad con el cual han de aplicar las autoridades judiciales el mencionado
principio, debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes, que es la
moral social predominante en una comunidad que reconoce en la "solidaridad de las
personas" una de las directrices modularas de su organización política (art. 1o de la
Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas
costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva "... la prevalencia del interés general"
según lo propugna también el mismo texto superior recién citado. Son éstas, sin duda,
las bases más claras que hoy en día, a la luz de estos postulados constitucionales, lo
suministran vigoroso sustento a la doctrina en cuestión, entendido como queda que la
ética colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su
aprobación o con su rechazo, la dispensa holgada cobertura al ordenamiento positivo el
cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las
normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia social
justa; y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea como puede llegarse a
percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano
de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de
buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código
Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la primera
detallado del derecho de la competencia y su relación con el abuso del derecho.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
144
no viene a ser cosa distinta que una modalidad peculiar de infracción del imperativo
general de conducta que la segunda implanta....En consecuencia, el descomunal
disparate que el recurrente encuentra en la sentencia por cuanto admito ella la
posibilidad de abuso en el terreno de las negociaciones contractuales, no existe en
verdad pues el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía
jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un
supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la
reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual
(G.J., t. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar
protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de
las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales
activas de carácter patrimonial..."190.
El abuso del derecho también es desarrollado en el ejercicio de las acciones
procesales191, donde los titulares de los mismas, deben abstenerse de iniciarlas o
desarrollarlas con temeridad o mala fe 192. Sus reglas generales se encuentran citadas en
los artículos 71 y SS del Código de Procedimiento Civil, frente al cual es importante
resaltar la opinión de Ospina Fernández: “.... [Es importante] advertir que hasta el
190
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. M.P. Carlos
Esteban Jaramillo Schloss.
191
Se puede presentar en el derecho de la competencia, cuando se desarrolla un procedimiento acorde
con los artículos 51 y 52 del Decreto 2153 de 1992 ( Defensa de la libre competencia ), o de acuerdo al
capitulo tercero y cuarto de la ley 256 de 1996. ( Competencia desleal ).
192
Se considera temeraria una actuación dentro de un proceso, cuando por ejemplo: sea manifiesta la
carencia de fundamento legal de la demanda, o cuando se aleguen hechos contrarios a la realidad, etc.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
145
mismo ejercicio de la vías de derecho pueden convertirse en fuerza injusta cuando tal
ejercicio es irregular o abusivo....”193 .
Para concluir este acápite, es de vital importancia resaltar la exposición que la
Corte Constitucional , mediante Sentencia T-511 de 1993 , señaló sobre la figura del
abuso del derecho, al resaltar cómo la misma fue objeto de constitucionalización, a
partir del alcance del artículo 6º., junto con el numeral primero del artículo 95º., de la
Constitución Política, y dispuso cómo: “... La voluntad del constituyente de no
consagrar solamente derechos en cabeza de las personas sino también obligaciones,
exigencia de suyo elemental para hacer posible la convivencia social, vino a plasmarse
en el artículo 95 de la Constitución. El numeral 1º., del artículo citado establece el deber
de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. La teoría del abuso del
derecho, desarrollada en el derecho privado y acogida jurisprudencialmente en
Colombia, incorporada al plano Constitucional, no sólo se limita a excluir de la
protección del ordenamiento jurídico la intención dañina que no reporta provecho
alguno para quien ejerce anormalmente sus derechos en perjuicio de un tercero sino que,
además, consagra una formula de equilibrio en materia de ponderación de los derechos
constitucionales, de manera que su ejercicio no comprometa derechos de igual o mayor
jerarquía....” ; “.... El ejercicio de los derechos constitucionales debe ser compatible con
el respeto de los derechos ajenos. Se abusa de un derecho constitucional propio
cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su
contenido esencial y de sus fines. En este orden de ideas, el abuso es patente cuando
193
OSPINA FERNANDEZ. Guillermo. OSPINA ACOSTA. Eduardo. Teoría general del contrato y de
los demás actos o negocios jurídicos. 4º. Edición. Bogotá. 1994. Pág. 216 – 217.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
146
injustificadamente afecta otros derechos y, también, cuando su utilización desborda
los limites materiales que el ordenamiento impone a la expansión natural del
derecho, independientemente de que se produzca en este caso un daño a terceros...”194.
194
Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 1993.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
147
Capítulo tercero
APLICABILIDAD DEL MODELO SOCIAL EN LA ESTRUCTURA JURÍDICA
COLOMBIANA SOBRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
(Promoción de la competencia y competencia desleal).
Mediante este capítulo, se demostrará cómo el ordenamiento jurídico del
mercado ha transformado su estructura a partir de la vinculación de sus normas a los
principios y postulados del modelo social. Esta comprobación se hará en torno de las
figuras de la competencia desleal y la promoción a la competencia, advirtiendo que las
otras instituciones de este derecho igualmente tienden a responder a este modelo
planteado.
Sobre el avance de este ordenamiento, Olivencia sostiene que: "...la evolución
en el derecho de la competencia se acusa también en los ámbitos subjetivos de sus
protagonistas. De un derecho que regía exclusivamente relaciones entre comerciantes o
empresarios y que tutelaba los intereses empresariales amenazados o lesionados por la
actuación ilícita de otro empresario en la lucha competitiva, se ha pasado a un
ordenamiento en el que han irrumpido como protagonistas y titulares de derechos los
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
148
consumidores. El consumidor, de sujeto pasivo, de elemento de la "clientela", como
valor de hecho de la empresa, cuya conservación frente a desviaciones ilícitas se
garantizaba a su titular, se ha convertido en sujeto activo, protegido en sus intereses por
el nuevo derecho. No exagera Schricker cuando afirma que es éste el cambio más
profundo experimentado por el derecho de la competencia, un cambio que afecta,
además, a sectores mucho más amplios del derecho mercantil. Como denunció ya
Vivante, los códigos de comercio del siglo XIX impusieron a los consumidores un
derecho "clasista" de comerciantes, contrario a la "solidaridad social", que debe ser el
supremo intento de cualquier legislador. La insolidaridad se ha corregido y hemos
pasado a un nuevo derecho, con "doble cara de Jano" - en frase de Garrigues - que mira
a empresas y consumidores..."195.
Bajo esta consideración, es importante resaltar cómo se encuentra regulado el
derecho de la competencia en el ordenamiento jurídico colombiano, desde su órbita
constitucional y legal, para demostrar de una manera práctica su desarrollo y alcance
mediante el señalamiento genérico de algunas jurisprudencias, circulares y resoluciones.
195
OLIVENCIA, Manuel. En: De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia
económica. Delio Gómez Leyva. Op. Cit. Pág.41. En un inicio Vivante criticó el marcado interés de clase
que promovía el derecho comercial bajo la protección y cuidado del Estado, olvidando la solidaridad
social como fin supremo de la organización estatal. En palabras de Francesco Galgano sostiene: "...como
el Código de Comercio contiene exclusivamente las normas que el comercio, el comercio en grande
especialmente, ha venido creándose para proteger sus propios intereses, se obliga a todas las personas que
contratan con los comerciantes a someterse a una ley que ha sido hecha a favor de dicha clase mercantil,
infinitamente menos numerosa. Nuestro legislador llamó para ampliar el nuevo código a los industriales,
banqueros, aseguradores, representantes de las grandes sociedades ferroviarias, a las cámaras de
comercio, a todos los tutores del gran comercio, a los hombres que en la profesión, en la enseñanza
estaban habituados a defender sus intereses, y después dijo a los consumidores: he aquí el Código que
debe valer también para vosotros. Salió por tanto una ley de clase que dejó sin tutela suficiente a quien
trata con los comerciantes....". Vivante, pues, se preocupaba por los consumidores, los cuales se
encontraban sometidos a una ley de clase, para lo cual propuso la unificación del derecho privado, bajo la
aplicación de normas tendientes a la protección y garantía de la solidaridad social. En: GALGANO
Francesco. Historia del Derecho Mercantil. Editorial Laia. Barcelona.1980. Págs 110 - 114.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
149
3.1. EL MODELO SOCIAL Y LA CONSTITUCION DE 1991. EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO.
3.1.1. Fundamento básico.
Todo modelo legislativo que se implante para desarrollar un determinado
derecho, como en este caso el derecho de la competencia, debe armonizar con los
postulados Constitucionales que lo rigen. A partir de la reforma Constitucional de 1936,
el Estado colombiano empieza a adoptar una serie de cánones que le inyectan un
criterio social a la normatividad antes existente, se destaca de este período el
reconocimiento de la función social de la propiedad y la atribución otorgada al
Estado para intervenir en la economía. 196
No obstante este antecedente, sólo a partir de la expedición de la nueva Carta
Fundamental de 1991 se impone en el Estado Colombiano una plena adopción a los
cánones de una organización social, al señalar el artículo 1º, de la Constitución Política,
que Colombia: “... Es un Estado Social de Derecho...”. Mucho se ha dicho en torno de
este criterio, debido a que por una parte se reconoce un Estado de derecho, es decir, una
organización política fundamentada en el ordenamiento jurídico, la cual reconoce en el
196
Señala con acierto, Jacobo Pérez Escobar, en su obra Derecho Constitucional Colombiano “.... En
1936 el Partido Liberal, que había tomado el poder en 1930, reformó la Constitución introduciéndole
enmiendas importantes desde el punto de vista ideológico, que hasta entonces había respondido al
liberalismo individualista. Los principios adoptados eran de carácter socialista hasta cierto grado y se
referían a la concepción de la propiedad privada como función social, al intervencionismo del Estado en
la vida económica y social,.........” ( 5º. Edición. Temis. Bogotá. 1997. Pág. 190)
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
150
individuo una serie de derechos y garantías; pero, por otro lado, se le otorga el
calificativo de social, para indicar que más allá de ser un Estado garante debe ser un
Estado protector y corrector que haga valedera una justicia material en beneficio de la
colectividad. “.... Es un Estado Social, porque establece que el ordenamiento
económico-social debe dar como fruto a los asociados una justicia material mínima,
existiendo así prestaciones por parte tanto del Estado como de los asociados en
conseguir que esto sea así...”197.
El término social fue acuñado por H. Heller, quien en palabras de Luciano
Parejo, refleja la importancia de la adopción del criterio socializador: “...El Estado
social tiene básicamente una doble dimensión, a saber, la de la sozialpflichtigkeit o
‘vinculación social’ (deber de los poderes públicos de velar por la mayor adecuación de
las instituciones de carácter social -medidas públicas de previsión, distribución e
igualación en el ámbito tanto de los bienes materiales, como de los culturales- a las
necesidades y aspiraciones colectivas, de un lado, y la referencia social de los derechos
fundamentales o sozialbezug der Grundrechte (imperatividad de la interpretación de
tales derechos más favorable al resultado de la garantía a todos de una medida lo más
igual posible de libertad)....”198.
La Corte Constitucional se ha encargado de indicar el carácter social del Estado
colombiano, y a través de la Sentencia T–406 de Junio 5 de 1992, lo consagró en los
siguientes términos: “...Lo primero que debe ser advertido es que el término “social”,
197
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág..52
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
151
ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendido como
una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea
tradicional del derecho y del Estado.....” 199.
En esta jurisprudencia, se delimitan los dos principales fines que gobiernan un
Estado social, los cuales se pueden resumir en:
1º. Un punto cuantitativo, mediante el cual el componente social se mezcla con un
contenido de Estado Bienestar , donde éste se convierte en un ente jalonador de toda la
dinámica social, es decir, que su función básica es garantizar estándares mínimos de
derechos para toda la comunidad. Ej.: Salario, educación, vivienda y salud.200 Al
respecto sostiene Luis Carlos Sáchica, que el Estado bienestar propende por:
“...procurar una distribución equitativa de oportunidades por el desarrollo, la elevación
de la calidad de vida y el mantenimiento de un ambiente sano, modelo que choca de
frente con la tendencia liberalizante...”201.
198
PENAGOS GUSTAVO. Fundamentos del acto y del derecho administrativo según los sistemas
políticos. 1º Edición. Ediciones Liberia del Profesional. Bogotá. 2001. Pág.361-362.
199
Corte Constitucional. T – 406 de 1992.
200
Corte Constitucional. T – 426 de 1992. “... El Estado social de derecho hace relación a la forma de
organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y
las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y
protección..”. Igualmente debe resaltarse la Sentencia T – 505 de 1992 , cuando señala que los
principios básicos del Estado Social de Derecho, son la dignidad humana y la solidaridad, y que este
ultimo no sólo “... se circunscribe a eventos de catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible
también ante situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción del Estado depende de
la contribución directa o indirecta de los asociados...”.
201
SACHICA. Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano.12º Edición.Temis. Bogotá. 1996.
Pág 311.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
152
2º. Y un contenido cualitativo, mediante el cual el Estado adopta una postura
intervencionista, mezclada con un componente de democracia participativa,
permitiendo al Estado y a la comunidad ser directores o gestores en el manejo
económico-social, con el compromiso de defender el contenido material de los
derechos.
Esto lleva a que el derecho no sea entendido como un mero requisito formal de
una organización comunitaria, sino que él mismo representa el patrón ordenador
dirigido a dotar a los hombres de mecanismos reales para hacer efectivos los principios
reguladores y finalistas de un Estado, como lo son : “.....Servir a la comunidad,
promover la prosperidad general, facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afecten y garantizar un orden político, económico y social
justo....” 202, esto conduce a afirmar que “.... no es posible, entonces, desarrollar, aplicar
o interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera
de
los
contenidos
materiales
plasmados
en
los
principios
y
derechos
fundamentales...”203.
202
Entre otros. Preámbulo y artículo 2 de la Constitución Política.
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 55. De esta
manera resulta importante resaltar, el poder vinculante que la Corte Constitucional le reconoce a los fines
y principios constitucionales. Así, en providencia C-649 de 2001, la Corte sostiene que “...en virtud del
artículo 4 de la Carta, la interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el
Constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante
todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en
el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política...Asimismo, ha expresado
esta Corporación que "cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a
efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su
aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del
ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista...”.
Igualmente, en Salvamento de Voto a la providencia T-046 de 2002, el Magistrado Rodrigo Escobar Gil
expresa que: “...es necesario recordar que, en el Estado Social de Derecho, el ejercicio de cualquier
203
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
153
Este concepto del Estado Social de Derecho asume vital importancia cuando él
mismo es involucrado en la Estructura económica de un país, pues es aquí donde
efectivamente asume su papel como ordenador de las relaciones humanas; si los
movimientos económicos de un Estado se realizan acorde con lo jurídicamente
permitido, es decir, con todo aquello que la legislación de la competencia establece
como permisible o legal, es a ésta legislación a la que principalmente le corresponde
respetar el mandato constitucional, para hacer efectivo el criterio orientador del mismo;
es allí, por consiguiente, donde el modelo social, método orientador de la normatividad
de la competencia, adquiere valor, porque a él le corresponde desarrollar las premisas
constitucionales del Estado Social.
La Constitución proporciona las reglas fundamentales que regulan el derecho de
la competencia, cuya relación con el modelo social es evidente204.
función pública o la aplicación de cualquier institución jurídica debe estar orientada a la realización de
los fines constitucionalmente previstos, y que sirvieron de fundamento al legislador ya sea para atribuir
esas funciones o para regular el instituto jurídico. Así, en principio, tratándose de actos de la
Administración, el fin de éstos debe ser propender por la realización del interés público; en las
actuaciones judiciales, el objetivo es el logro de la justicia y la equidad; y en las actuaciones legislativas,
la consecución de un orden social justo....De esta manera, una decisión es irrazonable, cuando la
actuación de un órgano del poder público o de un particular en ejercicio de funciones públicas no se
ajusta a los fines de las normas constitucionales que configuran las potestades de actuación o que sirven
de fundamento a las instituciones jurídicas, es decir, cuando se desconoce el carácter vinculante de la
Constitución, incurriendo el actor, en una vía de hecho por defecto axiológico....Por lo tanto, una
decisión acorde con los fines constitucionales exige una interpretación sistemática de las distintos
principios, valores y derechos consagrados en la Constitución, de tal manera que aquélla garantice y haga
efectivo los mandatos constitucionales dentro de un marco de respeto a la dignidad humana, al trabajo, a
la solidaridad y a la prosperidad general.
204
Por ejemplo: El artículo 333 de la Constitución reconoce la libertad de empresa y la iniciativa privada
pero determina que su ejercicio debe hacerse dentro de los limites del bien común; limitación que se
relaciona con el modelo social de la competencia, cuando consagra como objeto principal velar por el
mercado en sí mismo considerado, con la finalidad esencial de garantizar, condiciones económicas
aceptables para todos los participantes del sistema económico, en otras palabras, pretende lograr el
bienestar común.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
154
3.1.2. La Constitución económica y su relación con el movimiento social.
Por Constitución Económica se entiende: “...los principios fundamentales que
inspiran la organización del Estado: el tratamiento que el sistema económico le concede
al derecho de propiedad privada, a los principios como la libertad contractual, la libre
competencia, y donde se señala específicamente cuál es el grado de intervención de los
poderes públicos, en la actividad económica privada...”205.
La Corte Constitucional, en varios fallos, ha dado lugar en el derecho
colombiano a la aplicación de la figura de la Constitución económica, definida por la
citada Corporación como la parte de la Constitución que sienta los principios, valores y
cánones reglamentarios que vigilan, desarrollan y regulan el contenido económicosocial del Estado colombiano. La misma Corte lo expresa de la siguiente manera:
“...Son las normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y
establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la
actividad material productiva, señalando los fundamentos esenciales que deberán tener
en cuenta los operadores económicos...” 206.
La Constitución económica se constituye a través de tres pilares fundamentales:
1º. La concepción filosófica que la gobierna.
2º. Los mecanismos que se otorgan al Estado para su protección y desarrollo.
205
206
VELILLA MARCO. Reflexiones sobre la Constitución Económica Colombiana. Op.Cit. Pág.87.
Sentencia C – 265 de 1994. Sentencia C – 624 de 1998. Y Sentencia T – 426 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
155
3º. Los mecanismos que se conceden al resto de la comunidad.
3.1.2.1. Concepción filosófica.
La Constitución económica parte de reconocer la existencia de los derechos
individuales de los hombres y la necesidad del respeto hacía los mismos: “.... la
actividad estatal tiene por objeto garantizar el mantenimiento del orden y las libertades
individuales, especialmente la libre apropiación de medios de producción....”207, es
decir, se centra en una actividad de garantía, consistente en permitir el libre desarrollo
de las principales libertades económicas en una estructura de libre mercado208. Este
perfil garantista, “....es el que asegura el ejercicio efectivo del derecho a su titular, según
sus intereses y necesidades, al igual que le permite exigir la protección estatal en caso
de vulneración o usurpación de su derecho.....”209.
La Constitución reconoce este perfil al consagrar el respeto a las principales
libertades del mercado. Esto se puede observar en los siguientes artículos: 1, 2, 26, 38,
58, 61, 68, 333 y 334, principalmente.
No obstante, solamente este criterio no dota al Estado de la concepción social
que el mismo pretende realizar, y bajo esta circunstancia, surge un segundo perfil que
acompaña al garantista como componente filosófico del sistema social. Éste es el
207
PEREZ ESCOBAR. Jacobo. Op.Cit. Pág. 34.
Libertad económica, libertad de empresa, libertad de contratación, respeto por la propiedad privada,
libertad de asociación, libertad de establecimiento y reconocimiento de la potencialidad de retribución del
empresario.
208
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
156
denominado perfil Corrector, cuya finalidad esencial es dotar al Estado, como a la
comunidad, de los instrumentos y mecanismos que permitan encarrilar las libertades
económicas bajo el principio del Estado Social de Derecho. “...Pues bien, ahora no sólo
le corresponde a las autoridades de la República proteger a todas las personas residentes
en Colombia... [ en sus ]....derechos y libertades, sino que también deben procurarles la
satisfacción completa de las necesidades e individualidades de carácter económico y
social conforme a un ideal racional de vida....” 210.
Este perfil corrector se fundamenta en una desigualdad material existente en la
economía, por la cual se evidencia que los factores productivos generadores de riqueza
se encuentran acumulados en pocos, y es necesario que el Estado genere mecanismos de
corrección mediante los cuales se pretenda ajustar ese desequilibrio, buscando que se
proteja al resto de la comunidad. Para alcanzar este cometido, la Constitución prevé una
serie de herramientas en cabeza de la comunidad y del mismo Estado para armonizar el
sistema económico.
Señala la Corte Constitucional: “..El nuevo derecho constitucional, diseña un
marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la
desigualdad existente.....No se trata entonces de un texto neutro que permita la
aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de decisión política
209
210
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 62.
PEREZ ESCOBAR. Jacobo. Op.Cit. Pág. 34.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
157
deben, de una parte, operar conforme a los valores y principios rectores que la carta
consagra, así como procurar la plena realización de los derechos fundamentales....” 211
Con el fin de alcanzar la finalidad correctora, que subyace dentro de la
Constitución económica, es menester revisar cuáles son los instrumentos o herramientas
que maneja el Estado y cuáles se conceden a la comunidad.
3.1.2.2. Los mecanismos que se otorgan al Estado para su protección y desarrollo.
El Estado maneja dos tipos de instrumentos correctores, los primeros se
denominan de fomento o de intervención indirecta, mientras los segundos, se los
reconoce con el nombre de instrumento de intervención directa o limitante.
3.1.2.2.1. Instrumentos de fomento o de intervención indirecta.
Mediante el empleo de éstos, el Estado persigue promocionar el desarrollo y
crecimiento de los sectores débiles y desprotegidos de la sociedad, permitiendo que los
mismos alcancen el goce de ciertos derechos y libertades que bajo una perspectiva
meramente profesional, y no social, no se lograría212.
211
Sentencia C – 074 de 1993.
Deben recordarse varias de las finalidades de la Hacienda Pública: “... Las principales funciones de la
Hacienda Pública en el proceso de desarrollo económico son las siguientes....2º. Contribuir a evitar los
desequilibrios de origen interno y externo de la economía que, de presentarse, pueden comprometer
seriamente el proceso de desarrollo; 3º. La Hacienda pública ayuda también a crear condiciones de
212
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
158
Podemos citar, como ejemplos, dentro de la Constitución los siguientes:
-
El artículo 57 que establece, en cabeza de la ley, la creación de estímulos para que
los empleados participen en la gestión de las empresas.
-
El artículo 64 que dota al Estado del papel de promotor en el acceso progresivo a la
propiedad de la tierra para los trabajadores agrarios, ya sea en forma individual o
asociativa.
-
El artículo 368 que permite la creación y otorgamiento de subsidios para que las
personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios.
-
El artículo 60 que consagra la denominada democratización de acciones, regulada
por la ley 226 de 1995.
3.1.2.2.2. Instrumentos de intervención directa o limitante.
Este tipo de intervención se concreta en la imposición de límites al ejercicio de
los derechos individuales de los ciudadanos, de tal manera que cada sujeto puede
propender por su propio desarrollo económico individual, pero sin sobrepasar los límites
que la Constitución y la ley le imponen, como una garantía para proteger las finalidades
sociales, y en últimas facilitar el ejercicio de las libertades económicas a todos sus
titulares.
equidad dentro del proceso de desarrollo que lo hagan más justo y equitativo ( RESTREPO. Juan Camilo.
Hacienda Pública. 3º.Edición. Temis. Bogotá. 1996. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
159
Dos categorías de límites se pueden señalar:
1º. Los de mandato general, dentro los cuales encontramos los siguientes postulados
constitucionales:
-
El artículo 333 que consagra la libertad económica dentro de los límites del bien
común.
-
La misma norma al establecer la libre competencia económica como un derecho
generador de responsabilidades.
-
Así mismo, la consagración de la empresa como base de desarrollo, en
cumplimiento de una función social: “... La empresa, ha dejado de ser una actividad
regida en forma exclusiva por normas del derecho privado. El constituyente,
consciente del papel que cumplen las empresas en la economía moderna y de la
necesidad de trascender sus objetivos mas allá del ánimo de lucro, hizo extensivo a
éstas la función social que caracteriza a la propiedad....”213.
-
Y el artículo 58 al reafirmar la finalidad social de la propiedad privada.
Lógicamente, aunque los citados límites son impuestos por el Estado, y en los
mismos subyace un contenido imperativo cuyo acatamiento debe realizar el
empresario, se requiere de la plena conciencia de éste para que estos deberes alcancen
la finalidad pretendida.
213
Corte Constitucional. Sentencia. T – 604 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
160
2º. Los límites de mayor aplicación práctica. Mediante esta categoría se establecen
todas aquellas actuaciones que realiza directamente el Estado a través de sus diferentes
órganos en la economía.
Aquí se estructura lo que la doctrina denomina Intervención estatal en la
dirección de la economía, la cual se puede definir como: “....las facultades conferidas a
éste [al Estado] para reglamentar y orientar la actividad económica y las relaciones
de los particulares a propósito de la misma actividad, con el objeto de mantener el
orden público y de obtener el progreso económico y el bienestar social...”214.
Esto significa que el Estado tiene la facultad de reglamentar la libertad
económica y la iniciativa privada, pero jamás podrá anularlas en el desarrollo de sus
políticas de intervención.
Es importante resaltar los principales sucesos que deben tenerse en cuenta para
efectos de llevar a cabo una intervención y que la misma alcance la finalidad pretendida:
A.) El desarrollo de la intervención estatal se realiza acorde con los mandatos del
artículo 334 de la Constitución Política, cuyo alcance tiene los siguientes
parámetros:
214
PEREZ ESCOBAR. Jacobo. Op.cit. Pág. 331. ( Las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
161
A.1) La intervención debe realizarse por mandato de Ley, es decir, siempre que se
pretenda limitar la libertad económica y la libre iniciativa privada, es necesario expedir
una ley en la cual se precisen los fines y alcances de la intervención y se autorice al
Gobierno para que mediante Decreto la ejerza en forma concreta. Al respecto, el
artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política señala que: “Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 21. Expedir
las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán
precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica”.
En la teoría administrativa, se ha cuestionado el tipo de ley necesaria para la operación
de intervención, y han surgido dos posturas acerca de la misma, las cuales se pueden
resumir en los siguientes terminos:
A.1.1) Se trata de una ley marco o cuadro: Esta Ley especial, es aquella mediante la
cual el legislador se limita a señalar las políticas, los criterios y principios de acción
para el ejecutivo, es decir, el legislador debe expresar solamente los objetivos bajo los
cuales el Gobierno debe actuar. Se encuentran regladas en el artículo 150 # 19 de la
Constitución, en armonía con el artículo 189 # 25. Los que estiman que la intervención
debe realizarse a tono con este tipo de ley, lo sustentan en el postulado del artículo 335
de la Carta Política, mediante el cual se señala que la intervención en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que indique el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, se regulará según
esta clase de ley.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
162
No obstante, debe reconocerse que esta ley, al ser especial (se interpreta de
manera restrictiva), requiere consagración expresa de los fenómenos en los cuales se
aplica, evento que se realiza en el artículo 150 # 19, en el cual se fijan las circunstancias
en las cuales tiene operancia. Al estudiar dicha normatividad, se puede descubrir que la
intervención no requiere siempre de esta modalidad de ley, sino únicamente en el caso
señalado en el artículo 335 (mirar artículo 150 # 19 ordinal “d”)215, lo que lleva a
considerar la segunda teoría.
A.1.2.) Para el desarrollo de la intervención se requiere de una ley de carácter
ordinario: Quienes esbozan esta tesis parten de la afirmación señalada anteriormente,
es decir, solamente la Constitución requiere de una ley marco cuando su señalamiento
es expreso, y tratándose de la intervención en la actividad económica, sólo se exige en
el evento del artículo 335, lo que lleva a afirmar, que si la intervención, por regla
general, no exige ninguna clase especial de ley para ser llevada a cabo, se tratará
entonces de una ley ordinaria.
La importancia de esta distinción se encuentra en la posibilidad desarrollada en
el artículo 150, numeral 10, mediante el cual se faculta al legislativo para revestir al
ejecutivo de facultades legislativas temporales, para que mediante decretos-leyes regule
determinadas actividades. Esta facultad no se puede otorgar en los eventos de leyes
marco, pero sí en leyes ordinarias.
215
Señala la citada norma: “...Corresponde al Congreso...Dictar las normas generales, y señalar en ellas
los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: d) Regular las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
e inversión de los recursos captados del público...”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
163
Lo que lleva a concluir que la intervención en la iniciativa privada o libertad
económica, en últimas, se puede hacer por medio de decretos expedidos acorde con una
ley ordinaria de autorizaciones, o, a través de decretos-leyes desarrollados a partir del
otorgamiento de facultades legislativas al gobierno por parte del congreso, salvo, en las
actividades bursátil, aseguradora y financiera que sí requieren siempre de una ley marco
o cuadro.
La jurisprudencia al respecto ha reafirmado el entendimiento que sobre la
intervención en la economía se ha precisado (segunda teoría). Para este fin se puede
consultar la sentencia de la Honorable Corte Constitucional C-560/94.
A.2) La intervención debe tener siempre una finalidad que realizar, el artículo 334
es claro en afirmar que la misma debe perseguir, al menos, uno de los siguientes
objetivos: “... racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano...”, o, “... para dar pleno
empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos....”; en
últimas, la finalidad se puede expresar, en términos del pensamiento de la Corte
Constitucional, así: “...La tarea de los poderes públicos es la de generar una sociedad
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
164
más justa y solidaria...”216. Con miras a: “...promover la productividad y la
competitividad...”217.
A.3) La intervención no puede ser igual en todas las actividades desarrolladas por
los particulares. Esta afirmación se deriva de la armonización de los artículos 333 a
337, junto con la filosofía dogmática de la Carta. En efecto, no todas las actividades
tienen el mismo interés para el Estado, y algunas de ellas admiten mayor regulación que
otras, es decir, indican un alto grado de intervención. Para citar un ejemplo, basta con
observar la normatividad referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios
o la legislación de los servicios financieros218. Es por eso que en la doctrina se reconoce
el carácter normativo distinto entre asociaciones con ánimo de lucro y aquellas que no
lo tienen, e igualmente aun en las de lucro, cuando éstas prestan actividades con mayor
interés público o social.
Debe destacarse que tratándose de monopolios, sean estos legales o naturales
etc., el papel del Estado interventor se acrecienta, debido a que ellos asumen mayores
responsabilidades para la estructura social del Estado que cualquier otra forma de
organización económica.
B.) Existen varias formas de intervención, reconocidas por la Doctrina, cuya
existencia se deriva de los textos constitucionales y legales. Citemos las siguientes:
216
Corte Constitucional. Sentencia. C – 040 de 1993.
Art. 334 de la Constitución Política.
218
En Servicios Públicos Domiciliarios, ley 142 y 143 de 1994; y en la actividad financiera, entre otras el
Decreto 663 de 1993, ley 45 de 1990 y ley 510 del 2000.
217
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
165
B.1) La intervención Policiva: Es la que se estructura para proteger los pilares
fundamentales del orden público, es decir, busca controlar y preservar la organización
colectiva. Esta intervención se centra entonces en: La seguridad, la tranquilidad, la
salubridad y la moral pública.219
Su relación con el derecho de la competencia se encuentra en que los
empresarios casi siempre, para el desarrollo de sus actividades comerciales e
industriales, se valen de establecimientos de comercio
220
, los cuales para poder operar
requieren cumplir la normatividad referente a la seguridad, tranquilidad, salubridad y
moralidad pública, la cual se encuentra resumida en el artículo 2º de la Ley 232 de
1995221.
B.2) La intervención económica propiamente dicha. Es aquella que se centra
exclusivamente en promover el control en la actividad económica, con miras a lograr
alguno de los fines expresados en la Constitución, bien sea en el artículo 2°, 334, o en
su preámbulo. Señala con acierto Pedro Agustín Díaz Arenas “.... [ son fines que
consagra la Constitución], el interés público y social, el bien común. El mejoramiento
219
Se define la Intervención policiva, por parte de Libardo Rodríguez, en los siguientes términos: “... Es
el poder o facultad que tiene la administración para aplicar limitaciones a la actividad de los gobernados,
con el fin de mantener el orden público...” ( Derecho Administrativo. 9º. Edición. Temis. Bogotá. 1996.
Pág. 405 y SS)
220
Se entiende por Establecimiento de Comercio, artículo 515 del Código de Comercio: “... un conjunto
de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa...”
221
señala el citado artículo: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el
ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a)
cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y
destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
166
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y
de los beneficios del desarrollo, el pleno empleo y el acceso a la propiedad....”222.
B.3) La intervención ecológica.
Modalidad de intervención que se centra en el
mandato del artículo 333 de la Constitución Política, mediante el cual se ordena que la
actividad empresarial debe ser dirigida bajo los parámetros del crecimiento sostenible,
es decir, que ninguna actividad por más lucrativa que sea, puede desmejorar o afectar de
manera considerable el medio ambiente. Señala la norma que: “...La ley delimitará el
alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la nación...”, y se relaciona con el artículo 58 inciso 3º de la
Carta Fundamental, según el cual “... la propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica....”.223
B.4) La intervención para proteger el patrimonio cultural de la nación. El artículo
333 de la Constitución reconoce esta última modalidad de intervención, cuya finalidad
consiste en promover la protección del territorio colombiano junto con la diversidad
natural y cultural del Estado, a través de la imposición de medidas de salvaguardia a su
existencia, proyección e inmutabilidad.
podrán solicitar la expedición del concepto de las mimas a la entidad de planeación o quien haga sus
veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva. b) Cumplir con las normas sanitarias....”, y otras.
222
DIAZ ARENAS. Pedro Agustín. La Constitución Política Colombiana. 1º. Edición. Temis. Bogotá.
1993. Pág. 287.
223
Las negrillas no son del texto original. La norma legal que desarrolla este tipo de intervención es la ley
99 de 1993.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
167
C.) La intervención también tiene límites de obligatorio cumplimiento para efectos
de realizar su ejercicio.
Este es uno de los supuestos más interesantes de la intervención, su principal
exponente ha sido la Corte Constitucional, quien se ha expresado al respecto de la
siguiente manera: “...las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para
que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el
núcleo esencial del derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la
existencia de los motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de
creación y funcionamiento de las empresas....”224. Es decir, lo que ordena la Corte es
que el legislador y eventualmente el ejecutivo, cuando limiten las libertades
económicas, no lo hagan arbitrariamente sino siguiendo los requisitos que emanan de la
Carta Fundamental, de acuerdo con los criterios de razonabilidad225 y proporcionalidad.
“...Por ende, para establecer la legitimidad de las restricciones del legislador [en
este caso], la Corte debe evaluar: (...)
224
Corte Constitucional. Sentencia. T – 291 de 1994 ( Las negrillas no son del texto original)
Es razonable una decisión mediante la cual se limiten las libertades y derechos económicos cuando se
ajusta a los fines, valores y principios constitucionales que le sirven de fundamento, de tal manera que
por estar las citadas libertades enmarcadas dentro del marco de una función social, deben estar dispuestas
hacía la realización de la justicia y la igualdad. Sin embargo, cualquier intervención estatal que recaiga
sobre éstas, no puede llegar al absurdo de hacerlas nugatorias, es decir, que conlleven al aniquilamiento
de la empresa. Resultando necesario que, en su lugar, las citadas limitaciones apunten a la realización de
un orden social justo, promoviendo el desarrollo empresarial y utilizando a la empresa como una unidad
productiva dispuesta a mejorar las condiciones generales de vida.
225
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
168
1º. ...Si la limitación- o prohibición – persigue una finalidad que no se encuentre
prohibida por el ordenamiento constitucional...” 226, es decir, que sólo se admiten como
finalidades de intervención aquellos eventos admitidos por la Constitución, o, que en
últimas, ésta no los prohíba.
2º. “... Si la restricción propuesta es potencialmente adecuada para cumplir el fin
propuesto...”227; Este es un requisito, que se dirige, a evitar la utilización indiscriminada
de limitaciones, cuando las mismas no son efectivas o conducentes para reglar un
derecho.
3º. “.... Si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea
manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada....”228, y por último,
4º.
Se debe examinar que el núcleo esencial del derecho229 permanezca incólume, es
decir, que no sea desconocido o violentado con la restricción.
226
Debe recordarse todas las finalidades previamente señaladas.
Ibíd..
228
Sobre la proporcionalidad, la Corte Constitucional ha sostenido: “....La teoría jurídica alemana,
partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de
razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de
proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre
principios constitucionales: cuando dos principios entren en colisión, porque la aplicación de uno implica
la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa
reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado. El concepto de
proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la
consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es,
que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios
constitucionales afectado por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre
medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes...” C-022 de 1996.
229
Entiéndase por Núcleo Esencial del Derecho: “...La existencia de un ámbito necesario e irreductible de
conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las
que se manifieste.... no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o
227
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
169
Todos estos elementos componen las limitaciones a la intervención estatal, cuya
finalidad principal es evitar que los derechos sean desconocidos o vulnerados cuando no
existen motivos justos, razonables y proporcionales que la sustenten.
3.1.2.3. Los mecanismos que se conceden a la comunidad.
Última parte dedicada al Estado Social de Derecho, y que se centra en todos los
elementos correctores que se entregan a la comunidad con independencia del Estado
para corregir la desigualdad real expuesta en la Constitución Económica.
La Corte Constitucional ha expresado que este mecanismo de participación
comunitaria tiene una derivación de la democracia participativa, reconocida por el
Constituyente, en el artículo 1º de la Carta Fundamental, según el cual: “....El principio
constitucional de la democracia participativa tiene operancia no sólo en el campo de lo
estrictamente político, sino también en lo económico, administrativo, cultural, social,
educativo, sindical o gremial del país; y su objetivo primordial es el de posibilitar y
estimular la intervención de los ciudadanos...En todos aquellos procesos decisorios
incidentes en la vida y en la orientación del Estado y de la sociedad civil....”230.
ideas políticas.....” (Corte Constitucional. Sentencia. T-406 de 1992). La Corte ha sostenido recientemente
que el núcleo puede ser igualmente aquella parte irreductible que resulta de la comparación y
equiparamiento con otros derechos y libertades. Por ejemplo, en los casos de invasión de espacio público.
230
Corte Constitucional. Sentencia C – 336 de 1994. ( Las negrillas no son del texto original)
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
170
Aquí debe reconocerse la existencia de dos principales y fundamentales medios de
corrección:
A.) El primer medio corrector, consiste en todos aquellos mandatos generales, que
le imponen deberes a las libertades económicas de los partícipes del mercado.
Con este mecanismo se intenta expresar, de manera directa a los empresarios, sus
responsabilidades en el mercado, señalando los principales deberes que generan sus
manifestaciones económicas.
Se pueden señalar las manifestaciones constitucionales mediante las cuales se
establece la función social de la empresa y la propiedad, se determina a la organización
empresarial como gestora del desarrollo, y a la libre competencia económica como un
derecho generador de obligaciones ( artículos 333 y 58 de la Constitución), es decir:
“...que el ejercicio del derecho individual de la libre competencia encuentra su límite y
exceso en donde empieza la función social que debe cumplir dicho derecho en una
sociedad competitiva de libre mercado...” 231.
En últimas, se puede expresar que hoy en día, acorde con los cánones
constitucionales, el derecho a la libre competencia económica tiene una función social
que le es propia. De esta manera: “... Si la propiedad, la empresa y la iniciativa
económica, todas están orientadas hacia una función social, hacia el bien común, hacia
231
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. Y. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 83.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
171
la solidaridad social e implican responsabilidades, entonces, mal puede la institución
de la libre competencia económica, libertad a través de la cual se expresan en gran
medida todas las anteriores, convertirse en una categoría impermeable y alejada de las
proyecciones de los principios sociales a los cuales ellas se subordinan.....”232
B.) El segundo medio corrector consiste en todos aquellos mandatos específicos
mediante los cuales los partícipes del mercado pueden contribuir a corregir la
desigualdad real.
Estos mecanismos se centran en las posibilidades directas de acción de la
comunidad, en la dirección del mercado, para corregir su problemática. Se destacan:
•
La posibilidad otorgada a las comunidades organizadas para la prestación directa
de los servicios públicos domiciliarios (Art. 365 C.P)
•
El derecho consagrado a las organizaciones de consumidores y usuarios de
participar en el estudio de las disposiciones que les concierne (Art. 78 C.P)
•
El reconocimiento de las acciones populares, de grupo o clase, para la protección
de los derechos e intereses colectivos relacionados con la libre competencia
económica, y la posibilidad de reclamar los perjuicios derivados por violar los
presentes derechos.
232
Ibíd., Pág. 91. ( Las negrillas no son del texto original)
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
172
Para concluir se puede afirmar que la Constitución Económica, bastión del Estado
Social de Derecho, pretende guiar al ordenamiento jurídico hacia un camino de interés
en la protección del mercado y en corrección de sus deformaciones, para servir a la
comunidad y no sólo a un pequeño grupo de la misma. Es ahí donde se resalta el papel
del Modelo Social del derecho de la Competencia como postulado esencial que
permitirá el acercamiento de este derecho a los cánones, filosofía y mandatos
constitucionales.
3.1.3. La Constitución Económica y su relación con la Acción de Tutela.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia de Tutela T–375 de 1997,
estableció de manera excepcional, que cuando el ejercicio de un derecho o libertad
económica violente un derecho fundamental, es menester por parte del Juez de Tutela
proteger las garantías fundamentales ordenando el cese de las conductas o actividades
que lo afecten233.
Es decir, en la medida en que el ejercicio de las libertades económicas suponga
la violación de un derecho fundamental (como la igualdad o el trabajo), es tutelable la
conducta desarrollada por el particular, aunque existan acciones de competencia desleal,
o mecanismos de protección a la defensa de la libre competencia económica; esto es así
cuando únicamente se afectan derechos fundamentales, porque, de lo contrario, debe
acudirse a los procesos antes señalados.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
173
Recuérdese que la tutela tiene una naturaleza subsidiaria. Al respecto ha
señalado la Corte Constitucional: “..La acción de tutela procede cuando no existen otros
medios de defensa judicial, restricción que tiene su fundamento jurídico en el artículo
86 de la Constitución, que le otorga una naturaleza subsidiaria, por lo cual, no está
llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios
de defensa judicial...”234.
Ahora bien, para que proceda la acción de tutela, aun existiendo otros medios de
defensa judicial, es necesario que de no concederse la protección, se siga para la persona
un perjuicio irremediable. Existe tal, según reiterada jurisprudencia de la citada
Corporación, cuando se está en presencia de un perjuicio grave e inminente, que
requiera de medidas urgentes e impostergables para corregirlo235.
No obstante, para que proceda la tutela contra un particular, se requiere, no
solamente la violación de un derecho fundamental en las condiciones anteriormente
expuestas, sino, que, frente a éste, exista un estado de subordinación o indefensión, o
que el mismo transgresor del derecho sea prestador de un servicio público o que su
conducta afecte de manera grave y directa el interés colectivo ( Art. 86 C.P).
233
Es decir, la libre iniciativa privada y la libertad económica no son derechos fundamentales, y por lo
tanto no son susceptibles de acción de tutela; salvo que se vulnere un derecho de rango fundamental. Aquí
se citarán dos eventos uno con el derecho al trabajo y otro con el derecho a la igualdad.
234
Corte Constitucional. Sentencia T-383 de 2001.
235
Corte Constitucional. Sentencias T-225 de 1993, T-015 de 1995 y T-468 de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
174
Señala la Corte Constitucional, en la citada sentencia236: “....La función social de
la empresa puede no darse por causas ajenas al empresario. Sin embargo, cuando ello se
produce por decisión consciente del empresario que tiene un control relativo sobre
el mercado, a título de retaliación frente a un justo reclamo de un pequeño empresario
que ha sido cliente y que depende de él como fuente de suministros, es evidente que la
frustración de la función social de la empresa, presupuesto de la libertad que lleva su
nombre, obedece a su propia voluntad y, por tanto, constituye una discriminación
arbitraria que por serlo viola principios y valores superiores....
.....Tratándose de un pequeño empresario, la negativa a contratar en las
condiciones señaladas, viola el derecho al trabajo cuando ella tiene como
consecuencia material y directa la clausura de su fuente única de sustento y ello obedece
a un acto deliberado e ilegitimo de retaliación......”237 .
Es susceptible que un empresario sea sometido a una acción de tutela cuando
con su actuar vulnere los derechos fundamentales de una persona, finalidad que
involucra la primacía del interés social (protección de pequeños empresarios,
consumidores o usuarios), en la medida en que solamente de esa manera se garantiza la
vigencia de un orden social justo, principio fundamental consagrado en el preámbulo de
la Carta Fundamental. Lógicamente, la acción se subordina a la existencia de los
requisitos que legal y constitucionalmente se exigen para su procedencia.
236
Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia. T – 375 de 1997.Se ordena en la presente sentencia: “ ... a Terpel Sur
S.A. poner termino a la conducta asumida frente al demandante y, en consecuencia, continuar
suministrándole parafina en los términos de su propia oferta pública.” ( Negrillas no del texto original)
237
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
175
Por otra parte, la vulneración a la libre competencia y a la libertad económica
puede provenir de una autoridad pública, caso en el cual, sólo es tutelable si se vulnera
un derecho fundamental. Al respecto la Corte Constitucional, encontró tutelable los
citados derechos por afectar injustificadamente al derecho a la igualdad, en la Sentencia
SU-182 de 1998. Así sostuvo:
“…resulta entonces que, en este caso al suspender la CRT el proceso de
conformación de un mercado de libre competencia en la prestación de telefonía de larga
distancia, no solo afecto el derecho de los usuarios a escoger la empresa prestadora de
su preferencia, y les privó en consecuencia, de las ventajas que en precio y calidad
corresponden a la libre competencia, sino que también les hizo nugatorio el derecho de
crear empresas para concurrir a la prestación de los servicios públicos (C.P. artículo
365, desarrollado en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994), y les imposibilitó acceder en
pie de igualdad, a través de la conformación de tales empresas al uso de un bien público
escaso, en contravía de lo dispuesto por la Constitución y la ley…
…Así, debe concluirse que las entidades demandantes en este caso, si son
titulares al derecho fundamental a la igualdad, y que éste resultó violado por la
revocación de las normas administrativas expedidas para ejecutar el mandato
constitucional y legal, de permitir la libre concurrencia - libertad de crear empresas con
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
176
tal objeto -, y garantizar la libre competencia en la prestación del servicio de telefonía
de larga distancia…”238.
3.2. EFECTOS DE LA ADOPCION DEL MODELO SOCIAL.
La adopción de un determinado modelo como orientador general de las políticas
de regulación y sanción, conduce a consagrar una serie de efectos que se vinculan a sus
premisas fundamentales, y que permite la evaluación de la legalidad de los actos y
conductas a través de sus orientaciones. Miremos la adopción del modelo social en el
derecho de la competencia y su eventual desarrollo.
3.2.1. La sanción legal de las conductas. ( Su permisibilidad social).
Antes que nada, debe recordarse que toda conducta jurídica produce una sanción
jurídica, figura definida en el Código Civil de la siguiente manera: “.... Se entiende por
sanción: No solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva
como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus
prohibiciones ”239, esto quiere significar que toda conducta jurídica, es decir, todas
aquellas actuaciones que tienen la potencialidad de generar efectos en derecho, son
susceptibles de sanción, entendida ésta, no sólo como la pena, sino también como la
recompensa, es decir, como la equivalencia de una consecuencia jurídica.
238
239
Corte Constitucional. SU-182 de 1998.
Código Civil. Artículo 6º.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
177
Para algunos tratadistas como Norberto Bobbio, la sanción puede definirse: "...
como el medio con el cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes
ante la erosión de las acciones contrarias ..."240, es decir, la sanción es una respuesta a la
vulneración de un sistema normativo.
Dicha vulneración puede provenir del desconocimiento de un imperativo
negativo o de un imperativo positivo. En el primer caso, el actor no observa un
mandato normativo y actúa en contraposición con la regla jurídica, en el segundo
evento, el agente no cumple una orden y por lo tanto contraviene una disposición
jurídica. Se puede afirmar, pues, que la vulneración de una norma jurídica proviene de
la falta de observancia y/o del incumplimiento de un mandato imperativo.
La sanción jurídica presenta dos características fundamentales: 1) Se hace
efectiva mediante una expresión externa, es decir, supera el mero arrepentimiento y
remordimiento interno (sanción moral). Esto es así por la intervención del interés
general, y 2) Es institucionalizada, ya que corresponde su ejercicio a un tercero
imparcial, es decir, se supera la autodefensa (venganza privada) por una heterodefensa
donde el Estado asume la obligación de hacer efectivo un sistema normativo.
El derecho de la competencia no es ajeno a las sanciones, y las mismas deben
desarrollarse de acuerdo con su criterio orientador. En este caso, el modelo social
quien establece o fija como conductas permitidas en un mercado aquellas que no afecten
240
BOBBIO. Norberto. Teoría General del Derecho. 1º Edición. Temis. Bogotá. 1992. Pág. 105.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
178
las reglas básicas de juego dentro del mismo, es decir, que la competencia debe ser
suficiente, libre y no falseada.
Este punto es básico en el entendimiento del derecho de la competencia, porque
toda sanción debe ser manejada única y exclusivamente como protección del mercado,
es decir, de la institución en sí misma considerada junto con los intereses del Estado,
empresarios y consumidores o usuarios. Toda sanción que se separe de este postulado
no puede ser admitida dentro del orden legal, en la medida en que no se acopla a
las libertades económicas y a su función social.
3.2.2
Las acciones populares y de grupo o clase.
Una consagración importante del Estado Social de Derecho, que se relaciona
igualmente con el modelo social, se encuentra en las denominadas acciones populares y
de grupo o clase, las cuales se caracterizan por ser mecanismos mediante los cuales los
partícipes del mercado, es decir, la colectividad en general, tiene la posibilidad de hacer
respetar los derechos e intereses colectivos, y en caso de violación, solicitar y obtener el
resarcimiento completo de sus perjuicios.
Estas acciones tienen su fuente en las expresiones normativas del Código Civil,
alrededor de las disposiciones consagradas en los artículos 1005 a 1007 sobre
protección de bienes de uso público junto con las normas de los artículos 2359 y 2360,
respecto de las acciones por daños contingentes.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
179
La finalidad esencial de las dos acciones es proteger y hacer respetar los intereses y
derechos colectivos, clasificados por el constituyente en el artículo 88, y por el
legislador en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
Desde el punto de vista empresarial y competitivo, se deben tener en cuenta los
siguientes derechos colectivos:
-
El goce de un ambiente sano.
-
La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los
recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible.
-
La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas,
biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos
nucleares y tóxicos.
-
La protección a los derechos de los consumidores y usuarios.
-
Y, por último, el más importante, en este trabajo, consistente en la necesidad de
garantizar la libre competencia económica.
Estos derechos se protegen con dos acciones primordialmente, las cuales se
estudiarán por separado, y de manera general, con la finalidad exclusiva de demostrar su
importancia como mecanismos constituidos para: “...dar solución a los conflictos que se
han originado con la industrialización, masificación de los servicios y el
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
180
consumismo....”241 , o, como lo señala la Corte Constitucional: “.... Estos instrumentos
forman parte del conjunto de mecanismos que el movimiento constitucionalista
occidental contemporáneo ha ido incorporando de manera paulatina a los sistemas
jurídicos, para optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del
Estado, de la administración pública y de los grupos económicos mas fuertes...” 242.
3.2.2.1. Las acciones populares.
Esta clase de acción es aquella mediante la cual: “....cualquier persona busca la
protección de los derechos colectivos que han sido violados o se amenaza su violación
mediante la acción u omisión de las autoridades o de un particular, con el fin de hacer
cesar la amenaza, vulneración o agravio, sobre los mismos y restituir las cosas al estado
anterior, en la medida en que fuere posible.....”
243
, son prácticamente tres sus
principales objetivos:
1º. Preventivo, es decir, más allá del efecto del acto o hecho violatorio de un
interés colectivo, se busca que la producción del mismo no ocurra, en consecuencia: “...
no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los
derechos que se pueden amparar a través de ella...”244, lo que se concreta en la
posibilidad de inicio de esta acción, cuando se prevé la amenaza seria y fundada de un
derecho colectivo, v.gr. la libre competencia económica.
241
PALACIO HINCAPIE. Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. 1º. Edición. Bogotá. 1999.
Pág. 436.
242
Corte Constitucional. Sentencia. C – 215 de 1994.
243
PALACIO HINCAPIE. Juan Ángel. Op.Cit. Pág. 436.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
181
2º. Corrector. Opera cuando efectivamente se ha producido el daño o perjuicio
en el derecho colectivo, frente al cual deben hacerse cesar sus efectos, es decir, este
objetivo conduce a la detención de las consecuencias dañinas de un acto o hecho. En
últimas, contiene una obligación de no hacer, consistente en la orden por parte del Juez
de la suspensión o cesación del actuar que originó el daño (puede promoverse como
medida cautelar. Artículo 25 Ley 472 de 1998).
3º. Restitutorio. Mediante éste se pretende, en lo posible, restituir las cosas a su
estado anterior. Esta opción se encontraba limitada por la ley, otorgando a los titulares
de la acción tan sólo cinco (5) años para proceder a su inicio, pues de lo contrario, ésta
caducaría. No obstante, esta disposición fue declarada inconstitucional por sentencia C215 de 1999.
Los principales eventos procesales de esta acción se centran en:
La legitimación por activa, es decir, la potencialidad mediante la cual, personas
naturales, jurídicas y ciertos entes sin personería, son facultados por la ley para ejercer
el derecho de acción, ya sea directamente o por intermedio de abogado. En virtud de
ésta, la ley otorga la facultad de accionar a organizaciones no gubernamentales,
entidades publicas de control, Procurador General y otros (artículo 12 de la citada Ley),
demostrando así la importancia social y comunitaria que tiene.
244
Corte Constitucional. Sentencia. T – 482 de 1994.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
182
La legitimación por pasiva se refiere a todos aquellos individuos que pueden ser
objeto de una acción. En el caso de las acciones populares, implica a todas aquellas
entidades de carácter público o particulares que pueden producir un daño hacia los
intereses colectivos.
Ahora bien, dependiendo de la naturaleza del sujeto que lesione los intereses
colectivos, se atribuye la competencia al juez que dirimirá el conflicto. De esta manera
pues, el Juez competente será el Juez Administrativo (hoy Tribunales Administrativos),
cuando la amenaza o violación provenga de un ente público o de un particular que
detente funciones públicas; por su parte, el encargado de zanjar el conflicto cuando la
amenaza o lesión provenga de un particular, será el Juez Civil del Circuito.
Es importante tener en cuenta la potencialidad de uso de medidas cautelares,
cuya finalidad debe amoldarse a cualquiera de los objetivos señalados con anterioridad.
Se destacan: La imposición de obligaciones consistentes en cesar en actuaciones
dañinas o realizar actos que contribuyan con la cesación de los efectos nocivos. Por
último, los titulares de esta acción, aunque no pueden perseguir, un interés lucrativo, ni
indemnizatorio, se les reconoce por la ley, un incentivo económico por iniciar o
promover esta acción en interés colectivo 245.
245
Señala el artículo 39 de la Ley 472 de 1998: “ El demandante en una acción popular tendrá derecho a
recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales”. Se recomienda la lectura de los textos de PALACIO HINCAPIE. Juan Ángel, anteriormente
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
183
3.2.2.2. Acciones de grupo o clase.
Esta clase de acción es aquella mediante la cual: “....un grupo de personas
naturales o jurídicas que reúnen condiciones uniformes y que dicen haber sufrido un
perjuicio individual, podrán obtener el reconocimiento de la indemnización
correspondiente....”246. Esta acción promueve como único objetivo el criterio meramente
indemnizatorio, mediante el cual, un grupo de personas, mínimo veinte, según señala el
artículo 46 de la Ley 472 de 1998, tramitan un proceso con la finalidad de obtener una
indemnización individual para cada uno de ellos, pero que se desarrolla en conjunto en
la medida en que existe uniformidad en los elementos generadores del daño, es decir,
iguales derechos violados, mismo daño (aunque en diferentes proporciones), misma
acción, e igualdad en nexo causal de la conducta. Señala Palacio Hincapié: “....[ esta
acción ] está establecida para obtener exclusivamente el reconocimiento y pago de
indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas que
en forma individual los hayan recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas.
Estas condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos
que configuran la responsabilidad....”247.
Los principales eventos procesales de esta acción se centran en:
reseñado, o, el texto de BETANCUR JARAMILLO. Carlos. Derecho Procesal Administrativo. 5º.
Edición. Señal Editora. Medellín. 1999. Págs. 97 a 105.
246
BETANCUR JARAMILLO. Op.Cit. Pág. 101 – 102.
247
PALACIO HINCAPIE. Juan Ángel. Op.Cit. Pág. 456.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
184
La legitimación por activa. Se encuentra exclusivamente en las víctimas que
hubieren sufrido perjuicio individual, sean personas naturales o jurídicas, siempre que
actúen por intermedio de abogado, otorgando la ley la facultad de accionar a el
Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales y Distritales, quienes actuarán en
defensa de los intereses de cualquier persona que no goce de los medios necesarios para
obtener la adecuada postulación.
La legitimación por pasiva se refiere a todos aquellas personas que ocasionan
daños a los intereses colectivos, sean las Entidades de carácter público, o cualquier
particular; lo que determinará que el Juez competente sea, ya el Juez administrativo
(hoy Tribunales Administrativos) cuando la violación es realizada por un ente público o
particular que detente funciones públicas, o el Juez Civil del Circuito cuando la misma
proviene de un particular.
Esta acción, por el contrario, admite caducidad, la cual se presenta dentro de
los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción dañosa
causante del mismo. No obstante deja a salvo las reglas generales de prescripción
individual, del Código Civil, sobre responsabilidad civil extracontractual y la caducidad
administrativa referente a la acción de reparación directa.
Es importante tener en cuenta la potencialidad del uso de medidas cautelares,
cuyo ejercicio se limita a las reconocidas por el Código de Procedimiento Civil.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
185
3.2.3. Otras acciones (aproximación general).
Aunque las acciones de rango constitucional, como la acción de tutela, la acción
popular y la acción de grupo o clase, pueden proteger y garantizar el ejercicio de la libre
competencia, de la libertad económica248 y algunos derechos fundamentales vulnerados
por el abuso en el ejercicio de las atribuciones normales del empresario, resulta claro
que el ordenamiento jurídico debe precisar de herramientas más directas, especiales y
profesionales con la finalidad de salvaguardar el orden público económico.
Ante esa circunstancia se establecieron reglas de naturaleza legal que permiten
controlar y hacer efectivo el postulado de competencia suficiente, libre y no falseada,
entre las cuales, para efectos del presente estudio, se analizarán: la acción competencia
desleal, las acciones de defensa al derecho de la libre competencia y los procesos de
integración o concentraciones jurídico-económicas.
Al respecto de la regulación de la libre competencia, la Corte Constitucional ha
dicho: "...la competencia es un principio estructural de la economía social del mercado,
que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios
que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público,
que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y
unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una
sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, la ha impuesto expresamente al
248
Las citadas libertades no son susceptibles por acción de tutela, salvo que por conexidad se vulnere un
derecho fundamental objeto de protección.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
186
Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o
controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado...
.....En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la Ley 155 de 1959, se inició
una evolución legislativa encaminada a consolidar la competencia frente a los acuerdos,
decisiones o prácticas concertadas de los empresarios tendientes a eliminarla, limitarla o
restrinjirla o de las conductas unilaterales de algunos empresarios que por su fuerza
económica tienen la capacidad de determinar unilateralmente las condiciones de
mercado de bienes o servicios....
....En este orden de ideas, la regulación legal esta orientada a preservar la libre y
honesta competencia, y se refiere básicamente a tres tipos de prácticas deshonestas: en
primer lugar, las prácticas colusorias entre empresarios para restringir la competencia;
en segundo término, el abuso de posición dominante; y en tercer plano, la competencia
desleal entre empresarios..."249
En los siguientes capítulos se adelantará el estudio y análisis de las citadas
acciones y se establecerá su proyección de acuerdo con los postulados del modelo
social.
249
Corte Constitucional. Sentencia C- 616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
187
Capítulo cuarto
PROCESOS DE INTEGRACION.
4.1. Marco general y diferencia con los otros componentes del derecho de la
competencia.
Las políticas de concentración económica250 han sido objeto de regulación del
derecho de la competencia, a raíz de la necesidad de proteger la existencia de un
régimen competitivo libre. Mediante su control se estudia, aprueba o restringe la
potencialidad de una empresa para manejar la totalidad o gran parte de un bien o
servicio en el mercado.
Las legislaciones del mundo han girado en torno de dos decisiones en relación
con su aprobación. Por una parte, hay quienes las toleran y las impulsan; otros prefieren
prohibirlas y someterlas a estricta vigilancia251. Dichas decisiones se fundamentan no
250
Se refiere de manera genérica a la utilización de herramientas jurídicas para la unión empresarial. Ej.:
Fusión.
251
Al respecto señala ARCHILA PEÑALOSA. Emilio José: "...Para los primeros la existencia de un
único participante o de un número muy reducido atendiendo el tamaño del mercado local, implica una
amenaza a las condiciones necesarias para que las decisiones económicas puedan ser adoptadas dentro del
esquema competitivo correcto, y por consiguiente es una situación que debe ser modificada mediante el
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
188
sólo en parámetros jurídicos y económicos, sino también políticos. Es así, como se
admiten ciertos fenómenos para medir su ocurrencia o realización, entre los cuales se
destacan la competitividad de las economías nacionales, la distribución de la riqueza, el
bienestar de los consumidores, las economías de escala y el desarrollo tecnológico.
Al respecto señala la doctrina: "...el fenómeno de la concentración representa un
factor de gran importancia en la economía, tanto por sus efectos beneficiosos como por
sus eventuales perjuicios252. Defendida por unos y denostada por otros, la concentración
entre empresas constituye un auténtico nudo gordiano, en el que confluyen aspectos
económicos, políticos y jurídicos de amplia repercusión social..."253.
En el mismo sentido se expresa que: "...uno de los componentes fundamentales
de la política de competencia es el relacionado con el tratamiento dado a la aprobación
de las operaciones de integración entre empresas, el cual juega un papel fundamental en
el proceso de reordenamiento industrial producto de la liberación económica. En efecto,
el aumento de la competencia externa lleva a un replanteamiento, por parte de los
agentes económicos, de las estrategias a seguir para enfrentar esta misma situación,
dentro de las cuales se incluye la posibilidad de realizar cualquier tipo de integración
uso de las facultades concedidas a la agencia de competencia respectiva...Para los segundos, el tamaño de
las empresas en el mercado es irrelevante. Dentro de esta corriente de pensamiento se sitúan quienes
piensas que el tamaño no es de por sí un asunto que motiva la actividad de las autoridades de
competencia, pero que implica un deber de cuidado mayor para la empresa que llegue a detentar una
posición que le permita determinar las reglas del juego en el mercado que se trate...". En: Criterios de
aplicación de las normas de competencia. 1º Edición. Seminario 5. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá. 1996. Pág.60.
252
Los beneficios y perjuicios de las concentraciones económicas se asimilan a los desarrollados para
efectos de la estructuración de un monopolio ( mirar capítulo 1: 1.1.2.2).
253
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Control de operaciones de concentración y derecho de la
competencia. En: Derecho de la competencia. 1º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 204.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
189
económica. En el ámbito mundial, en las diferentes instituciones de los gobiernos, el
tema de la conveniencia de este tipo de operaciones suscita controversia, dada la
complejidad del análisis de sus efectos, muchas veces contradictorios, sobre la
competencia en los mercados y sobre la eficiencia en la economía..."254.
El fenómeno jurídico de la concentración tiene diferencias relevantes frente al
resto de la normatividad de la competencia, evento por el cual goza de un margen de
autonomía dentro de la misma estructura normativa del mercado. No obstante, sigue las
premisas fundamentales que gobiernan este derecho vinculadas al modelo social.
Su distinción se realiza en relación con las acciones de defensa del derecho a la libre
competencia y la competencia desleal, circunstancias éstas que se pueden resumir en
tres características distintivas que dotan a esta parte del derecho de la competencia de
cierta peculiaridad en su desarrollo, a saber:
a) En relación con su contenido: Las normas que consagran el control y aprobación
de las políticas de concentración tienen un contenido de naturaleza preventiva,
mediante el cual, es el propio Estado quien mediante un procedimiento previo
determina la legalidad de la conducta que se pretende desarrollar en relación con el
mercado. En contraposición a lo anterior, el resto del ordenamiento del derecho de
la competencia tiene un contenido meramente sancionatorio255, es decir, al ocurrir
254
RAMIREZ ESCOBAR. Pedro Luis. LLANO TOBON. Sigifredo. MARTINEZ PUERTAS. José
Fernando. El estudio de las integraciones jurídico - económicas en Colombia. Pág. 1.
255
Aunque es la regla general con posterioridad se demostrará la existencia de una acción de prevención
en la competencia desleal, además del desarrollo de las medidas cautelares.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
190
una conducta contraria a la libre y leal competencia, interviene para imponer la
correspondiente sanción jurídica, sin que ocurra valoración previa alguna en
relación con el actuar del sujeto económico256.
b) En relación con los efectos: Al ser los procesos de integración de contenido
preventivo, y por lo tanto de vigilancia previa, su efecto consiste en aprobar o
improbar por parte de la autoridad competente (en Colombia: la Superintendencia
de Industria y Comercio en la mayoría de los casos257), la concentración económica
puesta a su consideración. En cambio, cuando ocurre cualquiera de las
circunstancias que afectan al mercado, a raíz de faltas a la libre, suficiente y leal
competencia, ya sea por actos o acuerdos contrarios a la misma, por abuso de
posición dominante o por competencia desleal; surge como efecto la imposición de
una sanción, y no la aprobación o negación de una conducta258.
c) En relación con la valoración: Esta distinción no es genérica en relación con el
resto de los componentes del derecho de la competencia. No obstante, se encuentra
presente frente a la mayoría de las conductas anticompetitivas. Esta consiste en que
256
Aspecto desarrollado en el capítulo 1 (1.2.2.5.1).
Por ejemplo: Tratándose de integración de instituciones financieras le corresponde otorgar la
aprobación a la Superintendencia Bancaria, al respecto señala el artículo 71 del E.O.S.F: “Toda
conversión y escisión de entidades financieras, así como la cesión de activos, pasivos y contratos a los
que se refieren los capítulos anteriores, requerirá la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria, so
pena de ineficacia”. En armonía con el artículo 56 del mismo Estatuto para el caso de operaciones de
fusión. Por otra, el Código de Comercio, señala que la aeronáutica es la autoridad encargada de aprobar
las integraciones entre explotadores de aeronaves, al respecto dispone el artículo 1866: “ Quedan sujetos a
la aprobación previa de la autoridad aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos
de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que
de cualquier manera tienda a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo”, entre otras.
258
No obstante, la falta de autorización para integrarse conlleva a la imposición de una sanción, al
respecto es pertinente el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.
257
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
191
los procesos de integración son valorados en su legalidad de acuerdo con los
postulados de la regla de la razón, y no se consideran per se anticompetitivos. Esto
es así, porque se admite que ante una concentración debe evaluarse no sólo el efecto,
sino igualmente su naturaleza, propósito y condiciones del mercado, resultando que,
si una operación de integración produce mejoras significativas de eficiencia o
conduce a la protección de un sector básico de la economía nacional o de interés
general, es deber de la autoridad proceder a su aprobación259.
4.2. Justificación del control y sus principales escuelas.
4.2.1. Justificación.
La razón de ser del control sobre las operaciones de concentración, se encuentra
en los efectos anticompetitivos que se pueden derivar de la tendencia natural de las
empresas a conformar conglomerados empresariales que les permitan adecuar sus
estructuras tecnológicas, financieras y administrativas a la competencia interna o
externa.
En este sentido señala Reyes Villamizar que: "...la concentración de sociedades
viene corregida en numerosos países con leyes más o menos enérgicas dirigidas a
prohibir, dificultar y ordenar, en cualquier caso, las situaciones monopolísticas en
general....", y en tal sentido, "...tales las leyes tienen como propósito promover la
259
Frente a las distintas reglas de valoración de las conductas anticompetitivas, revisar el capítulo1
(1.2.2.5.2).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
192
eficiencia del sistema económico, asegurar a las empresas pequeñas y medianas una
oportunidad equitativa para participar en el mercado, suministrar a los competidores
precios competitivos y diversidad de productos, entre otros..." 260.
Estas afirmaciones encuentran su fundamento constitucional en el artículo 333
de la Carta Fundamental, según el cual la libre competencia económica es un derecho de
todos, y es deber del Estado intervenir, por mandato de ley, con la finalidad de impedir
que se obstruya o se restrinja la libertad económica.
Al respecto, la Asamblea Nacional Constituyente, consideró que: "...en la
actualidad, la mayor parte de las legislaciones del mundo no considera los monopolios o
la concentración económica como negativos o contraproducentes per se (es más, los
considera positivos en ciertos casos), pero pretende controlar su formación y
funcionamiento para que no se distorsione la competencia ni se den los llamados
abusos de la posición dominante en el mercado.."261.
Por lo tanto, la razón de ser del control de las operaciones de concentración
económica, se encuentra en evitar de manera previa efectos anticompetitivos en el
mercado, de tal manera que se garantice el postulado de competencia suficiente,
260
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Grupos de sociedades, subordinadas, fusiones, concentraciones,
compra de activos. En: derecho de la competencia. 1º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág.
262 y 263.
261
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág. 33. Miranda estima
que el control a las concentraciones económicas se encuentra dirigido a velar porque su ocurrencia no se
derive de prácticas restrictivas de la competencia. No obstante, parece que el mandato constitucional es
más amplio y por lo tanto, se admite el control no sólo cuando provenga de actuares ilícitos, sino cuando
tenga la potencialidad de restringir o distorsionar la libre competencia. Con posterioridad se demostrará
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
193
evitando así que se obstruya o se restrinja la libertad económica, o se abuse de la
posición dominante en el mercado nacional, o se generan monopolios que limiten el
derecho del consumidor a elegir y, también, denieguen la igualdad de oportunidades en
el acceso a determinados mercados (artículos 75, 333 y 334 Constitución Política).
4.2.2. Escuelas en torno de las políticas de concentración.
En torno de la necesidad de aprobación, por parte del Estado, de las operaciones de
concentración, han surgido varias escuelas que han interpretado la real importancia que
para el sistema económico tiene la citada intervención gubernamental. Al respecto se
pueden considerar:
a) La Escuela de Chicago.
Esta escuela surgió alrededor de los años 30, a partir del desarrollo ideológico
plasmado por la escuela clásica y por la neoclásica sobre la economía del bienestar. Para
los dogmáticos de este pensamiento, la realidad económica es algo complejo e inestable
y, por lo tanto, "...los programas de intervención gubernamental resultan ser simplistas
en la medida en que no son capaces de captar estas complejidades, de manera que
resultan siendo aún más peligrosos en los resultados que el laissez-faire...."262.
cómo el legislador y la Corte Constitucional, han estimado que la concentración, aunque no provenga de
un actuar contrario a derecho, se puede limitar o controlar para lograr una real y sana competencia.
262
GUTIERREZ PRIETO. Hernando. Op.Cit. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
194
De manera histórica se encuentran dos corrientes alrededor de esta escuela. Para los
primeros expositores (llamados la Old Man de Chicago), la libertad de mercado: "..Es
recomendable no porque funcione (lo cual en su concepto no se da en la realidad) sino
más bien porque es capaz de sostener la libertad individual como un bien absoluto y
otras alternativas podrían ser peores que ella...". Para la segunda escuela de Chicago, la
libertad de mercado ya no responde a un bien absoluto, sino que se desarrolla a través
del denominado modelo de cooperación, según el cual: "...ante la ausencia de
restricciones legales, los actores tenderán a obrar racionalmente hasta encontrar, para su
propio interés, los medios que les permita identificar y aprovechar oportunidades en un
esquema de mutuo beneficio..."263.
Para los expositores de la escuela de Chicago, y su desarrollo alrededor del modelo
de cooperación, la solución a las imperfecciones del mercado se encuentra en que las
distintas instituciones que participan del mismo (gobierno, empresas y consumidores),
descubran el denominado costo de transacción, es decir, a través de un análisis
comparativo de costos alrededor del intercambio económico, encuentren internamente
un punto de solución al conflicto. Por esta razón, para lograr su propio interés
identifican un esquema de mutuo beneficio. En conclusión: "...cualquiera que fuera la
regla de derecho, las partes tendrían el mismo incentivo para negociar por sí mismo
hacia un resultado eficiente..."264.
263
264
Ibíd.
Ibíd. Pág. 37.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
195
Para estos expositores, el derecho antitrust tiene un único objetivo, consistente en
lograr el bienestar del consumidor, por lo cual, solamente deben prevenir la ocurrencia
de prácticas restrictivas de la competencia que generan detrimento para el público265.
En esta escuela, es inconcebible la intervención en las concentraciones porque: "...la
regulación debe proteger a la competencia en sí misma y no a los competidores, por lo
cual no debe atacar la concentración del poder económico o el tamaño grande de las
empresas, sino las prácticas ilegales que restrinjan el ejercicio de la competencia de los
demás competidores..."266. Para los seguidores de esta escuela, el único objetivo que
debe seguir la regulación de los mercados es de tipo económico, principalmente la
eficiencia económica de la cual resulta un beneficio para el consumidor y el público en
general.
Por lo tanto, para la escuela de Chicago, "...no debería considerarse como
contraproducentes per se hechos como la concentración empresarial, los monopolios, la
posición dominante de las empresas, etc., fenómenos que no pueden ser considerados ni
buenos ni malos, y que por el contrario resultan recomendables y necesarios dadas las
exigencias de la economía actual por conformar empresas fuertes y bases productivas
suficientes que puedan encargarse de una producción a gran escala, la cual requiere
grandes inversiones de capital, implementación de alta tecnología, cuantiosos gastos de
investigación científica y adquisición de patentes, muy por encima de los recursos de las
empresas
265
pequeñas....Desde
esta
óptica
la
política
de
regulación
de
la
Circunstancia que se soluciona a través de una indemnización, es decir, es el propio sistema quien
corrige la externalidad que afecta el mercado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
196
competencia....debería concentrarse en garantizar las condiciones generales para que la
competencia sea posible, pero no preocuparse por los efectos socioeconómicos nocivos
que se deriven aún del ejercicio legítimo de esta libertad. Desde este punto de vista la
regulación de la competencia debería apenas sentar las bases jurídicas que hagan posible
el funcionamiento de la libre competencia en procura de un único objetivo: la eficiencia
económica..."267.
Pero, ¿qué se entiende por eficiencia económica?. La eficiencia consiste en la
producción de un resultado satisfactorio sin desperdicio de tiempo o de recursos268.
Aunque para su delimitación se han generado de manera histórica varios criterios,
resaltaremos sólo tres. Los dos primeros vinculados al óptimo de Pareto y a la
superioridad de Pareto.
Al respecto se ha señalado: "...existe una asignación de
recursos óptima, según Pareto, si y sólo si cualquier reasignación posterior de esos
recursos puede mejorar el bienestar de una persona sólo a expensas del bienestar de
otra.... [mientras que]... Una asignación de recursos será superior, según el mismo autor,
respecto de otra alternativa de asignación, si y sólo si nadie es perjudicado con la
asignación y el bienestar de al menos una persona es mejorado...."269.
En contraposición de Pareto, es destacable el criterio de Kaldor - Hicks para quien la
eficiencia: "...se refiere a una comparación entre estados o situaciones. Un estado A' es
266
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 44.
Ibíd. Págs. 46 y 47.
268
GUTIERREZ PRIETO. Hernando. Op. Cit. Pág. 24.
269
Ibíd. Pág. 25.
267
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
197
eficiente respecto de un estado anterior A, si y sólo si aquellos cuyo bienestar se ha
incrementado con el cambio de situación están en una condición tal que podrían
compensar totalmente a quienes resultaren perjudicados, de modo que aún así resultara
una ganancia neta en el bienestar social..."270.
Como puede observarse, la medición de eficiencia económica, no es un criterio
unívoco, ya que para algunos existe eficiencia cuando se asigna recursos mejorando el
bienestar de una persona a expensas de otra, o cuando de la asignación no resulta nadie
perjudicado logrando a la par un mejoramiento económico, o cuando a pesar del daño,
es posible su reparación íntegra, a la vez que se logra una mayor utilidad y bienestar
social.
Sobre la eficiencia económica la doctrina nacional ha establecido que generalmente
se analizan dos aspectos para evaluarla el tecnológico (o técnica) y la económica (o de
asignación).
Así se ha sostenido que: "...Una empresa puede ser más eficiente desde el punto de
vista tecnológico que otra si el nivel de producción es el mismo con uno sólo o con un
menor número físico de insumos. Debido a los diferentes procesos de producción, no
todas las empresas pueden ser eficientes o comparables desde el punto de vista
tecnológico. La eficiencia económica se produce cuando los insumos se utilizan de tal
manera que se produce una determinada escala de producción al costo más bajo posible.
270
Ibíd. Pág. 26.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
198
A diferencia de la eficiencia tecnológica, la eficiencia económica permite la
comparación de diferentes procesos de producción. La eficiencia surge principalmente
cuando la empresa aumenta su volumen de producción pero el costo promedio de
fabricación disminuye. Estas son las llamadas economías de escala. Otra forma de
lograr esta eficiencia para una empresa es cuando le es menos costoso producir dos
bienes de forma conjunta, que hacerlo en forma separada. Estas son las llamadas
‘economías de alcance’..."271
Por lo tanto, en gran medida es preferible que sea el mismo legislador, como
representante del Estado, el que determine el criterio de medición de la eficiencia,
puesto que así las opiniones diversas pueden alterar menos la discutibilidad en un
proceso de integración.
b) Escuela de Cambridge (socio - política).
Para esta escuela, las fallas del mercado derivadas de las externalidades que afectan
el funcionamiento del sistema, deben ser reparadas a través del manejo de una política
económica de regulación estatal, mediante la cual se compense o se restrinja el alcance
de la falla en la estructura competitiva. Es así como se pueden crear impuestos o
subsidios que pretendan corregir sus deficiencias.
271
ESCOBAR RAMIREZ. Pedro. LLANO TOBON. Sigifredo. MARTINEZ PUERTAS. José Fernando.
Op.Cit. 4.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
199
De esta manera, sostenían que: "...la finalidad de la regulación de la competencia es
controlar el poder de los grandes conglomerados y los monopolios a favor de los
pequeños empresarios, dispersando el poder económico entre muchos competidores con
igual poder económico, con el objeto de dejar libre la entrada al respectivo mercado e
impedir que ninguno pueda ejercer presiones indebidas sobre el mismo, ya que la
concentración
excesiva
de
poder
económico
puede
producir
presiones
antidemocráticas...."272.
Desde esta perspectiva, no sólo son importantes las condiciones económicas del
mercado, sino también las realidades socio-políticas en que éste opera. Así, aunque una
medida pueda generar eficiencia y riqueza si resulta lesiva para la competencia, no
podría ser admisible y practicable273. Esto ocurriría, por ejemplo, cuando de la política
de concentración resulten pocos competidores con la inexistencia total de un sistema de
frenos y contrapesos contra el poder de mercado, conduciendo, en últimas, a una
ausencia del derecho de escoger por parte de los consumidores y a un abuso de posición
dominante.
Por otra parte, el reconocimiento de factores ajenos a las meras teorías económicas
permite tener en cuenta hechos perceptibles a la realidad social, en tanto fuente del
272
Ibíd. Pág. 43.
VELEZ CABRERA. Luis Guillermo. Op. Cit. Señala en relación con esta escuela, que: "..el derecho
antimonopolístico no puede estar supeditado solamente a factores exclusivamente económicos. Por un
lado el análisis económico sigue siendo altamente teórico. Sus conclusiones se basan en supuestos que
rara vez se producen exactamente en la vida real. Y al no darse estos supuestos la validez de las
conclusiones queda en duda...".
273
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
200
derecho274, como son la pobreza, el trabajo, y el auge de la iniciativa privada,
circunstancias frente a las cuales es necesario la intervención del Estado con miras a
hacer real y efectiva la igualdad material, las condiciones mínimas de subsistencia y la
garantía de un mínimo vital.
c) Teoría acogida en el sistema jurídico colombiano.
El derecho de la competencia en Colombia acoge una teoría ecléctica entre las
escuelas. Inicialmente reconoce la necesidad de controlar previamente las operaciones
de concentración, con la finalidad de evitar monopolios275, posiciones dominantes, y en
general, de garantizar la existencia de una pluralidad de oferentes. Esta circunstancia
conduce a lograr el efectivo ejercicio del derecho de elección del consumidor, al tiempo
que desarrolla un sistema económico más equilibrado276, en el cual tenga amplitud el
principio de suficiencia económica.
No obstante, igualmente permite la difusión de criterios económicos, al autorizar los
procesos de integración que logren mejoras significativas de eficiencia (artículo 51 del
Decreto 2153 de 1992), por lo cual, el criterio económico de la eficiencia es percibido
en nuestro ordenamiento jurídico.
274
Recuérdese el concepto de fuerza normativo de lo fáctico, o, de fuerza normativa de lo real, según
Jellinek.
275
Aunque el texto constitucional (artículo 333), no lo dice textualmente, toda vez que pareciera prohibir
solamente el abuso de la posición de dominio. La Corte Constitucional ha entendido que los monopolios
aunque per se no afectan el mercado, pueden generar restricciones indebidas en él, vulnerando los
derechos del consumidor y los intereses colectivos. Al respecto, se citarán con posterioridad varios
apartes de providencias constitucionales.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
201
En este sentido se pronuncia la doctrina: "...los objetivos que persigue un organismo
de competencia de cualquier país, cuando interviene para aprobar una operación de
integración, en nuestra opinión son fundamentalmente tres: - estimular la
desconcentración de los mercados, - prevenir la disminución de la libre competencia
producto de una posición de dominio en el mercado y - aumentar la eficiencia
económica..."277.
4.3. Concepto de concentración.
Desde un punto de vista etimológico, concentrar significa reunir en un centro o
punto lo que estaba separado. Para la doctrina especializada concentrar es: "...la
situación en la que unos pocos controlan o dominan la mayor parte de un todo, y los
medios por los cuales se ha obtenido ese control (...) la concentración constituye
entonces un grado o medida de la forma en que se encuentra distribuida la propiedad y
el control de los recursos y de las actividades en un mercado o en una economía..."278.
Para efectuar cualquier concentración económica es necesaria la utilización de
algún mecanismo jurídico que permita la integración. Por ésta, se entiende, la unión de
dos o más empresas o partes de las mismas, en una compañía existente o en una nueva.
276
Existe un sistema económico más equilibrado, cuando los postulados de la Constitución Económica se
hacen efectivos, con miras a corregir la protuberante desigualdad material alrededor de un régimen
económico.
277
ESCOBAR RAMIREZ. Pedro Luis y otros. Op.Cit. Pág. 2.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
202
La finalidad de una política de concentración es alcanzar algún objetivo legal o
ilegal que individualmente no sea posible. Legal, a través del mejoramiento del aparato
tecnológico, el aumento de capital, o el desarrollo administrativo, e ilegal, cuando la
unión prevé exclusivamente la finalidad de abusar de una posición de dominio en el
mercado.
4.4. Tipos de concentración.
De acuerdo con la teoría económico-jurídica existen tres formas genéricas de
concentración, de acuerdo a varias circunstancias relevantes en el mercado, tales como
la causa, el efecto, el poder, el medio, etc. Para tal fin se reconocen los siguientes
categorías:
4.4.1. Operaciones de concentración y concentración económica.
Es importante distinguir, en torno, de las concentraciones, entre estos dos
conceptos. El primero apunta a individualizar los procesos de integración, es decir,
aquellas herramientas jurídicas que permiten adelantar la consolidación económica de
un conglomerado. Mientras tanto, la concentración económica, apunta a descubrir el
resultado que se produce en el mercado. La relación existente entre estas figuras, es
278
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op.Cit. Pág.205.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
203
pues de causalidad, por lo cual, es importante denotar el alcance económico que se
puede derivar de la utilización de un instrumento legal279.
Para el derecho de la competencia es irrelevante el tipo de operación que se
utilice para efectos de lograr la concentración económica ya que de cualquier manera se
someterá a la previa aprobación, así lo plasma el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, al
precisar que "...las empresas que se dediquen a la misma actividad.....estarán obligados
a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el
efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica
de dicha consolidación, fusión o integración...". No obstante, resulta útil su
conocimiento con miras a cumplir el requisito de aviso previo.
Al respecto ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio, que: “...El
acto o actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la operación son relevantes
sólo en la medida en que constituyan un medio idóneo y directo para situar de manera
permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes
competían como entidades independientes en el mercado. Las formas de integración
empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el
derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de
la integración sí esta dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales
279
En relación con las operaciones de concentración, puede consultarse, entre otras: REYES
VILLAMIZAR. Francisco. Grupos de sociedades, subordinadas, fusiones, concentraciones, compra de
activos. Artículo En: Derecho de la Competencia. 1º Edición. El navegante editores. 1998. Del mismo
autor: Reforma al régimen de sociedades y concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996, o,
NARVAEZ GARCIA. José Ignacio. Teoría general de las sociedades. 8º Edición. Legis. 1998.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
204
restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la
Superintendencia de Industria y Comercio...”280.
Es decir, para la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre que una
operación permita que dos empresas que compiten en un mercado, actúen de manera
permanente bajo un órgano único de gestión, nos encontraremos frente a una operación
que debe ser informada a la Superintendencia de Industria y Comercio,
independientemente de cual sea el acto o actos por medio de los cuales se logre esa
unidad de gestión.
4.4.2. Concentración agregada y concentración de mercado.
La concentración agregada realiza una valoración del nivel de detentación
general de una empresa en una economía, es decir, representa el control ejercido por ella
en un sistema económico; por lo tanto, mide el poder que tiene frente a la economía de
un país, independientemente de la participación en uno o varios mercados.
La concentración de mercado demuestra, por el contrario, el poder específico de
una empresa en una industria determinada, es decir, denota la relación interna de
competencia, más allá del poder general de una empresa en un sistema competitivo.
Para medir el poder de concentración por lo general se acude a la concentración
de mercado, y no a la concentración agregada. No obstante, recientemente se ha puesto
Concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio con No. de radicación 00001365.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
205
en tela de juicio esta afirmación, debido a la importancia y el papel que juega la
concentración agregada en un sistema económico.
4.4.3. Concentración vertical, horizontal y conglomerada.
Esta distinción permite determinar la posición de una empresa en una industria y
el lugar que ocupa dentro de una cadena de producción.
La concentración horizontal, "...es aquella en la cual una empresa adquiere
todo o parte de los activos o del capital (en suma: el control) de otra empresa que
fabrica o vende productos idénticos o esencialmente similares en una misma área
geográfica..."281. En idéntico sentido, "...[ la concentración horizontal es aquella cuyo
objetivo es]...hacerse a la propiedad de compañías que explotan un mismo ramo de la
industria o el comercio, con el propósito de lograr una presencia más sólida dentro del
mercado y una mejor posición frente a la competencia..."282.
La concentración vertical es "...aquella en la cual una empresa adquiere todo o
parte de los activos o del capital (el control) de un cliente o proveedor: esto es, aquella
que involucra a empresas ubicadas en la misma cadena de oferta, pero en distintos
eslabones, tales como el fabricante de un producto y el distribuidor del mismo...."283.
281
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op. Cit. Pág.209.
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Op.Cit. Págs. 231
-232.
283
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op.Cit. Pág. 209.
282
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
206
La concentración conglomerada es aquella en la cual se adquiere, por parte de
una empresa ubicada en diferente mercado, geográfico o de producto, todo o parte de
los activos o del capital de una empresa que no es competidora, ni cliente, ni proveedora
de la adquiriente. Al respecto señala Reyes Villamizar: "...la denominada
conglomeración de sociedades...consiste en la adquisición de participaciones
mayoritarias en compañías que se dedican a objetos sociales disímiles. Es viable, por
tanto, que los recursos de los inversionistas, centralizados usualmente en una sociedad
matriz o holding, se destinen a la inversión en una multiplicidad de actividades de
explotación económica cuyos riesgos y rentabilidades pueden ser bien diferentes.."284.
La importancia de esta distinción, se encuentra en que las reglas sobre la
aprobación de las concentraciones prestan mayor atención a la afectación de un único
mercado que la potencial aflicción de varios. Ante este hecho, tiende a ser más rígido el
control en casos de concentración horizontal que en los otros eventos. No obstante, la
salvaguarda de la integridad del mercado hace necesario, en los casos de concentración
vertical y conglomerada, el estudio de los diferentes mercados comprometidos.
Al respecto se ha dicho: "...En términos generales, puede afirmarse que el
impacto anticompetitivo de una concentración es inversamente proporcional al número
y extensión de los mercados afectados y que, según este postulado, es la concentración
horizontal la que, en principio, entraña mayores riesgos para la competencia. En efecto,
en este tipo de operaciones se reduce directamente el número de entidades competitivas
284
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Op.Cit. Págs. 232
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
207
existentes en un mercado específico....No ocurre lo mismo, en cambio, en una
concentración vertical, pues en ella no se reduce directamente el número de
competidores en la industria. De hecho, el número permanece inalterado, ya que la
adquisición de control implícita en la operación se refiere a empresas situadas en dos
mercados distintos, aunque vinculados por una relación de suministro o de venta: las
empresas que se consolidan no compiten entre si, sino que son proveedoras o clientes la
una de la otra. En las concentraciones conglomeradas esta característica es aún más
acusada, pues ni siquiera existe tal relación: las empresas intervinientes pertenecen a
mercados distintos y no vinculados entre sí, y la reducción de competidores en
cualquiera de esos mercados es todavía más improbable..."285.
La importancia del control sobre las concentraciones conglomeradas, se
encuentra en que ellas permiten tener acceso a mayores recursos financieros que pueden
contribuir a un mejoramiento de la empresa adquirida, la cual valiéndose de su nueva
posición puede activar políticas para eliminar competidores286.
4.5. Características generales de los sistemas de control.
Los sistemas de control gozan de ciertas características que los hacen peculiares
frente al conjunto del derecho de la competencia. Dentro éstas se pueden reconocer:
285
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op.Cit. Pág. 211.
WONNACOTT cita un caso en el cual se negó una concentración conglomerada, por parte de un juez
norteamericano al ordenar a una compañía denominada ITT abandonar una compañía de alquiler de
coches llamada Avis. En: Economía. Op.Cit. Pág. 635.
286
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
208
a) Es preventivo: Es decir, prevé la participación del Estado de manera anticipada en
la valoración de afectación del mercado, razón por la cual, es deber de los
interesados cumplir con su obligación de informar. La Ley 155 de 1959 en su
artículo 4° dispone: "...las empresas que se dediquen a la misma actividad...estarán
obligadas a informar al Gobierno Nacional...", sobre las concentraciones que
planeen llevar a cabo.
b) Sus normas son ex ante: Es decir, promueven el control sobre las condiciones del
mercado, con base en la potencial afectación al mismo, sin la necesidad de la
realización de efectos anticompetitivos, es decir, no requiere la presencia del
resultado.
c) Existe una entidad especial para el estudio y aprobación de la concentración:
Es necesaria la presencia de una entidad que, por sus conocimientos técnicos y su
especialidad en el control de integraciones, evalúe el alcance restrictivo que para la
competencia produce una operación de concentración. En el caso colombiano, tal
papel lo cumple la Superintendencia de Industria y Comercio, no obstante en ciertos
eventos intervienen otras autoridades al requerir una mayor especificidad por la
materia objeto de análisis; este es el caso de la actividad financiera alrededor de la
Superintendencia Bancaria (artículo 58 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
209
d) La aprobación requiere un procedimiento especial: La ley 155 de 1959,
establece el procedimiento especial para el caso de las concentraciones en los
artículos 4° y 8°, en armonía con el artículo 9° del Decreto 1302 de 1964.
•
De manera genérica el proceso exige: Informar de manera previa a la formalización
de la concentración a la Superintendencia de Industria y comercio sobre su
potencial práctica, siempre y cuando exista dicho deber287.
•
Esta tiene un lapso de 30 días para objetarla, pasados los cuales opera un silencio
administrativo positivo mediante el cual se admite la operación. Sin embargo, dicho
término se interrumpe con cualquier actuación de la Superintendencia en ese lapso.
•
En caso de negarse la solicitud, es posible acudir con posterioridad a la jurisdicción
contenciosa, o eventualmente solicitar la revocatoria directa del acto.
e) Para evaluar las concentraciones se debe medir el mercado relevante o de
influencia, y el poder del mercado: Estas características son de suma importancia,
ya que la valoración de la concentración no puede ser superflua o alejada de la
realidad en la cual opera.
287
Al respecto es relevante la Circular Externa 10 del 2001 de la Superintendencia de Industria y
Comercio, en la cual suprime la obligación de informar previamente en aquellos casos en los cuales la
concentración sea ínfima o irrelevante para el mercado (la cataloga bajos dos circunstancias que
posteriormente se citarán), bastando que el represente legal de las compañías involucradas en la
integración pongan en conocimiento a las asambleas generales dejando constancia de las decisiones para
una eventual inspección de la Superintendencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
210
1) Para establecer el concepto de mercado relevante, es necesario ligar dos términos:
el mercado de producto y el mercado geográfico.
•
El mercado relevante de producto comprende: "..todos los productos o servicios
que el consumidor considera como intercambiables o substituibles..."288.
Para determinar dicho mercado se acude a dos criterios: El denominado intrínseco y
el extrínseco.
Los criterios intrínsecos del producto se pueden resumir en las características físicas
y el uso del mismo289, en su precio y costo, así como en la elasticidad cruzada de la
demanda respecto al precio, "...es decir, como se incrementaría la demanda del bien A
ante variaciones en el precio del bien B. Así por ejemplo, las toallas higiénicas y los
tampones se les considera pertenecientes a dos mercados diferentes debido a la baja
elasticidad cruzada de la demanda respecto al precio y por la diferencia en los métodos
de promoción del producto.."290.
Los criterios extrínsecos del producto se constituyen en dos: A) La estructura de la
demanda, es decir, si su origen proviene del particular, del Estado o de otra empresa,
por lo cual se trataría de mercados diversos. Ej.: En el caso del armamento, es diferente
vender a la nación que a uno u otro ciudadano. B) La sustituibilidad por la oferta, es
288
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 86.
Aunque físicamente sean iguales su uso puede variar: Ej. Los medicamentos. Hecho por el cual,
cambia su relación de substituibles.
290
Ibíd. Pág. 87.
289
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
211
decir, la posibilidad que tiene una empresa que opera en un mercado diferente, similar
pero no substituto, de adaptar su producción para competir en otro mercado.
En estos casos, se considera que las compañías que participan del mercado disímil
son competidoras potenciales del primer mercado, y ante la potencialidad de ingresar al
mismo, se mide su relación de substituibilidad.
•
El mercado relevante geográfico.
Hace referencia a la zona en la cual se desarrolla la competencia, por lo cual, aunque
dos empresas produzcan el mismo bien o servicio, la diferencia de cobertura genera
distintos mercados.
2) El poder de mercado se mide a través de varios índices que permiten determinar la
estructura del mismo, para así denotar la posible afectación económica. Se
encuentran, entre otros: El índice de coeficiente de concentración, el índice de
Herfindahl-Hishman y el índice de entropía (su análisis escapa al objeto de este
estudio).
4.6. Régimen actual de las concentraciones en Colombia.
En relación con el desarrollo normativo de las concentraciones en Colombia, se
mantiene el mismo inconveniente de la proliferación de autoridades en el control y en
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
212
las normas de aplicación. Por lo general, se intenta emparentar a cada concentración de
acuerdo con las entidades que participan en la misma, por ejemplo: Uno es el régimen si
la vinculación es entre entidades financieras, otro tratándose de empresas de servicios
públicos domiciliarios, etc., pero se mantiene un régimen general que permite un control
sobre los participantes en el mercado.
Es importante afirmar que la existencia de una vigilancia dispersa conduce a la
falta de inmediación en el control del poder agregado de las empresas en la economía,
conduciendo a la generación de grandes conglomerados, frente a los cuales es
prácticamente imposible la determinación de la potencialidad de afectación y de
decisión de los mismos en las actividades del Estado.
El análisis que se realizará de las normas en Colombia, se centrará en la
normatividad general, realizando algunos acercamientos a la regulación especial.
La norma básica en concentraciones se encuentra plasmada en el artículo 4° de
la ley 155 de 1959, para la cual "las empresas que se dediquen a la misma actividad
productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado,
materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente
considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), o
más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que
proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí,
sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración".
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
213
Son varias las condiciones que plasma la norma para la verificación de las
concentraciones:
1. Que se trate de empresas que se dediquen a una misma actividad productiva.
Algunos doctrinantes consideran que la norma se limita a verificar las
concentraciones horizontales; para otros, involucra todas las formas de concentración,
es decir, las verticales y conglomeradas.
Al respecto Gómez Leyva señala: "...Frente al contenido de la disposición en cita, se
advierte, sin embargo, que está referida únicamente a la integración horizontal; pues la
integración que ha de ser autorizada debe producirse en empresas de la misma actividad
productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado,
materia prima, producto, mercancía o servicio, por lo cual, hay que entender, no abarca
a la integración vertical.."291.
Para Reyes Villamizar, las concentraciones reguladas indican "..la investigación
previa de las condiciones del mercado y de las consecuencias que la operación podría
ocasionar sobre la oferta. La amplitud del precepto abarca no solamente operaciones de
integración horizontal, sino también de integración vertical y de conglomerado.."292
291
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág.238.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
214
Aunque una interpretación eminentemente literal puede conducir a restringir el
control a las concentraciones horizontales, estimamos que la posición adoptada por
Reyes Villamizar es más acorde con los postulados generales que plasma la Ley 155 de
1959. Frente a este aspecto, y en aras de involucrar las concentraciones verticales y
agregadas, es importante transcribir el postulado genérico de limitación a conductas
anticompetitivas, desarrollado en el artículo 1° de la norma referida, para la cual
"quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias
primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros...".
Al estar las normas de la competencia involucrando sistemáticamente293 una
protección general del mercado y del sistema económico, no sería concebible una
restricción al alcance del control y verificación de las autoridades nacionales. Es por
eso, por lo que una interpretación armónica permite afirmar que la frase a la misma
actividad, no se circunscribe a los bienes o servicios principalmente substituibles sino
que abarca los otros fenómenos que pueden conducir a la alteración del sistema. Sólo de
esta manera el mandato categórico de libre competencia económica como derecho,
consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, será efectivamente verificable.
Por otra parte, toda actividad económica involucra un ciclo, que va desde la
adquisición de factores de producción hasta el consumo, por lo cual no es concebible
292
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Grupos de sociedades, subordinadas, fusiones, concentraciones,
compra de activos. Op.Cit. Pág.263.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
215
que el control solamente mida la afectación de una parte del todo. Permitir esto
conduciría a vulnerar la igualdad material como derecho fundamental, puesto que se
plasmarían condiciones extremadamente libertinas para un sector económico, en
contraposición de los otros, contrariando los postulados correctores del Estado Social de
Derecho.
2. Se requiere que los activos individual o conjuntamente294 de las empresas
participes de la integración, asciendan a veinte millones de pesos ($
20.000.000.oo).
Es decir, para entrar a verificar la posible afectación del mercado relevante, es
necesaria, la existencia de condiciones económicas que permitan real y efectivamente
producir una anomalía. No obstante, la Superintendencia, por medio de la Circular
Externa 10 de 2001, relevó de la obligación de dar previo informe, y simplemente
estableció un sistema de inspección posterior en los siguientes términos295:
"...1. Régimen de autorización general.
293
Sobre la interpretación sistemática de la Ley, obsérvese el artículo 30 del Código Civil: "..El contexto
de la Ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía...".
294
Entiéndase por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas
que pretendan fusionarse o integrarse. De acuerdo con el parágrafo del artículo 5 del Decreto 1302 de
1964.
295
La presente circular se expidió con fundamento en el Decreto 2153 de 1992. No obstante, el origen de
la citada regulación se encontraba en la Circular Externa 02 de 2000, la cual fue modificada por ser
expedida con fundamento en el Decreto 266 de 2000, declarado inconstitucional por la Corte
Constitucional.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
216
....Con el alcance previsto en el número 21 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992,
entiéndase de manera general y para todos los efectos, que la Superintendencia de
Industria y Comercio no objetará las operaciones de fusión, consolidación, integración o
adquisición de control de empresas que no (sic) presenten una de las siguientes
condiciones:
•
Que conjuntamente representen el 20% o menos del mercado respectivo; medido en
términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquél en que se
realizará las operaciones; o
•
Cuyos activos conjuntamente considerados no superen del equivalente de 50.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de aprobarse la operación
por quien sea competente.
Como consecuencia de lo anterior, las empresas que se encuentren en la situación
descrita no necesitarán remitir a esta entidad ningún documento, ni esperar respuesta o
pronunciamiento alguno. Bastará para que se entienda cumplido el requisito previsto en
el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, que en el caso de sociedades, el representante legal
de cada involucrado en la operación, ponga en conocimiento del órgano social
competente para decidir la operación y que este dé su aprobación de manera
documentada y justificada. En los demás casos que quien tenga autoridad para tomar la
decisión deje constancia escrita del cumplimiento de las condiciones indicadas."296.
296
Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa 10 de 2001.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
217
3. No importa el mecanismo de integración utilizado siempre que el objeto sea
integrarse.
Una vez remitida la información en los casos en que es obligatoria la autorización
previa para la integración. Debe la autoridad competente evaluar, aprobar e improbar la
concentración. Al respecto señala el parágrafo 1º del artículo 4 de la Ley 155 de 1959:
"El Gobierno Nacional deberá objetar la operación (...), si tiende a producir una
indebida restricción a la libre competencia".
De acuerdo con la Circular Externa 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y
Comercio, no existirá restricción cuando las empresas que se integren297:
•
"...Conjuntamente representen el 20% o menos del mercado respectivo; medido en
términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquél en que se
realizará las operaciones; o
•
Cuyos activos conjuntamente considerados no superen del equivalente de 50.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de aprobarse la operación
por quien sea competente...."
Ahora bien, hay casos en los cuales se presume la existencia de una indebida
restricción a la libre competencia. Al respecto señala el artículo 5° del Decreto 1302 de
297
Debe recordarse que el origen de esta regulación fue la Circular Externa 02 de 2000, la cual se
modificó por estar fundamentada en el Decreto 266 de 2000, declarado inconstitucional.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
218
1964: " Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, se
presume que una concentración jurídico económica tiende a producir indebida
restricción de la libre competencia:
a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de
unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los
consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados o para limitar la producción,
distribución o prestación del servicio, o
b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado
sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los
producen o distribuyan puedan determinar precios inequitativos en perjuicio de los
competidos o de los consumidores....".
Se trata de una presunción de hecho298, desvirtuable por los actores del proceso de
integración, razón por la cual pueden demostrar que efectivamente no existe restricción
alguna a la competencia, en la medida que los postulados de hecho configurados en la
ley fácticamente no ocurrieron.
Aun cuando una operación pueda dar lugar a restricción de la libre competencia,
puede también llegar a ser admitida bajo dos circunstancias:
298
Artículo 66 del Código Civil.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
•
219
Cuando tiene como objetivo defender la estabilidad de un sector básico de la
producción de bienes o servicios de interés para la economía general (parágrafo del
artículo 1º de la ley 155 de 1959)299. Consideramos que no es procedente una
determinación precisa de la producción de bienes y servicios vinculados como
sectores básicos de la economía, ya que ésta corresponde a un desarrollo cambiante
de los procesos productivos, y la inherencia de los mismos a la estabilidad
económica del país puede alterarse en el tiempo.
•
Cuando la integración conduzca a mejoras significativas de eficiencia (artículo 51
del Decreto 2153 de 1992). Para que se considere que existe una mejora
significativa de acuerdo con la norma en cita, es necesario demostrar: 1) Que la
integración conduce a un ahorro de costos que no puede alcanzarse por otros
medios, y 2) Que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el
mercado.
Alrededor del proceso de integración existen otros eventos ya desarrollados
anteriormente, tales como el procedimiento a seguir, el silencio administrativo positivo,
el carácter sancionador por incumplir el deber de informar y la nulidad absoluta por
objeto ilícito de las concentraciones sin autorización previa300, de acuerdo con el
299
Dicha norma fue desarrollada por el artículo 1 del Decreto 1302 de 1964 que se considera tácitamente
derogado por los artículos 44, 45, 46 y 47 del Decreto 2153 de 1992. La norma citada estimaba como
sectores básicos de la economía nacional a: 1) El proceso de producción y distribución de bienes
destinados a satisfacer las necesidades de alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la
población colombiana, y 2) La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios
bancarios, educativos, de transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros.
300
Cuando no se obtiene de manera previa la autorización para realizar la concentración, este acto es nulo
por objeto ilícito, toda vez que vulnera una disposición imperativa de la ley. Recuérdese que la nulidad
sólo puede ser decretada por Juez.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
220
artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Estos aspectos fueron debidamente considerados
con anterioridad.
De manera especial, existen normas en otras materias que involucran una idea
similar a la plasmada, pero que pueden ampliar o restringir su contenido.
En el caso de las operaciones financieras, el artículo 58 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, establece que : "...Cuando, como resultado de la fusión, la entidad
absorbente o nueva pueda mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios,
o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya
sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio, no se tomen las medidas
necesarias y suficientes para prevenirlo. Se entenderá que ninguna de las hipótesis
previstas en esta letra se configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos
del veinticinco por ciento (25%) de los mercados correspondientes... [ No obstante
puede improbarse la autorización]... cuando a su juicio [de la Superbancaria], la fusión
pueda causar perjuicio al interés público o a la estabilidad del sistema financiero..."301.
Todas estas consideraciones permiten afirmar que el derecho de la competencia en
su componente del control a los procesos de integración, se encuentra reconociendo los
pilares fundamentales del modelo social, en la medida en que, más allá de las meras
condiciones económicas en las que se desarrolla, es necesario que el Estado prevea los
efectos anticompetitivos que se puedan producir en el sistema, de tal manera que es
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
221
obligatorio determinar con anterioridad la reducción de la oferta, el alcance del derecho
de elección del consumidor, la existencia de un sistema plural de oferentes que impida o
evite practicas monopolísticas o abusos de posiciones de dominio en el mercado
competitivo.
Todo esto se manifiesta en un derecho que busca garantizar, no solamente el interés
individual de algunos empresarios en una estructura económica, tal vez más amplia y
fuerte, sino que igualmente persigue la obtención de un provecho público y la garantía
de un sistema económico competitivo estable, al improbar las integraciones que afecten
al consumidor, al orden económico y al interés público302.
4.7. Vinculación al modelo social.
Mediante este acápite se demostrará cómo el modelo social ha impregnado el
control en las concentraciones económicas, a partir de la existencia de condiciones
legales y desarrollos jurisprudenciales que han permitido su expresión.
1. Acceso a la propiedad accionaria del Estado
301
Sobre los conglomerados financieros: USTARIZ. LUIS HUMBERTO. Conglomerados financieros: la
orientación de la ley colombiana, esquema de regulación y una propuesta de supervisión. En: Boletín
Jurídico Financiero No. 987. Asobancaria. Bogotá. 1998
302
En Colombia igualmente se controla la concentración en directivas, mediante la prohibición a la
concurrencia de una persona como directora de varias entidades al mismo tiempo, así, no solamente se
evita la unidad de propósito sino que se permite una real y sana competencia entre quienes dirigen a los
participantes en el mercado. Al respecto se encuentra el artículo 5º y 6º de la Ley 155 de 1959, el artículo
202 del Código de Comercio y el artículo 75 del Decreto 633 de 1993, entre otros. (Su análisis escapa al
objeto de este trabajo..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
222
En un primer estado, el modelo social ha establecido la necesidad de permitir el acceso
de la propiedad accionaria del Estado, en el caso de enajenación a los trabajadores,
pensionados, y a otros participes de la comunidad, con la finalidad de tender hacía la
igualdad material en el desarrollo económico.
La Constitución, en su artículo 60, señala: “...Cuando el Estado enajene su
participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la
titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias
y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria...”.
Esta materia se reglamentó a través de la Ley 226 de 1995, mediante la cual se
estableció el procedimiento en la enajenación de acciones para democratizar bajo las
premisas de preferencia consagradas en la Constitución.
Al respecto, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de las
disposiciones de enajenación de propiedad accionaria en entidades financieras del
Estado, señaló el papel y alcance de la democratización.
Según la demanda, las normas sobre privatización de entidades estatales del
sector financiero, eran inconstitucionales por desconocer la obligación del artículo 60,
por ello sostiene el actor que antes de cualquier operación de enajenación debe el Estado
propiciar el acceso a la propiedad a los sujetos beneficiados por la norma constitucional.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
223
A juicio de la Corte, democratizar significa facilitar el acceso a la propiedad,
“...en condiciones de equidad, a quienes pudiendo manejarla con criterios de eficiencia
y productividad, no podrían obtenerla
en el marco de una estricta competencia
financiera, para ello ha de otorgárseles prerrogativas “condiciones especiales”, dice la
Constitución, que les permita acceder a ella, sin perder de vista que un en Estado Social
de Derecho, la propiedad es un instrumento que debe servir para la dignificación de la
vida de los ciudadanos...”303.
Para la Corte, las normas acusadas en esencia eran constitucionales, pero su
manejo necesariamente debería operar respetando la preferencia que en relación con el
acceso a la propiedad dispone la Constitución. De suerte que condicionó, por ejemplo,
las ventas en martillo, a dos etapas: una cerrada para los sujetos beneficiados por la
norma constitucional, y otra abierta para todos los interesados en adquirir la titularidad
de las citadas acciones.
La citada restricción, tiende a promover el logro de objetivos de interés social y
a realzar el papel del Estado como actor en el control de las concentraciones
económicas, evitando la acumulación de monopolios y oligopolios. Al respecto, la Corte
ha sostenido: “...lo que esencialmente persigue el inciso 2º del artículo 60 de nuestra
Carta, es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de
producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración
accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las
303
Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 1995.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
224
empresas y organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de
redistribución de ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial de un Estado
Social de Derecho..”304.
Por lo anterior, el citado control tiene un fin eminentemente social, consistente
en la promoción, garantía y obligación del Estado, de hacer efectivo el acceso a su
propiedad, en caso de enajenación, para permitir que las personas, que un en mercado
absolutamente libre no puedan lograr su adquisición, tengan la potencialidad de hacerlo,
y de paso desconcentrar la existencia de monopolios o modalidades de concentración
económica305.
2. Otros pronunciamientos jurisprudenciales.
a) El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
En sentencia del 17 de diciembre de 2000. M.P. Gabriel Mendoza Martelo, mediante
trámite de una acción de nulidad en contra de la Resolución 042 de agosto 31 de 1999
expedida por la Creg306, por la cual se adoptan medidas en relación con la competencia
en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, sostuvo lo
siguiente en relación con las concentraciones económicas:
Dispone el acto acusado: “...Artículo 2º. El artículo 3º de la Resolución Creg128 de 1996, quedará así: Artículo 3º. Límites máximos de participación en el mercado,
304
305
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1994.
Recuérdese la reciente enajenación de ISAGEN.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
225
en relación con la actividad de generación de electricidad. A partir del vencimiento del
plazo previsto en el artículo 8º de la presente Resolución, ninguna persona natural o
jurídica podrá tener, directa o indirectamente más del veinticinco por ciento (25%) de la
Capacidad Nominal de Generación de Electricidad en el Sistema interconectado
Nacional, calculando en la forma prevista en el artículo 7º de esta Resolución...”.
Para el Consejo de Estado, el citado acto es exequible, por: “...promover la
competencia entre quienes presten servicios públicos... [lo cual]...se opone a las
prácticas monopolistas, a la vez que ello contribuye a buscar servicios de calidad. Entre
mayor competencia haya, mejor es la prestación de los servicios, pues cada empresa se
preocupa de ofrecer mejores condiciones para así captar más demanda...
...La previsión consistente en exigir un límite a la participación en las
actividades de generación, comercialización y distribución constituye un mecanismo
para evitar la concentración de la propiedad accionaria, facultad ésta que consagra el
artículo 73, numeral 73.25 de la referida Ley 142...
...impedir la concentración de la propiedad propicia la competencia en el
sector...., la cual asegura la disponibilidad de una oferta energética más eficiente....el
mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora,
comercializadora o distribuidora de energía que, como ya se dijo, conduce a desarrollar
la finalidad prevista...,de evitar la concentración de la propiedad accionaria,
306
Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
226
indirectamente contribuye a evitar abuso de la posición dominante, pues en la media en
que existe mayor concentración de la propiedad accionaria ello puede contribuir a que
en un momento dado se pueda adoptar conductas que se traduzcan en una abuso de esa
posición..”307.
De acuerdo con lo anterior, mediante este pronunciamiento se puede constatar la
importancia del control a las concentraciones por parte del Estado, con la finalidad de
promover la existencia de una competencia libre y suficiente, como principio orientador
del control en las integraciones económicas308; a la vez, se promueve la valoración de la
concentración no solamente vinculada a criterios exclusivamente de eficiencia
económica, sino igualmente de interés social o colectivo, plasmando la importancia de
prever los efectos nocivos de una posición de dominio en el mercado, es decir, se
prefiere el bienestar del sistema económico por intermedio del funcionamiento eficiente
de un mercado concurrencial309.
b) La Corte Constitucional en providencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo
Escobar Gil, en relación con una demanda de inconstitucionalidad sobre la organización
funcional del sistema de salud, a través de las IPS (Instituciones Prestadoras de Salud),
307
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. En sentencia del 17 de
diciembre de 2000. M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
308
En la presente decisión se discute igualmente la atribución de la CREG para que mediante Resolución
limite la libertad económica. Aunque el Consejo de Estado admitió la citada restricción, ella no resulta
realmente compatible con la Constitución que ordena que toda limitación económica debe provenir de
ley.
309
Debe destacarse que en este caso, sobre la enajenación de Isagen, las Empresas Públicas de Medellín
promovieron acción de tutela, por estimar que la citada norma vulneraba el debido proceso, ya que la
limitación estaba dirigida a evitar que ella obtuviera una mayor adquisición del mercado. La Corte ordenó
la suspensión del proceso de enajenación, por considerar que el Estado puede intervenir para controlar el
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
227
y EPS (Entidades Prestadoras de Salud), dictaminó, en relación con uno de los cargos
consistente en que las normas acusadas (artículos 156,177,179,181 y 183 de la Ley 100
de 1.993) permitían a las EPS, un control integral sobre el mercado del servicio de
salud, en menoscabo de la libertad económica reconocida en el artículo 333 de la
Constitución. Lo siguiente:
“...en ejercicio de su potestad de configuración legislativa el Congreso optó por
un modelo en el cual dicha diferenciación funcional... [entre las IPS y EPS]...no impide
un proceso de integración, por virtud del cual, sin perjuicio de la autonomía que
conforme a la Ley debe tener cada una de las entidades, las EPS presten los servicios de
salud a través de sus propias IPS. Se trata de una opción política del legislador que no
contraría, per se, disposiciones constitucionales, porque, dentro del contexto que ha
presentado, es claro que lo que en la regulación vigente es la excepción, habría podido
ser, si así se hubiere considerado conveniente por el legislador, la regla, esto es, se
habría podido diseñar un sistema conforme al cual, necesariamente la administración del
POS..[o Plan Obligatorio de Salud]...y la prestación de los servicios de salud debiera
estar a cargo de una sola unidad operativa...
...la integración de las empresas es una opción que el legislador dejó abierta y
responde a una realidad del mercado, que le permite a algunas entidades racionalizar y
prestar un servicio más eficiente a sus afiliados...”310.
abuso de la posición, pero no su adquisición. Decisión que se subordinó a la decisión de legalidad del
Consejo de Estado, previamente reseñada ( Sentencia SU.1193 de 2000).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
228
Considera la Corte que dicha integración derivada de la libre configuración
legislativa, no lesiona los mandatos de la libertad de empresa y la libre competencia en
la Constitución, porque:
“...existe dentro
del sistema libertad para que dentro del ámbito legal de
regulación, los distintos agentes económicos concurran, tanto a la tarea de administrar
los recurso del sistema, a través de las EPS, como a la prestación de los servicios de
salud a través de las IPS. Como expresión de la libertad económica la ley permite que
los agentes privados que decidan participar escojan la modalidad de organización que
estimen más adecuada para la prestación eficiente del servicio...
...En segundo lugar, la ley establece que, nuevamente dentro del ámbito de
regulación propio del sistema, las EPS y las IPS puedan fijar las condiciones de
contratación y ventajas comerciales que les permita buscar una mejor ubicación en el
mercado...
...Finalmente, el sistema contempla, como componente fundamental, la libre
elección de los usuarios, tanto de las EPS, como, dentro de la oferta de éstas, de las
IPS...”311.
Se puede concluir, que mediante esta providencia la Corte estima que la
concentración vertical entre las EPS e IPS, no vulnera la Constitución, porque más allá
310
311
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001
Ibíd..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
229
de constituir una política de funcionamiento del sistema plasmada por el legislador para
lograr una cobertura total del servicio de salud, no viola ni la libertad de empresa ni la
libertad de competencia, debiéndose esto a que la ley reconoce la posibilidad para los
partícipes del sistema, de contratar en plena libertad su modalidad de organización con
miras a satisfacer adecuadamente el servicio, y siempre que la unión de las citadas
compañías no vulnere la libre elección de los usuarios o consumidores. Por ello, la
propia Corte sostiene que ante restricciones indebidas de la concurrencia en el sector, se
puede acudir a los cánones generales plasmados en la Ley 100 de 1993 dirigidos al
control de la competencia, de esta manera transcribe el artículo 183 de la citada ley:
“están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones
concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto impedir, restringir o
falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema de Seguridad Social en
Salud...”.
Antes de las citadas conclusiones, esta providencia, de manera general y en
relación con el caso en estudio, dispuso un acercamiento importante a los postulados del
modelo social, en lo siguientes términos: “...A partir de la Constitución Política de
1991, el ejercicio de la libre competencia que se consideró siempre, correspondía a la
autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia de la esfera del individuo, se
estima como perteneciente a la estructura del Estado Social y Democrático de Derecho,
que se funda en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de
mercado. De este modo debe entenderse el principio establecido en el artículo 333,
inciso segundo, de la Constitución Política, según el cual la libre competencia
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
230
económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, en el sentido que el
ejercicio del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función
social que debe cumplir. El derecho a la libre competencia es garantizado por la
Constitución Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga el
respeto a la función social que le es propia...”312.
c) La Corte Constitucional mediante providencia C-685 de 1996. M.P. Fabio
Morón Díaz, expresó las siguientes consideraciones al decretar la constitucionalidad
condicionada del artículo 44 de la Ley 182 de 1995, en relación con el servicio de
televisión por cable313. La siguiente providencia constitucional permite un acercamiento
al modelo social:
“...En un Estado social de Derecho, dentro del cual el poder público asume
responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la
competitividad, y que tiene a su cargo la dirección de la política económica hacia el
desarrollo armónico de las regiones, la libre competencia no puede convertirse en
derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención del
Estado....
312
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001.
La citada norma señala: “Artículo 44. Servicio de televisión por cable en concurrencia con otros
servicios de telecomunicaciones. Las personas públicas o privadas que sean licenciatarios de los
servicios de valor agregado y telemáticos, y que se encuentren en consecuencia autorizados (sic) para
prestar legalmente servicios de telecomunicaciones, podrán operar, en concurrencia, el servicio de
televisión por cable, únicamente con la autorización previa de la Comisión Nacional de Televisión,
313
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
231
...Es decir, que le corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos
que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de
oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como
libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, también consagrados y
protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el eco de que su
titular adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar
un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los
medios o prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el
artículo 75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el
monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del
legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos
necesarios para el efecto...
....No encuentra entonces la Corte en la disposición impugnada, ningún elemento
que permita concluir violación a los artículos 75, 76 y 77 de la C.P.; como tampoco del
artículo 365, que garantiza la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados no
solo por el Estado sino también por comunidades organizadas o particulares, posibilidad
que no se obstruye o impide con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 182 de 1995,
norma que se declarará exequible condicionada, en el sentido que ello no implique
concentración o conformación de monopolios, los cuales como se dijo fueron
sujetándose a las normas previstas en la presente ley, y deberán cancelar adicionalmente las tasas y tarifas
que fije la Comisión para los operadores de televisión por suscripción por cable”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
232
expresamente prohibidos...[en telecomunicaciones]...por el Constituyente a través del
artículo 75 de la Carta Política...”314.
En esta jurisprudencia, recalca la Corte el papel del Estado como garante de la
competencia, y la obligación de permitir su suficiencia en garantía del usuario o
consumidor, evitando las concentraciones o la conformación de monopolios en el sector
de las telecomunicaciones.
d) Por último, la Corte Constitucional ha tenido la posibilidad de evaluar la Ley
555 de 2000, en relación con el servicio PCS (o servicio de telecomunicación personal),
actividad económica que ingresará al mercado colombiano, en competencia con la
telefonía móvil celular. Al respecto se han demandado varios de sus contenidos
normativos, y destacaremos algunos apartes de dos providencias: La C-1248 de 2000, y
recientemente la C-805 de 2001.
d.1.) En la providencia C-1268 de 2000, la Corte evaluó la siguiente norma:
“...Artículo 11. Parágrafo 2º inciso 2º: Para preservar un ambiente de sana
competencia al fijar el valor mínimo de cada concesión, el Ministerio de
Comunicaciones atenderá al principio de equilibrio económico con los operadores de
TMC...”.
314
Corte Constitucional. Sentencia C-685 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
233
Para la Corte dicha disposición es constitucional, toda vez que la misma no
constituye una limitación a la libertad de empresa o la libertad económica. A juicio de la
Corte, la norma tan sólo establece un elemento de equilibrio para medir los costos que
se deben cancelar para celebrar y obtener participación en las concesiones por la
prestación del servicio PCS.
Respecto de la libre competencia, la citada corporación señaló que: “...la Carta
no se circunscribe a asegurarla de manera absoluta, sino que pretende igualmente
otorgar al Estado y a la comunidad, mecanismos para prevenir abusos y garantizar la
equidad en las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la
solidaridad, la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de
esquemas que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejercicio del poder
monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre otros, son
elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa...”
d.2) Por último, mediante providencia C-805 de 2001.M.P. Rodrigo Escobar Gil,
la Corte evaluó el problema de la concentración en el sector de las telecomunicaciones,
al determinar la constitucionalidad de la siguiente disposición de la Ley 555 de 2000:
“...artículo 11....b) Los concesionarios de telefonía móvil celular, TMC, los operadores
nacionales de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de
los concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking,
que tengan una participación individual o conjuntamente de más del 30% y las empresas
matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas no podrán:....
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
234
....Participar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en
ninguna de las áreas de prestación de PCS.....
....Ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los primeros
tres años de concesión para la prestación de los servicios PCS, contados a partir del
perfeccionamiento del primer contrato;....”.
A juicio de la Corte, la citada restricción es constitucional, ya que: “...Como se
señaló con anterioridad, dentro del concepto de libertad de competencia económica se
incluye el deber del Estado de velar por la protección de la competencia en sí misma
considerada, razón por lo cual, puede, mediante el ejercicio de las atribuciones
consagradas en los artículos 75 y 334 de la Constitución intervenir en la economía para
fomentar la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la
libre elección de los consumidores, y por lo tanto, evitar la ocurrencia de prácticas
monopolísticas y eventuales abusos de posiciones dominantes en el mercado.....
....Es así como, el legislador para preservar la competencia en el sector de la
telecomunicación móvil, y en aras de hacer efectivo el interés individual de los
competidores, el colectivo de los consumidores y el público del Estado, limitó la libre
competencia económica.....
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
235
.....Para la Corte la limitación impuesta en la norma acusada, no vulnera el
derecho a la libre competencia, toda vez que la Ley 555 de 2000, está cumpliendo un
mandato constitucional mediante el cual se impone al legislador, la obligación de
garantizar el acceso democrático al espectro electromagnético con la finalidad de evitar
las prácticas monopolísticas en su uso (artículo 75 C.P). Por lo tanto, la norma
demandada no está eliminando la posibilidad a los operadores de TMC y Trunking de
competir en el sector de la telecomunicación móvil, toda vez que ya tienen acceso al
espectro, por el contrario, promueve el acceso a otros operadores con el objeto de
garantizar una competencia suficiente.....”315.
La Corte estimó igualmente que la única manera de hacer efectiva la real
competencia dentro del sector, era imponiendo la obligación de legislar en dicha
materia, para evitar la ocurrencia de concentraciones que afecten el sistema económico
competitivo. De esta manera, condicionó su fallo ordenando legislar sobre la materia.
Al respecto ordenó: “...Respecto a la limitación transitoria impuesta por la
norma acusada a los operadores, empresas y accionistas de TMC y trunking, dirigida a
permitir su participación accionaria en las empresas concesionarias del servicio PCS
después de transcurridos los tres primeros años de concesión, es preciso advertir que,
para dar plena aplicación a los objetivos constitucionales que legitiman la adopción de
la medida, se hace necesario que el legislador, de manera especial para el ámbito de los
315
Apartes mediante los cuales evalúa la demanda de constitucionalidad en relación con la libre
competencia económica, no obstante, la sentencia hace referencia a otros temas, como, la prestación de
los servicios públicos, las concesiones y sus prohibiciones, el acceso al espectro electromagnético y la
igualdad.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
236
servicios de telecomunicaciones previstos en la norma acusada (C.P. art. 75), y las
demás autoridades dentro de las respectivas órbitas de competencia, regulen en forma
específica el tema de la negociación de acciones, la concentración y los demás aspectos
materiales que estimen conducentes, a efectos de impedir que, abierto el mercado
accionario, tengan lugar las prácticas monopolísticas y el abuso de la posición
dominante....”.
Aun a pesar del buen tratamiento que en esta providencia, la Corte hace respecto
de la libre competencia económica como derecho individual y colectivo, y de resaltar la
importancia de su criterio social, en aras de fomentar la existencia de una pluralidad de
oferentes que hagan efectivo el derecho de libre elección de los consumidores, y por lo
tanto, evitar la ocurrencia de prácticas monopolísticas y eventuales abusos de dominio
en el mercado, incurre en un gravísimo error, por falta de apreciación y análisis de la
normatividad vigente del derecho de la competencia, resultando a todas luces
innecesario e inapropiado ordenar legislar sobre la competencia en el citado sector de
las telecomunicaciones, cuando existe un catalogo suficiente de normas que permiten
controlar y sancionar cualquier conducta que afecte la libre competencia. No se entiende
cómo las cláusulas generales sobre concentración no resultan aplicables, y son
desconocidas de manera infundada por la Corte.
4.8. Del monopolio en Colombia y su relación con el modelo social.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
237
Es importante resaltar que en desarrollo de un sistema económico competitivo
dirigido de acuerdo con los cánones del modelo social, en principio, no sería admisible
la existencia de monopolios, ya que estos restringen el mandato obligatorio de
competencia suficiente y libre. No obstante, aunque se reconoce el contenido categórico
de dicho postulado, la posible existencia eventual o permanente de monopolios, no
compromete per se el sistema, en la medida en que se exprese de acuerdo con un
marco legal admisible.
Para hacer efectivo lo expuesto, es necesario encontrar el punto de coexistencia
entre el mandato imperativo del modelo social con el marco legal admisible del
monopolio.
De acuerdo con las consideraciones previamente consagradas en este texto316, el
monopolio admite cuatro modalidades diferentes, a saber: Legal, natural, colusivo o
basado en el control de un factor productivo. El desarrollo del marco legal admisible
cambia en cada modalidad, por lo cual, es importante hacer una breve reseña de cada
institución.
A) El monopolio legal.
Es aquel que deriva su existencia del ordenamiento jurídico, puede ser de naturaleza
estatal o regulado. Es estatal, cuando es directamente el propio Estado, sólo o asociado
con particulares (Sociedad de Economía Mixta) quien lo administra, coordina y ejecuta;
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
238
y se denomina regulado, cuando faculta a particulares para que lo preste bajo su
coordinación y control.
A.1) El monopolio de naturaleza estatal, deriva su existencia del artículo 336 de la
Constitución Política, no obstante, en la Carta Fundamental anterior ya estaba
consagrado: "...La Constitución Política de 1886, previó la existencia de los monopolios
estatales, [ de acuerdo con] la ley y como medio para arbitrar recursos e impulsar su
desarrollo…la nueva Constitución, en el artículo 336 mantiene los monopolios como
figura constitucional..."317.
El monopolio estatal debe su origen al Acto Legislativo de 1910, reformatorio de la
Constitución de 1886, el cual expresaba: "...Ninguna ley que establezca monopolio podrá
aplicarse antes de que hayan sido previamente indemnizados los individuos que en virtud
de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria licita. Ningún monopolio
podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley...".
De acuerdo con la historia constitucional colombiana, y el artículo 336 de la actual
Constitución Política, el monopolio estatal sólo podrá establecerse318, cumpliendo los
requisitos taxativos que dicha norma dispone:
a) Unicamente puede operar como arbitrio rentístico:
316
Mirar Capitulo 1.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Radicación: 8828 de Mayo
8 de 1998.
317
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
239
".. Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato
constitucional (artículo 336 C.P.), como arbitrio rentístico, es decir, con la finalidad
única de obtener recursos para el fisco..."319, por lo tanto, se considera que forman parte
del presupuesto general de la nación y de las entidades territoriales como ingresos
corrientes de naturaleza no tributaria (artículos 11 y 27 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto General de la Nación).
Al operar el monopolio estatal como arbitrio rentístico, se impide a los particulares
obtener directamente beneficios o utilidades por su ejercicio. En tal sentido se expresó
la Corte Constitucional al considerar que el monopolio estatal: "... excluye de plano
toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares, así sea parcialmente, pues
con ello se desvirtuaría por completo la específica y perentoria exigencia del
Constituyente. Por tanto, siendo característica de las sociedades de economía mixta la
concurrencia de aportes entre el Estado e inversionistas privados, y siendo de su
esencia, en cuanto sociedades comerciales (artículos 8º del Decreto 1050 de 1968, 98 y
461 del Código de Comercio), el reparto de los dividendos a los que tienen derecho los
socios, no se concibe que los particulares perciban tales rendimientos de la explotación
de actividades expresamente reservadas al monopolio del Estado....
318
Entiéndase por establecerse: "Dejar puesto algo en un lugar para que permanezca y realice su función
en él". Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
319
Corte Constitucional. Sentencia C - 587 de 1995.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
240
....Así las cosas, los dineros obtenidos en desarrollo del objeto propio de un
monopolio estatal no pueden distraerse en la función de ofrecer utilidades a favor de
sujetos diferentes del propio Estado....".
Esta posición de la Corte, inicialmente nos generó como interrogante la
preocupación sobre la posibilidad de concesiones para la explotación de monopolios,
toda vez que no existía certeza sobre la obtención de utilidades por un particular en su
explotación.
No obstante, mediante providencias de fines del 2001, la corte avaló las
concesiones para la explotación de un monopolio estatal y la obtención de utilidades
por parte de los concesionarios. Así, en uno de los citados fallos expuso que: “...sólo
podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad
del Estado, para fines de interés público o social. Por tal virtud, se excluye la
posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la que
recae el monopolio....
....Lo anterior no impide que la entidad pública titular de un monopolio
rentístico decida operarlo a través de particulares, lo cual deberá cumplirse en los
términos de la ley de régimen propio que, de acuerdo con el artículo 336 de la
Constitución, debe expedirse, a iniciativa del gobierno, para regular lo relativo a la
organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos....
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
241
....Cuando el monopolio se opera por intermedio de terceros (particulares), por
definición de la propia Ley (...), la renta del monopolio son los derechos de
explotación....
...La fijación de los derechos de explotación constituye, por consiguiente, una
estimación anticipada de la renta, como una proporción fija de los ingresos brutos, y al
mismo tiempo, una estimación también de los costos de administración en que incurre
el operador y de su margen de utilidad. En la práctica, dicha estimación puede presentar
desfases, en la medida en que la renta efectiva puede ser mayor o menor a la estimada.
Ello impondría que dicha estimación se ajuste a promedios sobre determinados
períodos....
...La estimación de la renta de los monopolios fiscales corresponde al legislador,
y, eventualmente, dentro de los precisos parámetros fijados por la ley, al reglamento.
En la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta
con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad. En ese esquema a una mayor renta estimada para el
monopolio corresponderá un menor margen para el operador y viceversa, una menor
estimación de la renta del monopolio se traduce en un mayor margen para el
operador....
...Pero una vez estimada la renta correspondiente a un determinado monopolio,
no puede la ley disponer que una parte de ella sea retenida por el operador privado, así
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
242
se aduzcan consideraciones de fomento, puesto que ello resulta contrario al artículo 336
de la Carta conforme al cual los monopolios sólo pueden establecerse como arbitrio
rentístico....”320.
Para concluir, estimamos que la nueva posición de la Corte, es más acorde con
el artículo 335 de la Carta Fundamental, ya que éste al determinar que el monopolio
estatal debe establecerse exclusivamente como arbitrio rentístico, es decir, con la
finalidad única de obtener recursos para el fisco, no está determinando que dicho
capital deba obtenerse únicamente mediante la administración y explotación directa del
Estado, lo cual conduciría a desconocer las ventajas de una descentralización por
colaboración, al permitir que un tercero asuma de manera indirecta la prestación de
dicha función pública. Ahora bien, como consecuencia de la prestación de un tercero,
es evidente que éste obtendrá un margen de utilidad, lo cual no resulta violatorio de la
finalidad rentística prevista en la Constitución, siempre que en su lugar se establezca un
derecho de explotación generador de renta321.
b) Su establecimiento opera mediante ley.
El monopolio estatal debe provenir de ley, ya sea formal, creada por el Congreso
en ejercicio de sus atribuciones consagradas en el artículo 150 de la Carta Fundamental,
320
Corte Constitucional. Sentencia C-1108 de 2001. Similar tesis en sentencia C-1114 de 2001.
No obstante, en salvamento de voto a la Sentencia C-1108 de 2001, el magistrado Rodrigo Escobar
Gil sostiene que: “...Ese aprovechamiento privado de una renta monopolística resulta contrario al artículo
336 de la Constitución, conforme al cual la ley sólo puede establecer monopolios como arbitrio
rentístico, a favor, por consiguiente, de entidades del Estado, y en consecuencia el aparte del artículo
demandado que permite ese aprovechamiento privado debió haber sido declarado inexequible....”
321
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
243
o de tipo material, establecida por el Gobierno mediante decretos-ley expedidos en
desarrollo de facultades extraordinarias revestidas por el legislador, o por decretos
legislativos al operar un estado de excepción, en estos casos, bajo las limitantes
consagradas en los artículos 150 # 10 y 212 a 215 de la Constitución.
Al respecto, ha señalado la Corte Constitucional que: “...A pesar de la parcial
disminución de sus atribuciones directas en materia económica dentro de la
Constitución, el Presidente sigue siendo un factor importante, fundamental podría
decirse, del manejo económico. Y al igual que el Congreso, representa la presencia de lo
nacional, de lo unitario y de lo macroeconómico en esa ‘Constitución Económica’ que
en 1991 se ha expandido hasta tener un capítulo propio. El Presidente conserva la
capacidad de regular legislativamente la economía mediante el uso de las facultades
extraordinarias que le otorgue por no más de seis (6) meses el Congreso, sin que pueda
por esta vía decretar impuestos (Art. 150-10 C.P.). Puede también hacer uso de sus
poderes de emergencia económica, que le permiten si se hace necesario adoptar
temporalmente normas tributarias (art. 215 C.P.)....”322.
Evento que se reafirma, al no exigir la Constitución Política un tipo especial de ley
para su establecimiento, ya que de ser así se limitaría la posibilidad del Gobierno de
utilizar las facultades legislativas excepcionales o extraordinarias previstas en la
Constitución (por ejemplo: la expedición de decretos leyes, a la luz del numeral 10 del
artículo 150 de la Carta Fundamental.) . Al respecto la Corte Constitucional señaló que
322
Corte Constitucional. Sentencia C - 478 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
244
"... la mención que hace el artículo 336 de la Constitución de 1991 de ‘la ley que
establezca un monopolio’ no surge que el Constituyente haya plasmado una especial
categoría normativa distinta de la ley ordinaria, por cuanto fuera de la alusión a la
materia que debe ser regulada mediante ley, el Constituyente no se ocupó de establecer
procedimientos o mayorías específicas para su expedición, ni previó un control de
constitucionalidad distinto del que corresponde a las leyes comunes, como sí acontece,
por ejemplo, con las estatutarias que constituyen una modalidad diferenciable del resto
de las leyes...."323.
En cuanto a la autonomía territorial en el ejercicio, control y explotación de
monopolios estatales, la Corte Constitucional ha sostenido que: "..El tema de los
monopolios rentísticos guarda, en el punto que se examina, cierta similitud con la
facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones,
sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza
esas contribuciones; sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de
legalidad e indica, a la vez, que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida
facultad carecen de la soberanía fiscal, situación que, mutatis mutandis, es predicable
tratándose del monopolio que ahora se examina, debido a que la ley lo autoriza,
correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en
atención a la ley que los autoriza..."324.
323
324
Corte Constitucional. Sentencia C - 256 de 1998.
Ibíd. Subrayado por fuera del texto original.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
245
Por lo tanto, los entidades territoriales podrían establecer monopolios siempre que
exista una ley que los autorice.
c) Debe tener una finalidad de interés público o social.
El monopolio estatal solamente puede establecerse para alcanzar una finalidad de
interés público o social, la cual puede corresponder a la prestación de los servicios
públicos de salud y educación (incisos 4 y 5 del artículo 336 de la Constitución
Política), o, a otro tipo de propósitos no necesariamente taxativos. El requerir una
finalidad para el establecimiento de un monopolio estatal, no exige del legislador la
determinación exacta del fin perseguido, basta su constatación para cumplir con el
mandamiento constitucional.
Ha precisado la Corte Constitucional que:"... si se atiende al tenor literal del artículo
336 superior, la disposición constitucional exige que el establecimiento del monopolio
se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público y social que fuera
de estar presente ha de ser constatable; empero, en estricto sentido la norma no exige
[como] requisito formal sine qua non que esa finalidad deba estar consagrada
expresamente en la ley; de ahí que lo importante sea la existencia verdadera de esa
finalidad pública y social y no su simple mención legal..."325.
325
Ibíd.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
246
d) Previamente a la aplicación de la ley que imponga el monopolio estatal, deben
indemnizarse plenamente los individuos que queden privados del ejercicio de una
actividad económica lícita.
Se trata de la aplicación del principio de la confianza legitima: "...Este principio
se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y
privados, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el
administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la
confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la
administración, es digna de protección y debe respetarse..."326. "...Este principio que fue
desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia
en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada,
pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e
intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las
cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición
jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones
objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma
altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la
protege. En tales casos, en función de la buena fe (C.P. art.83), el Estado debe
proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva
situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir
326
Corte Constitucional. Sentencia T - 295 de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
247
una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del
Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política..."327.
Ahora bien, la aplicación del principio de la confianza legítima no conduce per
se a la necesidad de una indemnización, lo que significa es que la administración no
puede crear cambios sorpresivos que afecten situaciones consolidadas que se
fundamentan en la aparente legalidad de la conducta desplegada por el particular. En
estos casos, la administración debe crear mecanismos que permitan compensar el
ejercicio de la actividad permitida que ahora el Estado prohíbe, por ejemplo, puede
ordenar la reubicación en otra ocupación o lugar de empleo (en el caso del espacio
público), u otorgar subsidios o beneficios tributarios, etc. No obstante, cuando existen
mandatos legales que hacen necesario el resarcimiento monetario de perjuicios, a través
de una indemnización plena, no puede la administración modificar el mecanismo para
compensar el daño producido, salvo el consentimiento expreso del afectado.
El Consejo de Estado, estima que son tres los presupuestos para la aplicación del
principio de la confianza legítima: "...En primer lugar, la necesidad de preservar de
manera perentoria el interés público; en segundo lugar, una desestabilización cierta,
razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; por
último, la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual
situación a la nueva realidad...."328.
327
Corte Constitucional. Sentencia C - 478 de 1998. Sobre confianza legítima puede consultarse: T - 398
de 1997, T - 576 de 1998, SU- 260 de 1998 y SU - 360 de 1999.
328
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Radicación: AC- 9502. 18
de febrero de 2000.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
248
Tratándose del establecimiento de un monopolio estatal, la Constitución Política
de Colombia en el artículo 336, ordena que en aras de garantizar la buena fe y la
confianza legítima que en la actuación de la Administración tienen los administrados,
cuando mediante una ley éste se imponga debe -previamente a su aplicaciónindemnizar plenamente los perjuicios ciertos y directos que se deriven para los
individuos (sean de carácter particular o público) que queden privados del ejercicio de
una actividad económica lícita. De esta manera, el Estado permite que el afectado pueda
enfrentar el cambio de política económica.
Por lo tanto, la necesidad de indemnizar de una manera plena a las personas que
practican el comercio en una actividad económica libre, como requisito para poder
aplicar la ley que dispone la creación, administración, organización, control y
explotación de un monopolio, es un mecanismo que busca armonizar la primacía del
interés general con el derecho al libre ejercicio de la iniciativa privada.
El monopolio estatal, al operar de acuerdo con los requisitos constitucionalmente
referenciados, se constituye en un mecanismo dirigido a abolir el ejercicio de la libre
competencia económica, pero bajo el requisito preponderante de operar con el fin de
obtener recursos fiscales dirigidos a cumplir con un objetivo de interés público o
social, mandamiento altruista que se compagina con los postulados del modelo social,
pues, en este caso, se subordina el interés de los competidores y empresarios, al interés
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
249
estatal y colectivo de los consumidores, al mismo tiempo que se ejercitan los
mandamientos del Estado Social de Derecho.
Se puede concluir que bajo este marco legal admisible, el monopolio estatal
tiene como causa específica el constituirse en un mecanismo capaz de cumplir con
objetivos de carácter social o público que, aun reconociendo una situación concreta
susceptible de indemnización, conllevan la realización de los postulados del Estado
Social como corrector y garante de fines altruistas que se compaginan con los
postulados del modelo social del derecho a la competencia, además de su propensión
por la protección y cobertura general de los usuarios en los servicios de salud y
educación (entre otros) que requieren una mayor atención del Estado (Artículo 336 en
armonía con los 48 y 49 de la Constitución).
A.2) El monopolio regulado, es una modalidad de monopolio estatal, mediante la cual
el Estado faculta a los particulares para que lo desarrollen y exploten bajo su
coordinación y control. Entre otros, se encuentran las actividades de telecomunicaciones
y los servicios públicos domiciliarios.
El monopolio regulado encuentra su máxima expresión en la aplicación del
derecho a la propiedad industrial, es decir, en la modalidad de propiedad mediante la
cual se permite la explotación exclusiva de una invención o de un progreso comercial o
industrial dentro de un territorio estatal, y eventualmente en otros países a través del
ejercicio del derecho de prioridad:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
250
"...El derecho de prioridad, que es una de las piedras angulares del Convenio329,
significa que, sobre la base de la presentación regular de una solicitud de patente de
invención, de modelo de utilidad, de dibujo o de modelo industrial o de un registro de
marca regularmente presentada en uno de los países miembros, el solicitante o su
causahabiente podrá, durante un plazo determinado, solicitar la protección en cualquiera
de los demás países miembros..."330.
La propiedad industrial genera dos derechos fundantes: El primero de contenido
meramente económico, consistente en la explotación exclusiva de la patente, del modelo
de utilidad, etc., y el segundo de contenido meramente jurídico, referente a la
reivindicación del derecho por el uso no permitido de un tercero.
Aunque el Estado y los demás países reconozcan los beneficios citados, no por
ello pierden el control y coordinación en el ejercicio del referenciado monopolio, de tal
manera que en aras de no sacrificar la libre competencia económica y los postulados del
modelo social, se exige la explotación y el uso de los derechos que por virtud de la
reserva exclusiva se confieren, y en caso de incumplimiento, las autoridades pertinentes
pueden decretar la cancelación del derecho, o, a la imposición de una licencia
obligatoria331, esto es, otorgar la explotación del derecho a terceros, la cual puede operar
329
Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883.
RUBIO ESCOBAR. Jairo. Las implicaciones del convenio de parís en la legislación colombiana. 1º
Edición. Cámara de Comercio. Bogotá. 1997. Pág. 12.
331
"... la búsqueda del equilibrio entre el derecho exclusivo de explotación que tiene el titular de la
patente y la exigencia de la comunidad de tener acceso a los objetos fabricados de conformidad con la
patente, hizo necesario el establecimiento de licencias que se puedan otorgar aun contra la voluntad del
330
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
251
por falta de explotación, por razones de interés público o para preservar la libre
competencia.332
De esta manera se logra vincular las premisas del modelo social en el control de un
monopolio regulado, ya que, ante la carencia de las circunstancias que permiten su
desarrollo fáctico (explotación y uso), y cuando la necesidad del interés público y la
urgencia de promover la libre competencia se hagan manifiestas, la autoridad
competente debe levantar las restricciones económicas y jurídicas, y conceder el
desarrollo amplio y general de la actividad industrial.
B) Monopolio natural y por control de factor productivo.
Estas modalidades de monopolio tienen una característica común, consistente en el
hecho de nacer y operar sin necesidad de la aplicación de políticas jurídicas y
económicas de concentración (fusión, escisión, absorción, etc.).
El monopolio natural se presenta cuando una empresa adquiere una estructura de
economía de escala tan importante que sólo ella puede abastecer el mercado a bajos
costos, colocando barreras económicas de acceso a otras compañías; el monopolio por
control de un factor productivo, es aquel en el cual un empresario tiene la propiedad
titular y nacen de un acto de autoridad pública, denominadas de modo genérico licencias obligatorias.."
PACHON MUÑOZ. Manuel. Manual de propiedad industrial. 1º Edición. Temis. 1984. Págs. 65 y 66.
332
El artículo 66 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina señala: " De oficio
o a petición de parte, la oficina nacional competente, previa calificación de la autoridad nacional en
materia de libre competencia, otorgará licencias obligatorias, cuando se presenten prácticas que afecten la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
252
sobre un factor de producción de manera exclusiva, caso en el cual solamente él podría
producir y beneficiarse de su uso.
Este tipo de monopolios fue reconocido expresamente por la Asamblea Nacional
Constituyente en los siguientes términos: ".. .El texto [constitucional] reconoce,
adicionalmente, que aun cuando se implante una estricta legislación antimonopolios, el
Estado no siempre dispone de instrumentos aptos para impedir el nacimiento o
emergencia de monopolios de hecho o de posición dominante en algunos mercados. Tal
es el caso, entre otros, de los llamados monopolios naturales, en los cuales las
características del mercado conducen inevitablemente al surgimiento de situaciones
monopólicas, así no existan actos o hechos que obstruyan o restrinjan la libertad...”333.
En estas modalidades de monopolio, la actividad estatal no está dirigida a destruir su
organización, ya que las mismas se logran sin corromper el sistema económico, es decir,
sin ejecutar actos o hechos contrarios a la competencia, salvo que la anulación del
monopolio sea inminente para lograr los fines del Estado (artículo 2 de la Constitución)
y en estos casos, es necesario indemnizar plenamente a las personas que resultan
desvinculadas del ejercicio de una actividad económica libre.
Por lo tanto, las premisas del modelo social solamente pueden operar ante la
inminente necesidad de
lograr los fines del Estado. En dicho evento, el interés
libre competencia, en particular, cuando constituyan un abuso de la posición dominante en el mercado
por parte del titular de la patente..."
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
253
individual en la explotación de una posición monopolística, lograda sin contrariar las
leyes antimonopolio, debe ceder ante la protección del interés colectivo, el cual,
tratándose del derecho a la competencia, se expresa en el beneficio de los consumidores
y del sistema económico en general (artículo 58 de la Constitución).
C) Monopolio colusivo.
Es aquel que tiene su origen en una autorización legal, por la cual varias compañías
pueden unirse para formar una empresa única, asumiendo un poder de monopolio.
Frente a esta modalidad de monopolio el proyecto de la Asamblea Nacional
Constituyente disponía: "...El Estado, por mandato de ley, impide que se obstruya o
restrinja la libertad económica y la competencia, regula o pone fin a los monopolios y
controla cualquier forma de dominio de mercado que perjudique a la comunidad... ”334.
Aunque el texto citado no fue aprobado, los comentarios de la Asamblea Nacional
Constituyente frente al texto trascrito son de vital importancia, ya que constituyen guías
que permiten descubrir el espíritu del Constituyente.
333
Gaceta Constitucional. 15 de abril de 1991. Informe de ponencia sobre el régimen económico, libertad
de empresa, competencia económica, monopolios e intervención. Ponentes: Ivan Marulanda, Guillermo
Perry, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Subrayado no original.
334
Ibíd.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
254
Se consideró que: “...una de las tradiciones fielmente mantenidas por el
constitucionalismo colombiano ha sido, como es bien sabido, la de no permitir la
legalización de los monopolios privados...
...Estos elementos [las políticas de regulación] indican bien a las claras que el
Constituyente ha buscado a todo trance impedir que se agudice la inequidad en la
distribución del poder económico y social entre los colombianos y favorecer la
instauración de la democracia no simple y exclusivamente en el ámbito político sino
también en la esfera propia de la economía...."335.
Bajo estas observaciones, es preciso resaltar que de acuerdo con los antecedentes
constitucionales, y con base en la actual legislación antimonopolística, las autoridades
colombianas solamente pueden aprobar de manera restrictiva un monopolio colusivo,
bajo las reglas taxativas establecidas en el artículo 51 del decreto 2153 de 1992: "..El
Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones,
consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean
informados, en los términos del artículo 4º de la ley 155 de 1959336 cuando los
interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera
que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se
garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado.." .
335
Ibíd.
" Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o
consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos
individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), o
más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo
336
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
255
En últimas, de acuerdo con la legislación actual, solamente puede aprobarse la
constitución de un monopolio colusivo cuando se alcanzan los beneficios de un
monopolio natural, es decir, lograr mejoras significativas de eficiencia, mediante la
reducción de costos (economías de escala), y garantizando la no-reducción de la
oferta337, circunstancias en las cuales, se considera que la estructura económica
consolidada resulta en beneficio de los consumidores y del sistema económico en sí
mismo considerado.
De lo expuesto se puede concluir, que el control sobre los procesos de
integración y la consolidación de monopolios, se armoniza con los mandatos del modelo
social, es especial, con el objetivo de alcanzar una competencia suficiente. De esta
manera, el ordenamiento jurídico reconoce que el mero criterio de la eficiencia
económica, no es suficiente para lograr las finalidades del Estado Social, por lo cual se
admiten limitaciones a los procesos de integración o a la constitución, explotación y
desarrollo de monopolios, cuando conduzcan a una indebida restricción de la
competencia, o amenacen o lesionen el derecho de elección de los consumidores, o sea
necesario alcanzar una finalidad social de prioridad estatal, o conlleven a una gran
acumulación de poder económico, que degenere en mercados cerrados en contravía de
la exigencia de una competencia suficiente.
para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha
consolidación, fusión o integración"
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
256
Capítulo quinto.
ACCIONES DE DEFENSA AL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA.
5.1. Justificación, alcance constitucional y cláusula general.
a) De la justificación: Las acciones de defensa al derecho de la libre competencia,
persiguen como objetivo primordial la protección de la potencialidad de acudir a un
mercado por parte de los sujetos económicos con la finalidad de ofrecer en igualdad de
condiciones los bienes o servicios producidos, sancionando las conductas restrictivas de
la competencia como los abusos que efectúe un participante del mercado que ostente
posición de dominio.
Al mismo tiempo, prevé una garantía para los consumidores y usuarios
consistente en la salvaguardia de la libertad de elección y decisión, sin más trabas que
las legal y convencionalmente admisibles338. De suerte que estas acciones promueven el
337
Oferta no es igual que oferentes. ( mirar capitulo 1)
Es convencionalmente admisible y no por ello constituye per se un abuso de posición, la celebración
de contratos por adhesión, es decir, aquellos en los cuales una parte se somete a las reglas que estipula la
otra, por la necesidad de obtener una determinada prestación. En estos casos, se expresa una voluntad
libre, la cual no obstante, por su posición de subordinación, admite un nivel de protección en la ejecución
de lo contratado. Es por ello, que el legislador civil estableció en el artículo 1624 que: “...las cláusulas
338
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
257
ejercicio libre y voluntario de las libertades estructurales dentro un sistema económico
competitivo.
b) Alcance Constitucional: La Constitución establece en su artículo 333 que
“..el Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restringa la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional...”.
Mediante este mandato, la Constitución establece una regla genérica por la cual
considera contraria a la libertad económica y a la libre competencia, la existencia de
conductas (actos, acuerdos o en general prácticas) que restrinjan o impidan el alcance de
las citadas libertades, a la vez que controla el hecho de que los partícipes del mercado
con posición dominante no abusen de ella. Por lo tanto, son dos los componentes de este
derecho: Por una parte, se estructura el control sobre las prácticas restrictivas de la
competencia, y por otra, sobre el abuso de la posición dominante.
Del texto constitucional se puede derivar la exigencia para el Estado de
propugnar por la existencia de un sistema económico competitivo que permita la
libertad de acceso y permanencia, lejano a barreras que impidan su explotación y
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella...”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
258
desarrollo, es decir que mediante este componente del derecho de la competencia se
promueva el mandato de la competencia libre339.
La protección a la libre competencia juega un papel primordial en velar por la
defensa del consumidor. Su objetivo primordial es garantizar la libertad de decisión y
elección, sin restricciones ilegales que la hagan nugatoria. Derecho que opera alrededor
de los mandatos constitucionales de los artículos 78 y 88 de la Constitución Política,
mediante los cuales se fortalece la posición del consumidor en el sistema competitivo.
Al respecto, señala Miranda Londoño: “... En efecto, las normas sobre prácticas
restrictivas y abuso de la posición dominante en el mercado tratan de proteger en primer
lugar el bienestar de los consumidores frente a las conductas unilaterales o concertadas
de los productores o distribuidores, tendientes a evitar la competencia....”340 .
El Estado, como director general de la economía (artículo 334 de la Carta
Fundamental), juega un papel estructural, al ser él el llamado, mediante este tipo de
acciones, a promover, controlar e intervenir para lograr el uso adecuado de los recursos
y la competitividad.
c) De la Cláusula general: La cláusula general del derecho de defensa de la
libre competencia, se encuentra plasmada en el artículo 1º de la Ley 155 de 1.959.
339
Recuérdese que en el caso de las concentraciones económicas o procesos de integración, se expuso la
necesidad de una competencia suficiente e igualmente libre. Por lo cual, este componente viene a
complementar el criterio de libertad que pregona el sistema competitivo. El cual se ampliará con la
competencia desleal como medio para hacer realidad una competencia no falseada.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
259
Mediante la norma en cita se incluyen todos los actos, acuerdos, prácticas o actuaciones
que tengan la potencialidad o resulten idóneos para generar una indebida restricción de
la competencia o constituyan un abuso de una posición dominante. Esta regla genérica
se encuentra acompañada de otras expresiones anticompetitivas que promueven igual
objetivo, y que se encuentran taxativamente reconocidas en el Decreto 2153 de 1.992,
conductas que se determinarán con posterioridad en cada caso341. La norma en cita
dispone:
“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de
materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en
general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.
Del contenido de este artículo se pueden considerar las siguientes características
fundamentales:
a. Se prohíben todos los acuerdos o convenios de tipo horizontal o vertical que
afecten la libre competencia: “...Es importante tener en cuenta que ...la prohibición del
340
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit.pág. 23.
Como se señaló el capítulo 1 de este estudio, las cláusulas generales de protección de la competencia
deben ser analizadas en sus efectos anticompetitivos por la regla de la razón, mientras que los casos
taxativamente consagrados por el legislador son valorados por intermedio de la regla per se.
341
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
260
artículo 1º de la Ley 155 de 1.959,..[cobija]...los acuerdos horizontales al igual que los
verticales...”342.
b. Se prohíben tanto los actos que afectan la libre competencia, como aquellos
que conducen a mantener o determinar precios inequitativos, expresión que denota la
importancia del consumidor.
c. Se sanciona el objeto y no solamente el resultado, es decir, en el análisis del
derecho de la competencia, se descubre un componente preventivo, por virtud del cual,
cuando la ley considera ilegal una conducta con determinado fin, no alude a la intención
del agente en la búsqueda del propósito querido, sino a que la conducta en sí misma
considerada involucre la eficacia para distorsionar la libre competencia, de tal forma
que la expresión objeto no debe entenderse como la intención de, sino como, la
idoneidad para..
Por lo tanto, la importancia de la citada cláusula se encuentra, en que mediante
ella y a través de la regla de la razón, se pueden sancionar todas aquellas conductas
verticales u horizontales que tengan como objeto, más allá del resultado, lesionar la
libre competencia. A continuación estudiaremos los postulados determinantes de este
derecho, sin agotar su alcance y proyección.
342
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Los acuerdos anticompetitivos de repartición de mercados. Op.Cit.
Pág. 6.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
261
No obstante, el Consejo de Estado parece desconocer la cláusula general, al
requerir un cierto grado de tipicidad. Al señalar que: “…examinada la conducta de los
participes en el convenio marco, está no se adecua a las prohibiciones contenidas en los
tipos contravencionales señalados, ni en los demás relativos a la prohibición de la
competencia y prácticas comerciales restrictivas…”343. Pronunciamiento que a todas
luces es incorrecto, ya que para regresar al modelo paleoliberal hace lustros revaluado
por los nuevos modelos de la competencia.
5.2. Caracteres predominantes.
a. Valoración: Las conductas que lesionan o puedan afectar la libre competencia
económica, a través de las prácticas restrictivas y el abuso de la posición dominante, son
valoradas mediante un criterio ex_ante, es decir, más allá de sancionar un resultado se
dirigen a promover que el mismo no ocurra, castigando las acciones que tengan como
objeto lesionar al sistema económico competitivo. De suerte que las normas que
consagran su protección consideran anticompetitivo, no sólo las conductas que tengan
dicho efecto sino también las que promuevan su ocurrencia.
b. Sujetos involucrados: Se puede denotar cómo este derecho se ha ido
plasmando con el modelo social, a partir de los sujetos involucrados como potenciales
vulneradores del derecho de defensa de la libre competencia. El numeral 10 del artículo
4º del Decreto 2153 de 1.992, dispone que estas normas se imponen: “...respecto de
343
Superintendencia de Industria y Comercio. Boletín Jurídico. Número 1. Febrero a marzo de 1997.
Pág.8.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
262
todo aquel que desarrolle una actividad económica, independiente de su forma o
naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente Decreto..”.
En cuanto al componente pasivo y al objeto de protección, este mismo decreto
señala que es función de la Superintendencia de Industria y Comercio promover: “...que
los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios;
que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado
exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios..” (numeral 1º del artículo 2º
del Decreto 2351 de 1992). En últimas, se protege el interés del empresario, del
consumidor y del Estado.
c. Contenido: A diferencia de los procesos de integración o control sobre las
concentraciones económicas, este componente del derecho de la competencia tiene un
contenido meramente sancionador que se manifiesta de dos formas: A través de la
imposición de multas, consagradas en el numeral 15 del Decreto en cita, el cual dispone
que es función de la Superintendencia de Industria y Comercio “ imponer sanciones
pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales
legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación de las normas
sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere
el presente Decreto...”344, y, en segundo lugar, por intermedio de la declaratoria de
344
El mismo Decreto en el artículo 4º numeral 16 señala las sanciones para los directivos de las
compañías que ejecutan actos contrarios a la libre competencia. La norma señala: “ imponer sanciones a
los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que
autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción...”
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
263
nulidad absoluta de los acuerdos o convenios prohibios por la Ley, los cuales para el
efecto se consideran con objeto ilícito (artículo 19 de la Ley 155 de 1.959)345.
d. Procedimiento especial: Al igual que las operaciones de concentración, esta
parte del derecho de la competencia tiene un procedimiento especial para su desarrollo.
Para el efecto, se plasma el artículo 52 del Decreto 2153 de 1.992, en lo relacionado con
la imposición de la sanción. Dichos actos pueden ser controlados en su legalidad y
veracidad acudiendo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sus principales trámites consisten en adelantar una investigación preliminar de
carácter reservado, para determinar la existencia de mérito o razones suficientes que
permitan iniciar la investigación propiamente dicha, caso en el cual, puede el
Superintendente de Industria y Comercio decretar las medidas cautelares del caso,
consistentes en la orden de suspensión inmediata del actuar anticompetitivo. De este
modo, agotada la etapa probatoria y los alegatos de las partes, la autoridad debe calificar
la conducta e imponer, si es del caso, la sanción.
En relación con el procedimiento, es importante recalcar que ante
investigaciones por la ocurrencia de prácticas atentatorias de la libre competencia y en
los casos de abuso de posición dominante, la ley faculta el otorgamiento de garantías
345
Superintendencia de Industria y Comercio. Boletín Jurídico Número 18. Julio de 2000. Pág. 19. “…el
artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 prescribe que: ‘la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto
que en el acto o contrato; puede alejarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su
declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o la ley; cuando no es generada por objeto
o causa ilícitos puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por la prescripción
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
264
que permitan dar certeza a la autoridad de control sobre la no-reiteración de las
conductas y la desaparición de los efectos anticompetitivos. Al respecto, señala el
artículo 52 del Decreto 2153 de 1.992: “...Durante el curso de la investigación, el
Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación
cuando a su juicio el presunto infractor brinde las garantías suficientes de que
suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga...”.
Al respecto, señala Gómez Leyva: “..Se advierte en esta facultad, acorde con el
mandato del artículo 333 de la Carta, que lo que se busca a través de la investigación es
remover los obstáculos que en el ejercicio de la actividad económica se impongan a la
competencia, para lograr que ésta se desarrolle libre y transparente; y si el investigado
facilita que aquellos desaparezcan antes de que se le imponga esta medida, pues se
obtiene, anticipadamente, en provecho de la competencia, que ésta se restablezca
plenamente..”346.
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, las garantías son “…una
obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos
de insatisfacción del deber a que accede…”347.
La adopción de garantías es una potestad discrecional de la Superintendencia,
consiste en la realización de juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones
extraordinaria’. Al tenor de la norma citada, las acciones de nulidad de los actos restrictivos de la
competencia se deben tramitar ante la jurisdicción ordinaria..”.
346
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit.243.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
265
por parte de la Administración con el fin de permitir el cumplimiento de los cometidos
estatales, el bien común y el interés general al momento de adoptar determinadas
decisiones. Dentro de este tema la Superintendencia se asegura en primera instancia que
la suspensión o modificación elimine el acto anticompetitivo y luego que las garantías
ofrecidas acaecerán y perduraran, predicándose la suficiencia de las mismas.
Las garantías tienen como elementos principales, los siguientes:
a) La eliminación del elemento anticompetitivo. Es el primer análisis que realiza la
Superintendencia cuando se presenta una propuesta de garantías, para determinar si lo
ofrecido asegura, la remoción de las distorsiones anticompetitivas que dieron origen a la
investigación. Para el cumplimiento del anterior objetivo debe tenerse en cuenta que el
ofrecimiento tiene que hacerse en los mismo términos de la Resolución de apertura de
investigación, puesto que el compromiso contraído por el infractor debe versar sobre los
hechos materia de investigación e implicar la eliminación de todo elemento
anticompetitivo que tuviere relación con estos.
b) La suspensión o modificación según el caso. La citada distinción alude hacía las
conductas que han acaecido o si por el contrario, presentan una ejecución continuada.
En el primer evento, no es admisible el ofrecimiento de garantías puesto que dicha
conducta no puede suspenderse ni modificarse; en el segundo evento, en cambio, si son
admisibles.
347
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto de la División de Promoción de Competencia.29
de abril de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
266
c) La suficiencia de la garantía. Es un calificativo relativo a la idoneidad o aptitud
para alcanzar el fin propuesto, en materia del acto anticompetitivo, se debe evaluar de
acuerdo a los siguientes parámetros:
c.1) El parámetro particular: Las garantías serán suficientes cuando brinden
seguridad al Superintendente que la obligación principal se cumplirá y que se obstruirán
los efectos nocivos del incumplimiento potencial de lo prometido.
c.2) El parámetro general: Será suficiente la garantía cuando de ella se puede
concluir que al implementarse se incentivarán y cumplirán los fines de la aplicación
sobre competencia, establecidos en el Decreto 2153 de 1992 artículo 2º numeral 1º.
d) El concepto colateral de las investigaciones. El esquema propuesto por quien
ofrezca las garantías deberá contener “…algún condicionamiento, limitación
contractual, gravamen, participación de un tercero, depósito judicial, póliza de seguro,
pignoración o similares, en relación directa que puedan tenerse como proporcionales a
los riesgos que existen de que la conducta continúe, o, de que se den sus efectos
dañinos…”348.
e) El esquema de seguimiento. Como complemento a los anteriores presupuestos, la
Superintendencia de Industria y Comercio exige la implementación de un sistema de
348
Ibíd. Pág.5.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
267
seguimiento como un mecanismo que permita corroborar el cumplimiento de las
garantías prometidas, y de hacer un adecuado desarrollo a la desintegración de la
conducta ilegal.
Para concluir, consideramos que el brindar garantías por parte del presunto infractor
de la ley de competencia, no constituye una aceptación de los hechos, ya que mediante
éstas se pretende finalizar una investigación modificando o suspendiendo la conducta
que supuestamente altera el sistema competitivo. Tanto será así, que la
Superintendencia no puede imponer sanción alguna y solamente puede dar por
terminada la investigación de manera anticipada (numeral 12 del artículo 4° del Decreto
2153 de 1992).
Consideramos que la garantía se asimila a una caución procesal, y que por lo tanto,
el presunto infractor asume una determinada obligación con la finalidad de asegurar la
no ejecución de una determinada conducta que pueda generar un peligro o riesgo, de tal
manera que su incumplimiento acarrea la pérdida de la misma y la continuación de la
investigación. Tratándose de prácticas que atenten contra la competencia, se persigue la
suspensión o terminación de actuaciones que puedan afectar el mercado.
Al respecto, resulta pertinente transcribir la definición de garantías realizada por
Guillermo Cabanellas, consiste en: “.. [la] seguridad o protección frente a un peligro o
contra un riesgo”.349
349
CABANELLAS DE TORRES. Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 2° Edición. Heliasta S.R.L.
Buenos Aires. 1979. Pág. 139.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
268
Luego de agotar los caracteres predominantes de este derecho, analizaremos el
alcance de sus figuras y su vinculación práctica con el modelo social.
5.3. Prácticas restrictivas de la competencia.
5.3.1. Definición y diferencia con la competencia desleal.
Las prácticas restrictivas de la competencia, se pueden definir como todas
aquellas conductas que el ordenamiento jurídico considera ilegales y que son objeto de
sanción, cuya orientación apunta a hacer prevalecer la competencia sobre cualquier
limitación ajena al orden competitivo350.
Las prácticas tienden a ser confundidas con la competencia desleal, al respecto
señala Garrigues: “...para saber cuándo hay prácticas restrictivas es preciso saber
cuándo hay competencia. Mas he aquí que los juristas se han preocupado de las
perturbaciones de la competencia y no de la competencia misma como concepto
previo...”351.
Por lo anterior, se puede afirmar que mediante la consagración normativa de las
conductas que se consideran ajenas a la libre competencia, se está desarrollando a la
350
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Señala que las normas sobre prácticas restrictivas “...pretenden
regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés
público...”. En: Revista de Derecho Económico. No.9. Librería del profesional.1989. Pág.53.
351
Citado por: GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág. 206.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
269
competencia, en sí misma considerada, como un principio rector de la economía de
mercado. Esta destinación tiene como objetivo la garantía del sistema económico
alrededor del comerciante, del empresario, del consumidor y del Estado.
“...En otras palabras, el derecho sobre prácticas restrictivas de la competencia
protege el derecho particular que se tiene para desarrollar actividades competitivas sin
restricciones, impedimentos o trabas impuestas por otros particulares. Así mismo, el
derecho sobre prácticas restrictivas de la competencia protege a los consumidores en la
medida en que la libre competencia económica trae como resultado un beneficio a
éstos...”352.
Mientras el señalamiento de las prácticas restrictivas busca la primacía de la
libertad económica y de concurrencia, por el contrario, las normas sobre competencia
desleal “...parten del supuesto de que aquélla existe, [y] se orientan a reprimir las
conductas que la afectan, por no estar acordes con las sanas costumbres que deben ser
empleadas en el acto competitivo para obtener las adhesiones de los consumidores, que
es la pretensión de todo acto competitivo que, de lograrse, produce perjuicio en la esfera
patrimonial de los demás competidores; pero, realizado legalmente, se acomoda a lo
previsto en la perceptiva legal....”353.
En consecuencia se puede concluir, que mediante el señalamiento de las
prácticas restrictivas se persigue garantizar la libre competencia, prohibiendo y
352
353
VELEZ CABRERA. Luis Guillermo. Op.Cit. Págs. 123 a 151.
Ibíd. Pág. 207
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
270
sancionando todos los actos y acuerdos que tiendan a limitarla, restringirla o eliminarla,
mientras que con las acciones de competencia desleal, la pretensión no es la
competencia en sí misma considerada, sino la legalidad del actuar concurrencial del
competidor.
5.3.2. Marco legal en Colombia.
A continuación se precisarán los actos y acuerdos que constituyen prácticas
restrictivas de la competencia, además del señalamiento de aquellas conductas
concertadas o unilaterales que se constituyen en excepciones a la presunción de
afectación de la libre competencia.
a. Actos: El Decreto 2153 de 1992, en su artículo 45 define como acto: “todo
comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.” Se considera que
mediante ésta categoría del derecho de la competencia, se reúnen todas aquellas
manifestaciones unilaterales de voluntad que afectan la libertad de competencia.
El artículo 1º de la Ley 155 de 1.959, abarca todos los actos contrarios a la libre
competencia, que mediante la regla de la razón puedan afectar la libre concurrencia. La
norma en cita señala:
“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan
por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
271
primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda
clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia
y a mantener o determinar precios inequitativos”.
Mientras que el artículo 48 del Decreto 2.153 de 1.992, señala todos los actos que
per se afectan la competencia en sí misma considerada, y que por lo tanto, constituyen
una especie de presunción de derecho en cuanto a su ilegitimidad. El Decreto citado
considera ilegales los siguientes actos:
1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al
consumidor.
Se estima en materia económica que la interacción de las fuerzas de mercado
(oferta-demanda), depende en gran medida de la circulación de información y
publicidad necesaria para el desarrollo de un sistema económico. De este modo, las
decisiones que se adopten en materia competitiva, se encuentra en una relación directa
con la publicidad y, es deber del Estado, procurar por la transparencia, realidad y
suficiencia de las de las informaciones y publicidades que se utilicen en el mercado.
Al respecto, la disposición legal considera que la infracción de las normas sobre
publicidad contenidas en el Estatuto del Consumidor, contraría el sistema de la libre y
leal competencia. Esto ocurre porque el consumidor no tendrá libre decisión cuando su
voluntad es engañada y, por lo tanto, se enfrentará a productos o servicios ajenos a la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
272
realidad; mientras que el competidor pierde participación en el mercado por conductas
contrarias a la lealtad comercial. De esta manera, resulta necesario que el Estado
aparezca como garante de la transparencia en el sistema económico competitivo.
Las normas del Estatuto del Consumidor referentes al tema se encuentran
consagradas alrededor de los artículos 14 a 17 del decreto 3466 de 1982, al respecto
vale la pena tener en cuenta las siguientes aspectos: “..toda información que se dé al
consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se
ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente...”, y, “...el productor responderá por
inducción a error al consumidor..”, etc.
Con relación a este acto es necesario tener en cuenta que las leyes de competencia
desleal sancionan a todo aquel que incurra, entre otros, en actos de confusión, engaño,
descrédito, comparación, imitación y explotación de la reputación ajena. Razón por la
cual, es necesario que al momento de estudiar la aplicación de una sanción, se adecue de
manera correcta la falta a la conducta desplegada en el mercado. Así, se deben aplicar
criterios como la especialidad, la subsidiaridad y la consunción354 con la finalidad de no
incurrir en la prohibición constitucional del non bis in ídem, es decir, no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho (artículo 29C.P).
2.
Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o
servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.
354
Entiéndase por el principio de consunción aquel que interviene cuando una conducta determinada,
absorbe en sí la antijuridicidad de otra.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
273
Este acto se manifiesta en la influencia que un partícipe del mercado realiza en otro,
para que desista de realizar políticas en relación con el precio, apostando de manera
anticipada a la constitución de un cartel.
Es claro que el término influencia no debe ser tomado como cualquier manifestación
o comunicación del sujeto acusado, por el contrario, se refiere a todas aquellas
conductas que resultan capaces de alterar la libre determinación de un empresario.
Recuérdese que el éxito de un modelo económico-competitivo se encuentra en la
libre de determinación del precio por parte de los oferentes, de tal manera, que el
consumidor tenga opciones para escoger de acuerdo con su nivel de ingreso y exista real
competencia entre los empresarios que componen el mercado. De lo contrario, se altera
los criterios fundamentales de libertad y suficiencia que componen al sistema
competitivo.
3.
Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de
la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de
precios.
Este último de los actos se encuentra en oposición manifiesta con el artículo 9 de la
Ley 155 de 1.959, el cual estima como un acto de competencia desleal, la siguiente
conducta:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
274
“Cuando las empresas fijen precios de venta al público, ni la misma empresa,
directamente, o por medio de filiales, o distribuidores, ni los comerciantes
independientes, podrán venderlos a precios diferentes de los fijados por el productor, so
pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal”.
Miranda Londoño, señala en relación con esta contradicción: “...pues bien, como
puede observarse, los criterios de las dos normas transcritas, son absolutamente
disímiles. Por un lado tenemos la Ley 155 que califica de competencia desleal cualquier
acto que atente contra el resale price maintenance [mantenimiento del precio de venta]
de un producto, por parte de mayoristas o minoristas; y por el otro lado tenemos el
Decreto 2.153 que califica como acto contrario a la libre competencia, el unilateral
refusal to deal [la negativa unilateral a contratar] de la empresa que se ve afectada por el
acto de competencia desleal, la cual tendrá que seguir vendiéndole su mercancía al
infractor, quedándole como único remedio el dirigirse a la Superintendencia de Industria
y Comercio para que tome las medidas del caso...”355 .
El artículo 9º de la Ley 155 de 1959, se complementa con el artículo 18 del Decreto
3466 de 1982. En el sentido de permitir la fijación de precios sobre las siguientes
condiciones: “todo proveedor o expendedor está obligado a fijar los precios máximos al
público de los bienes o servicios que ofrezca, para lo cual puede elegir, según la
355
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág. 41.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
275
reglamentación de la autoridad competente, o a falta de ésta, según sus posibilidades o
conveniencia, el sistema de fijación en los bienes mismos”.
De acuerdo a las normas citadas, la doctrina estima que: “…teniendo en cuenta los
desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales en los Estados Unidos de América y en la
Unión Europea, concluimos que por el momento es posible establecer precios máximos
sugeridos de reventa a través de las listas de precios o en el cuerpo mismo del producto,
con lo cual se restaría fuerza a presunciones que llegue a establecer la Superintendencia
de Industria y Comercio, sobre la base de la existencia de presuntos acuerdos para la
fijación directa o indirecta de precios entre el fabricante y los distribuidores..”356
b. Acuerdos: El decreto 2.153 de 1.992 considera que un acuerdo es: “todo
contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre
dos o más empresas”. Al igual que frente a los actos, es predicable la existencia de
acuerdos derivados de la cláusula general. No obstante, el citado Decreto, en el artículo
47 consagra directamente actos que atentan contra la libre competencia. A saber:
1.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta
de precios.
Al respecto, señala la doctrina que en relación con el alcance de la expresión directa
o indirecta, la fijación de precios cubre cualquiera de estas modalidades: “..Un acuerdo
356
IBARRA PARDO. Gabriel. MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. La práctica de fijación unilateral de
precios y su aplicación en Colombia. Cedec IV. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2000.Pág.75.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
276
respecto de las fechas y de los importes de los incrementos de precios, lo mismo que
sobre descuentos, rebajas y condiciones de pago; no conceder presupuesto sin consultar,
no desviarse de la lista de precios, ni ofertar otros precios que no sean los
ofertados...”357.
Los acuerdos sobre listas de precios restringen la libre competencia incluso si las
partes quedan en libertad de conceder descuentos o rebajas por su parte.
2.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de
venta o comercialización discriminatoria para con terceros.
Esta conducta se manifiesta en el acuerdo entre dos o más partícipes del mercado
cuyo objeto o efecto sea discriminar a un tercero. La discriminación se encuentra
prohibida en el artículo 13 de la Constitución Política, mandato por virtud del cual se
promueven las relaciones en un plano igualdad. En este caso, la discriminación hace
referencia a dar un trato diferente, sin una justa causa razonable y proporcional a un
tercero, en las condiciones de venta o comercialización de un producto o servicio.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados
entre productores o entre distribuidores.
357
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág. 118.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
277
Se trata propiamente de una integración horizontal, y no vertical, la cual solamente
es admisible mediante la cláusula general, tal y como se señaló con anterioridad. Ya que
se trata de una repartición entre productores o distribuidores, y no entre productores y
distribuidores que darían lugar a un acuerdo vertical.
Por acuerdo horizontal se entiende los convenios celebrados entre dos empresas que
operan a un mismo nivel productivo, y es vertical, cuando la unión para alterar las
condiciones de competencia se efectúa entre empresas ubicadas en diferentes niveles del
proceso productivo.
4.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro.
Estas modalidades de acuerdo promueven por la limitación de la producción o
suministro de productos, y se hace patente en la entrega de cuotas, para que cada parte
se distribuya los beneficios que de manera mancomunada obtengan de su unión.
Cuando la ley se refiere a cuotas, no involucra lo que la doctrina conoce con el
nombre de acuerdos de especialización, es decir, aquellos pactos mediante los cuales
cada parte decide especializarse en la producción de unos productos para luego
suministrarse mutuamente los que requieran, formando una categoría de cartel, bajo una
unidad de propósito y dirección ajena a la libre competencia. De todas formas, esta
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
278
práctica podría enmarcarse como anticompetitiva siguiendo los cánones de la cláusula
general.
5.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o
limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.
Mediante esta conducta se castiga cualquier cartel que tenga por objeto o como
efecto, la distribución en cualquier etapa del proceso productivo de fuentes de
abastecimiento de insumos productivos. Éstos son aquellos factores de producción
relacionados con los depósitos de minerales, madera, agua y otros recursos naturales no
humanos.
6.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
tecnológicos.
Por desarrollos tecnológicos debe entenderse todas aquellas nuevas innovaciones en
la ciencia dirigidas a acrecentar el estado de la técnica.
7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
279
Esta conducta envuelve el típico caso de la venta atada, o de cualquier otro negocio
en donde se suministre productos o servicios, la cual consiste en la obligación impuesta
al adquiriente de un bien o servicio de aceptar otras prestaciones adicionales ajenas al
objeto del negocio para obtener la prestación pretendida. De tal manera, que se coloca al
consumidor en la disyuntiva de aceptar todo el negocio o no contratar.
El análisis económico de esta conducta descansa sobre el equilibrio que existe entre
los excedentes del consumidor y los excedentes del productor. “...El excedente del
consumidor representa el valor que está dispuesto a pagar un consumidor frente a un
producto ofrecido en el mercado. El excedente del productor es el beneficio máximo en
utilidades que busca obtener una empresa con la venta de su producto..”358
Una situación como la de la venta atada, “...impide la interacción entre los
excedentes mencionados, aminorando la capacidad de adquisición del consumidor,
quien, por restricciones presupuéstales, debe privarse de la compra de otros productos
por adquirir uno que se encuentra acompañado de prestaciones atadas...”359.
La doctrina considera que la calificación de prestaciones ajenas al negocio, debe
realizarse a partir de la división entre elementos esenciales, naturales o accidentales de
358
VELANDIA. Manuel. Restricciones a la competencia por ventas atadas. Ámbito Jurídico. Legis. No.
98. Bogotá. 2002
359
Ibíd..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
280
la relación jurídica contractual360. Así, los elementos accidentales son aquellos que
permiten encontrar todas aquellas prestaciones ajenas al negocio fundamental.
De acuerdo con las consideraciones expuestas hasta este momento, no resulta
necesario hacer mayores precisiones respecto de las otras tres conductas citadas en la
ley. Estas son:
8.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o
servicio o afectar sus niveles de producción.
9.
los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos de las propuestas.
10. Adicionado L.590 de 2000. Artículo 16. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.
Ahora bien, según el artículo 45 del mismo Decreto, se entiende por conducta:
todo acto o acuerdo; por acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica
concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas; y por acto: todo
360
Recuérdese al respecto el artículo 1501 del Código Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial: y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
281
comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. Por lo tanto, para hablar
de acuerdos anticompetitivos debemos encontrarnos por lo menos frente a dos
empresas.
Según el artículo 25 del Código de Comercio, la empresa es toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o
custodia de bienes, o para la prestación de servicios. La misma disposición señala que la
actividad puede ser desarrollada a través de uno o más establecimientos de comercio.
Obsérvese que la norma define a la empresa, más no al empresario que es quien
ejerce una actividad económica organizada.
Así las cosas, cuando existe un grupo empresarial, todos los bienes de las
diferentes sociedades que lo forman, constituyen una única empresa, bajo el control de
un único empresario.
Por lo tanto, en los casos en que existen grupos empresariales, los contratos
celebrados entre las sociedades de ese grupo no puede considerarse acuerdos
anticompetitivos, puesto que no existen varias empresas que los hayan celebrado, sino
una única empresa.
Así lo reconoció la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución
1925 de 1997, en los siguientes términos:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
282
“...Estima la Superintendencia que no hay lugar a concluir que Fosfader Ltda ha
obrado ilegalmente por establecer precios distintos para la venta del ácido sulfúrico, a
las empresas P.Q.P S.A. y Proquimul S.A., en la medida en que la empresa vendedora
jurídicamente es una empresa subordinada de P.Q.P. S.A. y para los efectos que aquí se
estudian, debe considerarse como una sola empresa....
...Lo anterior implica que Fosfader Ltda y PQP S.A., aunque tengan formas
jurídicas distintas se consideran como una sola unidad económica, por cuanto PQP S.A.
ejerce control sobre su filial Fosfader. Por lo tanto, deben tratarse como una sola
empresa...”
Se puede concluir que el señalamiento de estos acuerdos tiene como origen un
convenio bilateral o multilateral intencional de carácter ilegal, entre los distintos
participantes del mercado, cuya sanción viene vinculada mediante un criterio de
valoración ex_ante, tendiente a proteger a todos los mercados alrededor del sistema
económico competitivo.
c. Excepciones: El Decreto 2153 de 1.992, en su artículo 49, señala una serie de
conductas que de manera anticipada se considera que no son contrarias a la libre
competencia. Circunstancia predicable igualmente para todas aquellas actuaciones que
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
283
no se logren enmarcar dentro de los casos presuntos o debidamente involucrados por la
legislación de la competencia361.
La norma describe las siguientes actuaciones:
1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de
nueva tecnología.
2. Los acuerdos sobre cumplimiento de normas estándares y medidas no adoptadas
como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de
competidores al mercado.
3. Los que se refieren a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización
de facilidades comunes.
De manera general, se puede afirmar que las citadas conductas, lejos de afectar la
competencia, pretenden desarrollar facilidades o sistemas de interés público o común,
como lo es la cooperación para la ampliación de nuevas tecnologías, la adopción de
estándares, por ejemplo de calidad, o la utilización de métodos comunes, siempre y
cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. La citada excepción de la
excepción, sólo tiene aplicación directa en el numeral 2º del artículo transcrito. Por lo
cual, aplicando el aforismo jurídico: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus, el cual traduce, cuando el legislador no distingue, el intérprete no puede
hacerlo, debe necesariamente limitarse su aplicación y desarrollo a la citada cláusula.
361
Es decir, frente a todas aquellas actuaciones que no se estimen ilegales, per se o por la regla de la
razón.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
284
Ahora bien, podría admitirse que si las susodichas excepciones se encaminan a
conseguir una indebida restricción de la competencia, limitando la entrada de
competidores al sistema económico, dichas conductas podrían ser involucradas como
ilegales por intermedio de la cláusula general utilizando para el efecto la regla de la
razón.
Igualmente, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1.959, es predicable como
excepción a las prácticas restrictivas, no exclusivamente de la cláusula general, sino
también de las conductas taxativamente previstas. Se trata de la aceptación de las
conductas contrarias a la competencia, cuando a través de ellas se pretende defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para
economía general362.
5.3.3. Vinculación al modelo social.
A continuación, se demostrará cómo el componente jurídico de las prácticas
restrictivas igualmente se funda, hoy en día, en el modelo social, y cómo sus principales
componentes regulatorios, deben siempre analizarse teniendo en cuenta los postulados
de este modelo.
362
Pero para aplicar esta excepción se requiere de una norma que configure la excepción en bloque, es
decir, de una norma transitoria que determine cual es el sector básico de la economía en un determinado
momento.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
285
a) Nótese que siempre que se habla de esta figura, se hace relación a la
protección del mercado, y que el fin máximo de garantía es la satisfacción del
consumidor y la estabilidad del sector económico. Asuntos que involucran una
configuración alrededor del modelo social. Así lo ha expuesto la doctrina:
“...En efecto, las normas sobre prácticas restrictivas...en el mercado tratan de
proteger en primer lugar el bienestar de los consumidores frente a las conductas
unilaterales o concertadas de los productores o distribuidores, tendientes a evitar la
competencia...”363.
En idéntico sentido expresa la doctrina que el objeto de este componente
jurídico, es proteger: “...el derecho particular que se tiene para desarrollar actividades
competitivas sin restricciones, impedimentos o trabas impuestas por otros particulares.
Así mismo, el derecho sobre prácticas restrictivas de la competencia protege a los
consumidores en la medida en que la libre competencia económica trae como resultado
un beneficio a éstos...”364.
De acuerdo con lo expuesto, este componente del derecho de la competencia se
desarrolla en torno a los pilares fundamentales del modelo social, es decir, consagra su
orientación institucional, releva la necesidad de la existencia de condiciones de
comerciantes y competidores en los sujetos activos y pasivos de la conducta365, por lo
363
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág.23.
VELEZ CABRERA. Luis Guillermo. Op.Cit. Pág. 128.
365
Recordar 3.4.2. de este trabajo.
364
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
286
cual amplía su objeto hasta alcanzar la garantía de la plena elección de los consumidores
y la estabilidad económica competitiva.
b) Al respecto ha sostenido la Corte Constitucional, mediante providencia C1344 de 2000, al evaluar la siguiente disposición. “ Artículo 10. Parágrafo. Régimen
de competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de
inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los
servicios no domiciliarios de comunicaciones, así como de todos los demás sectores
económicos. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de
las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley
256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto
el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de
Televisión".
A juicio de la Corte: “Los límites a la actividad económica - asociados al
régimen de las prácticas comerciales restrictivas o de las normas que garantizan la libre
y leal competencia económica -, pueden referirse a todos los sectores o complementarse
con regulaciones especiales que consulten las condiciones de un determinado género de
empresas. Estas normas legales, en cierta medida, desarrollan los principios
constitucionales que aseguran la libre competencia, garantizan los derechos del
consumidor y proscriben abusos en el mercado...”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
287
Para la Corte, la frase “así como de todos los demás sectores económicos”, era
inexequible ya que: “...no existe ninguna conexidad entre este aserto de la ley, y el tema
central que en ella se desarrolla. La Ley 555 de 2000 no se ocupa de regular el
fenómeno económico en general. Como se ha expresado, su cometido específico se
restringe a los servicios de comunicación personal. Sólo por las razones expresadas se
advierte que, en lo tocante al régimen de competencia, la ley incidentalmente se refiere
a los servicios de comunicación no domiciliarios. Pero, más allá de éstos, la inclusión de
“los demás sectores económicos”, se revela excesiva y sin conexión alguna con la
materia que sirve de eje a la regulación....”.
Es decir, para la Corte es importante la consolidación de la competencia como
principio orientador de las normas anticompetitivas, con miras a salvaguardar con
preeminencia el interés del Estado y del consumidor o usuario, antes que el querer
meramente individual del competidor.
C) Por su parte, La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante
Resolución número 1736 de 1995, evalúo la actuación de Comcel y Celumóvil, los
cuales habían incurrido en tarifas discriminatorias para con sus usuarios y fijación de
precios. Para la Superintendencia al “..Usuario le asiste el derecho de tener el mismo
tratamiento tarifarío que a cualquier otro que tenga las mismas características
comerciales....”. Es decir, el consumidor no puede estar sometido al capricho del
empresario en relación con las tarifas que cobre por su servicio, restricción que eleva el
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
288
papel del usuario y de la comunidad como objetivo de protección del derecho de la
competencia.
No obstante, la misma Superintendencia reconoce que las empresas pueden
ofrecer opciones tarifarias, siempre que no discriminen a unos clientes frente a otros que
se encuentren en igual situación fáctica. Por lo cual, acepta los siguientes regímenes
vinculados al nivel de consumo, a la utilización del servicio por determinadas horas o
los que seleccionen tecnología avanzada.
Aun a pesar de este gran avance en el control de la competencia, con la finalidad
de salvaguardar su desarrollo, ampliación y la protección del usuario, el caso terminó
con una garantía otorgada por los investigados, consistente en asegurar la no-repetición
del actuar ilegal.
Por otra parte, la Superintendencia, igualmente mediante Resolución número 0843
en armonía con la 0095 de 1994, adelantó investigación que culminó con la aceptación
de garantías contra Pavco S.A y algunos de sus distribuidores por prácticas restrictivas
de la competencia consistentes en:
1. Implementar un sistema de distribución denominado “cliente especial”, por
virtud del cual, se obligaban a vender a ciertos clientes determinados por la
fábrica y a un determinado precio uniforme, so pena de sanciones.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
289
2. Presentar licitaciones bajo las condiciones fijadas por la fábrica, so pena de
repartir sus utilidades entre los distribuidores que respetaron las condiciones
establecidas.
3. Ofrecimiento de garantía especial para los usuarios, que adquirieran el programa
“cliente especial” y “solo Pavco”.
La autoridad de control consideró que estos acuerdos eran tipo vertical y horizontal,
y vulneraban las normas sobre competencia, afectando el desarrollo concurrencial del
mercado.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que la autoridad de control sobre el desarrollo
normal de los mercados, igualmente ha propiciado un entendimiento institucional de la
competencia como principio orientador, promoviendo por un único objetivo, la
competencia suficiente y libre, involucrando el interés del consumidor y el desarrollo
concurrencial del mercado, más allá del mero interés profesional que se sostuvo en el
régimen de la competencia.
5.4. Posición dominante en el mercado.
5.4.1. Concepto y generalidades.
a) Concepto: La posición dominante analiza el poder que detenta un participante del
mercado por virtud del cual tiene la posibilidad: “...de determinar, directa o
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
290
indirectamente, las condiciones de un mercado...” (numeral 5 artículo 45 del Decreto
2153 de 1992).
La ley 142 de 1994, tratándose del mercado de los servicios públicos
domiciliarios, define a la posición dominante, como: “..la posibilidad de determinar,
directa o indirectamente las condiciones de un mercado...”.
La doctrina, por su parte, sostiene que la posición dominante radica en: “...la
posición de una fuerza económica por parte de una empresa en un mercado geográfico
relevante, posición que obstaculiza la competencia efectiva...”366. En idéntico sentido, se
ha sostenido que la posición consiste en: “...el poder de mercado que le permite a un
ente económico sustraerse a una competencia efectiva en una parte importante del
mercado afectando la libertad económica y los intereses de los consumidores; poder que
se manifiesta en la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones
de un mercado (precios, condiciones de venta, volúmenes de producción, sistemas de
distribución de bienes o servicios, etc.), por lo menos dentro de un grado relativamente
amplio y apreciable, y que implica menor participación colectiva en la fijación de
precios y cantidades y, correlativamente mayor unilateralidad y relevancia de las
decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes sustituyendo los
mecanismos de mercado...”367.
366
367
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 100.
ALMONACID SIERRA. Juan JORGE. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. 175.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
291
Por su parte, la Corte Constitucional ha estimado que posición dominante es el:
“...poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de
sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable.
El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y
cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que
sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes,
sustituyen los mecanismos de mercado...”368, en idéntico sentido, expresó que: “...una
empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un
poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las
condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones
complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o
consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de
influencias notables en el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y
eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado. La
regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el
mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su
supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado
(artículo 58 de la C.P), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores...”369.
b) Generalidades: Como antecedente de la regulación del abuso de posiciones de
dominio en el mercado, se encuentra el artículo 2º de la Ley 155 de 1.959, a cuyo tenor:
“las empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo
368
369
Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
292
o servicio, y que tengan capacidad para determinar precios en el mercado, por la
cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la
vigilancia del Estado para los efectos de la presente ley”. Este artículo se debe
considerar vinculado a los criterios generales de posición dominante, plasmados en el
artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, condicionándolo al entendimiento que los efectos
de una posición de dominio no se derivan exclusivamente de la atribución de
maniobrabilidad sobre los precios, sino sobre las condiciones de mercado.
Para que exista posición de dominio no se requiere la existencia de un
determinado porcentaje de participación en el mercado, así lo señala Miranda Londoño:
“...puede darse el caso en el cual la participación de una empresa en el mercado sea
escasa, a pesar de lo cual dicha empresa tenga una posición de dominio, debido a que
controle elementos vitales para el mismo, que pueda utilizar como barreras para impedir
el ingreso de competidores en el mercado, tales como patentes, suministro de materias
primas, recursos financieros, tecnología, etc. De otra parte puede darse el caso de que
una empresa que tiene una gran participación en el mercado carezca de posición de
dominio en el mismo...”370.
La determinación de la posición dominante de una empresa en el mercado, se
realiza a través de la medición de los mecanismos que sirven para el ejercicio de su
control, así, debe analizarse los recursos técnicos y financieros que conduzcan al
liderazgo de una empresa, el tamaño de la misma, las economías de escala y los
370
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág. 45.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
293
derechos de propiedad industrial o intelectual, principales causas que permiten la
adopción de un control en el mercado.
5.4.2. Abuso de la posición dominante.
El abuso de la posición dominante debe su origen a la teoría del abuso del
derecho, figura previamente expuesta en este texto371. De suerte que los componentes de
la citada institución permiten desarrollar con gran amplitud la protección de la buena fe
en el actuar dentro del mercado. “...Así, en el caso de Alemania, desde principios del
Siglo XX fueron utilizados las normas del Código Civil relativas al abuso del derecho
conjuntamente con las que específicamente se dirigían a regular la competencia, a fin de
desarrollar una línea jurisprudencial limitativa del llamado abuso de monopolio...”372.
La Constitución Política en el artículo 333, impone como finalidad del Estado el
control, con miras a evitar y garantizar que las personas o empresas que participan en el
mercado se abstengan de abusar de su posición de dominio. No obstante, ni la misma
Carta Fundamental ni en la ley se establece una definición de tal figura, delimitando su
desarrollo a la determinación taxativa de conductas que se consideran per se ilegales por
abusar de una posición.
La Asamblea Nacional Constituyente, en relación con el alcance de la citada
disposición, sostuvo: “....con su consagración se ha querido evitar que un ente
371
372
Al respecto se puede consultar el capítulo 2 de este trabajo.
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GACIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 160.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
294
económico, válido de su poder, pueda sustraerse a una competencia efectiva en una
parte importante del mercado, afectando no sólo la libertad económica sino los intereses
de los consumidores....”.
Aunque no existe una definición legal del abuso de posición dominante, la
misma puede estar vinculada a la utilización indebida del dominio de un mercado con
miras a afectar su ampliación y desarrollo, pretendiendo, en últimas, mejoras
significativas en precios y en clientela373.
De acuerdo con su consagración normativa, la figura del abuso de la posición
dominante, se encuentra relacionada con los siguientes caracteres generales:
-
Valoración: Las conductas consideradas como abuso de posición dominante, son
valoradas de manera ex ante.
-
Sujetos, contenido y procedimiento especial: En relación con estas características
se mantienen las mismas premisas generales, reseñadas en el aparte general sobre el
derecho de defensa de la libre competencia, es decir, esta parte se involucra con el
todo.
5.4.3. Componentes del abuso de la posición dominante.
373
Al respecto señala MIRANDA LONDOÑO, la figura de la posición dominante se “..traduce en la
posibilidad de reducir la producción con el objeto de incrementar los precios del producto y así obtener
ingresos extraordinarios, que de ninguna manera se lograrían en un mercado más participativo..”. En:
Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág 48.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
295
Para analizar si un partícipe del mercado abusa de una posición de dominio, es
necesario precisar la existencia de ciertos componentes o requisitos que conduzcan a la
imputación de dichos actuares. A saber:
a) El sujeto involucrado: Es necesario siempre precisar quién es el sujeto del cual se
predica la conducta anticompetitiva, para efectos de apreciar y analizar su efectivo
poder de mercado. Por lo tanto, debe reconocerse si es persona natural o jurídica, si
participa en el sistema económico de manera individual o colectiva, si está sometida a
un conglomerado empresarial o a una relación de subordinación: Matriz, filial,
subsidiriaria, etc.
b) El mercado relevante: La importancia de determinar este concepto, se encuentra en
que permite descubrir el real poder del sujeto involucrado en el supuesto actuar
anticompetitivo374.
c) Poder de mercado: Este componente se expresa a través de las denominadas cuotas
de mercado, es decir, aquellas partes sobre las cuales se ejerce un control alrededor de
un mercado relevante. Para su determinación deben analizarse los niveles de cuotas, de
manera absoluta o relativa, y su duración en el tiempo.
374
Recuérdese que en el capítulo anterior, en el caso de las operaciones de integración, se consideró los
conceptos de poder de mercado y mercado relevante.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
296
La doctrina supone el desarrollo de este componente de la siguiente manera: “...
una cuota de mercado absoluta corresponde al porcentaje que una empresa detenta en un
mercado. Puede establecerse que una cuota inferior al 30% no es indicio de una
posición dominante en el mercado. Entre 30% y 40% empiezan indicios de posición
dominante. Por encima del 40% son indicios significativos de posición dependiendo del
análisis de los cambios en el nivel absoluto a través del tiempo, el nivel relativo de sus
competidores más cercanos y la presencia de otros factores que puedan fortalecer o
amenazar dicha posición...
...Una cuota de mercado relativa corresponde al porcentaje del mercado que
detenta una empresa respecto al de las demás. Así, hay una diferencia considerable
cuando una empresa detenta el 40% de un mercado, otras dos tengan 30% cada una, a la
situación donde una tenga el 40% y las que siguen no lleguen al 10%. En el primer caso
no hay claro indicio de posición dominante como sí en el segundo...
...La duración en el tiempo de una cuota de mercado alude al número de años
que lleva una empresa con una cuota de mercado significativa. No es posible establecer
con precisión un número de años para emitir un juicio certero, pero sí podría afirmarse
que un período de 5 o más años es un período apreciable; uno de 3 años o menos, no es
muy significativo...”375.
375
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 101.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
297
d) Nexo causal: Mediante este componente se establece la imperiosa necesidad de
vincular el abuso con la posición de dominio. Al respecto sostiene la doctrina: “..para
que exista abuso de posición dominante es necesario que además del poder de dominio
del mercado y del obstáculo que se deriva para el libre juego de la competencia sobre
este último, se dé, el nexo de causalidad entre estos dos elementos. Es decir que el
obstáculo debe resultar de la utilización de ese poder de dominación...”376.
5.4.4. Marco legal en Colombia.
La regulación en Colombia sobre el abuso de posición dominante, se encuentra
plasmada de manera general en el Decreto 2153 de 1992, aplicando a falta de
consagración tácita de una conducta de abuso, la cláusula general de defensa del
derecho a la libre competencia.
No obstante, existen reglamentaciones especiales sobre esta figura, como en el
evento de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con la Ley 142 de 1994. En
este acápite se centrará el análisis en la reglamentación general, pero sin desconocer las
regulaciones especiales.
El artículo 50 del Decreto 2351 de 1992, considera como abuso de la posición
dominante, las siguientes actuaciones:
376
VELILLA. Marco. Una aproximación al concepto de abuso de posición dominante. En: Derecho de la
competencia. 1º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 197. En este artículo el autor
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
298
- Los precios predatorios: Involucra las políticas de precios con la finalidad de
eliminar o disminuir la competencia, mediante su disminución genérica, o selectiva,
siempre por debajo de los niveles rentables de ingreso para cubrir costos. El legislador
la plasmó, en el numeral 1º de la norma citada, de la siguiente manera: Hay precios
predatorios por: “la disminución de precios por debajo de los costos cuando tenga por
objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos”.
La finalidad última de la disminución de precios, está en que una vez reducida o
eliminada la competencia, se pueden elevar los precios a niveles superiores, a los de una
situación de concurrencia.
- Discriminación vertical: Consiste en el tratamiento desigual a distribuidores o
consumidores del productor, sin la existencia de una justa causa que legitime tal
actuación. La consagración legal sostiene que existe abuso por: “la aplicación de
condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un
consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor
en condiciones análogas”.
- Los condicionamientos para la contratación o la contratación atada: Consiste en
la imposición de la adquisición de otras prestaciones como requisito indispensable para
obtener los bienes o servicios que la persona requiere. Así, la consagración legal
considera que hay abuso en la conducta: “..que tenga por objeto o tengan como efecto
desarrolla a cabalidad el concepto del nexo causal, y los eventos en los cuales se puede predicar.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
299
subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que
por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por
otras disposiciones”.
- La discriminación horizontal: Se expresa mediante el desarrollo de actuaciones
desiguales entre compradores en un mismo nivel productivo. La norma consagra que
existe abuso cuando se realiza: “..la venta a un comprador en condiciones diferentes de
las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar
la competencia en el mercado”.
- Precios predatorios regionales: Contiene la misma finalidad de los precios
predatorios, pero circunscrita a un determinado sector regional. Se considera abusivo
“vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte
del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción”.
La Ley 590 de 2000, crea como conducta abusiva de una posición dominante, la
obstrucción o impedimento a terceros para acceder al mercado o a los canales de
comercialización de Mipymes377.
377
Es decir, las pequeñas y medianas empresas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
300
La Doctrina amplía el catalogo de conductas abusivas de posición dominante. Se
pueden citar, entre otras, la negativa a contratar, la infracción de la propiedad
industrial378, las restricciones a la reventa de productos y las primas de fidelidad379.
5.4.5. Vinculación al modelo social.
Al respecto, se pueden citar los siguientes fallos de las Altas Cortes, que reflejan el
modelo social dentro de la institución del abuso de la posición dominante:
a) La Corte Suprema de Justicia380, con ocasión de un proceso ordinario, tuvo la
oportunidad de analizar la conducta de una entidad bancaria, demandada por el supuesto
incumplimiento de un contrato de hipoteca, al no haber desembolsado ésta los recursos
comprometidos, a pesar de haberse constituido por parte del deudor hipotecario las
garantías exigidas por la entidad financiera. (Habiendo alegado ésta en su defensa,
básicamente, que de acuerdo con las directivas internas, la aprobación de un crédito no
tenía que desembocar necesariamente en el desembolso de los recursos, ni aún en el evento
de haberse constituido garantías reales, de acuerdo a lo manifestado por la resolución de
gerencia No 056 de marzo 22 de 1998).
El Alto Tribunal expresó:
378
La doctrina la considera como práctica abusiva cuando se acumulan patentes relacionadas con una
determinada actividad económica, y no se utilizan.
379
Las primas de fidelidad, consisten en el otorgamiento de descuentos especiales, con el fin de asegurar
el suministro de bienes o servicios, bajo la finalidad de restringir el acceso de la competencia.
380
Corte Suprema de Justicia. Veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
301
"...No obstante lo dicho, ... [ No haberse encontrado probado el desembolso de los
recursos objeto de la litis, cuestión determinante para el perfeccionamiento del contrato de
mutuo mercantil, ni un supuesto contrato atípico, ya que del examen general del libelo se
deduce que lo querido por las partes era celebrar un contrato de mutuo]... y con ello la
improcedencia del cargo, ... [ Haberse propuesto como un error de hecho no encontrar
probado un daño sufrido por la parte demandante, al presentarse el incumplimiento por
parte de la entidad financiera del desembolso de los recursos comprometidos, cuya causa
jurídica era un contrato de mutuo, o al menos en una convención atípica]... la Corte no
puede dejar pasar por alto el contenido de notoria inequidad que comporta la inteligencia
que el Tribunal le confirió a la cláusula contractual, exhibida por la parte demandada como
exonerativa de cualquier compromiso con el demandante, porque de admitirse esa como
una interpretación aceptable para ese tipo de cláusulas de estilo, se estarían desconociendo
directrices jurisprudenciales que en el campo de la hermenéutica han sido propuestas,
amén de dar pábulo a prácticas irregulares que a su vez se tornan abusivas, porque con
fundamento en tales interpretaciones y concurriendo circunstancias como las que el caso
en estudio ofrece, se deja al usuario del servicio de crédito en manos de la entidad
financiera, que de por sí en una economía de mercado tiene una posición dominante, más
cuando se trata del incumplimiento de cláusulas fundamentales del contrato. Recuérdese
que la entidad demandada suscribió la escritura de compraventa del barco, donde aparece
que parte del precio sería pagado con el préstamo otorgado por la demandada, siendo ésta,
entonces, una legítima expectativa que la entidad financiera no podía defraudar sin causa
justificativa, pues ella con su propia conducta había contribuido a formarla. De manera que
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
302
la llamada “razonabilidad del contrato”, no permite frente a cláusulas de esa estirpe un
control de contenido distinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que
es el único que al fin y al cabo permite no sólo mantener el equilibrio contractual, que
cláusulas como la comentada tienden a desvirtuar, sino controlar el poder efectivo de una
de las partes. Desde luego, que a pesar de lo exagerada que resulta la interpretación del ad
quem, como ya se dijo, el cargo no prospera, porque el error no tiene la relevancia para
quebrar la sentencia impugnada, pues como antes se explicó, las pruebas que se dice
omitió el Tribunal, en manera alguna demuestran la perfección de los contratos que el
cargo propone....".
Aunque en la citada providencia más que analizarse la posición dominante en un
mercado, se examina el tema de la posición dominante contractual, es interesante observar
como la Corte Suprema de la Justicia, recurre a la posición dominante en una economía de
mercado para derivar que las entidades financieras no pueden desconocer las legítimas
expectativas que generan con su actuar y, que en todo caso, es necesario involucrar en sus
actuaciones el postulado de la buena fe. De esta manera, se empieza a perfilar la aplicación
de la institución estadounidense del misrepresentation, es decir, aquella figura jurídica
mediante la cual, se genera responsabilidad en la medida en que una persona mediante
hechos inequívocos genere expectativas legítimas en otra, haciéndola creer más allá de la
duda razonable, en la existencia de una real intención negocial. El sistema jurídico
americano tienden a imponer una mayor responsabilidad cuando se trata de compañías que
ostentan poder de mercado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
303
b) La corte constitucional, mediante Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz) sostuvo que "... La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le
permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo
menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado
implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y,
correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos
extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los
mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar
concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar
que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la
ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se
puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas
o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan
y debiliten aún más el nivel de competencia existente (C.P. Art., 333)...."
Así mismo, respecto a los factores de calificación que se deben tener en cuenta a la
hora de valorar si existe o no abuso del derecho, la Corporación afirmó que: "...Aunque el
tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje importante del
mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los
únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pueden incidir
muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento dado, no son ajenos a la
entronización de un poder material de control. Desde el punto de vista geográfico, no es
necesario que la posición dominante se extienda a todo el mercado nacional. De lo
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
304
contrario, empresas dominantes en una determinada zona geográfica, sólo por la menor
escala territorial de su poder, quedarían habilitadas para cometer abusos en el mercado,
lo que carece de toda justificación. La determinación del mercado, para los efectos de
calificar la existencia de una posición dominante, no sólo se precisa a partir de las
coordenadas geográficas, sino también con base en el producto o bien materia de
transacción. A este respecto, será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede
resultar, en términos de precios, calidades y demás características, intercambiable por
otros o no intercambiable por ellos. En este último caso, se tratará de un mercado
separado; en el primero, de un mismo mercado...."
En el mismo sentido, y en aras de afianzar sus planteamientos, la Honorable
Corte Constitucional evoca el Tratado de Roma, con el fin de ilustrar algunas de
aquellas prácticas que comúnmente se consideran constitutivas de abuso de la posición
dominante: "....La ausencia de un desarrollo legal específico, obliga a la Corte a ilustrar
los casos más notorios y universalmente reconocidos de abuso de la posición
dominante, apelando a la cláusula 86 del Tratado de Roma, constitutivo de la actual
Unión Europea, y a la correspondiente elaboración jurisprudencial a que ha dado lugar,
con el objeto de profundizar en esta noción constitucional y en sus implicaciones
jurídicas....
....La estipulación citada, de manera no taxativa, enuncia las siguientes
conductas abusivas de la posición dominante: (1) Imposición inequitativa de precios de
compra o de venta o de otras condiciones contractuales, ya se haga de manera directa o
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
305
indirecta; (2) Limitación de la producción, de los mercados o de los desarrollos
tecnológicos en perjuicio de los consumidores; (3) Aplicación de condiciones distintas
respecto de determinadas personas y transacciones, no obstante tratarse de negocios
equivalentes, con grave detrimento de su posición competitiva; (4) Sujeción de la
celebración de contratos a la adquisición de obligaciones adicionales no relacionadas
con su objeto....
....Entre otros desarrollos jurisprudenciales y doctrinales, resulta oportuno hacer
una breve referencia a ciertas prácticas constitutivas de abuso de la posición dominante,
que concretan las prohibiciones generales ya esbozadas: (1) Inequitativa fijación de
precios. Ya sea por ser excesivamente altos en relación con los costos de producción o,
en el otro extremo, excesivamente bajos hasta el punto de eliminar a los competidores
como consecuencia de tácticas predatorias; (2) Negativa a contratar. Se configura
cuando sin obrar un motivo objetivo y razonable, la empresa dominante rehúsa
suministrar el bien que produce a quien lo solicita, eliminando o restringiendo la
competencia en dicho mercado o reservándolo para sí; (3) Modificaciones estructurales
de la empresa dominante. En algunos casos, las fusiones, adquisiciones y demás
cambios estructurales que ocurran en la esfera o en el entorno de la empresa dominante,
que conduzcan a potenciar aún más su posición de poder y a restringir de manera
sustancial el margen restante de competencia todavía existente en el mercado, pueden
estimarse como abusivos.....”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
306
No obstante el acertado pronunciamiento realizado por la Corte en relación con
el tema de la posición de dominio y el abuso de la misma, incurrió la citada Corporación
en una afirmación incorrecta al sostener que el ordenamiento jurídico colombiano, no
tiene un desarrollo legal específico de la citada institución del derecho de la
competencia. De esta manera, la Corte desconoció, entre otras, la ley 155 de 1959 y el
Decreto 2153 de 1992.
La Corte Constitucional mediante Sentencia T- 240 de 1993, ya se había
pronunciado sobre el mismo tema afirmó que: "... Una segunda intervención de la ley sin pretender que ella agote el universo de la libertad económica y contractual
susceptible de limitación - se inscribe en el propósito de restablecer materialmente la
autodeterminación de los sujetos y la libre competencia en los mercados. La
Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la actividad
económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa. Es del
resorte de la ley prohibir - excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y
condiciones - conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir, restringir,
obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes o de
servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener mercados
eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser "un derecho de todos",
como lo consagra la Constitución (CP Art. 333). De otra parte, la ley debe impedir que
personas o empresas que detenten una posición dominante en el mercado la exploten de
manera abusiva. La posición dominante de una empresa suele definirse como la
posibilidad de ejercer un comportamiento independiente respecto de los precios,
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
307
condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de distribución de bienes o
de servicios dado el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del
mercado en razón de la magnitud de sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo
estratégico de las materias primas y demás factores económicos. El abuso de la posición
dominante - no estrictamente ésta - es la que resulta censurable. Simplemente para
efectos ilustrativos y dado que el Constituyente lo tuvo en mente, conviene citar el
artículo 86 del Tratado de Roma constitutivo de la Comunidad Económica Europea que
precisa algunas prácticas que se consideran abusivas de la posición dominante:...
...Tales prácticas podrán consistir, particularmente, en: a) Imponer directa o
indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no
equitativas; b) Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de
los consumidores; c) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d)
Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos....".
c) La Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 10768 de 1999,
diferenció la posición de dominio en el mercado de la posición abusiva contractual:
“La Superintendencia estima que esa “posición de dominio” denunciada hace
relación a una situación negocial entre particulares, lo cual desborda la competencia que
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
308
tiene este Ente. Las funciones de esta entidad se limitan a sancionar y prevenir acuerdos
y actos y abusos de posición dominante en el mercado....
...Así, las condiciones de contratación impuestas por una de las partes
aprovechándose de su posición fuerte en el contrato no son de conocimiento de esta
Superintendencia. La confusión puede haberse generado en el hecho que la expresión
“posición dominante” se usa indistintamente para referirse a la situación en el mercado
señalado y para describir la fortaleza contractual de una parte negocial...”
Para concluir, se denota la importancia que las citadas Corporaciones le
reconocen al consumidor como objetivo de protección mediante la estipulación de las
circunstancias en las cuales ocurre un abuso de posición. Figura que es relacionada de
una manera oportuna con el abuso del derecho381 y la buena fe. Pilares igualmente
reconocidos por la Constitución, en los artículos 83 y 95. Las citadas providencias
demuestran un acercamiento importante al modelo social, a través de la preponderancia
de la protección al usuario y al consumidor, por encima de intereses de mera
competencia directa, reafirmando el auge de los nuevos criterios de valoración.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
309
Capítulo sexto
COMPETENCIA DESLEAL
6.1. Aproximación general.
El objetivo dentro de este acápite será demostrar la influencia del modelo social
en la normatividad que gobierna al componente de la competencia desleal, para lo cual
se tomará como hecho preponderante la importancia que se otorga por el ordenamiento
a la protección de la institución del mercado y a los intereses de sus diversos
participantes (Estado, consumidores y empresarios).
Se debe reconocer que la ley es un todo coherente, el cual consagra una serie de
características e instrumentos que son directa consecuencia de la implementación del
modelo referenciado, constituyéndose en una verdadera herramienta que motiva el
adecuado desenvolvimiento del mercado y el ejercicio pleno de los derechos de libertad
en la actividad económica y la libre iniciativa privada en aras del bien común.
381
Es importante resaltar que aunque la figura del abuso del derecho ha sido tradicionalmente vinculada
con la institución de la competencia y, en especial, con la institución del abuso de la posición dominante.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
310
Con el propósito de exponer adecuadamente la premisa propuesta y de abordar
adecuadamente el tema de la competencia desleal, se propone el siguiente esquema para
su desarrollo:
-
Sinopsis del modelo profesional vigente hasta antes de la expedición y entrada en
vigencia de la Ley 256 de 1996382.
-
El énfasis social de la institución de la competencia desleal impreso por la ley 256
de 1996 y las características sociales que son reflejo de su desarrollo.
6.2. Sinopsis del modelo profesional vigente hasta antes de la expedición y entrada
en vigencia de la Ley 256 de 1996.
a) Requisitos de procedibilidad. (El carácter de comerciante y la relación directa
de competencia).
Es bien sabido que antes de la entrada en vigencia de la Ley 256 de 1996, el
tema de la competencia desleal era gobernado de manera íntegra por la normatividad
consagrada en el Código de Comercio (Título Quinto Libro Primero, Artículos 75 a 77),
de tal manera que la lectura y concepción de la competencia desleal se estipulaba como
Esta última, hoy en día, se ha convertido en una figura autónoma del derecho de la competencia.
Somos conscientes que dentro de estas explicaciones volveremos a realizar algunas referencias hechas
durante la explicación del “MODELO SOCIAL”, correspondiente al segundo capítulo de este ensayo,
mas sin embargo es pertinente para desarrollar adecuadamente el hilo conductor de nuestro tema.
382
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
311
una mera obligación del comerciante que debía observar en la ejecución de sus
operaciones mercantiles383.
El ordenamiento alrededor de la competencia desleal plasmado en el Código de
Comercio, constituía una regulación de carácter especial, cuyo eje era el acto de
comercio y que vinculaba exclusivamente a quienes lo ejecutaban profesionalmente, es
decir, al comerciante, de tal forma que se erigía en requisito imperativo para poder
instaurar la acción por competencia desleal que los sujetos involucrados dentro del
debate potencial, tanto por activa como por pasiva, ostentaran dicha calidad. Al cumplir
con ese requisito se podía ya analizar la conducta en sí misma considerada para
determinar su licitud (es decir, si la actuación obedecía a un acto de competencia desleal
a la luz de la normatividad aplicable a este tipo de cuestiones jurídicas).
Debido a este enfoque, a todas luces restrictivo y nocivo tanto para el desarrollo
de la competencia dentro del mercado como para la protección del comerciante384, cuyo reflejo extremo se encontraba en la imposibilidad de sancionar actos per se
desleales, ante la falta de la calidad de comerciante del actor que incurría en la
conducta-, resultaba necesario involucrar una concepción institucional de la
competencia que sancione las prácticas desleales en que incurre cualquier competidor,
independientemente de que sea o no comerciante.
383
Al respecto puede consultarse: CASTRO. Marcela. Las reformas al Código de Comercio y la
desprofesionalización del estatuto subjetivo del comerciante. Revista de Derecho Privado No.18.
Universidad de los Andes. Bogotá. 1996. Págs. 145-192.
384
Piénsese en eventos en los cuales a pesar de la notoria existencia de un acto desleal, no se pudiera
sancionar en virtud de que la calidad de comerciante no estuviere probada dentro del juicio. Vgr: Por
haber prosperado una excepción perentoria que desvirtuara dicha condición
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
312
Al respecto, existían opiniones doctrinarias tales como las de Néstor Humberto
Martínez Neira, quien manifestaba:
“...Por ser el comerciante un profesional, la ley le impone el cumplimiento de
ciertas obligaciones propias de dicha condición, estando dentro de ellas la de
“abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal” y dado que toda norma
sancionatoria es de carácter penal y al no permitirse su aplicación analógica – salvo las
mismas excepciones legales- ( Art.7º C.P), forzoso es concluir que el agente debe ser
comerciante. A su turno, el sujeto pasivo de la acción desleal debe ser comerciante, por
aplicación del artículo 1º del Código. Si alguno de los dos o ambos no ostentan esta
calidad, tenemos que afirmar que no hay lugar en este caso para este tipo de
infracciones y que estaremos frente a un acto de responsabilidad civil extracontractual (
Art. 2341 del C.C.), si es el caso...” 385.
En idéntico sentido se expresó Jaeckel Kovacs, quien afirmó: “...el código de
comercio es un ordenamiento especial que tiene por finalidad regular la actividad de los
comerciantes, y en tal sentido contiene reglas especiales que se aplican a quienes según
el mismo ordenamiento ostentan dicha calidad, es decir, a quienes ejecutan en forma
profesional actos de comercio...”386.
385
MARTINEZ NEIRA. Nestor Humberto. Citado por JAECKEL KOVACS. Jorge. Op.Cit. pag17.
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 3.
386
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
313
Así mismo y respecto de la desprotección que frente a las conductas
constitutivas de competencia desleal sufrían los mismos comerciantes, opinó:
“...consideró que en el mercado se pueden presentar actuaciones de personas que sin ser
comerciantes compiten deslealmente, y que según lo expuesto no podrán ser
demandados con éxito por competencia desleal....
....Por lo anterior, es necesario que se conciba legalmente la competencia como
una institución que sancione las prácticas desleales en que incurre cualquier competidor,
independiente de que sea o no comerciante...”387
Las anteriores posiciones encontraron serio respaldo jurisprudencial. Entre otros
pronunciamientos, se encuentra la sentencia del 9 de marzo de 1994, expedida por el
Honorable Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del Dr. Cesar Julio Copete
Valencia.
Brevemente se analizará el caso y las consideraciones de la autoridad judicial:
1. Los antecedentes de este caso se remiten a 1987, cuando Epsilon Editores demandó a
Láminas Culturales S.A., a Felipe Santos Calderón y a Radio Cadena Nacional, para
que fueran condenados por actos de competencia desleal que tenían como fundamento
la conducta de Láminas Culturales S.A., cuyo objeto social era la elaboración de
387
Ibíd. Pág. 4.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
314
álbumes con láminas autoadhesivas, igual actividad a la que se dedicaba la demandante,
cuyo producto estrella era el álbum “Ciclismo Edición 1987”.
Supuestamente, los demandados estaban denigrando el producto del demandante
al afirmar que aquél no tenía derechos de circulación, con el presunto fin de ganar
mercado para el suyo. Campaña ésta que se difundió a través del diario El tiempo y de
Radio Cadena Nacional, además, Felipe Santos Calderón quién también era socio de la
firma Láminas Culturales S.A., impidió en reiteradas oportunidades que se publicara la
publicidad de Epsilon Editores en su condición de miembro de la junta directiva del
mencionado diario.
Cosa similar ocurrió, manifestó el demandante, con Radio Cadena Nacional,
firma que tenía vínculos de índole comercial con Postobón, siendo ésta última también
copratrocinadora del álbum de la demandada, y quién tampoco transmitió la publicidad
de Epsilon S.A. Por otro lado, locutores vinculados con Rcn y Postobón tildaron el
producto al aire como no original, ocasionando graves perjuicios a la demandante, ya
que las ventas se redujeron en un 80% a favor de Rcn y Postobón, quienes poseían
vínculos financieros entre sí.
Como argumentos de defensa, Láminas Culturales S.A., sólo aceptó el hecho de
efectuar actividades competitivas similares a las del demandante; Rcn manifestó que no
era competidora de la demandante, y Felipe Santos Calderón adujó como excepción la
falta de calidad de competidor.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
315
2. En primera instancia, los argumentos de la defensa no fueron aceptados, resultando
todos condenados por actos de competencia desleal. El fallo del Juez de Primera
Instancia manifestó:
“...Lo hasta aquí analizado, pone al descubierto como es que la oposición de los
demandados carece de fundamento, puesto que para incurrir en actos de competencia
desleal, no es exclusivo tener carácter de competidor; basta con el patrocinio de
actividades publicitarias inconvenientes y desobligantes que de alguna manera, tiendan,
por lo menos a establecer desleal competencia frente a otros comerciantes y respecto de
sus producciones o distribuciones, tal como lo previene el artículo 77 del Código de
Comercio, y es evidente que los demandados cada uno desde su posición en el ramo
publicitario, quebraron dicha regla. Se negará tanto la oposición como la excepción de
los demandados: Rcn y Santos Calderón...”.
3. El Tribunal Superior de Distrito, en segunda instancia, encontró que para que se
configurara la responsabilidad por competencia desleal, en aras de cumplir con lo
ordenado en el artículo 75 del Código de Comercio, se deberían cumplir con los
requisitos de competencia y deslealtad, y que el acto de competencia fuere desarrollado
entre comerciantes que se dedicaran a igual o similar actividad. De tal manera, pues era
siempre necesaria la existencia de un nexo común entre las actividades de los
comerciantes para cumplir con el presupuesto indicado en la precitada norma, la cual
imperativamente disponía que el acto hubiere sido realizado: “Por un competidor en
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
316
detrimento de otro”. De suerte que la procedencia de la acción se subordinó a una
relación de competencia.
A este requisito se añade que necesariamente el actuar debe haber sido realizado
con dolo o culpa, y que por supuesto existiera un daño cierto para poder indemnizarlo.
Entonces, en pensamiento del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, no existía
la legitimación por pasiva por parte de Santos Calderón y Rcn, ya que no eran
comerciantes ni competidores del demandante, además de que Rcn no ejecutaba
actividades similares a las que se dedicaba Epsilon Editores.
Frente a Láminas Culturales S.A., sí entró a determinar la deslealtad de la
actuación desplegada por ésta, primero por el hecho de tener una relación de
competencia con la demandante, y segundo, por haber utilizado propaganda que le
causó detrimento a Epsilon Editores. A pesar de esto, no impuso condena por perjuicios
toda vez que el daño no era cierto.
b) El carácter ex post de la acción (tendencia hacía el criterio ex ante).
Así mismo, y aparejado con la problemática que representaba el requisito de
profesionalidad de los sujetos involucrados en la acción y la necesidad de tener que
probar la relación de competencia entre ellos, estaba la condición indemnizatoria mas
no preventiva de la ley de competencia, circunstancia que provocaba la necesidad de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
317
tener que probar, no sólo la conducta dolosa o culposa del causante, sino también la
existencia de un daño cierto alrededor de un nexo de causalidad.
Siguiendo la anterior concepción la Corte Suprema de Justicia al estudiar la
exequibilidad de los artículo 75 a 77 del Código del Comercio, afirmó al respecto que:
“...si bien el artículo 75 define varios casos de competencia desleal, las normas del
artículo 76 (...) se limitan a señalar su efecto en el campo del derecho privado, que no es
cosa distinta a la indemnización de perjuicios...”388.
Así, comentaba la doctrina que: “..como se observa, la acción se encuentra en
cabeza de quien ha sido perjudicado por actos de competencia desleal, lo cual dificulta
su aplicación pues quien pretende obtener un resultado favorable en un proceso deberá
probar los perjuicios sufridos como consecuencia de un acto culposo o doloso del
demandado...
...En este tipo de casos demostrar el nexo de causalidad entre la conducta y el
daño es supremamente complicado, lo cual genera en la práctica que los afectados
prefieran escoger otros caminos para defender sus intereses...”389.
Esta posición fue reconsiderada en la sentencia del 12 de septiembre de 1995,
emitida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en lo que atañe al daño cierto.
Dicho importante fallo tiene como antecedente la demanda interpuesta por la sociedad
388
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. 10 de julio de 1986. M.P. Hernando Gómez Otalora.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
318
Frisby Ltda. en contra de Alimentos Nacionales Pinky S.A., con el propósito de que ésta
última fuera condenada por infringir el artículo 77 del Código de Comercio, al haber
ejecutado actos constitutivos de competencia desleal, entre otros la utilización de
denominaciones falsas o engañosas que crearon confusión y desorganización dentro del
mercado en desmedro de la demandante.
Brevemente se analizará el caso y las consideraciones de las autoridades judiciales:
1. Como elementos fácticos que motivaron la instauración de la acción, se
encuentra el contrato de sociedad que suscribieron Alfredo Emilio Hoyos Mazuera,
como representante de la firma Frisby Ltda., y su primo Juan Guillermo Hoyos
Mazuera, en virtud del cual nació la firma Restaurantes de Antioquia Ltda., que de
acuerdo al contrato citado, quedaba sujeta a lo que el demandante denominó el sistema
Frisby, en cuanto a su funcionamiento y estructura.
En virtud de un documento llamado acta de reunión de amigables
componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby Ltda, se acordó poner fin a todo
vínculo contractual entre ambas firmas decidiendo que a partir de noviembre 13 de
1987, Restaurantes de Antioquia debería desmontar toda la publicidad y signos
distintivos que lo identificaran como parte de Frisby Ltda., de tal manera que a partir de
ese momento se constituían como competidores independientes, pero con un mismo
producto a la venta: el pollo frito apanado.
389
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 6.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
319
2. Días después, Pinky S.A., empezó a publicar avisos aduciendo que continuaba
con sus operaciones, pero con otro nombre, lo que según el demandante provocó
confusión con los productos de Frisby Ltda.. Además, con tales acciones se produjo una
fraudulenta desviación de la clientela, ya que naturalmente Pinky S.A. era la nueva
razón social de Restaurantes de Antioquia.
Igualmente, añade la demanda, Restaurantes de Antioquia aprovechó el hecho de
haber conservado en su poder los establecimientos donde se vendían los productos de
Frisby, tratando así de crear confusión en el público al hacer creer que nada había
cambiado. De esta manera, la acción impetrada por Frisby Ltda., califica de desleales
varias conductas cuyo fundamento principal se encontraba en un conjunto de avisos de
prensa publicados por la sociedad demandada, en los cuales se hacían afirmaciones tales
como:
1) Frisby cambia aquí su nombre por Pinky. (El Colombiano, viernes 16 de
octubre de 1987).
2) Frisby Cambiará su nombre. A partir del próximo 15 de noviembre el pollo frito
Frisby desaparecerá legalmente para dar paso a pollo frito Pinky. (La Patria.
Lunes 19 de octubre de 1987).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
320
3) El pollo frito ya tiene un nuevo nombre, se trata de Pinky, antes Frisby. (El
Colombiano jueves 26 de noviembre de 1987).
4) Así como Verónica Ciccione cambió su nombre por el de Madonna, el pollo
frito tenía un nuevo nombre. Pinky con la receta original.(El Colombiano 26 de
noviembre de 1987).
5) Pinky cumplía cinco años: con todo el gusto y sabor de la receta original.
Cambiamos de nombre pero no de sabor ni sitios. (El Colombiano 12 de junio
de 1988).
6) Dos ejemplos de originalidad: El desfile de silleteros y la receta del pollo frito
Pinky. (El Colombiano 7 de junio de 1988).
Debido a todas estas circunstancias, Frisby tuvo que incrementar su gasto en
publicidad de $ 1.000.000 a unos $ 50.000.000, con el único propósito de contrarrestar
la campaña desleal desplegada por su competidora.
Según lo dice el libelo accionatorio, todos estos actos fueron ejecutados de mala fe
con la intención de daño por parte de la firma Pinky y dirigidos: “...exclusivamente a la
dañina y viciada publicidad comercial instrumentada como mecanismo para confundir a
los consumidores y desorganizar el mercado...”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
321
El demandado, en uso de su derecho de defensa, alegó como excepciones la falta de
competencia, la veracidad de las publicaciones, la propaganda inocua, la ausencia de
dolo, culpa o mala fe, entre otras.
3. En primera instancia, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, decidió:
A)
“...Declarar que Pinky incurrió en actos de competencia desleal, ya que con su
publicidad ocasionó confusión con su competidor....
B)
....Conminó a la demandada a no seguir ejecutando tales actos, pero no condenó al
pago de perjuicios, al no haber probado daño ciertos...”
4. En segunda instancia, al haber interpuesto ambas partes recurso de apelación contra
la sentencia antes citada el Tribunal Superior de Distrito de Antioquia, revocó la
providencia impugnada desestimando las pretensiones de la demandante e imponiéndole
condena en costas.
Como argumentos de la sentencia, el Tribunal adujo que de acuerdo al examen
realizado de los artículos contenidos en el Código de Comercio, en el Título Quinto
Libro Primero ( 75 a 77), la sóla utilización de propaganda desleal que no causara un
perjuicio, no tenía la potencialidad de conducir a la imposición de sanción alguna. Así,
la providencia comentada expresó:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
322
“....Por que el artículo 76 supedita cualquiera de esas dos tutelas, la
indemnización y la conminación bajo multas, a la solicitud del perjudicado con actos de
competencia desleal....”
Respecto de las mencionadas propagandas que fueron tachadas como desleales
por el demandante, el sentenciador de segunda instancia afirmó, grosso modo, que eran
reflejo de la historia contractual acaecida entre ambas firmas, que lo único que había
realizado Frisby, era utilizar la publicidad como un medio de atraer clientela en
Antioquia, departamento en el cual no se había vendido su producto, y que la
demandante sólo usufructuó un derecho que ya había fenecido.
Además, dice la providencia, la demandada estaba en todo su derecho de
proteger la clientela que había obtenido y que, por supuesto, tenía que recuperar las
inversiones cuantiosas en las que incurrió por cuenta de su alianza con la firma Frisby,
para lo cual utilizó propaganda agresiva y gráfica, pero que no causó daños a la
demandante.
También toma como elementos claves, la providencia de segunda instancia,
hechos tales como que Pinky conservó en su poder los establecimientos de comercio en
los cuales se vendía el pollo frito apanado, y que la publicidad utilizada como sustento
probatorio de la demanda, no pudo haber causado daño alguno a la demandante, puesto
que Frisby no era conocida en Antioquia como firma que se dedicara a la venta del pollo
frito apanado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
323
Habiendo tenido de presente las anteriores disquisiciones, avanza el Tribunal en
su análisis considerando si existió un daño que configurara la responsabilidad jurídica
emanada del artículo 76 del Código de Comercio, esto para tratar de dilucidar si las
erogaciones en publicidad en la que incurrió Frisby para contrarrestar la supuesta
propaganda desleal desplegada por su competidora era o no constitutiva de un verdadero
daño que exigiera la consecuente indemnización
El fallo distingue de una manera ingeniosa las diferencias que existen entre un
gasto y un costo, para concluir que el gasto se presenta cuando se ha sufrido un daño
emergente, o sea, un empobrecimiento como consecuencia de un hecho dañoso; en
cambio, el costo se presenta en aras de buscar un beneficio, en el presente caso Frisby
incurrió en una serie de costos con el objetivo de hacerse a una clientela dentro del
departamento de Antioquia; al respecto puntualizó el sentenciador:
“...La propaganda acusada de desleal y constitutiva por lo mismo de
competencia de igual índole, como abuso del derecho de competir, no puede ser juzgada
de una manera objetiva desvinculada del vínculo contractual anterior entre las partes y
si bien fenecido, regulador de una cualquiera responsabilidad postcontractual....”
El Tribunal concluyó, en relación con este cargo, que a falta de pruebas de los
perjuicios, requisito esencial para hacer efectiva la acción indemnizatoria emanada del
artículo 76 y la policiva consagrada en el artículo 77 del mismo estatuto, no era
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
324
procedente la acción. De esta manera, el sentenciador de segunda instancia pone fin a su
providencia, desestimando todas las pretensiones incoadas.
5. La parte demandante interpuso recurso de casación contra la mencionada
providencia, básicamente atacándola por la indebida interpretación de los artículos 75 a
77 del Código de Comercio, ya que la demanda nunca atacó el derecho de la firma
Pinky a expender su pollo frito apanado, sino que se demandaba una condena por los
actos de competencia desleal desplegados por ella en ejercicio de dicho derecho
6. La Corte Suprema de Justicia, con miras a resolver el recurso interpuesto, comienza
por evocar la sentencia pronunciada por esa misma Corporación el 10 de julio de 1986,
en la cual se hicieron importantes alusiones al tema de la competencia desleal. Estas
alusiones fueron consideradas plenamente aplicables al caso en estudio; entre las más
importantes consideraciones mencionadas se encuentran:
a) La competencia se entiende como la oposición de fuerzas entre dos o más rivales
entre sí, quienes aspiran a obtener algo.
b) Tal competencia se aplica dentro del campo de las relaciones mercantiles, y se
obtiene como fruto de la calidad de los productos y servicios ofrecidos, de la
propaganda, y de la ubicación de los establecimientos de comercio, entre otros.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
325
c) La competencia entendida como se expresó anteriormente significa una emulación
entre comerciantes que se dirige a conquistar el mercado.
Con los anteriores planteamientos de presente, la Corte empieza por aclarar que las
conductas desleales son sancionables si han sido ejecutadas tanto dolosa como
culposamente. Así mismo interpreta que los artículos 75 y 76 del Código de Comercio
no exigían la configuración de un daño cierto para que fuera procedente la acción por
competencia desleal, ya que lo importante era que los actos por sí mismos fueran
suficientes para producir resultados. De este modo, la Corte en inmejorables palabras,
sostiene que los actos de competencia desleal deben ser intrínsicamente aptos para tales
efectos, de tal forma que nada obsta para que en el evento de estar insuficientemente
determinados los perjuicios, el accionante pueda hacer cesar las consecuencias
negativas del acto. La Corte entendió el artículo 76 del Código de Comercio de la
siguiente manera390:
“...Una cabal hermenéutica de este precepto obliga de una vez por todas a entender
por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los
actos desleales del competidor, sino al que está colocado en la posición de recibirlos
dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo
390
El citado artículo 76 del Código de Comercio, disponía: “El perjudicado por actos de competencia
desleal tendrá acción para que se le indemnicen los perjuicios causados y se conmine en la sentencia al
infractor, bajo multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, a fin de que se
abstenga de repetir los actos de competencia desleal.
El juez, antes del traslado de la demanda, decretará de plano las medidas cautelares que estime necesarias,
siempre que a la demanda se acompañe prueba plena aunque sumaria, de la infracción y preste la caución
que se le señale para garantizar los perjuicios que con esas medidas pueda causar al demandado o a
terceros durante el proceso”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
326
actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de
daños....”
Así mismo, y apoyándose en el criterio de autores como Ripert, quien manifiesta
dentro de su Tratado Elemental de Derecho que la acción por competencia desleal es
también preventiva, encuentra la Corte Suprema de Justicia que el daño no es
presupuesto esencial de la acción.
Concluye también el Alto Tribunal, que la acción conminatoria exigía únicamente
para su procedencia que existieran actos desleales con aptitud para producir confusión,
desviación, o desorganización, esto de acuerdo con una cabal hermenéutica del artículo
76 del Código de Comercio.
Frente al caso en concreto, la providencia que resuelve el recurso de casación,
encuentra que el a-quem se equivocó al apreciar la pretensión del demandante, ya que,
éste no buscaba una declaración acerca de que la firma Pinky no tenía derecho a
comercializar pollo frito, por el contrario, lo que pretendía era una condena por actos de
competencia desleal para la citada empresa, al haber desplegado actos de confusión para
con el producto elaborado por Frisby Ltda.
También afirma la Honorable Corte en su providencia, que el sentenciador de
segunda instancia se equivocó al no haber apreciado correctamente las pruebas, ya que
Frisby fue víctima de actos de competencia desleal por parte de Pinky, quien sin lugar a
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
327
dudas trató de crear una indebida identidad con los productos de la demandante, en
especial con la publicidad según la cual Pinky llevaba 5 años de éxito con la receta
original, lo cual era materialmente imposible, ya que había nacido como nueva empresa
el 13 de noviembre de 1987.
De ahí deduce la Corte, que los gastos de publicidad en los que incurrió Frisby
tenían como finalidad contrarrestar la campaña desleal desplegada en su contra, en aras
de negar lo afirmado por su competidora, y no como un medio para hacer clientela, tal
y como lo concluyó el Tribunal Superior de Distrito de Antioquia. De suerte que
quedaba demostrado el daño cierto sufrido por el demandante y que en la sentencia de
segunda instancia se declaró como no probado.
De contera que la Corte decidió casar la sentencia impugnada y emitir una sentencia
sustitutiva actuando como Tribunal de Instancia, en la que se condenó a Pinky S.A. al
pago de perjurios materiales a la firma Frisby Ltda, luego de haber encontrado probado
como daño las cuantiosas erogaciones en publicidad que la demandante tuvo que hacer
para refutar las afirmaciones que generaban confusión entre el público, y que
constituían competencia desleal. El fallo manifestó:
“...Así pues, la sala no advierte en la actora interés ni propósito distinto al de
contrarrestar con su publicidad del mes de diciembre de 1987 y del año 1988 los actos
de competencia desleal de la demandada, por cuanto no es difícil deducir, que durante
todo ese lapso, su ánimo estuvo orientado siempre y exclusivamente a devolver a su
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
328
clientela la seguridad de que su pollo frito Frisby continuaba en el mercado, que no era
cierto que hubiese desaparecido, ni tampoco la autenticidad del pollo frito Pinky, y
aclarar, así mismo, que no era verdad que hubiera cambiado de nombre (por el de
Pinky), tal y como las maniobras publicitarias de la demandada lo habían sugerido, con
despliegue en revistas, vallas, y diarios de alcance nacional....”
La anterior sentencia rompe con el entendimiento que se le estaba dando al artículo
76 del Código de Comercio, en virtud del cual se exigía el mencionado daño cierto para
que la acción por competencia desleal pudiera proceder, además de tener que probarse
la conducta dolosa o culposa del agente y el nexo de causalidad.
También es de singular importancia la anterior sentencia, respecto del análisis que
sobre las medidas cautelares realizó la Corte, puesto que hasta antes de la precitada
providencia no se entendieron como un mecanismo autónomo, sino incluido dentro de
un proceso principal, de tal manera que seguía siendo imperativo haber sido víctima de
actos de competencia desleal. Tal y como lo afirmó, la jurisprudencia del Tribunal
Superior del Distrito de Bogotá al respecto: “..el legislador contemplando y previniendo
la posibilidad que durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de un proceso y su
finalización, sobrevengan circunstancias que dificulten o imposibiliten la ejecución
otorguen inoperantes los efectos de la resolución definitiva a establecido la institución
de las medidas de cautelar como un estado de cosas provisorio destinado a conjurar los
riesgos del tiempo que demanda el proceso...
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
329
...Es así como, en nuestro derecho positivo y por regla general, las medidas
cautelares son accesorias de un proceso principal, en donde el juez ni juzga ni prejuzga
dado su carácter subsidiariario...
.... las medidas cautelares decretadas no constituyen un proceso autónomo por estar
insertas dentro del proceso principal y se adecuaran primordialmente en función de la
finalidad precautoria aducida, esto es, la de evitar mediante ellas la repetición de los
actos de competencia desleal...”391.
De tal manera que las medidas cautelares eran siempre utilizadas como una
herramienta accesoria al proceso principal por competencia desleal, cuyo objetivo
básico y primordial era evitar que se irrogaren perjuicios adicionales, y por supuesto
garantizar el efectivo cumplimiento de la sentencia.
De contera que, quien podía solicitar la práctica de medidas cautelares era
únicamente la persona legitimada para iniciar la acción por competencia desleal, puesto
que era el perjudicado por los actos anticompetitivos. La idea explicada se resume
claramente de la siguiente manera: “...quien no ha sido perjudicado por actos de
competencia desleal no podrá solicitar que se practiquen las medidas cautelar, por lo
cual estas no son una herramienta que faculten a quien considere que su competidor va a
llevar a cabo una práctica constitutiva de competencia desleal...”392.
391
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 15 de junio de 1993. M.P. Edgar Sanabria Melo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
330
Aún a pesar del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, el cual se
constituyó en una visión revolucionaria del entendimiento de la competencia desleal,
todavía se debía probar la relación de competencia, la calidad de comerciantes de los
sujetos y que el acto anticompetitivo se hubiera ejecutado a titulo de dolo o culpa,
hechos por los cuales no se vislumbraba un concepto primordialmente social de la
competencia desleal.
Teniendo claros los anteriores elementos, podemos enumerar cuáles eran los tres
problemas básicos que se presentaban a la hora de aplicar de una forma práctica, eficaz,
y proteccionista la legislación consagrada en el Código de Comercio; tales eran:
1) El entendimiento de la competencia desleal como una figura exclusivamente
aplicable a los comerciantes, de tal manera que era imperativo demostrar dicha
calidad y la relación de competencia con la contraparte, para luego adentrarse en el
estudio de la conducta en sí misma considerada.
2) La aplicación restrictiva de la acción por competencia desleal consagrada en el
artículo 76 del Código de Comercio, puesto que la interpretación mayoritaria
afirmaba la necesidad de haber probado los perjuicios sufridos que hubieren sido
consecuencia de una conducta desleal ejecutada a título de dolo o culpa por parte
del causante.
392
JAECKEL. KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 8.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
331
3) No existía una visión o lectura que pudiese predicar de la normatividad que regía la
competencia desleal un carácter preventivo, puesto que las medidas conminatorias
expuestas en el artículo 76 de la normatividad anteriormente citada, se entendían,
no como un mecanismo encaminado a restringir la posibilidad de sufrir perjuicios
derivados del acto de competencia desleal, sino como un instrumento que podía ser
utilizado por quien efectivamente ya había sufrido el daño, con el objeto de evitar
que el demandado siguiera repitiendo tales actos.
6.3. El énfasis social de la institución de la competencia desleal impreso por la ley
256 de 1996 y las características sociales que son reflejo de su desarrollo
La cuestión del énfasis de profesionalidad, aunado a todos los hechos
anteriormente explicados, hacían realmente nugatorio el propósito de impedir y
sancionar las conductas constitutivas de competencia desleal. Por esta razón, se abrió
paso a la necesidad, de concebir a la competencia como una institución393 que protegiera
de forma eficaz al mercado y a todos sus integrantes, haciéndola más acorde con el
contexto social y compatible con la nueva realidad económica que quiso introducir el
constituyente de 1991.
Los derechos de libertad de empresa y la libre iniciativa económica, se erigen
como baluartes fundamentales del desarrollo económico y social del Estado, pero
393
NOGUERA LABORDE. Rodrigo. Introducción general al derecho. Volumen II. Institución
Universitaria Sergio Arboleda. 1994. Bogotá. Págs. 32 a 33. Se entiende por institucionalizar
jurídicamente: “..[el] conjunto de reglas jurídicas, inspiradas en un hecho y dominadas por un principio,
que constituye un todo armónico..”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
332
enmarcados dentro del principio de la prevalencia del interés general sobre el particular.
Además, es necesaria una reordenación institucional, tomando en cuenta que dentro del
marco de una economía globalizada, el mercado se hace más susceptible a la afectación
por
conductas anticompetitivas que producen desequilibrios indeseables en su
estructura.
La necesidad de una ley que protegiera íntegramente la competencia como
institución, la expone la doctrina394, al comentar el proyecto de ley número 067 de 1994
presentado por el senador Armando Estrada Villa al Congreso, dentro del cual se
resaltan los siguientes puntos:
“...A) El carácter fragmentario de la regulación dada en el artículo 75 del Código
de Comercio, en el cual se tipificaban un reducido número de prácticas desleales,
muchas de las cuales revisten una relativa importancia en la vida económica actual,
careciendo de una cláusula general que permita calificar la deslealtad de cualquier acto
de competencia desleal, ya que la contenida en el artículo 1º de la ley 155 de 1959, fue
una avance en su momento, pero necesitaba ser modificada....
...B) La ineficacia del aparato sancionador, derivada de la aplicación de los
medios sancionadores contenidos en el artículo 76 del Código de Comercio, que se
reducía a la acción de indemnización de perjuicios por la vía ordinaria y, eventualmente
394
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCÍA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Págs. 259-261
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
333
con base en esta condena, ejercer la acción de conminación para que cesen los actos de
competencia desleal, adelantadas ante los jueces civiles....
....No se ponía a disposición de los particulares otras acciones mas efectivas tales
como las acciones de declaración, remoción, rectificación, y enriquecimiento sin causa,
y ...
....C) La regulación contenida en el Código de Comercio sólo estaba encaminada
a la defensa del interés particular de los comerciantes y por ese motivo solo
contemplaba situaciones de competencia desleal que afectan entre sí a competidores
comerciantes, excluyendo las situaciones en las que los intereses de los consumidores y
el interés público del Estado en garantizar un mercado competitivo....”395.
Como antecedentes de la Ley 256 de 1996, se encuentra principalmente la
imperiosa necesidad de acoplar las instituciones jurídicas colombianas a las nuevas
realidades económicas impuestas por el contexto de la economía globalizada. Esta idea
fue cabalmente comprendida por los empresarios, consumidores, el Gobierno y el
Congreso de la República, al dilucidar que frente a la fuerte y creciente competencia
que se presentaba en los diversos mercados internaciones y por supuesto dentro del
mismo mercado nacional, fruto de la política de apertura económica, se requeriría de un
ostensible mejoramiento de la calidad de bienes y servicios ofrecidos en el mercado,
395
Ibíd. Págs. 259-261.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
334
para colocarse a tono con los parámetros de calidad exigidos en el comercio
internacional.
Un primer intento por imponer orden legislativo a las conductas de los oferentes
en el mercado que pudiesen atentar nocivamente contra la competencia que se erigía en
presupuesto fundamental para el adecuado desarrollo del comercio nacional e
internacional, lo constituyó el proyecto de Ley número 83 de 1992 que terminó siendo
archivado por diversas circunstancias.
En 1994, el tema recobró importancia, y fue durante aquella legislatura que se
radicó el proyecto de Ley 67 (Senado) y 271 (Cámara) de 1995, que terminarían por ser
con algunas modificaciones el compendio normativo que rige hoy día el tema de la
competencia desleal en Colombia (Ley 256 de 1996).
Cabe resaltar que el proyecto inicialmente radicado en el Senado (67 de 1994),
tocaba no sólo aspectos relativos a la competencia desleal, sino que también hacía
menciones referentes a las prácticas restrictivas de la competencia, concibiendo la
norma, como: “...un instrumento de ordenación y control de las conductas en el
mercado..”396, habiendo entendido el mercado de una manera tan amplía, se
entremezclaron normas de las dos importantes instituciones, cuestión que a la postre,
fue corregida eliminando aquellas normas concernientes a las prácticas restrictivas de la
competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
335
Pero lo verdaderamente importante de reseñar, es que el proyecto inicial
contemplaba la posibilidad de que el acto de competencia desleal pudiese ser ejecutado
por cualquier persona que participase en el mercado, independientemente de que
ostentase o no la calidad de comerciante y, que existiese, una relación de competencia
efectiva entre el sujeto activo y pasivo de la acción impetrada. Hecho con el cual se
vislumbraba el anhelo del legislador de superar los escollos existentes al aplicar la cuasi
restrictiva impracticable normatividad consagrada en el Código de Comercio, que
impedía una efectiva y real protección del mercado.
Es también destacable como el proyecto final pone a tono la institución de la
competencia desleal colombiana con los parámetros internacionales actuales, al dar
aplicación al artículo 10 bis del Convenio de Paris sobre propiedad industrial.
Frente a las disposiciones procesales consagradas en la Ley, es básico reseñar
que se simplifican las acciones pertinentes, tipificando exclusivamente dos: la
preventiva y la reparatoria. Por otra parte, se consagra un trámite administrativo de
singular importancia a la hora de aplicar esta institución, impregnado de eficacia y
celeridad, con la finalidad de alcanzar los fines por ella plasmados.
a) La legislación actual: Un mayor énfasis social.
396
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 12. Las consideraciones que se adoptan en los puntos siguientes tienen su origen en
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
336
El modelo que inspira la actual legislación que rige la competencia desleal,
corresponde a un claro interés del legislador en buscar una protección integral y efectiva
del mercado como institución y, por ende, de los consumidores, empresarios, y el
Estado.
De los consumidores, puesto que la ley los protege como extremo susceptible de
abusos por parte de las empresas; de los empresarios, puesto que se les debe amparar de
conductas que impliquen la utilización de medios ilegales para la obtención de ventajas
competitivas dentro del mercado; y del Estado, por ser este el director supremo de la
actividad económica y quien debe velar por su equilibrio y transparencia.
De tal manera que es hora de dilucidar la expresión del modelo social en la
legislación que rige la competencia desleal.
b) Nociones previas.
El desarrollo de las anteriores concepciones dentro de la legislación que rige la
competencia desleal en Colombia (Ley 256 de 1996), requiere del entendimiento
adecuado de ciertas características y requisitos que debe cumplir un acto para ser
considerado desleal, así como de algunos términos técnicos que trae la mencionada ley:
b.1.) Características del acto de competencia desleal.
el citado artículo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
337
1) Es un acto institucional.
El acto de competencia desleal atenta contra la institución jurídica de la libre
competencia, cuyo fundamento se encuentra en la concepción constitucional de la
economía social de mercado que rige desde 1991.
El derecho a la libre competencia se erige como herramienta adecuada para el
logro de fines altruistas del Estado, logrando una armonía coherente entre el mero
querer individual y la primacía de los intereses generales enmarcados dentro de la
consagración constitucional del Estado Social de Derecho.
La finalidad social del derecho a la libre competencia, se remonta al cambio de
concepción frente a la orientación de la legislación económica entendida como
instrumento de protección de los intereses del empresario, quien tenía un derecho
individual y subjetivo a competir (liberalismo decimonónico), para sustituirlo por un
criterio finalista en el cual prima la protección del funcionamiento del mercado. De ahí
que la mismísima ley de competencia desleal aluda, como criterio de interpretación para
sus propias normas, a los principios constitucionales de la actividad económica e
iniciativa privada libres dentro de los límites del bien común (Ley 256 de 1996).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
338
Al respecto, la Jurisprudencia colombiana ha sido reiterativa y prácticamente
unívoca respecto del entendimiento que debe otorgárseles a los derechos de libertad de
empresa y de iniciativa privada.
Recientemente, con ocasión de un proceso ordinario por supuestos actos de
confusión, la Corte Suprema de Justicia397, tuvo ocasión de afirmar que:
“...Como una de las bases del sistema económico vigente en el país, la
Constitución Política de 1991, partiendo de los principios de la libertad de empresa o
actividad económica y de la iniciativa privada, reconoce la “libre competencia”
económica como un derecho de todos” ( Art. 333), sin embargo como ocurre con todos
los derechos su ejercicio “suponen responsabilidades” dentro de los “límites del bien
común”, que son los mismos de la libre actividad económica y de la iniciativa privada.
De manera que ni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jurídico, es
posible concebir una competencia omnímoda o ilimitada, donde solamente se rija la
salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, por que en el marco del Estado Social de
Derecho, este derecho, como todos los otros, sólo tiene sentido si se entiende bajo la
pauta interpretativa de un principio de igualdad entre los competidores frente a la ley,
conforme al cual se asegura el respeto a la competencia misma, pero se proscribe todo
acto que menoscabe el derecho. En otras palabras, la libertad en la competencia debe
entenderse en doble sentido: Positivo, o sea la libertad para la acción, y negativo, esto
es, la libertad para excluir y defenderse de la perturbación....”
397
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de noviembre 19 de 1999.
M.P. José Fernando Ramírez Gómez
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
339
También recuerda la Alta Corporación, que la acción por competencia desleal
procede con independencia de la efectiva producción del daño, tal y como se desprende
de la lectura de la misma sentencia, que afirma:
“....Como igualmente lo ha expuesto la Corporación, son tres etapas que pueden
constituir el íter de la competencia desleal: La producción de actos capaces de originar
confusión, desviación, o desorganización; la efectiva confusión, desviación o
desorganización como consecuencia de tales actos, y la generación de perjuicios reales
y cuantificables con causa en las situaciones anteriores. Desde luego que la acción que
ampara la libre competencia excluyendo los factores de perturbación (competencia
desleal), procede desde la primera etapa con independencia de la efectiva confusión,
desviación o desorganización y de la real causación de perjuicios, pues estos son
indemnizables en tanto se hayan producido perjuicios y sean cuantificables en dinero.
De modo que cada etapa ofrece naturalmente la pretensión para debatir, así: En la
primera se pretenderá hacer cesar los comportamientos con la potencialidad vista, y en
la segunda y tercera, ponerle fin a los efectos nocivos y obtener el resarcimiento del
daño padecido....”
Los ecos respecto del entendimiento social de la libertad económica, no son
ajenos al pensamiento de los nuevos integrantes de la Honorable Corte Constitucional,
tal y como se desprende de las consideraciones realizadas para dirimir una demanda de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
340
inexequibilidad398, contra algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, sobre el sistema
de seguridad social. Entre ellas se encuentran:
“...La libertad económica que, se encuentra reconocida y garantizada por la
Constitución, dentro de los límites del bien común y del interés social, constituye uno
de los fundamentos del Estado Social de Derecho. De esta manera así como la libertad
de empresa se orienta a permitir
la posibilidad real del individuo de desarrollar
actividades económicas que considera necesarias para la satisfacción de sus intereses,
también, se autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para
que estas se materialicen en armonía con los valores superiores previstos en la Carta....”
La Corte recuerda que la libertad económica la constituyen los conceptos de
libertad de empresa y la libertad de competencia. El primero desarrolla la denominada
iniciativa privada, en virtud de la cual se pueden organizar libremente los factores de
producción, siendo ésta producto de los valores de razonabilidad y eficiencia de la
gestión económica, que lleva insito el interés de protegerla como un valor colectivo de
indiscutible importancia.
La libre competencia la encuadra la Corte como un derecho de todos que supone
responsabilidades, aludiendo al hecho de ser expresión del derecho individual de la
libre competencia, pero limitado por la función social que debe cumplir dentro de
398
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
341
nuestro esquema global de economía social de mercado en el que, en palabras de mismo
Alto Tribunal:
“...Existe la iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como
instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza
y de los recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los excesos
individuales o colectivistas....”.
En otra providencia399, la Corte sostuvo que:
“...No es cierto, en primer lugar, que la competencia desleal comprometa
únicamente el interés particular. A pesar de que el demandante, junto con algunos
intervinientes, cita la sentencia C-535 de 1997 para sustentar tal argumento, esta
providencia lleva implícito el argumento precisamente contrario, esto es, que el interés
general está comprometido en la represión y prevención de tales conductas. Así se
desprende de su lectura:...
..."En su mayor número los actos constitutivos de competencia desleal
descritos en la Ley 256 de 1996, no quedan comprendidos dentro del
derecho a libertad de empresa garantizado por la Constitución Política.
La conducta denominada acto de engaño, consistente en inducir al
público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el
399
Corte Constitucional. Sentencia C-649-2001.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
establecimiento ajenos - por ejemplo -, no puede considerarse bajo ningún
respecto que hace parte del derecho a la libertad de empresa, al cual se
refiere la Constitución con las expresiones libertad económica, actividad
económica libre o libre iniciativa privada. De la misma manera pueden
analizarse los restantes comportamientos desleales, tales como los
llamados actos de confusión, descrédito, violación de secretos, inducción
a la ruptura contractual, violación de normas, entre otros....
En todos estos casos, la prohibición legal no restringe propiamente un
derecho o libertad constitucionales, puesto que no entra a regular ni el
ámbito de éstos ni afecta en modo alguno su tratamiento jurídico. Por
consiguiente, la limitación legal por no entrañar limitación legal a un
derecho constitucional, no necesita sujetarse al riguroso examen que se
realizaría de ocurrir esto último; bastaría, para este efecto, determinar si
la restricción corresponde a los poderes ordinarios del Congreso, lo que
ciertamente no se remite a duda en relación con los actos y hechos que se
suceden en el mercado y que resultan contrarios a la buena fe comercial,
a las sanas costumbres mercantiles y al adecuado y correcto
funcionamiento de los espacios colectivos de negociación"....
(...) La persecución de una finalidad que asegura la forma de la
competencia - leal -, o la de otra que busca resguardar una específica
característica predicable de los mercados - libertad -, lejos de vulnerar la
342
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
343
Constitución, contribuye a plasmarla en la realidad concreta....
(...) La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas
económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios
para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y
calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas
innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos
y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán
siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La
competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden
ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al
mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la
Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a
propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los
consumidores."....
....Es así como la preservación de un mercado transparente, y por ende la
prevención y represión de la competencia desleal, constituyen objetivos que se
relacionan íntimamente con el interés general. Lo anterior se desprende, además, de la
interpretación misma de la Ley 256 de 1996, que consagra algunas definiciones
relevantes: en primer lugar, establece que su objeto es el de proteger la "libre y leal
competencia económica" mediante la prohibición de actos y conductas de competencia
desleal, "en beneficio de todos los que participen en el mercado". Además, de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
344
conformidad con su artículo 6, ella "deberá interpretarse de acuerdo con los principios
constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de los límites
del bien común, y competencia económica y libre y leal pero responsable". De hecho, la
definición legal de la competencia desleal, consagrada en el art. 7 de la Ley en cuestión,
ratifica esta conclusión: "En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del
artículo 10bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se
considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el
mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de
decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado".
Aquí están implicados tanto intereses generales como particulares....
...Así mismo, el artículo 21 de la Ley 256/96 legitima a las asociaciones de
protección al consumidor para interponer las acciones pertinentes, cuando los actos
perseguidos afecten grave y directamente los intereses de los consumidores; al
Procurador, para interponer tales acciones "respecto de aquellos actos desleales que
afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre
competencia"; y dispone, en el último inciso, que "la legitimación se presumirá cuando
el acto de competencia desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o a una
parte sustancial del mismo"....
...Además, debe concluirse que la protección prevista por el artículo 333
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
345
Superior abarca también el objetivo de alcanzar un mercado caracterizado por la
transparencia, que es condición esencial de su sano funcionamiento....
.....Por otra parte, no es cierto que la función jurisdiccional haya sido instituida
únicamente para resolver conflictos entre intereses particulares. La Corte desea llamar la
atención sobre la finalidad de acciones judiciales como la acción pública de
inconstitucionalidad, la acción de nulidad simple, o las acciones populares, para
concluir que la función jurisdiccional se activa en no pocas oportunidades -incluyendo
la presente- en favor del interés general. Como ya se ha dicho, entre otros, lo que define
la existencia de la función jurisdiccional es el efecto de cosa juzgada de las decisiones
que en virtud de ella se adopten, y la imparcialidad del funcionario que la ejerza....
....En virtud de lo anterior, es claro que tanto el cargo por violación del artículo
333 Superior, como el que alude a una violación del artículo 209 ibídem, deberán ser
descartados, puesto que sí está de por medio una violación al interés general cuando se
trata de actos de competencia desleal....”
Se puede observar el entendimiento que le otorgan la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia, al tema de la iniciativa privada y la libre competencia
económica que impera en Colombia, encontrando como constantes los criterios de
interés general sobre el particular, y por supuesto la función social de la iniciativa
económica en aras de la utilidad del conglomerado social.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
346
Sostiene igualmente la doctrina que “...la libertad de competir, de ingresar a los
mercados ofreciendo bienes y servicios no es absoluta, pues se encuentra restringida por
los monopolios del estado constituidas como arbitrio rentístico de la nación y por los
derechos de exclusiva de que trata la propiedad industrial, de igual forma la
competencia se puede ver limitada por prácticas restrictivas de las mismas y por
actuaciones desleales de los competidores...
...los factores mencionados como distorsionadores de la competencia, se
diferencian básicamente en su legitimidad; mientras las primeras son admitidas por la
ley, las prácticas restrictivas y la competencia desleal se presentan como conductas
anómalas que se deben ser reprimidas...”400.
2.) Es un acto desleal.
A pesar de lo discutido del término desleal, por ser propio de un acto moral más
que de un acto jurídico, se entiende por esta característica toda conducta regida por la
mala fe e impregnada de deslealtad, o de maquinaciones fraudulentas que tiendan a
producir un resultado nocivo.
3.) Es un acto calificado objetivamente.
400
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág.15
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
347
Lo único que se verifica es que el acto tenga los fines concurrenciales, señalados
por la ley, es decir, que fuere idóneo para mantener o incrementar la participación
dentro del mercado de quien lo ejecuta o de un tercero, lo que se presume si el
mencionado acto cumple con dichos presupuestos.
4.) Es un acto de peligro.
Tal y como lo señala, la sentencia del 12 de septiembre de 1995 de la Corte
Suprema de Justicia, previamente reseñada, no es necesario que se configure un daño
cierto o consumado para que pueda operar la responsabilidad jurídica por actos de
competencia desleal, de tal manera que lo único que se requiere es que el acto sea
intrínsicamente idóneo para producir los resultados buscados, independientemente de su
ocurrencia.
5.) Es un acto de mercado.
Se refiere no sólo al hecho de que el acto busque o produzca efectos dentro del
mercado, sino que es necesario que el acto tenga relación con prestaciones
mercantiles401. No hay competencia desleal por un actuar que no tenga relación alguna
con las etapas del proceso productivo y de comercialización. Por ejemplo: No hay
competencia desleal cuando se habla de manera ofensiva de otro candidato político.
401
Artículo 5 ley 256 de 1996. Las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de
los participantes en el mercado, relacionadas con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de
servicios, o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que
se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
348
b.2.) Requisitos del acto de competencia desleal.
Una vez descrita la parte general del acto de competencia desleal, corresponde
evaluar los requisitos de un acto o conducta para poder ser tachado y sancionado como
constitutivo de desleal competencia:
1.) Que se trate de un acto desleal.
Lo que manifiesta la necesidad de poder encuadrar la conducta o acto subjúdice
dentro de alguno de los tipos que consagra la Ley 256 de 1996, o bien dentro de la
prohibición general contenida dentro del artículo séptimo del mismo ordenamiento.
2.) Que tenga fines concurrenciales.
Esta característica se predica del acto o conducta objetivamente idóneo para
mantener o incrementar la participación en el mercado de la persona que lo ejecuta o de
un tercero. Tal y como se señaló con anterioridad, la predicha finalidad concurrencial se
presume cuando el acto cumple con dicho precepto402.
402
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de ley 067 de 1995 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 27. Al respecto propone que las nociones de concurrencia y fines concurrenciales
no son acordes con la regulación de la competencia desleal, puesto que aquellas son pertinentes a la hora
de regular las prácticas restrictivas de la competencia (la anterior contradicción se explica históricamente
por el hecho que el proyecto original buscaba regular conjuntamente las dos regulaciones). De tal manera
que la expresión, no debió haber sido “fines concurrenciales”, sino por el contrario, se debió emplear una
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
349
3.) Que haya sido ejecutado dentro del mercado.
Lo que alude primordialmente a que el acto o conducta, tenga o pretenda,
producir efectos dentro del mercado.
b.3.) Criterios de valoración.
Es importante mencionar los instrumentos de valoración que utiliza la Ley 256
de 1996, para decidir la legalidad de un acto concurrencial efectuado en el mercado. La
Ley califica a una conducta como desleal cuando la misma es contraria a la buena fe
comercial. Marco Gerardo Monroy Cabra403, la define de la siguiente manera:
“...Práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad,
lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones....”.
Igualmente, la ley prevé como criterios de valoración: A las sanas costumbres
mercantiles y a los usos honestos en materia industrial o comercial; las primeros se
refieren a todas aquellas prácticas generales, uniformes, y reiteradas, y con conciencia
de obligatoriedad (opinio iuris), que rigen dentro del ámbito mercantil, y las segundas
consisten en las conductas que siguen los comerciantes en sus negocios, pero que no
que reflejará el numen de la legislación aplicable a los actos anticompetitivos, es decir, a como un
competidor debía indebidamente la clientela de otro.
403
Citado por JAECKEL KOVACS. Jorge. Op.Cit. Pág 45
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
350
constituyen reglas generales como la costumbre, según lo explica el profesor Jaekel
Kovaks404.
Es importante señalar cómo el modelo social ha impregnado igualmente a los
criterios de valoración de las conductas desleales. Al respecto, el artículo 7º de la Ley
256 de 1996, señala que se considera desleal los actos que puedan “...afectar o afecte[n]
la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial
del mercado...”.
Al respecto se denota, cómo el criterio meramente profesional comienza a ceder
ante la búsqueda de un interés de tipo social enmarcado dentro de los postulados del
Estado Social de Derecho, como criterio fundante de la organización política y
económica en el régimen constitucional colombiano.
c) La dinámica social de la competencia desleal.
Teniendo de presente las anteriores consideraciones, expondremos las que para
nosotros son las características que, en su conjunto, expresan la dinámica social
introducida en la ley que gobierna la competencia desleal en Colombia, y que se pueden
explicar de la siguiente manera:
1.) El carácter de cobertura integral.
404
JAECKEL KOVACS. Jorge. Op. Cit. Pág 45-47
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
351
Éste se manifiesta en dos aspectos principales:
A) La voluntad del legislador de proporcionar una protección integral al mercado,
entendido éste como la institución de cuyo equilibrio y transparencia dependen la
estabilidad de las relaciones económicas que se producen, en virtud del ejercicio del
derecho a la libertad de empresa y la iniciativa privada, de tal manera que los
intereses del Estado, de los consumidores, y el de los empresarios mencionados
anteriormente se ven salvaguardados de las prácticas nocivas que atentan contra el
interés general involucrado en la actividad económica. Además, ya no tiene que
probarse ni la calidad de comerciante ni la relación de competencia, como lo exigía
la anterior regulación.
B) La ley 256 de 1996, no se limita a realizar una exposición restrictiva de las
conductas que pueden considerarse atentatorias hacia la libre competencia, puesto
que reconoce que los fenómenos de mercado son mucho más dinámicos que la ley,
de tal manera que se consagra una cláusula general de competencia en el artículo
séptimo de dicho ordenamiento, dentro del cual se pueden encuadrar todos aquellos
actos que, cumpliendo con las características de deslealtad consagradas en la
normatividad, no correspondan a uno de los tipos específicos que trae la ley,
anticipándose a manifestaciones atípicos que hagan nugatorio el propósito de
mantener una competencia suficiente, libre, y no falseada.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
352
Las anteriores posiciones tienen como base los siguientes textos normativos de la
ley 256 de 1996:
“...Artículo 1º. Objeto. Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley
tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la
prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que
participan en el mercado, y en concordancia cono lo establecido en el numeral 1º del
artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante la ley 178 de 1994”.
“...Artículo 7º. Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia
desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el
principio de la buena fe comercial....
...En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio
de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe
comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté
encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado...”.
2.) La tendencia limitativa:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
353
De acuerdo con lo expuesto, la Constitución reconoce expresamente el derecho a
la libertad de empresa y a la iniciativa privada en el artículo 333, pero éste no es un
derecho absoluto, puesto que el Estado Social de Derecho consagra la primacía del
interés general sobre el particular, constituyéndose dicha premisa en una verdadera
limitación para el ejercicio de los derechos antes mencionados.
Una de las expresiones más importantes de las limitaciones que se imponen a la
iniciativa privada, es sin lugar a dudas, la ley que rige la competencia desleal, ya que se
rechaza todas aquellas conductas que atenten contra el equilibrio y la transparencia del
mercado o que impliquen ventajas ilegales obtenidas mediante el uso de prácticas
deshonestas o contrarias a la buena fe comercial, o a los sanos usos y costumbres
mercantiles, con lo cual se proscribe y limita toda forma de competencia nociva para el
adecuado desenvolvimiento económico de la sociedad.
La anterior posición tiene como fundamento normativo las siguientes
disposiciones de la Constitución colombiana y de la ley 256 de 1996.
“..Artículo 333 de la Constitución. La actividad económica y de iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir
permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley.
La libre competencia es un derecho de todos que presupone responsabilidades.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
354
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente, y el patrimonio cultural de la Nación....”.
“... Artículo 6º. Interpretación. Esta ley deberá interpretarse de acuerdo con los
principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de
los límites del bien común; y competencia económica libre y leal pero responsable”.
3.) Funciones preventivas e indemnizatorias.
La legislación que rige la competencia desleal en Colombia, no exige la
presencia de un daño cierto o consumado para que pueda operar la protección en ella
establecida, puesto que reconoce la posibilidad de impetrar la acción preventiva o de
prohibición, emanada del artículo 2º, numeral segundo de la ley 256 de 1996, en virtud
del cual se puede pedir al juez que evite la realización de una conducta desleal no
perfeccionada, o que prohíba la que aún no ha producido perjuicio alguno.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
355
Este punto tiene directa relación con la sanción a todas aquellas conductas
idóneas que, per se son aptas para producir un resultado, sin tener en cuenta la
efectividad de los mismos.
El anterior enunciado encuentra sustento legal en
los siguientes preceptos
contenidos en la ley 256 del 1996:
“...Artículo 20. Acciones. Contra el acto de competencia desleal podrán interponerse
las siguientes acciones:
...Acción preventiva o de prohibición: La persona que piense que puede resultar
afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que
evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la
prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”.
Pero no solamente de la anterior disposición se puede deducir el carácter
preventivo de la ley de competencia, puesto que ésta también protege los intereses
económicos de aquellas personas que tengan la real intención de participar en el
mercado y que pueden llegar a ser perjudicadas por actos de competencia desleal, de tal
manera que la cobertura se extiende no sólo a quienes efectivamente están participando
en el mercado, sino que incluye a todas aquellas personas que demuestren su voluntad
de hacerlo en el futuro y que puedan llegar a resultar afectadas por los actos de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
356
competencia desleal, tal y como lo manifiesta el artículo 21 de la citada normatividad,
cuyo tenor es el siguiente:
“...Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido en el artículo
10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, cualquier persona
que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses
económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal,
está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”.
En todo caso, vale la pena poner de relieve que la consagración legal estudiada no
excluye la acción de naturaleza puramente indemnizatoria, en el evento de habérsele
causado perjuicios al demandante que merezcan ser resarcidos, tal y como lo dice el
artículo 20 numeral primero de la ley 256 de 1996, en los siguientes términos:
“...Artículo 20. Acciones. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse
las siguientes acciones:
1ª: Acción declarativa y de condena: El afectado por actos de competencia desleal
tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en
consecuencia que se ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos
e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en
cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas
en el artículo 33 de la presente ley”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
357
4.) Visión instrumentalista.
Este punto puede ser entendido en varios sentidos:
A) La ley 256 de 1996 actúa como un instrumento de preservación y garantía de la
libre y leal competencia, reprimiendo todo acto que produzca o intente producir
efectos desleales en el mercado.
B) Por otra parte, otorga instrumentos de eficacia práctica para la protección de los
diversos participantes del mercado, no sólo en materia de acciones, sino también
reconociendo, medidas cautelares como un mecanismo autónomo y preventivo que
puede contribuir a evitar perjuicios irremediables405.
C) Además, la ley consagra como un instrumento importante de protección del
mercado la ampliación de la legitimación por activa, en cuanto a las acciones por
competencia desleal se refiere, puesto que los intereses involucrados en mantener
una competencia suficiente, libre, y no falseada, son protegidos también por
asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales que defienden los intereses
sectoriales o de los consumidores, y también por el Procurador General de la
405
La razón de ser de las medidas cautelares en asuntos de competencia desleal, se encuentra en la
necesidad de dotar al ordenamiento de un instrumento preventivo (cesación provisional de los actos de
competencia desleal, con el objeto de impedir que conductas desleales continúen generando perjuicios al
competidor y al sistema económico. Por otra parte, la ley permite la adopción de tales medidas siempre y
cuando se compruebe sumariamente la ilegalidad del acto. Al respecto se puede consultar: LOPEZ.
BLANCO. Adriana. La acción por competencia desleal. Universidad Externado de Colombia.1997.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
358
Nación cuando se vea comprometido el orden económico e interés público envuelto
en la libre competencia.
Frente a los puntos mencionados, la ley 256 de 1996 se manifiesta de la siguiente
manera:
“...Artículo 21. Legitimación activa. Las acciones contempladas en el artículo 20,
podrán ejercitarse además por las siguientes entidades:
-
Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten
gravemente afectados los intereses de sus miembros.
-
Las asociaciones que según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del
consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de
competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los
consumidores.
-
El Procurador General de la nación en nombre de la Nación, respecto de aquellos
actos desleales que afecten gravemente el interés público o la conservación de un
orden económico de libre competencia.
La legitimación se presumirá cuando el acto de competencia desleal afecte a un
sector económico en su totalidad, o a una parte sustancial del mismo”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
359
“...Artículo 31. Medidas cautelares. Comprobada la realización de un acto de
competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona
legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional
del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes....”
5.) Susceptibilidad de aplicación concomitante.
A pesar de ser la ley 256 de 1996, una expresión normativa que pretende
proteger los intereses de todos los participantes del mercado, su aplicación puede darse
de manera concomitante con otras formas de protección, tales como la normatividad
penal.
En nuestra opinión, dicha aplicación concomitante no vulnera el principio del
non bis in ídem, ya que puede ocurrir que una o varias actuaciones vulneren al mismo
tiempo variadas prohibiciones consagradas por el ordenamiento jurídico. Así, se puede
sancionar en materia penal y de competencia, Vg., por violación de secretos.
6.) La conexidad entre la protección al competidor, al consumidor y al Estado.
Pero no sólo de la estructura general de la ley se pueden extractar las
características del modelo social, sino también dentro de la clasificación de los actos
anticompetitivos se puede hacer una distinción relevante para el tema. Así, debe tenerse
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
360
en cuenta si el acto afecta preponderantemente a los competidores o si, por el contrario,
afecta principalmente el interés de los consumidores, ya que como lo vimos, el Estado
tiene un papel preponderante como supremo director de la actividad económica de tal
manera que está involucrado en ambas clasificaciones.
La doctrina406, afirma que aquellas conductas que pretenden proteger el interés
de los competidores, representan igualmente una protección indirecta a los
consumidores y al Estado, respecto de su función como moderador de un correcto
funcionamiento de la competencia.
Por otra parte, los citados autores sostienen que el concepto de la palabra
competidor, ahora cobija no sólo al empresario que mantenga una relación efectiva de
competencia, sino a todo aquel que abastece al mercado, ya sea porque desea competir
por una clientela o simplemente porque concurre al mercado de manera ocasional407.
Explica Perilla Castro408, los componentes fundamentales que persiguen los
competidores que concurren al mercado. A saber:
1) El anhelo de que el producto o servicio que lleva al mercado sea adquirido.
2) El ánimo de lucro.
406
407
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit. Pág. 282.
Recuérdese en el capítulo 1, el tema de los conflictos de intereses cruzados.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
361
3) El deseo de ejercer profesionalmente el comercio.
4) La esperanza de mantener una clientela estable.
Frente a aquellos actos que atentan esencialmente contra el interés colectivo de los
consumidores, los citados escritores encuentran que el interés básico de estos al
concurrir al mercado, es la satisfacción completa y óptima de sus necesidades, para lo
cual requieren de una serie de información que les permita:
a) Diferenciar los productos.
De tal manera que el consumidor no sea engañado en las características que los
competidores atribuyen a sus productos.
b) Enterarse sobre la calidad del producto.
El consumidor confía en el suministro completo de la información necesaria sobre la
calidad del producto que está adquiriendo, y sobre su funcionamiento correcto, veraz, e
inteligible.
c) Conocer el mercado.
408
citado por ALMONACID SIERRA y GARCIA LOZADA . Op. Cit. Pág. 272
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
362
El consumidor requiere información sobre el mercado, básicamente sobre el nivel de
precios que le permita adecuar su elección a su capacidad de compra y a las necesidades
que debe cubrir, tal y como lo anota Perilla Castro.
De contera que mediante la protección de los intereses del consumidor también se
protegen indirectamente a los competidores, tal y como acontece con las conductas que
protegen de actos de competencia desleal.
La interpretación de estas consideraciones, permiten reflejar nuestra posición acerca
de cómo se expresa el modelo social en las conductas de competencia desleal, en sí
mismas consideradas.
A continuación haremos una exposición de los tipos que constituyen actos de
competencia desleal dentro de la estructura de la ley 256 de 1996, para lo cual
utilizaremos el siguiente esquema409:
3.4.5.4. Las conductas constitutivas de competencia desleal.
1.Conductas tipificadas legalmente.
a. De deslealtad frente a los competidores
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
363
- Actos de desviación de la clientela mediante medios
ilegales: Art. 8 de la ley 256 de 1996.
- Actos contrarios a la estructura del competidor y sus
relaciones.
a.1. La violación de secretos: Art.16 ley 256 de
1996.
a.2. La inducción a la ruptura contractual: Art. 17
ley 256 de 1996.
a.3. Los actos de desorganización: Art. 9 ley 256
de 1996.
- Sustracción de trabajadores de
conocimiento del competidor.
- Fomentar o suscitar conflictos
laborales o entrabar su solución.
- Restricción a la circulación de
materias primas del competidor,
409
Estructura propuesta por los autores del presente trabajo. a Universidad Javeriana 1998. Pág. 52 – 56,
y el libro “El comercio internacional en el nuevo derecho español de la competencia desleal”, de Manuel
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
364
productos terminados y servicios
usados por un competidor.
- Entorpecer la distribución de
bienes o servicios del competidor.
-Actos encaminados a afectar los medios de captación de
la clientela o que denigran al competidor.
b.1. La explotación de la reputación ajena: Art. 15
ley 256 de 1996.
b.2. Los actos de confusión: Art. 10 ley 256 de
1996.
b.3. Los actos de engaño: Art. 11 ley 256 de 1996.
b.4. Los actos de descrédito: Art. 12 ley 256 de
1996.
Virgos Soriano. Ed. Civitas. Pág. 10 - 11
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
365
b.5. Los actos de comparación: Art. 13 ley 256 de
1996.
b.6. Los actos de imitación: Art. 14 ley 256 de
1996.
b.7. Lesiones a la propiedad industrial: Art. 15 # 2
ley 256 de 1996.
c. De la deslealtad frente al interés colectivo tutelado.
b.1. La violación de normas: Art. 18 de la ley 256
de 1996.
b.2. Los pactos desleales de exclusividad: Art. 19
ley 256 de 1996.
2. Conductas no tipificadas legalmente, pero potencialmente
sancionables, al cumplir con los requisitos del acto desleal.
a. Atípicas generales.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
366
Todas aquellas conductas que encuadren dentro de
la prohibición general contenida en el artículo
séptimo de la ley 256 de 1996, ya sea que atenten
contra el interés de los competidores, el interés
colectivo del Estado, o de los consumidores.
a.1 Atípicas particulares que atentan en mayor
medida contra el interés de los consumidores410.
a.1.1.
El
ofrecimiento
desleal
de
bonificaciones, regalos, primas y supuestos
análogos.
a.1.2. La discriminación del consumidor.
El anterior esquema proporciona una visión general de los actos constitutivos de
competencia desleal, útil para el mejor entendimiento de la influencia del modelo social
en lo que a las conductas constitutivas de competencia desleal se refiere.
Por tal razón, se han separado tomando en cuenta su tipicidad legal, es decir, si
el legislador, al haber identificado la conducta nociva la ha regulado específicamente en
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
367
la ley; dentro de las conductas típicas distinguimos entre aquellas que atentan
preponderantemente contra los intereses de los competidores y entre aquellas que
protegen los intereses colectivos involucrados dentro del fenómeno de la competencia
como actividad económica esencial para el adecuado desarrollo de la sociedad, luego, y
en directa relación con la característica de cobertura integral que le atribuimos a la ley
de competencia desleal, incluimos las conductas no tipificadas, pero que pueden ser
objeto de sanción si cumplen con las características de deslealtad del acto411, en virtud
de la problemática que envuelve el constante dinamismo del mercado.
Dentro de este punto, hicimos una distinción didáctica entre aquellas conductas
que de manera general atentan contra los intereses tanto de los competidores, como
contra el interés colectivo de los consumidores, Estado y de los mismos competidores, y
entre aquellas que doctrinariamente se han considerado como atentatorias hacia los
intereses de los consumidores.
Teniendo en cuenta, las anteriores consideraciones, procedemos al estudio de las
figuras que constituyen la competencia desleal, de acuerdo al esquema que hemos
planteado:
410
Se estiman atípicas en virtud de la derogatoria del artículo 77 del Código de Comercio, pero se puede
considerar que están tipificadas en el Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982). No obstante, la
doctrina la considera como una conducta atípica para la competencia desleal.
411
Importancia en materia comercial, en relación con la diferencia de tipo legal y tipo social, que
involucra efectos en derecho. Al respecto se puede consultar: ARRUBLA PAUCAR. Jaime. Contratos
mercantiles. Tomo II. Op.Cit. Págs. 21-27.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
368
a) Las conductas tipificadas legalmente y que se consideran desleales frente a los
competidores (Ley 256 de 1996).
a.1) Los Actos de desviación de la clientela mediante medios ilegales.
“...Artículo 8º. Actos de desviación de la clientela. Se considera desleal toda conducta
que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones
mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres
mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
Cabe aclarar, que la denominación que trae la ley se limita a actos de desviación
de la clientela, pero para efecto didáctico hemos aclarado que tales actos deben haber
sido producto de medios ilegales, puesto que, como se nota, la denominación legal es
equívoca ya que el producto de la competencia es precisamente la obtención de mas
clientela; lo que se prohíbe es que dicha clientela se desvíe como producto de las
maniobras contrapuestas a la buena fe o a las sanas costumbres mercantiles, o a los usos
honestos en materia industrial o comercial.
Esta institución se manifiesta como una aplicación importante del modelo
profesional, pero como lo hemos explicado, su operatividad es restringida ya que no
puede llegarse al absurdo de pretender que un competidor que no cumpla con los niveles
adecuados de productividad y eficiencia requeridos para mantenerse en el mercado,
alegue desviación de la clientela frente a otro que ha ganado mercado en razón de su
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
369
superioridad técnica y productiva. Si se pensara lo contrario, cada empresa tendría que
tener un número de clientes determinados puesto que si su cantidad aumentara, por
ejemplo, en razón de una mejora en la calidad del producto o de una efectiva campaña
publicitaria, la empresa o competidor que ganó mercado legítimamente tendría que
revertir la mejora o suspender la campaña cuando alguien alegue la desviación de la
clientela.
De tal manera, el sentido de la ley es únicamente en atención a los medios
ilegales de ganar mercado: ese es el real entendimiento del artículo mencionado.
La doctrina ha afirmado al respecto “...el fin buscado por todos los oferentes de
bienes y servicios en el mercado es obtener, mantener o incrementar sus utilidades. Este
fin es lícito y no puede no debe ser descalificado, pues en buena medida es el que
estimula y alimenta la economía, contribuyendo a guiarla “como una mano invisible”...
....La competencia se presenta como una lucha en la que cada participante utiliza
sus mejores armas y en la que el vencedor es aquel que logra captar para sí la mayor
cantidad de compradores. En esta lucha generalmente, el competidor vencido sufre un
perjuicio como consecuencia de su derrota...
...No obstante lo anterior, no por esto se debe sancionar al vencedor o
responsable del perjuicio, pues la lucha es de por sí legítima y si se utilizaron medios
permitidos el beneficio no sólo será para el vencedor, sino también para el consumidor...
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
370
....sin embargo, cuando los competidores se valen de medios torcidos o impiden
el ingreso de nuevos participantes, la competencia se distorsiona o desaparece...
....Esto es lo que en un momento dado es reprimible: los medios utilizados, mas
no el fin perseguido...”412.
a.2. Los Actos contrarios a la estructura del competidor.
a.2.1. La violación de secretos.
“...Artículo 16. Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o
explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra
clase de secretos empresariales, a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con
deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas prevista
en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley....
....Tendrá asimismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de
espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas
establezcan....
412
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 15 – 16-
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
371
....Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea
preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2º de esta ley....”.
Lo que la ley pretende proteger a través de esta conducta, es la reserva de
información vital para el desenvolvimiento comercial de la unidad empresarial. Dicha
prohibición protege al titular de la información, evitando que quien la obtuvo legitima o
ilegítimamente, vulnere su deber de reserva413.
Para la doctrina414, la conducta tiene lugar cuando se han divulgado o explotado
los secretos industriales o comerciales. El secreto industrial puede recaer en
descubrimientos o invenciones científicas que se utilicen para el desarrollo empresarial,
mientras que el secreto empresarial se refiere a elementos tales como listas de clientes,
informes confidenciales, catálogos de precios, estudios de productividad, etc. Señalan,
además, que los más propensos a incurrir en este tipo de conductas son aquellas
personas que, como los administradores de las sociedades comerciales, tienen acceso a
este tipo de informaciones que son a todas luces de delicado cuidado para la seguridad
económica de toda empresa. Recuérdese que la ley 222 de 1995, entre los deberes
fiduciarios de los administradores señala: “ Los administradores deben obrar de buena
fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se
cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
413
Así el Código Sustantivo del Trabajo señala: “Obligaciones especiales del trabajador.... b. No
comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo,
especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar
perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las
normas legales del trabajo ante las autoridades”.
414
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit. Pág. 273
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
372
En cumplimiento de su función los administradores deberán: 5. Abstenerse de utilizar
indebidamente la información privilegiada..” (Artículo 23).
a.2.2. La inducción a la ruptura contractual.
“...Artículo 17. inducción a la ruptura contractual. Se considera desleal inducir a
trabajadores, clientes, y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos
que han contraído con los competidores...
....La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en
beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal
cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o
empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado u otros análogos”.
El profesor español Virgos Soriano415, plantea un interesante entendimiento de la
norma citada, en virtud del cual dice que los efectos del contrato están enmarcados
dentro del principio de la relatividad del acto jurídico, por lo tanto un tercero se puede
aprovechar válidamente de una ruptura contractual entre las partes, siempre y cuando no
sea él quién la haya provocado.
415
VIRGOS SORIANO.Miguel. Op.Cit. Pág. 20 y ss.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
373
También incluye esta conducta el desconocimiento de las obligaciones que
emanan del contrato, o, que el aprovechamiento de la conducta se haga generado en
violación del principio de la buena fe.
En la ley de competencia española se consagran como desleales las siguientes
conductas:
1) La inducción a trabajadores, clientes, o proveedores a infringir sus deberes
contractuales básicos contraídos con la competencia.
2) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de una
infracción contractual ajena pero cuando fuere conocida y tenga por objeto la
difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o busque eliminar a un
competidor del mercado.
En Colombia, tal conducta tiene el mismo esquema ejemplarizado en la ley española
de competencia.
El profesor Jaeckel Kovacs416, anota que el propósito de esta conducta es evitar que
se obtengan nuevos clientes propiciando maniobras tendientes a romper la armonía
contractual que han establecido terceros y el competidor. Dentro de este acto, sí es
importante el elemento subjetivo, puesto que la ley exige el conocimiento por parte del
416
JAECKEL KOVACS. Jorge. Op. Cit. Pág. 55
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
374
agente productor del hecho en virtud del cual, con su actuar, está propiciando una
infracción contractual que puede derivar en una expansión industrial o comercial.
Es imposible hablar de una inducción a la ruptura contractual, cuando el traslado del
personal es producto de un acuerdo celebrado entre las partes, o por acuerdos de
transacción entre empleadores.
a.2.3. Los actos de desorganización.
“...Artículo 9º.actos de desorganización. Se considera desleal toda conducta que tenga
por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajeno”.
Los actos de desorganización, como lo enseña el profesor Jaeckel Kovacs417,
tienden a atentar contra el orden o estructura de la empresa, produciendo un colapso en
el desenvolvimiento interno de la misma que, lógicamente, perjudica su actividad de
mercado.
Dentro de esta conducta existen algunas que son consideradas como ejemplos
típicos de este tipo de maniobras, las cuales se pueden clasificar de la siguiente manera:
-
417
La sustracción de trabajadores de conocimiento del competidor.
JAECKEL KOVACS. Jorge. Op. Cit. Pág. 53.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
375
Son todas aquellas conductas encaminadas a privar al competidor de aquellos
empleados que, en razón de los conocimientos e información que manejan, se
consideran una verdadera y valiosa materia prima para el logro de los objetivos y el
adecuado desenvolvimiento de la misión empresarial y que tienen un carácter técnico o
especializado. Razón por la cual, son catalogados como empleados de confianza al
manejar secretos vitales de la unidad empresarial.
Los autores seguidos para efectos de estas explicaciones418, señalan la necesidad de
haber tenido que ejecutar todo un conjunto de maquinaciones tendientes a diezmar el
cuadro de confianza de la empresa, o a convencer a toda costa a uno de los empleados
clave dentro de la estructura para que trabaje con ël o los competidores.
También aclaran que, en virtud del principio de la libertad de trabajo ,no constituye
un acto desleal, que un empleado de confianza se desvincule voluntariamente para
trabajar con los competidores de su antiguo empleador.
-
Fomentar o suscitar conflictos laborales que afecten la actividad económica del
competidor o entrabar su solución
En virtud de esta conducta desleal, se busca entorpecer el adecuado y normal
desenvolvimiento de una empresa competidora, atacando y desestabilizando las
418
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Págs. 274-278.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
376
relaciones empleadores–trabajadores, factor de cuya estabilidad depende en gran
medida la productividad y producción empresarial.
Ejemplos de esta clase de actividades pueden ser las maniobras ejecutadas por una
empresa competidora al convencer al sindicato de la rival de presentar un pliego de
peticiones altamente oneroso para la compañía competidora, a sabiendas de que la
afectada no podrá satisfacerlo y con el propósito no sólo de enturbiar las relaciones
obrero patronales, sino con el fin de buscar una posible huelga de trabajadores que
paralice y perjudique la producción competidora.
-
Restricción a la circulación de materias primas, productos terminados y
servicios usados por un competidor.
El objeto primordial de este tipo de actos es el logro en el entorpecimiento de la
circulación de los bienes y servicios que requiere un competidor para desarrollar su
actividad económica eficientemente, tales como las actuaciones de acaparamiento,
destrucción o toda serie de impedimentos que no permitan la adecuada distribución de
bienes o servicios. Ejemplo de esta modalidad desleal podría acontecer en eventos tales
como el boicot que se realiza a una empresa transportadora de insumos agrícolas, con el
objeto de que la materia prima requerida por los competidores de una empresa dedicada
a cultivos y exportaciones no la obtengan y así retrasar su producción.
-
Entorpecer la distribución de bienes o servicios de un competidor.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
377
Significa, básicamente, la generación de dificultades en los procesos de entrega y
cumplimiento de los competidores. Así como impedir la utilización de todos aquellos
medios necesarios para la distribución de los productos.
Podría acontecer en eventos tales como los actos desplegados por el competidor de
una empresa de mensajería, quien ocasiona averías a los equipos de transporte utilizados
para cumplir con las entregas que realiza su rival, y así generar una mala imagen de la
afectada dentro del mercado.
a.2.4. Los pactos desleales de exclusividad.
“...Artículo19. Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los
contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tenga por
objeto o como efecto, restringir el acceso a los competidores al mercado, o monopolizar
la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras sean de
propiedad de los entes territoriales”.
La Honorable Corte Constitucional, en providencia calendada del 23 de octubre
de 1997, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz, fijó el alcance de la anterior
disposición, al haber sido interpuesta una demanda de inconstitucionalidad contra dicha
norma.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
378
Al respecto, el Tribunal Constitucional realizó un completo análisis de la ley 256 de
1996, recordando que su finalidad es proteger la libre y leal competencia económica, y
que respecto al alcance de la disposición acusada existían dos tesis, a saber:
1) La que considera que la ley, de forma ilegítima, está limitando la libertad económica
y la libre competencia.
2) La que estima que la disposición demandada se encuentra ajustada a la Carta
Fundamental, toda vez que pretende hacer efectivo el mandato constitucional de la
libre competencia.
En la parte motiva de la providencia, se afirma que es necesario deslindar el criterio
que determina cuándo existe una mera regulación, del criterio que especifica cuándo es
una limitación a un derecho constitucional. Esto con el fin de determinar si la limitación
impuesta por la ley se ajusta o no a la Carta.
La Corte empieza por dilucidar que, frente a un contrato de suministro con cláusula
de exclusividad, se está en el ámbito del derecho constitucional de la libertad de
empresa, por cuanto se restringe la libertad de contratación; por ello, y en aras de
verificar la constitucionalidad de la limitación impuesta por ley, era necesario el análisis
de la afectación del núcleo esencial del derecho.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
379
La Corte encuentra que la restricción en los contratos de suministro no es total, ya
que se refiere únicamente a aquellos que tengan por objeto, o como efecto, restringir el
acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o
servicios. Por ello sostiene que lo que la ley pretende al limitar la libertad de empresa es
que el contrato de suministro que contenga una cláusula de exclusividad que tenga por
objeto o como efecto afectar la libre competencia, sea juzgado bajo el régimen aplicable
a las conductas desleales, con lo cual se estimula la libre competencia económica, ya
que una cláusula de exclusividad puede ser un medio idóneo para que no puedan
ingresar nuevos competidores al mercado, o para impedir que se abran nuevos canales
de distribución, perjudicando también a quien demande el bien, porque se puede
ocasionar un aumento en el nivel de precios.
Para la Corte, la interpretación anterior se ajusta a la Constitución, en la medida en
que la libre competencia económica es un derecho de todos. De esta manera, entendida
la restricción de la anterior forma, un pacto de exclusividad que afecte la competencia,
atentará contra el mercado, institución que la ley, desea hacer prevalecer y privilegiar,
en aras de proteger el interés de todos los interesados en su normal desenvolvimiento.
Así, el poder público interviene para impedir toda restricción económica desfavorable
para el desenvolvimiento del mercado.
Acorde con el anterior entendimiento la Corte Constitucional entiende que son
cuatro los propósitos que persigue la ley 256 de 1996; tales son:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
380
1) Promover la libre competencia dentro de mercado de bienes y servicios, lo cual es
acorde con la Constitución.
2) El sistema de la economía de mercado depende de la plena eficacia del aparato
productivo y del bienestar de los consumidores.
3) Los conceptos de competitividad y soberanía de los consumidores requieren una
efectiva acción estatal para que no pierdan la eficacia requerida.
4) La existencia del mercado libre requiere de esa misma acción estatal para lograr que
tal meta se cumpla a cabalidad.
De todo lo anteriormente expuesto, la Corte infiere que la cláusula de exclusividad
no atenta contra la Constitución per se, sino que se debe analizar qué efectos tiene frente
a la competencia dentro del mercado.
La Corte finaliza condicionando la exequibilidad de la norma, bajo la interpretación
de que la misma, únicamente prohíbe los acuerdos que tengan por efecto u objeto
impedir la participación dentro del mercado, o aquellos que tengan como causa
inmediata la cláusula de exclusividad con la finalidad de obtener un poder monopólico
dentro del sistema económico competitivo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
381
Este pronunciamiento judicial es de vital importancia para entender la calificación
de limitativa, otorgada a la ley 256 de 1996, ya que expresa de una manera clara cómo
el legislador actúa restringiendo el campo de acción del derecho a la libre competencia,
en aras de la protección de interés general que involucra el adecuado desenvolvimiento
del mercado.
b) Actos encaminados a afectar los medios de captación y conservación de la
clientela o que denigran al competidor.
b.1. Actos de explotación de la reputación ajena.
“...Artículo 15. Actos de explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el
aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial,
comercial, o profesional adquirida por otro en el mercado....
....Sin perjuicios de lo dispuesto en el Código Penal y en los Tratados Internacionales, se
considera desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de
denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la
indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como
“modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y similares”.
Se reconoce como un método de competencia parasitaria, donde se aprovecha no
sólo el esfuerzo del competidor en materia intelectual y económica, sino el conjunto de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
382
símbolos o signos que utiliza el afectado en procura de lograr un posicionamiento
dentro del mercado. Al respecto comenta Virgos Soriano419:
“Las acciones de explotación de la reputación ajena420 pueden inducir a los
clientes / consumidores a pensar que los productos o empresarios están relacionados ( sí
confusión Art. 6) y/o a diluir el propio crédito, por ello se consideran contrarias a las
exigencias de buena fe en la lucha concurrencial. El aprovechamiento del crédito ajeno
no es pues, un buen método de competir.”
Para Jaeckel Kovacs421, la explotación de la reputación ajena, al ser un método
de competencia que se aprovecha ilegalmente del esfuerzo del competidor, altera la
transparencia que debe imperar en el mercado, atentando directamente contra la libre
competencia.
La propiedad industrial protege dos grandes clases de bienes, ellos son: a) las
nuevas creaciones, dentro de estas se incluyen las patentes, los modelos de utilidad y los
diseños industriales; b) los signos distintos que los constituyen el nombre comercial, las
marcas, las enseñas y las denominaciones de origen.
“...La propiedad industrial tiene como objeto bienes inmateriales, por ello
decimos que se trata de un tipo especial de propiedad, pues, dentro del régimen general
del Código Civil, la propiedad es un derecho real que recae sobre bienes corporales; no
419
420
VIRGOS SORIANO. Miguel. Op. Cit. Pág. 89
Entiéndase por reputación: la opinión que tiene un conglomerado social acerca de una persona.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
383
obstante, el código dispone que “las producciones del talento o del ingenio son
propiedad de sus actores”...”422.
Los signos distintivos (parte de la propiedad industrial tomada en asuntos de
competencia desleal), se definen como todas aquellas formas que permiten identificar a
los empresarios, para distinguir dentro del comercio a la empresa, a los establecimientos
de comercio, a los productos fabricados o comercializados y a los servicios prestados.
Los signos distintivos, son:
a.
El nombre comercial. Lo define el artículo 583, numeral 4º, en los siguientes
términos: “...se entiende por nombre comercial al que designa al empresario como
tal...”.
La legislación colombiana estipula que los derechos sobre el nombre se
adquieren por el primer uso, sin que sea menester su registro.
El denominado depósito del nombre comercial, en la oficina de propiedad
industrial, es tan sólo un mecanismo que otorga publicidad al hecho de la utilización de
un nombre comercial determinado y que genera la presunción que considera que el
depositante a empezado a utilizar el nombre comercial desde el día de su solicitud, y
421
422
JAECKEL KOVACS . Jorge. Op.Cit. Pág. 58-59
METKE. Ricardo. Procedimiento de propiedad industrial. Cámara de Comercio. 1994. Pág. 13.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
384
que los terceros conocen tal hecho desde el día de la publicación (artículo 605 del
Código del Comercio).
b. La marca. Se define como todo signo distintivo que sirve para identificar un
producto o servicio cumpliendo una doble finalidad. Primero, sirve a empresarios y
fabricantes para identificar sus respectivos productos o servicios; y segundo, sirve al
publico o consumidor como garantía de los servicios o productos adquiridos.
El signo constitutivo de una marca puede estar formado por expresiones o
conjunto de letras (marca nominativa); por un dibujo o figura (marca figurativa), o por
una combinación de letras o figuras (marca mixta).
El signo, para que pueda considerarse como marca debe cumplir con los
siguientes requisitos: a) Ser distintivo, es decir, que haga referencia a la aptitud del
signo para identificar un producto o servicio; b) ser perceptible o susceptible de
representación, de tal manera que la marca no solamente sea perceptible por la vista,
sino por cualquier sentido humano, siempre y cuando sea susceptible de representación
gráfica, es decir, que pueda darse una descripción que permita dar una idea del signo o
del objeto de la marca, utilizando palabras, figuras o signos; c) ser lícito, es decir, que
no este el signo prohibido por la ley o las buenas costumbres.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
385
c. La enseña comercial. La define el artículo 583 del Código del Comercio, de la
siguiente manera: “..se entiende por enseña el signo que utiliza una empresa para
identificar su establecimiento..”.
Es aplicable a las enseñas, todo lo dispuesto para la adquisición y conservación
del nombre comercial, por remisión expresa del artículo 611 del Código de Comercio.
d. Denominaciones de origen. Se definen legalmente como una indicación geográfica
constituida por la denominación de un país o región o de un lugar determinado, o
constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región o lugar
determinado se refiere a un área geográfica determinada, utilizada para designar un
producto originario de ellas, y cuyas cualidades o características se deben exclusiva y
esencialmente al medio geográfico en cual se producen, incluidos los factores naturales
o humanos.
b.2. Los actos de confusión.
“...Artículo 10. Actos de confusión. En concordancia con lo establecido por el punto 1
del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante la ley 178
de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear
confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
386
Consiste en crear la falsa idea de que se está contratando, o adquiriendo los
servicios o bienes de determinado empresario, cuando en realidad se está contratando
con otro o adquiriendo otros bienes que no son los deseados. A pesar de estar clasificada
como un acto desleal que afecta a los competidores, en realidad también afecta a los
consumidores, quienes en verdad no obtienen lo que desean, por lo tanto, es importante
resaltar que no sólo busca proteger al profesional y su establecimiento de comercio con
sus bienes y servicios, sino que también incluye una importante arista en cuanto a la
protección del consumidor se refiere.
Por último, cabe recordar que la citada práctica se combate también por las
normas de protección al consumidor y a la propiedad industrial, hecho que expresa el
carácter Concomitante de la ley de competencia, al manifestar un espectro más amplio
que la sóla protección del competidor.
b.3. Los actos de engaño.
“...Artículo 11.Los actos de engaño. En concordancia con lo establecido en el punto 3
del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de
1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al
público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento
ajeno....
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
387
....Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones
incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que,
por las circunstancias en la que tenga lugar, sea susceptible de inducir a las personas a
las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las
características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.
Al respecto, la doctrina afirma que se induce a error a los potenciales
consumidores cuando, en virtud de haber recibido una afirmación, se crea en estos un
concepto o apreciación falsa de la realidad de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos.
La publicidad engañosa y el interés del consumidor423.
La publicidad engañosa sanciona la utilización de aseveraciones falsas o
incorrectas, la omisión en la declaración de las verdaderas, entre otras, que siendo
susceptible de inducir a error a los consumidores, provocan irremediables perjuicios al
competidor, y por supuesto imprimen en los consumidores, falsas apreciaciones de la
realidad.
El engaño es verificable de dos maneras, a saber:
423
Estudio tomado a partir de la ponencia titulada: Publicidad engañosa. JAECKEL KOVACS. Jorge. II
Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
388
- Que la afirmación que se haga sea evidentemente falsa. - Que siendo verdadera el
mensaje transmitido o representado sea susceptible de inducir al consumidor a engaño.
- El mensaje literalmente falso: En ellos las afirmaciones son totalmente contrarias a
la realidad, respecto del producto o servicios ofrecidos, tal y como acontece con la
publicidad que promociona un producto alimenticio con ningún contenido de colesterol,
cuando en realidad, la sustancia sí existe en el producto.
En todos estos casos, es suficiente con que la falsedad se verifique o que el
anunciante este en imposibilidad de comprobar la veracidad de su información.
- El mensaje literalmente cierto pero engañoso: Puede suceder que una afirmación
literal sea cierta, pero que transmita una idea o representación engañosa del producto
anunciado o del competidor, susceptible de inducir a engaño. De tal manera que
primando el interés del consumidor el mensaje debe tildarse de engañoso.
b.4. Los actos de descrédito.
“...Artículo 12. Los actos de descrédito. En concordancia con lo establecido por el
punto 2 del numeral 3º del artículo 10 bis de Convenio de París, aprobado mediante ley
178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o
aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de
práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones,
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
389
el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas,
verdaderas y pertinentes”.
Lo que proscribe la citada conducta, es que se utilicen afirmaciones contrarias a
la realidad sobre un competidor, con el objetivo de ganar clientela. De esta manera, la
ley ordena que, al momento de hacer afirmaciones sobre el competidor, tales cumplan
con las características de ser exactas, es decir, acordes con la realidad.
b.5. Los actos de comparación.
“..Artículo 13. Los actos de comparación. Sin perjuicio de lo establecido en los
artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno, cuando dicha
comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las
verdaderas. Así mismo se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos
que no sean análogos, ni comparables”.
El artículo abre la posibilidad de efectuar las comparaciones con otros
productos, pero manteniendo ciertos parámetros a respetar, tales como: - Que las
comparaciones sean verdaderas y correctas, y que se refieran a extremos análogos y
comparables, es decir, que guarden alguna relación de semejanza.
La publicidad comparativa frente al interés del competidor.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
390
La publicidad comparativa supone una trilogía de acepciones, que se clasifican
en amplia, restringida e intermedia424. A saber:
a. La noción amplia: En estricto sentido, toda publicidad tiene por objeto que el
consumidor prefiera el producto anunciado o promocionado por encima del de sus
competidores.
b. La noción restringida: De acuerdo a esta acepción, se presenta la publicidad
comparativa, cuando se hace mención específica del nombre de la competencia, se
comparan algún o algunos atributos específicos entre los productos anunciados y se
afirma o sugiera que las expresiones considerados para las comparaciones, pueden ser
sustentadas
por
información
verídica.
Siendo
los
elementos
necesariamente
concurrenciales.
c.
La noción intermedia: Se considera que existe este tipo de publicidad
comparativa, cuando se enfrenta la oferta del anunciante con la de uno o varios de sus
competidores, haciendo mención específica de ellos, o al menos procurando los datos
suficientes para hacerlos identificables.
De acuerdo con el profesor Jaeckel: “...la publicidad comparativa es aquella
especie de publicidad en la que el anunciante contrapone su oferta a la de uno o varios
424
Siguiendo para el efecto a: JAECKEL KOVACS. Jorge. Publicidad comparativa. Ponencia para el
segundo congreso iberoamericano de derecho empresarial. Pág. 427 a 446.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
391
competidores identificados o identificables, resaltando las características o valores
agregados que hacen que el producto anunciado sea mejor que aquellos con los que es
comparado...”.
Los elementos de la publicidad comparativa siguiendo la definición son:
La comparación425, que el competidor sea identificado o identificable, y que la
publicidad comparativa es aplicable tanto anuncios individuales como a campañas.
b.6. Actos de imitación.
“...Artículo 14. Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e
iniciativas empresariales es libre, salvo que estén amparadas por la ley....
.....No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se
considera desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la
prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena....
...La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento
de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica....
425
Se entiende por comparación, el requisito sine qua non, por virtud del cual, la publicidad debe señalar
al menos una diferencia entre aquellos productos objetos de confrontación, y que tal diferencia haga
referencia a una característica objetiva de los mismos.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
392
....También se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir
u obstaculice su afirmación ene el mercado y exceda de lo que según las circunstancias,
pueda reputarse como una respuesta natural del mercado”.
Consiste en una práctica en virtud de la cual se saca provecho del éxito e imagen
de un producto ya posesionado en el mercado, tratando de hacerlo parecer lo más
similar posible al producto imitado.
El legislador colombiano acoge el mismo criterio que la ley española sobre
competencia desleal, la cual en su artículo 11.1 alude a que la imitación de las
prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales es libre, salvo aquellas que se
encuentren amparadas por la ley, como sucede con la propiedad industrial o intelectual;
frente a este punto el profesor Virgos Soriano426, manifiesta que:
“ Las normas de propiedad intelectual e industrial trazan al mismo tiempo que
las conceden, las fronteras de los ‘derechos de exclusión’....
....Como vimos en la introducción, dichas fronteras deben ser respetadas. De otro
modo se extenderían esos derechos ( que significan verdaderos monopolios legales), por
vía de una ley (la lcd de 1991) cuyo objetivo es, precisamente, proteger la
competencia....
426
VIRGOS SORIANO. Miguel. Op. Cit. Pág. 89
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
393
....Ellos serían contradictorios con la esencia misma de un sistema de libre
competencia. Respetando esos límites se consigue, como indica F Rittner ( 1989, 43),
no solo claridad jurídica ( “ que es lo que se puede y que es lo que no se puede hacer”),
sino que hace posible un libre desarrollo técnico e intelectual....”
En la ley colombiana, lo que se sanciona es que tal imitación ocasione confusión
en el público debido a la exactitud de la imitación o, como lo anota nuestra legislación,
que se trate de evitar que un producto adquiera posicionamiento en el mercado. De lo
contrario no debe ser objeto de sanción alguna ya que, como acertadamente lo anota la
legislación española, lo censurable es que se quiera obtener mercado a costa de
esfuerzos ajenos, lo que ha dado por llamarse imitación servil.
Esta conducta se encuentra enmarca dentro del modelo profesional, debido a que
protege primordialmente al productor que a través de su calidad e imagen ha logrado
conquistar un segmento del mercado, forjándose una reputación reconocida.
b.7. Lesiones a la propiedad industrial.
“...Artículo 15 # 2. Explotación de la reputación ajena. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el Código Penal y en los Tratados Internacionales, se considerará desleal el empleo
no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o
engañosas aunque estén acompañadas de la indicación de la verdadera procedencia de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
394
producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”,
“manera”, “imitación”, y similares”.
Esta conducta es una especie de competencia parasitaria, y se refleja, por
ejemplo, en las camisetas de los equipos profesionales de fútbol, donde otros
empresarios utilizan la frase imitación oficial, desconociendo el derecho que les
corresponde a los legítimos titulares de su explotación, como suele suceder con Niké,
Reebok o Umbro..
c) Las conductas tipificadas legalmente y que se consideran atentatorias hacía el
interés colectivo tutelado en la ley.
C.1. La violación de normas.
“...Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el
mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la
infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”.
Es ésta la conducta legalmente tipificada que más pone de relieve el carácter
social de la legislación que rige la competencia desleal en Colombia, puesto que es una
clara manifestación de la voluntad, por parte del Estado, de su interés en mantener las
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
395
condiciones adecuadas para un normal desarrollo y desenvolvimiento del mercado, en
virtud de ser el director de la actividad económica dentro de la sociedad.
Claro está que también protege el interés de los demás participantes del sistema
económico competitivo, puesto que se prohíbe a los competidores obtener ventajas
competitivas significativas derivadas de la infracción de la ley, lo que se constituye en
una verdadera garantía al Estado de derecho y de la igualdad entre los empresarios.
Además, protege también la transparencia de los intereses del mercado, punto
importante que concierne a los consumidores.
Uno de los casos mas interesantes que se han debatido últimamente en relación
con el tema de la violación de normas, ha sido el que enfrentó la Empresa Industrial y
Comercial del Estado Satena, tras haber sido objeto de denuncias por supuestos actos de
competencia desleal impetradas por la Sociedad Colombiana de Transportadores
Aéreos Colombianos Atac, quien argumentó la obtención de ventajas competitivas
ilícitas y significativas por parte de la denunciada, provenientes de la violación de
normas, en particular la Ley 80 de 1963, en su artículo segundo, el Decreto 2344 de
1971, en sus artículos primero, segundo, y tercero, y el Decreto 3684 de 1985 en su
artículo cuarto.
Básicamente, los alegatos tienen como fundamento el hecho de que Satena es
una empresa cuyo objeto social es el suministro de transporte aéreo a las zonas
apartadas del país y que, por ende, son territorios carentes del adecuado desarrollo
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
396
económico; aun así la citada empresa ejecutó vuelos de carácter netamente comercial
que nada tenían que ver con el desarrollo de su objeto social, en particular destacándose
los realizados entre las ciudades de Bogotá y Medellín, en los cuales Satena, gozaba de
la prerrogativa de aterrizar en el aeropuerto Olaya Herrera de la citada ciudad (ya que se
consideraban aeronaves estatales, por ser de carácter militar, y este aeropuerto es
exclusivo para todas aquellas aeronaves que pertenecen al Estado). Este hecho, desde el
punto de vista de los denunciantes, otorgaba ventajas competitivas significativas a la
demandada, representadas en: ahorro en costos de operación, no tener que estar regulada
por la Aerocivil en vista de ser considerada aeronave estatal, aterrizar directamente en
Medellín, y estar amparado por una política de Estado contra la libre competencia
Utiliza también como base acusatoria el libelo accionatorio la cifra de $
8.000.000.000 que, dicen, representaba lo que los demás competidores habían dejado de
percibir con ocasión de los actos de competencia desleal ejecutados por Satena. El
apoderado de Atac427, acusa literalmente a Satena de:
“....De hecho el esquema de operación a pérdida con subsidios cruzados que ha
implementado ‘Satena’, constituye una práctica predatoria que impide a los
trasportadores privados participar de dichos mercados y perjudica a los usuarios que
nunca más van a poder contar con una alternativa diferente a ‘Satena’, que en esta forma
logra perpetuar su monopolio y, en contravía con sus propias intenciones y objetivos,
perpetúa el atraso de las regiones que pretende beneficiar.....”
427
Resolución 29306 de noviembre dos mil. Superintendencia de Industria y Comercio. Pág. 10.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
397
El apoderado de la parte demanda, arguyó como argumento de defensa que de
acuerdo a la política estatal de desmonte de subsidios a la operación de la empresa, ésta
tenía que buscar alguna forma de mantener un equilibrio financiero, para lo cual
requería de la explotación de rutas comerciales que le produjeran dividendos.
Además, que en su concepto no se podía predicar violación de normas en cuanto
al objeto social de Satena se refería, primero porque de acuerdo con el artículo 99 del
Código de Comercio, toda empresa está facultada para hacer los acto complementarios
que len ayude a desarrollar (el objeto social), y segundo, porque las normas que regían a
Satena eran de carácter estatutario y no legal, de cuya violación se pudiesen predcar
ventajas competitivas ilícitas.
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, fue preponderante analizar
qué impacto tuvo la conducta dentro del mercado aeronáutico, para determinar si se
había roto el equilibrio y transparencia del mercado, y por ende, se habían producido
perjuicios a los consumidores y competidores. Es así como ratifica la finalidad de la ley
de competencia como un mecanismo jurídico que propende por el libre acceso a los
mercados, la eficiencia del aparato productivo nacional, la libre escogencia de los
consumidores, y la existencia de variedad de precios y calidades de bienes y servicios428
428
Superintendencia de Industria y Comercio: Resolución número 29206 de noviembre dos del año dos
mil. Pág. 43.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
398
La SIC alude a que el análisis de la conducta desplegada no debería hacerse
tomando en cuenta todo el mercado, sino únicamente restringiendo a la ruta que era
supuestamente ilegal ( Bogotá-Medellín-Bogotá), para lo cual tomó como base de su
razonamiento el criterio económico de la sustitubilidad de la demanda, para decir que al
no tener los consumidores otro bien o servicio sustituto (otro medio de llegar a
Medellín, desplazándose desde Bogotá), el análisis debería restringirse a ese preciso
mercado.
Teniendo como base las anteriores consideraciones, recuerda la Resolución cuáles
son los requisitos que deben cumplirse para sancionar una conducta por violación de
normas; tales son:
1) La infracción de una norma diferente a la Ley 256 de 1996.
2) Existencia de una ventaja competitiva significativa derivada de la infracción.
3) La efectiva realización en el mercado de la ventaja competitiva significativa.
La SIC decidió no imponer sanción alguna a la empresa Satena de transporte aéreo,
puesto que a pesar de que encontró que la empresa, en dos vuelos realizados desde
Bogotá a Medellín no cumplió con su objeto social, al ni siquiera haber efectuado
conexiones con lugares apartados del país, concluyó que las ventajas competitivas
obtenidas derivadas del hecho de poder aterrizar en el aeropuerto Olaya Herrera, no
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
399
constituían violación de normas, en tanto que Satena actuó en cumplimiento de una
habilitación legal, además de encontrar que las ventajas competitivas no eran en
realidad nada significativas, ya que primordialmente las utilidades percibidas por la
demandada en la operación de rutas comerciales, no eran revertidas en beneficio de la
explotación de esa misma ruta, sino que eran trasladadas al financiamiento de las
operaciones marginales que eran su objeto social.
También, con respecto al ahorro en costos, se realizó un análisis de los ítems
importantes a la hora de evaluar la actividad de transporte aéreo de pasajeros ( número
de sillas, frecuencias, horarios ofrecidos, etc), para concluir que dentro de la ruta
Bogotá-Medellín, Satena solo movilizaba el 3,88% de los pasajeros que requería tal
vuelo, mientras que las demás empresas movilizaban el 96,12% de ellos, lo que
implicaba una mayor oferta de todas las consideraciones analizadas.
Por último, la cifra de $ 8.000.000.000 que la denuncia aseveró, era la cantidad que
las demás líneas aéreas habían dejado de percibir por concepto de los supuestos actos de
competencia desleal sojuzgados, por ello la autoridad de la competencia no lo consideró
como una ventaja competitiva, sino como un hecho dañoso.
Frente a los argumentos de defensa del apoderado de la parte demandada, la
providencia no los encuentró acertados, puesto que en pensamiento de la SIC, es el
objeto social de la empresa lo que la define y la hace conocer frente a los competidores
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
400
del mercado, y segundo por que la ley no hace distinción alguna respecto de qué normas
deberían ser objeto de infracción para que se pudiese predicar la violación de normas.
La parte demandante interpuso recurso de reposición frente a la decisión adoptada,
en la cual destacó los siguientes puntos: la calificación de aeronaves estatales predicada
de los aviones de Satena, por desconocimiento del artículo 1775 del Código de
Comercio XXX; la obtención de ventajas significativas por la operación de la ruta
Bogotá-Medellín sin autorización para hacerlo; la falta de aplicación de control
aeronáutico; el subsidió de operaciones deficitarias con utilidades obtenidas ilegalmente
provenientes de haber violado la ley y, por último, la indebida la distinción entre un
mercado y un mercado relevante.
La autoridad de la competencia confirmó íntegramente su decisión, basándose en la
consideración de comando aéreo que el Consejo de Estado le otorgó a las aeronaves de
Satena, lo que, por supuesto, obliga a considerarlas como militares. Reitera que no
existe el nexo de causalidad entre la infracción normativa y la posición ventajosa, dado
que Satena actuó con base en una habilitación legal y no en una violación de la
normatividad vigente. La nueva providencia defendió también su criterio de división del
mercado y aludió nuevamente a las consideraciones en virtud de las cuales desvirtuaba
la ventaja significativa dentro del mercado (no existían diferencias radicales entre los
vuelos civiles y comerciales respecto de tarifas, frecuencias, horarios, etc), de tal
manera que el traslado de utilidades no constituía de por sí prelación alguna.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
401
Hemos considerado importante explicar un caso concreto acerca de la violación de
normas, en virtud de que es la conducta que más claramente hace notar el énfasis social
de la ley de competencia desleal en Colombia; además, por que tiene importantes
criterios para fundamentar algunos planteamientos ilustrados hasta el momento; ellos
son:
1)
La importancia de la utilización de las concepciones económicas, no sólo dentro de
la legislación como tal, sino a la hora de la resolución de controversias en concreto,
tal y como en el presente caso se hizo con la sustitubilidad de la demanda, para el
estudio de los perjuicios que hubieren podido sufrir los consumidores.
2)
Lo que importa en el estudio y en el impacto de la conducta desleal, es la realidad
de mercado, y no qué magnitud haya tenido la actuación desplegada. Esto lo
reconoce la Ley 256 de 1996, en su artículo 18, al no hacer distinción alguna
respecto de qué clase de norma debería ser infringida por los participantes del
mercado, de tal manera que puede serlo tanto la que gobierna a destinatarios
específicos como la que rige a la sociedad en general.
d. Los actos no tipificados legalmente pero potencialmente sancionables, si
cumplen con los requisitos del acto desleal.
d.1. Atípicas generales.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
402
Aquí incluimos todas aquellas conductas que encajan dentro de la prohibición
general consagrada dentro del artículo séptimo de la ley 256 de 1996, tanto si atentan
contra el interés de los competidores, como si lo hacen en contra del interés colectivo de
los consumidores y del Estado.
En relación con el anterior punto tuvimos ocasión de referirnos cuando hicimos
mención del carácter de cobertura integral que tiene la ley 256 de 1996, anticipándose a
fenómenos de atipicidad que permitan evaluar, controlar y sancionar distorsiones no
deseables dentro del mercado, utilizando para el efecto, las herramientas de valoración
consagradas en el orden normativo de la competencia, previamente reseñadas.
d.2. Atípicas particulares que atentan en mayor medida contra el interés del
consumidor.
d.2.1. Publicidad desleal.
Es una conducta desleal que afecta no sólo a los competidores, sino que también
es contraria al de los consumidores, al verse éstos asaltados en su buena fe cuando
reciben información que no guarda relación con las características de veracidad que
debe contener.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
403
La doctrina429, señala en qué eventos la publicidad puede ser constitutiva de un
acto desleal, de la siguiente manera:
“...a) La publicidad utilizada para difamar o denigrar la buena reputación de un
competidor, las características y calidad de sus productos, servicios o establecimientos
etc., ocasionando entonces la desviación injustificada de los consumidores hacia otras
prestaciones....
...Se incluye igualmente en esta modalidad la publicidad utilizada con fines
comparativos entre dos o mas prestaciones, cuando la finalidad es denigrar de alguna de
ellas sin sustento en la verdad y la objetividad....
...b) La publicidad utilizada cono engaño o falsedad, que atrae entonces al
consumidor sobre la base de un error creado y no sobre la libre decisión basada en la
veracidad de la información. Por ejemplo, cuando se publicitan falsas utilidades del
producto o servicio, falsas características de calidad, falsas liquidaciones, promociones
o rebajas de precios, etc., y...
....c) La publicidad subliminal con la que se logra la manipulación del
inconsciente humano, inhibiendo a la vez la capacidad volitiva y racional, para de este
modo motivar en el consumidor una elección inconsciente hacia un producto o servicio
429
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 282
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
404
determinado que en condiciones mentales normales no habría sido adquirido ni deseado
( Velásquez.1996.253).....”
d.2.2. Ofrecimiento desleal de bonificaciones, regalos, primas y supuestos análogos.
Hace relación principalmente al ofrecimiento de todo tipo de prebendas que
influyan en la elección del consumidor, por lo que esta ventaja representa, al producto
en sí mismo considerado en cuanto a su calidad o servicio, y en normales condiciones,
se convierten en las determinantes que tienen en cuenta los consumidores a la hora de
adquirir algún bien o servicio en el mercado.
La doctrina identifica una serie de supuestos en los cuales se configura la
conducta desleal descrita; ellos son:
“....a) Cuando la bonificación afecta la calidad de la prestación principal. Este
evento se presenta, por ejemplo, en la táctica de ofrecer como bonificación una mayor
cantidad del producto, sin aumentar el precio, pero disminuyendo su calidad; así mismo,
pero en forma indirecta, se configura esta hipótesis cuando una calidad dada de un
producto frente a las de los otros es suplida o encubierta a través del ofrecimiento de la
bonificación...
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
405
....b) Cuando la entrega de la bonificación está sujeta al azar, es decir, cuando la
obtención de la misma depende de resultados provenientes de sorteos, rifas, completar o
complementar series. Etc.;....
....c) Cuando la entrega de la bonificación está sujeta a la condición de adquirir
una mayor cantidad del producto o servicio ofrecido, por ejemplo, el tener que adquirir
cierta cantidad del producto, contratar el servicio por un mayor tiempo, reunir cierto
número de empaques del producto, reunir un número determinado de elementos que
vienen dentro del producto, conservar o tener siempre a la mano el producto, etc.;....
...d) La entrega de regalos con fines publicitarios y prácticas comerciales
análogas, son evidentemente desleales cuando, por las circunstancias en que se realicen,
pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación mercantil
principal....
....e) La oferta de cualquier clase de ventaja o prima para el caso de que se
contrate la prestación principal, es desleal cuando induzca o pueda inducir al
consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios de la
misma empresa o establecimiento, o cuando le dificulte seriamente la apreciación del
valor efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas, y ...
....f) Cuando el ofrecimiento de la bonificación afecta el precio de la prestación
principal. Esto quiere decir que los productores con el fin de no incurrir en un acto
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
406
desleal bajo esta modalidad, deben abstenerse al momento de presupuestar y fijar los
precios de la prestación principal el incluir como factor incorporado al precio todo
gasto, costo, o erogación que surja para el ofrecimiento de las bonificaciones....
....Estos supuestos deben ser calificados de mayor gravedad cuando acompañan
productos de gran importancia para la comunidad como son los servicios y productos
sometidos a controles sanitarios o aquellos que son catalogados como de primera
necesidad....” 430.
d.2.3. La discriminación contra el consumidor.
Se refiere a toda conducta desleal, en virtud de la cual se efectúan tratamientos
diferenciales a los consumidores cuando se trata de condiciones de venta o de precios;
en todo otro caso es sancionable si va en contravía de los supuestos contenidos en el
artículo séptimo de la ley 256 de 1996.
Con la descripción de las conductas que discriminan a los consumidores,
culminamos nuestro análisis de los actos de competencia desleal propiamente dichos,
enmarcándolos en nuestro discurso acerca de la influencia del modelo social en nuestra
legislación sobre competencia desleal.
6.5. Propuesta de definición de competencia desleal.
430
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 285
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
407
Quisiéramos, por último, proponer una definición de lo que entendemos por
competencia desleal, teniendo en cuenta la concepción social que entraña la ley 256 de
1996, ya que se tienen los elementos suficientes para construirla de la siguiente manera:
La competencia desleal se define como todas aquellas prácticas en virtud de las
cuales se obtienen ventajas competitivas ilegales dentro de un mercado, que afectan su
normal desarrollo, equilibrio y transparencia, y por ende afecta los intereses generales
involucrados en su adecuado desenvolvimiento, en razón de ser contrarias al principio
de la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles, a los usos honestos en
materia industrial y comercial, o bien cuando afecten o puedan afectar la libertad de
decisión de los consumidores o el funcionamiento concurrencial del mercado.
De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que el componente jurídico de
la competencia desleal, se funda hoy en día en el modelo social, aunque aún otorga
trascendencia al modelo profesional, por ejemplo, en los criterios de valoración. No
obstante, sus principales componentes regulatorios, se guían siguiendo los postulados
sociales plasmados, vinculados preponderantemente al interés del funcionamiento
adecuado del sistema competitivo y la protección al consumidor.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
408
Capítulo séptimo
CONCLUSIONES.
7.1. Conclusiones generales.
a. Afirmación concluida:
El estudio integral de la influencia del modelo social, en la estructura
normativa colombiana sobre el derecho de la competencia, exige la
comprensión del fenómeno económico que de él forma parte, pues sólo
así, se logra el entendimiento de los conceptos técnico legales que
integran dicha normatividad y de la filosofía socio-económica que la
inspira.
Justificación
Un análisis aislado de las normas jurídicas que integran el derecho de la
competencia carecería de sentido, si no se tiene en cuenta que dicha normatividad, se
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
409
encuentra impregnada de conceptos propios de la ciencia económica. Así, del
entendimiento de aquellos, depende no sólo el real juicio del tenor literal de las normas,
sino también la aplicación del derecho de la competencia a la realidad jurídico - social
de la cual forma parte.
Para proponer un ejemplo que reúna las consideraciones anteriormente
expuestas, piénsese en un mercado con una estructura oligopolística, si quisiéramos
apreciar el impacto que sobre la competencia produciría la integración entre dos de sus
oferentes: ¿No resultaría, a todas luces necesario, valorar el mercado relevante y el
poder de mercado, como conceptos jurídico-económicos, a partir de los cuales pueda la
autoridad administrativa de control tener la información suficiente para evaluar el efecto
anticompetitivo de tales operaciones?.
De esta manera, resulta imperioso el entendimiento de los conceptos propios de
la teoría económica, para tener claridad sobre el espectro de protección que la
Constitución y la ley le confieren al derecho de la competencia. Así, podemos concluir,
que el estudio y análisis de la teoría económica es trascendental para comprender la
normatividad del derecho de los mercados y su aplicación a casos en concreto.
No obstante, podría pensarse que el anterior análisis se encuentra sesgado a la
promoción de la competencia, donde al parecer se permite un mayor campo de
aplicación a la teoría económica. Sin embargo: ¿Qué se puede concluir respecto a la
competencia desleal?.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
410
Hay que tener en cuenta que las normas jurídicas sobre competencia desleal (Ley
256 de 1996) propenden por la legalidad en el actuar de todos los participantes en el
mercado, siendo su objetivo primordial preservar el equilibrio y la transparencia del
sistema económico competitivo.
Dentro de este aparte del derecho de la competencia, las nociones económicas
básicas también ostentan amplia relevancia, toda vez que contribuyen al entendimiento
del conjunto normativo expuesto en la ley. De este modo, puede ocurrir, que cuando
una persona sea investigada por competencia desleal, Vg. por violación de normas,
acuda a la utilización algún tipo de medición o índice económico para demostrar que no
incurrió en la citada conducta. De esta manera, el presunto infractor podría aplicar
cualquier indicador económico que pruebe la inexistencia de una ventaja competitiva
significativa.
Por último, la relación entre lo jurídico, político y económico es también
palpable en la filosofía que inspira la normatividad sobre el derecho de la competencia,
cuando al ser nuestro sistema económico fundamentado en la ideología del capitalismo,
se acogen los postulados, libertades y principios propios de aquél, como lo son: La
libertad de mercado, la libertad de empresa, la propiedad privada, etc. Obviamente, en
nuestros días, enmarcado dentro del modelo de competencia practicable u operativa
donde el Estado asume el rol de garante de una situación de competencia suficiente
libre, y no falseada.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
411
b. Afirmación concluida.
El fundamento jurídico del modelo social en el derecho de los
mercados, se ubica en el derecho constitucional de la libre competencia
económica y en sus libertades fundantes, las cuales se encuentran
insitas en el esquema de orientación capitalista que promueve su
ejercicio dentro de los límites del bien común.
Justificación
Este escrito ha sido reiterado en manifestar que los derechos subjetivos tienden
cada día a ser replanteados a partir de su relatividad, es decir, en su ajuste a las
finalidades y funcionalidades que les son propias. Este nuevo enfoque aboga por un
sistema jurídico menos arbitrario, y en su lugar, pretende una concepción del derecho
más cercana a las necesidades del hombre colectivo, lo cual se expresa en principios
tales como: La prevalencia del bien común sobre los intereses individuales, o, la
primacía del interés general.
Este nuevo enfoque no ha sido ajeno a nuestra actividad jurídico-económica, de
ahí que la Constitución Política en su artículo 333, señale que la libertad económica y la
libre competencia son derechos fundantes del sistema económico competitivo pero que
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
412
los mismos suponen responsabilidades, y cuya aplicación, debe ajustarse a los límites
del bien común. Mandato que se ha conocido con el nombre de orientación capitalista.
De esta manera, bajo un modelo de orientación capitalista y en aras de hacer
efectivo el principio del bien común, es necesario que el Estado, en desarrollo de un
papel claramente proactivo sea la institución llamada a dirigir el crecimiento económico
del país, en contraposición con la teoría del capitalismo puro cuya visión del aparato
estatal, es meramente residual y garantista de las libertades económicas. Así, el Estado
asume el papel de corrector de la desigualdad material que corroe a toda sociedad
democrática fundamentada en los pilares de la igualdad, la fraternidad y la libertad.
Un sistema económico ajeno e indiferente a problemas como la distribución
desigual de la riqueza o la concentración de los medios de producción, compromete se
viabilidad jurídica, ya que resulta necesaria la intervención estatal para corregir las
desigualdades materiales y las imperfecciones que conllevan el desarrollo de las
libertades económicas.
Ahora bien, la intervención del Estado debe ser razonable y proporcional con el
objeto de no entorpecer el ejercicio de la iniciativa privada y desconocer el papel de la
empresa como unidad productiva dispuesta a mejorar las condiciones generales de vida.
Un esfuerzo de carácter jurídico, en aras de alcanzar dicho objetivo, se
constituye a partir del derecho económico, el cual en su perspectiva concerniente al
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
413
derecho de la organización de los mercados, prevé la prevalencia del interés social y el
deseo de satisfacer el bienestar común, sin llegar al absurdo de volver nugatorias las
libertades y derechos económicos.
c. Afirmación concluida
Las dimensiones del derecho de la competencia en cuanto a su
contenido y finalidad, son expresiones del poder de intervención del
Estado que reflejan la prevalencia del interés general envuelto en la
actividad económica, lo cual constituye un pleno desarrollo del modelo
social.
Justificación
El derecho de la competencia en sí mismo considerado, tanto en su contenido
como en su finalidad expresan las orientaciones propias del modelo social.
En cuanto a su contenido, las normas del derecho de la competencia pueden ser
preventivas o sancionadoras. Las primeras, permiten la valoración y restricción previa a
inminentes fallas del mercado; mientras las segundas, involucran la realización de una
conducta ajena a la libre y leal competencia fuente de sanción jurídica. Las normas de
carácter sancionatorio constituyen el ejercicio propio del poder de policía.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
414
En torno a las finalidades del derecho de la competencia, la función garantista
preserva las libertades económicas individuales, y la correctora, responde a un interés
social dirigido a enmendar los excesos acaecidos en virtud del ejercicio de la libertad
económica.
En concreto, las dimensiones del derecho de la competencia, en cuanto a su
contenido y finalidad, son consecuentes con la orientación social que de este derecho se
predica; puesto que la intervención del Estado como rector de la actividad económica
está encaminada a preservar el interés general involucrado en el adecuado desarrollo del
mercado, en aras de preservar la competencia suficiente, libre y no falseada.
De esta manera, el modelo social trasciende el mero criterio individualista de
preservación de los intereses del empresario, ajustándose a los pilares propios de la
Constitución económica y del Estado Social de Derecho. Así, la simple óptica del
profesional de comercio y la relación de competencia, ha sido superada para trazarse
como objetivo la protección del mercado en sí mismo considerado.
d. Afirmación concluida
La influencia del modelo social, se refleja en los componentes básicos
que integran el derecho de la competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
415
Justificación
El Modelo Social en la Competencia desleal
La competencia desleal constituye la expresión normativa más perceptible a la
influencia del modelo social en la legislación Colombiana sobre el derecho de la
competencia.
De esta manera, es importante resaltar que la normatividad del código de
comercio anterior a la vigencia de la ley 256 de 1996, constituida alrededor del modelo
profesional, requería una adecuación a los cánones establecidos por el principio
constitucional del Estado Social de Derecho, y por supuesto, a las nuevas necesidades
impuestas dentro del marco de una economía globalizada.
Gracias a esto, fueron abolidos los antiguos requisitos de procedibilidad de la
acción por competencia desleal, tales como: La calidad de comerciante, la existencia de
una relación efectiva de competencia y de un daño cierto o consumado. Aunque se
conservaron ciertos rezagos del modelo profesional, Vg. La valoración de la lealtad
competitiva a través del análisis de la buena fe comercial, los usos honestos en materia
industrial o comercial y las sanas costumbres mercantiles.
Ahora bien, en aplicación del modelo social, propusimos ciertasaracterísticas
que son reflejo de su dinámica. Ellas son: El carácter de cobertura integral, la tendencia
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
416
limitativa, las funciones preventivas e indemnizatorias, la visión instrumentalista y la
susceptibilidad de aplicación concomitante.
Por lo cual, la competencia desleal se entiende como una verdadera institución,
en el sentido jurídico de la palabra, que pretende salvaguardar los intereses del Estado,
de los productores y de los consumidores, y en últimas, del correcto funcionamiento del
mercado.
El modelo Social en las concentraciones económicas
El derecho de las concentraciones económicas se encuentra también impregnado
de matices propios del modelo social. En Colombia, se reconoce la importancia del
control previo a las operaciones de concentración, a la constitución de monopolios y de
posiciones de dominio en aras de salvaguardar la pluralidad de oferentes, el ejercicio del
derecho de elección por parte del consumidor y la existencia de un sistema económicocompetitivo equilibrado.
Así, mediante el control previo a las concentraciones económicas se hace
efectivo el interés del Estado en proteger el mercado, subordinando a la autonomía de la
voluntad privada a la no ocurrencia de integraciones que conduzcan a indebidas
restricciones de la competencia, amanecen o lesionen el derecho de elección de los
consumidores, o, conlleven a la acumulación desmedida de poder en el sistema
económico.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
417
En el capítulo respectivo, demostramos innegables matices del modelo social
dentro del derecho de las concentraciones económicas, tales como: El acceso a la
propiedad accionaría del Estado por parte de trabajadores, pensionados y otros sectores
de la comunidad; la existencia de diversos pronunciamientos jurisprudenciales que
aluden a la importancia de controlar e impedir la concentración de la propiedad con el
objeto de propiciar la competencia; la valoración de una integración no sólo a partir del
simple criterio de eficiencia económica sino de acuerdo con el interés social o colectivo;
y la función del Estado Social de derecho conducente a promover el desarrollo y la
distribución equitativa de oportunidades.
En directa relación con lo anterior, tratamos el tema de los monopolios, los
cuales en un principio se consideran atentatorios del sistema económico competitivo, y
por ende de los postulados del modelo social. No obstante, los monopolios no
comprometen per se el sistema, puesto que se pueden expresar dentro de un marco legal
admisible.
De acuerdo con lo anterior concluimos que los monopolios pueden llegar a tener
matices sociales, tal y como sucede, con la finalidad de interés público involucrado en el
monopolio estatal; la obligación de explotación y uso del monopolio regulado, so pena
de asumir la suspensión o la autorización de licencias obligatorias cuando así lo exija el
interés público o la libertad competencia; las intervenciones dentro del monopolio
natural para lograr los fines del Estado; y la autorización para la constitución de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
418
monopolios colusivos cuando estos benefician a los consumidores y al sistema
económico en sí mismo considerado.
El modelo social en las prácticas restrictivas de la competencia
El derecho sobre prácticas restrictivas de la competencia también expresa
características propias del modelo social, puesto que dicha normatividad procura la
protección del mercado, la satisfacción del consumidor, y la estabilidad del sector
económico.
Acorde con lo anterior, la jurisprudencia afirma que la consolidación de la
competencia se convierte en un elemento rector y orientador de aquellas normas que
restringen las prácticas restrictivas, con miras a salvaguardar el interés del Estado y del
consumidor.
Al respecto la Superintendencia de Industria y Comercio manifiesta también un
criterio institucional alrededor de la competencia, puesto que la concibe como un
principio orientador cuyo objetivo es alcanzar una competencia suficiente, libre y no
falseada, involucrando el interés del consumidor y el desarrollo concurrencial del
mercado, más allá del simple interés individual del competidor.
El modelo social en la posición dominante del mercado
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
419
En Colombia, por mandato constitucional (artículo 333 C.P), se encuentra
prohibido el abuso de la posición dominante, más no la posición en sí mismo
considerada. El abuso de la posición dominante es fruto de la teoría del abuso del
derecho y pretende impedir que aquellas personas o empresas que fueron capaces de
determinar las condiciones de mercado se extralimiten en el uso de su posición o
debiliten aún más los niveles de competencia existentes.
Jurisprudencialmente, se ha hecho alusión a toda una serie de conductas las
cuáles enfatizan el hecho de ser la competencia un valuarte fundamental para el pleno
desarrollo del sistema económico. Ante lo cual, cualquier práctica debe respetar los
límites inscritos en nuestra Constitución y en la ley, los cuales señalan que la libre
competencia económica es un derecho de todos pero que supone responsabilidades,
principio acorde con los postulados del modelo social.
7.2. Conclusiones particulares
1. Nuestro análisis del derecho de la competencia se enfocó en el estudio de la
protección del mercado como institución, puesto que su existencia es básica y
primordial para el desarrollo de las relaciones económico-sociales que pretende regular.
Sin embargo, no se puede desconocer que existen nociones complementarias del
concepto de mercado que sirven para el adecuado entendimiento de la problemática
integral del mismo, Vg. El mercado común, el mercado de capitales, el mercado
monetario, el mercado de futuros, etc.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
420
2. El concepto de intercambio económico, se constituye en el punto de partida
para la creación del mercado. Hoy día, el citado término va más allá del mero criterio
del espacio geográfico para adentrarse en los campos de la transmisión electrónica de
datos y en el comercio electrónico, lo cual representa un nuevo desafío para el derecho
de la competencia
3. Los términos económicos de oferta, demanda y mercado de bienes y servicios,
son esenciales para llegar a comprender el concepto de precio de equilibrio, el cual se
constituye en el mecanismo libre y no falseado por virtud del cual se constituye el valor
de intercambio de los bienes y servicios. El tema adquiere profunda relevancia cuando
se entiende que nuestro sistema económico se basa en el libre juego de la oferta y la
demanda, en el cual no deben interferir mecanismos artificiales que alteren el equilibrio
del mercado.
4. De lo expuesto, se puede afirmar que nuestra economía se fundamenta en la
libre competencia económica, la cual se manifiesta en dos aristas diferentes: Respecto
del empresario, en la garantía de poder suministrar libremente bienes y servicios al
mercado, y en cuanto a los consumidores, en la posibilidad de elección libre de tales
productos. Prerrogativas que no existen en un modelo de economía dirigida.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
421
5. El modelo de competencia colombiano se denomina sistema económico
competitivo, el cual se distingue por la presencia de muchos compradores y vendedores,
de tal forma que los precios se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda.
6. El capitalismo, cuyas características principales son: La propiedad privada, el
interés personal o mano invisible, el individualismo económico o laissez faire, el
mercado libre, el sistema de precios y el gobierno. Es la doctrina económica dominante
en Colombia, pero no se aplica de manera pura, puesto que al ajustarse a las realidades
económicas y sociales actuales, se denominada orientación capitalista.
7. La orientación capitalista se encuentra plenamente desarrollada en la
Constitución Política (artículo 333), al señalar que la libre competencia y la libertad
económica son derechos que suponen responsabilidades y que deben aplicarse dentro de
los límites del bien común.
8. El objeto sobre el cual se enfocó nuestro estudio, es el derecho económico
dentro de su perspectiva de la organización de los mercados. Dicha rama del derecho se
inspira en la prevalencia del interés social y en la búsqueda del desarrollo y el bienestar
común.
9. La intervención del Estado en procura de eliminar los comportamientos que
desmejoren el interés general y el bienestar social, debe conciliarse con el no
entorpecimiento de la actividad privada, con el objeto de no interferir con la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
422
competitividad y la productividad. Debido a lo anterior, surge el concepto de orden
público económico como mecanismo jurídico propio para garantizar el interés general
involucrado en la actividad económica de los mercados (artículos 333, 75 y 1° de la
Constitución Política).
10. El derecho de la competencia se erige como una garantía jurídica que otorga
equilibrio al mercado, protegiendo los intereses de todos los involucrados en su
adecuado desarrollo (Estado, consumidores y productores), y cuyo bien jurídico
protegido es el orden público económico.
11. Para nosotros el derecho de la competencia se puede definir como el
conjunto de principios, valores, reglas y normas jurídicas de contenido social, político y
primordialmente económico, cuyo objetivo es la protección del derecho constitucional a
la libre competencia económica, determinando, clasificando, investigando y
sancionando todas aquellas prácticas, hechos, actos u omisiones que constituyen
obstrucciones a su ejercicio o desarrollo, o que configuran conductas desleales o
injustas, las cuales vulneran el interés colectivo involucrado en un sano desarrollo de la
economía social de mercado.
12. La valoración de las conductas anticompetitivas se puede realizar, a través de
la regla de la razón, en virtud de la cual se realiza un examen acerca de la potencialidad
de la actuación para afectar la libre y leal competencia; o por intermedio, de la regla per
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
423
se, la cual señala todas aquellas conductas que de antemano se presumen con efectos
anticompetitivos.
13. En Colombia existe una excesiva proliferación de autoridades de
competencia, tanto judiciales como administrativas, lo cual no resulta benéfico para
obtener un grado de unidad legal y operacional con respecto al derecho de la
competencia.
14. El derecho de la competencia tiene cono elemento principal a la libre
competencia económica, derecho individual y colectivo, cuya garantía y efectividad
debe garantizar el Estado.
15. El postulado de la competencia suficiente, libre y no falseada, se desarrolla
en tres grandes campos de protección:
La competencia desleal: Que previene y sanciona todas aquellas prácticas
mediante las cuales se obtienen ventajas competitivas ilegales dentro del mercado, en
razón de ser contrarias al principio de al buena fe comercial, a las sanas costumbres
mercantiles, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando afecten
o puedan afectar la libertad de decisión de los consumidores o el funcionamiento
concurrencial del mercado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
424
Derecho de defensa de la libre competencia económica: Pretende garantizar el
acceso y permanencia dentro de un mercado, por lo cual se controla la posición
dominante y se proscriben las prácticas restrictivas de la competencia.
Derecho de las concentraciones económicas: Busca restringir el alcance y
desarrollo de los monopolios y la generación de posiciones de dominio en el mercado,
bajo las premisas de no afectación del sistema, el logro de la eficiencia productiva y la
satisfacción de los intereses de los usuarios o consumidores.
16. Alrededor del derecho de la competencia se han construido tres modelos
básicos: El paleoliberal, expresión de la libertad total y en el cual el Estado se reducía a
un mero garantista de derechos absolutos; El profesional, cuyo objetivo era proteger la
concurrencia entre comerciantes con relación directa de competencia; y el social, el
cual propende por el abandono de la concepción individualista para defender de una
manera más amplia el orden económico.
17. El modelo social se caracteriza por su orientación institucional, su
perspectiva unitaria, sus nuevos componentes de valoración y la proscripción de la
calidad de comerciante y de competidor, para que la conducta sea considerada contraria
a la competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
425
18. El modelo social tuvo como fuente a la teoría del abuso del derecho,
mediante la cual se reconoce la limitación de las libertades y derechos individuales, por
el criterio funcionalista o finalista del derecho.
19. La jurisprudencia afirma que se abusa de un derecho constitucional, cuando
el titular de él hace un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y
de los fines que le sirven de apoyo.
20. La influencia del modelo social en la estructura jurídica colombiana sobre
derecho de la competencia, es acorde con el principio constitucional del Estado Social
de derecho, el cual más allá de prever la efectividad de un Estado bienestar, involucra la
participación directa del mismo, en la creación de condiciones básicas de subsistencia y
en la necesidad de protección y corrección del sistema económico.
21. En desarrollo del concepto de Constitución económica, el Estado reconoce la
desigualdad material existente y promueve por instrumentos de intervención directa o
indirecta que conduzcan a una mayor grado de equidad y a un crecimiento económico
correlativo.
22. La influencia del modelo social en Colombia, no es cuestión de simple
retórica, puesto que existen instrumentos jurídicos concretos que lo implementan en la
realidad, tales como: La acción de tutela, las acciones populares y de grupo o clase.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
426
23. Tal y como se expuso, en las conclusiones generales, el modelo social,
impregna a los componentes básicos del derecho de la competencia, con conceptos
fundamentales tales como: La prevalencia del interés general, el ejercicio de las
libertades económicas en concordancia con el Estado Social de Derecho, la protección
del mercado en sí mismo considerado y la superación del mero criterio de protección
de los intereses individuales y de la eficiencia económica. Todos ellos indican el
propósito por parte del Estado de proteger al sistema económico y a sus integrantes, con
la finalidad de proveer un equilibrio al mercado y la búsqueda de la igualdad material.
En todo caso nunca será fácil encontrar el punto de equilibrio entre una justa
intervención estatal y una aplicación plena del principio de la libre iniciativa privada,
sin que existan colisiones entre una y otra. Es por eso que se notan problemas tales
como: La proliferación de autoridades y la inflación legislativa.
Es justo reconocer que la adopción del modelo social en la legislación
Colombiana sobre derecho de la competencia, constituye un importante paso a la hora
de superar los criterios de preponderancia de los intereses individuales, para pensar más
en la prevalencia del interés general, y en últimas en otorgar estabilidad al sistema
económico. Por ello, el derecho de la competencia denota la importancia de replantear
la dicotomía tradicional de las disciplinas jurídicas, para concluir que todo en derecho
es, en mayor o menor grado, básicamente de interés general431.
431
Este párrafo tiene como origen las amenas e ilustrativas cátedras del Doctor Ignacio Sanín Bernal.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
BIBLIOGRAFÍA
LEGISLACION
Internacional
Convención de París de 1883 sobre propiedad industrial.
Tribunal Europeo de Justicia. Sentencia del 13 de julio de 1965.
Comisión de la Comunidad Andina. Decisión 486 del 2000.
Nacional
Código Civil. Legis. 2000
Código Contencioso Administrativo. Legis. 2001
Código de Comercio. Legis. Bogotá. 2002.
Código Penal. Legis.2002
Código de Procedimiento Civil. Legis.2000
Código Sustantivo del Trabajo. Leyer. 2001.
Constitución Política de Colombia. Temis. Bogotá. 2002
Congreso de la República. Ley 50 de 1936.
Congreso de la República. Ley 155 de 1959.
Congreso de la República. Ley 45 de 1990.
427
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
Congreso de la República. Ley 37 de 1993.
Congreso de la República. Ley 99 de 1993.
Congreso de la República. Ley 100 de 1993
Congreso de la República. Ley 142 de 1994
Congreso de la República. Ley 143 de 1994.
Congreso de la República. Ley 170 de 1994.
Congreso de la República. Ley 178 de 1994.
Congreso de la República. Ley 182 de 1995.
Congreso de la República. Ley 222 de 1995.
Congreso de la República. Ley 226 de 1995.
Congreso de la República. Ley 256 de 1996.
Congreso de la República. Ley 446 de 1998
Congreso de la República. Ley 472 de 1998.
Congreso de la República. Ley 510 del 2000.
Congreso de la República. Ley 550 de 2000
Congreso de la República. Ley 555 de 2000.
Congreso de la República. Ley 599 del 2000.
Presidencia de la República. Decreto 1302 de 1964.
Presidencia de la República. Decreto 1050 de 1968.
Presidencia de la República. Decreto 3466 de 1982.
Presidencia de la República. Decreto 2153 de 1992.
Presidencia de la República . Decreto 663 de 1993.
Presidencia de la República. Decreto 266 del 2000.
428
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
429
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
Gaceta Constitucional. 15 de abril de 1991. Informe de ponencia sobre el régimen
económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e
intervención.
JURISPRUDENCIA NACIONAL
Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia T-505 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia T-604 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia C-074 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia C-110 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia C-265 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia C-560 de 1994.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
Corte Constitucional. Sentencia. T-015 de 1995.
Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 1995.
Corte Constitucional. Sentencia C-524 de 1995.
Corte Constitucional. Sentencia C-587 de 1995.
Corte Constitucional. Sentencia C-435 de 1996.
Corte Constitucional. Sentencia C-685 de 1996
Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia T-398 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia C-447 de 1997
Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia SU-182 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia C-256 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia SU-260 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia T-427 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia T-478 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia T-554 de 1998
Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia C-624 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.
Corte Constitucional. Sentencia T-295 de 1999.
Corte Constitucional. Sentencia SU-360 de 1999.
Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 1999.
Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1999.
430
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
431
Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 1999.
Corte Constitucional. Sentencia SU-1193 de 2000.
Corte Constitucional. Sentencia C-1248 del 2000.
Corte Constitucional. Sentencia T-383 del 2001
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001
Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001
Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001
Corte Constitucional. Sentencia C-805 del 2001.
Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001
Corte Constitucional. Sentencia C-1108 de 2001.
Corte Constitucional. Sentencia C-1114 de 2001.
Salvamento de voto. Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. Manuel José
Cepeda.
Salvamento de voto. Corte Constitucional. Sentencia T-046 de 2002. Rodrigo Escobar
Gil.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Septiembre 6 de 1935.
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Octubre 11 de 1973.
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. 10 de Julio de 1986.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia 086 del 11 de agosto de 1988.
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Octubre 19 de 1994.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia 12 de septiembre de 1995.
Corte Suprema de Justicia. 27 de Marzo de 1998.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de Noviembre
19 de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
432
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de
diciembre del 2000.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta.
Radicación:8828 de Mayo 8 de 1998.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicación:
AC-9502.18 de febrero de 2000.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 15 de Junio de 1993.
DOCTRINA
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Derecho de
la competencia. 10. Edición. Legis Bogotá. 1998.
ANGARITA BARON, Ciro. La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. En: Constitución económica Colombiana. El navegante editores.
Bogotá. 1995.
ARCHILA PEÑALOSA, José Emilio. Antecedentes Constitucionales y régimen de
prácticas comerciales restrictivas. Seminario 5. Cedec I. Ciencias Jurídicas. Pontificia
Universidad Javeriana. 10 Edición. Bogotá.1997.
ARCHILA PEÑALOSA, José Emilio Criterios de aplicación de las normas de
competencia. Seminario 5. Pontificia Universidad Javeriana. 10 Edición. Bogotá.1996.
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo I. 80. Edición.
Dike. Bogotá.1997.
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo II. Contratos
atípicos. . 30. Edición. Dike. Bogotá.1998.
BALLESTEROS SANTOS, Jorge. Instituciones de responsabilidad Civil. Tomo I.
Seminario 21. Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 1996.
BARRERA TAPIAS, Carlos Dario y SANTOS BALLESTEROS, Jorge. El daño
justificado. Seminario 2. Ciencias jurídicas. Pontificia Universidad
Javeriana.Bogotá.
BARRETO, José Vicente. Acción de tutela. 3 Edición. Legis. Bogotá. 2001.
BELLAMY, Christopher. CHILD, Graham. Traducción de Eric Picañon. Derecho de la
competencia en el mercado común. Civitas.1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
433
BETANCUR Belisario. Constitución económica de Colombia. En: Constitución
Económica Colombiana. 20 Edición. El navegante editores. Bogotá.1998.
BETANCUR CUARTAS, Jaime. Reflexiones sobre el derecho a la propiedad. En:
Constitución económica Colombiana. El navegante editores. Bogotá.1997.
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. 50. Edición.
Señal editora. Medellín. 1999.
BOBBIO, Norberto. Teoría General del derecho. 10. Edición. Temis. Bogotá.1992.
BORK, Robert. The Antitrust parados. A Policy at war with itself. The free press.1993.
BRUGUERA. Diccionario Enciclopédico. Edición 1990. Barcelona.1990.
CABANELLAS DE TORRES. Guillermo. Diccionario jurídico elemental. 7°
Reimpresión. Heliasta. Buenos Aires. 1983.
CANCINO. Fernando. El postulado de la autonomía de la voluntad.
CASTRO, Marcela. Las reformas al código de comercio y la desprofesionalización del
estatuto subjetivo del comerciante. Revista de derecho privado. No18. Universidad
de los Andes. Bogotá. 1996.
CONCHA, Santiago. El abuso de la posición dominante en la ley 142 de 1994. Cedec
II. Pontificia Universidad Javeriana. Seminario 8. Bogotá. 1998.
DE CAMARGO VIDAGAL, Geraldo. Teoría general del derecho económico.
Biblioteca Felaban.1986.
DEPOLO RASMILIC, Radoslav. Control de operaciones de concentración y derecho de
la competencia. Derecho de la Competencia. 10. Edición. El navegante editores.
Bogotá.1998.
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Editorial
ABC. Bogotá. 1996.
DIAZ ARENAS, Pedro Agustín. La Constitución Política Colombiana. 10. Edición.
Temis. Bogotá. 1993.
DORNBURSCH Rudiger. FISCHER Stanley. MILLER Roger. Economía. 10. Edición.
Tomo I . McGrawHill. México.1987.
GALGANO, Francesco. Historia del derecho mercantil. Editorial Laia. Barcelona.1980.
GARRIGUES. Joaquín. Derecho mercantil. Tomo I. Temis. 7° Edición. Bogotá. 1987.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
434
GOMEZ LEYVA, Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la
competencia económica. 10 Edición. Cámara de comercio. Bogotá.1998.
GUTIERREZ PRIETO, Hernando. Análisis Económico del derecho. Revista
Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Diciembre del 2000.
HINESTROSA, Fernando. El derecho de propiedad. En: Constitución Económica
Colombiana. 20 Edición. El navegante editores. Bogotá.1997.
IBARRA PARDO, Gabriel. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. La práctica de fijación
unilateral de precios y su aplicación en Colombia. Cedec IV. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogotá. 2000.
JAECKEL KOVACS, Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. Seminario 8. Cedec II
Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. 10 Edición. Bogotá.1998.
JAECKEL KOVACS, Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 ( Senado) y 271
de 1995 ( Cámara) .1995.
JAECKEL KOVACS, Jorge. Publicidad comparativa. Ponencia para el segundo
congreso Iberoamericano de derecho empresarial.
JARAMILLO, Felipe. La política y la integración regional. Derecho de la competencia.
10. Edición. El navegante editores. Bogotá.1998.
JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. . 10 Edición. Temis.
Bogotá.1982.
KEMANY, Shyam. Objetivos de la política de competencia a nivel mundial. Aplicación
de la política de competencia. Superintendencia de Industria y Comercio. Bogotá.
1998.
KEYNES Jhon Maynard. Teoría general del empleo del interés del dinero. 1936.
LLERAS RESTREPO, Carlos. Influjo de la legislación comercial en la economía. En:
Constitución Económica Colombiana. 20 Edición. El navegante editores Bogotá.1997.
LOPEZ BLANCO, Adriana. La acción por competencia desleal. Universidad Externado
de Colombia. 1997.
MADRIÑAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Sexta edición. Temis.
Bogotá.1995.
MARX. Karl. El manifiesto Comunista. . 10. Edición. Sarpe. España.1983.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
435
MATTERA, Alfonso. El mercado único Europeo. Civitas. Madrid. 1991.
MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Porrua. S.A. México. 1995.
METKE, Ricardo. Procedimiento de propiedad Industrial. Cámara de comercio. 1994.
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolistico en
los EEUU. Revista de derecho privado.No 11. Universidad de los Andes. 1992.
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El Derecho a la competencia en Colombia. En:
Revista de derecho económico No 9. Librería el Profesional. Bogotá.1989
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El derecho de la competencia en el sector de las
Telecomunicaciones. Seminario 8. Cedec II. Ciencias Jurídicas. Pontificia
Universidad Javeriana. 10 Edición. Bogotá.1998.
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El control jurisdiccional del régimen general de
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Seminario sobre
aplicación de la política de la competencia a nivel internacional y su desarrollo en
el ámbito nacional. Cartagena de Indias.1998.
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El régimen general de la libre competencia.
Características principales.
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Presente y futuro del derecho de la competencia en
Colombia. Revista de derecho privado. No3. Universidad del Norte. Barranquilla
1994.
MOCHON, Francisco. Economía teoría y política. 30. Edición. McGrawhill.
Madrid.1993.
NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e Instituciones políticas. 60.
Edición. Temis. Bogotá.1995.
NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. 80. Edición.
Legis. Bogotá.1998.
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General al derecho. Volumen II.
Institución Universitaria Sergio Arboleda. Bogotá. 1994.
OLMOS LLORENS, Enrique. La aplicación del derecho de la competencia en la unión
Europea. Evolución Histórica y Perspectivas. Aplicación de la Política de
Competencia. Superintendencia de Industria y Comercio. Bogotá. 1998.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del
contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. 40. Edición. Bogotá.1994.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
436
PACHON MUÑOZ, Manuel. Manual de propiedad industrial. 10. Edición. Temis.1984.
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. 10. Edición.
Bogotá.1999.
PENAGOS, Gustavo. Fundamentos del acto y del derecho administrativo según los
sistemas políticos. 10. Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 2001.
PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Quinta edición.
Temis. Bogotá.1997.
PETIT, Eugéne. Tratado elemental de derecho romano. 90. Edición. Ediciones Jurídicas.
Buenos Aires.
RAMÍREZ ESCOBAR, Pedro Luis. LLANO TOBON, Sigifredo. MARTINEZ
PUERTAS. José Fernando. El estudio de las integraciones jurídico- económicas en
Colombia.
REBELLON REBELLON, Bernardo. Elementos de derecho económico. 30
Edición.Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.1999.
RESTREPO. Juan Camilo. Hacienda Pública. 30. Edición. Temis. Bogotá.1996.
RESTREPO. Juan Pablo. El Internet en el derecho Colombiano. Tesis. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá.2000.
REVISTA. Intercambio.com. Agosto a Septiembre del 2000. Publicación 01.
REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal. Temis. Bogotá.1996.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Grupos de sociedades, subordinadas, fusiones,
concentraciones, compra de activos. Derecho de la competencia. 10. Edición. El
Navegante editores. Bogotá.1998.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos.
Cámara de comercio de Bogotá.1996.
RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. Derecho administrativo, general y Colombiano.
90. Edición. Temis. Bogotá.1996.
ROGER, Miller y MEINERS, Roger. Microeconomía.30. Edición. McGrawHill.
Barcelona. 1994.
RUBIO ESCOBAR, Jairo. Las implicaciones del convenio de París en la legislación
Colombiana. 10. Edición. Cámara de comercio. Bogotá.1997.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
437
SABINE, George. Historia de la teoría política. . 10 Edición segunda reimpresión.
Fondo de cultura económica. Bogotá.1992.
SACHICA, Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano. 120. Edición. Temis.
Bogotá. 1996.
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Instrumentos de análisis económico para el
estudio de la competencia. . 10. Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998.
SESCUN MELO, Jorge. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la
competencia económica. Cámara de Comercio. Bogotá.1998.
SHENEFIELD, Jhon. STELZER, Irwin. The Antitrust laws. The AEI PRESS.
Washington. 1996.
SOMBART Werner. El Capitalismo moderno.
SPENCER, M.H. Economía Contemporánea. 30. Edición. Reverte.S.A. Barcelona.1993.
USTARIZ, Luis Humberto. Conglomerados financieros: la orientación de la ley
Colombiana, esquema de regulación y una propuesta de supervisión. Boletín
Jurídico Financiero No 987. Asobancaria. Bogotá.1998.
VALENCIA ZEA. Derecho civil , Parte I. 130. Edición. Temis. Bogotá.1994.
VELANDIA. Manuel. Restricciones a la competencia por ventas atadas. Ámbito
Jurídico. Legis. No.98. 2002.
VELÁSQUEZ JARAMILLO. Luis Guillermo. Bienes. 6° Edición. Temis. Bogotá.
1996.
VELEZ CABRERA, Luis. “..Los objetivos de las normas antimonopolisticas:
Planteamientos para un debate...”. Revista de derecho privado de la Universidad de
los Andes. No 10 de 1992.
VELILLA, Marco. Aproximación conceptual al derecho económico y de los negocios.
Constitución Económica Colombiana. 20 Edición. El navegante editores. Bogotá.1997.
VELILLA, Marco. Una aproximación al concepto de abuso de posición dominante.
Derecho de la competencia. 10. Edición. El navegante editores. Bogotá.1998.
VELILLA, Marco. Reflexiones sobre la Constitución Económica Colombiana.
Constitución Económica Colombiana. 20 Edición. El navegante editores.
Bogotá.1997.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia.
438
VIRGOS SORIANO, Miguel. El comercio Internacional en el nuevo derecho español
de la competencia desleal. 10. Edición. Civitas. Madrid. 1993.
WONNACOTT, Wonnacott. Economía. 20. Edición. McGrawHill. México. 1985.
RESOLUCIONES Y CIRCULARES
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto No de radicación 00001365.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución número 0843 de 1994.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución número 1736 de 1995.
Superintendencia de Industria y Comercio. Boletín Jurídico. Número 1. Febrero a marzo
de 1997.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto de la división de Promoción de
Competencia. 29 de abril de 1999.
Superintendencia de Industria y Comercio. Boletín Jurídico Número 18. Julio de 2000.
Superintendencia de Industria y Comercio. Circular externa 02 del 2000.
Superintendencia de Industria y Comercio. Circular externa 10 de 2001.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 29306 del 2000.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución número 29206 de Noviembre del
2001.
Superintendencia de valores. Resolución 400 de 1995.
INTERNET
www.vlex.com
www.europa.eu.int/eur-lex/es/index.html
www.juridicacolombiana.com
www.iadb.org/intal/tratados/comunidadandina.htm
www.juriscol.banrep.gov.co