SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Introducción 2

INSTITUTO NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
MERCOSUR:
SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
SERIE: DOCUMENTOS DE APOYO A LA CAPACITACIÓN
DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN
DIRECCION DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES
COMPILADOR: LIC. RUBÉN JORGE HILLIAR
BUENOS AIRES - 1996
CONTENIDO
Introducción
2
Capítulo I. El sistema de controversias en el Mercosur
2
Capítulo II. Aportes para la resolución de Conflictos en el Mercosur
14
Anexo 1. Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias
27
Anexo 2. Protocolo de Ouro Preto. Capítulo VI, Sistema de Solución de Controversias
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INTRODUCCIÓN
Cualquier asociación, sea cual fuere su índole particular, está basada, por lo
menos idealmente, en una comunidad de intereses. Los procesos de integración
regional, en definitiva un tipo muy particular de asociación, no escapan a esta regla.
Los países deciden integrarse porque manifiestan tener intereses comunes.
Ahora bien, la definición y el establecimiento de objetivos e intereses comunes
no implican, en modo alguno, la inexistencia de objetivos e intereses particulares de
cada uno de los socios de la integración. Si bien la mayoría de los aspectos de las
relaciones entre los Estados Nacionales que participan de un proceso de integración
regional están contemplados en los Tratados Constitutivos de las integraciones, mucho
es, todavía, el espacio que queda para interpretar sus artículos de modos diversos. Este
espacio, junto con las naturales rispideces que se generan en cualquier relación entre
entidades sociales, y los Estados Nacionales lo son, dan lugar a controversias, las que,
a su vez, imponen la necesidad de un sistema para solucionarlas.
La solución de las controversias que surgen en cualquier proceso de integración
es vital para su sobrevida. Mediante la aplicación de un sistema de solución de
controversias que funcione efectivamente se logra fortalecer el proceso de integración
y establecer un cuerpo normativo que haga que la convivencia sea más apacible para
todas las partes..
Este trabajo pretende presentar al lector el sistema de controversias vigente en el
MERCOSUR, así como también aquellos aportes que, a partir de la experiencia que
ofrecen otros procesos de integración regional que funcionan en el mundo, podrían
ayudar a afianzar este sistema de modo de profundizar el proceso de integración.
CAPÍTULO 1. EL SISTEMA DE CONTROVERSIAS EN EL
MERCOSUR
La constitución de un mercado común entre países latinoamericanos es un
proyecto ambicioso, intentado infructuosamente en el pasado, que aparece como
un objetivo de largo plazo en el Tratado de Montevideo de 1980 por el cual se
instituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). Como meta
más cercana y en un marco regional más limitado, la iniciativa se retoma en el
Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991, en el que la Argentina, Brasil,
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Paraguay y Uruguay acordaron constituir el Mercado Común del Sur
(MERCOSUR).
Los progresos de la ALADI en la marcha hacia un mercado común
latinoamericano fueron modestos. Transcurrida más de una década desde la
creación de este organismo, los resultados más tangibles se han exteriorizado
principalmente en el impulso del comercio bilateral. Sin embargo, si la
integración regional pretendida hubiera dependido de esta única vía, el
resultado final se vería demorado excesivamente, en especial si se consideran
las exigencias que impone una economía internacional que opera a mayores
escalas y con criterios de competitividad cada vez más estrictos y definitorios.
Por ese motivo, los mencionados cuatro Estados de la región, respetando el
marco de ALADI, decidieron apresurar el proceso de integración subregional
sin descartar, sino más bien alentando, la participación de otros países que
quisieran unirse a la iniciativa.
La lenta marcha de la ALADI contrasta visiblemente con el ímpetu que
caracteriza al proceso integrador en el MERCOSUR y el rápido avance hacia el
cumplimiento de sus objetivos. Ya se han operado sustanciales reducciones
arancelarias en el intercambio comercial y se ha trabajado intensamente, con
resultados parciales auspiciosos, en otros aspectos necesarios para que el
proyecto no se limite a conformar una zona de libre comercio sino que se
alcance también la libre circulación de bienes y servicios, el establecimiento de
un arancel externo común y la totalidad de los objetivos previstos en el
Tratado de Asunción.
Las realizaciones han sido posibles porque los gobiernos de los cuatro
Estados Parte han puesto de manifiesto una firme voluntad política para
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alcanzar los fines propuestos. Este factor, indispensable para lograr el éxito de
una empresa de tal envergadura, ha quedado en evidencia con la adopción de un
importante instrumento jurídico que coadyuva a los esfuerzos de las partes, al
tiempo que los consolida y vigoriza: el Protocolo de Brasilia para la Solución de
Controversias, firmado el 17 de diciembre de 1991 por los presidentes de los
cuatro países.
Resulta innecesario explicar a la comunidad jurídica la relevancia de este
instrumento en el marco de un proceso de integración regional. Tal como se
sostuviera durante el proceso de negociación de este instrumento, “el motivo
por el cual fracasaron los intentos de ALALC, ALADI y el Grupo Andino fue
que las dificultades encontradas para alcanzar las metas fijadas superaron la
voluntad que los gobiernos pusieron en vencerlas. Pero aun cuando no hubiera
sido así, la falta de un efectivo esquema de solución de controversias, de todas
maneras, hubiera frustrado aquellos intentos”.
La incorporación de un mecanismo de solución de controversias a los
tratados internacionales, tanto multilaterales como bilaterales, se ha
transformado en un práctica habitual en el ius gentium. No se trata de una
pérdida de confianza de los Estados al principio rector del derecho
internacional, pacta sunt servanda, sino que se procura dotar de una mayor
eficacia al derecho internacional y asegurar que los eventuales diferendos en la
interpretación y aplicación de los compromisos internacionales no generen
fricciones entre los contratantes, facilitando el acceso a procedimientos
incorporados al cuerpo mismo del acuerdo. Esta práctica se torna especialmente
útil y necesaria en los proyectos que apuntan a mecanismos asociativos que, en
mayor o menor medida, comportan derogaciones del principio de soberanía
absoluta del Estado.
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En la etapa de transición del MERCOSUR, que transcurrió entre su
entrada en vigor y la instauración del mercado común, la existencia de un
mecanismo eficiente de solución de controversias resultaba particularmente
conveniente y necesaria. En efecto, el Tratado de Asunción ha postergado hasta
la etapa de la constitución definitiva del mercado común la creación de
instituciones permanentes que velen por su funcionamiento y a las que se les
transferirían algunas competencias reservadas hasta el momento a los Estados
Parte. La estructura orgánica establecida por el capítulo II del Tratado es
sumamente simple y en los órganos que instituye reina el principio del consenso
para la adopción de decisiones. De modo que el establecimiento de un
procedimiento compulsivo de solución de controversias constituye el verdadero
embrión de un sistema comunitario, en el que las instituciones del mercado
común adoptarán decisiones como también podrán hacerlo los miembros del
Tribunal Arbitral conforme al Protocolo de Brasilia, ajenas a la voluntad de los
Estados Parte.
De acuerdo con el Tratado de Asunción - anexo III -, el sistema de
solución de controversias adoptado por el Protocolo, sujeto a aprobación
parlamentaria, regiría solamente durante el mencionado período de transición.
Antes del 31 de diciembre de 1994, los Estados parte deberían adoptar un
Sistema Permanente.
1.1. Negociación del Protocolo de Brasilia
En armonía con el dinámico ritmo que las partes han impuesto a la
conformación del MERCOSUR, el Protocolo de Brasilia fue negociado entre
los cuatro países en el breve plazo de dos reuniones de expertos jurídicos,
celebradas en el mes de noviembre de 1991 en la ciudad de Montevideo, por
disposición del Grupo Mercado Común. El Grupo Técnico trabajó sobre la base
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de un proyecto presentado por la delegación argentina teniendo a la vista los
antecedentes internacionales en la materia, entre los más recientes de los cuales
se contaban el Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos y Canadá de
1988 y el de Complementación Económica entre Chile y México de 1991. La
rapidez con que el Grupo Técnico pudo elaborar la propuesta que elevó al
Grupo Mercado Común puso de manifiesto la coincidencia de objetivos
existente entre los representantes de los cuatro países y la firme voluntad
política de arribar a un acuerdo. El Grupo Mercado Común, reunido en Brasilia
a principios de diciembre de 1991, aprobó a su vez el texto con pocas
modificaciones, la mayor parte de ellas de forma, y lo sometió a los Presidentes,
quienes lo firmaron el día 17 del mismo mes.
1.2. Principales características del sistema
El procedimiento consagrado en el Protocolo está caracterizado por los
siguientes elementos:
1) Flexibilidad: prevé diversas modalidades a las que podrán recurrir las partes,
según la naturaleza de la controversia.
2) Celeridad: dado el carácter comercial que tendrá la mayoría de los casos que
se inicien, los plazos previstos son breves y los procedimientos relativamente
sencillos.
3) Obligatoriedad: en última instancia, el recurso arbitral asegura un resultado
de cumplimiento compulsivo para las partes en la controversia.
4) Carácter no permanente: el tribunal debe constituirse ad hoc para cada caso
planteado, lo cual guarda relación con la naturaleza provisoria del mecanismo y
evita que los Estados Parte incurran en mayores gastos.
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1.3. Ámbito de aplicación del Protocolo
La parte dispositiva del Protocolo comienza con la definición de su
ámbito material de aplicación (Capítulo I). La definición de este ámbito es
taxativa pero se ha tratado de que comprenda todas las materias sobre las que
podrían versar las controversias que surjan entre los Estados Parte. Conforme a
esta disposición (artículo 1), el protocolo será de aplicación para resolver las
controversias acerca de la interpretación, aplicación o incumplimiento de:
• las disposiciones del Tratado de Asunción
• los acuerdos celebrados en el marco de dicho Tratado
• las decisiones del Consejo del Mercado Común (órgano superior del Mercado
Común)
las resoluciones del Grupo Mercado Común (órgano ejecutivo del Mercado
Común)
1.4. Descripción del mecanismo
El procedimiento adoptado prevé distintas instancias, desde la
negociación directa hasta la solución jurisdiccional del procedimiento arbitral,
pasando por una fase institucional y la intervención del Grupo Mercado Común.
1.5. La vía diplomática
Al igual que otros tratados del mismo género, el Protocolo privilegia las
negociaciones diplomáticas bilaterales (capítulo II) como la forma más
accesible para las partes en conflicto y la que permite alcanzar resultados que
sean aceptables para todas ellas. Esta instancia precede necesariamente a todo
otro medio de solución de la controversia. A pesar de entablarse directamente
entre las partes interesadas, no se ha querido dejar fuera del proceso, aun en esta
primera instancia, a los órganos del Tratado de Asunción. En efecto, los Estados
Partes en la controversia deberán informar al Grupo Mercado Común, a través
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de la Secretaría Administrativa, sobre las gestiones que se realicen durante las
negociaciones y los resultados de las mismas.
De esta manera, los Estados Parte han reflejado su voluntad de dar
oportunidad a los actuales órganos de la integración de jugar un papel en todas
las etapas del mecanismo, realzando así sus atribuciones y sentando las bases
para las funciones que en el futuro puedan asumir las instituciones comunitarias
que se creen.
A pesar de ser ineludible, esta etapa del proceso, salvo que medie acuerdo
entre las partes, deberá ser sumamente breve, ya que no podrá exceder un plazo
de 15 días a partir de la fecha en que uno de los Estados Parte plantea la
controversia. De esta forma, se ha querido evitar el recurso a tácticas dilatorias
que prolonguen innecesariamente los procedimientos.
1.6. El recurso institucional
El capítulo III del Protocolo está dedicado a la intervención del Grupo
Mercado Común, órgano que tiene capacidad de iniciativa y que cuenta entre
sus funciones con la de velar por el cumplimiento del Tratado, en la solución de
las controversias.
El recurso al Grupo Mercado Común está previsto para el caso de un
resultado negativo de las negociaciones directas. Agotado el plazo que el
Protocolo acuerda para ese modo de solución, cualquiera de los Estados Parte
en el conflicto puede someterlo a consideración del Grupo Mercado Común.
El Grupo Mercado Común está coordinado por los Ministerios de
Relaciones Exteriores e integrado también por representantes de los Ministerios
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de Economía o sus equivalentes (áreas de Industria, Comercio Exterior y/o
Coordinación Económica) y del Banco Central. El Grupo también podrá
convocar, cuando lo juzgue conveniente, a representantes de otros organismos
de la administración pública y del sector privado. El Grupo, en la sustanciación
de la causa, puede requerir además el asesoramiento de expertos, quienes serán
seleccionados de una lista confeccionada previamente.
Por su propia naturaleza, el Grupo Mercado Común solamente puede
formular recomendaciones a las partes en controversia de modo de tratar de
alcanzar la solución del diferendo. El Grupo no fue concebido como un órgano
jurisdiccional sino que, como lo establece el Tratado de Asunción, es un órgano
ejecutivo.
Es obvio que el carácter consensual de las resoluciones del Grupo
conspirará contra su capacidad para resolver las controversias, ya que en cada
caso que se le presente, la recomendación resultante del análisis de los hechos
deberá haber contado con la anuencia de los cuatro Estados Partes, entre los que
se incluirán, claro está, las partes en conflicto. Sin embargo, a pesar de esta
condición, se ha juzgado que el Grupo Mercado Común puede desempeñar un
papel fructífero en materia de solución de controversias. En primer lugar,
porque es importante que el órgano que tiene a su cargo velar por el
cumplimiento del Tratado de Asunción conozca los diferendos a que puede dar
lugar su aplicación y trate de buscar un arreglo que resulte satisfactorio para
todas las partes interesadas. En segundo lugar, permite que las partes que no
están directamente involucradas en la controversia intervengan en su posible
solución, pudiendo eventualmente interponer sus nuevos oficios. Por último, la
participación de las partes en la controversia en el propio proceso en que se
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revise la cuestión asegura que, en caso de que se llegue a una recomendación,
ella será de más fácil aceptación por todas las partes.
El plazo de treinta días que el Protocolo concede para tratar de hallar una
solución a la controversia a través del Grupo Mercado Común es también breve
ya que se ha velado por evitar que el procedimiento pueda demorarse en
cualquiera de sus instancias.
1.7. El recurso al arbitraje
El recurso arbitral, capítulo IV, constituye la última ratio para los casos
más contumaces, aquellos que no hayan sido resueltos por las vías más
expeditivas, económicas y amistosas previstas en los capítulos anteriores.
Naturalmente, corresponde esperar que muy pocas controversias lleguen a
plantearse ante un foro arbitral. Esta situación sólo estará justificada en los
casos en que la cuestión planteada revista suficiente importancia. Aunque el
sistema de arbitraje del Protocolo ha sido diseñado de tal forma que pueda
operar de la manera más sencilla, rápida y económica posible, es indudable que,
por su propia índole, obligará al cumplimiento de ciertas formalidades y a
afrontar inversiones que pueden resultar onerosas para las partes, así como a
inevitables demoras en la solución del pleito.
Los
lineamientos
del
procedimiento
arbitral
no
se
apartan
significativamente de los precedentes en la materia, que son por supuesto
numerosos. También en esta instancia intervienen, aunque tangencialmente, la
Secretaría Administrativa y el Grupo Mercado Común, este último con el único
objeto de estar informado del proceso. La Secretaría, en cambio, tiene una
función más activa, de apoyo a los procedimientos.
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Como está incito en la naturaleza de este recurso, el proceso lleva a una
decisión de cumplimiento obligatorio, lo cual es reconocido por las partes en el
Protocolo, ab initio, ipso facto, y sin necesidad de acuerdo especial. Dado que
no se trata de un órgano permanente, los tres árbitros son designados ad hoc de
una lista preexistente. El tribunal fija su propio procedimiento, el que deberá
garantizar que cada una de las partes en las controversias tenga plena
oportunidad de ser escuchada y de presentar sus pruebas y argumentos.
También se prevé que los procesos se realicen en forma expedita.
El Protocolo trata de suplir, al menos en parte, la escasa apoyatura
normativa de que adolecerá el tribunal, en razón del breve período de existencia
del proceso de integración previsto en el Tratado de Asunción. A tal fin,
establece que el Tribunal decidirá la controversia sobre la base de las
disposiciones del mencionado tratado, de los acuerdos celebrados en el marco
del mismo, de las decisiones y resoluciones del Consejo y del Grupo Mercado
Común, así como también de los principios y disposiciones del derecho
internacional aplicables en la materia. De convenirlo expresamente las partes, el
Tribunal podrá decidir la controversia ex aequo et bono.
Los laudos del Tribunal son inapelables. Tienen, respecto de las partes,
fuerza de cosa juzgada y sólo admiten un recurso de aclaratoria o de
interpretación ante el mismo tribunal. De no cumplirse el laudo en el plazo de
30 días, los otros Estados Partes en la controversia podrán adoptar medidas
compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras
equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento.
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1.8. Sustanciación de los reclamos de particulares
De acuerdo con la filosofía económica imperante en los cuatro Estados
Parte, el Mercado Común del Sur está concebido como un marco jurídico que
cree las condiciones necesarias para que el sector privado de los cuatro países
pueda potenciar su capacidad, haciendo pleno uso de las oportunidades creadas
por los gobiernos.
Por esta razón, los responsables de la redacción del Protocolo quisieron
que los particulares pudieran acceder de la forma más directa posible a los
procedimientos previstos. Así, el capítulo V del Protocolo, Reclamos de
Particulares, está reservado a canalizar las quejas del sector privado (personas
físicas o jurídicas) “con motivo de la aplicación, por cualquiera de los Estados
Partes,
de
medidas
legales
o
administrativas
de
efecto
restrictivo,
discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de
Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones
del Consejo del Mercado Común o de las resoluciones del Grupo Mercado
Común” (art. 25).
El Protocolo otorga así a los particulares un derecho de iniciativa que
luego debe ser canalizado a través de los órganos del tratado, o impulsado por
uno de los Estados Partes.
La sustanciación de los reclamos que concreten los particulares es muy
compleja y su descripción detallada excede la pretensión de este trabajo. Basta
con indicar que el procedimiento se inicia ante la Sección Nacional del Grupo
Mercado Común del Estado Parte donde el particular afectado tenga su
residencia habitual o la sede de sus negocios, y que si el reclamo fuere admitido,
es llevado luego a la atención de la Sección Nacional del Grupo Mercado
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Común del Estado Parte al que se la atribuye la violación o al Grupo Mercado
Común mismo. Este órgano recurre, en este último caso, a un procedimiento de
solución que puede llevar a la intervención de expertos, quienes deberán emitir
un dictamen al respecto. Si en este pronunciamiento que es elevado al Grupo
Mercado Común se verificare la procedencia del reclamo efectuado en contra de
un Estado Parte, cualquier otro estado parte podrá requerirle la adopción de
medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas. Si el
requerimiento no prosperare, el Estado Parte que lo efectuó podrá recurrir
directamente al procedimiento arbitral, en las condiciones establecidas en el
capítulo IV del Protocolo.
Conclusiones
El Tratado de Asunción impondrá ajustes y adaptaciones a la estructura
económica de los Estados Parte, lo que en algunos sectores dará lugar a
tensiones, cuando no a enfrentamientos derivados de la índole del proceso de
cambio que traerá consigo la formación del Mercado Común. Las oportunidades
que se abrirán al sector empresario de los cuatro países serán muy amplias, pero
también serán considerables los riesgos que deberán enfrentar. Las primeras
superan a los segundos, y la capacidad de innovación del empresariado
permitirá, sin dudas, sortear los obstáculos que se puedan presentar, para
aprovechar al máximo las ventajas de una economía de escala.
Pero es posible que en este escenario surjan controversias. El éxito de un
proyecto de integración de esta magnitud puede depender de la solución rápida
y eficaz de este tipo de controversias. Para poder hacerlo, los Estados Parte
cuentan, desde la entrada en vigor del Protocolo, con un instrumento eficiente,
acorde con la naturaleza de los diferendos que se puedan presentar. Con su
adopción, los países del MERCOSUR han solidificado sus vínculos,
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demostrando que están dispuestos a resolver sus posibles controversias por la
vía pacífica, alejando de esta manera los resabios que puedan existir de viejas
políticas de recelos y confrontación. Como afirmó un miembro de la delegación
brasileña que negoció el Protocolo: “Es por cierto gratificante que uno de los
primeros ejemplos de construcción comunitaria en el MERCOSUR se de
exactamente en el terreno del orden jurídico...”
Nuestros países han elegido una vez más la vía del derecho y del respeto
a la legalidad internacional, cimentando de esta manera el clima de colaboración
que prevalece en el continente.
CAPÍTULO 2. APORTES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EN EL MERCOSUR
Uno de los principales aspectos que otorgan solidez a un proceso de
integración regional o subregional reside en la incorporación de un mecanismo
de solución de controversias que forme parte del acuerdo de integración mismo.
Si bien podría resultar casi evidente que, en principio, nadie se asocia
para separarse, ni las personas físicas ni las empresas ni los Estados, luego de
una primera etapa armoniosa suelen sobrevenir dificultades o conflictos. De allí
la importancia del Derecho para solucionar las controversias. Esta utilización
del Derecho para resolver controversias es una práctica habitual en el Derecho
Internacional de modo de hacer más eficientes los convenios: indica una
voluntad madura entre los contratantes para superar los naturales problemas que
se presenten en el vínculo contractual, con instrumentos intrínsecos al acuerdo.
Resulta imprescindible aportar seguridad jurídica desde el inicio mismo
de un proceso integrador, no solamente para el ámbito público de los Estados
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Partes sino también para el ámbito privado. Esta seguridad debe hacerse
extensiva a las personas físicas y jurídicas. Ello es muy importante en acuerdos
que, eventualmente en algún momento de su vigencia, contemplen algún tipo de
transferencia de competencias de los Estados Partes a instituciones permanentes
creadas especialmente, implicando derogaciones parciales del principio de
soberanía absoluta de los Estados, las que serán dotadas de poder de decisión y
de fuerza política y las que deberán encauzar su actividad, justamente, a través
de precisas normas de derecho. De todos modos, aceptar la idea de restricciones
al principio de soberanía absoluta de los Estados requerirá un cambio cultural,
principalmente de cultura política de los dirigentes, que requerirá de un
prolongado período de elaboración.
El Tratado de Asunción, base del MERCOSUR, dispone que la creación
de instituciones permanentes se efectuará en la etapa de la constitución
definitiva del mercado común. Las normas de este Tratado, las decisiones y
resoluciones que adopten sus órganos e instituciones y soluciones que brinde su
sistema de solución de controversias constituirán el origen de un sistema
comunitario de derecho.
Es fundamental que el proceso de integración MERCOSUR goce de
credibilidad interna y externa; para ello se requiere esencialmente una adecuada
protección jurídica para las acciones que se efectúen en virtud de la apertura de
los respectivos mercados nacionales. Los operadores económicos, para poder
planificar sus estrategias empresariales, lo que significa confianza en el proceso,
deben estar convencidos de que poseen derechos perdurables y no sólo ciertos
privilegios sometidos a los arbitrios cambiantes de los gobiernos de turno. Por
ello, es necesario que todo lo concerniente al proceso integrador y a la apertura
consecuente, se convierta cada vez más en un tema de política de Estado,
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respetado por los diversos gobiernos que se sucedan en el poder, sea cual fuere
su color partidario.
Hasta tanto no exista un Derecho Comunitario o de la Integración
desarrollado, serán las respectivas jurisdicciones nacionales las que deberán
asegurar la protección jurídica que demandarán los agentes económicos y en
esto será muy importante la jurisprudencia que elaboren las Cortes Supremas de
Justicia de cada país.
Los Estados Partes deberán diseñar un sistema de solución de
controversias permanente. Será necesario instrumentar un mecanismo claro,
imaginativo y además práctico y disponer de un asesoramiento del mismo sector
empresario que aporte la identificación de los casos y causas más comunes de
controversias que se puedan presentar.
Si se crean órganos comunitarios que tomen decisiones que obliguen a los
Estados, dando lugar a la creación de un Derecho Comunitario derivado, el
sistema de solución de controversias deberá brindar un control de legalidad de
las acciones de los distintos órganos y asegurar una interpretación uniforme de
las normas comunitarias que ellos dicten conforme las atribuciones que les
hayan sido conferidas.
Conviene señalar que el Derecho Comunitario o de la Integración posee
peculiaridades que lo destacan y que, al mismo tiempo, implican exigencias
para su eficaz aplicación: en primer lugar, el Derecho Comunitario debe
prevalecer sobre la totalidad del ordenamiento jurídico local; en segundo
término, debe existir unidad de interpretación del Derecho Comunitario, para
evitar que tenga significados diferentes según la interpretación que puedan darle
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los distintos tribunales nacionales; por último, el Derecho Comunitario debiera
desarrollarse en un ámbito ajeno al control constitucional por parte de los
Estados. Estas características derivan de la multilateralidad del Derecho
Comunitario, que surge del principio de igualdad, asegurando de este modo una
armónica relación entre el Derecho Comunitario y los Derechos locales. Pero se
destaca la creación, en el momento oportuno, de un Tribunal de Justicia para el
MERCOSUR, que asegure la interpretación final uniforme y la aplicación de las
normas de la integración en los conflictos que con respecto a ellas se originen.
En el Derecho Comunitario resulta necesario admitir la posibilidad de
traspaso de soberanía por parte de los Estados. Esto implica la concepción del
Derecho Comunitario como un ordenamiento jurídico independiente y diferente
del ordenamiento jurídico interno.
Es interesante mencionar que el Derecho Comunitario, en su fase
ascendente, requerirá de la participación de los Municipios en las decisiones
que se refieran al MERCOSUR. Como consecuencia de ello, se producirá una
adecuada fase descendente, aplicación eficaz del Derecho Comunitario en los
Municipios, lo que traerá aparejada la ordenada aplicación de ese derecho en
todo el ámbito público y privado de la Nación. Si se considera a los Municipios
como células primarias de la organización política y si se tiene en cuenta su
estrecha relación con las pequeñas y medianas empresas, la obtención de una
fase descendente adecuada brindaría, consecuentemente, mayor eficiencia
política para el Poder Ejecutivo Nacional en lo que respecta a las tareas de la
administración de la Nación, ya inserta en un bloque subregional.
Con respecto a la participación local , es oportuno recordar que la
Comunidad Europea ha creado, a instancias de varios Estados, el Comité de las
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Regiones, que cuenta con 189 miembros representantes de las colectividades
locales y regionales. Este Comité debe ser consultado antes de tomar decisiones
que afecten a los intereses regionales y emite dictámenes por iniciativa propia.
Entre el 14 y el 17 de diciembre de 1994, en la localidad brasileña de
Ouro Preto tuvo lugar el encuentro de los máximos órganos del MERCOSUR,
en su transcurso se diseñó la estructura institucional del MERCOSUR con los
siguientes órganos: Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado Común,
Comisión de Comercio, Comisión Parlamentaria Conjunta, Foro Consultivo
Económico y Social, Secretaría Administrativa.
Asimismo, en ese encuentro, se le otorga al MERCOSUR personalidad
jurídica de Derecho Internacional, autorizándolo a contratar (adquirir o enajenar
bienes, comparecer en juicio). El Consejo del Mercado Común ejerce la
titularidad de la personalidad jurídica y queda autorizado a negociar y firmar
acuerdos con terceros países, grupos de países y organismos internacionales.
Además, se estableció en Protocolo que las autoridades jurisdiccionales de los
Estados Partes cumplirán las medidas cautelares decretadas por tribunales de
otros Estados Partes, competentes en la esfera internacional, de acuerdo con la
ley del lugar donde se encuentren situados los bienes o residan las personas
objeto de la medida.
La Comisión de Comercio tendrá competencia sobre las materias
relacionadas con las políticas comerciales comunes, en particular el Arancel
Externo Común (AEC). Considera reclamos presentados por las Secciones
Nacionales de los Estados Partes originadas en los Estados o en los particulares.
Esta función de la Comisión de Comercio fue reglamentada en el Anexo al
Protocolo de Ouro Preto, en el que se establecen los procedimientos a seguir y
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se admite, llegado el caso, a recurrir directamente al procedimiento arbitral del
Protocolo de Brasilia de Solución de Controversias.
En las reuniones de Ouro Preto se estableció que se mantendrá vigente el
Protocolo de Brasilia como sistema de solución de controversias (ver Anexo 2).
Debe recordarse que en la elaboración del Protocolo de Brasilia se
tuvieron en cuenta los antecedentes del Acuerdo de Libre Comercio entre
Estados Unidos y Canadá de 1988 y el Acuerdo de Complementación
Económica entre Chile y Méjico de 1991.
El Protocolo se compone de una primera parte referida a controversias
entre los Estados Partes (posiciones gubernamentales) y una segunda parte que
se refiere a los reclamos de particulares. Es a esta parte a la que se le formulan
críticas concretas, ya que el proceso, tal como está estructurado, puede no tener
incidencia y ser sólo una denuncia, dado que los Estados dominan a los órganos
actuales del MERCOSUR y son los que en definitiva efectuarán el control de
admisibilidad de los reclamos presentados por los particulares, aceptándolos o
rechazándolos. Además, tal como funciona el sistema, sometería a un
extremadamente azaroso resultado la tutela debida a los intereses de los
particulares.
Es importante que el sistema se perfeccione permitiendo que los reclamos
de los particulares accedan directamente a la órbita jurídica y, al mismo tiempo,
se simplifiquen los procedimientos contemplados, incluso el procedimiento
arbitral.
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En este contexto es que aparecen tres instituciones que podrían contribuir
a mejorar la solución de controversias en el MERCOSUR, complementándose
entre sí.
La primera de estas instituciones sería la creación, en el momento en que
los diversos Estados Partes lo consideren oportuno, de un Tribunal de Justicia
del MERCOSUR. Es difícil concebir un Mercado Común o Comunidad de
Estados sin un ordenamiento jurídico y no podría existir un ordenamiento
jurídico completo y eficaz sin un Tribunal de Justicia. Un Mercado Común o
Comunidad de Estados requiere un Tribunal de Justicia como instrumento de
garantía de la legalidad y de la interpretación uniforme del Derecho
Comunitario.
Dentro del conjunto de ejemplos valiosos que la organización de la
Comunidad Europea puede suministrar al MERCOSUR se destaca el trabajo
que realiza el Tribunal de Justicia, la Corte de Luxemburgo. Este Tribunal se ha
erigido en una herramienta muy importante para la seguridad jurídica sobre la
que reposa todo el sistema comunitario. En el sistema de la Comunidad, los
particulares tienen libre acceso a la Corte comunitaria al poder plantear, ante
cualquier órgano jurisdiccional de los países miembros de la Comunidad, un
recurso prejudicial. Las jurisdicciones están obligadas a consultar al Tribunal de
Justicia sobre todas aquellas cuestiones que guardan relación con el Derecho
Comunitario. De ese modo, todos los jueces europeos son al mismo tiempo
jueces comunitarios. Al existir un solo órgano jurisdiccional que fije la
interpretación de las normas comunitarias, se logra una gran seguridad en la
aplicación del Derecho.
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La decisiva novedad de la Comunidad Europea respecto de tentativas
anteriores consistió en unir a Europa sin utilizar la fuerza o la sumisión, sino
por medio del Derecho. La Comunidad Europea no es sólo una creación del
Derecho sino que también persigue sus objetivos utilizando exclusivamente al
Derecho: es una comunidad de derecho. Las relaciones entre las poblaciones de
los Estados Miembros no se rigen por la fuerza sino por el Derecho
Comunitario. El orden jurídico comunitario obedece a dos principios
fundamentales: el de legalidad de las instituciones y el de la protección jurídica
de aquellos que están sometidos a las normas comunitarias.
El Tribunal de Justicia ha desarrollado una jurisprudencia que determina
que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico cuyos sujetos no
son únicamente los Estados sino también sus naciones, creándose para ellos
derechos y obligaciones. Esto se aplica para la libre circulación, la libertad de
establecimiento y la libre prestación de servicios. Esto es aplicabilidad directa
del Derecho Comunitario. Se produce una transformación de libertades en
derechos por acción del Tribunal de Justicia.
El Tribunal de Justicia reconoció la primacía del Derecho Comunitario
sobre el Derecho Nacional (un antecedente importante en esta materia es el caso
Simmenthal de 1978). Inclusive, reconoce la primacía del Derecho Comunitario
sobre el Derecho Constitucional (los Tribunales Constitucionales de Alemania e
Italia, en un primer momento se opusieron a esto, pero luego lo aceptaron). El
Tribunal también reconoció que se transfieren derechos soberanos a la
Comunidad.
El Tribunal de Justicia de Luxemburgo constituye la instancia jurídica
suprema de la Comunidad. Es competencia para interpretar y aplicar todo el
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Derecho Comunitario, desde los acuerdos fundamentales o fundacionales
(Tratado de Roma y sus enmiendas) hasta todo el conjunto del Derecho
Comunitario derivado: reglamentos de ejecución, directivas, decisiones, etc.
Ello no implica, sin embargo, que sea la única jurisdicción comunitaria puesto
que las jurisdicciones nacionales, en cada uno de sus niveles, son también
competentes para la aplicación e interpretación del Derecho Comunitario.
Las disposiciones del Tribunal son, según fórmula consagrada en
numerosas sentencias, aplicables en los ordenamientos jurídicos internos,
creando así derechos subjetivos en favor de los particulares. El nexo necesario
entre ambos ordenamientos lo constituye el procedimiento prejudicial al crear la
posibilidad, o a veces la obligación, de que las jurisdicciones nacionales
planteen cuestiones al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación de la
validez de los actos de la Comisión o del Consejo.
El aumento, en los últimos años, del número de casos en los que el
Tribunal ha entendido como consecuencia del procedimiento comentado es
muestra adecuada de la forma en que el Derecho Comunitario penetra
progresivamente en los ordenamientos nacionales, producto natural del avance
del proceso de integración.
El Tribunal de Justicia está compuesto por trece jueces y asistido por seis
abogados generales. Los magistrados son elegidos de común acuerdo por los
gobiernos de los Estados Miembros por un período de seis años, entre
personalidades que ofrezcan absoluta garantía de independencia y que reúnan
las condiciones requeridas para el ejercicio en sus respectivos países de las más
altas funciones jurisdiccionales. Se produce una renovación cada tres años,
pudiendo los salientes ser reelegidos. Tiene un Presidente y un Secretario. El
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quórum para que sesione el Tribunal es de siete jueces. Las deliberaciones son
de carácter reservado: las decisiones se toman por mayoría y todos los jueces
participantes en la deliberación firman la sentencia, no hay votos particulares.
En 1988 fue creado el Tribunal de primera instancia de la Comunidad
Europea con sede en Luxemburgo. Tiene competencia, en primera instancia,
respecto de los litigios entre las Comunidades y sus agentes y respecto de los
recursos interpuestos contra una institución de las Comunidades por personas
físicas o jurídicas. Está compuesto por doce miembros.
La segunda institución que podría aportar soluciones a las controversias
en el MERCOSUR, previendo un aumento de la labor judicial a causa de la
integración, es el arbitraje. Las ventajas de este instituto son calidad y economía
del servicio. La calidad, por la posibilidad de elegir a las personas más
competentes para actuar como árbitros; la economía de tiempo y de gastos,
porque se eliminan las formalidades y se reducen los costos y el tiempo que
acarrean los procedimientos judiciales. Para reducir las contiendas ante los
tribunales nacionales y para estimular el arbitraje, en necesaria una acción
pública y privada. La acción pública debe manifestarse en una legislación
adecuada y quizás en beneficios impositivos; la acción privada, a través de
instituciones como las Cámaras, Centros o Asociaciones que agrupen a los
interesados, debe tender a una difusión del arbitraje, a la redacción de las
cláusulas compromisorias y a promover procedimientos eficientes que
jerarquicen la institución. Por su parte, los árbitros deberán reunir las siguientes
características: el orden del funcionario público, del juez y el dinamismo y la
flexibilidad del abogado privado. Asimismo, por tratarse de integración
regional, deberá conocer costumbres de otros Estados Partes, por ejemplo, sus
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idiomas, y deberá estar capacitado para desarrollar modernas técnicas de
negociación.
Para que el arbitraje se convierta en un procedimiento común y ordinario
para la solución de divergencias se requiere un cambio de mentalidad y una
efectiva colaboración por parte de los profesionales letrados de todos los países
del MERCOSUR. Además, habría que modificar los planes de estudio en las
Universidades de los cuatro países, aclarando la conveniencia del arbitraje,
disponiendo la enseñanza de las técnicas de negociación, mediación y arreglos
directos y persuadiendo sobre las dificultades y costos del litigio oficial. Al
mismo tiempo, deberá hacerse hincapié sobre los beneficios que, para cierto
grupo de conflictos, tienen los trámites y las garantías no rigurosamente
formalistas. Corresponde señalar que el arbitraje no se utilizaría para todos los
conflictos, sino para aquellos de escasos aspectos formales pero que pueden ser
complejos técnicamente requiriendo árbitros especialistas. Por otro lado, podría
también utilizarse para asuntos con montos determinados y que un adecuado
enfoque jurídico práctico podría resolver rápidamente sin necesidad de
atravesar un largo proceso judicial. El arbitraje requiere una rigurosa conducta
por parte de los árbitros. Por su parte, los integrantes del Poder Judicial de los
respectivos países del MERCOSUR deberán ver a los árbitros como auxiliares
en la tarea de descongestionar la burocracia judicial y no como competidores en
la distribución de justicia.
En un sentido, el arbitraje es una institución privada, pues toda su
estructura puede explicarse sobre la base de la voluntad de los interesados. Es
así que el arbitraje no obliga a las partes por obra de la soberanía o el poder
coactivo del Estado, sino en virtud de la común voluntad de someterse a la
decisión de terceros. En otro sentido, el oficio se concede a los árbitros también
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por el Estado, y aun cuando deba calificarse el compromiso como negocio
jurídico privado, la parte incumplidora puede ser constreñida mediante
actividad judicial a fin de que cumpla lo resuelto. De este modo; no constituiría
así una verdadera excepción al principio de monopolio público del poder
jurisdiccional. Es así que algunos autores ven en el arbitraje un equivalente
jurisdiccional, un subrogado, un sustituto de la jurisdicción, un procedimiento
parajudicial, en el que el Estado se encuentra interesado no sólo en proteger
sino también en ejercer una función de control del procedimiento seguido y del
laudo que en él se pronuncia.
Finalmente. la tercera de las instituciones alternativa y complementaria
del trabajo jurisdiccional a cargo de un eventual Tribunal de Justicia sería la
mediación. Consiste en un proceso de participación que se diferencia de la
solución conciliadora jurisdiccional en que se trata de un procedimiento no
contradictorio e informal, cuya eficacia depende de la voluntad y colaboración
de las partes involucradas en el conflicto.
El mediador es un tercero neutral entrenado para brindar asistencia a los
procesos de búsqueda de soluciones mutuamente aceptables y satisfactorias. Su
rol consiste en escuchar a las partes e iniciarlas a un diálogo franco, libre de
tensiones. Dicha función conlleva el deber de informar acerca de los contenidos
de la mediación y las reglas básicas bajo las cuales ha de desenvolverse. Siendo
el objeto de la mediación el logro de un acuerdo consensuado en un marco de
libertad y equidad, poco importa si la solución alcanzada bajo esas condiciones
satisface o no al mediador, toda vez que no es de su incumbencia regular el
contenido del acuerdo. Dado que el mediador carece de autoridad para imponer
soluciones, su función sólo podrá extenderse hasta donde lo permita la voluntad
negociadora de las partes. Fracasada la mediación, el caso puede ser presentado
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al tribunal para su tratamiento por la vía litigiosa. Si, por el contrario, la
mediación llega a buen término, se procede a la redacción del acuerdo y a su
presentación al tribunal para su registro. A partir de ese momento, los términos
del mismo obligan a las partes y su violación de lugar a las acciones legales por
incumplimiento.
La mediación se aplica en cuestiones patrimoniales cuyo monto no supere
determinadas sumas y en conflictos entre particulares y organismos públicos.
En los Estados Unidos tiene bastante difusión. Por lo general, el término de
duración de las audiencias hasta la firma del acuerdo es de uno a cuatro días.
En conclusión, el Derecho Comunitario aparece como una garantía
imprescindible para asegurar la solidez y perdurabilidad del proceso de
integración MERCOSUR, dotando de legitimidad a los actos comunitarios, al
pasar por ese tamiz jurídico su expresión.
Asimismo, es fundamental la participación de los entes locales o
regionales en la conformación del proceso de integración, debiendo ser
atendidas sus características especiales para un armónico desarrollo del proceso
a lo largo de todo el territorio de los Estados Partes, considerando las grandes
extensiones de la República Argentina y la República Federativa del Brasil y el
óptimo orden jurídico-político de todos los Estados, quienes deberán aplicar un
nuevo sistema aun en sus entes más pequeños (Municipios, Comunas,
Prefecturas)
Por último, convendría perfeccionar el sistema de solución de
controversias vigente, principalmente en lo atinente a la efectiva protección de
los intereses de los particulares y, en la etapa institucional adecuada, crear un
Tribunal de Justicia del MERCOSUR, similar al de la Comunidad Europea pero
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organizado
conforme
a
nuestras
características
jurídicas
regionales,
complementando su trabajo, para determinados casos, con la aplicación del
arbitraje y la mediación como formas alternativas de solución de conflictos en el
MERCOSUR.
PROTOCOLO DE BRASILIA
PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
La República Argentina, La República Federativa del Brasil, La República del
Paraguay y la República Oriental del Uruguay, en adelante denominados
"Estados Partes";
En cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 3 y en el anexo III del Tratado
de Asunción suscrito el 26 de marzo de 1991, en virtud del cual los Estados
Partes se han comprometido a adoptar un sistema de solución de controversias
que rija durante el período de transición;
RECONOCIENDO la importancia de disponer de un instrumento eficaz para
asegurar el cumplimiento del mencionado Tratado y de las disposiciones que de
él se deriven;
CONVENCIDOS de que el Sistema de Solución de Controversias contenido en
el presente Protocolo contribuirá al fortalecimiento de las relaciones entre las
Partes sobre la base de la justicia y de la equidad;
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HAN CONVENIDO lo siguiente:
CAPITULO I
Ámbito de aplicación
Artículo 1. Las controversias que surgieren entre los Estados Partes sobre la
interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en
el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así
como de las decisiones del Consejo del Mercado Común y de las resoluciones
del Grupo Mercado Común, serán sometidas a los procedimientos de solución
establecidos en el presente Protocolo.
CAPITULO II
Negociaciones directas
Artículo 2. Los Estados Partes en una controversia procurarán resolverla, ante
todo, mediante negociaciones directas.
Artículo 3. 1. Los Estados Partes en una controversia informarán al Grupo
Mercado Común, a través de la Secretaría Administrativa, sobre las gestiones
que se realicen durante las negociaciones y resultados de las mismas.
2. Las negociaciones directas no podrán, salvo acuerdo entre las
partes, exceder un plazo de quince (15) días a partir de la fecha en que uno de
los Estados Partes planteó la controversia.
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CAPITULO III
Intervención del Grupo Mercado Común
Artículo 4. 1. Si mediante las negociaciones directas no se alcanzare un
acuerdo o si la controversia fuere solucionada sólo parcialmente, cualquiera de
los Estados Partes en la controversia podrá someterla a consideración del Grupo
Mercado Común.
2. El Grupo Mercado Común evaluará la situación, dando
oportunidad a las partes en la controversia para que expongan sus respectivas
posiciones y requiriendo, cuando lo considere necesario, el asesoramiento de
expertos seleccionados de la lista a que se hace referencia en el Artículo 30 del
presente Protocolo.
3. Los gastos que demande ese asesoramiento serán sufragados en
montos iguales por los Estados Partes en la controversia o en la proporción que
determine el Grupo Mercado Común.
Artículo 5. Al término de ese procedimiento el Grupo Mercado Común
formulará recomendaciones a los Estados Partes en la controversia tendientes a
la solución del diferendo.
Artículo 6. El procedimiento descripto en el presente capítulo no podrá
extenderse por un plazo mayor a treinta (30) días, a partir de la fecha en que se
sometió la controversia a la consideración del Grupo Mercado Común.
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CAPITULO IV
Procedimiento arbitral
Artículo 7. 1. Cuando la controversia no hubiera podido solucionarse mediante
la aplicación de los procedimientos referidos en los capítulos II Y III,
cualquiera de los Estados Partes en la controversia podría comunicar a la
Secretaría Administrativa su intención de recurrir al procedimiento arbitral que
se establece en el presente Protocolo.
2. La Secretaría Administrativa notificará de inmediato la
comunicación al otro u otros Estados involucrados en la controversia y al Grupo
Mercado Común y tendrá a su cargo los trámites para el desarrollo de los
procedimientos.
Artículo 8. Los Estados Partes declaran que reconocen como obligatoria, ipso
facto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdicción del Tribunal Arbitral
que en cada caso se constituya para conocer y resolver todas las controversias a
que se refiere el presente Protocolo.
Artículo 9. 1. El procedimiento arbitral se sustanciará ante un Tribunal ad hoc
compuesto de tres (3) árbitros pertenecientes a la lista a que hace referencia en
el Artículo 10.
2. Los árbitros serán designados de la siguiente manera:
I) cada Estado Parte en la controversia designará un (1) árbitro. El tercer
árbitro, que no podrá ser nacional de los Estados Partes en la controversia, será
designado de común acuerdo por ellos y presidir el Tribunal Arbitral. Los
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árbitros deberán ser nombrados en el término de quince días, a partir de la
fecha en la cual la Secretaría Administrativa haya comunicado a los demás
Estados Partes en la controversia la intención de uno de ellos de recurrir al
arbitraje;
II) cada Estado Parte en la controversia nombrará además un árbitro suplente,
que reúna los mismos requisitos, para reemplazar al árbitro titular en caso de
incapacidad o excusa de éste para formar el Tribunal Arbitral, sea en el
momento de su integración o durante el curso del procedimiento.
Artículo 10. Cada Estado Parte designará diez (10) árbitros, los que integrarán
una lista que quedará registrada en la Secretaría Administrativa. La lista, así
como sus sucesivas modificaciones, será puesta en conocimiento de los Estados
Partes.
Artículo 11. Si uno de los Estados Partes en la controversia no hubiera
nombrado su árbitro en el término indicado en el Artículo 9, éste será designado
por la Secretaría Administrativa entre los árbitros de ese Estado, según el orden
establecido en la lista respectiva.
Artículo 12. 1. Si no hubiere acuerdo entre los Estados Partes en la controversia
para elegir el tercer árbitro dentro del plazo establecido en el Artículo 9, la
Secretaría Administrativa, a pedido de cualquiera de ellos, procederá a su
designación por sorteo de una lista de dieciséis (16) árbitros confeccionada por
el Grupo Mercado Común.
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2. Dicha lista, que también quedará registrada en la Secretaría
Administrativa, estará integrada en partes iguales por nacionales de los Estados
Partes y por nacionales de terceros países.
Artículo 13. Los árbitros que integren las listas a que hacen referencia los
Artículos 10 y 12 deberán ser juristas de reconocida competencia en las
materias que puedan ser objeto de controversias.
Artículo 14. Si dos o más Estados Partes sostuvieren la misma posición en la
controversia, unificarán su representación ante el Tribunal Arbitral y designarán
un árbitro de común acuerdo en el plazo establecido en el Artículo 9. 2.i).
Artículo 15. El Tribunal Arbitral fijará en cada caso su sede en alguno de los
Estados Partes y adoptará sus propias reglas de procedimiento. Tales reglas
garantizarán que cada una de las partes en la controversia tenga plena
oportunidad de ser escuchada y de presentar sus pruebas y argumentos y
también asegurarán que los procesos se realicen en forma expedita.
Artículo 16. Los Estados Partes en la controversia informarán al Tribunal
Arbitral acerca de las instancias cumplidas con anterioridad al procedimiento
arbitral y harán una breve exposición de los fundamentos de hecho o de derecho
de sus respectivas posiciones.
Artículo 17. Los Estados Partes en la controversia designarán sus representantes
ante el Tribunal Arbitral y podrán designar asesores para la defensa de sus
derechos.
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Artículo 18. 1. El Tribunal Arbitral podrá, a solicitud de la parte interesada y en
la medida en que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la
situación ocasionaría daños graves e irreparables a una de las partes, dictar las
medidas provisionales que considere apropiadas, según las circunstancias y en
las condiciones que el propio Tribunal establezca, para prevenir tales daños.
2. Las partes en la controversia cumplirán, inmediatamente o en el plazo
que el Tribunal Arbitral determine, cualquier medida provisional hasta tanto se
dicte el laudo a que se refiere el Artículo 20.
Artículo 19. 1. El Tribunal Arbitral decidirá la controversia sobre la base de las
disposiciones del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco
del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado Común, de las
resoluciones del Grupo Mercado Común, así como también de los principios y
disposiciones del derecho internacional aplicables en la materia.
2. La presente disposición no restringe la facultad del Tribunal
Arbitral de decidir una controversia ex aequo et bono, si las partes así lo
convinieren.
Artículo 20. 1. El Tribunal Arbitral se expedirá por escrito en un plazo de
sesenta (60) días, prorrogable por un plazo máximo de treinta (30) días, a partir
de la designación de su Presidente.
2. El Laudo del Tribunal Arbitral se adoptará por mayoría, será
fundamentado y suscrito por el Presidente y los demás árbitros. Los miembros
del Tribunal Arbitral no podrán fundamentar votos en disidencia y deberán
mantener la confidencialidad de la votación.
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Artículo 21. 1. Los laudos del Tribunal Arbitral son inapelables, obligatorios
para los Estados Partes en la controversia a partir de la recepción de la
respectiva notificación y tendrán respecto de ello fuerza de cosa juzgada.
2. Los laudos deberán ser cumplidos en un plazo de quince (15)
días, a menos que el Tribunal Arbitral fije otro plazo.
Artículo 22. 1. Cualquiera de los Estados Partes en la controversia podrá, dentro
de los quince (15) días de la notificación del laudo, solicitar una aclaración del
mismo o una interpretación sobre la forma en que deberá cumplirse.
2. El Tribunal Arbitral se expedirá dentro de los quince (15) días
subsiguientes.
Artículo 23. Si un Estado Parte no cumpliere el laudo del Tribunal Arbitral en el
plazo de treinta (30) días, los otros Estados Partes en la controversia podrán
adoptar medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de
concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento.
Artículo 24. 1. Cada Estado Parte en la controversia sufragará los gastos
ocasionados por la actuación del árbitro por él nombrado.
2. El Presidente del Tribunal Arbitral recibirá una compensación
pecuniaria, la cuál, juntamente con los demás gastos del Tribunal Arbitral, serán
sufragados en montos iguales por los Estados Partes en la controversia, a menos
que el Tribunal decidiere distribuirlos en distinta proporción.
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CAPITULO V
Reclamos de particulares.
Artículo 25. El procedimiento establecido en el presente capítulo se aplicará a
los reclamos efectuados por particulares (personas físicas o jurídicas) con
motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de
medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de
competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos
celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado
Común o de las resoluciones del Grupo Mercado Común.
Artículo 26. 1. Los particulares afectados formalizarán los reclamos ante la
Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde tengan su
residencia habitual o la sede de sus negocios.
2. Los particulares deberán aportar elementos que permitan a la
referida Sección Nacional determinar la verosimilitud de la violación y la
existencia o amenaza de un perjuicio.
Artículo 27. A menos que el reclamo se refiera a una cuestión que haya
motivado la iniciación de un procedimiento de Solución de Controversias bajo
los Capítulos II, III o IV de este Protocolo, la Sección Nacional del Grupo
Mercado Común que haya admitido el reclamo conforme al Artículo 26 del
presente capítulo podrá, en consulta con el particular afectado:
a) Entablar contactos directos con la Sección Nacional del Grupo
Mercado Común del Estado Parte al que se atribuye la violación a
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fin de buscar, a través de consultas, una solución inmediata a la
cuestión planteada; o
b) Elevar el reclamo sin más trámite al Grupo Mercado Común.
Artículo 28. Si la cuestión no hubiere sido resuelta en el plazo de quince (15)
días a partir de la comunicación del reclamo conforme a lo previsto por el
Artículo 27 a), la Sección Nacional que realice la comunicación podrá, a
solicitud del particular afectado, elevarla sin más trámite al Grupo Mercado
Común.
Artículo 29. 1. Recibido el reclamo, el Grupo Mercado Común, en la primera
reunión siguiente a su recepción, evaluará los fundamentos sobre los que se
basa su admisión por la Sección Nacional. Si concluyere que no están reunidos
los requisitos necesarios para darle curso, rechazará el reclamo sin más trámite.
2. Si el Grupo Mercado Común no rechazare el reclamo, procederá
de inmediato a convocar a un grupo de expertos, que deberá emitir un dictamen
acerca de su procedencia en el término improrrogable de treinta (30) días a
partir de su designación.
3. Dentro de ese plazo, el grupo de expertos dará oportunidad de
ser escuchados y de presentar sus argumentos al particular reclamante y al
Estado contra el cual se efectúa el reclamo.
Artículo 30. 1. El grupo de expertos a que se hace referencia en el Artículo 29
estará compuesto por tres (3) miembros designados por el Grupo Mercado
Común o, a falta de acuerdo sobre uno o más expertos, éstos serán elegidos por
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votación que realizarán los Estados Partes entre los integrantes de una lista de
veinticuatro (24) expertos. La Secretaría Administrativa comunicará al Grupo
Mercado Común el nombre del experto o de los expertos que hubieren recibido
la mayor cantidad de votos. En este último caso, y salvo que el Grupo Mercado
Común lo decida de otra manera, uno de los expertos designados no podrá ser
Nacional del Estado contra el cual se formule el reclamo ni del Estado en el cual
el particular formalizó su reclamo, en los términos del Artículo 26.
2. Con el fin de constituir la lista de expertos, cada uno de los
Estados Partes designará seis (6) personas de reconocida competencia en las
cuestiones que puedan ser objeto de controversia. Dicha lista quedará registrada
en la Secretaría Administrativa.
Artículo 31. Los gastos derivados de la actuación del grupo de expertos serán
sufragados en la proporción que determine el Grupo Mercado Común o, a falta
de acuerdo, en montos iguales por las partes directamente involucradas.
Artículo 32. El grupo de expertos elevará su dictamen al Grupo Mercado
Común. Si en ese dictamen se verificare la procedencia del reclamo formulado
en contra de un Estado Parte, cualquier otro Estado Parte podrá requerirle la
adopción de medidas cuestionadas. Si su requerimiento no prosperare dentro de
un plazo de quince (15) días, el Estado Parte que lo efectúe podrá recurrir
directamente al procedimiento arbitral, en las condiciones establecidas en el
Capítulo IV del presente Protocolo.
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CAPITULO VI
Disposiciones finales
Artículo 33. El presente Protocolo, parte integrante del Tratado de Asunción,
entrará en vigor una vez que los cuatro Estados Partes hayan depositado los
respectivos instrumentos de ratificación. Tales instrumentos serán depositados
ante el Gobierno de la República del Paraguay que comunicará la fecha de
depósito a los Gobiernos de los demás Estados Partes.
Artículo 34. El presente Protocolo permanecerá vigente hasta que entre en vigor
el Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común a
que se refiere el numeral 3 del Anexo III del Tratado de Asunción.
Artículo 35. La adhesión por parte de un Estado al Tratado de Asunción
implicará ipso jure la adhesión al presente Protocolo.
Artículo 36. Serán idiomas oficiales en todos los procedimientos previstos en el
presente Protocolo, el español y el portugués, según resulte aplicable.
Hecho en la ciudad de Brasilia a los diecisiete días del mes de diciembre del año
mil novecientos noventa y uno en un original en los idiomas español y
portugués, siendo ambos textos igualmente auténticos. El Gobierno de la
República del Paraguay será depositario del presente Protocolo y enviar copia
debidamente autenticada del mismo a los Gobiernos de los demás Estados
Partes.
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PROTOCOLO DE OURO PRETO
CAPÍTULO VI
SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Artículo 43: Las controversias que surgieran entre los Estados Partes sobre la
interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en
el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así
como de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones
del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del
MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos de solución establecidos en
el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991.
Parágrafo Único - Quedan también incorporadas a los Arts. 19 y 25 del
Protocolo de Brasilia las Directivas de la Comisión de Comercio del
MERCOSUR.
Artículo 44: Antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo
Común, los Estados Partes efectuarán una revisión del actual sistema de
solución de controversias del MERCOSUR con miras a la adopción del sistema
permanente a que se refieren el ítem 3 del Anexo III del Tratado de Asunción, y
el artículo 34 del Protocolo de Brasilia.
ANEXO AL PROTOCOLO DE OURO PRETO
PROCEDIMIENTO GENERAL PARA RECLAMACIONES ANTE LA
COMISIÓN DE COMERCIO DEL MERCOSUR
Artículo 1: Las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la
Comisión de Comercio del Mercosur, originados en los Estados Partes o en
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reclamos de particulares -personas físicas o jurídicas- de acuerdo a lo previsto
en el artículo 21 del Protocolo de Ouro Preto, se ajustarán al procedimiento
previsto en el presente Anexo.
Artículo 2: El Estado Parte reclamante presentará su reclamación ante la
Presidencia Pro-Tempore de la Comisión de Comercio del Mercosur, la que
tomará las providencias necesarias para la incorporación del tema en la Agenda
de la primera reunión siguiente de la Comisión de Comercio del Mercosur con
un plazo mínimo de una semana de antelación. Si no se adoptare una decisión
en dicha reunión, la Comisión de Comercio del Mercosur remitirá los
antecedentes, sin más trámite, a un Comité Técnico.
Artículo 3: El Comité Técnico preparará y elevará a la Comisión de Comercio
del Mercosur, en el plazo máximo de treinta (30) días corridos, un dictamen
conjunto sobre la materia. Dicho dictamen o las conclusiones de los expertos
integrantes del Comité Técnico, cuando no existiera dictamen conjunto, serán
tomados en consideración por la Comisión de Comercio del Mercosur, al
decidir sobre el reclamo.
Artículo 4: La Comisión de Comercio del Mercosur decidirá sobre la cuestión
en su primera reunión ordinaria posterior a la recepción del dictamen conjunto,
o en caso de no existir éste, de las conclusiones de los expertos, pudiendo
también ser convocada una reunión extraordinaria con esa finalidad.
Artículo 5: Si no se alcanzare el consenso en la primera reunión mencionada en
el Artículo 4, la Comisión de Comercio del Mercosur elevará al Grupo Mercado
Común las distintas alternativas propuestas, así como el dictamen conjunto o las
conclusiones de los expertos del Comité Técnico, a fin de que se adopte una
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decisión sobre la cuestión planteada. El Grupo Mercado Común se pronunciará
al respecto en un plazo de treinta (30) días corridos, contados desde la
recepción, por la Presidencia Pro-Tempore, de las propuestas elevadas por la
Comisión de Comercio del Mercosur.
Artículo 6: Si hubiere consenso sobre la procedencia de la reclamación, el
Estado Parte reclamado deberá adoptar las medidas aprobadas en la Comisión
de Comercio del Mercosur o en el Grupo Mercado Común. En cada caso, la
Comisión de Comercio del Mercosur o, posteriormente el Grupo Mercado
Común, determinarán un plazo razonable para la instrumentación de dichas
medidas. Transcurrido dicho plazo sin que el Estado reclamado haya cumplido
con lo dispuesto en la decisión adoptada, sea por la Comisión de Comercio del
Mercosur o por el Grupo Mercado Común, el Estado reclamante podrá recurrir
directamente al procedimiento previsto en el CAPÍTULO IV del Protocolo de
Brasilia.
Artículo 7: Si no se lograra el consenso en la Comisión de Comercio del
Mercosur y posteriormente en el Grupo Mercado Común, o si el Estado
reclamado no cumpliera en el plazo previsto en el artículo 6º con lo dispuesto
en la decisión adoptada, el Estado reclamante podrá recurrir directamente al
procedimiento establecido en el CAPÍTULO IV del Protocolo de Brasilia,
hecho que será comunicado a la Secretaría Administrativa del Mercosur.
El Tribunal Arbitral deberá, antes de emitir su Laudo, dentro del plazo de hasta
quince (15) días contados a partir de la fecha de su constitución, pronunciarse
sobre las medidas provisionales que considere apropiadas en las condiciones
establecidas por el artículo 18 del Protocolo de Brasilia.
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