Maquetación 1 - Colegio de Magistrados y Funcionarios de San Isidro
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Belgrano 321 - 2º Piso - B1642DGJ - San Isidro Tel./Fax: 4742-9939 E-mail: [email protected] / [email protected] www.magistradossisidro.org.ar Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 31 Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 31 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro AUTORIDADES CONSEJO DIRECTIVO Presidente: Vicepresidente Primero: Vicepresidente Segundo: Secretario: Prosecretario: Tesorera: Protesorero: Andrea Carolina PAGLIANI Gualberto Arturo BAISTROCCHI José Abelardo SERVIN Marcelo RODRIGUEZ JORDÁN María Julia ABAD Estela ROBLES Orlando Abel DÍAZ Vocales Titulares: Marta Mónica CAPALBO Nicolás Ramón CEBALLOS Ariel Alfredo INTROZZI TRUGLIA Matías Jon LÓPEZ VIDAL Beatriz Elena MOLINELLI Andrea Iratí ROLL BIANCIOTTO Esteban Eduardo ROSSIGNOLI Carlos Alberto STORTINI Vocales Suplentes: Martín Jorge HIRIART Jorge Ricardo STRAUSS Vicente Martín MICHIENZI Raúl Alberto LUCHELLI RAMOS ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN: Titulares Marta Inés DE LA ARENA Mirta Angélica RAVERA GODOY Suplentes Esteban Néstor Ezequiel ÁLVAREZ Estanislao OSORES SOLER Continúa en la pág. siguiente Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 3 EDITORIAL TRIBUNAL DE DISCIPLINA: Titulares Leonardo Gabriel PITLEVNIK Luis Alberto RUIZ DÍAZ Celia Margarita VÁZQUEZ Suplentes Mario Eduardo KOHAN Mónica Patricia URBANCIC Representantes en la Comisión Provincial de Secretarios, Aux. Letrados y Funcionarios: Mariano Luis VIEYRA Mariano Pablo SPANO ___________________________________________________________________________ Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Belgrano 321 - 2º PISO– B1642DGJ - San Isidro - Tel/Fax:4742-9939 E-mail: [email protected] / [email protected] www.magistradossisidro.org.ar ___________________________________________________________________________ Dirección: Delma B. Cabrera Marcelo Rodríguez Jordán Las opiniones vertidas en las notas de esta publicación no importan una toma de posición por parte del Colegio de Magistrados, y resultan de la exclusiva responsabilidad de sus autores. 4 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro I.- Lamentablemente, el pasado mes febrero nos enteramos de la triste noticia que daba cuenta del fallecimiento del Dr. Juan Carlos Tarsia, quien integrara como Juez el Tribunal Criminal Nº 1 de este Departamento Judicial de San Isidro. Ofrecemos nuestras condolencias a sus familiares y amigos y la seguridad de nuestro recuerdo. II.- Luego de un largo peregrinar, celebramos el regreso del Dr. Rafael Sal Lari a su lugar de trabajo y confiamos que en el futuro, de brindarse situaciones similares a las que lo tuvieran por protagonista, toda persona, Magistrado o no, encuentre en el rápido funcionamiento de las instituciones, el lugar adecuado para dilucidar las cuestiones que generen discusiones sobre su responsabilidad. La difamación a través de los medios de comunicación no es el camino. Si bien sabemos que nada es suficiente para ser reivindicado luego de padecer tanto improperio, creemos que la mención de su experiencia no podía estar ausente de nuestras páginas. Vaya, pues, nuestro saludo al señor Juez. III.- Desde la política se anuncian importantes cambios en la legislación: reformas al Código Civil, al Penal y, según parece, a la propia Constitución Nacional. De cumplirse esta última posibilidad, sería de nuestro agrado que se demore toda modificación a los anteriores cuerpos normativos, ya que no puede descartarse de plano que una transformación de la Ley Fundamental pueda repercutir en aquellos otros proyectos provocando un dispendio de mayúsculas proporciones si tuviera que pensarse en nuevas reformas de lo ya modificado. IV.- Para terminar anunciamos que, ante la masiva concurrencia de nuestro Departamento Judicial a las Jornadas Deportivas de Necochea auspiciadas por el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires, hemos designado a una corresponsal de lujo para cubrir el evento, por lo que este ejemplar de nuestra Revista cuenta con un detalle de lo ocurrido en aquella ciudad costera, por lo que desde ya exhortamos a todos los lectores a participar en las que se organicen el año próximo. Deporte y diversión son buenos condimentos para una buena vida. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 5 INDICE V.- Sin olvidar la época del año en que verá la luz este número, desde aquí enviamos nuestros mejores deseos para todos los integrantes del Departamento Judicial de San Isidro, sus familiares y amigos. ¡Felices Fiestas! EDITORIAL ……………………………………………………………………… Hasta la próxima. 5 1. FEDERACION ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA. La Dirección. Comunicado de Prensa sobre recusación contra el Juez Dr. Ricardo Recondo…………………………………………………………… 9 Declaración de Santa Fe - Agosto 2012 ………………………………. 10 2. COLEGIO DE MAGISTRADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Declaración: Avances sobre la independencia de los Magistrados. 15 3. DE LOS JUECES, DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN EFECTIVA Débora Martínez …………………………………………………………… 17 4. OPTIMIZACIÓN DEL SERVICIO DE JUSTICIA A TRAVÉS DE UN CENTRO DE INFORMACIÓN Y ORIENTACIÓN CIUDADANA María Gabriela Ugalde ……………………………………………………… 31 5. LOS CONTRATOS DE ENSAYOS CLÍNICOS. EL DERECHO A LA SALUD. LA INVESTIGACIÓN CLÍNICA. LA ÉTICA EN LA INVESTIGACIÓN EN SERES HUMANOS. Mónica Casares …………………………………………………………… 35 6. CASO: “GLAXOSMITHKLINE ARGENTINA S.A Y OTROS S/ INFRACCION LEY 16.463” Adrián Ernesto Galli Basualdo……………………………………………… 45 7. DIRECTIVAS ANTICIPADAS. (Ley 26742) Tutela judicial para un “acto de autoprotección” Juzgado Correccional nº4 de Mar del Plata, Pedro F. Hooft …………… 6 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 65 7 Federación Argentina de la Magistratura 8. PROBLEMATICA DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO SOCIETARIO (Parte II). LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE LA EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ASAMBLEARIAS IMPUGNADAS DE NULIDAD. Roberto Alfredo Muguillo ………………………………………………… COMUNICADO DE PRENSA 83 9. LA NECESARIA ARMONIZACIÓN DEL RÉGIMEN DEL CONTRATO DE SEGURO Y LA LEY DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS María Fabiana Compiani ………………………………………………… 95 10. “SENTENCIAS INVICTAS”. PREPAGAS. Daños y Perjuicios. Resolución del contrato. Dolo obligacional. Juzgado Civil y Comercial nº 9 de San Isidro, Delma B. Cabrera…… 129 11. EL PROCESO DE DIVORCIO SEGÚN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Sandra Fabiana Veloso …………………………………………………… 139 12. PATRONATO DE LIBERADOS José Manuel de Estrada ………………………………………………… 183 La Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial ha tomado conocimiento de la recusación interpuesta contra el Dr. Ricardo Recondo, como miembro del Consejo de la Magistratura de la Nación. La exclusión del representante de los jueces, electos por sus pares, afectará el equilibrio que la Constitución Nacional exige como condición para la integración de las representaciones en el Consejo, de modo que las propuestas tengan en cuenta sólo la idoneidad y la independencia del candidato, para garantizar el derecho de los ciudadanos a una Justicia imparcial. La Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial expresa su preocupación por la situación denunciada y ratifica su compromiso permanente en defensa las instituciones republicanas y democráticas. Buenos Aires, 04 de Octubre de 2012. 13. NECOCHEA: HAY EQUIPO!! Débora Ramírez ………………………………………………………… 191 14. EXTRAS: - EL TANGO Y EL DERECHO PENAL Marcelo Rodríguez Jordán ……………………………………………… 195 CLAUDIA ALVARO SECRETARIA VÍCTOR MARÍA VÉLEZ PRESIDENTE Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial - LAS PALABRAS PELEADORAS Graciela Reyes …………………………………………………………… 239 - PERFILES -RICHARD HOOKER- Un jurísta y filósofo olvidado. Sandra Teresa Brandi …………………………………………………… 245 - POEMA: “GENTE QUE ESPERA” Marcos Zunino …………………………………………………………… 8 257 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 9 Federación Argentina de la Magistratura DECLARACIÓN DE BUENOS AIRES La Junta de Gobierno de la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial, en Asamblea Ordinaria celebrada los días 12 y 13 de abril de 2012 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reunidos en el Salón Federal de la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial (FAM), con la asistencia de los representantes de las Provincias de Buenos Aires, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luís, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Tucumán y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; DECLARA: Que F.A.M. reitera la necesidad de que se respete el principio constitucional de igual retribución por igual tarea, bregando por la equiparación de las retribuciones de los magistrados y funcionarios provinciales con las de los jueces nacionales. Los sistemas judiciales del interior del país tienen jueces con la misma capacitación y se encargan de asuntos de similar importancia, por lo que no se justifica de modo alguno que se los retribuya con compensaciones inferiores, lo cual implica una grave inequidad. Se formula, entonces, un expreso requerimiento a los poderes políticos provinciales para que dicten las normas necesarias a fin de que se propenda a la fijación de políticas de autarquía efectiva y sustentable, de modo tal que permitan que los aumentos salariales que disponga la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ejecuten en las jurisdicciones provinciales en idénticas condiciones de vigencia, natu- 10 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro raleza y porcentaje y de manera instantánea, sin necesidad del dictado de la norma local pertinente, en cada oportunidad que ello aconteciere. Particularmente, se exhorta a los Poderes Políticos de la Provincia de Córdoba para la inmediata aplicación de la ley 9725 que dispuso la equiparación al 90% de las remuneraciones de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Federal. Se ve con preocupación el atraso remunerativo que se presenta en los poderes judiciales de muchas provincias, como Santiago del Estero, Misiones, La Rioja y Catamarca con relación tanto a otros poderes judiciales provinciales, con respecto de la Justicia Nacional. Por ello, se insiste en que todas las jurisdicciones del país tengan en cuenta, como referente mínimo y señero de los próximos incrementos salariales, el que en esa materia establezca la Corte Suprema de Justicia para el Poder Judicial de la Nación, de modo de lograr un sistema estable que acorte progresivamente la brecha actual entre las escalas de las remuneraciones de las distintas provincias. Esta Federación se pronuncia, nuevamente, por la necesidad de la equiparación de las remuneraciones de los funcionarios del Ministerio Público y de la Defensa, con las retribuciones de los magistrados de la misma instancia en la cual aquellos cumplen su función, habida cuenta que la decisión judicial es una construcción colectiva, en la cual concurren todos los participantes del proceso, asumiendo cada uno la responsabilidad que en esa función conjunta les compete. Atento a la discriminación existente entre Magistrados y Funcionarios pertenecientes al Ministerio Público, en cuanto a las licencias por ejercicio de la representación del Colegio de Magistrados y Funcionarios, se solicita al Superior Tribunal de Justicia de Rio Negro recomiende a la Procuración General la incorporación al reglamento judicial del Ministerio Público, un texto igual al artículo 98, inc. D, del reglamento judicial del Poder Judicial de la Provincia de Río Negro. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 11 Para los casos de las provincias que no tengan previsto un régimen de licencias para representantes de las Asociaciones de Magistrados por cuestiones de tipo institucional, la FAM solicita a los Tribunales Superiores de Justicia de dichas provincias el dictado de las normativas necesarias para habilitar el otorgamiento de licencias de ésa naturaleza. Que se expresa la preocupación ante la indebida injerencia del Poder ejecutivo Provincial de Santa Cruz, quien a través de diferentes medidas adoptadas ha violado el principio republicano de división de poderes e invadido facultades propias del Poder Judicial. Estas medidas se vieron reflejadas en el recorte intempestivo, arbitrario e ilegítimo de la segunda cuota del SAC 2011, y la pretensión de imponer topes a la percepción de las remuneraciones de los funcionarios y magistrados, lo que afectaría el principio de intangibilidad de las mismas. Preocupa, asimismo, la decisión de reformar de manera inminente el actual sistema previsional provincial, que de concretarse en los términos inicialmente planteados generaría una grave desigualdad con el sistema de jubilación nacional establecido en la ley 24.018. Se insta al Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Cruz a arbitrar los medios necesarios a fin de cubrir los cargos actualmente vacantes dentro del Poder Judicial, como también a que se abone las diferencias salariales adeudadas hasta la fecha. Con relación a los funcionarios judiciales, se entiende que entre las garantías esenciales del sistema judicial está el reconocimiento de la posibilidad del ascenso con sustento en el mérito. Por ende, se solicita a las Cortes y Superiores Tribunales de Justicia que arbitren los medios que permitan que todos aquellos funcionarios que se encontraren en estado de ascender, sean oídos y se reconozca su experiencia, sin perjuicio de exigírseles los demás recaudos necesarios para acceder al cargo en cuestión. Debido a la situación política ocurrida en Mendoza con motivo de 12 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro la ley provincial de adhesión a la Ley Nacional de Discapacidad y posterior demanda entablada por un grupo de magistrados que luego fueron denunciados para el inicio de un Jury de Enjuiciamiento, esta Federación entiende que se encuentra fuera de toda discusión en el Estado Constitucional de Derecho, que toda persona tiene pleno derecho a recurrir ante un tribunal competente, independiente e imparcial para ser oído y que se determinen sus derechos y obligaciones sea en el orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, según lo que expresamente establecen el art. 8.1. de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y el art. 14. 1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, ambos con jerarquía constitucional. Resulta no solo inconstitucional e inadmisible la pretensión de iniciar un Jury de Enjuiciamiento, sino que constituye una acción indirecta de presión que afecta la independencia de los jueces y del poder judicial. Actos de esta clase constituyen un desconocimiento del sistema democrático. La FAM vuelve a exhortar a las autoridades de la Provincia de Neuquén para que enmiende la Constitución local y reforma la ley del Consejo de la Magistratura, a fin de incorporar a magistrados y funcionarios a dicho organismo y elimine la facultad otorgada al mismo para evaluar en forma periódica a los magistrados y funcionarios, por cuanto no se garantiza de esa manera el equilibrio que debe existir entre los distintos actores del quehacer judicial, ni se respeta la garantía de inamovilidad establecida en la Constitución Nacional en defensa de la ciudadanía, que en definitiva hace posible la independencia del Poder Judicial. Asimismo, se rechazan los términos en que el Presidente del Consejo de la Magistratura y vocal del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, Dr. Oscar Massei, se refirió a un supuesto desconocimiento por parte de la Asociación de Magistrados y Funcionarios, pues tal enmienda constitucional fue solicitada por la Asociación referida. Que se expresa la preocupación por el pago en hora de los haberes de Magistrados y Funcionarios que se registra desde el mes de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 13 enero de 2012 en la Provincia de Santa Fe, solicitando al gobierno provincial la pronta normalización de la fecha de pago, como así también se revalorice el diálogo con el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia, por resultar una herramienta fundamental en aras de un mejor servicio judiciario. DECLARACIÓN DEL COLEGIO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DELA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Que con relación a la Provincia de Tucumán, la FAM apoya las exigencias de un mejor rendimiento en orden al servicio de justicia a través de la realización de controles, pero sin que su implementación importe –en modo absoluto- el avasallamiento o afectación de la independencia de los jueces y funcionarios constitucionales, resguardando dichos principios.- La creación de un Consejo de la Magistratura encargado de nombrar a los Magistrados tuvo entre sus objetivos fundamentales evitar que fuera el poder político quien llevara adelante la selección y la designación de esos funcionarios sin contar con otros estamentos balancearan sus decisiones. AVANCES SOBRE LA INDEPENDENCIA DE LOS MAGISTRADOS El Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires lleva 15 años funcionando sin que su desempeño haya motivado severas críticas que ameriten una intervención urgente, lo que no significa que no puedan y deban ser revisadas cuestiones estructurales y funcionales de esa institución, entre otras, como ya ha expresado este Colegio en más de una ocasión, la sobrerrepresentación del poder político. Sin embargo, la adopción de un modelo similar al Consejo de la Magistratura de la Nación, que es el modelo que inspira a las propuestas presentadas, a punto tal de incluir funciones no contempladas en el texto de la Constitución provincial, traería aparejados todos los problemas y las situaciones gravísimas que son, hoy más que nunca, de público conocimiento. Se encuentra también a consideración de la legislatura provincial un proyecto de reforma del mecanismo del Jury de Enjuiciamiento que plantea cuestiones tales como la suspensión preventiva de los Magistrados y el acortamiento de los plazos, que afectan el derecho de defensa y al debido proceso. Las iniciativas en cuestión conllevan un avance del poder político sobre la independencia de los Magistrados que no puede interpretarse sino como un intento de condicionar a quienes deben controlar los actos del poder y poner límites a cualquier intento de avasallamiento sobre los derechos de los ciudadanos. 14 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 15 El Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires se siente obligado a destacar que el único Magistrado destituido recientemente en nuestra jurisdicción fue investigado y denunciado por el propio Poder Judicial, lo que ratifica el compromiso de la Magistratura con la calidad del servicio de administración de Justicia y la protección del derechos de todos los ciudadanos a contar con Magistrados idóneos, independientes e imparciales, no sometidos a las presiones del poder, de origen público o privado. DE LOS JUECES, DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN EFECTIVA Una invitación para trabajar por la efectividad del servicio de justicia a través del refuerzo de su independencia Débora Ramírez* “El juez bueno y fiel prefiere lo justo a lo conveniente”; La Plata, 19 de octubre de 2012.- “Los hábitos del hombre forjan su propia fortuna”, Publio Sirio1. Dra. Margarita del Carmen Tropiano Presidente Una aproximación al cambio de paradigma Transitando nuestros días es posible suponer que el magistrado docto y como tal, intachable e incuestionable que a lo largo de nuestra carrera alguna vez soñamos ser, aquél que exclusivamente hablaba a través de sus sentencias y a quien prácticamente venerábamos por estar más cerca de Dios que del hombre, adquirió las habilidades del gran Houdini2 o, cuanto menos, emigró a Macondo3. * Secretaria de la Defensoría Oficial de Juicio ante el Tribunal Criminal nº3 del Departamento Judicial de San isidro. 1 Publio Sirio o Publilio Siro (Publilius Syrius; 85 a. C. – 43 a. C.) fue un escritor latino de la antigua Roma. Nativo de Siria, hecho esclavo y enviado a Italia. Gracias a su talento se ganó el favor de su amo, que lo liberó y educó. Sus pantomimas, en las que él mismo actuaba, tuvieron mucho éxito en las ciudades italianas y en los juegos de Julio César. Gran improvisador, recibió el premio de César en una competición en la que venció a todos sus rivales, incluido el célebre Décimo Laberio (dramaturgo mímico con gran espíritu sarcástico). De sus obras queda únicamente una colección de “Sentencias” (Sententiae) y una serie de máximas morales, compuestas cada una por un único verso. Esta colección fue recopilada en fecha temprana ya que era conocida por Aulio Gelio en el siglo II. 2 Pseudónimo del ilusionista y escapista húngaro Erik Weisz (cambiado por Erich Weiss al emigrar a EE.UU.), 1874-1926. 3 Pueblo ficticio mencionado por Gabriel García Márquez en su novela “Cien años de soledad” entre otras-, en el cual se desarrolla la historia de la familia “Buendía” a lo largo de siete generaciones. 16 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 17 Aunque el actual sistema de selección de jueces pueda perfeccionarse, el pensamiento expresado no es consecuencia de su ineficacia sino de la transformación del paradigma aludido, pues por diversas circunstancias, la ciudadanía ha experimentado un cambio en la forma de visualizar e internalizar el modelo. Las mayores posibilidades de instrucción, el trabajo sobre la autoestima, el aprendizaje que nos posibilita la democracia a la hora de tomar conciencia del ejercicio de nuestros derechos, el animarnos a pensar, a dudar y a cuestionar, son algunos de los tópicos que nos permiten comprender que una persona no “es” juez, sino que simplemente “trabaja de” juez, afirmación que denota que cualquier ser humano puede llegar a desempeñarse como tal y además, que esa ocupación está a la misma distancia de Dios que cualquier otro mortal. Sin embargo, el cambio de paradigma señalado no es resultado exclusivo de las causas mencionadas. Otra de ellas, es la posibilidad de conocer -aún sin tener acceso a los expedientes- las decisiones que adopta la magistratura, a través de la información que brindan los medios de comunicación. Cuarto poder para algunos aun desde épocas lejanas, los medios de comunicación son tan necesarios como criticados. Necesarios, porque nos permiten ejercer el derecho de expresar nuestras ideas y de acceder a información; criticados, por la irresponsabilidad con que en ciertas ocasiones transmiten la “información”, olvidando las consecuencias que inseparablemente cual sombra que acompaña a un caminante, apareja la potestad de formar opinión pública y a veces, hasta el pánico moral4. 4 Cfr. Zaffaroni, Raúl E., “La palabra de los muertos, conferencias de criminología cautelar”, Buenos Aires, 2011, Ed. Ediar, al señalar: “El pánico moral se produce cuando los medios ordinarios, comunes, que suministran la información supuestamente seria, dedican muchos más minutos de televisión… al homicidio del día a día, cuando los diarios de igual naturaleza dedican muchos más metros cuadrados a lo mismo y pasan la noticia roja a primera plana, cuando los minutos de radiotelefonía objetiva y sus comentarios aumentan considerablemente, cuando más expertos son entrevistados y más gestos de resignada impotencia o reclamos de reforma a la ley con voz ahuecada de escuela de teatro muestran los comunicadores” (p. 395). 18 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Basta con detenernos unos instantes frente a un televisor para saber, por ejemplo, si debemos llevar paraguas o abrigos en caso de decidir caminar unas cuadras, qué programa es auspiciado por el gobierno nacional, cuan furiosa está la tierra en Japón, cuál es el nuevo producto que por venta telefónica deberíamos comprar “ya” por la provechosa oferta vigente hasta agotar stock, qué conducta delictiva se perpetró ese día en algún lugar de nuestro país, qué decisión adoptó el Juez que intervino en el proceso que por ello debió formarse, e incluso claro está, si lo resuelto era o no correcto. Ahora bien: si al abrir la puerta, paraguas en mano, vemos que el sol comanda el firmamento, o si al viajar a Japón no advertimos rastros de movimientos sísmicos, fácilmente comprobaremos la inexactitud de la información recibida. Pero, ¿cómo saber si efectivamente un Juez decidió aquello que el periodista, indignado, comentó mirando fijamente a la cámara? ¿Cómo saber si lo definido por el comunicador, el político o aún la víctima como correcto o incorrecto así lo es por resultar o no ajustado a derecho o por haber satisfecho o no sus pretensiones? ¿Será una cuestión de fe? No, no lo es. Para saber si la información brindada es la correcta, o cuanto menos, contar con esa posibilidad, no debemos encomendarnos a Dios, convertirnos en letrados ni aún censurar la exageración propia que puede secundar a cualquier acto de comercio. Sólo basta con que el Juez, deje de hablar exclusivamente a través de sus fallos y comience a comunicar sus decisiones, utilizando un lenguaje accesible mas no por ello impreciso, brindando información pertinente y veraz, y recurriendo incluso con tal objeto, tanto a la figura de un vocero cuanto a la posibilidad de utilizar la red informática mundial y aún de contar para ello con difusión televisiva y radial. No se trata más que de comprender que los Magistrados no pueden ignorar los cambios culturales ni permanecer al margen de los avances tecnológicos. Por el contrario, sí se trata de intentar que aprecien la necesidad de munirse de las herramientas que la modernidad les ofrece y la actualidad les impone para acercarse a la ciudadanía, pues como la publicidad de sus actos no es sólo una exigencia constiColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 19 tucional sino una imposición de la realidad en la cual desempeñan su tarea, no pueden descuidar que la labor que hoy les toca desarrollar los obliga a advertir que el paradigma ha cambiado. Esta propuesta pretende invitar a los Magistrados a animarse a ello, creyendo que es una forma de coadyuvar a mejorar el sistema judicial al brindarle una herramienta para reforzar su independencia, posibilitando además recobrar el respeto y prestigio de su función, a la par de brindar a la sociedad la posibilidad de obtener información fidedigna. La imprescindible vigencia de la publicidad y su necesidad Descartando que sea utilizada como ardid o como eslabón imprescindible de alguna cadena dolosamente diseñada, la publicidad brinda a cualquier acto, una grata sospecha de transparencia. Aquello que está a la vista de todos, posibilita no sólo su conocimiento, sino la construcción de evaluaciones, elogios y críticas, parámetros éstos que en definitiva brindan legitimidad para su perdurabilidad o para la necesidad de su cambio. Tales apreciaciones son de conjugación plural, es decir, pueden predicarse cualquiera sea la índole del acto del que se trate, desde una mera decisión funcional hasta una ley: si una decisión se adopta en una reunión secreta, aunque finalmente sea obedecida, seguramente no lo será por el convencimiento de su corrección, sino por la autoridad de quien la comunica; si una ley es sancionada luego de una discusión en un recinto privado, su aceptación obedecerá a su ínsita obligatoriedad, mas no al convencimiento de su utilidad o corrección. Lo oculto, todo aquello que no se conoce, lo que no se puede ver o saber, siempre genera temor, inseguridad o cuanto menos, desconfianza. Ante un diagnóstico de una enfermedad desconocida o una decisión tan sencilla como la elección de una persona para cubrir un puesto de trabajo, la falta de conocimiento en relación a la materia de que se trata, genera intranquilidad frente al resultado obtenido, y esa incertidumbre o recelo, le quita legitimidad al resultado. Los procesos judiciales, no permanecen fuera de las consideraciones hasta aquí esbozadas. Prueba de ello son las críticas a los siste20 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro mas inquisitivos, definidos por el secreto de las pruebas y las acusaciones, lo oculto y hasta lo místico, por las torturas, la falta de claridad y de derechos, por los abusos de poder y los jueces encapuchados: “Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito, a fin de que la opinión, que es acaso el único aglutinante de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; a fin de que el pueblo diga: no somos esclavos y estamos defendidos; sentimiento que inspira valor, y que equivale a un tributo para un soberano que conozca sus verdaderos intereses. No indicaré otros detalles y cautelas, que exigen instituciones similares. No habría dicho nada, si hubiera de decirlo todo”5. Esa publicidad ya aludida por Beccaria6, no ha perdido vigencia. Superados los juicios secretos de la inquisición, la necesidad de esa difusión como sinónimo de transparencia o legitimidad, se encuentra reflejada en los códigos procesales al condenar, aunque con lógicas excepciones, su supresión en la etapa de juicio, privilegiándola incluso en los casos de duda y hasta prohibiendo la exclusión de la prensa en tales audiencias7. Sin embargo, ante el cambio de paradigma esbozado en el exordio, los esfuerzos legislativos no son suficientes para satisfacer la necesidad actual. 5 Beccaria, Césare, “De los delitos y de las penas” (escrito en 1764), Tercera edición, Bogotá, 2003, Ed. Temis, p. 20. 6 En el año 1764, en que la obra “De los delitos y de la penas” fue terminada y publicada, aunque de forma anónima. 7 Art. 342 del C.P.P.B.A., según Ley 12.059: “ El debate será oral y público, bajo sanción de nulidad; pero el Tribunal podrá resolver que total o parcialmente se realice a puertas cerradas, cuando la publicidad pudiere afectar el normal desarrollo del juicio, afecte la moral, el derecho a la intimidad de la víctima o testigo, o por razones de seguridad. Asimismo podrá también disponerlo en el caso que sea necesario proteger la seguridad de cualquiera de los intervinientes para preservarlos de la intimidación y represalias, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada. En caso de duda deberá estarse siempre por la publicidad del debate. La prensa no podrá ser excluida de la sala de audiencias, salvo el supuesto contemplado en el primer párrafo de este artículo. La resolución deberá fundarse, se hará constar en el acta y será inimpugnable. Desaparecido el motivo de la resolución, se permitirá el acceso del público”. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 21 ¿La publicidad garantiza la comunicación? Las previsiones legales que existen a los fines de garantizar la publicidad en los procesos, audiencias y resoluciones judiciales, no resultan suficientes para lograr la comprensión de tales sucesos pues la difusión de la información no basta para que se concrete un verdadero acto de comunicación si el mensaje entre emisor y receptor se torna arbitrario, no ya por falta de contenido, sino porque el lenguaje utilizado para ello no conforma un sistema organizado de antemano (única garantía de su éxito). En efecto, como el fenómeno comunicativo sólo puede generarse a través del mensaje, para poder llevar a cabo la comunicación de manera apropiada, es de vital importancia que ambas partes reconozcan y comprendan el lenguaje en que se realiza. Mas la jerga particular de nuestra profesión, es una característica que garantiza el fracaso del acto comunicacional cuando los vocablos utilizados por el emisor son potencialmente desconocidos por los receptores, circunstancia que se agrava cuando responden al análisis de una especialidad, pues en ese caso, ni aún el carácter letrado del receptor permitirá que el mensaje cumpla su cometido. La palabra delito ejemplifica la cuestión: para la ley civil, es un acto ilícito que exclusivamente se lleva a cabo con dolo; para la ley penal, es una conducta o acción típica, antijurídica, culpable y punible, que puede ser perpetrada tanto con dolo cuanto con culpa; por último, cualquier diccionario explica que delito es un crimen o es la violación de la ley. Esto indica que aun garantizándose que los juicios sean públicos e incluso que sean transmitidos por la prensa sin restricción ni modificación alguna, la comunicación entre emisor y receptor no está asegurada, aunque para ello se procure no perder de vista a quién se dirige la decisión con el objeto de utilizar un lenguaje que procure su comprensión, pues ni descartando un lenguaje barroco o arcaico, cada fallo difícilmente puede brindar la explicación de la totalidad de los conceptos utilizados no sólo reconoce su sangre infecta, sino que la reivindica, es un oponente que le causa mucha irritación. Contrariamente a los otros reos que desfilan en las audiencias, no parece dispuesto a pedir misericordia porque no se reconoce culpable. Ha presentado su falta como un mérito. Y lo ha hecho con abundancia de citas favorables a su errada convicción. Está encadenado, no puede salir ni comunicarse, es casi un muerto. No obstante, se ha expresado como si eso no existiese, como si no enfrentase a un Tribunal que puede condenarlo rápidamente a la hoguera. ¿Qué pretende con su actitud reivindicatoria? ¿No sabe acaso que en las cárceles secretas se puede hacer llorar a las piedras?8 Como acto comunicacional, el discurso libera y vence cualquier barrera, hasta el silencio terminal de las cárceles secretas que padecía Andrés Juan Gaitán. ¿Por qué temer utilizarlo, entonces? ¿Por qué negarnos a expresarnos y conformarnos con “hablar exclusivamente a través de las sentencias”? ¿Por qué no procurar una comunicación efectiva? El proceso de verbalización, en la medida en que no se limite a reiterar lo escrito, crea un vínculo de confianza entre emisores y receptores, pues constituye una herramienta de mayor eficacia para asegurarles la comprensión del mensaje, garantizando así una comunicación efectiva. Justamente ello es lo que experimentamos desde pequeños cuando la clase impartida por un docente, nos ayuda a descubrir el contenido total de los textos y, en algunos casos, directamente a comprenderlos. Si bien es cierto que a medida que contamos con más conocimientos sobre un tema, las explicaciones de un auxiliar pueden perder protagonismo, cuando el receptor no cuenta con la misma especialización que el emisor, el rol de esa suerte de “traductor”, vuelve a adquirir una trascendental relevancia. Con ello, surge la necesidad de capacitar al juez que deba comunicar una decisión para que su discurso pueda ser comprendido por el receptor, para lo cual en primer lugar debe tener en cuenta claramente El poder del discurso para lograr la comunicación efectiva “Andrés Juan Gaitán no está tranquilo. Ese judío –masculla- que 22 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 8 Aguinis, Marcos, “La gesta del marrano”, Bs. As., 1998, Ed. Planeta, p. 397. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 23 en qué consiste aquello que va a exponer. Este primer gran paso, no ofrece complicación de ningún tipo puesto que quien expone no es más que el autor de la decisión que pretende transmitir. En segundo lugar, debe aquí aprovechar el lenguaje para garantizar su comunicación. Si bien tal directriz debe tenerla presente aún cuando vuelca su decisión en un papel, se ha advertido más arriba que no puede soslayar la utilización de conceptos propios de su ciencia. Pues bien, el discurso permite brindar explicaciones aún más sencillas y accesibles para los receptores que no son letrados, lo cual además puede verse beneficiado con la utilización de ejemplos que permitirán una mayor comprensión del tema que se expone, garantizando la comprensión del mensaje, el cual debe evitar expresiones de pomposidad y pedantería9. Debe comprender que a través de su exposición permanentemente debe captar la atención de aquél a quien le está dirigida, motivo por el cual, además de adaptar el lenguaje al receptor, tiene que procurar concentrar su atención y para ello, planificar una exposición clara, sencilla y precisa, que contenga la explicación de los hechos analizados, la petición de las partes, la interpretación de los hechos a la luz de las probanzas obrantes en la causa, y la fundamentación de sus conclusiones, haciendo hincapié en la lógica y univocidad de su razonamiento, incluso a través de la mención de los motivos que lo llevaron a descartar otras hipótesis (es decir, las introducidas por la parte que no fue beneficiada por su decisión, pues la demostración de tales desaciertos, reafirma el acierto de la propia). Asimismo debe demostrarse convincente, lo cual no sólo podrá lograr a partir del convencimiento de la decisión que ha adoptado, sino a través de la forma en que lo expresa. Para ello, tanto el énfasis que se advierta en su voz cuanto su postura corporal, deberán dar cuenta 9 La necesidad de utilizar un lenguaje más accesible, también ha sido una de las conclusiones a las que se arribó en el Taller para Jueces de Cortes y Superiores Tribunales, Comunicadores y ONG´S, “Justicia y Sociedad: Estrategias de Comunicación”, llevado a cabo el 9 de marzo de 2006 en Luján, agregado como Anexo II. 24 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro de la seguridad de su discurso, hablando con elocuencia, para lo cual, no puede descartarse la capacitación en oratoria. Debe asumir un rol docente, pues a través de su discurso permitirá construir un aprendizaje cívico significativo para el adulto receptor, mientras revaloriza la desprestigiada imagen del juez. La suma de las características hasta aquí apuntadas, no hará más que acercar al juez con la ciudadanía, pues permite que el mensaje que cada Magistrado emite a través de sus decisiones, sea recibido con eficacia. Este fenómeno de comunicación efectiva, permitirá contar con la posibilidad de informarse sobre las decisiones judiciales a través del conocimiento de las propias personas que las adoptaron, y además, poder comprenderlas en su totalidad, evitando recurrir a intermediarios que pueden distorsionar su sentido, por desconocimiento específico o por acompañarlas con apreciaciones personales que muchas veces se apoyan en posturas ideológicas o prejuiciosas. En consecuencia, la posibilidad de comunicar a la ciudadanía las decisiones adoptadas por los Magistrados, sin intermediarios que puedan manchar con condimentos subjetivos las decisiones de un poder que no es político, mientras brinda al receptor la posibilidad de arribar a conclusiones propias y despojadas de todo tipo de influencia, permitirá reforzar la independencia del poder judicial y reconstruir su devaluada imagen a través del conocimiento de sus protagonistas y la apreciación de la transparencia de sus decisiones. El espacio para lograr la comunicación efectiva Se ha demostrado hasta aquí que a través de un discurso que contenga las indicaciones señaladas, se logra la comunicación efectiva entre emisores-jueces y receptores-partes-ciudadanos, pues permite que los últimos comprendan e internalicen el mensaje que emiten los primeros. La propuesta es ahora procurar un espacio que posibilite concretarla pues se ha visto que no basta para ello la mera publicidad de los Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 25 procesos y decisiones. Con tal objeto corresponde retomar las reflexiones iniciales acerca de los medios de comunicación10. En tal sentido, puede pensarse tanto en medios radiales cuanto televisivos, con la clara inclinación por estos últimos, no sólo por su consumo masivo, sino por la utilidad que la imagen puede brindar a la hora de procurar comunicar con eficacia, pues sabidas las dificultades que existen al escuchar y dada la imposibilidad de capacitar a los receptores, el recurso de actitudes corporales, fotografías, filmaciones, gráficos, etc., permitirá aprovechar el tiempo sobrante del acto de la escucha11. La posibilidad de contar con un espacio televisivo puede concretarse a través de la adquisición de un espacio en un canal de cable o aire, de acuerdo a la posibilidad económica con que cuente el Poder Judicial, quien puede destinar a tal fin, parte del presupuesto que se le asigna. Resulta pertinente descartar para ello, la publicidad oficial y de empresas privadas, pues la independencia del poder judicial podría verse cuanto menos desquebrajada si son el poder político o los particulares quienes financian el emprendimiento. Podrá recurrirse también a los Colegios de Magistrados y Funcionarios de cada Departamento Judicial, o bien a aquellos que los nuclean. Sustentados por el aporte de sus afiliados, podrán destinar un porcentaje de sus recursos a cubrir el costo de espacio televisivo12. 10 Se pretende con ello satisfacer las necesidades expuestas por la “Conferencia Nacional de Jueces: Jueces y Sociedad”, llevada a cabo los días 30 y 31 de marzo y 1 de abril de 2006 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, en la ciudad de Santa Fe, publicadas por Hockl, María Cecilia y Duarte, David, en “Competencias y Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Ed. Legis, Bs. As., 2006, 1ra. Edición, p. 159 y 160, la cual se agrega como Anexo I. 11 Nichols, Ralph G. y Stevens, Leonard A., “Escuchemos provechosamente a nuestros interlo- También podría permitirse a los Colegios de Abogados existentes en la Provincia, a las Universidades del país y a las editoriales de libros jurídicos que auspicien a través de su propaganda la concreción del proyecto pues aún formadas por personas individuales, actuarían en el caso como instituciones comprometidas con la eficacia, capacitación y garantía del sistema de justicia. El programa televisivo que así se cree, podrá ser conducido por el vocero judicial existente en la provincia de que se trate, o bien por un periodista que también sea abogado o un docente de alguna facultad de abogacía, previo concurso, con estabilidad en su cargo e imposibilidad de ejercer otras actividades (salvo la docencia), que cuente con los conocimientos técnicos y de oratoria suficientes para llevarlo adelante. En él deberá procurarse la participación de los Magistrados que hayan tenido intervención en los sucesos de trascendencia pública a los fines de lograr que la sociedad se interese, no ya por la morbosidad que pueden generar los casos o la “fascinación por los delincuentes populares”13, sino como forma de reforzar la conciencia cívica y el compromiso con las instituciones. En todos los casos, deberá procurarse la difusión de la información de las decisiones adoptadas intentando la comprensión del contenido jurídico a través de los recursos antes propuestos, así como difundir los acuerdos y resoluciones que los Tribunales de mayor jerarquía adopten, los nombramientos que se produzcan, la puesta en funcionamiento de organismos nuevos, y cualquier otra particularidad que ayude a mejorar el Servicio de Justicia. cutores”, artículo 7 del módulo 2 elaborado por la Dra. Stanga, Silvana M. (Diplomatura en Gestión Judicial I – 2012, Universidad de San Andrés). 12 Debe aclararse que el proyecto puede implementarse en tres planos: 1) Si es llevado a cabo primer encargado de afrontar los gastos del espacio televisivo y para ello podría recurrir a un canal de cable zonal; 2) De lograr la implementación a nivel provincial –que es el ejemplo plasmado-, el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincial, solventado por el aporte de los afiliados de cada uno de los Colegios que nuclea a los mismos miembros a nivel departamental, podrá recurrirse a un canal de cable o aire provincial, o nacional en la medida de los costos; 3) De interesar a nivel país, lo hará la Federación Argentina de la Magistratura (F.A.M.), que nuclea a todos los Colegios de Magistrados y Funcionarios Provinciales. 13 Cfr. Elbert, Carlos Alberto, “Manual básico de criminología”, Ciudad de Bs. As., 2004, 3ra. por el Colegio de Magistrados y Funcionarios de un único Departamento Judicial, éste será el Edición, Ed. Eudeba p. 35. 26 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 27 Asimismo deberá procurarse que la participación de los operadores judiciales no afecte el servicio de justicia, que la información que se brinde no entorpezca las investigaciones, no se descuide el secreto profesional y en modo alguno esgriman los Jueces opiniones con anterioridad a adoptar la decisión del caso sometido a su conocimiento, a los fines de garantizar el principio de la imparcialidad14. Dicho espacio además, deberá ser de fácil acceso para que los Magistrados que consideren pertinente efectuar declaraciones públicas así lo hagan, siempre con la finalidad de procurar defender la independencia del Poder Judicial, y en demostración y ejemplo de su compromiso y responsabilidad cívica, habida cuenta que pese a su repudio15 es de práctica habitual que el debate televisivo en el análisis de las decisiones judiciales, lleve escondido matices políticos que, poblados de críticas que lejos de ser constructivas corresponden a subjetividades propias de las ambiciones partidarias, no sólo pueden buscar hacer torcer la decisión de los llamados “jueces que se asustan”16 sino también procurar, a través del auspicioso consenso de los espectadores que reciben su mensaje, asentar las bases de futuras reformas legislativas, como triunfo de campaña. 14 De implementarse en la Provincia de Buenos Aires, la conducción del espacio televisivo podrá ser llevada a cabo por el funcionario a cargo de la Dirección de Comunicación y Prensa, dependiente de la Suprema Corte de Justicia Provincial, creado a través de Acuerdo 3268, habida cuenta que la actividad propuesta resulta abiertamente compatible con aquellas que se describen en el art. 2° de la Resolución 193/04 del mismo Tribunal, las cuales se acompañan como Anexo III. 15 Repudiado por el art. 3 del Estatuto del Juez Iberoamericano, al establecer que “la utilización de los medios de comunicación social con el objeto de suplantar funciones jurisdiccionales, imponer o influir el contenido de las resoluciones judiciales, en condiciones que excedan el legítimo derecho a la libertad de expresión e información, se considera lesiva para la independencia del poder judicial”. 16 Cfr. Zaffaroni, ob. cit, p. 380, al sostener: “Los politicastros que no tienen muchos méritos per- A modo de síntesis: la invitación Para recapitular, es necesario comprender que la postura, rol e imagen del Magistrado frente a la sociedad, nos impone aggiornar las máximas que lo han definido desde antaño como un sujeto sacro, inalcanzable e incuestionable, advirtiendo además que, por el contrario, por un sinnúmero de causas -algunas de las cuales han sido mencionadas a lo largo de este trabajo-, su investidura ha sufrido una devaluación que corroe los cimientos de un servicio de justicia eficiente. Sólo en la medida en que no cerremos los ojos frente a esa realidad y asumamos la necesidad de un cambio, podremos comprometernos a emplear las herramientas con que contamos, e incluso sumar otras, para lograr una comunicación efectiva entre los jueces y la sociedad. La utilización para ello de un espacio televisivo, costeado por el propio poder judicial y los organismos a él vinculados conforme lo desarrollado más arriba, junto al aprovechamiento de la figura del vocero judicial para la presentación, selección y coordinación de las exposiciones, o la incorporación de un empleado con estabilidad en su cargo, que reúna las condiciones necesarias para el desarrollo de dicha actividad, permitirán no sólo que el mensaje ínsito en las decisiones jurisdiccionales sea comprendido por cualquier lego y que la sociedad receptora pueda extraer sus propias conclusiones despojada de la influencia o error en los que puedan incurrir los intermediarios, sino fundamentalmente, creará un espacio que, desprendido de cualquier injerencia y a través de la transparencia, reforzará la independencia del poder judicial. Ante la perspectiva actual, esta propuesta además será el camino para garantizar que, haciendo propia la bandera de la independencia, los ciudadanos invitados por el art. 24 de la Constitución Nacional a convertirse en jurados, asuman un responsable compromiso cívico. De nosotros depende hacerlo posible. sonales ni públicos para conseguir fama suelen impulsar juicios políticos contra los jueces para obtener su espacio gratuito de publicidad en la criminología mediática, reforzando la causalidad mágica. Generalmente terminan asumiendo también un discurso xenófobo y racista e incurriendo en exabruptos, pero algunos son más inteligentes y evitan explicitar el mensaje”. 28 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 29 OPTIMIZACIÓN DEL SERVICIO DE JUSTICIA A TRAVÉS DE UN CENTRO DE INFORMACIÓN Y ORIENTACIÓN CIUDADANA* María Gabriela Ugalde 1 Mientras el Derecho se hace cada vez más específico, se tecnifica más, la prestación del servicio de justicia mantiene formas y procedimientos que no siguen el mismo ritmo de cambio. La afluencia de público en demanda de justicia es cada vez mayor, sin que las estructuras con que se cuenta actualmente puedan modificarse en la misma medida. Por ello es necesario optimizar los recursos disponibles. Estas pocas líneas pretenden propiciar la transformación de la oficina de informes que existe en el hall central del edificio de Tribunales de San Isidro, para brindar un servicio de orientación e información que facilite a los ciudadanos el acceso a la justicia. 2 Toda información tiene como objetivo mejorar el conocimiento del usuario y, como contrapartida, reducir la incertidumbre. Nada produce más desazón que la incertidumbre. Frente a un trámite cualquiera es inquietante no saber adónde dirigirse, qué requisitos se deben cumplir, qué documentación presentar o cuáles son los horarios de atención al público de acuerdo al trámite de que se trate. Diariamente deambulan por el edificio de Tribunales un sinnúmero de personas que, desorientadas y sin saber a qué oficina acudir, van golpeando de puerta en puerta buscando ayuda: alguien que los oriente y les indique a qué dependencia dirigirse. Esta tendencia que crece día a día es más evidente en las oficinas ubicadas en los pisos inferiores del edificio, destino obligatorio para quienes comienzan su periplo utilizando las escaleras. La existencia de diversas unidades funcionales, dispersas unas 1 Secretaria del Juzgado Civil y Comercial 14 de San Isidro. 2 Centros implementados por el Poder Judicial de (www.suprema.gov.do). 30 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro la República Dominicana 31 de otras, obliga a recorrer distintas dependencias en busca de alguna respuesta. Si estas cuestiones son frecuentes entre los profesionales que actúan diariamente en el ámbito judicial más aún lo son para las personas que son ajenas a este medio. Por ello es que resulta necesario que exista un centro que concentre la información para facilitar desde allí el acceso del ciudadano a la justicia. Un lugar que lo oriente y lo guíe según el reclamo que deba formalizar. Son varios los trámites que, de acuerdo al fuero de que se trate, pueden anticiparse desde este lugar, sin llegar a las mesas de entrada de los Juzgados. lución de cosas robadas, trámites que son usualmente presentados por los propios damnificados. En el fuero Civil y Comercial podría obtenerse desde aquí el oficio de apertura de cuentas judiciales para realizar los depósitos en el Banco Provincia, así como conocer cuál es la documentación requerida para iniciar una información sumaria según lo que se quiera acreditar. La oficina de informes podría incluso otorgar turnos para la realización de las informaciones sumarias en los distintos juzgados. • deberá estar ubicado en un lugar visible del hall central del edificio, perfectamente identificado y de fácil acceso para el ciudadano; En el fuero Penal, muchos de los delitos que se denuncian requieren de trámites previos para encausarlos, que pueden ser indicados por esta oficina de informes: el delito de retención indebida necesita de la previa intimación fehaciente al deudor para que devuelva la cosa; el de libramiento de cheques sin fondos también requiere de una intimación previa; en la denuncia de robo o hurto de un vehículo se necesita acreditar la titularidad del rodado; idéntica titularidad será necesaria en el trámite de entrega de vehículos, exigencias que pueden anticiparse por este medio. Para las denuncias de violencia familiar; las denuncias basadas en la ley de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (13.944) o en la ley de impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres (24.270) es necesario acreditar los vínculos con las partidas correspondientes; para el delito de usurpación, el título de propiedad del inmueble o la constancia del pago de impuestos o un informe de dominio expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble que acredite la titularidad del bien. Para el delito de lesiones culposas la constancia de atención médica en un hospital público o acompañar datos de testigos; para la denuncia de daños se debe mostrar fotos de la cosa dañada. Este centro podría otorgar incluso los formularios de los escritos de denuncia, la solicitud de entrega de vehículos o la solicitud de devo32 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Para el fuero de Familia podrían obtenerse los formularios de violencia doméstica y para el fuero Laboral los formularios de la carta poder. Los trámites mencionados son sólo un ejemplo de la utilidad del centro de información que se postula, pues son muchos más los que podrían agregarse. El Centro de Información que se propone: • deberá ser atendido por un representante de cada fuero del Poder Judicial de la Provincia, medida indispensable para encausar adecuadamente cada trámite;3 • deberá facilitar la información y otorgar los formularios correspondientes para deducir todas aquellas pretensiones que no necesiten de una representación o asesoramiento letrado, con los requisitos preimpresos; • deberá contar con una página web donde se brinde la misma información y se descarguen los formularios correspondientes; • deberá modificarse el sistema de comunicación visual del edificio, con buena iluminación y letreros visibles que orienten al público de manera adecuada y que permita a las personas circular sin problemas;4 3 El Centro de Información Judicial del Poder Judicial de la Nación funciona con un mostrador de informes general, atendido por personal del Poder Judicial, y un grupo de oficinas anexas con representantes de diversos organismos (http://www.arquijus.com.ar/centro-inf-judicial.htm). 4 La señalética es una actividad perteneciente al diseño gráfico que estudia y desarrolla un sistema de comunicación visual sintetizado en un conjunto de señales o símbolos que cumplen la función de guiar, orientar u organizar a una persona o conjunto de personas en aquellos puntos Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 33 • deberán suprimirse los dos entrepisos existentes entre la planta baja y el primer piso del edificio, que confunden y desorientan al público, numerando cada uno de los pisos en forma correcta, de tal modo que se anuncien los trece pisos existentes y no once como se identifican actualmente. Si bien esta propuesta es posible con los recursos que existen actualmente no por ello sería desdeñable la posibilidad de mejorar aún más este Centro, en base a experiencias comparadas o intercambios que se puedan hacer en el futuro. La comunidad quiere ser escuchada en sus reclamos e inquietudes. La sociedad busca un acceso efectivo a la justicia. El desconocimiento de los derechos y de la forma de ejercerlos provoca desorientación y frustración en las personas, y protesta con-tra el sistema judicial en forma generalizada. Por ello es que un Centro de Información es indispensable como vía de acceso al Poder Judicial, como primer contacto del ciudadano con la justicia, donde las dudas puedan ser disipadas y los reclamos debidamente encaminados. El día 12 de junio pasado, auspiciada por nuestro Colegio y el Instituto de Estudios Judiciales – Sección San Isidro-, se efectuó una Jornada sobre “Contratos de Ensayos Clínicos. El Derecho a la Salud. El fallo judicial GLAXO-SMITHKLINE (GSK)”. Disertaron dos especialistas sobre el tema: La Dra. Mónica CASARES y el Dr. Adrián GALLI BASUALDO. A pedido e quienes estuvieron presentes, y también para quienes no pudieron ir, muy amablemente los conferencistas enviaron sendos resúmenes de su disertación para ser publicados en la Revista. Tal como lo prometimos ese día, con mucho gusto y agradecimiento a los Dres. CASARES y GALLI BASUALDO, incluimos sus trabajos en este número. D.C. LOS CONTRATOS DE ENSAYOS CLÍNICOS. EL DERECHO A LA SALUD. LA INVESTIGACIÓN CLÍNICA. LA ÉTICA EN LA INVESTIGACIÓN EN SERES HUMANOS. Por Mónica Casares ** INTRODUCCIÓN Desde la antigüedad, el hombre se ha preocupado por mejorar su vida. Así como ha realizado distintas actividades a través de las cuales ha progresado en el campo de la fabricación de bienes y prestación de servicios, ha realizado una búsqueda de nuevas posibilidades referidas a cambios concretos en materia de salud. Desde siempre, uno de los peores enemigos del hombre, ha sido la enfermedad, las dolencias de carácter físico y psíquico. Por eso, ya del espacio que planteen dilemas de comportamiento, como por ejemplo dentro de una gran superficie (https://es.wikipedia.org/wiki/señaletica). Es una palabra no recogida en el diccionario de la Real Academia Española, donde sí aparece señalización y señalizar (http://buscon.rae.es). 34 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro * Abogada UBA. Profesora adjunta regular de Contratos Civiles y Comerciales. Fac. Derecho UBA, Abogada Comité de Ética de la Sociedad Argentina de Ensayos Clínicos, Abogada Comisión de Ensayos Clínicos UBA Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 35 en la antigüedad la exploración en el cuerpo, verificando sus consecuencias ha sido materia de curiosidad del ser humano. Actualmente, las organizaciones internacionales se han puesto como meta resguardar la salud de los individuos, entendiéndose por tal “un completo estado de bienestar físico, mental y social y no meramente la carencia de enfermedad o incapacidad”, conforme el criterio de la Organización Mundial de la Salud. (OMS). Finalmente, en nuestro país identificamos al Derecho a la Salud como un derecho de raigambre constitucional, y humano. Nuestra Carta Magna, luego de la reforma del año 1994, en su art 42 ha instaurado su protección. A mayor abundamiento, las Constituciones Provinciales, en algunos casos han repetido esta garantía, aun profundizándola. Tal es el caso de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que en su art 36.8 además de garantizar a los habitantes de la provincia el acceso a la salud, remarca que sostiene al hospital público y gratuito, y considera al medicamento un bien social. Asimismo, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en una definición que guarda similitud con la establecida por la OMS, garantiza el derecho a la salud integral, comprendiendo la satisfacción de necesidades tales como la alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. Establece que el gasto en salud es una inversión social prioritaria, y asegura la existencia de acciones colectivas o individuales de protección. Art. 20. Es decir que este derecho humano, abarca a la alimentación, vivienda, agua potable, medio ambiente saludable y planes de prevención de enfermedades. BREVE RECUENTO DE ALGUNOS HITOS CRONOLÓGICOS A.- Hipócrates de Cos. Siglo V a.c. Su considerable aporte ha sido distinguir la profesión de médico de la filosofía y la religión y separarlo de las prácticas mágicas de la época, supersticiones y leyendas. Su objetivo era centrarse en el cuidado del paciente atendiendo al pronóstico, manifestando que el cuerpo contiene de forma natural la posibilidad de sanarse. Manifestó la teoría de los cuatro humores, sangre, bilis negra, bilis amarilla y flema, contenida en todos los cuerpos humanos, de lo que se desprendían consecuencias. A él debemos el Juramento Hipocrático que en el presente se toma a los profesionales médicos al entregarles su diploma. “El acto de juramento que vais a realizar y mediante el cual se os admite como miembros de la profesión médica, constituye una invocación a Dios, o aquello que cada cual considere como más alto y sagrado en su fuero moral, como testimonio del compromiso que contraéis para siempre. En el momento de ser admitidos entre los miembros de la profesión médica, os comprometéis solemnemente a consagrar vuestra vida al servicio de la Humanidad y JURAIS: Conservar el respeto y el reconocimiento a que son acreedores vuestros maestros. Ejercer vuestro arte con conciencia y dignidad. Hacer de la salud y de la vida de vuestros enfermos la primera de vuestras preocupaciones. Respetar el secreto de quien os haya confiado a vuestro cuidado. Mantener, en la máxima medida de vuestros medios, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica. Considerar a los colegas como hermanos. No permitir jamás, que entre el deber y el enfermo se interpongan consideraciones de raza, religión, nacionalidad, partido o de clase. Tener absoluto respeto por la vida humana desde el instante de la concepción. No utilizar, ni aún bajo amenazas los conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad. Si cumpliereis íntegramente con este Juramento, que podáis gozar de vuestra vida y de vuestro arte y disfutar de perenne estima entre los hombres. Si lo quebrantáis, que vuestra conciencia y el honor de la profesión médica en la que acabáis de ingresar os lo demanden.” 1 Médico de formación e hijo de médico, nacido en Tesalia, Grecia, ejerció su arte en la época de Pericles. Es considerado en la actualidad el Padre de la Medicina Clínica. 36 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 1 Juramento Hipocrático. Facultad de Medicina UBA. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 37 B.- Galeno. Siglo II d.c. Nacido en Pérgamo (Asia Menor). Su mayor influencia la ejerció como médico del emperador Marco Aurelio. Primero inició experimentos en monos y cerdos y luego diseccionó seres humanos. Aún en una época en que la asepsia no era conocida, realizó intervenciones a corazón expuesto. C.- Modenidad. Nazismo. Segunda Guerra Mundial Con la aparición de la Segunda Guerra Mundial, y la instauración de Campos de Concentración, se han realizado cantidades enormes de experimentos en seres humanos. Fueron famosos los médicos que sometieron a la población judía a investigaciones físicas y psíquicas, tanto de pruebas de drogas en estos prisioneros como pruebas correspondientes a tolerancias, obediencias, ablaciones. Se destaca que las pruebas fueron realizadas en toda la población carcelaria que no era eliminada inmediatamente, sin distinguir entre menores y mayores de edad. D.- EL JUICIO DE NÜREMBERG. EL CÓDIGO DE NÜREMBERG Como consecuencia de las atrocidades cometidas por los nazis, en el juicio de Nüremberg, se condenó a la pena de muerte a una cantidad de médicos que habían participado de los estudios mencionados. Finalmente en el año 1947 el Código de Nüremberg estableció principios éticos para el tratamiento de seres humanos cuando intervengan en ensayos clínicos. Expresa que “Son abrumadoras las pruebas que demuestran que algunos tipos de experimentos médicos, cuando se mantienen dentro de límites bien definidos, satisfacen generalmente- la ética de la profesión médica. Los protagonistas de la práctica de experimentos en humanos justifican sus puntos de vista basándose en que tales experimentos dan resultados provechosos para la sociedad, que no pueden ser procurados mediante otros métodos de estudio. Todos están de acuerdo, sin embargo, en que deben conservarse ciertos principios básicos para poder satisfacer conceptos morales, éticos y legales:… 1) El consentimiento voluntario… 2) El experimento debe realizarse con la finalidad de obtener resultados fruc38 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tíferos para el bien de la sociedad…3) El experimento debe diseñarse y basarse en los resultados obtenidos mediante la experimentación previa con animales…” Quedaron consagrados así los principios rectores de la ética médica en este tema: autonomía de voluntad manifestada a través de un consentimiento pleno con la participación en el experimento; la necesidad de evaluar la relación de riesgos-beneficios, la inexistestencia de un tratamiento más adecuado y menos riesgoso como alternativa, y destacando también que el investigador sea calificado. E.- DECLARACION DE HELSINKI (1964) ASAMBLEA MÉDICA MUNDIAL. Introduce principios de carácter ético y distingue la investigación médica correspondiente a un diagnóstico y procedimiento terapéutico y la investigación puramente científica. El objetivo de las investigaciones es analizar la terapéutica de medicamentos y comprender las causas de la enfermedad procurando mejorar la salud. Para ello se deben analizar riesgos, proteger poblaciones vulnerables, establecer el cuidado de los animales utilizados en experimentos, no producir daños al medioambiente. Se diagrama el contenido del protocolo de investigación y se solicita la expresa intervención del comité de ética e investigación, y la presencia de investigadores calificados. Se sugiere la creación de una base de datos de ensayos clínicos, se refuerza el pedido de que la información sea veraz, adecuada y contemple la calidad personal o condición de quien la recibe, y que se resguarde el contenido de la información. F.- OTRAS RESPONSABILIDADES GRAVES TUSKEGEE. ALABAMA. Los servicios de salud públicos norteamericanos, realizaron un experimento, tratando a una población de afroamericanos analfabetos en su mayoría, que se encontraban afectados de sífilis, a fin de observar la progresión natural de esta enfermedad. En su oportunidad no tomaron en cuenta el efectivo consentimiento de los sujetos investigados, los que fueron víctima de engaños al proporcionarles el que llamaColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 39 ron tratamiento gratuito, transporte, comidas, seguro de sepelio para el posible caso de fallecimiento. Aun cuando posteriormente apareció la penicilina, no fue aplicada a los sujetos investigados. WILLOWBROOK. STATEN ISLAND J.- ARGENTINA. LA NORMATIVA DE CARÁCTER NACIONAL En el caso, niños mentalmente discapacitados que se encontraban en una institución pública fueron inoculados con el virus de la hepatitis, a fin de observar la evolución de la enfermedad. G.- INFORME BELMONT (1978) En respuesta a los escándalos ocurridos en las dos situaciones precedentes, el informe Belmont, intenta resumir principios éticos básicos identificados previamente por la Comisión Nacional para la protección de Investigación Biomédica y de Comportamiento. Se destaca la distinción entre el tratamiento de individuos particulares, y aquél que se propone para un avance científico evaluando una hipótesis que como resultado generará un conocimiento posterior. Entre los principios básicos cita el respeto a las personas, marcado en la autonomía de voluntad para decidir sujetarse a un experimento clínico o retirarse de él, el principio de beneficencia - no causar daño- y la medición de riesgosbeneficios y justicia en la distribución. Remarca las características del consentimiento informado, basado en la información, comprensión y la calidad de voluntario. H.- DOCUMENTO DE LAS AMERICAS. ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD OPS (2005). REPUBLICA DOMINICANA. Esta reunión, con participación de gran cantidad de países entre los cuales Argentina, propone que la comprobación de eficacia y seguridad de un medicamento es exigencia de las diferentes regulaciones nacionales e internacionales y sólo puede realizarse a través de estudios clínicos controlados. Se propone una intervención específica del organismo sanitario estatal y de los Comités de Ética e Investigación. I.- ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL. HELSINKI (2008) Hace hincapié en normas de carácter bioético, en la privacidad de datos y en la confidencialidad de la información personal de los sujetos de investigación. Entiéndese por bioética la rama de la ética que se 40 ocupa de proveer los principios para la correcta conducta humana respecto de la vida tanto humana como no humana (animal y vegetal). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 1) DISPOSICION ANMAT 6677/10 La norma dispone que deben respetarse derechos y libertades esenciales inherentes a la naturaleza humana en los sujetos investigados. Establece buenas prácticas clínicas contemplando los derechos de autonomía, bienestar, seguridad y dignidad de las personas que participan en los ensayos. 2) DISPOSICION ANMAT 1480/11 El objetivo es orientar a investigadores, patrocinadores y miembros de comités de ética en investigación y autoridades reguladoras y sanitarias de las distintas jurisdicciones, en el desarrollo y evaluación adecuados de las investigaciones en que participan seres humanos. 3) LEY 25326. PROTECCION DE DATOS PERSONALES Establece límites a la vinculación entre particulares, los profesionales médicos y los institutos de salud, teniendo en cuenta elementos como la confidencialidad de datos y la información a trasladarse al paciente, veraz, comprensible, eficaz, la que deberá asentarse posteriormente en la historia clínica. 4) LEY 26.061 PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Concluyendo con la labor iniciada por la Convención Internacional de derechos de los niños, niñas y adolescentes, esta ley marca en forma enfática en su art. 14 que los niños siendo sujetos de derecho , deben ser oídos y tenida en cuenta su opinión. LA NORMATIVA DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 41 1) RESOLUCION 3301/2009 MINISTERIO DE SALUD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. sas del producto de investigación y/o estudiar la farmacocinética de los principios activos, con el objetivo de establecer seguridad y eficacia”. 2 Esta normativa aporta una mayor intervención del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través del Ministerio de Salud, creando un Comité de Ética e Investigación Central, integrado por un Presidente y vocales, cuyas funciones son crear un Registro de Comités de Ética en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los que acrediten los Comités de Ética públicos y privados que funcionen en el ámbito de la ciudad autónoma de Buenos Aires con el objetivo de promover criterios de evaluación y procedimientos en ensayos clínicos, asesorar y asistir a quienes investigan. Los ensayos clínicos realizados en seres humanos se dividen en 4 fases. Previa a ella existe una fase llamada preclínica realizada en animales que sirve para conocer la toxicidad y efectos adversos de medicamentos que se patentarán posteriormente, luego de verificados extremos científicos y legales con la previa aprobación del ANMAT. Dichas fases representan el tipo de seres humanos que se reclutan para cada intervención, desde individuos sanos y enfermos para probar dosaje de la droga y toxicidad, trabajar con el aumento de dosaje de drogas y comparar con tratamientos tradicionales. 2) Decreto Reglamentario 58/2011 EL CONTRATO DE ENSAYOS CLÍNICOS Reglamenta la Resolución precedente, estableciendo normas de carácter ético y marcando la necesaria aprobación previa del órgano estatal de contralor, ANMAT, Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica. LOS COMITÉS DE ÉTICA E INVESTIGACIÓN En un marco interdisciplinario de individuos, científicos de la salud y profesionales de otras ciencias, filósofos, metodólogos, biólogos, estadistas, eticistas, se conforman los comités de ética para aprobar o rechazar los estudios de ensayos clínicos que se proponen, analizando a tal efecto, la utilidad del estudio, existencia de vías alternativas menos riesgosas para su realización, análisis de riesgos-beneficios, inexistencia de conflictos de intereses entre los laboratorios patrocinantes e investigadores y equipo. Los Comités de Ética generalmente son institucionales, por lo que se puede ver que cada hospital tiene uno dentro de su estructura, ya sean públicos o privados. En oportunidades pueden ser externos, perteneciendo a asociaciones o sociedades médicas. Este contrato vincula al investigador principal con el laboratorio que requiere el estudio. Es un contrato de carácter bilateral, consensual y oneroso cuyo objeto es la investigación del uso de un nuevo medicamento o un nuevo uso medicamentoso, a fin de observar las posibilidades terapéuticas, respecto de dolencias que se presenten o puedan presentarse en el grupo de estudio. Se considera importante señalar como característica principal de este contrato su fórmula predispuesta. El laboratorio que requiere el estudio redacta el contrato y el protocolo de investigación al que se someterá el grupo reclutado. Se ha dicho que Por oposición al contrato discrecional, se denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes… Esta especie de contratos concierne a una modalidad de la oferta que es emitida con un contenido rígido e inamovible”.3 Esto implica necesariamente un cuidado importante en el análisis de las cláusulas vinculantes, por cuanto manifiestamente se establece ¿QUÉ ES UN ENSAYO CLÍNICO EN SERES HUMANOS? “Un ensayo clínico es un estudio sistemático que sigue en todo las pautas del método científico en seres humanos voluntarios, realizado con medicamentos y/o especialidades medicinales. Tiene como objetivo descubrir o verificar los efectos y/o identificar las reacciones adver42 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 2 Buenas Prácticas Clínicas. Documento de las Américas. IV Conferencia Panamericana para la armonización de la Reglamentación Farmacocinética. República Dominicana. Marzo 2005, Cap. I Organización Panamericana de la Salud. 3 Alterini, Atilio A Contratos, civiles, comerciales, de consumo. Teoría General. Ed. Abeledo Perrot 1998, pg 128. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 43 entre las partes una notoria diferencia entre partes. A su vez, el reclutado para el estudio, generalmente enfermo será un tercero en el contrato entre partes, al que le alcanza una estipulación a su favor, deberá necesariamente ser protegido a través de la figura de la toma de un estricto consentimiento informado. En atención a las normas bioéticas previamente presentadas, el articulado del contrato deberá verificar algunos aspectos sustanciales. Acompañar el protocolo de investigación que previamente deberá contar con la autorización- aprobación expresa de la Administración de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica ANMAT, a fin de que sea procedente realizar el estudio y la fundamentación de la necesidad del estudio por medio del criterio aconsejado por el Comité de Ética e Investigación respectivo, que refrendará el pedido del investigador principal y Director del Hospital o Instituto de Salud de que se trate. Preverá mediante una cláusula de confidencialidad, la obligación de conservar en reserva los datos relevantes que hacen al estudio, tanto de su contenido, como de los datos de los seleccionados, un modo o método de selección de los individuos investigados, un seguro de responsabilidad civil por eventuales daños que se produzcan, indicación del monto del contrato y distribución correspondiente al grupo de investigación y a la institución vinculada. Se manifestará la forma de recepción de la droga, haciendo referencia al consentimiento informado aprobado por el Comité de Ética interviniente, información precisa de la utilización de placebo si existiere, y una vía de contralor para el ensayo y seguimiento de sus efectos. El contrato destacará también el cumplimiento de la normativa nacional e internacional vigente, y si el documento emitido fuera en idioma extranjero deberá tener una traducción al idioma nacional certificada por traductor público. Cuando el estudio requiera su realización en una población de carácter vulnerable (ancianos, niños, comunidades indígenas, etc), habrá previsión de testigos ajenos al grupo de investigación. CASO: “GLAXOSMITHKLINE ARGENTINA SA Y OTROS S/ INFRACCION LEY 16.463”. Dr. Adrián Ernesto Galli Basualdo*. INTRODUCCION. El denominado “Caso Glaxo” constituye uno de los hitos más importantes y trascendentes de lo que podemos dar en llamar el “Derecho Sanitario Argentino”. Está conformado por la aplicación de tres multas que en su momento determinara la Administración Nacional de Medicamentos Alimentos y Tecnología Médica –ANMAT- en la instancia administrativa del Estado Nacional tanto a la firma Glaxosmithkline Argentina S.A. como a los médicos intervinientes en el caso en cuestión. El referido ente actuó en el ejercicio de las expresas competencias que le asigna el Decreto N° 1490/92. Las sanciones se implementaron a través de disposiciones emitidas en el marco del sistema normativo especial creado por la Ley Nacional de Medicamentos N° 16.463 y la Disposición ANMAT N° 5330/97, reglamentaria de aquélla, que a su vez fue derogada por su similar N° 6677/10. Siendo estos dos últimos actos administrativos de alcance general los encargados de regular la temática de Estudios Clínicos que aquí nos ocupa. La relevancia del caso, tal como ya lo expusiéramos, estuvo dada por lo grave e inusitado que resultaron las faltas cometidas en ensayos clínicos autorizados por la propia ANMAT para ser realizados en niños. Como cuestión complementaria a las circunstancias descriptas, merece destacarse, que tan relevante accionar de la autoridad regula- * Abogado Jefe del Departamento Judiciales de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica 44 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 45 toria se vio coronado por sendos fallos judiciales que avalaron todo lo cumplimentado en la instancia administrativa sancionatoria. Aclaración previa: Si bien fueron dos los fallos emitidos a nivel judicial en este tema y por las referidas sanciones, en este artículo nos limitaremos a analizar el dictado por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 2. ANTECEDENTES DEL CASO: Con el objeto de analizar el caso que aquí nos ocupa, y a fin de arribar a diferentes conclusiones en la materia en cuestión, evaluaremos los siguientes tópicos, a saber: En primer término que por Disposición ANMAT N° 3166/07 se autorizó a la firma GLAXOSMITHKLINE ARGENTINA S.A. a realizar el estudio clínico denominado “Estudio de otitis media clínica y neumonía (COMPAS): estudio de fase III doble ciego, randomizado, controlado, multicéntrico para demostrar la eficacia de la vacuna antineumocócica conjugada 10 valente de Glaxosmithkline (GSK) Biológicos (GSK 1024850ª) para la prevención de la Neumonía Adquirida de la Comunidad (NAC) y la Otitis Media Aguda (OMA). COMPAS 109563 (10PN-PD-DIT-028) Versión: 8 de diciembre de 2006”, en centros de atención médica ubicados en las provincias de Santiago del Estero, San Juan y Mendoza. Se designó un investigador principal en cada una de las referidas jurisdicciones y un investigador responsable logístico y coordinador para el estudio en Argentina. La aprobación permitió el estudio y aplicación de la referida vacuna a personas de ambos sexos menores de edad, residentes en dicho ámbito territorial, para lo cual resultaba, entre otros menesteres necesarios, contar con el consentimiento informado de los responsables de aquellas personas. Durante el desarrollo de las prácticas relacionadas con el Estudio el organismo de control, a través de inspecciones materializadas en el Hospital Dr. Humberto Notti de la Provincia de Mendoza, advirtió que se 46 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro habían producido una serie de irregularidades en el marco de las normas sanitarias, relacionadas directamente con las personas incluidas en el ensayo. Las anomalías indicadas en el párrafo anterior serán motivo de estudio y análisis en los capítulos siguientes. IRREGULARIDADES DETECTADAS. SU CONSIDERACION. SUMARIO ADMINISTRATIVO SANITARIO. REVISION JUDICIAL POSTERIOR. 1.- Ellas conforman la cuestión medular sobre la que se sustentan las conclusiones técnico-jurídicas en que basa sus sanciones la autoridad sanitaria de contralor (la ANMAT). 1.1.- En un primer “grupo” se indican las faltas sanitarias que contrarían lo dispuesto en los ítems 1 y 2 del punto A del Capítulo IV Anexo I de la Disposición ANMAT N° 5330/97, en cuyo texto se sostiene: “De los investigadores: El investigador principal deberá: 1.Responsabilizarse por la realización del estudio clínico en conformidad con el Protocolo autorizado. 2.-Respetar las Buenas Prácticas de Investigación Clínica.” En este punto, y haciendo un análisis completo de las irregularidades detectadas, podemos concluir que comprenden los siguientes tópicos: 1) Inexistencia de documentación que evidencie que menores intervinientes en el Estudio poseen “antecedentes de niño sano”; 2) Realización de la vacunación sin constatar la edad gestacional del niño por falta de documentación pertinente o porque ésta resulta insuficiente; 3) Falta de controles de seguridad por administración de la vacuna, con falta de registro correcto del horario de vacunación o falta de dicho control; 4) Extravío de documentos básicos de los pacientes; Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 47 5) Falta de documentación de la presencia de defectos congénitos mayores como criterio de eliminación durante el estudio, teniendo en cuenta los antecedentes familiares y personales del paciente y la evolución clínica durante la permanencia del sujeto en el estudio; 6) Documentación presentada fuera de término acerca de los criterios de eliminación de los pacientes del Estudio en el marco las visitas correspondientes o falta de registros que los avalen para formar parte del Estudio; 7) Falta de documentación que avale los criterios de eliminación en pacientes con administración de corticoides durante el desarrollo del estudio; 8) Documentación conteniendo los criterios de elegibilidad de pacientes para el Estudio presentada fuera de tiempo y forma; 9) Casos en donde no puede comprobarse el adecuado cumplimiento de los requerimientos del protocolo debido a que la abuela, analfabeta, es quien otorga el consentimiento y única presente durante la visita de la selección; 10) Falta de seguimiento y de registro adecuado de los eventos adversos de determinados pacientes, ocurridos durante el Estudio, que permitieran descartar su gravedad en los sujetos involucrados. 1.2.- En un segundo “grupo” se ubican las que violan lo estipulado en los ítems 3 y 5 del punto A del Capítulo IV (1), y el punto 2 del Capítulo XI, Anexo I (2), de la referida Disposición ANMAT N° 5330/97, los cuales rezan: “El investigador principal deberá: 3.- Informar a los pacientes con el objeto de obtener el Consentimiento Informado debidamente firmado. 5.- Archivar la información registrada antes, durante y después del estudio durante un plazo mínimo de 2 años.” (1) “DE LA DOCUMENTACION GENERAL A SER PRESENTADA. 2.Consentimiento firmado del investigador responsable del estudio y de los profesionales que participarán del mismo (documentación original o fotocopia autenticada).” (2) 48 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Aquí las irregularidades consistieron en: 1) Falta de anulación de consentimientos informados de pacientes que no participaron del estudio, por instrucción del patrocinante; 2) Vacunación de un sujeto cuya madre se habría negado a participar del estudio; 3) Randomización realizada en forma previa (en un paciente auditado) a la firma del consentimiento informado (CI), el cual además no cumple con criterios de selección; 4) Existencia de documentación filiatoria y personal insuficiente o inconsistente en varios casos de “familiares” de sujetos (menores) intervinientes en el Estudio, entre ellos podemos destacar: a) falta de documentación que avale la edad materna ante la ausencia de presentación del DNI o falta de partida de nacimiento que avale la filiación del menor, al momento de su inclusión en el Ensayo; b) madre del niño menor de edad, por lo que interviene en su representación la abuela, la cual carece de documentación; c) firma la documentación correspondiente la abuela del menor, siendo que el padre del mismo es mayor de edad; d) incorporación tardía del acta de nacimiento del padre del menor cuyo DNI se hallaba en trámite al momento del ingreso al Estudio, ello con el objeto de certificar la edad del progenitor; e) inadecuado acompañamiento de documentación de tutela legal de acuerdo con lo establecido al respecto por el Código Civil; f) falta de aporte de documentación que avale la edad paterna, siendo el consentimiento informado firmado por la abuela/o; g) error en la fecha de la firma del testigo; h) incorporación al Estudio de un sujeto cuya madre, quien otorga el CI, tiene antecedentes de psicosis, ello sin evaluar su capacidad al momento del ingreso al estudio, sino meses después. 2.- A partir de ello, y con posterioridad, se tramitó un sumario sanitario con relación a las investigaciones autorizadas y realizadas en el citado Centro ubicado en la Provincia de Mendoza. Como corolario de tal circunstancia, en virtud de las irregularidades probadas en la instancia administrativa, se dictó la Disposición ANMAT N° 2626 por medio de la cual se impuso sanciones al laboratorio interviniente y a los Investigadores que conducían el Ensayo. Ellas Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 49 consistieron en lo siguiente: a la firma GLAXOSMITHKLINE ARGENTINA S.A. se le aplicó una multa de cuatrocientos mil pesos ($400.000), y a los Investigadores Principales (dos), $300.000.- a cada uno. Que en consecuencia, el proceso judicial versó sobre la revisión del acto administrativo (Disposición N° 2626/11) dictado por la ANMAT así como del trámite administrativo previo realizado en el marco del sumario sanitario, en cuyas conclusiones se determinó, como ya se lo adelantó, la imposición de la sanción de multa por haber infringido diversos ítems de la Disposición ANMAT N° 5330/97, tramitando el mismo en función de la apelación deducida por los sumariados, en los términos del artículo 21 de la ley 16.463. CONSIDERACIONES DEL FALLO. ANALISIS DE ASPECTOS RELEVANTES RELACIONADOS CON LA TEMATICA DEL CASO. En forma previa a avanzar con el tema expondremos tres definiciones vitales para el análisis del caso, las cuales se hallan contenidas en la norma sanitaria de “Ensayos Clínicos”. 1.- DEFINICIONES: ESTUDIO CLINICO: conjunto de actividades cuya finalidad es obtener un conocimiento generalizable sobre la salud humana para su aplicación en medicina, ciencias de la vida y sus tecnologías relacionadas. Los estudios clínicos pueden ser observacionales o experimentales, según si el investigador interviene o no en la variable en estudio. ESTUDIO CLINICO EXPERIMENTAL (sinónimo: ensayo clínico): estudio en el cual el investigador selecciona a los individuos con criterios de inclusión y exclusión, interviene de manera activa sobre la variable independiente o predictora, y observa y analiza los cambios que se producen en la variable dependiente o de desenlace a consecuencia de la intervención. Los ensayos clínicos controlados conllevan el concepto de contraste de hipótesis frente a una hipótesis nula. Las intervenciones pueden ser: medicamentos de síntesis, productos de origen biológico, dispositivos médicos, técnicas quirúrgicas, etc. Son estudios considerados como de “riesgo mayor” para los participantes. 50 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro BUENA PRACTICA CLINICA (BPC): estándar de calidad ético y científico internacional para el diseño, conducción, registro e informe de los ensayos que involucran la participación de seres humanos como sujetos. La adherencia a este estándar provee una garantía pública de la protección de los derechos, seguridad y bienestar de los participantes en los ensayos, según los principios de la Declaración de Helsinki, y de que los datos de los ensayos son confiables. 2.- En segundo término pasaremos a reseñar los diferentes aspectos tratados en el caso y en el fallo judicial, la trascendencia de los mismos y los aspectos relevantes que de ellos se derivan. En oportunidad de tener que evaluar lo ocurrido a nivel administrativo-sanitario, los derechos en juego en el presente caso y las consecuencias en el área de la salud de la población, podemos exponer los siguientes puntos: Aspectos relacionados con la Función de Contralor. 1) Resulta innegable en la vida en sociedad que el Estado deba llevar a cabo una función de contralor de ciertas actividades, determinadas específicamente por las normas, como por ej. las sanitarias. Ese tipo de función se cumplimenta en aras de preservar la salud de la comunidad en su conjunto y frente a ello resulta inoponible el interés de los particulares, los que al mismo tiempo de ser pasibles de control, como en el caso de un laboratorio, no pueden pretender dejar subordinados aquéllos intereses en beneficio de los propios. 2) La Corte Suprema ha establecido además que cabe reconocer la constitucionalidad de las normas que, al regular materias específicas de su incumbencia (arts. 14 y 75, inc. 18 CN), han instituido procedimientos administrativos atribuyendo competencia a ciertos órganos, centralizados o no, para establecer hechos y aplicar sanciones correlacionadas con la función de policía social (art. 75, inc. 32, Ley Fundamental) (Fallos 324:3086). 3) Debe tenerse en cuenta que la A.N.M.A.T., en el marco de lo estipulado en la Ley 16.463 y el Decreto N° 1490/92, es el órgano de contralor y fiscalización en materia sanitaria que ostenta el poder de policía para efectuar las inspecciones, como las que dieran génesis al Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 51 presente sumario. La propia norma por la que se rigen los Estudios Clínicos establece que estarán sujetos a controles por parte de esa Administración Nacional. 4) Es por ello que resulta incuestionable que quien ejercita el poder de policía en materia sanitaria pueda discrecionalmente efectuar las inspecciones que a tales fines considere menester, sencillamente porque la salud del público en general y de aquellas personas sujetas a los exámenes practicados en autos debe ser monitoreada y preservada a ultranza, más allá de las consideraciones que las normas administrativas puedan señalar en particular. 5) Vedar la posibilidad de un control técnico-discrecional a la A.N.M.A.T. implicaría sin más, vaciar a tal actividad de su propio objeto y cuestionar el derecho-deber que tiene el Estado, a través de sus organismos, de proveer y custodiar a la salud pública. 6) Cuando se trata de cuestiones que hacen a la salud de las personas, el procedimiento encaminado para realizar las prácticas no debe adolecer de la menor sombra de deficiencia, puesto que aún cuando se halle maculado de irregularidades formales, las mismas adquieren relevancia, en la medida en que pueden terminar con directa incidencia en los seres humanos: la repercusión en la salud no puede ser apreciada sólo en función de efectos inmediatos, puesto que es sabido que determinadas secuelas, sólo son pasibles de ser corroboradas en un futuro. 7) En consecuencia, los actos de inspección cuestionados son válidos y razonables ya que su causa y objeto está dado por la constatación de la Administración, en uso de sus facultades de fiscalización y verificación y en su carácter de órgano de contralor de acuerdo a la ley 16.463, a diversas infracciones a la Disposición A.N.M.A.T. N° 5330/97 en que incurrió la firma GSK y sus investigadores en el marco del estudio clínico antes descripto. 8) En el sentido expuesto además, la disposición sancionatoria de la ANMAT resulta ser una derivación razonada de las infracciones constatadas, puesto que se advierte claramente que las irregularidades reseñadas han sido verificadas en el ámbito de la actividad de inspección llevada a cabo por los funcionarios del ente estatal. 52 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro El Consentimiento Informado (C.I.). Constituye uno de los elementos esenciales del ensayo clínico. Como tal se encuentra presente en todo lo atinente a la realización del estudio motivo del sumario. Al respecto dicho documento no ha sido ajeno a los controles incluidos en las inspecciones ya indicadas. Como consecuencia de tal práctica regulatoria se verificó distintos tipos de falencias en referencia a tal recaudo situación que si bien fue introducida en forma previa en este acápite es aquí analizada con mayor detalle. En esa línea argumental procederemos seguidamente, y de un modo introductorio, a explicitar la definición del mismo y a evaluar algunas de sus características, tomando como referencia el sistema normativo ya destacado. 1.- Definición de la norma de Estudios Clínicos: proceso por el cual una persona confirma su decisión de participar en una Investigación en salud humana, después de haber sido informada acerca de todos sus aspectos relevantes. El consentimiento informado se documenta por medio de la firma de un formulario específico. El consentimiento informado es el proceso que permite asegurar que un participante potencial toma de manera voluntaria, libre de incentivos indebidos y de coerción, la decisión de participar en una investigación en salud humana, siempre que ésta sea consistente con sus valores, intereses y preferencias. Definición de Testigo Independiente: persona independiente del investigador y de su equipo que participa en el proceso de obtención del consentimiento informado como garantía de que en él se respetan los derechos e intereses de un potencial participante vulnerable por su condición cultural, educativa, social o económica. Contenido del C.I.: El documento de información para obtener el consentimiento de un participante potencial o su representante en los casos legalmente previstos, debe contener los siguientes elementos: - el título de la investigación y el objetivo o propósito de la investigación; Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 53 - aspectos experimentales del estudio; - tratamientos del estudio, la forma y probabilidad de asignación a cada tratamiento; - todos los procedimientos a los que se someterá el participante, el cronograma de visitas a las que se espera que asista y la duración prevista de su participación; - constancia de que todos los productos y procedimientos relacionados a la investigación serán gratuitos para el participante; - los beneficios razonablemente esperados de la participación en la investigación. Cuando no se prevea un beneficio clínico para el participante, esto debe expresarse específicamente; - los riesgos o molestias previstos para el participante y, en casos de embarazo o lactancia, para el embrión, feto o lactante; - procedimientos o tratamientos alternativos al estudio y sus beneficios potenciales; - los compromisos que asume el participante si aceptara participar; - utilización prevista para todas las muestras que se obtengan, si corresponde; - la compensación disponible para el participante por gastos que ocasione su participación. En casos de que el pago por la participación estuviere permitido, su monto y mecanismo; - asistencia y cobertura médica a cargo del patrocinador para el participante en caso de daño, lesión o evento adverso relacionados con el estudio y a quién y cómo deberá contactar en ese caso; - constancia de la contratación de un seguro o la constitución de otra forma de garantía en el país para la cobertura de los riesgos o potenciales daños o perjuicios que pudieran derivarse de la participación en el estudio; - deberá constar la siguiente frase: “Con la firma de este consentimiento informado Usted no renuncia a los derechos que posee de 54 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro acuerdo con el Código Civil y las leyes argentinas en materia de responsabilidad civil por daños”; - una constancia de que la participación en la investigación es voluntaria y que el candidato puede rehusarse a participar o abandonarla en cualquier momento, sin tener que expresar las razones de su decisión y sin ninguna pérdida de beneficios a los que tiene derecho; - una constancia de que sus datos de identificación se mantendrán en forma confidencial, aún en caso de publicación de los resultados de la investigación, según la Ley Nº 25.326; - el compromiso de brindar respuesta oportuna a preguntas, aclaraciones o dudas sobre los procedimientos, riesgos o beneficios relacionados con la investigación; - el compromiso de la comunicación oportuna al participante o a su representante legal de toda información nueva que pueda modificar su decisión de seguir participando en el estudio; - las circunstancias y/o razones previstas por las cuales se podría finalizar prematuramente la investigación o la participación de la persona en la misma; - una descripción de los derechos de la persona como participante de una Investigación, incluyendo el acceso y derecho a disponer de su información relacionada con el estudio; - permiso que el participante debe otorgar a los representantes del patrocinador, el CEI y la autoridad reguladora para acceder a sus registros médicos, señalando su alcance y haciendo constar que se autoriza dicho acceso por la firma del formulario de consentimiento; - deberá constar la siguiente frase: “Este estudio de farmacología clínica ha sido autorizado por ANMAT. Si usted tuviera alguna duda sobre el tratamiento de la investigación, puede consultar a ANMAT responde al 0800-333-1234 (línea gratuita)”; - página de firmas, con espacio para firma, aclaración y fecha del participante, representante legal y/o testigo, si corresponde, y del investigador que condujo el proceso. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 55 Generalidades del C.I.: El proceso de consentimiento informado deberá ser conducido por el investigador o un subinvestigador capacitado y autorizado para ello en la planilla de delegación de funciones. En el caso de que un potencial participante no pudiera otorgar por sí el consentimiento informado, el mismo deberá obtenerse de quienes resulten ser sus representantes de acuerdo con la legislación argentina en la materia. Se debe solicitar igualmente el asentimiento del participante luego de informársele acerca del estudio, en la medida que su entendimiento lo permita, y su decisión de participar o no debe ser respetada. En los casos de vulnerabilidad educativa, cultural, social o económica del participante potencial de un estudio, en el proceso de consentimiento informado debe participar un testigo independiente del investigador y de su equipo, quien deberá firmar y fechar el formulario de consentimiento como constancia de su participación. En los centros que atiendan mayoría de pacientes vulnerables, el CEI (Comité de Etica Independiente) podrá establecer que este requisito aplique a todos los casos. Pautas para la obtención del consentimiento: La información oral y escrita que se brinde al participante potencial o a su representante en los casos legalmente previstos debe ser presentada en forma clara, precisa, completa, veraz, en lenguaje práctico y adecuado a su comprensión, sin incluir ninguna expresión que pueda inducir a creer al participante que carece o renuncia a alguno de sus derechos legales o que el investigador, institución o patrocinador se liberan de sus responsabilidades mediante la firma del consentimiento. El documento escrito deberá guiar la explicación verbal. El investigador o el subinvestigador autorizado deberán brindar oportunidad y tiempo suficiente para que el participante potencial o a su representante puedan considerar todas las opciones, realizar las preguntas que deseen y quedar satisfechos con las respuestas, y luego verificar mediante preguntas que ellos hayan comprendido toda la información recibida. 56 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Luego de cumplido el proceso de información, el participante o su representante en los casos legalmente previstos, el investigador o subinvestigador autorizado y el testigo, cuando corresponda, deberán firmar y fechar dos originales de la página de firmas del consentimiento, como declaración de haber recibido y comprendido la información y haber tomado la decisión libre y voluntaria de participar en el mismo. El participante o su representante deberán recibir uno de los originales de la página de firmas y una copia de la sección de información escrita. El proceso de obtención del consentimiento se deberá documentar en la historia clínica del participante, incluyendo fecha y hora de inicio, que se le brindó tiempo para reflexionar y hacer preguntas, se verificó la comprensión de la información, se firmaron dos originales de la página de firmas y uno de ellos se entregó al participante o a su representante. En los casos en que el consentimiento lo otorgue un representante legalmente aceptable del participante, o que se haya requerido un testigo para el proceso, se deberá documentar en la historia clínica el motivo de tal situación y el cumplimiento de los requisitos aplicables a la misma. En la historia clínica debe constar, además, tanto la presencia como la ausencia de una condición de vulnerabilidad del participante potencial. Toda nueva información o cambios en el protocolo que pudieran afectar la seguridad del participante o su decisión de continuar en el estudio deben comunicarse en forma verbal y escrita al participante o su representante legal a fin de obtener su consentimiento. El nuevo documento de consentimiento debe ser previamente aprobado por el CEI y por la ANMAT, a menos que fuera necesario implementar los cambios de inmediato por razones de seguridad. 2.- Habiendo cumplimentado una evaluación detallada del C.I. y de su contenido, pasaremos a considerar al mismo en el contexto del caso de marras. 1) A la luz de las constancias casuísticas, se aprecian sin mayor esfuerzo deficiencias en el proceso relacionado con la tramitación de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 57 los respectivos consentimientos informados exigidos por la Disposición A.N.M.A.T. N° 5330/97. Ello implica, sin duda, una potencial afectación de gravedad a la salud de aquéllos niños sujetos a estudio, con independencia de su condición socio-económica. debe garantizar y proteger la condición sanitaria de la población, tratándose de un interés supraindividual, de titularidad colectiva, de naturaleza difusa y evitar que los ciudadanos provoquen situaciones que generen riesgos sanitarios. 2) Adviértase que el aludido consentimiento debe resultar de estricto cumplimiento en cuestiones médicas, ya que tratándose de menores de edad, los responsables (padres o tutores) deben estar en condiciones de conocer los riesgos a la salud que implica el sometimiento a ensayos clínicos como los que son objeto de cuestionamiento. 5) En este contexto, se debe proteger el bienestar físico y psíquico de la colectividad como un derecho constitucional básico, pues la salud es uno de los derechos fundamentales del hombre, conforme al art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el art. 12 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, los artículos 24 a 26 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer, incorporados al art. 75 inc. 22 de Nuestra Constitución. La Salud como piedra basal del Estudio Clínico. 1) La Organización Mundial de la Salud postula considerar como salud “el estado completo de bienestar físico, mental y social” conceptuándose como pública si afecta a un número indeterminado de sujetos. Se trata de un valor dinámico, que afecta a los aspectos interiores del individuo, constituyendo una cualidad en continua transformación, susceptible no sólo de ser garantizada sino también promovida o potenciada. 6) En el hecho bajo estudio el Estado ha velado por la salud tanto de los sujetos que intervienen en los ensayos, máxime tratándose de niños en condiciones de alta vulnerabilidad como en el caso de autos, asegurando que se cumplan las pautas éticas y se respeten los protocolos, como el resto de los futuros potenciales usuarios de la terapia en investigación, verificando la fidelidad de la información recabada y su posterior publicación. 2) Así las cosas, considero que la salud pública excede lo individual por cuanto conforma un derecho colectivo, de todos los habitantes del planeta. Es un derecho humano de medular importancia que resulta primordial proteger. 7) Es del caso precisar que los estudios clínicos deben tener en cuenta las cuestiones jurídicas y éticas, al reclutar niños en ensayos de tal entidad diseñados para establecer la seguridad y eficacia en ese grupo de edad, incluida la inmunogenicidad en el caso de vacunas, siempre que tal participación se atenga a las necesidades de salud y cuestiones éticas pertinentes a su situación. 3) En efecto, tiene dicho la doctrina que: “La salud pública puede ser definida, siguiendo a Rodríguez Ramos, como el conjunto de condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos” (conf. Tratado de Derecho Penal, parte Especial 2, 3° edición, Editorial Astrea, Jorge Eduardo Buompadre, pag. 527, año 2009). Asimismo otra definición de salud pública: “la salud pública no es un ente totalmente autónomo o ficticio, sino que es la suma de las saludes individuales (conf. Revista de Derecho Penal Rubinzal Colzoni 2007-2- Delitos de Peligro I, pag. 449). 4) En esta línea de inteligencia, debe entenderse que el Estado 58 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 8) No obstante lo expuesto, y sin olvidar lo ya referido, es del caso señalar que en toda investigación en farmacología clínica debe prevalecer el bienestar de las personas sometidas a estudio. Dicha prevalencia lo es aún por sobre los intereses de la ciencia y la comunidad. 9) Tal postulado, lejos de constituir una apreciación meramente dogmática, a la par de resultar un principio general contenido en la Disposición 5330/97 ANMAT, tiende no sólo a proveer al debido control de los ensayos llevados a cabo, de acuerdo a estándares de buenas Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 59 prácticas clínicas y de la normativa vigente, sino fundamentalmente, al bienestar de los sujetos que participan de la experiencia, en función de la protección de los mismos y de tal manera a permitir que los datos obtenidos resulten confiables. Conclusiones procedimentales de la Justicia en el caso bajo análisis. 1) En orden a lo expuesto corresponde endilgarle la responsabilidad por las infracciones constatadas a la firma patrocinante y sus investigadores por incumplir sus deberes de monitoreo, ya que se omitió verificar que los derechos y el bienestar de los seres humanos que resultaron integrados al programa estén enteramente protegidos; que los datos del Estudio se hallasen completos, precisos y se pudiese verificar el documento fuente; que la conducción del referido Estudio se lleve a cabo de conformidad con el protocolo-enmienda aprobado, con las buenas prácticas de investigaciones clínicas y con el requerimiento regulatorio aplicable, incumpliendo lo prescripto por el ítem 5, punto B, del Capítulo IV, Título II, Anexo I de la Disposición ANMAT N° 5330/ 97. 2) Siguiendo tal lineamiento, el Investigador Principal, en el ensayo clínico de autos, ha incumplido con las buenas prácticas de investigaciones clínicas, en razón de no haber conducido el ensayo clínico de conformidad con el protocolo y no haber obtenido la firma del consentimiento informado en el marco de las referidas buenas prácticas de investigaciones clínicas, en transgresión a los puntos 1, 2, 3, 4, 5, 9 y 11 del Capítulo IV, Punto A, Título II, Anexo I (1), y el punto 2, Capítulo XI, título III (2) de la Disposición ANMAT N° 5330/97. Tal normativa en sus aspectos más relevantes sostiene: “De los investigadores: El investigador principal deberá: 1.-Responsabilizarse por la realización del estudio clínico en conformidad con el Protocolo autorizado. 2.-Respetar las Buenas Prácticas de Investigación Clínica. 3.-Informar a los pacientes con el objeto de obtener el Consentimiento Informado debidamente firmado. 4.-Proponer y comunicar a esta Administración Nacional, a los 60 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro comités de ética, de docencia e investigación y al patrocinante (si lo hubiere), cualquier modificación al protocolo original, debidamente fundamentada, la que deberá ser previamente autorizada. 5.-Archivar la información registrada antes, durante y después del estudio durante un plazo mínimo de 2 años. 9.- Reportar: 9.1.- Los Eventos Adversos Serios (EAS) en forma inmediata al Patrocinador, excepto aquellos eventos que el protocolo identifica como que no necesitan reporte inmediato. 9.2.- Los reportes inmediatos deben ser seguidos de reportes detallados. 9.3.- Los reportes inmediatos y de seguimiento deberán identificar al(los) sujeto(s) por medio de un código único. 9.4.- El Investigador deberá reportar los Eventos Adversos Serios e Inesperados al(los) Comité(s) de Docencia e Investigación y de Etica de acuerdo a los requerimientos, en tiempo y forma, establecidos por los mismos. 11.-Mantener bajo custodia la totalidad del material utilizado en el estudio (medicamentos, especialidades medicinales, placebos, instrumentos, etc.) siendo responsable del uso correcto de los mismos.” (1) “DE LA DOCUMENTACION GENERAL A SER PRESENTADA. 2.- Consentimiento firmado del investigador responsable del estudio y de los profesionales que participarán del mismo (documentación original o fotocopia autenticada).” (2) 3) En lo atinente al Investigador Responsable y Coordinador en la Argentina, Dr. Miguel Tregnaghi, su responsabilidad tiene basamento en que debe velar por el cumplimiento del protocolo, que de acuerdo con la definición de la Disposición ANMAT N° 5330/97 es el documento que establece los antecedentes, racionalidad y objetivos del ensayo y describe su diseño, metodología y organización, incluyendo consideraciones estadísticas y las condiciones bajo las cuales se ejecutará el estudio.Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 61 4) Así las cosas, el laboratorio y los profesionales mencionados resultan pasibles de ser sancionados por la ANMAT en los términos del artículo 20 de la ley 16.463. A tal conclusión se arriba por la evidente relación que tanto la persona jurídica como las personas físicas sumariadas han tenido con los hechos aquí ventilados. 5) Debe remarcarse que el reproche que se formula al Laboratorio es en función de ser la entidad que encaró el programa de ensayo clínico, por lo cual debe necesariamente responder: no existe ninguna circunstancia fáctica ni legal que desvincule a tal ente ideal de los hechos en infracción. Existe una relación de causalidad entre la concurrencia de las irregularidades en cuestión y la actividad del laboratorio emprendedor del programa, lo cual dirime la cuestión, otorgándose responsabilidad a dicha persona jurídica. 6) Del mismo lado, merece ponerse de relieve que no basta la mera comprobación de la situación objetiva sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio de que sólo puede ser reprimido (sea por un delito o por infracciones como es el caso de marras) quien es culpable (C.S.J.N. -Fallos 320:2271, 321:2558, 310:2094, 316:2555). 7) En ese sentido, el Tribunal encuentra responsables por los hechos materia de apelación a los médicos investigadores. Al respecto y como ya se expusiera, la culpabilidad de los nombrados por las infracciones reseñadas no se relaciona por la mera objetividad de los cargos que ostentaban en el marco del estudio clínico demostrativo: ambos debieron ajustar sus conductas, en forma rigurosa a los parámetros de la Disposición 5330. 8) Como corolario de lo expuesto, resulta menester señalar que las corroboraciones de la A.N.M.A.T. permiten referir un factor atributivo de carácter subjetivo en orden a los nombrados y en relación a los hechos de la causa. No existen elementos que demuestren un proceder ilegítimo por parte del organismo sancionador, ni que se hubiese apartado de sus funciones. De tal manera, la razonabilidad del acto administrativo que impuso las sanciones se encuentra garantizada y el mismo no resulta producto de un acto de desviación de poder, ni un exceso de burocracia formal. 62 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 9) De una lectura del procedimiento empleado no se advierte que se hubiesen conculcado derechos de las partes, en la medida en que el acto administrativo recurrido tuvo en cuenta todas las cuestiones por las cuales consideró luego la concurrencia de infracciones, pudiendo aquéllas ser oídas dentro del marco legal. La valoración final lleva a tomar la decisión ya adelantada, habida cuenta que la materialidad de los hechos fue debidamente constatada. Conclusiones. La salud, como un derecho humano esencial, resulta revitalizada por el presente fallo, máxime si se parte de la base de que en tal accionar se resguardan también los “derechos de la niñez” tantas veces relegados en nuestra historia nacional. La Salud debe ser protegida no como un componente aislado y sectorial de la vida social, sino como un derecho en su cabal magnitud, es decir, como un elemento que si no se resguarda en toda su dimensión, no se puede afirmar que los derechos básicos de los habitantes de la Nación se encuentran consolidados en su reconocimiento social conformando la estructura sobre la que se edifica y desarrolla el país. Esto que puede parecer retórica comprobamos, en este caso concreto, que no es tal si entendemos que existen límites en el ejercicio de ciertos derechos individuales en favor del cumplimiento de derechos que atañen a toda comunidad que, por otro lado, hay organismos encargados de velar por dicho equilibrio con funciones específicas y que en la última instancia está el Poder Judicial como el garante del acceso a la Justicia, certificando no solo que se ha respetado el principal derecho en juego en una determinada actividad sino también que con ello no se produce ningún tipo de abuso en detrimento de otra (u otras) parte del tejido social. A esto debemos sumarle los derechos de los menores en juego, entre los cuales la Salud adquiere una relevancia vital, por un lado, por la indefensión en que pueden estar por su corta edad, falta de experiencia y, en muchos casos, falta de expresión (decisión) motivada en los elementos anteriores. En ese sentido resulta, con la anuencia de sus Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 63 DIRECTIVAS ANTICIPADAS. (Ley 23742) Tutela Judicial para un “acto de autoprotección”. padres o tutores, altamente beneficioso que éstos intervengan en procesos (Estudios Clínicos) que pueden mejorarles su calidad de vida pero no es menos cierto que los estándares de protección para con ellos deben ser de la máxima exigencia. Esto último evidentemente no fue comprendido, ni mucho menos practicado, por los responsables del Estudio en cuestión y las pruebas están a la vista, a pesar de los importantes, y nada desdeñables, objetivos previos, siendo esta situación la que posibilitó el accionar coordinado de dos sectores relevantes del Estado, de cuyas consecuencias surge una corrección, una sanción y la generación de un precedente indiscutible que se deberá tener en cuenta en situaciones futuras. En definitiva todo esto ha posibilitado resaltar una vez más el valor de la salud en sus diferentes facetas, el accionar necesario de órganos del Estado en resguardo de derechos colectivos y que, en el caso particular de los Ensayos Clínicos, ellos permiten mejorar la calidad de vida de las personas en forma constante pero en la medida de que sus responsables satisfagan las expresas normas sanitarias que los regulan en toda su extensión. En esta última tarea deberíamos estar todos inmersos para cumplir dichos objetivos, así como también para posibilitar que la gente no dude en participar en estos importantes emprendimientos de la ciencia, trabajando en ello en forma conjunta con la autoridad sanitaria regulatoria quien posee una enorme responsabilidad en lo que se ha denominado el “Poder de Policía Sanitario”. Bibliografía y normativa consultada: - Fallo judicial emitido por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 2 en los autos caratulados “Glaxosmithkline Argentina S.A. y otros s/ Infracción Ley 16.463” - Ley Nacional de Medicamentos N° 16.463. - Disposición ANMAT N° 5330/97. - Disposición ANMAT N° 6677/10. 64 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Juzgado Correccional nº4 Mar del Plata Causa nº 3265 “Mar del Plata, 5 de julio de 2012. Y VISTA: La presente causa registrada bajo el nº 3265, de este Juzgado en lo Correccional nº 4 RESULTA: I. Que con fecha 18 de junio del corriente, a fs. 1/9 se presenta el Sr. Roberto Rubén TRIPODI con el patrocinio letrado de la Defensora Oficial titular de la Unidad Funcional de Defensa nº3 del Departamento Judicial de Mar del Plata, Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, y promueve autorización judicial tendiente a obtener la tutela judicial efectiva referente a un “acto de autoprotección” (directivas anticipadas). En su presentación inicial relata que desde hace años padece severos ahogos y “necesidad de aire”, por lo que debió permanecer internado en reiteradas oportunidades cuando vivía en San Pedro (provincia de Buenos Aires), ciudad donde residió hasta el mes de septiembre del año 2011. Añade que al agravarse su cuadro de salud, muda su residencia a esta ciudad de Mar del Plata, para poder convivir con su hermano y familia, y comenzar a ser asistido en el Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA). Allí le diagnostican “neoplasia pulmonar” (carcinoma epidermoide) con metástasis cerebrales, que fueron tratadas en el mes de noviembre de 2011 con quimioterapia. Posteriormente –añade- en mayo de 2012, como resultado de la tomografía completa de abdomen realizada se advirtió la presencia de metástasis en el hígado y ateromas calcificados en aorta (puede verse certificado de discapacidad de fs. 13, resumen de historia clínica de fs. 14 y resultado de estudios médicos de fs. 15) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 65 Expresa claramente que todo ello –y a lo que se añade un diagnóstico anterior de “Epoc”- denota la gravedad de su actual estado de salud y la posibilidad cierta de ingreso en breve término a un etapa terminal de su enfermedad, que le impediría tomar las decisiones con lucidez y pleno discernimiento, en ejercicio de su autonomía personal. Fundamenta su solicitud no sólo en su delicado y grave estado de salud sino además en que ha recibido toda la información necesaria por parte de sus médicos tratantes en el HIGA, respecto de su diagnóstico, pronóstico, tratamientos alternativos, efectos secundarios, y consecuencia, en caso de no cumplir todas las posibles indicaciones médicas. Finalmente, puntualiza que habiendo tomado conocimiento de su derecho a rehusar tratamientos médicos que considera invasivos, solicita que se arbitren los medios necesarios para que se dé cabal cumplimiento de sus directivas anticipadas, en el sentido que su firme deseo es el de rehusar a la intubación, internación en terapia intensiva y otras prácticas invasivas que pueden resultar dolorosas y causas sufrimientos, prolongando la vida sin posibilidad cierta de mejoría en relación a la enfermedad de base, es decir un firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implique sufrimiento e inútil prolongación de la vida. II.- Que consecuentemente, en la Defensoría Oficial que lo patrocina, se labró acta de otorgamiento de directivas anticipadas –glosada a fs. 17/18-, en presencia de los Dres. Edgardo Juan Alabart y Victor Alejandro Italiano, Coordinador Regional y abogado respectivamente de la Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires, “Casa de Derechos de Mar del Plata”. En la misma, el Sr. TRIPODI, manifiesta expresamente que “en caso de producirse una crisis en su salud por falta de aire, o ahogos (que sufre frecuentemente), en el supuesto que los médicos consideren que se encuentra en una etapa o situación terminal, su firme intención es impedir que se le practiquen intervenciones fútiles o se lo someta a terapias invasivas que le prolonguen artificialmente la vida. Lo que sí admite y acepta son medidas de confort o prácticas médicas no invasivas que lo sostengan durante la crisis que eventualmente deba pade66 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro cer, que no impliquen tratamiento extraordinario alguno” (Apartado 4to) y “Que la manifestación efectuada a su firme convicción, articulada en el marco de sus propios valores, creencias y estilo de vida, pues no desea sufrimientos de ningún tipo, considerando el estado actual de salud que se le ha informado. A ello agrega que no desea ser sometido a tratamientos en terapia intensiva que lo obliguen a mantenerse incomunicado de su familia…” (apartado 5to). III.- Acompaña asimismo el peticionante el testimonio brindado por dos testigos, su cuñada Juana Adriana Delgado de Tripodi (fs. 21) y la cuñada de esta última, Paula Beatriz Woszczyna (fs. 20) quienes ratifican lo manifestado por TRIPODI, en el sentido que él expresamente refiere que cuando se encuentre en una crisis terminal, no quiere que lo sometan a ninguna práctica invasiva que le alargue la vida, porque sabe que su estado de salud es muy delicado, con diagnóstico de cáncer de pulmón y metástasis cerebral y en el hígado. Cabe destacar que la señora Delgado de Tripodi añade que “Roberto nos hizo prometer y así lo hicimos que cumpliríamos su voluntad de no admitir que se le alargue artificialmente la vida con tratamientos que solo le traigan sufrimiento o que lo mantengan incomunicado en un sector de terapia intensiva”, y que toda la familia respeta su decisión. IV.- Resulta ilustrativo y orientador el informe socioambiental realizado en autos por la Perito Lic. Sandra Larrumbide, quien refiere que el Sr. TRIPODI, de estado civil divorciado, es padre de dos hijos de 23 (Gastón) y 20 (Fiorella) años respectivamente que viven junto a su madre en San Pedro. Agrega en su informe que el Sr. Tripodi convive actualmente con su hermano y su familia en Mar del Plata, y en los días que no hace tanto frío y se siente bien de salud se desempeña como “cuida-coches” en el microcentro de la ciudad, por lo que no tiene un ingreso propio estable, siendo asistido por instancias públicas (HIGA), sin cobertura de obra social. (Confr. fs. 24 y vta) Con fundamento, en el referido informe socioambiental mediante resolución de fs. 26 y vta, se concedió al Sr. Tripodi el beneficio de litigar sin gastos (conf. arts. 78 y ccdtes. del CPCC) Finalmente, de particular relevancia para arribar a una justa deciColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 67 sión resulta la pericia psicológica realizada por la Lic. Claudia Martin (fs. 25 y vta), quien considera que: “al momento de la entrevista el Sr. Tripodi Rubén se encuentra orientado espacio temporal y globalmente, pensamiento de curso normal sin ideación patológica, con plena conciencia de situación y enfermedad … peticionante con aptitud y autonomía para prestar consentimiento de negarse a recibir todo tipo de tratamiento invasivo en etapa terminal, que prolongue su vida de manera artificial, toda vez que se ha informado de las derivaciones que tal decisión implica”. V.- La entrevista personal con la persona accionante TRIPODI, adquiere en el caso especial significación. Del desarrollo de la audiencia y del fluido diálogo mantenido con el compareciente Sr. Tripodi, ha quedado plenamente corroborado a criterio del sentenciante la absoluta lucidez, claridad de ideas, y conciencia de su situación, todo ello acorde con las diversas evaluaciones llevadas a cabo en la causa. De la referida entrevista personal, se infiere con meridiana claridad que en modo alguno estamos aquí en presencia de “ideas suicidas”, no es que el Sr. Tripodi “quiera morir” sino que de manera absolutamente espontánea y en sus propias palabras reivindica para sí lo que el reconocido bioeticista Francesc Abel i Fabre S.J. denominara “derecho a morir en paz”, sin sufrimientos evitables, padecimientos a menudo asociados a los que el mismo autor prefiere denominar “obstinación terapéutica” en las fases finales de la vida. Que conforme surge del acta glosada a fs. 27/28 vta. compareció a la referida audiencia, el Sr. Roberto Rubén TRIPODI, DNI. 17.082.451, acompañado por la Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, y en carácter de testigos de los Dres. Edgardo Juan Alabart y Victor Alejandro Italiano -en representación de la Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires “Casa de Derechos de Mar del Plata”, y con sus propias palabras y absoluta libertad, se expresa respecto de su actual situación de salud y de sus deseos referidos a lo que el compareciente entiende como “muerte digna”, señaló que “la tengo re clara”, relatando tener pleno conocimiento y comprensión de su actual situación de salud. 68 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Señaló así que desde que se atiende en el Hospital Interzonal de Mar del Plata, a partir de agosto del año pasado, ha recibido muy buena atención, y que le fue explicado su estado de salud, enterándose entonces que en realidad, lo que había sido diagnosticado anteriormente en el Hospital de San Pedro como una “bulla” (“burbujas de aire en los pulmones”), en realidad obedecía a un problema oncológico, un “cáncer”, ahora ya avanzado y que afecta a sus pulmones. Respecto de la evolución futura de su enfermedad, se manifestó en un sentido absolutamente coincidente con lo reflejado en el acta confeccionada en la Defensoría Oficial (fs. 17/18) y que ante la Defensora Oficial Dra. Rodriguez Fanelli, firmara conjuntamente con los Dres. Alabart e Italiano, quienes representan en este acto a la Delegación en Mar del Plata, de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires –acta leída y ratificada íntegramente en el momento de la audiencia-. El Sr. TRIPODI claramente expresó que su deseo firme es evitar tratamientos invasivos, ante situaciones irreversibles, señalando “conozco mucha gente que ha sufrido mucho”, “yo mismo por momentos me ahogo”. En tal sentido, a ello añadió que de ninguna manera se opone a recibir tratamientos paliativos, para el dolor, o sedación cuando médicamente fuera indispensable, todo ello para evitar sufrimientos innecesarios. Explicó que una vez que llegara a Mar del Plata fue atendido inmediatamente en el HIGA donde se le efectuó una TAC y luego un tratamiento de radioterapia, por un ACV y quimioterapia y actualmente utiliza medicamentos para facilitar la respiración. Asimismo precisó que en San Pedro llegó a estar “entubado” y no quisiera pasar nuevamente por la misma situación. Que tampoco quisiera internaciones en terapia intensiva si el diagnóstico indica que el cuadro es irreversible. Que al momento de concederse la palabra al Dr. Alabart explicó que el Sr. TRIPODI, con un conocimiento básico referido a lo que hoy día se entiende por “muerte digna”, concurrió a la Defensoría del Pueblo, en su sede de Mar del Plata, para orientarse, ya que su deseo Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 69 era dejar documentado su voluntad relacionado con la evolución de su enfermedad oncológica. Ello así, con la expresa anuencia de la Defensoría del Pueblo Central (La Plata) -a través de su titular Dr. Carlos Bonicatto- se resolvió el acompañamiento al Sr. TRIPODI en todas sus inquietudes, y es por ello que se pusieron en contacto con la Defensoría Oficial del Poder Judicial de la Provincia, en este caso a cargo de la Dra. Rodriguez Fanelli para documentar las directivas anticipadas del Sr. TRIPODI, ya que el nombrado carece de recursos económicos para ocurrir a la vía notarial. En ese contexto juntamente con el Dr. Italiano participaron de actuaciones plasmadas por la Dra. Rodriguez Fanelli, y en particular del acta de fs. 17/18 donde el Sr. TRIPODI en forma clara detalla cuales son sus deseos respecto de la evolución de su actual enfermedad. A su vez el Dr. Italiano ratifica íntegramente lo manifestado por su colega Dr. Alabart. Concedida la palabra a la Dra. Rodriguez Fanelli se expresó en forma coincidente con lo manifestado por los letrados de la Defensoría del Pueblo, en particular respecto que el caso le fue derivado por los profesionales aquí presentes. Aclaró que se pudo trabajar de manera coordinada y armónica con los Dres. Alabart e Italiano y ratificó plenamente el planteo efectuado por la Defensoría en el punto VI en el sentido que sería deseable poder contar con una vía más sencilla para poder plasmar voluntades anticipadas para personas que no disponen de recursos económicos. Y CONSIDERANDO: I.- Vía judicial. Juzgado de turno. A fs. 26 y vta., por auto fundado el Juzgado declaró admisible la vía de la autorización judicial, sin perjuicio del encuadramiento procesal que eventualmente pudiere corresponder, expidiéndose asimismo respecto de la competencia del Tribunal, con cita de la resolución SCBA 1794/2006 art. 9 (del 16/08/2006, modificatorio del art. 6 del Acuerdo 2168, to. según Acuerdo 3122), en cuanto dispone que respecto de los procesos no expresamente contemplados en las Acordadas vigentes, se rijan por los turnos fijados anualmente por el propio Alto Tribunal para los diversos órganos jurisdiccionales de la provincia, encontrándose en turno este Juzgado a la fecha de la presentación inicial. 70 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Que en lo que atañe a la vía procesal elegida por la parte actora al promover la presente solicitud de “autorización judicial” (o vía análoga), -creación pretoriana tal como lo fuera en su momento la consagración constitucional del amparo a partir de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en los paradigmáticos casos “Siri” y “Kot”- (puede aquí verse: Antonio Castagno “A cincuenta años del fallo “Angel Siri”, trabajo en el que se cita entre otras fuentes a Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Interpretación Constitucional, Tomo I, en Revista El Derecho, Serie Especial Derecho Constitucional, Dir. Eugenio Luis Palazzo, 13/12/2007, ps. 1/2 , Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 14, “Jurisprudencia. Comentarios críticos. Parte General”, Dirección Julio César Rivera, colaborador Jorge A. Mayo -Parte General, ps. 274/277; Gabriel D. Jarque, “Autorizaciones Judiciales. Derechos enfrentados y los tiempos del proceso” en Jurisprudencia Argentina, 1710/2002, ps. 40/5; del mismo autor nota en Jurisprudencia Argentina 4/07/2001 ps. 32/41; Hernán V. Prat “El pedido de Autorización Judicial en los casos de Ligadura Tubaria. Doctrina Judicial Bonaerense”, en Revista La Ley Buenos Aires, año 11 nº 3 mayo 2004, ps. 364/370; sentencia del Trib. de Familia nº 1 Quilmes - voto de la Dra. Cerneschi-, en La Ley Buenos Aires, año 6, número 11, diciembre de 1999, ps. 1371/1377; SCBA, 9-02-2005, autos S.M d C., en La Ley Buenos Aires , año 12 nº 2, marzo 2005, ps. 171 y ss. -estado vegetativo permanente-; y SCBA, autos C.P. d.P, A.K., 27-06-2005, (caso de transexualidad) en La Ley Buenos Aires año 12 - nº 6, julio, 2005, ps. 629 y ss., ambos expedientes de la Suprema Corte Provincial tramitados como “autorización judicial”) en sentido concordante con diversos precedentes de este Juzgado. Resulta aquí dable destacar que la vía de la “autorización judicial”, dado el objeto de la acción aquí entablada que se refiere al reconocimiento y tutela de derechos fundamentales -como lo es el derecho a la autonomía personal y a rehusar un tratamiento médico que se estima invasivo, a todo aquello que atañe a la “dignidad de la persona humana” como derecho y valor fundamental-, participa de la naturaleza de la acción constitucional de amparo, en cuanto tiende a la tutela de derechos esenciales de la persona humana “no patrimoniales”, y por ende ante la insuficiencia de normas legislativas pertinentes tornan de apliColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 71 cación operativa las previsiones del art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, numeral 2 en cuanto estatuye -como facultad - deber del juez- encausar el trámite “mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada”, todo ello en relación a la operatividad de los derechos fundamentales y el deber a ese respecto que la propia Constitución Provincial impone al Juez o Tribunal (art. 57 Carta Magna Provincial, arts. 31 y 75 numeral 22 de la Constitución Nacional). En este caso, ante la normativa hoy vigente (ley 26.529 to. ley 26.742) la labor del juez, más que autorizar en sentido estricto la petición del paciente, evalúa la concurrencia de todos los requisitos que hacen a un consentimiento verdaderamente libre e informado, y acerca de la compatibilidad de las directivas anticipadas con la legislación vigente, y de modo particular, con las normas, principios y valores propias del estado constitucional de derecho. En ese orden, la sentencia a dictar otorga autenticidad y validez jurídica a las decisiones libremente adoptadas por la propia persona, que de manera clara exterioriza sus voluntades anticipadas, que deberán ser respetadas en los estadios más avanzados de su actual enfermedad. Tales directivas anticipadas tendrán especial significación en el caso de perder el paciente la conciencia y posibilidad de autodeterminación a consecuencia de la evolución de su enfermedad. II.- Directivas Anticipadas. Bajo la denominación de “living will” –testamento de vida o testamento vital-, “medical treatment advance directive” –directivas anticipadas para tratamiento médico-, “health care durable power of attorney –apoderado o representante permanente en cuestiones de salud-, “advance healt care documents” –documentos anticipado para el cuidado de la salud-, “health care values oriental history” –historia clínica orientada a valores- u otras análogas, originariamente provenientes de la bioética y derecho anglosajón, se identifica a los documentos u otras expresiones claras e inequívocas de voluntad de una persona, respecto de situaciones de futuro, ya previsibles o simplemente hipotéticas, relacionadas con su propia salud. De modo particular se refiere a los tipos de tratamientos o intervenciones médicas que cada persona con72 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro sidera compatibles —o no— con su derecho inalienable de vivir y morir con dignidad, decisiones que implican una prolongación del derecho personalísimo de señorío sobre su propio cuerpo. En la doctrina argentina primero, y luego en la jurisprudencia y legislación, han sido receptados tales documentos, con análoga finalidad, aunque diversas denominaciones. A título meramente enunciativo podemos indicar las siguientes “directivas anticipadas”, “disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, “actos de autoprotección”, “declaraciones vitales de voluntad”, “voluntades anticipadas”, “instrucciones o directivas respecto a tratamientos médicos en caso de enfermedad terminal”, “directivas de no sometimiento a tratamientos desproporcionados”, y más recientemente, en el ámbito primordialmente notarial, “actos de autoprotección”. El desarrollo y creciente recepción, primero en el derecho comparado y más recientemente, en las dos últimas décadas en el derecho argentino, no ha sido sino una proyección y ampliación, tanto en el campo bioético como en el estrictamente jurídico de la denominada “doctrina del consentimiento informado” o “consentimiento esclarecido” cuyo origen se remonta prioritariamente a la jurisprudencia norteamericana e inglesa, luego traducida en crecientes previsiones legislativas en el derecho comparado, especialmente en las democracias constitucionales de occidente, que ha tenido también por cierto crecientes manifestaciones en nuestro país (puede aquí verse: Elena I. Highton – Sandra M. Wierzba, La relación médico-paciente. El consentimiento informado, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1991. Asimismo pueden confrontarse las referencias bibliográficas citadas en el libro de autoría del suscripto, Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, Editorial Lexis Nexis, 2da. Edición, Bs.As, 2004, capítulo, “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”. Una actualización del tema puede asimismo verse: en Pedro F. Hooft e Irene Hooft, “Directivas anticipadas o testamentos de salud: hacia una mayor protección de la dignidad humana y la autonomía personal”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Editorial Rubinzal Culzoni, 2003-3, Número Especial “Derechos del Paciente”, ps. 225/259). Durante los últimos años son varias las provincias argentinas que Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 73 han legislado respecto de la creación de Registros de Actos de Autoprotección o Directivas Anticipadas. Entre las más recientes cabe mencionar: la ley 6212 del 10/09/2008 que modifica el Código de Procedimientos Civil de la Provincia del Chaco, y en fecha aún más reciente la ley 4263 (BO. 01/03/2010) de la Provincia de Río Negro, que también crea un Registro de Voluntades Anticipadas. En la provincia de Buenos Aires, el tema reconoce como antecedente la resolución del Colegio de Escribanos de la provincia mediante la cual se dispuso la creación del “Registro de Actos de Autoprotección”, que inspirara la sanción de la ley provincial 14.154 (BO 27/08/2010). En el orden nacional, la primera regulación atinente a las denominadas “directivas anticipadas” fue incluida en la “ley de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud”, en el artículo 11 (Ley 26.529, BO. 20/11/2009). Todo lo atinente a las directivas anticipadas, ha sido ahora explicitado y ampliado en la reciente ley 26.742 (BO. 24/05/2012), conocida como “ley de muerte digna” (puede aquí consultarse Edgardo Saux y Luis D. Crovi, “Muerte digna, en pleno debate”, en revista “Derecho Privado”, año I, número 1, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación –Infojus-, Buenos Aires, 2012, ps. 129/152). Ya en directa relación con el tema que aquí nos ocupa, resulta de aplicación la mencionada ley 26.742 en cuanto modifica el art. 5to. de la ley 26.529, en cuanto ahora prescribe: Inciso g) “El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable”; 74 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Inciso h) “El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento” Tales normas deben integrarse con el artículo 11 de la “ley de los derechos del paciente” (Ley 26.529), en su texto ordenado conforme art. 6to. de la ley 26.742, en cuanto dispone: “Artículo 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”. Con relación al segundo párrafo del artículo 11 de la ley, en su texto ordenado precedentemente transcripto, es que la señora Defensora Oficial Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, expresa su preocupación, en el sentido que sería deseable poder contar con una vía más sencilla para poder plasmar voluntades anticipadas para personas que no disponen de recursos económicos. La validez constitucional de las directivas anticipadas, en estrecho vínculo con el respeto al principio de la autonomía personal fue abordado por el suscripto en la sentencia dictada en el “Caso M”, el día 25/07/2005, a cuyas consideraciones me remito, como a los pertinentes desarrollos, ampliaciones y puntualizaciones que el fallo motivara en distintos comentarios doctrinarios, entre los que puede mencionarse: a) revista Jurisprudencia Argentina –Lexis Nexis, 16/11/2005 (JA2005-IV-fasc.7), con nota aprobatoria de Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello (“Las directivas anticipadas en un fallo notable”), ps.25/38; b) revista “La Ley Buenos Aires”, año 12, nº 9, octubre 2005 (LLBA.T.2005-p.1065(, con las siguientes notas aprobatorias: Nelly A. Taiana de Brandi (“El reconocimiento del derecho de autoprotección en una disposición anticipada de salud”), Andrés Gil Dominguez (“Honrar Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 75 la vida. Las medidas anticipadas y los abordajes terapéuticos”) y Cristina Mourelle de Tamborenea (“Los derechos personalísimos y la dignidad de la persona humana ante la muerte”), ps. 1065/1093; c) revista “La Ley”, 15/09/05, p. 4 y ss. (T.2005-E-362) con nota aprobatoria de Alfredo Kraut (“Directivas anticipadas para rehusar determinadas intervenciones médicas de futuro”); d) revista “La Ley”, 21/09/2005, p.6 (T.2005-E-451) nota de Eduardo A. Sambrizzi (“Las directivas previas emitidas con la finalidad de rehusar la práctica futura de ciertos actos médicos”); e) revista “La Ley” Suplemento de Derecho Constitucional, 25/10/2005, p. 61 (T.2005-F-52), comentario favorable de Walter F. Carnota (“La constitucionalidad de las directivas anticipadas”); f) revista “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, Coordinadora Cecilia P. Grosman, Editorial Lexis Nexis, enero/febrero 2006, ps. 211/221, nota favorable de Graciela Medina y Hugo Rodriguez (“El reconocimiento del testamento vital o voluntades anticipadas por vía judicial”). III.- Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación referida a la validez constitucional de las directivas anticipadas, que implican el rechazo a determinados tratamientos médicos. La Corte Suprema Federal, en un nuevo señero fallo que fortalece el respeto al principio de la autonomía personal, inescindible de la idea misma de dignidad de la persona humana, en los autos “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias” (A. 523. XLVIII), con fecha 1ro. de junio de 2012, ha retomado y ampliado el precedente del mismo Tribunal cimero en el paradigmático “Caso Bahamondez” (Fallos: 316:479 -1993-). El Alto Tribunal, más allá de la expresa cita de la ley 26.529, “de los derechos del paciente”, desarrolla una rica fundamentación constitucional que a la vez de reivindicar fuertemente el principio de autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional), reconoce expresamente la validez de las directivas anticipadas, con ultra actividad inclusive para el momento en que el paciente pudiera encontrarse en estado de inconciencia, retomando y ampliando de esa manera los fundamentos en su momento desarrollados en el caso “Bahamondez”. Proviniendo lo decidido recientemente en el caso “Albarracini” del 76 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro más Alto Tribunal de la Nación, intérprete final y garante de los derechos fundamentales, dicha sentencia importa un verdadero “test de constitucionalidad” respecto de los denominados “actos de autoprotección” o “directivas anticipadas”, con una proyección directa con el caso presentado aquí a la decisión judicial, con miras a brindarle certeza y autenticidad a la voluntad libremente expresada por el Sr. Roberto Rubén Tripodi, las que deberán ser respetadas en su momento por la institución de salud en la que actualmente se atiende el Sr. Tripodi (Hospital Interzonal General de Agudos de Mar del Plata) o en cualquier otra institución de salud en la que pudiera atenderse en el futuro. IV.- Alcance de la prohibición de las denominadas “prácticas eutanásicas”. Por lo demás, no debemos perder de vista que el objeto de estas actuaciones, no es obtener una convalidación, homologación o autorización judicial para prácticas eutanásicas, sino que sólo tiende de manera inequívoca a garantizar el ámbito de decisión personal en el campo de conductas autorreferentes. Ello es así por cuanto en última instancia, en atención a la grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta al paciente Tripodi, de ocurrir su muerte ella será la consecuencia directa de su grave enfermedad. Finalmente, debe dejarse establecido y tal como se prevé en la legislación que regula la cuestión, la decisión libremente adoptada por el paciente Tripodi puede ser modificada por el nombrado en cualquier circunstancia, debiendo en todo momento el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención del paciente brindar a éste, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos y eventualmente acompañarla en un proceso de muerte digna (derecho a morir en paz, en las ya citadas palabras de Francisc Abel i Fabre), en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectada de una enfermedad irreversible, en cuyo desarrollo los profesionales de la salud asumen una actitud de “acompañamiento” al paciente. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 77 El art. 11 de la ley 26.529 to. conforme el art. 6to. de la ley 26.742, en la última parte del primer párrafo introduce una expresa prohibición de “desarrollar prácticas eutanásicas”, “las que se tendrán por inexistentes”, esto en el caso de contener las directivas anticipadas su aceptación. sustitución de la escritura pública notarial-, en la medida en que efectivamente el trámite judicial incluya una entrevista personal del juez con la persona solicitante a fin de evaluar en toda su dimensión la existencia de un consentimiento libre y esclarecido, parecería aquí innecesaria –por sobreabundante- la presencia de testigos. Como ya señalara, la referencia a la eutanasia suele generar interpretaciones discordantes, prohibición legal que a nuestro juicio, y en el contexto del ordenamiento jurídico argentino debiera limitarse estrictamente a la denominada eutanasia activa y directa (puede aquí verse: Leo Pessini – Christian de Paul Berchifontaine, Problemas Atuais de Bioetica, Centro Universitario Sao Camilo, Edicioes Loyolas, Sao Paulo, 2002, capítulo “Eutanasia e o directo a morrer com dignidade”; H. Ten Have et all, Medische Ethiek, Houten (Holanda), 1998; Jaime Escobar Triana – Fabio Alberto Garzon Diaz (AAVV); Bioética y Derechos Humanos, Ediciones El Bosque, Bogotá, 1998. Por lo demás y sin desconocer en modo alguno las amplias ventajas –reconocidas en el derecho comparado- que ofrece la actuación notarial (máxime teniendo en cuenta que en la Provincia de Buenos Aires ha sido el Colegio de Escribanos pionero en la creación del “Registro de Actos de Autoprotección”), podría resultar asimismo conveniente, en especial para personas sin recursos económicos con atención sanitaria a través de hospitales públicos, que una futura modificación legislativa, o reglamentación en su caso, previera también la posibilidad de instrumentar las directivas anticipadas, con todas las garantías del caso, a través de la propia institución de salud en la cual el paciente pudiera atenderse o encontrarse internado. Queda en consecuencia claro que no queda comprendido dentro del concepto de prácticas eutanásicas, el derecho legítimamente ejercido por el Sr. Tripodi de rechazar o rehusar determinadas intervenciones o tratamientos médicos en el desarrollo futuro de su actual enfermedad en los términos claramente expresados en el “Acta de Directivas Anticipadas” de fs. 17/18, con intervención de la Sra. Defensora Oficial Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, de los letrados de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, que incluye la autenticación de la firma del Sr. Tripodi, directivas claramente ratificadas en la audiencia judicial instrumentada a fs. 27/28 vta. V.- Instrumentalización de las Directivas Anticipadas. Resultan atendibles las inquietudes planteadas de “lege ferenda” por parte de la Sra. Defensora Oficial Dra. Rodriguez Fanelli en el punto VI de la presentación inicial, en el sentido que, por ejemplo podría asimismo otorgarse pleno valor legal a actuaciones labradas con intervención de la Defensoría Oficial, con los recaudos y garantías como se han observado en este caso. En sentido coincidente, en caso de ocurrirse a la vía judicial como expresamente contempla el art. 11 de la ley 26.529 to. ley 26.742 –en 78 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro De todas maneras, de contemplarse en el futuro otras vías de instrumentación de las directivas anticipadas, resultará indispensable establecer todos los recaudos que permitan aventar cualquier “burocratización” o la limitación de las mismas a una mera formalidad, tal como lamentablemente suele ocurrir con los instrumentos preimpresos del denominado consentimiento informado. No obstante es justo destacar que en este caso, el Sr. Tripodi, primero en el Hospital Público y luego con la intervención de los profesionales de la Defensoría del Pueblo de la Provincia, y particularmente con las diligencias cumplidas por intermedio de la Defensoría Oficial Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, ha visto satisfechos sus derechos constitucionales que resguardan adecuadamente su autodeterminación, el respeto por su intimidad y de la esfera de la autonomía personal. Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, los antecedentes del caso, las pericias practicadas en autos (psicológica, socioambiental), declaraciones testimoniales realizadas, la audiencia personal mantenida con la persona solicitante, de conformidad con principios, valores y normas constitucionales invocados en los considerandos que anteceden y arts. 19, 75 numeColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 79 ral 22 de la C.N., art 11 de la ley 26529 to. Ley 26.742, definitivamente juzgando, RESUELVO: I.- Declarar la plena validez jurídico-constitucional del instrumento de “Directivas Anticipadas” de fecha 1/06/2012, otorgado por el Sr. Roberto Rubén TRIPODI (DNI. 17.082.451) con intervención de la Unidad de Defensa nº3 de Mar del Plata y funcionarios de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (casa de Mar del Plata) agregado a fs. 17/18. II.- Establecer que forma parte integrante del citado documento de fs. 17/18 el contenido de la audiencia personal llevada a cabo en la sede del Juzgado con el Sr. Roberto Rubén Tripodi, con fecha 19/06/12 agregado a fs. 27/28, cuyo contenido integra las directivas anticipadas indicadas en el apartado anterior. III.- Disponer igualmente, que no obstante la negativa del paciente Tripodi, con relación a tratamientos o intervenciones médicas que considera invasivas, determinadas en el acta de directivas anticipadas, deberá el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención del paciente brindar a éste, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos y eventualmente acompañarlo en un proceso de muerte digna, en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectada de una enfermedad irreversible, sin incurrir en momento alguno en abandono del paciente. Tripodi, debiendo ser consignado en su historia clínica y en las demás registraciones internas del hospital que la Dirección del establecimiento considere pertinente a fin de garantizar el debido cumplimiento de las mismas. VI.- Librar oficio al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a fin que se tome nota de las directivas anticipadas (homologadas en la presente sentencia), adjuntando la documentación indicada en el punto III de la presente. VII.- Librar oficio al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio de la Delegación Mar del Plata del referido Colegio profesional, a fin de solicitar se contemple la posibilidad de inscribir las Directivas Anticipadas y demás documentación individualizada en el apartado III, en el “Registro de Autoprotección” en atención de tratarse en este caso de un paciente, sin recursos económicos, a quien se ha otorgado en esta causa el beneficio para litigar sin gastos. VIII.- Librar oficio a la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (Mar del Plata). REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON HABILITACION. Fdo.Dr.Pedro F. Hooft, Juez, Geraldina J. Picardi, Secretaria” En igual fecha se libran oficios.-Conste. En / / se notifica a la Defensora Ad Hoc, Dra. Lucía Rodriguez Fanelli (con cargo de notificar al Sr. Roberto R. Tripodi).-Conste. IV.- Dejar expresa constancia que el Sr. Tripodi, en pleno ejercicio de sus libertades fundamentales podrá, si así lo deseara modificar las directivas anticipadas homologadas en esta sentencia. V.- Librar oficio al Hospital Interzonal General de Agudos de Mar del Plata, adjuntando: a) copia de la presente sentencia; b) copia del acta de directivas anticipadas de fs. 17/18 y c) copia de la audiencia judicial de fs. 27/28 vta. Todo ello, a fin que en la institución de salud de referencia se respeten las voluntades anticipadas del paciente Sr. 80 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 81 PROBLEMATICA DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO SOCIETARIO (II). LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE LA EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ASAMBLEARIAS IMPUGNADAS DE NULIDAD. Roberto Alfredo Muguillo (*) 1.- Ubicación del Tema La acción de impugnación o nulidad de las decisiones asamblearias legislada por el artículo 251 de la LSC, tiene por objeto y finalidad la sanción de ineficacia de todas las decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas que hayan sido resueltas en violación a la ley, al estatuto social o al reglamento si éste existiera1. El régimen de impugnación de las decisiones asamblearias ha sido estructurado por la ley 19550 sobre cinco bases: (i) Un derecho pleno a la impugnación de decisiones contrarias a la ley, al estatuto o al reglamento en beneficio de todos los socios o accionistas que no hayan votado favorablemente la decisión atacada y los funcionarios sociales (Art. 251); (ii) Una limitación temporal para impugnar, al establecerse un plazo de caducidad de tres meses a contar del cierre de la asamblea, para el inicio de la acción así regulada, (iii) Una unificación jurisdiccional, por la cual se acumularán todas las acciones rela- *.- Abogado (UBA), Doctor de la Universidad de Buenos Aires, Profesor Titular de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires; Profesor Titular de Sociedades Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano, Profesor Consulto de la Universidad F.A.S.T.A.; consultor externo contratado por el Banco Interamericano de Desarrollo para Guatemala en el área de Garantías Mobiliarias Registrables (2011-2012), ex consultor del Banco Mundial y autor de diversas obras y comentarios sobre distintos aspectos del Derecho Comercial Argentino; actual integrante del Instituto de Derecho Concursal del C. A. San Isidro. 1.- Aclaramos que no debe ser confundida esta acción del Art. 251 LSC, con la acción de derecho común tendiente a declarar la nulidad de la asamblea en su conjunto, como acto jurídico, que está sujeta a otro procedimiento y consecuentemente a las normas ordinarias sobre prescripción. En este último supuesto, la declaración de nulidad del acto asambleario importa, lógicamente, la nulidad de todas las resoluciones adoptadas durante su transcurso. Ver MUGUILLO, Roberto A. “Ley de Sociedades Comerciales Comentada”, 2ª. Ed. Abeledo Perrot, 2009. 82 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 83 cionadas con la misma impugnación por ante el mismo tribunal o primer tribunal que haya intervenido o prevenido (Art. 253), (iv) La posibilidad de obtener una específica medida cautelar como es la suspensión de la decisión impugnada (Art. 252) y (v) Una responsabilidad especial de funcionarios y accionistas que votaron el acuerdo anulado o revocado, por las consecuencias directas que ello ocasionara. (Art. 254). Para que la decisión asamblearia sea válida debe ser acorde a la ley, estatuto o reglamento, básicamente dirigida a satisfacer el interés social; siendo la vía del principio mayoritario el instrumento habilitado por la ley para definir esa satisfacción2. 2.- El Ejercicio de la Acción de Impugnación y los Primeros Problemas: El Interés Social y el Abuso de Minorías: Toda interpretación en este tema – siguiendo los clásicos principios del derecho común - debe ser prudente y apuntar a la conservación de los valores y actos jurídicos. De allí entonces que también en este campo del derecho societario, en caso de duda se deberá estar siempre a favor de la validez del acto3. Es que sólo ante circunstancias excepcionales, arbitrariedad extrema, etc., debe el Estado intervenir en este orden jurídico privado y particular que es la sociedad y ello solo para la defensa del interés social. Es por ello que cabe apuntar a ciertas reglas en cuanto al análisis de la posibilidad impugnatoria y especialmente –adelantamospara el otorgamiento de medidas cautelares contra decisiones asamblearias. En primer lugar debe verificarse que la decisión impugnada afecta un interés social, pues el conflicto que el tribunal debe dirimir no es entre las opiniones o posiciones de la minoría y la mayoría accionaria4. 2.- Conf. C.Nac. Com. Sala B, 5/2/2004 en ED 210-451. 3- Conf. C. Nac. Com., sala B, 11/5/2001, Impuestos, 2001-A-1231. 4.- Conf. C.Nac.Com. Sala B, 6/6/2007 en Rev. LL 2007-E, fallo No. 111800. También, C.Nac. Com. Sala B, 5/2/2004 en ED 210-451. 84 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En segundo lugar deben contemplarse –en razón de la protección del interés social– las consecuencias comerciales, económicas y financieras, el descrédito y la afectación del prestigio de la empresa, las trabas al desenvolvimiento de la empresa que la suspensión de la decisión pueden causar5. Finalmente deberá tenerse en cuenta el posible y usual abuso de las minorías que so color de la afectación de los intereses sociales, pretenden obstaculizar el desenvolvimiento de la sociedad en su beneficio, pues como bien expresaba Georges Ripert6 “...la experiencia demuestra que los que demandan por nulidad no lo hacen siempre de buena fe y que las acciones judiciales se intentan a veces por especuladores que tratan de hacer bajar (o subir) la cotización de los títulos y a veces por los chantajistas que amenazan a los fundadores...”. Esta pauta ha sido tenida en cuenta por algunos tribunales muy criteriosos que, interpretando adecuada y restrictivamente el derecho de impugnación, han sostenido que aún cuando pueda advertirse perjudicial dejar a la sociedad sujeta al poder de una mayoría o grupo mayoritario, es aún peor dar vía libre al ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación y las medidas cautelares societarias7 por ciertas minorías, no pudiendo quedar supeditadas las resoluciones de una sociedad a las vicisitudes de algunos de sus 5.- Conf. FARINA Juan M. “Tratado de las Sociedades Comerciales.”to. II-B, 315. 6.- Conf. RIPERT “Tratado Elemental de Derecho Comercial”,Ed. Tea 1954, Traducción de Felipe Sola Cañizares, To. II, “Sociedades”, Pag. 295-296 # 1010. 7.- Conf. CNCom. Sala B, 9/6/94 en Revista Impuestos 1995-A, pag. 1259. Ver al respecto el caso de un socio que pretendió la remoción y exclusión de otro socio administrador en el ya citado caso de CNCom. Sala B, 21/10/59, en LL 98, pag. 130, fallo No. 44.666. Es interesante reseñar parte del voto compartido por los integrantes de la Sala, Dres. Zavala Rodríguez, Halperín y Vazquez que expresan que en este caso ..”la actuación del socio ha sido – además de la ocurrida en ese mismo proceso - fuente evidente de perjuicios para la sociedad y hacen aplicables las razones que fundan el caso “Gil D. c/Lamela de Gil” en LL to. 64, pag. 683”. Continúan expresando los citados: ..”ha habido manifiesto exceso del actor en la defensa de sus derechos sociales y ha quebrado con ello la armonía y la disciplina indispensable para la normal actividad de la sociedad (Troplong “Du Contrat de Societe”, pag. 459 No. 993), en forma que autoriza su separación, máxime teniendo en cuenta el resultado de su demanda y su situación de socio minoritario en la sociedad...” (pag. 136 de esta cita). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 85 accionistas o a simples conflictos entre los intereses u opiniones de los socios8. 3.- El Interés Jurídicamente Protegido y la Regla de Resistencia como óbice a una Declaración de Nulidad de la Decisión Impugnada. La ley societaria al regular la acción de impugnación de las decisiones asamblearias –como hemos analizado precedentemente– tiende a proteger fundamentalmente el interés social y no el interés individual del socio, el cual solo tiene –por el acto impugnado- una afectación indirecta y solo ejerce a través de esta vía impugnatoria un subsidiario control de legalidad (Conf. Art. 252)9. Adelantamos -según hemos expresado10– que no incluimos en este tema en análisis, actos o cuestiones que generen nulidad absoluta, pues si entendemos que las nulidades absolutas son sanciones contra actos que afectan un interés público o general, las decisiones asamblearias nunca pueden llegar a afectar un interés público, ni existe en ellas un interés comunitario en juego, por ser estas decisiones asamblearias solamente actos internos del ente, que no vinculan a la sociedad con terceros y ser actos tendientes a eventualmente conformar la voluntad de tal ente frente a los terceros, si el directorio o administrador las llevaran a cabo. Al no implicar una declaración de voluntad de la sociedad, sino un acto formativo de esta, cualquiera sea el vicio siempre nos llevará ante una nulidad relativa y no ante una nulidad absoluta que no puede darse por la razón expresada. 8.- Conf. CNCom. Sala B, 9/6/94 en Revista Impuestos 1995-A, pag. 1259. 9 .-Conf. C.Nac.Com. Sala B, 19/7/2002 en LL 2003-A, 574. 10 .- Ver MUGUILLO, Roberto A. “Impugnación de las Decisiones Asamblearias y la Teoría del Acto Jurídico”, en R.D.C.O. to. 2010-A, Año No. 43, pag. 325. Conf. en igual sentido al expresado por nosotros en CHIMENTI, Filippo “La Revocación de las Decisiones Asamblearias”, Ed. Abeledo Perrot, 1993, pag. 95/7. Expresa este autor italiano que la voluntad de los miembros del colegio (asamblea) no puede estar sino dirigida a formar la voluntad del colegio, de lo que se deriva que el destinatario de ello es la sociedad (como conjunto de relaciones internas) o sea expresar una voluntad que vincula a los miembros (socios) y no a, ni con los terceros. Ello aleja toda consideración de orden público comprometido. 86 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Dado entonces que las acciones de impugnación reguladas en la disposición del Art. 251 LSC son siempre destinadas a ser declarativas de una nulidad relativa; y por ello decisiones confirmables de acuerdo a lo determinado por los artículos 1047, 1058 y ss. del Código Civil, cabe preguntarse si una impugnación válida en lo formal puede ser rechazada cuando la decisión atacada resiste la regla o prueba de resistencia11. Entendemos que la respuesta a este interrogante debe ser afirmativa y corresponderá entonces rechazar una impugnación aún válida en lo formal, cuando el accionista que la formula es titular de una participación que –por los votos que conlleva- no puede revertir el decisorio impugnado (prueba de resistencia), pues de lo contrario ingresaríamos en el campo de la declaración de nulidad por la nulidad misma, una nulidad in abstracto, pues la decisión se mantendría siempre en un número de votos o accionistas suficientes para reiterar —a pesar de la oposición— la aprobación de la decisión atacada. 4.- La Específica Medida Cautelar de Suspensión Preventiva de la Ejecución de la Decisión Impugnada. Tal como indica la ley 19550, el juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad. Esta específica medida cautelar se adecua a la finalidad de la acción de impugnación de la decisión asamblearia y es, precisamente, la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada por violatoria a la ley, al estatuto o al reglamento, evitando que una eventual sentencia favorable se haga ilusoria en su efectividad o cumplimiento y en la medida – reiteramos - en que se demuestre prima facie que la ejecución de la decisión atacada afecte el interés social y evitar así la frustración de los derechos del impugnante en cuanto a la protección del interés social. 11- Conf. DE GREGORIO, Alfredo, “De las sociedades...” en el “Tratado de Derecho Comercial” de Bolaffio, Rocco y Vivante, vol. II, p. 703, nro. 362. En igual sentido OTAEGUI, Julio Cesar. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 87 Es por ello que el peticionante de la medida deberá justificar al menos indiciariamente los motivos graves12 o el grave peligro que acarrearía para la sociedad, la ejecución de la resolución que se impugna13. Ello deberá entonces merituarse en función del perjuicio que podría ocasionar al interés social, cuyo interés y protección predomina sobre el interés particular del impugnante14. En el otorgamiento de la medida deberá tenerse en cuenta que la atribución judicial para disponer la suspensión se subordina a la existencia de motivos graves, en función del perjuicio que ello podría ocasionar al patrimonio u operatoria social, que –insistimos– es el interés que siempre debe predominar sobre el particular del peticionario15. De lo expuesto advertimos que la suspensión de una decisión asamblearia importa una grave injerencia judicial en un orden jurídico privado, lo que lleva a extremar el análisis (más aún por ser usualmente inaudita parte) de los recaudos y apreciar todas las circunstancias con criterio riguroso y restrictivo respecto a su otorgamiento, procediendo solo en aquellos casos en que la decisión atacada fuere nociva o peligrosa para la gestión social o se atacara un acto cuya ejecución causare perjuicios irreparables o mayores que la suspensión de la decisión16. La envergadura de la contracautela que será fijada por el juzgado deberá entonces ser directamente proporcional a las consecuencias que pudiera ocasionar a la sociedad la suspensión provisoria de la decisión impugnada, atendiendo a los posibles daños y perjuicios que una suspensión injustificada pueda ocasionar a la sociedad y, en su caso, a los restantes accionistas17. 12.- Conf. C.Nac.Com. Sala C, 20/6/2006 en LL 2006-E, fallo No. 110.770. 13- Conf. C. Nac. Com., sala D, 13/11/1996, LL 1997-D-888, fallo 11.846. 14- Conf. C. Nac. Com., sala B, 19/7/2002, LL 2003-A-574, fallo 104.946. 15.- Conf. C.Nac.Com. Sala B, 6/6/2007 en Rev. LL 4/9/2007 fallo No. 111800. Obviamente si la La garantía de las propias acciones de la sociedad puede ser adecuada contracautela, no quedando comprendido este supuesto dentro de las pautas del art. 256, LSC18. 5.- Siguen los Problemas. La Decisión Impugnada que ya ha sido Ejecutada. Si bien como hemos visto, la ley faculta a quienes impugnen una decisión asamblearia de peticionar la de suspensión de la resolución atacada, ello será viable siempre y cuando –como ya advertimos- no se deriven daños a la sociedad o al interés social en razón de tal medida cautelar, lo que indudablemente ocurrirá si la decisión ya se ejecutó o se halla en vías ejecución, dado que debe protegerse la buena fe de los terceros que negocian y contrataron con la sociedad en base a tal decisión y en razón de un elemental principio de seguridad jurídica19. Consecuentemente si la decisión se halla ejecutada, la medida resulta improcedente20. Así lo ha sostenido la praxis jurisprudencial en el sentido que resultará improcedente suspender cautelarmente una decisión ya ejecutada, pues esta norma del Artículo 251 L.S.C. no tiene por finalidad detener una ejecución en trámite, sino privar de ejecutoriedad a las deliberaciones que estuvieren bajo impugnación y se encuentren pendientes de ser ejecutadas, máxime si ha transcurrido un lapso de tiempo en su ejecución21. De las constancias de la propia demanda podrá resultar viable declarar la improcedencia de la suspensión de la decisión atacada, si dito o bien para habilitar el pago del tramo de un préstamo, tal suspensión podría llevar a la sociedad a una situación patrimonialmente crítica y a una operatoria estrechada financieramente. 18 Conf. MASCHERONI, Fernando H. - MUGUILLO, Roberto A., Régimen Juridico del Socio, p. suspensión tiende a proteger un interés particular del peticionante y no de la sociedad no corresponde la suspensión de la decisión Conf. C.Nac.Com. Sala A, 7/9/2004 en ED 210-246. 16.- Conf. C.Nac. Com. Sala C, 11/7/2006 en DJ 2006-3, 1035. 239 y ss. El monto de la contracautela deberá cuantificarse en función de la eventual afectación del interés social y medirse – para aceptar dichas acciones - en función del valor libro de las mismas. 19.- Conf. C.Nac.Com. Sala B, 5/11/2003 en RSyC No. 27, Marzo/Abril 2004 pag. 175 y también 17.- La suspensión de la decisión que aprueba los estados contables del ejercicio (más allá del debate que existe a su respecto) puede parecer una medida sin mayores consecuencias, pero si esa aprobación de estados contables es necesaria a la sociedad para la obtención de un cré- 21.- Conf. C.Nac.Com, Sala D, 16/8/2007 en Rev. LL del 2/11/2007, fallo No. 111.987 88 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Sala B, 29/7/2005 en RSyC No. 35 Julio/Agosto 2005 pag. 223. 20 Conf. C. Nac. Com., sala E, 23/9/1998, Impuestos, 1999-B-148. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 89 surge acreditado en el acta respectiva que la asamblea se celebró con la presencia de funcionarios del organismo de control, quienes no formularon reparos (en el acto ni en el acta que al efecto se levanta en todos los casos), ni informaron acerca de la existencia de irregularidad alguna que obstara a la decisión tomada22. 6.- Improcedencia de la Suspensión de la Decisión Atacada. Praxis Judicial. Como ya reiteramos, las pautas a considerar para el dictado de la medida cautelar son la existencia de motivos graves que la avalen, el peligro en la demora, la verosimilitud del derecho y la inexistencia, prima facie, de perjuicios para terceros23. De allí entonces que se ha sostenido jurisprudencialmente que no procederá la suspensión de la decisión del órgano de gobierno si lo que se destaca como peligroso no es la propia ejecución de la decisión, sino cuestiones ajenas o accesorias a ella24. Tampoco puede considerarse susceptible de suspensión la decisión de un aumento del capital social cuando se trata de un supuesto de aumento del Art. 188 L.S.C., pues se trata de una decisión que ya estaba prevista en el estatuto social o en su modificación no impugnada. Tampoco en principio todo otro aumento ajeno al Art. 188 de la LSC, pues se trata de una cuestión de política empresaria25, pero podrá suspenderse si el objetivo acreditado es alterar arbitrariamente las participaciones accionarias26 y no existe necesidad de tal aumento en la operatoria social, ni justificándose adecuadamente la razón o destino de él; o cuando se toman decisiones violando los recaudos de mayorías especiales o de clases de acciones27. La jurisprudencia también ha considerado no viable la suspensión de la decisión que aprobara la gestión del directorio peticionada en base a las pérdidas registradas en los tres últimos ejercicios de la sociedad, si la referida gestión fue aprobada por la asamblea y las perdidas no conllevan necesariamente una mala administración28. Tampoco la violación del derecho de información hace viable la suspensión de una decisión asamblearia (aprobatoria de estados contables sin haber podido controlar los registros contables) si el socio pudo acceder a ello a través de la sindicatura, u otro medio y no lo intentó29. Tampoco sería procedente la suspensión de la decisión en una acción de impugnación de la aprobación de estados contables tratados con morosidad por esta sola circunstancia, pues ello agravaría la preexistente demora en su tratamiento30. En tal sentido se ha considerado también que no es susceptible de suspenderse la decisión que aprueba los estados contables, pues tal decisión se agota en la resolución misma, no quedando nada por ejecutar al respecto31. 7.- Otros Problemas en Especial en la Elección del Directorio y Sindicatura y la Suspensión de esa Decisión. La suspensión de las decisiones asamblearias debe analizarse en función del interés social y en función de la litis planteada, lo que 27- Conf. C. Nac. Com., sala B, 19/7/2002, LL 2003-A-574, fallo 104.946. 28.- Conf. C.Nac.Com. Sala C, 25/10/2002 en LL 2003-B, 766. 22.- Conf. C.Nac.Com. Sala C, 11/7/2006 en DJ 2006-3, 1035. A contrario sensu, CNCom. Sala E, 14/12/2000 en RSyC No. 8 2001 Ene/ Feb, donde se hizo lugar a la suspensión de la decisión precisamente porque los inspectores presentes informaron sobre la irregularidad de la decisión a los efectos administrativos. 23- Conf. C. Nac. Com., sala E, 23/9/1998, Impuestos, 1999-148. 24- Conf. C. Nac. Com., sala B, 29/5/1997, LL, 1998-D-154. 25.- Conf. C.Nac.Com. Sala B, 13/4/2005 en LL 2005-D, 904. 26- Conf. C. Nac. Com., sala D, 13/11/1996, LL 1997-D-888, fallo 11.846. 90 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 29- Conf. C. Nac. Com., sala C, 12/5/2000, Impuestos, 2001-A-1261. 30- Conf. C. Nac. Com., sala D, 13/11/1996, LL 1997-D-888, fallo 11.848. 31 .- Conf. C. Nac. Com., sala E, 22/5/1998, “Testori, R. v. SKE SA”. C.Nac.Com. Sala B, 13/4/2005 en LL 2005-D, 904 y C.Nac.Com. Sala C, 20/6/2006 en Rev. LL 20/9/2006 fallo No. 110.770 idem Sala C, 10/8/2001 en ED 195-187. No coincidimos con ello ya que la propia ley faculta la impugnación de tales estados contables (art. 69, LSC) y de su aprobación suelen surgir consecuencias que pueden ser graves al patrimonio social, como la distribución de resultados o el pago de honorarios a directores o bien tomarse el mismo en cuenta a los efectos del otorgamiento de préstamos o por terceros que deben tomar decisiones vinculadas con la sociedad. (Ver al respecto GARCÍA, Oscar, “Suspensión...”, cit., p. 1010. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 91 impone – más allá del criterio restrictivo en su otorgamiento – definir adecuadamente aquello que debe suspenderse y no todo el punto decidido pues en el orden del día de una asamblea pueden decidirse un conjunto de temas y no todos ellos estar en violación a la ley, al estatuto o al reglamento. Veamos algunos de estos problemas con dos ejemplos: (i).-Orden del Dia: “Elección del número de directores titulares y suplentes”. En este ejemplo la decisión asamblearia plasma la elección de tres directores, habiéndose habilitado la elección por voto acumulativo. Se produce en el escrutinio una violación al sistema de cómputo del voto acumulativo y se viola el derecho de la minoría que así votara eligiendo director. La acción de impugnación de este punto del orden del día –a pesar de así haberse decidido jurisprudencialmente- no puede dar lugar a la medida cautelar de suspensión de la decisión asamblearia que produjera la elección del directorio, pues ello afectaría operacionalmente a la sociedad y afectaría sus relaciones con terceros. Aun cuando se acreditara la violación del derecho de votar acumulativamente, la elección de los otros dos directores no se ve afectada por ello, por lo que suspender la elección de todo el directorio no tendría sentido alguno, no haría a la litis trabada y afectaría gravemente la operatoria social. A la inversa y en el mismo caso, si la ilicitud de cómputo se produjera en la elección del directorio por el sistema ordinario o plural, suspender la elección de todo el directorio tampoco tendría sentido alguno, y al igual no haría a la litis trabada, afectando también la operatoria social, pues el director válidamente votado acumulativamente no estaría afectado por vicio alguno. Finalmente, esta cuestión conlleva otro componente más complejo. En cualquiera de los tres supuestos (suspensión de la decisión que elige al nuevo directorio en su totalidad, a la que elige al votado acumulativamente o a la que elige a los votados en forma ordinaria o plural), no puede olvidarse que esta decisión fue ejecutada el mismo día o al día subsiguiente de la decisión atacada, por lo que decretar su suspensión, será dejar a la sociedad sin su órgano de administración 92 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro o a un órgano en una integración mínima y peor aún exceder el principio de que si la decisión se halla ejecutada, la medida resulta improcedente32. (ii).-Orden del Día: “Elección de directores titulares y suplentes; y síndico titular y suplente”. En este caso en el mismo punto del orden del día se lleva a cabo la postulación y elección de los integrantes de dos órganos de la sociedad: el de administración y de fiscalización. Si se dieran los mismos supuestos de ilicitud del caso anterior y la medida cautelar suspendiera la ejecución de la decisión sin especificación de qué parte de la decisión se suspende, estaríamos ante la imposibilidad de que el síndico elegido pudiera designar directores sustitutos hasta la siguiente asamblea de conformidad a la habilitación que en tal sentido otorga el artículo 258 de la LSC. Y en ambos casos nos preguntamos, ¿correspondería que los anteriores directores (o directores y síndicos) reasumieran sus funciones para no dejar a la sociedad sin órganos operativos? ¿Cuál sería la razón jurídica que pudiera imponerles a éstos un reintegro a sus funciones, si ya se ejecutó la decisión que los reemplazó, aún cuando a posteriori –erróneamente a nuestro criterio– ésta haya sido suspendida en su misma ejecución? Lamentablemente hemos asistido a decisiones judiciales que se han pronunciado en el sentido de los dos problemas planteados en ambos ejemplos33, lo que ha llevado a situaciones críticas a la socie32- Conf. C. Nac. Com., sala E, 23/9/1998, Impuestos, 1999-B-148. 33.- Conf. CNCom. Sala D, 18/12/2008, en autos “Barillari S.A. y ot. c/ Antonio Barillari S.A. s/Medida Precautoria”, expte. 2953/08, inédito. La Sala reflexionaba en sus considerandos exponiendo que la medida prevista por la LSC 252, no tiene por finalidad suspender una ejecución en trámite, sino privar de ejecutoriedad al resultado de las deliberaciones tomadas por la asamblea general de accionistas que estuvieren bajo impugnación y se encuentren pendientes de ser ejecutoriadas (conf. cita de Lopez Tilli, ‘La Asamblea de Accionistas” pag. 420). No obstante lo dicho, la Sala indicó que tal principio resulta inaplicable cuando lo impugnado es la decisión asamblearia que dispuso la elección de nuevos directores, ya que, en ese orden de ideas, es evidente que la sentencia a dictarse no podría reparar la eventual inexistencia de un directorio que prima facie habría sido elegido en contravención al procedimiento previsto por la normativa societaria. …La suspensión provisional del acuerdo que designó nuevo directorio trae aparejada la temporaria cesación de los nuevos directores designados debiendo en conColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 93 dad afectada; permitiéndonos advertir así que la norma del Art. 252 LSC solo está diagramada para la suspensión de decisiones no ejecutadas, pues la suspensión de una decisión ya ejecutada, claramente afecta a la sociedad y a los terceros que hayan contratado con ésta. Más aún: una decisión del tribunal en el sentido que criticamos, no importará ya una medida cautelar propia de la norma del Art. 252 LSC, sino una encubierta medida autosatisfactiva que se agotará en un proceso autónomo (no cautelar), al suspender una decisión ya ejecutada. Tal decisión claramente importa desoir al legislador que estableció modos y tiempos en que deben ejercerse los derechos societarios34 y – peor aún - un anticipo de resolución de la litis sobre la impugnación de la decisión asamblearia atacada, al anticipar el resultado conformando un prejuzgamiento en la causa35, cuando pueden existir cuestiones pendientes que puedan alterar el caso36. secuencia reasumir el ejercicio de sus funciones el directorio en su composición anterior (sic). Adviértase el contrasentido de la decisión: (i) la permanencia del director en sus funciones solo corresponde hasta su reemplazo y no más (Art. 257 LSC) pues ello tiende a evitar una perpetuación del funcionario y (ii) esta pauta expresamente se conforma al fijarse el límite de actuación en tres ejercicios (Conf. OTAEGUI, J.C. “Administración Societaria” pag. 247/248). Así las cosas, la decisión de la Sala D, solo viola principios societarios básicos y la propia disposición del Art. 252, pues la medida debe tomarse SOLO si no afecta a la sociedad o a los terceros, resultando acá ser directamente afectada la propia sociedad. Imponer a personas ya desvinculadas la continuidad de una responsabilidad que no les cabe en modo alguno, viola el principio general del Art. 910 del Código Civil, pues los directores sustituidos no tienen NINGUNA obligación de reasunción de un cargo del que fueron ya reemplazados, olvidándose la Sala que ya han cumplido además su periodo y olvidando que esta decisión, cierra la posibilidad del síndico de designar sustitutos con mejor criterio jurídico y mejor fundamento en derecho (Art. 258 LSC). 34.- Conf. C.Nac.Com. Sala B, 9/5/2006 en LL 2006-E, fallo No. 110.676. 35.- Conf. C.Nac.Civ. Sala B, en LL 1984-B, 223 36.- Conf. C.S.J.N. 24/3/92 en LL 1992-D, pag. 265. 94 LA NECESARIA ARMONIZACIÓN DEL RÉGIMEN DEL CONTRATO DE SEGURO Y LA LEY DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Por María Fabiana Compiani Sumario: I. Introducción. II. Doctrina que niega la aplicación de la normativa tuitiva al contrato de seguro. III. Doctrina que considera que todo contrato de seguro es un contrato de consumo. IV- Nuestra posición. V. La improcedencia de la extensión de la figura del consumidor a la víctima del accidente de tránsito en el seguro contra la responsabilidad civil. VI. Las razones del plazo prescriptivo breve de la Ley de Seguros y el necesario acompasamiento temporal del cambio legislativo. VII. La inaplicabilidad del régimen de las cláusulas abusivas al objeto del contrato de seguro: limitación económica de la cobertura (suma asegurada, franquicia), exclusiones de cobertura (salvo irrazonabilidad). VIII. Las cláusulas de determinación y de limitación del riesgo y su oponibilidad a terceros. La cuestión en el seguro contra la responsabilidad civil. IX. Algunos casos de aplicación jurisprudencial de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios al contrato de seguro: a) interpretación, b) deber de información, c) cláusulas abusivas. X. Síntesis y propuestas. I. Introducción La relación entre la Ley de Seguros 17.418 y la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 24.240, reformada por ley 26.361) y, en su caso, el modo y la forma de su aplicación, han dado lugar a intensos debates y posiciones antagónicas no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia nacionales. En este contexto, se han sucedido confusiones conceptuales e interpretaciones difusas, que generan inseguridad jurídica tanto a los asegurados como a las aseguradoras y a los operadores del derecho en general, por lo que resulta apropiado transitar un camino hacia la necesaria armonización de las normativas en pugna. En este sentido, la Superintendencia de Seguros de la Nación ha Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 95 reconocido la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios a la materia del seguro. Al reformular el art. 23.2 del Reglamento General para la Actividad Aseguradora (RG 21.523, modificado por la RG 35.614) estableciendo que esa autoridad de control de la actividad aseguradora realizará su cometido de aprobación del contenido contractual no sólo teniendo en consideración lo que establecen las Leyes 17418 (contrato de seguro) y 20091 (actividad aseguradora), sino también lo que dispone la Ley 24240 (defensa de los consumidores y usuarios), abrió el camino que luego se continuó con otras resoluciones generales, en especial, con el dictado de Resolución 35.860 por la que creó el Departamento de Orientación y Atención al Asegurado. 1 Para arribar a una propuesta en el camino de la armonización de ambos regímenes resulta necesario partir desde una semblanza de las distintas posiciones vertidas sobre la cuestión en la doctrina y jurisprudencia. II- Doctrina que niega la aplicación de la normativa tuitiva al contrato de seguro Quienes niegan la aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios al contrato de seguro sostienen que constituye suficiente régimen tuitivo del asegurado la normativa propia de la actividad aseguradora y la del contrato de seguro. a) En ese sentido, señalan que tanto los art. 23, 25 y cc. de la Ley 20.091 como los art. 11, 158 y cc. de la Ley 17.418 aseguran en forma suficiente los derechos de los asegurados. A través del plexo de normas referidas se requiere que el contenido contractual sea equitativo, así como que su expresión resulte clara y fácilmente legible para el asegurado y que, con carácter previo a la suscripción del contrato, el texto de la póliza cuente con la aprobación de la autoridad de control de la actividad aseguradora. 2 1 Durañona, Francisco Wajntraub, Javier H., “Protección del asegurado en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en LL LA LEY 04/10/2011, 04/10/2011, 1. 2 Lopez Saavedra, Domingo, Ley de Seguros. Comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2007, nros. 24, 25 y 26, pág. 34 y sgtes. 96 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro No cabe dudar del carácter protectorio de algunas normas de seguros (tanto de las que regulan la actividad de las aseguradoras, como de la que hace lo propio con el contrato de seguro); sin embargo, ellas no agotan la tutela que reconoce nuestra carta magna a los consumidores y usuarios. El art. 42 de la constitución Nacional garantiza, en la relación de consumo, el derecho a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trabajo equitativo y digno, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, el acceso a la justicia. Cierto es que en 1993 la Ley 24.240 concibió su ámbito de aplicación con un criterio más estricto que el que un año después admitiría el texto constitucional. Su artículo primero combinaba un criterio subjetivo: consumidor resultaba la persona individual o jurídica que, ubicarse al final de la cadena de comercialización, le ponía fin utilizando el bien o servicio; como objetivo, la contratación a título oneroso cuando se refería a: adquisición o locación de bienes muebles; la prestación de servicios; la adquisición de bienes inmuebles destinados a viviendas, inclusive los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin; cuando la oferta fuera pública y dirigida a personas indeterminadas. 3 b) Justamente, con fundamento en esa noción restringida del carácter de consumidor, la postura crítica sostuvo la inaplicabilidad de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios al seguro por no considerar a la materia comprendida en el concepto estrecho del citado art. 1 de la Ley. En este sentido, se dijo “Un contrato de seguro es algo totalmente distinto a uno de locación de servicios ya que las obligaciones y dere- 3 El decreto reglamentario, amplió esta noción, incluyendo entre otros a quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (Decreto 1798/94, art. 1). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 97 chos que asumen las partes en cada uno de ellos son totalmente diferentes”. En el contrato de locación de servicios el locador asume una “obligación de hacer”, mientras que en el seguro la obligación del asegurador es “indemnizatoria”. 4 Los contratos de seguros están regidos exclusivamente por las leyes 17.418 y 20.091 que no han sido derogadas, ni expresa ni tácitamente, por la Ley 24.240. c) También se expresó que la defensa del consumidor sólo es aplicable a ciertas compraventas y a la prestación de servicios. El vocablo “servicio” se refiere a trabajos hechos para otro a cambio de un precio -como resulta del Cód. Civil y de la propia ley del consumidor-. Un seguro, por tanto, no es un “servicio”. La ley de defensa del consumidor no es aplicable a los contratos de seguro, y si los seguros se consideraran servicios, no todos ellos resultarían alcanzados por la ley de defensa del consumidor sino sólo algunos de ellos (por ej. se encontrarían excluidos los contratados por empresas). Los asegurados tienen amplia protección en la normativa vigente (17.418 y 20.091) y por la Superintendencia de Seguros de la Nación que aprueba cada cláusula del contrato de seguro con anterioridad a la posibilidad de su celebración. 5 d) En esta misma posición, aunque admitiendo que por analogía podría llegar a resultar aplicable, Soto consideró que “…aunque el contrato de seguro no se encuentra comprendido dentro del ámbito de la LDC, podría aplicársele, analógicamente, las disposiciones de dicha ley, dentro de los términos del art. 16 del Cód. Civil, y siempre que las 4 López Saavedra, Domingo-Halperin, David A., “El Contrato de Seguro y la Ley de Defensa al Consumidor 24.240”, La Ley 2003-E, pág. 1320. 5 Schwarzberg, Carlos, “Los Seguros y la defensa del Consumidor”, La Ley, Suplemento normas que regulan el contrato no prevean la solución que deba darse al caso que se pretende resolver por la aplicación analógica de la ley”. 6 Lo cierto es que luego de la reforma de la Ley 26.361 se amplió la noción de consumidor de forma tal que ahora atrapa a todos quienes adquieran o utilicen bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatarios finales; equiparando aún a quienes sin ser parte en una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utilizan bienes o servicios como destinatarios finales y a quien, simplemente, está expuesto a una relación de consumo. Ello ha determinado que algunos de los fundamentos expuestos por los críticos a la aplicación de la legislación consumerista al contrato de seguro, no puedan considerarse subsistentes. El citado artículo primero reformado no se refiere ya a determinados contratos en particular, sino que en general comprende la utilización de bienes o servicios. El seguro es un servicio y como tal constituye un derecho, uno de los bienes a los que alude el mentado art. 1º de la Ley 24.240 modificado por la Ley 26.361. 7 A ello se añade que el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida (art. 1º Ley 17.418) son cumplidos por un profesional (el asegurador), a favor de quien celebra el contrato como su destinatario final (el asegurado). Sin embargo, la negativa a la aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios se ha intentado fundar en la ausencia de mención expresa del seguro en el texto de la ley, a pesar de haber enumerado expresamente otros derechos. 8 En efecto, existe sólo en una ocasión la Ley 24.240, reformada por la Ley 26.361 ha aludido al seguro (art. 36, inc. h) y lo ha hecho para Actualidad, 14/02/2006, pág. 1. 6 Soto, Héctor M., Contrato. Celebración, forma y prueba (con especial referencia al contrato de 7 Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL 15.07.08, pág. 1 y “El seguro y la relación de consumo”, LL04.02.09, pág. 1. 8 El segundo párrafo del art. 1º la ley 26.361 señala que “Queda comprendida la adquisición de seguro, Ed. La Ley, Bs. As., 2001, pág. 18. derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines”. 98 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 99 señalar que se debe precisar el costo del seguro en las operaciones financieras y de crédito para el consumo. Se perfila similar posición en algunas de las Salas de la Cámara Civil capitalina. 12 Por otra parte, se acude al texto del decreto de promulgación de la reforma, en oportunidad del veto del art. 32 de la Ley 26.361 para considerar que el régimen instituido por la ley consumerista no sustituye el régimen del contrato de seguro, sino que se aplicaría complementariamente, para las cuestiones no decididas por éste. 9 III- Doctrina que considera que todo contrato de seguro es un contrato de consumo A ello se ha añadido que ni la ley de Seguros ni la ley 20.091 fueron expresamente derogadas ni modificadas por las Leyes 24.240 y 26.361. Estas últimas constituyen leyes generales posteriores que no derogan ni expresa ni tácitamente las leyes especiales anteriores.10 En cambio, en la posición contraria, para Ghersi, el contrato de seguro es siempre un contrato de consumo y merece la tutela fuerte de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, dado su carácter de contrato por adhesión. 13 La aplicación se funda en que es principio del Derecho del Consumidor que la interpretación debe hacerse en favor de este último -art. 3, último párr., Ley 24.240-. 14 Esta tesis ha concitado adhesión en la jurisprudencia de algunas de las salas de la Cámara Comercial Capitalina. 11 9 Decreto 565/2008, publicado en el Boletín Oficial del 07-abr-2008, Número: 31378, Página: 4. En dicho decreto el Poder Ejecutivo consideró “Que las normas de defensa al consumidor nacen con la finalidad de actuar como correctores en los contratos de oferta masiva. Que estas nuevas leyes no constituyen normas de fondo sino que resultan reglas protectivas y correctoras, siendo complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos de fondo y la legislación vigente. Que las mismas tienen por objeto actuar como efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el ESTADO NACIONAL no interviene mediante un control genérico…”. En el sentido expuesto en el texto ver López Saavedra, Domingo, “La reforma a la Ley de Defensa del Consumidor y sus posibles efectos en el mercado de seguros”, ponencia presentada en el XII Congreso Nacional de Derecho de Seguros. X Conferencia Internacional, celebrado en el Colegio de Abogados de San Isidro, del 16 al 18 de octubre de 2008, Libro de Ponencias, pág. 110. 10 López Saavedra, Domingo “El seguro frente a la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, LL 2009-C, 1282. Schwarzberg, Carlos, “El consumidor y los seguros. Nuevas interpretaciones”, LA LEY 2010-B, 1180. 11 por ej., la sala B de la CNCom. (03.07.09, “Petorella, Liliana Irene c. Siembra Seguros de Retiro S.A. Publicado en: LA LEY 24/11/2009, 7, con nota de López Saavedra) que sostuvo “El plazo de prescripción previsto en el art. 50 de la ley 24.240, no resulta aplicable a los contratos de seguro, pues la citada ley tiene por objeto actuar como control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene, y una solución contraria implicaría poner en tela de juicio las facultades de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación contenidas en el art. 8 de la ley 20.091”. En el mismo sentido, precisó: “Resulta procedente aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 58 de la ley 17.418, y no el del art. 50 de la ley 24.240, a una acción por cobro de un segu- 100 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro ro de retiro colectivo pues la Ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto actuar como control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene, y en el caso del seguro, la Superintendencia de Seguros de la Nación aprueba las cláusulas de las pólizas y las primas” (CNCom, sala B, 23.10.09, Fernández, Ricardo c. Orígenes Seguros de Retiro S.A., Cita Online: UR/44034/2009). La Sala C, por su parte, consideró: “El plazo de prescripción de la acción para reclamar el cobro del seguro de vida colectivo, es el establecido en el art. 58 de la ley 17.418 y no el del art. 50 de la ley 24.240, ya que aquella norma es la ley especial que rige a las partes y las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor deben integrarse con las directivas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas sustanciales” (CNCom, sala C, 05.03.10, “Cabral Oscar c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, RCyS, 2010-VII, 194. 12 “Resulta aplicable el plazo de prescripción anual previsto en el art. 855 del Cód. Com., y no el trienal establecido en el art. 50 de la leu 24.240, a la acción de daños y perjuicios motivada en un contrato de transporte de pasajeros, ya que la norma citada en último término carece de alcance abrogatorio de las normas especiales anteriores que fijan pautas legales a la relación derivada del contrato de transporte. La mera existencia de una relación de consumo no es de por sí suficiente a los fines de la aplicación del plazo trienal de prescripción establecido en el art. 50 de la ley 24.240 si la acción promovida no es de las previsas en el art. 52 de la citada ley” (CNCiv., sala H, 12.05.10, “V.,W.R. c/ Ugofe S.A.”, con disidencia del Dr. Kiper, LL 19.07.10, pág. 9). “El plazo de prescripción establecido en el art.58 de la ley 17.418 no puede considerarse ampliado a tres años por disposición de la ley 24.240 de defensa del consumidor, puesto que la ley de seguros es una norma específica que debe prevalecer sobre la general” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 25/04/2008, L., R. c. Kwon Hyuk Tae y otro, La Ley Online AR/JUR/2257/2008). 13 Ghersi, Carlos, Contrato de Seguro, Ed. Astrea, 2007, pág. 23. 14 Bersten, Horacio L., “Derecho procesal del consumidor”, Ed. La Ley Bs. As., 2003, pág. 364; Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 499. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 101 A ello se agrega que la ley de defensa del consumidor es posterior a la ley de contrato de seguro y por tanto, la deroga en todo aquello que se le oponga. 15 Todas y cada una de las disposiciones de la Ley 24.240 son de orden público, mientras que sólo algunas de ellas revisten ese carácter en la Ley 17.418.16 La fuente constitucional confiere al derecho de los consumidores el carácter de ius fundamental, que lo hace prevalecer aún ante disposiciones de leyes especiales o anteriores. 17 En este sentido, algunos jueces interpretaron (creemos que indebidamente) que ha quedado derogado el régimen específico de la Ley de Seguros (régimen de pluralidad de seguros y de la carga de denunciarlo), o el límite de la medida del seguro (declarando inoponibles la franquicia –en su caso, la normativa que la impone resulta inconstitucional por su monto exhorbitante- y la suma asegurada), o las defensas nacidas antes del siniestro (como las exclusiones de cobertura por culpa grave o falta de carnet habilitante) o el régimen de prescripción especial del contrato de seguro. 18 15 Farina, Juan M. Defensa del Consumidor y del Usuario, Ed. Astrea, 1995, pág. 396; idem en la obra Belluscio (Dir)-Zannoni (Coord), Código Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado, tomo 8, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pág. 946. 16 Moeykens, Federico R. “Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al Contrato de Seguro”, LLNOA 2005 (octubre), 1165. 17 Sobrino, Waldo A. R., “Consumidores de seguros (Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros)”, RCyS 2011-VI, 3; CCiv.Com. Santa Fe, Sala 1, 20.05.99, RCyS 1999-826, voto del juez preopinante Area Maidana. 18 A modo de ejemplo, citamos algunos precedentes jurisprudenciales: Se debe tener por no escrita la cláusula de la póliza de seguro referida a la pluralidad de estos y su denuncia por parte del asegurado, ya que dentro de las relaciones de consumo y tratándose de cláusulas masivas de adhesión, la Ley de Defensa del Consumidor establece que la interpretación de estas en caso de conflicto de intereses debe ser restrictiva y en cuanto al contrato, debe estarse al sentido más favorable para el consumidor, pues la aplicación de dicha obligación genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de la aseguradora y los del asegurado” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C 13/04/2007, “Gutman, Beatriz c. Caja de Seguros de Vida S.A. AR/JUR/2898/2007). 102 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro IV- Nuestra posición El consumidor final de bienes o el usuario de servicios es uno de los sujetos del contrato de consumo. La norma establece que pueden serlo, indistintamente, la persona individual o jurídica “ubicada al agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o del uso, la vida económica del bien o servicio”. Resulta necesario que la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar, o sea para su uso privado. La ley argentina ha recogido el criterio expresado, en el sentido de que consumidor o usuario es “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social” (art. 1º, ley 24.240), norma que aparece como conceptualmente inalterada por el art. 1 de la ley 26.361. Y como el art. 3 de la ley 26.361 establece que la “relación de con- “Procede extender la condena por los daños derivados de un accidente de tránsito a la aseguradora citada en garantía, y declarar inoponible al damnificado la franquicia establecida en el contrato de seguro ya que, resulta de aplicación obligatoria la doctrina plenaria sentada en “Obarrio” 2006/12/27, LA LEY, 2007-A, 168 , aún cuando la Corte Suprema de Justicia se haya pronunciado en varias oportunidades en favor de la oponibilidad, pues, con posterioridad a las sentencias dictadas por el superior tribunal se produjo la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor en varios aspectos que establecen una solución acorde con la consagrada en el fallo plenario“ (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M 24/08/2010 Gallardo Irma Cecilia y otro c. Compañía de Transporte La Argentina S.A. y otro DJ 01/12/2010, 64 AR/JUR/51564/2010). “Cuando el Congreso de la Nación decidió que para instrumentar lo legislado, habilitaba a la autoridad de aplicación, no quiso significar que éste legislara desvirtuando contenidos de rango claramente superiores, que transformara un sistema tuitivo, privilegiando el negocio del seguro, por sobre el seguro como prevención y protección del pasajero transportado” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B 09/02/2010 Gómez, Walter Raúl c. Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A., La Ley Online; AR/JUR/69101/2010). “El plazo de prescripción trienal establecido en la ley 24.240 debe prevalecer sobre el establecido en el art. 58 de la ley de seguros, pues el orden público que informa el art. 3° de la ley de Defensa del Consumidor hace que todo contrato de consumo —en el caso, un de seguro de vida y capitalización— deba regirse por los preceptos que en el caso resulten más favorables a esa parte más débil de la relación negocial” (CCComercial de Santa Fe, sala I, 04/10/2006, “Martínez, Walter César y otra c. Aetna Vida S.A.”, RCyS 2006-XI, 97, LLLitoral 2006 , 1451). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 103 sumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor” cabe, en el sentido indicado, afirmar que el asegurado es consumidor cuando contrata un seguro a título oneroso para destinarlo a su consumo final o al de su grupo familiar. O sea, para satisfacer, en el sentido señalado precedentemente, sus necesidades de cobertura de riesgos. El contrato de seguro, por tanto, constituye un contrato de consumo cuando se celebra a título oneroso, entre un consumidor final y una persona jurídica, que actuando profesionalmente, se obliga mediante el pago de una prima, a prestar un servicio cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida. 19 En sintonía con lo indicado en el texto, se ha resuelto que cuando se reclaman los daños y perjuicios consistentes en el lucro cesante derivado de la imposibilidad de obtener ganancias con la utilización de un automóvil adquirido como remís, durante los meses en que el vehículo estuvo inmovilizado, como consecuencia de la reparación de los vicios y defectos de fabricación que presentaba, no resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, porque no se trata de una relación de consumo, sino que resulta aplicable el régimen general de responsabilidad en materia contractual. 20 En este sentido, no cabe variar la interpretación aludida a propósito de la derogación del segundo párrafo del sustituido art. 2 de la Ley 24.240, reformada, por cuanto la omisión de la exclusión de los proveedores que adquieran bienes o servicios para incorporarlos a procesos 19 Stiglitz, Rubén S, Derecho de Seguros, 5ta. ed. act. y amp., tomo I, La Ley, Bs. As., 2008, nro. 158, pág. 196. 20 C1ªCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza, “Soria J. c/Peugeot Citroen”, LL Gran Cuyo, 2007-132; En igual sentido, se ha considerado que “Si bien esta Sala no ha entendido dudosa la aplicación de la LDC en aquellos supuestos en que debe presumirse a favor del consumidor o usuario una relación de consumo lo cierto es que, en orden a la vinculación contractual que unió a las partes (se reclama el pago de las primas de las pólizas de caución contratadas para garantizar las contrataciones realizadas por la empresa Cayco de Sebastian Marcolli), el supuesto de marras no puede analogarse a aquellos casos, en tanto no medió aquí el destino final aludido por el art. 1° de la ley 24.240” (CNCom., sala F, 09.03.10, “Alba Cía. Arg. De Seguros S.A. c/ Marcolli, Sebastian s/ ord.”, elDial del 29.04.10). 104 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro productivos, no podrían ser considerados consumidores en razón que el art. 1º sigue limitando la figura del consumidor al “destinatario final”. 21 Siguiendo esa línea de reflexión, las empresas aseguradas que contratan seguros (incendio, robo, etc.) sobre bienes de su pertenencia integrados a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, no son consumidoras finales. Ello así por cuanto al tiempo de la celebración del contrato de seguro, los bienes objeto del contrato de seguro celebrado por la persona jurídica (asegurada) no se hallan ubicados al final del circuito económico. 22 En ese supuesto, quien celebra un contrato de seguro no es consumidor final que requiera la protección de la ley de Defensa del Consumidor ya que, vale la repetición, los bienes objeto del seguro continúan su vida económica. 23 El consumidor individual o persona jurídica que requiere protección es aquél que carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúe su vida económica en actividades de fabricación, producción, distribución o prestación. Gráficamente se halla situado en el últi- 21 Ariza, Ariel, “Mas que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, en la Revista Reforma a la ley de defensa del consumidor, Suplemento especial de La Ley, Bs. As., abril 2008, pág. 54. En igual sentido, Perez Bustamante, Laura, “La reforma de la ley de defensa del consumidor”, Suplemento especial La Ley cit., pág. 111. Rusconi, Dante, “La noción de “consumidor” en la la nueva ley de Defensa del Consumidor”, JA número especial, Lexis Nexos, Bs. As., 2008-II, pág. 24. En contra, Wajntraub, Javier H., “La noción de consumidor tras la reforma de la Ley 24.240”, Suplemento Especial La Ley cit., pág.155, quien expresa “…nos encontramos frente a un panorama en el cual una importante cantidad de situaciones en las que las empresa actuaban como adquirentes pasarán a calificar como consumidoras, lo que, por cierto, venía insinuándose en algunas sentencias judiciales de los últimos tiempos”. También, Frustagli, Sandra A.-Hernández, Carlos A., “Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual”, en el Número Especial de la Revista Jurisprudencia Argentina, Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma, Lexis Nexos, Bs. As., 2008-II, pág. 5. 22 Stiglitz, R.S.-Stiglitz G.A., “Derechos y defensa del consumidor”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1994, pág. 113. 23 Stiglitz, Rubén S.-Compiani, María Fabiana, “La prescripción en el contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 830. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 105 mo tramo del eje constituido por la producción, la distribución y el consumo y, sintéticamente, se lo enuncia como consumidor final. En cambio, es consumidor la persona jurídica (por ejemplo, una empresa) que celebra contratos de seguro (a) que amparen bienes como destinatario final, en beneficio de la empresa 24o (b) que protejan los riesgos a los que se hallan expuestos bienes con los que agotará el proceso económico. En función de lo expuesto, lo aconsejable resulta transitar el camino de la armonización de los regimenes del seguro y de la defensa de los consumidores y usuarios, remarcando cuáles son los límites de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al contrato de seguro y cuáles sus aplicaciones más proficuas. En cuanto a los límites, el primero de ellos, como quedó dicho es que sólo se debe aplicar la Ley de Defensa de los Consumidores a los contratos de seguro cuando éstos sean contratos de consumo por haberse convenido por los asegurados con la finalidad de su destino final y no, para integrarlos a su proceso de comercialización o producción de bienes o servicios. V. La improcedencia de la extensión de la figura del consumidor a la víctima del accidente de tránsito en el seguro contra la responsabilidad civil Alguna doctrina ha prestado su adhesión a la tesis que considera aplicable la tutela de la Defensa de los Consumidores y Usuarios a la víctima del accidente de tránsito, considerándola comprendida en la locución “estar expuesto” que emplea el art. 1° in fine de la Ley 24.240, reformada por la Ley 26.361. 24 Así lo entendió el Tribunal, considerando que“La ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) es aplicable respecto de la persona jurídica que adquirió a título oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa comercial -en el caso, traslado de sus miembros y empleados-, pues reviste el carácter de consumidor o destinatario final del bien” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 21/11/2000, Artemis Construcciones S.A. c. Diyón S.A. y otro, LL 2001-B, 839, DJ 2001-2, 345, AR/JUR/924/2000). 106 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Como se adelantó, el art. 1º de la Ley 26.361 extendió la noción del consumidor a quien sin ser parte en una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza un bien o servicio como destinatario final y a quien, simplemente, está expuesto a una relación de consumo. En este sentido, se ha expresado que “…se vería incorporado, ahora sin discusión alguna, el… ‘tercero beneficiado’…Ahora, el colisionado en un accidente vial podrá cuestionar la validez de las cláusulas del contrato de seguro pactado por el agente activo del accidente, invocando sin más el texto de las cláusulas abusivas contempladas en el artículo 37 de la ley 24.240 y normas reglamentarias”. 25 En la misma orientación, Rusconi ha considerado que “Si bystander puede ser cualquiera que “de cualquier manera” esté expuesto a una relación de consumo…por qué no considerar que el tercero damnificado, expuesto a la relación de consumo habida entre el asegurado y aseguradora, tiene derecho como consumidor y podrá ejercerlo contra la aseguradora del causante del daño”. 26 También Sobrino analizó que “La Ley 26.361 acentuó las modificaciones introducidas por la ley 24.240 (y –de manera fundamental- por el art. 42 de la Constitución Nacional) al convertir a la víctima de un accidente de tránsito (consumidor de seguros) en el centro del sistema resarcitorio, vinculado con una relación de consumo”. 27 Sin embargo, no hay que perder de vista que en nuestro régimen el damnificado no es el beneficiario del contrato de seguro contra la responsabilidad civil (art. 109 de la Ley 17.418). El contrato se celebra con la finalidad de mantener indemne el patrimonio del asegurado. 25 Alvarez Larrondo, Federico, “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, La Ley, Sup. Reforma a la Ley de Defensa al Consumidor, 2008 (abril), 25. 26 Rusconi, Dante “La noción de “consumidor” en la la nueva ley de Defensa del Consumidor”, JA número especial, 2008-II, pág. 24. 27 Sobrino, Waldo A.R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, LL.2008D, 1078. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 107 Al tercero que reclama la responsabilidad civil del asegurado y cita en garantía al asegurador de éste, le resultan oponibles las defensas nacidas con anterioridad al siniestro, y si bien puede ejecutar la condena que dictada contra el asegurado se le extienda al asegurador (art. 118 de la LS), sólo puede hacerlo en la medida del seguro. Entre los antecedentes28, la locución “estar expuesto” en materia de consumo la encontramos en el art. 29 de la Ley de Protección del Consumidor del Brasil (Ley 8078/90), limitado expresamente “para los fines de este capítulo y del siguiente”, referidos a prácticas y cláusulas abusivas -capítulos V y VI, respectivamente-. 29 Con esa disposición se busca proteger a todas las personas, aún indeterminadas que puedan ser afectadas por prácticas abusivas, como sucede con la publicidad engañosa, que ofende a una comunidad indeterminada de personas o con los daños causados por productos elaborados. 30 Coincidimos con Gregorini Clusellas en que las derivaciones de tal inclusión en nuestra ley resultan insospechadas. 31 ¿Los damnificados podrían, por ejemplo, peticionar el daño directo ante la autoridad administrativa o los daños punitivos ante el juez? 28 Con relación a la recopilación de antecedentes sobre “bystander”, ver Alterini, Atilio A., “Las reformas a la ley de defensa del consumidor”, en el Suplemento Especial, Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Bs. As., abril 2008, pág. 6. 29 Alterini, Atilio A.-Ameal, Oscar J.-Lopez Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, 4ª ed. actualiz., nro. 1914 ter, pág. 929, Abeledo Perrot, Bs. As., 2008. 30 Código de Defesa do Consumidor, anotado e ejemplificado pelo IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, pág. 58, AAASAV Editora Ltda.., Sao Paulo, 1991. El art. 29, ubicado en el capítulo V de las prácticas comerciales, Sección I dedicada a las disposiciones generales, dispone: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou ñao, exportas ás práticas nele previstas”. El art. 17, ubicado en el capítulo IV, la sección II, de la responsabilidad por el hecho del producto o servicio establece: “Para os efeitos desta Seçao, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. 31 Gregorini Clusellas, Eduardo, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL 15.07.08, p. 1. 108 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro La pretendida e indebida inclusión, por otra parte, también mereció la crítica de Stiglitz y Pizarro, quienes expusieron claramente que lo previsto en la norma “no es la situación en que se halla el tercero damnificado en el seguro contra la responsabilidad, ya que la indemnización de la que es acreedor no la obtiene como consecuencia de la adquisición o utilización de bienes o servicios, ni como consecuencia o en ocasión de ella, ni por hallarse expuesto a una relación de consumo, pues el contrato de seguro en el riesgo que nos ocupa tiene como motivo (causa) impulsor para el asegurado, ser relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico. Por lo demás, deberá tenerse presente que el seguro contra la responsabilidad civil no constituye un contrato a favor de tercero, así como que el tercero damnificado carece de un derecho propio contra el asegurador ejercitable a través de una acción directa…la referida frase, dada su exorbitante amplitud se torna imprecisa e impide determinar, con precisión, su alcance. Sin perjuicio de lo cual, y en nuestro afán de hallarle una explicación a la misma, sostenemos que, hallarse expuesto evoca, en lo que nos interesa, la idea de estar sometido a la posibilidad de involucrarse en la adquisición o utilización de bienes o servicios provenientes de una relación de consumo que le es extraña, cuestión ajena a la representación que se hace, por ejemplo, el tercero damnificado, ni forma parte de sus designios. O, dicho de otro modo, el tercero damnificado no tiene como propósito práctico, no es su intención ni su finalidad, “hallarse expuesto a una relación de consumo”, por lo que consideramos que no le es aplicable el supuesto”. 32 Por ello, pensamos que la extensión de la noción del consumidor a quien está expuesto a una relación de consumo debió haberse limitado al régimen de cláusulas y practicas abusivas, publicidad engañosa y al de la responsabilidad por productos elaborados. VI. Las razones del plazo prescriptivo breve de la Ley de Seguros y el necesario acompasamiento temporal del cambio legislativo 32 Stiglitz, Ruben S.-Pizarro, Daniel R., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, en LA LEY 2009-B, 949. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 109 La normativa de la Ley de Defensa del Consumidor había abierto polémica sobre su aplicación en materia de prescripción al contrato de seguro. Mientras el art. 58 de la Ley de Seguros disponía que las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben por el plazo de un año, el art. 50 de la Ley 24.240 extendía el plazo a tres años. 33 En este debate, asumimos la interpretación que consideraba aplicable el art. 58 de la Ley de Seguros. 34 Sostuvimos que el plazo de prescripción previsto por el art. 50 ley 24.240 era sólo aplicable a las acciones y sanciones administrativas. La ley no había previsto un plazo de prescripción para las acciones judiciales emergentes de la misma. Dicha norma estaba inserta en el capítulo XII de la Ley referido al procedimiento y a las sanciones administrativas. 35 En ese sentido, su segundo párrafo señalaba que la prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones”, esto es, el plazo del primer párrafo estaba referido a infracciones administrativas. 36 A ello se agregó que la ley de contrato de seguro constituye una ley especial en relación a la de consumo. Por tanto, no podría sostener- 33 El art. 58 Ley 17.418 dispone: “Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible. Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la prescripción para su cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota. En el caso del último párrafo del artículo 30, se computa desde que el asegurador intima el pago. Los actos del procedimiento establecido por la ley o el contrato para la liquidación del daño interrumpe la prescripción para el cobro de la prima y de la indemnización. En el seguro de vida, el plazo de prescripción para el beneficiario se computa desde que conoce la existencia del beneficio, pero en ningún caso excederá de tres años desde el siniestro. El art. 50 Ley 24.240 disponía “Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de 3 años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”. 34 Stiglitz, Rubén S.-Compiani, M. Fabiana, “La prescripción del contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor”, LL del 20.02.04, pág. 1, también, “El plazo de prescripción del contrato de seguro”, LL 2005-F, 379. 35 Stiglitz, Rubén S.-Stiglitz, Gabriel A., ob. cit. p. 393. 36 Mangialardi, Eduardo, “La prescripción en el contrato de seguros”, en la obra Lopez Herrera, Edgardo (Dir) , punto IV, pág. … 110 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro se la derogación de su art. 58 por la disposición relativa a la prescripción prevista también por la Ley 24.240. No obstante que la ley que rige el contrato de consumo fue dictada con posterioridad a la Ley de Seguro, no puede predicarse que haya sido intención del legislador ni que exista incompatibilidad absoluta que permita tener por derogada la disposición de esta última en materia de prescripción. No debe perderse de vista que el principio de interpretación a favor del consumidor sólo opera en caso de duda. Por otra parte, se señaló que tal plazo prescriptivo especial de la Ley de Seguros ha tenido en miras la valoración del riesgo económico específico que el contrato implica, el que no puede quedar alterado sin más por la Ley de Defensa de los Consumidores. 37 Esta postura encontró algún eco en la jurisprudencia. 38 En otra posición que denominamos intermedia, algunos autores sostuvieron que el plazo de prescripción de tres años no abarca a las acciones judiciales que tengan su fuente en otras leyes generales o especiales, ya que el art. 50 sólo se refiere a las acciones “emergentes de esta ley”. 39 Distinguía el plazo de prescripción aplicable según en cuál de las dos leyes se fundaba la resolución del caso. Si se trataba de la nulidad de una cláusula abusiva, o de los efectos vinculantes de la oferta efectuada a persona indeterminada, o la integración del contrato con el con- 37 Ariza, Ariel, “El consumidor inmobiliario y la prescripción”, LL 2003-E, 743. 38 “La ley 17.418 constituye una norma especial con relación a la Ley 24.240 que regula los contratos de consumo, la cual –aunque posterior- no deroga el art. 58 de aquella norma, toda vez que no ha sido esa la intención del legislador ni existe incompatibilidad entre ellas que permita tener por derogada la disposición de la ley de seguros en materia de prescripción. La aplicación del art. 50 de la Ley 24.240 a un supuesto específico y particular como es el contrato de seguro podría tornar incierta la operación técnica que funda el seguro y conducir a que su utilización indiscriminada en todo contrato de consumo altere tácitamente las normas particulares que lo rigen” (CACC de Mar del Plata, sala II, 24.05.07, “Curci, Carmela y ot. c/ Bernardino Coop. de Segs. Ltda.”, LLBA 2007 (noviembre), 1174). 39 Vazquez Ferreyra-Romera, Defensa del Consumidor, Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 139. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 111 tenido de la publicidad, o la violación del deber de información, habría que estar a la prescripción trianual de la Ley 24.240. Si, en cambio, se trataba del rechazo del siniestro por suspensión de cobertura, o por culpa grave del asegurado, o por una caducidad originada en el incumplimiento de una carga legal, se aplicaría el plazo anual de la Ley 17.418. También fue seguida por alguna jurisprudencia. 40 En cambio, la posición amplia, consideraba que el plazo de prescripción liberatoria del art. 50 Ley 24.240 estaba referido tanto a las acciones administrativas como a las judiciales. Esa interpretación a favor del consumidor se imponía por el principio interpretativo a favor del consumidor previsto en el art. 3 de la Ley 24.240. 41 Esa doctrina consideraba que la ubicación de la norma en el capítulo XII de la ley se debía a un defecto de técnica legislativa. El vocablo acciones que utilizaba la norma se refería a las judiciales utilizando las voces actuaciones, procedimiento, denuncia y sanciones referida a las administrativas. 42 Concluía que siempre se aplica el plazo de prescripción de tres años de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este sentido, se pronunciaba Lorenzetti: “El plazo de tres años modifica la prescripción decenal que es regla en materia de acciones personales y la bianual en materia de responsabilidad por daños en los casos que prevé la ley”. 43 40 “Si la aseguradora incumplió con su deber de adecuada información acerca de cómo abonar la cuota siguiente a la última pagada por el actor, la acción de éste tendría raíz en la trasgresión al deber de informar correctamente al usuario del servicio, y se enmarcaría en la ley 24.240; pero si la aseguradora satisfizo ese deber suficientemente, la cuestión se ubica dentro de la ley 17.418, pues no habría razón jurídica para acudir a aquella ley genérica” (CSJTucumán, sala civil y penal, 13/08/2004, “Cortés, Imer G. c. La Caja Cía. de Seguros”, LLNOA 2004 (diciembre), 282 - LLNOA 2005 (octubre), 1165, con nota de Federico R. Moeykens - LA LEY 2005-F, 380). 41 Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 395. 42 Bersten, Horacio L., Derecho procesal del consumidor, Ed. La Ley, Bs. As., 2003, pág. 364. 43 Lorenzetti, Ricardo L. Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 499. 112 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro A ello agregaba que todas y cada una de las disposiciones de la Ley 24.240 son de orden público, mientras que sólo algunas de ellas revisten ese carácter en la Ley 17.418 y la fuente constitucional confiere al derecho de los consumidores el carácter de ius fundamental, que lo hace prevalecer aún ante disposiciones de leyes especiales o anteriores. La tesis tuvo también acogida en la jurisprudencia. 44 Los mismos autores advertían que la ampliación del plazo sólo podía favorecer al consumidor y no al proveedor en desmedro del consumidor. 45 En consecuencia, si se trataba del reclamo de pago de la prima por el asegurador dirigida contra el asegurado, tal acción prescribía dentro del plazo anual previsto por el art. 58 de la Ley de Seguros. La ley 26.361 ha venido a clarificar la cuestión, ya que el nuevo texto se refiere tanto a las acciones administrativas, como a las judiciales y aún a las sanciones. A ello ha sumado un segundo párrafo donde de forma expresa resuelve la coexistencia de varios regímenes particulares con vocación de aplicación en el mismo caso, a favor del plazo prescriptivo más favorable para el consumidor. 46 44 “El plazo de prescripción trienal establecido en la ley 24.240 debe prevalecer sobre el establecido en el art. 58 de la ley de seguros, pues el orden público que informa el art. 3° de la ley de Defensa del Consumidor hace que todo contrato de consumo —en el caso, un de seguro de vida y capitalización— deba regirse por los preceptos que en el caso resulten más favorables a esa parte más débil de la relación negocial” (CACComercial de Santa Fe, sala I, 04/10/2006, “Martínez, Walter César y otra c. Aetna Vida S.A.”, RCyS 2006-XI, 97, LLLitoral 2006 , 1451). ¨El vínculo contractual cuya rescisión persigue el actor se enmarca en las previsiones del art. 36 de la ley 24.240. En consecuencia, la norma aplicable en materia de prescripción es el art. 50 de la mencionada ley, el cual modificó el plazo que antes estaba regulado por el digesto de fondo, reduciendo de diez a tres años el plazo de prescripción de la acción, siempre que el objeto de la pretensión quede aprehendido por el plazo legal emergente de la ley 24.240 y sus reglamentaciones” (CCiv.Com.Tucumán, Sala 1ª, 16.08.01, “Carello, Rafael R. c/ Ciadea s/ Rescisión de contrato”, lexis nexis online, nº 25/6004). 45 Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 397; C2ªACiv.Com.La Plata, 21.04.06, “Driussi, Teresa M. y ot. c/ Vicente Zíngaro e Hijos S.A.”, RCyS, 2006-VIII, 103. 46 Artículo 50 Ley 26.361: “Prescripción. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 113 Parece claro que cuando el contrato de seguro constituya un contrato de consumo, el plazo prescriptivo aplicable será el de 3 años. 47 documento escrito, etc. Entre ellas, para el reclamo del asegurador por el pago de la prima al asegurado. 51 Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que si el plazo de prescripción comenzó a correr antes de la vigencia de la nueva ley (16 de abril de 2008), se debe aplicar el plazo anual de prescripción dispuesto por el art. 58 de la Ley 17.418. Ahora bien, reiteramos que el plazo prescriptivo especial de la Ley de Seguros había tenido en miras la valoración del riesgo económico específico que el contrato implica, el que no puede quedar alterado sin más por la Ley de Defensa de los Consumidores. 52 Es la solución que emana del art. 4051 del Código Civil. 48 En este sentido, se pronunció calificada doctrina “Cuando se modifican los plazos, el art. 4051 dispone que si hay prolongación se continúe aplicando la ley más antigua”. 49 En la misma orientación Alterini consideró que “Conforme al artículo 4051 del Código Civil los plazos de prescripción comenzados antes de la vigencia de la nueva ley están sujetos a las leyes anteriores, pero cuando han sido reducidos se computan “desde el día en que rija”. 50 En cambio, por ser más favorables para el consumidor o usuario, siguen rigiendo para la prescripción de las acciones judiciales contra aquél los plazos menores establecidos por otras leyes generales o especiales (servicios de hotelería, honorarios de maestros, precio del transporte, cobro de comisión, de facturas por mercaderías fiadas sin ciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”. 47 Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El seguro y la relación de consumo, LL 04.02.09, nro. 11, pág. 1 48 Art. 4051 Código Civil: “Las prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Código están sujetas a las leyes anteriores; pero si por esas leyes se requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarán sin embargo cumplidas, desde que haya pasado el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día en que rija el nuevo Código”. 49 Moisset de Espanés, Luis, “El derecho transitorio en materia de prescripción”, Bol. Fac, de Der. Y C. Sociales de Córdoba, año XXXIX, 1975, nº 1-3, p. 289 y parte III de su libro sobre Irretroactividad de la ley, p. 135. 50 Alterini, Atilio A., “Las reformas a la ley de defensa al consumidor. Primera Lectura, 20 años después”, La Ley, Sup. Reforma de la Ley de Defensa al Consumidor”, pág. 21. 114 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En efecto, un mayor tiempo en la exposición del deudor al ejercicio de la acción creditoria por el acreedor, debería tener en materia del contrato de seguro el debido correlato en el aumento de la prima, a fin de mantener a cubierto la relación técnica-económica-actuarial, riesgoprima. En consecuencia, el cambio legislativo debió efectuarse de forma tal de permitir el acompasamiento temporal de la modificación actuarial sin afectar la ecuación económica de los contratos vigentes, difiriendo en un año la aplicación del nuevo plazo prescriptivo. VII. La inaplicabilidad del régimen de las cláusulas abusivas al objeto del contrato de seguro: limitación económica de la cobertura (suma asegurada, franquicia), exclusiones de cobertura (salvo irrazonabilidad) Siguiendo a Stiglitz, sostenemos que tanto la limitación económica de la cobertura como las exclusiones de cobertura integran el objeto del contrato de seguro, ya que a través de ellas se individualiza, determina y se limita la extensión de la garantía asegurativa. 53 Tanto las descripciones positivas, o los supuestos de exclusiones implícitas o expresas de cobertura, como la suma asegurada y la fijación de franquicia, acotan el objeto del contrato de seguro, determinado qué es lo que se halla fuera de la garantía, desde la etapa constitutiva del contrato. 51 Alterini, Atilio A., ob. cit. nota anterior, pág. 21. 52 ARIZA, Ariel, “El consumidor inmobiliario y la prescripción”, LL 2003-E, 743. 53 Derecho de Seguros, 5° ed. act., tomo I, nro. 206, pág. 251. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 115 De ello se sigue que las mencionadas materias, no deberían ser consideradas como cláusulas abusivas, ya que son las partes quienes, en principio, acuerdan la materia sobre la que se contrata. En cambio, sí podrían ser atacadas por su irrazonabilidad. 54 VIII. Las cláusulas de determinación y de limitación del riesgo y su oponibilidad a terceros. La cuestión en el seguro contra la responsabilidad civil En razón de que los contratos no pueden ser invocados por terceros (art. 1199, Cód. Civ.), todas las hipótesis de delimitación del riesgo les son oponibles a éstos. En el sentido indicado, se tiene expresado por la Corte Suprema de la Nación que no hay razón legal para limitar los derechos del asegurador prescindiendo de los términos del contrato de seguro, que la ley reconoce como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad. 55 Lo propio acontece con el seguro contra la responsabilidad civil. En efecto, sobre la cuestión se tiene decidido que si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, ésta nunca puede superar la cuantía o medida del seguro. Por tanto, le son oponibles al tercero o, si se prefiere, le afectan o se halla enmarcado, por determinadas estipulaciones negociales, aunque haya sido ajeno a la celebración del negocio o, precisamente, por haber sido extraño al mismo.56 En ese sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de la Nación, al decidir que “es oponible a terceros la cláusula contractual de exoneración de responsabilidad por la cual la aseguradora no toma a su cargo los siniestros ocurridos por infracción a las leyes y reglamentos sobre seguridad e higiene y sobre el régimen legal de trabajo de mujer y menores”. 57 Lo propio se tiene decidido con relación a la cláusula que, en el riesgo automotor, excluye de cobertura los daños producidos por el vehículo afectado a un uso expresamente prohibido en la póliza —en ese caso, servicio de remise—, no admitiendo dicha estipulación margen alguno de interpretación, pues la garantía de aquél no puede superar la medida del seguro, resultando oponibles a terceros las exclusiones de cobertura. 58 En materia de franquicia, la Corte Suprema ha considerado que “En tanto la condena contra el responsable civil es ejecutable en la medida del seguro —art. 118, apart. tercero, ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677)— y existiendo una franquicia pactada contractualmente entre la compañía y el asegurado por la cual se limita el riesgo cubierto de acuerdo a la normativa legal, ello conduce a concluir que el descubierto obligatorio es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación”. 59 compañía aseguradora por los siniestros producidos por el vehículo conducido en estado de ebriedad, resulta ser oponible a terceros, ya que el límite del contenido del contrato asegurativo opera a la vez como límite de extensión de los derechos del tercero damnificado”. 57 CSJN, 27/12/1996, “Tarante, C. c. Eluplast”, La Ley, 1997-C, 995, jurisp. agrup., caso 11.557; 54 Compiani, María Fabiana - Stiglitz, Rubén S., “La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros (su inconstitucionalidad por irrazonabilidad)”, LA LEY 2005-E, 1322. 55 CSJN, 27/12/1996, “Tarante, C. c. Eluplast S.R.L.”, La Ley, 1997-C, 995, jurisp. agrup., caso CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 18/12/2001, “Avigo M. c. Avigo H.”, JA, 2004-II-síntesis, donde se sostuvo que la víctima que sufre un daño, no puede pretender ignorar las exclusiones de cobertura y límites indemnizatorios pactados por las partes”. 58 CNCiv., sala K, 10/10/2002, “Chamorro C. c. Soto J.”, La Ley, 2002-F, 598; RC y S, 2002- 11.557. 56 CNCiv., Sala H, 26/12/1996, “Herrera, V. c. Portillo, N.”, La Ley, 1997-C, 995, jurisp. agrup., caso 11.556; ST Misiones, 13/4/1998, “Acosta, F. c. Casola, R.”, La Ley, 1999-F, 794, 42-234-S; CSJ Tucumán, sala Civ. y Penal, 26/12/2003, “Atiquel G. c. Rivero A.”, JA, 2006-I-síntesis, donde se decidió que “la expresa exclusión efectuada en la póliza respecto de la responsabilidad de la 1060. 59 Del voto de los doctores Lorenzetti y Highton de Nolasco, Corte Suprema de Justicia de la Nación 07/08/2007 • Cuello, Patricia D. c. Lucena, Pedro A., LL 22/08/2007, 22/08/2007, 11 - DJ 2007-III, 99 - LA LEY 14/09/2007 , 6, con nota de Domingo M. López Saavedra; LA LEY 2007-E, 402, con nota de Domingo M. López Saavedra; • AR/JUR/3513/2007. 116 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 117 IX. Algunos casos de aplicación jurisprudencial de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios al contrato de seguro 3- las cargas impuestas convencionalmente al asegurado deben ser razonables. 64, al igual que las exclusiones de cobertura. 65 Hay aspectos den los que la aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores al contrato de seguro viene siendo receptada largamente por la jurisprudencia. El elenco se completa con las reglas propias de los contratos por adhesión a condiciones generales predispuestas: las condiciones particulares prevalecen sobre las condiciones generales contradictorias o incompatibles. 66 a) Interpretación En materia de interpretación del contrato de seguro, a las reglas generales del derecho privado como la buena fe y actos propios (art. 1198 del Código Civil) 60, la que señala que las cláusulas ambiguas deben ser interpretadas en contra del predisponente (art. 218, inc. 7º del Código de Comercio) 61, cabe sumarle las propias del contrato de seguro: 1- la que exige la interpretación literal o estricta del riesgo asumido por el asegurador; 62 2- las cláusulas contrarias a las disposiciones inmodificables de la Ley de Seguros o de las que sólo son modificables a favor del asegurado, son nulas y serán reemplazadas de pleno derecho por las disposiciones legales; 63 60 Toribio, Eduardo A., “Interpretación del contrato de seguro”, en la obra Seguros-I, Revista de la Academia Judicial Internacional, La Ley, 2008, pág. 144. 61 El art. 218, inc. 7ª establece “En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido que “En caso de duda en la interpretación de las cláusulas de un contrato de seguro se debe considerar que la obligación del asegurador subsiste, ya que dicha parte no sólo redactó las condiciones del contrato, sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en mejores condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones” (CNCiv., Sala H, 29.03.07, “Ferraro, Angel c/ Arquimundo S.A. y ot.”, DJ 08.08.07, pág. 1066, fallo 25.147. 62 CSJN 09.04.02, RCyS, 2002-672. 63 Morandi, Juan C.F., Proyecto de Ley Modelo para la unificación de la legislación sobre seguros en el ámbito de América Latina, regla 8. 118 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Así como con la regla interpretativa propia del Derecho de los Consumidores y Usuarios: la interpretación del contrato de seguro se hará en el sentido más favorable al consumidor. 67 b) Deber de información Se entiende por obligación de informar la prestación de comunicar, noticiar, avisar, anunciar, participar, prevenir, instruir, advertir68, poner en conocimiento de otro. 64 Morandi, Juan C. F., proyecto citado, regla nº 11. 65 “No reviste el carácter de abusiva aquélla cláusula, inserta en una póliza de seguro de responsabilidad civil, que dispone la exclusión de cobertura cuando el conductor del vehículo asegurado se encuentra en estado de ebriedad o se niegue a practicarse el dosaje de alcohol desde que, dicha disposición resulta razonable a efectos de que el seguro no se transforme en un generador de responsabilidad” (Cfed.Mendoza, 25.04.07, “Maza, Elio Germán c/ Costa, Juan José y ot.”, LL Gran Cuyo 2008-pág. 1041. “Al no encontrarse específicamente reguladas en la ley, las exclusiones de cobertura deben ser razonables y no deben desnaturalizar los términos del contrato y la equivalencia de las prestaciones” (C3°Civ.yCom., Minas, Paz y Tribut., 09.05.08, “Rodriguez, Raúl Walter c/ Sillisqui, Héctor Eduardo y ots.”, La Ley Gran Cuyo 2008- 587). 66 CSJN, 2.11.95, “Ferriols c/ Kerner”, JA 1996-III, 525. “Como el contrato de seguro es un contrato de adhesión, la inteligencia del alcance de sus estipulaciones debe hacerse en favor de la parte no predisponerte” (CNComercial, sala C, 31/12/1997, ”Gutiérrez, Juan J. c. La Meridional Cía. de Seguros S. A.”; idem CACCyL de Venado Tuerto, 01.08.06, “Marana, Mauricio c/ Hernández, José L.”, LL Litoral 2007 (mayo), 481). 67 Compiani, María Fabiana “Forma, prueba e interpretación del contrato de seguro”, JA 1997, tomo IV, pág. 891. El 2º párr. del art. 37 de la Ley 24.240 dispone: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que sea menos gravosa al consumidor”. En el mismo sentido, el segundo párr. del art. 3 de la Ley 23.631 establece que “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. 68 Diccionario de sinónimos castellanos, Ed. Sopena Argentina, Bs. As. 1986. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 119 Se destaca que el fundamento último de la obligación de informar es la buena fe que debe primar en las relaciones jurídicas y la equidad que subyace a la normativa legal. Su débito preexiste al nacimiento del contrato, se proyecta en la etapa de ejecución y sobrevive a él. 69 En el anudamiento del consentimiento la plurilateralidad (intereses contrapuestos) debe fundarse en las auténticas expresiones de la voluntad por parte del ofertante y del aceptante, las que de ningún modo pueden estar viciadas por haberse brindado una información falsa o reticente que induzca a error a la otra parte (arts. 924, 925, 931, 933 del Código Civil). Así pues en la etapa precontractual el débito de información se extiende desde la ideación misma del contrato, transitando la invitación a ofertar que comprende diversos grados hasta llegar a la emisión de la oferta. La omisión o defecto de la información que produzca la ruptura intempestiva de las relaciones pre-contractuales ocasionará la responsabilidad extracontractual 70 del informador y fundará el reclamo por el damnificado del resarcimiento del daño al interés negativo. Destacamos antes que la obligación de informar mereció su mayor desarrollo dentro del Derecho del Consumidor: el 17 de mayo de 1973 la Carta de protección al Consumidor del Consejo de Europa reconoció el derecho de información como uno de los derechos básicos de aquéllos. La Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de abril de 1985 sobre directivas para la protección del consumidor determinó que era necesario promover el acceso de los consumidores a la información (art. 3) y la Directiva del 25 de julio de 1985 de la hoy Unión Europea contempló el defecto de intervención como generador de responsabilidad cuando el producto genera un daño al consumidor. 73 Entre nosotros, la ley de Defensa del Consumidor incorpora la obligación de informar en forma específica en el art. 4°, disponiendo que los empresarios deben suministrar a los consumidores, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los productos o servicios. La obligación de informar se prolonga en el tiempo durante la totalidad de la etapa de ejecución contractual, dando lugar su incumplimiento a la aplicación plena del art. 505 del Código Civil: la ejecución forzada dentro de los límites que tal cumplimiento específico reconoce, la ejecución por otro y la indemnización de daños y perjuicios. 71 En materia de contrato de seguro, reiteradamente se ha hecho aplicación de la obligación de información que pesa tanto sobre el asegurador como sobre el propio asegurado. 74 También puede generar responsabilidad el incumplimiento de la obligación de informar durante la etapa postcontractual. En ese caso, la responsabilidad será extracontractual. 72 sufra un daño. Se trata de un defecto en la comercialización, por carencia informativa (art. 4° del decreto 1798/94). 73 Lopez Cabana, Roberto M. “La información en los contratos de consumo”, en Stiglitz, Gabriel 69 Ameal, Oscar J.-Compiani, María F. y ots. “La obligación de informar”, en Stiglitz, Gabriel (Dir), Derecho del Consumidor, nro. 10, pág. 46, Ed. Iuris, Rosario, 1999. 70 Stiglitz, Rubén S.-Stiglitz, Gabriel A. “Responsabilidad civil por incumplimiento del deber precontractual de información”, en la obra “Derecho de Daños”, pág. 585. 71 Ossola, Federico-Vallespinos, Gustavo, La obligación de informar, pág. 224, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001. 72 Es el caso, por ejemplo, del conocimiento que adquiera el empresario de los riesgos derivados de la tecnología que adoptó, permaneciendo en silencio, permitiendo que el consumidor 120 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro (Dir)“Revista Derecho del Consumidor”, nro.7, pág. 43, Ed. Juris, Rosario, 1996. 74 “Corresponde confirmar la resolución de la autoridad administrativa que impuso la sanción de apercibimiento a una compañía de seguros por infracción a la res. N° 679/99, reglamentaria de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), pues la actora no presentó en término la información correspondiente al valor anual de los premios de los seguros automotores que ofrece el mercado, máxime cuando la norma fue derogada con posterioridad a la fecha de vencimiento de la obligación” (CNConten.Adm.Federal, sala V, 04/03/2005, “Berkley International Seguros S.A. c. Dir. Nac. de Comercio Interior”, La Ley Online; idem Sala II, 10.05.05, “Liberty c/ Dir.Nac.Com. Interior”, LL 2005-E, 387 ). “El hecho que a fin de abaratar costos, la aseguradora demandada hubiere enviado la póliza al asegurado por correo simple, no configura un argumento válido para exonerarla de responsabilidad por no haber cumplido con el deber de información consignado en el art. 4 de la ley 24.240” (CNACont.Adm.Fed., sala II, 13.07.06, “American Express Arg. y ots. c/ Dir. Nac. De Comercio Interior, RCyS 2007-I, 71). “El estipulante debe asumir el deber de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 121 Con relación al asegurador, tal deber se intensifica en la etapa precontractual dado su carácter de contrato por adhesión. 75 También con respecto al asegurado, existe tal deber de información al describir el riesgo (art. 5 Ley 17.418), cuando el mismo sufre agravaciones por un hecho suyo o de tercero (art. 38, 132), debe denunciar el siniestro (art 46, 115), debe denunciar la pluralidad de seguros (art. 67), el cambio de titular del interés asegurado (art. 82), denuncia exacta de la edad en el seguro de personas (art. 131), del cambio de profesión (art. 133), entre otros. c) Cláusulas abusivas Una de las más ricas aplicaciones jurisprudenciales desde la sanción de la Ley 24.240 en materia de contrato de seguro, se ha verificado con relación a la declaración del carecer abusivo de algunas de las cláusulas de este contrato. El art. 37 de la Ley 24240 prevé que se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. 76 información a fin de garantizar confianza en las transacciones; sino lo hace, viola el principio de buena fe contractual, especialmente si se tiene en cuenta que la posición de la aseguradora la convierte en el dominus absoluto de la liquidación y distribución de las utilidades que eventualmente le podría corresponder al asegurado, el cual, al no poder inmiscuirse en el control de la marcha de la empresa, ni a participar en la discusión y votación de las utilidades, no puede verificar cifras y debe aceptar las que el asegurador fije” (CNCom, 31.08.07, “Turcato, Hugo José c/ Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/ Ordinario”, elDial.Express n° 2379). 75 El art. 12 de la Ley 17.418 establece que “Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza. Esta aceptación se presume sólo cuando el asegurador advierte al tomador sobre este derecho por cláusula inserta en forma destacada en el anverso de la póliza…”. 76 Por su parte, el art. 37 del dec. ley 1798/94 (reglamentario de la 24.240) establece que se entenderá por cláusulas abusivas: “Las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”. 122 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro El concepto de la cláusula abusiva contiene dos elementos inescindibles: a) el desequilibrio que resulte de la relación: provecho (derechos)/sacrificio (obligaciones) de la que resulte abuso, b) el perjuicio inequitativo en contra del consumidor o usuario. El desequilibrio significativo o manifiesto se explica en los hechos, por el abuso del poder de negociación que ostenta el profesional (en nuestro caso, el asegurador) sustentado en su especialización técnica, en la información y en el conocimiento de que dispone sobre el alcance del contenido contractual predispuesto al consumidor (asegurado). El art. 37 de la Ley 24.240 decide la nulidad de la cláusula abusiva y la conservación del contrato. Como consecuencia de la declaración de nulidad parcial, el juez puede integrar el contrato si ello resulta necesario (art. 37, in fine). 77 A título de ejemplo, sin pretender agotar los supuestos 78: i- la jurisprudencia ha considerado que la denominada cláusula “claims made” implica un supuesto de abuso al ampliar los derechos del predisponente asegurador y restringir los del asegurado (art. 37, inc. a) de la Ley 24.240), por lo que debe tenerse por no convenida. 79 77 La Sala A de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el 04.08.06, en los autos “Barreiro, Jorge A. c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. S/ Ordinario” dictó sentencia declarando abusiva y disponiendo la nulidad absoluta y parcial de la franquicia de U$S 300.000 fijada en el contrato de seguro que cubre a ese ferrocarril (La Ley 2006-E, 141; idem para el transporte colectivo de pasajeros, 14/06/2007, “L., L. M. c. Línea 146 Copla”, RCyS 2007IX, 98; luego la CNCiv se reunió en plenario y consideró que “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la resolución 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)” (CNCiv., en pleno, 13.12.06, RCyS 2007-I, 47; en contra, CSJN, 7.8.07, “Cuello”, DJ 12/09/07, 99; La Ley 14/09/07, 6). 78 Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, tomo I, Ed. La Ley, Bs. As., 2008, capítulo XVII, lista 14 supuestos distintos de cláusulas abusivas en el contrato de seguro, tratadas por la doctrina y la jurisprudencia. 79 CNCiv., sala L, 29/08/2003, “R., M. A. c. Obra Social del Personal de la Sanidad y otros”, RCyS 2004-II, 27, LA LEY 2003-F, 371, voto en disidencia de la Dra. Lozano; idem Sala C, 02.05.06, “Barral de Keller Sarmiento, Graciela c/ Guevara, Juan A. y ots. s/ Daños”, La Ley 2006-E, 2; en contra, la misma Sala C, 13.03.07, “F.N.G c/ Edesur”, JA del 11.07.07, pág. 54. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 123 ii- También la exclusión por culpa grave del conductor del vehículo asegurado fue tenida por no convenida. Como se trata de una delimitación causal subjetiva impuesta en una norma relativamente imperativa (arts. 114 y 158-3 de la Ley 17.418), no puede ser modificada sino en beneficio del asegurado, de modo que la cláusula contractual por la que se amplía el no seguro referido a la culpa grave del asegurado a la persona del conductor, fue declarada materialmente ilícita. 80 total obrera el grado de incapacidad necesaria para acceder al pago del capital asegurado por incapacidad absoluta y permanente, pues tal definición no encuentra sustento científico, ni lógico, ni jurídico, pues no se compadece con ninguna de las disposiciones legales previsionales y laborales o científicas que en general determinan que se considera invalidez absoluta cuando la incapacidad es del 66% o más de la total obrera. 84 iii- La cláusula por la que se establece en el seguro automotor que habrá daño total en la medida que el valor de realización de los restos de la unidad siniestrada no supere el 20% el valor de venta al público al contado en plaza del vehículo asegurado, al momento del siniestro, fue declarada nula por abusiva, argumentándose que entraña un desequilibrio manifiesto entre los derechos y las obligaciones de las partes. En cambio, no revisten carácter de abusivas aquellas cláusulas que hayan sido negociadas individualmente; o de las que resulten ventajas y sacrificios análogos o razonables85; o perjuicios sólo para el predisponente, ya que siendo el profesional quien las redacta, no podría invocar como abusiva una cláusula de la que es su autor exclusivo; o un desequilibrio insignificante; o compensaciones conocidas por el consumidor o usuario, a cargo del profesional y que resulten de condiciones particulares o anexos; o la reproducción literal del contenido de normas imperativas o relativamente imperativas. 81 iv- Asimismo, se estableció que la cláusula que exige como condición para hacer operativa la cobertura del seguro que se identifique al otro automotor interviniente en el siniestro no puede invocarse para liberar de responsabilidad al asegurador, dado que se trata de una disposición inserta en un contrato de adhesión que desnaturaliza o limita en forma abusiva la responsabilidad por daños. 82 v- En el seguro de vida, la jurisprudencia consideró que resulta abusiva, y por ende nula, la cláusula contenida en un contrato de seguro de vida colectivo que faculta a la aseguradora a rescindir unilateralmente el contrato, en tanto contradice una norma imperativa enunciada en el art. 158 inc. 3 de la ley 17.418 y en el art. 37 de la ley 24.240. 83 vi-También se declaró abusiva, por arbitraria, la cláusula inserta en un contrato de seguro de vida colectivo que establecía en un 80% de la 80 SCJBs.As., 9.10.03, “Vega Perez, Mariano y ot. C/ Coll, Rubén y ot., RCyS 2003-VI, 137. 81 CNCom., Sala A, 21.11.00, “Liotta, L. c/ Compañía Arg. Visión”, JA 2002-I, 834. 82 CNCom., sala C, 16/10/2001, ”Villalba, Gladys I. c. Vanguardia Cía. de Seguros”, LA LEY 2001-F, 671 - JA 2002-II, 807 - DJ 2001-3, 758. 83 CNCom., sala A, 24/03/2003, “Corso, Felipe c. BBVA Banco Francés y otro”, JA 20/08/2003, 35 - JA 2003-III, 784. 124 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En principio, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no podrá resultar de la definición del objeto principal del contrato 86, ni de la adecuación del precio o retribución pagados por los bienes o servi- 84 Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 10, 07/02/2003, “Mansilla, Juan C. c. INTI SAIC y otro”, LLC 2003 (diciembre), 1460. 85 “Está fuera de discusión que en el vehículo, destinado para cinco personas, viajaban siete. La cláusula que limita la responsabilidad de la aseguradora a personas transportadas conforme la capacidad del vehículo y, consecuentemente, no cubre cuando ese número se ha extralimitado es una cláusula de exclusión de cobertura (de no seguro o no garantía) y, por lo tanto, es oponible a la víctima. La cláusula no aparece abusiva, contraria a la buena fe negocial; las propias circunstancias de la causa muestran de modo manifiesto este aserto; la persona transportada fue despedida del automóvil, precisamente, por no tener cinturón de seguridad, por viajar más personas que las autorizadas no sólo por la póliza, sino por la propia ley de tránsito” (CSJMendoza, Sala primera, 27.12.07, “Díaz Pedro Salvador c/ Oliva, Esteban Delgado”, causa 90.141. 86 La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, sostuvo el carácter no abusivo frente al conductor de la cláusula de exclusión de cobertura por ebriedad: ¨Tampoco se contrapone a los arts. 3 y 37 de la ley 24.240, desde que como lo tiene dicho esta sala en los precedentes antes reseñados…la cuestión se vincula al riesgo asegurado y, consecuentemente, a la ecuación económica del contrato” (SCJMendoza, Sala I, 01.07.08, “Navarría, Gisela c. Sabatino Bustos, F.”, LL Gran Cuyo (setiembre), 766). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 125 cios, en la medida que hayan sido incluidos en cláusulas redactadas claramente. Ello así por cuanto: a) cuenta el desequilibrio normativo y no el económico, b) son temas presumiblemente factibles de ser negociados individualmente. 87 X. Síntesis y propuestas En síntesis, dada la disparidad de criterios en doctrina y jurisprudencia acerca de la aplicación de la ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios al contrato de seguro, con la consiguiente mengua del principio de seguridad jurídica, juzgamos conveniente transitar el camino que permita la armonización de ambas normativas. En ese sentido, se debe comenzar por reconocer que el contrato de seguro constituye un contrato de consumo cuando se celebra a título oneroso, entre un consumidor final y una persona jurídica, que actuando profesionalmente, se obliga mediante el pago de una prima, a prestar un servicio cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa. En consecuencia, resultan aplicables al contrato de seguro celebrado con destino final de consumo, en cuanto resulte pertinente, las disposiciones de la ley de protección al consumidor. en su juzgamiento, no determina que se prescinda sin más de institutos propios del contrato de seguro (a título de ejemplo, la reticencia, agravación del riesgo, suspensión de cobertura, citación en garantía del asegurador, exclusiones de cobertura, suma asegurada y franquicia, etc.), sino que, por el contrario, ellos resultan, en lo pertinente, igualmente aplicables. Por hipótesis, no podrá sostenerse que la eximición de responsabilidad del asegurador por la culpa grave o dolo del asegurado (art. 70 y 114 de la LS, los que resultan obligatorios conforme el art. 118 de Ley de Seguros) no sea invocable por el asegurador, pero sí podrá juzgarse conforme la norma de defensa de los consumidores y usuarios (art. 37) que resulta abusiva la cláusula que extiende la eximente a los casos por culpa grave de quien no es el asegurado, porque amplía los derechos del predisponente y restringe el derecho del asegurado en perjuicio de éste. En consecuencia, la normativa consumerista determinará que las cláusulas de la póliza sean interpretadas conforme el prisma tuitivo que campea en la norma de orden público. Deben quedar excluidos, en cambio, de la aplicación de las normas de defensa del consumidor, aquellos contratos de seguro en los que el asegurado no resulte consumidor, no lo celebre como “destinatario final”, se contraten con relación a un interés asegurable sobre bienes que integran el proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Sin perjuicio de ello, el asegurado en este caso no queda desprotegido ya que cuenta con la tutela propia de las normas que rigen el contrato de seguro y la actividad aseguradora, así como aquellas que rigen los contratos por adhesión. En los casos en que el contrato de seguro constituya un contrato de consumo, la armonización de los regimenes jurídicos que concurren 87 Stiglitz, Rubén S.-Compiani, María F., “Cláusulas abusivas y control jurisdiccional de la administración (Secretaría de Industria y Comercio)”, RCyS, LL, año I, N° 4, Julio-Agosto de 1999. 126 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 127 SENTENCIAS “INVICTAS” Hace algún tiempo propusimos a los colegas de Primera Instancia, que aportaran a la Revista sentencias que hubieran quedado firmes sin pasar por la Alzada. Pensamos llamarlas “sentencias invictas” por la circunstancia de que no merecieron modificación alguna sea por deserción del recurso o porque las partes optaron por acatarla llanamente. Ahora reiteramos la propuesta y decimos, como entonces, que puede ser útil la publicación en nuestra Revista porque en general, sólo se dan a publicidad sentencias de Cámara o de Cortes Supremas. Raramente las de Primera Instancia trascienden fuera del juzgado donde se dictaron, lo cual impide conocer casos quizás interesantes en su formulación y en su resolución. En tal inteligencia, y no por particularmente interesante pero sí quizás útil, haré punta con una sentencia de mi autoría referida a un tema trascendente: el Derecho a la Salud y, en estrecha conexión con él, la prepagas y sus derechos y obligaciones frente al paciente. Esta sentencia quedó firme porque no obstante haber sido recurrida, el apelante no expresó agravios. Sirva pues esta publicación de aliciente para que los colegas remitan a esta Dirección, sus propias “sentencias invictas”. DC. 128 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 129 PREPAGAS. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. DOLO OBLIGACIONAL. Sentencia 1º Instancia Firme “RODRIGUEZ MARIA ROSA C/ FEMEBA ASOCIACION MEDICA DEL NORTE KT S.A.-UTE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS“ Expte.nº 44015 JCC nº9 San Isidro, 30/12/2010. San Isidro, 30 de diciembre de 2010. AUTOS Y VISTOS: los presentes actuados venidos a despacho en estado de dictar sentencia y de los cuales, RESULTA QUE: 1) María Rosa RODRIGUEZ promovió demanda contra FEMEBA, ASOCIACION MEDICA DEL NORTE, KADOWN TRADING S.A. UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS, en adelante FEMEBA (sic) por cobro de $ 74.280.- por incumplimiento contractual, más intereses y costas. Se fundó la pretensión en los siguientes hechos afirmados por la nombrada: dijo que el día 18 de febrero de 2003 ingresó como afiliada a FEMEBA en el plan MP (médico personal), bajo el Nº14094/00. Aclaró que la demandada es una prestadora de medicina prepaga y que el plan que tomó al afiliarse, según las normas contractuales señaladas por la empresa, es un sistema cerrado. Ello implica que los afiliados solo podrán utilizar los servicios de los profesionales, institutos y clínicas que figuran en la cartilla. Destacó que al solicitar la cobertura, la demandada le impuso formular declaración jurada donde debía denunciar cualquier enfermedad anterior, sin posibilidad de ningún tipo de convención al respecto, por lo que la calificó de cláusula abusiva. Expresó luego que en el mes de mayo de 2003 concurrió a una consulta de rutina con el ginecólogo, quien le indicó la realización de una mamografía de la que resultó la existencia de nódulos que debían 130 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro analizarse para decidir una eventual intervención quirúrgica. Detalló los estudios ulteriores realizados por indicación del médico entre ellos, la necesidad de efectuar una punción por los quistes mamarios detectados. Denunció que al requerir la autorización para hacer dicho estudio, la respuesta fue negativa so pretexto de que se trataba de una enfermedad preexistente que no había sido declarada al solicitar la cobertura. La actora negó lo anterior y sostuvo que su enfermedad se descubrió después de haberse afiliado. Insistió en que al momento de afiliarse, no tenía conocimiento de ningún tipo de patología que la afectara. Refirió las tratativas que intentó para obtener la autorización y que ante la negativa de la demandada, debió tomar a su cargo los gastos de la punción. Denunció también que el 11 de julio siguiente la demandada le notificó que la habían dado de baja por falta de denuncia de patologías preexistentes. Indicó los daños cuya reparación pretende, ofreció prueba y fundó en derecho. 2) A fs. 60, apoderados de ASOCIACION MEDICA DEL NORTE y KADOWN TRADING S.S. UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS (A.M.N. y KT UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS) contestaron la demanda cuyo rechazo solicitaron. Al no haber acreditado la personería los firmantes de esta contestación, a fs. 97vta. y a pedido de la actora, se la tuvo por no presentada. Luego, y en atención a la falta de contestación de la demanda y la incomparecencia en el proceso, también a pedido de la contraria, a fs. 137 se decretó la rebeldía de esta codemandada. 3) A fs. 128 se presentó el Dr. Carlos Oscar Nill y contestó la demanda como apoderado de FEMEBA. En su nombre negó las alegaciones de la actora y dio su versión de los hechos. En primer lugar afirmó que siendo una entidad de segundo grado, la FEDERACION MEDICA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, FEMEBA, como su nombre lo indica, se constituyó como una federaColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 131 ción integrada por las entidades médicas existentes en la Provincia de Buenos Aires. Es por lo tanto, una “entidad de entidades” de grado inferior. Agregó que, de su parte, la ASOCIACION MEDICA DEL NORTE, al igual que otras entidades primarias que integran FEMEBA, tiene su propio estatuto y su propia personería, y puede administrar independientemente convenios con obras sociales y sistemas de prepago dentro de los cuales se encuentra FEMEBA SALUD. Agregó que FEMEBA brinda, por intermedio de los médicos libremente inscriptos, prestaciones asistenciales a los beneficiarios de obras sociales o entes de medicina prepaga y en el marco de facultades que le son propias, administra el sistema de FEMEBA SALUD, OSMEBA SALUD y PAS, en distintos partidos de la Provincia de Buenos Aires. En ese contexto la ASOCIACION MEDICA DEL NORTE, persona jurídica distinta de FEMEBA, celebró con la codemandada KADOWN TRADING S.A. una UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS, pero negó enfáticamente que FEMEBA la integrara. Con respecto a la documentación acompañada con la demanda, además de negar su autenticidad, señaló que no se corresponde con la folletería habitual del sistema FEMEBA SALUD que administra su representada: la solicitud de cobertura es distinta, no existe en FEMEBA un “PLAN M.P.”, el recibo no es de los habituales de FEMEBA para el cobro de FEMEBA SALUD. Sostuvo que de ello se desprende que FEMEBA no tuvo participación alguna ni en la conformación de la UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS ni en el desarrollo del “PLAN M.P.”, por lo que negó responsabilidad de FEMEBA en la cobertura médica que supuestamente se ofreció a la actora. Ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda. 4) Abierta la causa a prueba, sobre su producción informó el Actuario a fs. 330/1 y a fs. 345 se llamó autos para sentencia. CONSIDERANDO: 1) La actora reclama la indemnización de los daños que dice haber 132 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual que atribuye a la parte demandada al haberla dado de baja de la cobertura de salud contratada. 2) LA LEGITIMACION. La codemandada FEMEBA opuso la falta de acción a su respecto, por no haber sido quien contrató con la actora. De las constancias de autos surge que para acceder a los servicios de medicina prepaga que pretendía, la actora suscribió la “solicitud de cobertura” agregada a fs. 10 que cuadra tener por reconocida en razón de la falta de contestación de la demanda y rebeldía de la demandada ASOCIACION MEDICA DEL NORTE-KADOWNTRADING S.A.- UTE (fs. 97va. y fs. 137). Esa actitud procesal autoriza a tener por auténtica la documentación que se le atribuye (doctrina de los arts. 60 y 354 inc. 1º del Código Procesal y 919 -arg.- del Código Civil). En cuanto a la codemandada FEMEBA, al no haber posibilitado la realización de la prueba pericial contable, cabe igual criterio por aplicación del apercibimiento decretado a fs. 323 que autoriza la presunción en su contra (cf. fs. 333; arts. 59 y 63 del Cód. de Comercio y 384, 386 y 495 del Código Procesal). Ello así porque su reticencia impidió controlar los libros y las eventuales anotaciones pertinentes referidas a la incorporación de la actora. Por otra parte, FEMEBA tampoco acompañó ni exhibió la que denominó como su “folletería habitual”, ni los formularios de recibos, que según sostuvo son distintos de los acompañados por la actora. La mentada “solicitud” -que por lo expuesto tengo por auténtica- ha de ser considerada como el “contrato” que ligó a las partes pues ambas hacen mérito de su contenido. Más aún, en su momento la baja de la cobertura se fundó en un texto impreso en letra pequeña en el reverso de la “solicitud” como “Declaración jurada” (fs. 10vta.). Con ello invocó la justificación del incumplimiento, es decir, no hacerse cargo de la prestación que reclamaba la afiliada. De un simple examen visual de la solicitud, surge como membreColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 133 te principal, en el encabezamiento y con la letra de mayor tamaño de todo el documento, “FEMEBA”, a continuación de su propio logo y de la inscripción “Asociación Médica del Norte-54 Aniversario” . En la ya mencionada “Declaración jurada de Antecedentes Médicos y Compromiso” del dorso del documento, quien figura como contratante con el afiliado es FEMEBA cuyo nombre aparece destacado (mayúsculas y en negrita) como para que quede claro ante quién se está obligando el afiliado en las cargas que allí se le imponen. En el recibo de fs. 8 de pago de la cuota del mes de junio de 2003, el formulario impreso en el que se extendió, también figura como entidad emisora, en letra destacada, FEMEBA PLAN M.P. y en letra más pequeña, ASOCIACION MEDICA DEL NORTE, AMN-KT S.A.- Unión Transitoria de Empresas. Para su validez y apreciación procesal valen los argumentos ya expresados al considerar la “solicitud”. También y por los mismos fundamentos, ha de tenerse por auténtica la credencial (tarjeta plástica) que se le dio a la afiliada (fs. 2) en la que figura como más destacado el nombre de FEMEBA y con letra muy pequeña, las siguientes iniciales: “A.M.N.-K.T.S.A. U.T.E.” (FS. 2VTA.). También puede presumirse el beneficio económico de FEMEBA, ya que su reticencia a exhibir los libros y facilitar el peritaje contable, así lo permite según apercibimiento y normas legales ya citados. En atención a lo expuesto, para el afiliado la contratación fue hecha con las instituciones indicadas. Se estima por tanto que ante el incumplimiento denunciado, bien pudo demandar a las dos: FEMEBA y la U.T.E. ya citada. Se rechazará en consecuencia la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por FEMEBA. (arts. 345 inc. 3) del Código Proc. y 1197, 1198, 1204 y concs. del Código Civil). por quien la alegó, es decir, la demandada. Es que si consideró que no sólo estaba eximida de cumplir con el pago de los gastos que la dolencia insumiera sino también habilitada para resolver el contrato por el incumplimiento que le atribuyó a la afiliada, debió probar la circunstancia en que fundó su conducta. La carga de la prueba tanto de la eximente para pagar como de la causa legítimante de la resolución era de la demandada que las alegó (art. 375 del Código Procesal). Pero además, del informe pericial médico producido en autos, surge que ...”no es posible sostener la antigüedad de la patología, puesto que dichos quistes o nódulos pueden expresarse, exteriorizarse, hacerse patentes, evidentes, constatables en el curso de días, semanas y aún años” (fs. 313). En consecuencia, probada como está la relación contractual que ligó a las partes -en rigor, no fue negada- y el incumplimiento de la parte obligada, corresponderá hacer lugar a la demanda (arts. 505 inc. 3º, 511, 512 y concordantes del Código Civil). 4) LOS DAÑOS. Se considerarán los rubros reclamados en el orden en que fueron propuestos en la demanda. A. DAÑO EMERGENTE. Corresponderá hacer lugar a este rubro por la suma de $ 280.- que fue el costo que debió pagar la reclamante por la punción mamaria realizada en el Instituto Dr. Roberto Lambertini, conforme factura de fs. 9 e informe confirmatorio de dicho instituto, agregado a fs. 273/279. B. DAÑO MORAL. 3) LA RESPONSABILIDAD Está fuera de controversia que la actora fue dada de baja del plan que había contratado. La demandada fundó la rescisión en la reticencia de la demandada con respecto a una enfermedad que la empresa consideró preexistente al contrato. Esta circunstancia no fue probada 134 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En autos se demanda en base a un incumplimiento contractual. Siendo ello así, la reclamante debió probar los daños cuya indemnización pretendía, y que fueran consecuencia inmediata del incumplimiento acusado. Estimo que tal extremo no se ha cumplido en este rubro que además impone al juzgador la apreciación restrictiva (arts. 522 del Código Civil y 375 del Cód. Procesal Civil y Com; cf. -entre muchos más Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 135 de igual doctrina-, SCBA, Ac. 56328, 5-8-1997 ED 182-134). En consecuencia corresponderá rechazar este rubro. C. DAÑO MATERIAL FUTURO. En principio, ante un incumplimiento contractual, tal el caso de autos, el incumplidor debe indemnizar los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación (art.520 del Cód. Civil). Ello es así cuando el incumplimiento resulta imputable a la mera culpa del deudor (art. 512 del Código Civil). Estimo que en el caso de autos, la conducta de la demandada que con verdadero apresuramiento decretó la preexistencia de la dolencia de la actora y dio por sentada la mala fe de ésta, excede el marco del mero incumplimiento culposo. Merced a esa apreciación apresurada, privó a la afiliada no solo de la posibilidad de contar con los aportes de la obra social, sino también tornó muy dificultoso para el futuro, que pueda acceder a otra obra social. Es público y notorio que las prepagas requieren la denuncia de enfermedades preexistentes y dada la dolencia que se le descubrió a la actora, ésta ya no podrá silenciarla: constituirá sin ninguna duda, una enfermedad preexistente que acotará marcadamente la chance de acceder a algún sistema de medicina prepaga. Conforme lo expuesto, la demandada incurrió en la deliberada inejecución de la obligación a su cargo, con la ligereza apuntada. Véase que una simple consulta hubiera arrojado la conclusión a la que arribó el perito médico sobre la forma en que pueden manifestarse los síntomas de un cáncer (dictamen pericial médico, fs. 313). Hubiera evitado así incurrir en la improcedente decisión de resolver en contrato “por autoridad del acreedor” con el grave desmedro ocasionado a la afiliada. Puede afirmarse entonces que la demandada incurrió en dolo obligacional; en efecto, teniendo la posibilidad de cumplir, no quiso hacerlo, aún cuando no haya tenido la intención de dañar (cf. LLAMBIAS, J.J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T.I pag. 181 y 182, números 147 y 148, 3a. Ed. actualizada; ver nota nº7 con cita de Bustamante Alsina: exigir la prueba de la intención de dañar sería tra136 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tar con excesiva benignidad al deudor que incumple la obligación deliberadamente). Ello amplía el espectro de la obligación resarcitoria pues estamos ante una responsabilidad “más intensa” (op. cit. nº 149 p. 183): el deudor ya no responderá sólo por los daños que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento (art. 520 del Código Civil) sino también por los que el acreedor sufriere como consecuencia mediata del incumplimiento (arts. 506 y 521 del mismo Código). Es importante también considerar la calidad de la demandada: es deudora de un servicio de salud. Por lo tanto, es dable exigirle mayor dedicación y humanidad en el tratamiento de las obligaciones a su cargo, que hacen a la esencia del objeto de su empresa (doctrina de los arts. 512 y 902 del Código Civil). Ello autoriza a una consideración más estricta y severa de su conducta como prestadora de un servicio que compromete la salud y la vida de las personas. En síntesis, puede concluirse que la demandada, sin mayores fundamentos fácticos ni contemplaciones, e ignorando el principio de buena fe que se presume pero que le denegó a su afiliada, decretó darla de baja y dejarla sin el amparo económico que aquélla había contratado. Pero además y como ya señalé, la dejó sin mayores posibilidades de lograr la nueva contratación de un servicio similar. Dicho daño indirecto y ulterior al incumplimiento, debe ser reparado (doctr. de los arts. 1067, 1068 y 1083 del C.Civil; cf. LLAMBIAS, op. cit. Parte General, t. II nº 1429 p.308). En consecuencia, los daños que se reclaman en este capítulo, deben ser atendidos por las razones ya expuestas, a menos que la demandada admitiera reincorporar a la actora nuevamente, si ésta lo acepta. Con los alcances señalados y por la pérdida de la chance de acceder a un servicio de prepaga, se fija el importe de este rubro en la suma de $ 50.000.- que se estima razonable para afrontar privadamente los gastos de salud de la actora, teniendo en cuenta su edad y las demás circunstancias de del caso que surgen de autos (art. 165 del CPCC). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 137 5) INTERESES. Correrán desde la mora operada el 10 de noviembre de 2003 (cf. cédula de fs. 45) y hasta el efectivo pago, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a 180 días (Cf. art. 622 del C.Civ.; Ley 23.928; C.1ª CCom. San Isidro, Sala Iª, causas nº 103.309 y nº 103.310 del 8-11-2007). 6. COSTAS. Se impondrán a la parte demandada por ser la vencida (art.68 del Código Procesal). Por todo lo expuesto y llamada a sentenciar, RESUELVO: I. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a FEMEBA, ASOCIACIÓN MEDICA DEL NORTE-KADOWN S.A.- UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS- a pagar a la actora María Rosa RODRIGUEZ, en el plazo de diez días, la suma de pesos CINCUENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA ($ 50.280.-) con más los intereses que se liquidarán según lo expresado en el considerando quinto. La demandada podrá liberarse del pago del rubro de $ 50.000.- en caso de reincorporar a la actora en los términos originales de la relación contractual, si ésta lo aceptara. II. Imponer las costas a la parte demandada. Los honorarios se regularán en su oportunidad (art. 51 de la ley 8904). REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. DELMA B. CABRERA, Juez EL PROCESO DE DIVORCIO SEGÚN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN* Por Sandra F. Veloso** Sumario: 1. Introducción. 2. Nulidad de la renuncia y legitimación. 3. Requisitos y procedimiento del divorcio: la propuesta o convenio regulador; la audiencia; el proceso en el Sistema Nacional; el procedimiento en la Provincia de Buenos Aires; el divorcio incausado y sin plazos 4. Efectos del divorcio: El convenio regulador; las pensiones compensatorias; atribución del uso de la vivienda 5. La sentencia y el efecto retroactivo 6. Reglas de competencia. 7. Palabras finales. 1. Introducción El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, dentro del Libro Segundo, referido a las Relaciones de Familia, enuncia una nueva forma de divorcio, el divorcio incausado. Esta posibilidad, refleja un concepto absolutamente distinto al existente en la actualidad, y autoriza a que se lo decrete judicialmente sin búsqueda alguna de conductas culpables, tipificadas en el ordenamiento; ni constatación objetiva de encontrarse los cónyuges separados de hecho sin voluntad de unirse; ni de la existencia de cumplimiento de plazo legal alguno, e incluso, sin la comprobación judicial de causas graves que hagan imposible la vida en común. Desaparece, además, la separación personal en todas sus variantes, incluso la contemplada en el art. 203 del Código Civil, relativa a las alteraciones mentales graves de carácter permanente. * Publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas Año IV nº6, Ed. La Ley, Pág 45, Julio 2012 Colegio de Abogados de San Isidro. ** Jueza de Familia del Departamento Judicial de San Isidro designada para Sede Tigre, actualmente se desempeña como Secretaria del Tribunal de Familia nº2 de San Isidro. 138 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 139 El pedido de este nuevo divorcio, puede ser formulado por uno solo de los cónyuges o por ambos. Y aún en caso de existir obstrucción material por parte de uno de ellos, la sentencia se decretará de todas formas. Es decir, bastará con que uno solo de los esposos no desee continuar con el matrimonio para que pueda, demanda mediante, obtener, aún con oposición de su consorte, la sentencia de divorcio. Aparecen dos nuevas figuras en el proceso: la llamada propuesta reguladora y la compensación económica. La primera de ellas constituye un requisito para el inicio del trámite y la segunda, una consecuencia que puede derivarse de aquél. La petición de divorcio debe estar acompañada por la propuesta que regula sus efectos, el llamado convenio regulador. Su contenido abarca cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, el ejercicio de la responsabilidad parental, alimentos y cualquier otra cuestión que resulte de interés (conforme art. 439 del Anteproyecto). A continuación analizaremos las consecuencias que estas modificaciones promueven en el plano procedimental. Dentro del Libro Segundo, Titulo I, Capítulo 8, sección 2º, se anuncian como proceso de divorcio, solo tres artículos, referidos: a la nulidad de la renuncia; a la legitimación; a los requisitos y al procedimiento. En la 3º sección, se prevén, en siete artículos más, los efectos del divorcio, comprensivos de: el contenido, eficacia y modificación del convenio regulador; la compensación económica y su forma de fijación; y las pautas para la atribución del uso de la vivienda, sus efectos y el cese. Las cuestiones de competencia, son introducidas por separado, en el Título VIII, referido a los Procesos de Familia, Capitulo 3º. 2. Nulidad de la renuncia y legitimación El acompañamiento de la propuesta es de carácter obligatorio, y por lo tanto constituye un requisito para el inicio del trámite del divorcio. ARTÍCULO 436.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito. La compensación económica, consiste en una prestación que puede ser acordada por los cónyuges o fijada por el juez, que tiene por fin compensar el posible desequilibrio manifiesto que signifique para uno ellos un empeoramiento de su situación, ocasionada por la ruptura del vínculo matrimonial. A falta de acuerdo será el juez que entienda en la causa quien decida acerca de su procedencia y alcance. Esta primera norma modifica la actual redacción del art. 230 del Código Civil, que indica como nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal, o el divorcio vincular al juez competente, así como también, toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos. Se introducen, además, pautas concretas para resolver sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, la que se concede con un criterio más amplio que en la legislación actual. Ya se vislumbra, en este primer enunciado, la magnitud de la transformación del proceso que se propone, en cuanto suprime, en su nueva redacción, a la separación personal, en cualquiera de sus formas, y también las causas que dan derecho a solicitar el divorcio vincular Finalmente, se extienden las reglas de competencia tanto para los procesos de divorcio como para los de nulidad de matrimonio, y se incorporan nuevas normas para atender a las conflictivas derivadas de las uniones convivenciales, las de alimentos y pensiones compensatorias, tanto para cónyuges como para convivientes. 140 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En la actualidad, la palabra divorcio significa la disolución o separación por el juez competente de las personas unidas en matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal. Que abarca tanto la separación personal, esto es sólo de cuerpos y bienes, sin posibilidad Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 141 de contraer nuevo matrimonio, cuanto el divorcio vincular, que comprende las dos facultades para los divorciados1. el juez no puede disponer de oficio su iniciación (principio de demanda), sino la parte privada que cuente con legitimación para ello. Este concepto muta con la propuesta del anteproyecto, en tanto se limita a un solo postulado de los señalados: la nulidad de la renuncia a pedir el divorcio, el que se logra con total independencia de su causa, quedando los motivos reservados a la intimidad de los cónyuges o, tan sólo, a la de aquél que lo solicita. En este proceso, tal como se describe a aquellos otros a los que se considera como “procesos modernos”, el juez se erige necesariamente en protagonista principal, por el considerable cúmulo de sus atribuciones, -especialmente en el amplio margen que se le otorga en lo concerniente al convenio regulador y más aún en la decisión de las pensiones regulatorias- sin perjuicio, claro está, de la paralela y concurrente misión que se reserva a las partes, no sólo en cuanto a la iniciativa y disponibilidad del derecho –coto exclusivo de ellas-, sino también, en el terrero de la instrucción probatoria. El proceso ha de constituir una labor conjunta que realizan en común las partes, junto a sus abogados, y el juez, pero bajo la dirección de éste2. Desaparece, entonces, la figura de la separación personal y con ella la prevista para los supuestos de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga si tales afecciones impiden la vida en común. Recordemos que el caso de las alteraciones mentales, y otras causales del art. 203 del Código Civil, no admiten el divorcio vincular en forma directa, sino por conversión, a pedido de cualquiera de los cónyuges transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal (art. 238 del Código Civil). Con esta nueva modalidad, el divorcio, en los supuestos referidos, podrá obtenerse en forma directa. El instituto de la conversión irá también desapareciendo paulatinamente, puesto que el divorcio enunciado en el Anteproyecto no exige ni plazos ni causas. ARTÍCULO 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. La vía judicial sigue siendo la idónea y la única para obtener la sentencia de divorcio, y por ser una acción de carácter personal, solo quienes conforman el matrimonio están legitimados para iniciarla. Se trata de un proceso dispositivo en los que se mantiene la regla de que 1 FALCON, Enrique M. “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial” T VII. Procesos sobre sucesiones, personas y familia. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2007, p. 451. 142 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro El hecho de que pueda ser solicitado de manera conjunta o unilateral, sigue los lineamientos generales de la reforma española del 2005, en cuya exposición de motivos se destaca que fue fundado en el libre desarrollo de la personalidad; se da trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge, sin depender de la demostración de la existencia de causa alguna, ni de la separación previa, sólo bastará con la expresión exteriorizada mediante la solicitud respectiva. Alcanza con que uno de los esposos no desee continuar con el matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el contrario pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. En síntesis, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes, y cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, se faculta a cualquiera de los integrantes de la pareja a disolver su vínculo matrimonial. Sea que la presentación se realice en forma individual o de mane- 2 Ver el excelente capitulo que dedica al abogado y el juez en BERIZONCE, Roberto O. “El proceso civil en transformación”. Editora Platense. La Plata 2008, p.530. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 143 ra conjunta, es importante tener en cuenta que cada cónyuge debe contar con su propio patrocinio letrado. El hecho de que ambos coincidan en la presentación de un único escrito, para formular el planteo ante el juez, no significa que no existan intereses contrapuestos. La admisibilidad de un único letrado para la defensa o asesoramiento de ambas partes, pese a que en algunos tribunales es aceptada, resulta contraria a las normas que reglamentan el ejercicio de la profesión de abogado, a las normas procesales, y también a las de índole constitucional. Art. 10 de la ley 23187, del ejercicio de la profesión de abogado en el ámbito nacional, art. 61 de la ley 5177 similar a la anterior pero aplicable en la Provincia de Buenos Aires, el art. 56 de los Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de Nación que exigen el debido patrocinio letrado; y el art. 16 de la Constitución Nacional que demanda igualdad ante la ley, la que solo puede garantizarse con el asesoramiento letrado personal e individual. La sentencia de divorcio recaída como resultado de la acción entablada, constituye en sí misma el título de estado de familia que emplaza a los cónyuges en el estado de “divorciados” a partir de que aquella pasa en autoridad de cosa juzgada3. 3. Requisitos y procedimiento del divorcio ARTÍCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio fuese peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman perti- 3 ZANNONI, Eduardo A. “Derecho Civil - Derecho de Familia” T 1 Astrea.3º Ed. Bs.As. 1998, p 50 y ss. 144 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro nentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. 3.1 La propuesta o convenio regulador Como exclusivo requisito para que se dé curso al trámite del divorcio se exige al peticionante que acompañe una propuesta acerca de los efectos derivados de éste. Amén de la prueba documental que acredite el vínculo matrimonial y, en su caso, la correspondiente al nacimiento de los hijos si los hubiere. El llamado convenio regulador, se describe en el art. 439 del Anteproyecto, al sistematizarse los efectos del divorcio. El convenio tratará cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, el ejercicio de la responsabilidad parental, y la prestación alimentaria. Esta formulación no es taxativa, de modo que los cónyuges quedan habilitados para ofrecer otras propuestas respecto a cuestiones de su interés. Se prevé incluso la posibilidad de que el juez exija al obligado que otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440), y también está contemplada la eventual revisión del acuerdo, en el caso de que la situación se modifique sustancialmente. Estos temas, o algunos de los descriptos, deben integrar la propuesta que el cónyuge presenta junto al pedido de divorcio, o bien, ser acordada por ambos y adjuntarse en la presentación que decidan realizar conjuntamente, en cuyo caso podrán solicitar su homologación. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 145 Si la propuesta es presentada individualmente se correrá traslado a la contraria quien, a su vez, podrá esbozar una contrapropuesta. Cada uno deberá acompañar los elementos en que se funda, lo que significa el aporte de la prueba que haga a su derecho: documental en su poder o en poder de terceros, informativa, pericial, etc., incluso pueden aceptarse las presunciones, que si bien no son una prueba, valen como elementos de apreciación de aquella. Por ejemplo el reconocimiento espontáneo de hechos o de bienes que pudiere hacer uno de los cónyuges en el proceso, que si bien puede no bastar como prueba suficiente, válidamente pueden corroborar otras, o incluso, vigorizar presunciones que resultan de las circunstancias del caso4. El juez está facultado para ordenar, de oficio que se incorporen otros elementos que estime pertinentes. Es importante destacar que la posición “activa” del juez respecto de las pruebas no es incompatible con la preservación de su imparcialidad; ya que cuando se determina oficiosamente la realización de una prueba, no puede prever con seguridad a cuál de los litigantes le será favorable la diligencia. Encuentra, además, justificación en el propio fin público del proceso; el pronunciamiento de una decisión intrínsecamente justa5. En todos los casos, aún en el supuesto de conformidad total entre los cónyuges en cada una de las cuestiones llevadas a la justicia, la audiencia ante el juez aparece como un requisito ineludible, y la presencia del magistrado como inexcusable, además de necesaria. no perjudique, de modo manifiesto, los intereses de los integrantes del grupo familiar. Es decir que si del análisis de los intereses en juego el magistrado considera que se encuentran vulnerados los derechos de uno de los cónyuges, o el de sus hijos, podrá rechazar el pedido de homologación y resolverá de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. En caso de desacuerdo la contienda será también decidida por el juez. La intervención del Asesor o Defensor de incapaces (denominación que difiere según la jurisdicción de que se trate) será necesaria cuando se encuentren involucrados intereses de los hijos menores de edad o de personas con discapacidad. 3.2. La audiencia La audiencia señalada en el art. 438 del Anteproyecto es la única que marca el nuevo procedimiento; su fin no es, en principio, el de procurar la conciliación entre los cónyuges, cuyo propósito sí está contemplado en el actual art. 236 del Código Civil, para los casos de separación personal o divorcio por presentación conjunta (arts. 205 y 215 del Código Civil), sino el de generar el auspicio de soluciones autocompuestas por las propias partes, al efecto de lograr acuerdos relacionados con los temas conexos al divorcio, y que enmarcan la conflictiva familiar en su conjunto. Uno de los aspectos que ha de tener en cuenta el magistrado en el análisis del convenio, presentado para su homologación, es que éste Tal idea se relaciona con el denominador común que existe en todas aquellas audiencias del fuero de familia, donde el magistrado está presente, cualquiera sea la jurisdicción de que se trate, que es el abordaje prioritario del objeto que las convoca, en cumplimiento del principio de inmediación procesal, pero sin olvidar el tratamiento de la problemática familiar en forma integral, en procura de lograr una solución efectiva6. 4 FALCON, Enrique M. Op Cit. P.483 5 BERIZONCE, Roberto O. op cit. P. 546. 6 VELOSO, Sandra F, “Las audiencias del Proceso de Familia de la Provincia de Buenos Aires” RDF y P La Ley, mayo 2012. Recién luego de la celebración de la audiencia prevista por el art. 438 del Anteproyecto podrá ser decidida la contienda. Recordemos que el desacuerdo en el convenio, en ningún caso suspende el dictado de la sentencia de divorcio. 146 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 147 Con atinado criterio se ha sostenido que un buen juez patrimonial se distingue por la sabiduría de sus sentencias, mientras que el mejor juez de familia es el que no llega a dictarlas, el que consigue atenuar la enemistad y componer los diferendos7. Lograr consenso con respecto a los puntos controvertidos será la guía de la audiencia, y las cuestiones que queden pendientes se ventilarán por la vía que se considere más apropiada, según la materia de que se trate, o la complejidad del asunto. Podrá ser incidental, sumaria u ordinaria, el magistrado decidirá de acuerdo al procedimiento previsto en la ley local. En definitiva es él quien tiene el gobierno de las formas, en atención a que la finalidad prioritaria en las cuestiones de familia es lograr que la protección se materialice8, y como director del proceso, es además, el que debe velar por la tutela de los intereses involucrados. Las cuestiones sobre las que no haya conformidad de las partes siempre se resolverán, con total independencia de la sentencia que decreta el divorcio. En cuanto a la oportunidad para su fijación el artículo da algunas pautas, pero a su vez otorga cierto margen. Entendemos que resulta atinada la fijación de la audiencia en forma previa a la producción de la prueba puesto que si hay acuerdo, la realización de aquélla deviene innecesaria. Además, en caso de resultar indispensable, por ejemplo la tasación de algún inmueble, o la producción de alguna prueba específica, a los fines conciliatorios, podrá ser solicitada al juez en la misma audiencia, y ser evaluada en un siguiente encuentro, de acuerdo a las audiencias que están previstas 7 BOSSERT, Gustavo A “La mujer y el derecho de familia” La Ley 1993-C, 634. 8SCBA, Ac 56535 S 16-3-1999, “E.,M. c/ M.,H. s/ Reconocimiento de filiación” DJBA 156, 229 - ED 26-5-99, 1 - LLBA, Junio 1999, 558 - ED 182, 575; Ay S 1999 I, 601 ; SCBA, AC 84418 S 19-6-2002 , “ A.,S. s/ Art. 10 ley10.067”, Ac 90836 S 15-11-2005 “ G.,L. c/ T.,A. s/ Impugnación y reconocimiento de filiación y otros”; SCBA, C 104149 S 15-7-2009, “V.,M .s/Exhortos y oficios. 148 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro por la ley de la jurisdicción de que se trate, ello teniendo en miras la posibilidad de concretar un acuerdo, de ser posible, global. Sin embargo, consideramos que sí debe haber traslado de demanda, para que el demandado quede interiorizado de cuál es la pretensión de la actora, y pueda concurrir a la audiencia con más elementos para la negociación. Además de esta audiencia, cada sistema procesal tiene a su vez previsiones específicas. Sin olvidar la presunción de coherencia que reina en el sistema normativo, la interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí, no de modo que produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas9. Con tal premisa, transitaremos el camino del proceso en el Sistema Nacional y en el de la Provincia de Buenos Aires. 3.3. El proceso en el Sistema Nacional El Código Procesal Civil y Comercial Nacional contiene una norma específica sobre el tema, el art. 34 inc. 1º, que impone también una audiencia previa, establece que en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal. En cuanto al momento en que se realiza esta citación, se sostuvo que resulta razonable suponer que presentada la demanda la audiencia se abre como actividad previa a cualquier traslado10. 9 SCJBA Ac. 32.771, sent del 21-IX-1984. 10 FALCON, Enrique M. “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial” T VII Proceso sobre sucesiones Personas y Familia. Rubinzal Culzoni. Santa Fé 2007, p. 466. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 149 La audiencia preliminar es la segunda oportunidad que tiene el juez para conciliar a las partes en los términos de los arts. 360 y 360 bis, la que se señala cuando haya hechos controvertidos y conducentes. Pero en atención a la simplificación del proceso en lo concerniente al divorcio en sí, sólo quedará reservada para los temas que se encuentran concatenados con aquél. A su vez el art. 319 del CPCCN prevé para todas las contiendas que no tuvieren señalada una tramitación especial, el proceso ordinario. Compaginando ahora las normas del Anteproyecto, que pretende perfilarse como Código de fondo, con las procesales existentes, veremos que para el dictado de la sentencia de divorcio bastará con la fijación de una sola audiencia. A nuestro criterio, será suficiente con la celebración de la que prevé el art. 438 del Anteproyecto, ya que tiene similares efectos que la dispuesta por el art. 34 inc. 1º del CPCCN, y siendo que el desacuerdo en el convenio no suspende el dictado de la sentencia de divorcio, y ésta no está sujeta a la comprobación de ninguna circunstancia previa que imposibilite su desenlace, (más que la acreditación del vínculo respectivo y la presentación del convenio pertinente) la conclusión del proceso, en relación al vínculo matrimonial, se impone. El proceso previsto para encauzar procesalmente los intereses contrapuestos de los cónyuges en relación a los efectos del divorcio, tramitarán, en principio por la vía del art. 319 del CPCCN, es decir por la ordinaria. Igual tramitación podrá asignarse al convenio regulador que, a criterio del juez, perjudique, de modo manifiesto, los intereses de los integrantes del grupo familiar. Y decimos “en principio” porque dependerá en cada caso particular cuál es la cuestión controvertida que se encuentre pendiente de resolución, y si tiene asignado o no un proceso especial, en cuyo caso será este y no el ordinario el que deba ser aplicado. La simplicidad del debate pendiente podrá incluso ser canalizado útilmente por una vía incidental. Tribunales Colegiados de Instancia Única. Modificado luego por la ley 13.63411 que los transforma en Juzgados Unipersonales. Proceso que está a cargo de la Suprema Corte de Justicia y se encuentra aún pendiente de conclusión, lo que deriva en la coexistencia en la Provincia de juzgados unipersonales y tribunales colegiados El proceso se caracteriza, esencialmente, por la existencia de dos etapas. La Etapa Previa o conciliatoria, a cargo del Consejero de Familia y la Etapa de Conocimiento, que es la contenciosa, propiamente dicha, dirigida por el juez titular de la dependencia; por el presidente del tribunal o por el juez de trámite, según el caso. Tanto la estructura colegiada, como la monocrática, del tribunal actuante, comparten, en igualdad de condiciones, los principios de: oralidad e inmediación, concentración, celeridad y economía procesal; que se consagran en la etapa de conocimiento, especialmente a través de la celebración de las audiencias: preliminar, de vista de causa, y de concentración de prueba (prevista para los incidentes) donde la presencia del magistrado resulta de acentuada importancia. En la audiencia preliminar, del art. 843 del CPCC, se delinea el objeto de la litis, se subsanan los defectos u omisiones que se hubieren suscitado durante el proceso, se resuelven las excepciones previas, y se ordena la producción de prueba, si así correspondiere, o en su caso se declara la cuestión como de puro derecho. En la audiencia de vista de causa, conforme el art 850 del CPCC, se recibe la declaración de quienes fueron ofrecidos como testigos y el interrogatorio libre de las partes12, además de las explicaciones de los peritos, si resultare necesario. Es dónde se desarrolla la parte decisiva del pleito, y en principio, donde culmina la etapa probatoria. Tanto en 11 A la que se le sumaron las leyes 13.645, 13.772, 13.797, 13821 y 14.453. 12 Corresponde aclarar que la prueba confesional, adquiere relevancia sólo en caso de incom- 3.4 El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires En la Provincia de Buenos Aires, existe también un proceso especial, que introdujo la ley 11.453 al crear el fuero específico, y los 150 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro parecencia del absolvente, puesto que si el absolvente concurre a la audiencia, las posiciones se transforman en interrogatorio libre, y la forma de las preguntas no será realizada en sentido afirmativo, sino como interrogatorio. Ver VELOSO, Sandra F, “Las audiencias del Proceso de Familia de la Provincia de Buenos Aires” RDF y P La Ley, mayo 2012. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 151 una como en otra, el juez tiene amplias facultades ordenatorias y de conducción, pero en especial, facultades de conciliación, puesto que siempre debe procurar que los litigantes pongan término a sus diferencias mediante la conciliación o avenimiento amigable, a través de la propuesta de fórmulas alternativas para la solución del conflicto. Ambas audiencias se celebran en la etapa contenciosa o de conocimiento. En el caso de los incidentes, la audiencia no es ni la preliminar, ni la vista de causa, en tanto ninguna de las dos está prevista para la vía incidental. La audiencia que se lleve a cabo ante el magistrado será la de concentración de prueba, similar a la de vista de causa pero con menor cantidad de testigos y sin posibilidad de alegar sobre el mérito de la prueba13. Para iniciar la etapa previa solo debe acompañarse la planilla o “solicitud de trámite”, completada con los datos pertinentes, y la documentación respaldatoria de los vínculos que se invoquen, debe estar firmada por el interesado y su letrado. (Si bien el art. 829 del CPCC autoriza - en casos de urgencia- la presentación de la solicitud sin patrocinio letrado, a la hora de su celebración, será menester contar con el debido asesoramiento legal, conforme lo contemplan los arts. 92, 93, 94 y 95 de la ley 5177). El consejero de familia, en su rol conciliador, cuenta con amplias atribuciones, entre ellas la posibilidad de convocar a las partes y a toda otra persona vinculada a la conflictiva familiar. Puede, además, disponer de sendos comparendos, solicitar informes, y requerir tanto colaboración del Cuerpo Técnico Auxiliar, como de la Oficina Pericial (o municipal) que corresponda; y solicitar al juez medidas para el mejor cumplimiento de sus fines. (arts. 833 y 834 del CPCC). Es el encargado de asesorar y orientar a las partes hacia la conciliación, procediendo de la manera más conveniente al interés familiar y/o del niño, sus funciones se desarrollarán básicamente en esta etapa aunque también puede hacerlo en la contenciosa. (art. 833 del CPCC). 13 Ver VELOSO, Sandra F. Op cit. 152 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Se la denomina a esta etapa como previa por estar prevista como un paso anterior y necesario para la etapa contenciosa, aunque no respecto a todos los procesos, puesto que la norma prevé que algunos de ellos tramiten en forma directa ante el juez o tribunal. Según el artículo 828 2º parte del CPCC, serán radicados directamente ante el tribunal/ juez los asuntos que no admiten demora o aquellos en los que, por su especial naturaleza, resulte improcedente la etapa previa; en ambos casos deberá mediar resolución del Juez de Trámite en tal sentido. A su vez indica el art. 838 del CPCC que salvo los procesos que tienen un trámite especial en cuanto a sus formas, los demás se regirán por las disposiciones del proceso plenario abreviado, sumario. El juez, en atención a la mayor o menor complejidad de la cuestión, podrá cambiar el tipo de proceso mediante resolución fundada, intimando por cédula a las partes para que dentro del plazo de diez días adecúen sus peticiones conforme su decisión, la que sólo será susceptible de reposición. En un cuarto párrafo el artículo contempla a los procesos de divorcio o separación personal, promovidos en los términos del art. 205 y 215 del Código Civil, los que tramitarán íntegramente ante uno de los jueces del tribunal que se designe por sorteo, quien dictará sentencia definitiva con reconsideración ante aquel. Si se trata de un juzgado de familia, tramitará directamente ante el juez titular y tendrá apelación ante la Cámara, por el momento, Civil y Comercial, del Departamento Judicial que corresponda. En relación a las audiencias, existe necesidad de asegurar la identidad entre el juez que asume la prueba, y el juez que decide la causa, con las ventajas derivadas de la mayor inmediación y concentración. Por ello el mismo juez que es sorteado en los términos del art. 838 (si se trata de tribunal colegiado), es el encargado de tomar las audiencias y de dictar la sentencia de divorcio. También será él quien lleve las causas que de este juicio se deriven, por ejemplo: la ejecución de un acuerdo homologado en el divorcio, sea de carácter patrimonial o extrapatrimonial, su inscripción, o su ejecución; las incidencias que deriven de Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 153 aquél, etc. En cambio si se plantean otras cuestiones que no están relacionadas directamente con el divorcio, serán tramitadas por ante el presidente del tribunal, cargo que es rotativo anualmente. puesto de acuerdo en presentar la demanda, pero tengan pendientes ciertas cuestiones a las que alude el art. 439 del Anteproyecto, que tienen que ver con los efectos que produce el divorcio. En caso de juzgado unipersonal, ninguna complejidad trae al respecto, puesto que su titular será el único que tenga el poder de decisión. En este caso deberá analizarse si ambas cuestiones transitan por la etapa previa o, si por el contrario, solo corresponde que lo haga la cuestión relativa a los acuerdos. Dibujado a grandes trazos el mapa procesal de la Provincia de Buenos Aires, interesa analizar de qué manera se introduce el proceso de divorcio presentado unilateralmente y cómo lo hace aquél que se realiza en forma conjunta. Entendemos que en este caso la acción de divorcio debe tramitar directamente frente al juez que resulte sorteado en los términos del art. 827 del CPCC, o frente al titular del juzgado (etapa de conocimiento), siempre haciendo referencia, en la presentación que se efectúe, de cuáles puntos o aspectos de la conflictiva familiar pretenden sean incluidos en la negociación y sobre cuáles de ellos no hay total acuerdo, a fin de dar cumplimiento con la exigencia del art. 438 del Anteproyecto. El juez, al igual que en el caso anterior, celebrará la audiencia prevista por el art. 480 del Anteproyecto y aún en el supuesto de no conseguirse el acuerdo dictará la sentencia de divorcio. • El divorcio presentado en forma conjunta con acuerdo Siguiendo los lineamientos del art. 827 del CPCC, indicado para los divorcios del art. 215 del Código Civil, el que también se aplica para los supuestos del art. 214 del Código Civil (que son presentados de manera conjunta), concluimos que en el nuevo proceso que prevé el Anteproyecto, de haber conformidad de las partes en la presentación del divorcio y en el acuerdo que contemple sus efectos, debe dársele directa intervención al magistrado correspondiente, quien convocará a los cónyuges a una audiencia, que en lugar de la prevista por el actual art. 236 del Código Civil, será la que prevé el 438 del Anteproyecto. Esta única audiencia que marca el nuevo procedimiento será suficiente en este caso para el dictado de la sentencia y la homologación de los acuerdos, previo análisis que el magistrado realizará en los términos del último párrafo del art. 438 del Anteproyecto. • El divorcio presentado en forma conjunta y sin acuerdo De no lograrse la conciliación, o de entender que su continuación es innecesaria, o estuviere agotada su intervención, el consejero de familia labrará acta dejando constancia de ello y de la conducta de las partes durante esta etapa. Cualquiera de los interesados podrá peticionar se dé por concluida la etapa, y el consejero entregará las actuaciones, con su opinión al juez de tramite/ juez (art. 836 del CPCC). El mismo juez resolverá acerca de la continuación o no de la etapa, en decisión inimpugnable. Si se dispone la continuación, fijará pautas y el término de cumplimiento de la instancia conciliatoria, que en ningún caso podrá superar los quince (15) días. Concluida dicha etapa, quedarán expeditas para las partes las acciones que le correspondan. Una nueva variable a contemplar, es que los cónyuges se hayan En este supuesto, se presentan un sinfín de posibilidades. Puede En cuanto al efecto retroactivo de la sentencia, no será ya de aplicación el art. 1306 del Código Civil. Habrá que distinguir el supuesto del Régimen de comunidad, del de separación judicial de bienes. En el primero de los casos resultará aplicable el art. 480 del Anteproyecto, y en el segundo el régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508. 154 Mientras tanto el Consejero de Familia trabajará con los cónyuges en la etapa previa (art. 829 del CPCC), convocándolos a las audiencias que considere necesarias para lograr el convenio. De lograrlo labrará acta circunstanciada y pasarán las actuaciones a la etapa de conocimiento para que el juez o tribunal, de considerarlo lo homologue. (art. 835 del CPCC). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 155 ocurrir que las partes hayan alcanzado acuerdos respecto a la división de los bienes o la tenencia de los niños, y éstos puedan ser homologados, pero que reste sólo el tema alimentario. En este caso, será éste proceso el único que tenga que tramitar por la vía y forma que corresponde (tramite especial). O bien, que haya consenso en otros punto y solo quede pendiente la liquidación de los bienes, etc. Conforme lo indica el art. 838 del CPCC, salvo los procesos que tienen un trámite especial en cuanto a sus formas, los demás se regirán por las disposiciones del proceso plenario abreviado, sumario. • El divorcio presentado unilateralmente Si el divorcio es presentado por uno solo de los cónyuges, debe darse el trámite de la etapa previa, tal como ocurre en la actualidad. Para lo que se requerirá completar la planilla de trámite, acompañar el certificado que acredite el vínculo, y también el convenio regulador que propone respecto a los temas relacionados con el quiebre matrimonial. Tales como vivienda, tenencia y régimen de visitas de los hijos, alimentos, o el que considere conveniente el peticionante. El Consejero de Familia convoca a las partes junto a sus letrados a una o más audiencias (conforme art. 835 CPCC), que brindan oportunidad para el debate, a fin de intentar la mayor cantidad de acuerdos. Luego, se repetirá el trámite que ya fue descripto. 3.5. El divorcio incausado y sin plazos Antes de su análisis, consideramos sincero compartir el reconocimiento de cierto grado de reticencia que presentábamos en la lectura inicial de esta nueva modalidad de divorcio. El que se presenta con un formato totalmente novedoso y distinto al abanico que reconoce nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad. Las primeras adversidades con las que nos encontramos fueron la falta de derechos y deberes inherentes al matrimonio, como el deber de fidelidad, o de cohabitación que se proponía la reforma, (ahora levemente modificado en tanto se introduce a la fidelidad como deber 156 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro moral), o del futuro inimaginable de un matrimonio sin parte de lo que consideramos su esencia. Nos interrogábamos también, acerca de cuál sería el fundamento de la presunción de paternidad de los hijos habidos dentro del matrimonio si tales derechos-deberes estuvieran ausentes. Qué ocurriría con aquellas conductas dañosas de un cónyuge hacia el otro que causaran heridas punzantes, si no iban a ser escuchadas por el juez del divorcio, y qué pasaba con el deber constitucional de no dañar a otro (art. 19 CN), ¿merecerían un trámite distinto?¿serían escuchadas por algún juez, o acalladas? Pensábamos, incluso, si la supresión de todo tipo de plazo para obtener el divorcio no sería una invitación a romper el vínculo ante la primera pelea o dificultad por la que estuviera atravesando la pareja. Estas reflexiones y algunas otras giraban procurando encontrar una respuesta certera. Al tiempo de pensar, aunque con pequeños reparos relacionados con cuestiones puntuales, reconocemos que esta reticencia fue transformándose en una postura abierta al cambio. Ello en el entendimiento de que las nuevas realidades que avientan también novedosos planteos, demuestran que el derecho es sustancia viva, que avanza, que se transforma, como también lo hacen las personas y las maneras que encuentran de expresarse y vincularse unas con otras. Por eso creemos que estas normas que pretenden regular una nueva forma de divorcio, utilizadas y aplicadas con responsabilidad, pueden dar mejores resultados que aquellas otras que contienen exigencias y requisitos de carácter imperativo. La alta pretensión por el respeto a la autonomía de la voluntad que brinda el Anteproyecto, repercutirá en todos los miembros de la familia, sea cual fuere su composición. Porque supone una nueva gradación de valores, principios y derechos. En el nuevo proceso prevalece el criterio que persigue propender al arribo de acuerdos y a un divorcio incausado que ayude a mantener la armonía familiar o evitar o disminuir su deterioro. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 157 Acentuar la problemática entre los progenitores, especialmente en lo que hace al divorcio sanción, implica también agudizar los conflictos de la pareja en su relación como padres. Hacer perdurar causas donde se discuten conflictos conyugales persiguiendo de forma prolongada una sentencia que ponga fin al conflicto, muchas veces no hace más que lograr mayor confrontación, y eso perjudica la relación de la pareja hacia el futuro, en especial cuando hay hijos habidos de dicha unión. Este nuevo enfoque, como lo hacen los sistemas modernos, tiene como vértice a la persona humana y al humanismo como valor supremo. El resultado que arrojan las distintas audiencias, en las que trabajamos con cotidianeidad en el Tribunal de Familia, no hacen más que confirmar el mayor valor que tienen los finales consensuados por sobre aquellos otros que continúan la controversia hasta el final en la búsqueda del dictado de una sentencia que ponga punto a la discusión presentada. La satisfacción y alegría que provocan los momentos de reconciliación, cuando las tensiones se aflojan, son logros que deben ser vistos como importantes avances. En la estructuración de estos esquemas compositivos, la conciliación y la prevención adquieren una importancia que merece ser reconocida, y hacen cierto el mandamiento de una justicia continua y efectiva. La que sin demoras indebidas, y a través del principio de inmediación procesal, brinde razonable tutela judicial efectiva; en resumen, una justicia de acompañamiento o una justicia de protección. El divorcio que propone el Anteproyecto elimina todo juicio de reproche y toda imputación de un cónyuge hacia el otro de conductas culpables tipificadas en el ordenamiento, que conocemos como divorcio- sanción. Aquel orientado a la descalificación del otro, que indefectiblemente provoca consecuencias en el seno de la familia, como se ha dicho alguna vez “un caldo de cultivo para la agresividad y el conflicto”14, lo que neutraliza además todo intento de cooperación entre los ex esposos como padres y que coloca a los hijos en una situación de riesgo15. 158 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Nótese, asimismo, que en el vínculo matrimonial se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación. Y si hablamos de perseguir la verdad, estamos aludiendo principalmente a la existencia de dos versiones fácticas distintas aportadas por los litigantes, y también de las pruebas allegadas por éstos en procura de que su versión sea estimada como la que se corresponde con la realidad16. Porque es sabido que el hallazgo de la verdad en el terreno del juicio civil depende de la prueba a rendirse; y el acierto en su ofrecimiento y la diligencia en su producción dependen del accionar de las partes y. más aún, de sus letrados. Desde otro aspecto, el divorcio incausado elimina la dificultad que siempre tiene el juzgador en la determinación, con cierto grado de certeza, de quién fue el verdadero responsable del fracaso matrimonial, si es que lo hubo. Y evita, en definitiva la deshumanización de los protagonistas de la conflictiva familiar. Esta nueva modalidad borra no solamente la evaluación de la conducta de los cónyuges, y los motivos que los llevan a querer disolver el vínculo matrimonial, sino también, todo tipo de plazos de espera y toda referencia a la conciliación, ligada a los divorcios por presentación conjunta, que el juez debe intentar en las audiencias que convoca (art. 236 del Código Civil). En síntesis, se realiza una nueva valoración, contemporánea, de lo que debe constituir el contenido del orden público matrimonial. Postura legislativa que se funda, conforme resulta de los fundamentos del Anteproyecto, en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges. Brinda una plena autonomía y libertad al individuo cuando ya no desea seguir vinculado 14 FALCON, Enrique M. Op. cit. p 515 15 MIZRAHI, Luis Mauricio “Familia, matrimonio y divorcio” p.323 16 PEYRANO, Jorge W, “El juez y la búsqueda de la verdad en el proceso civil”, La Ley 25/02/2011, 25/02/2011, 1 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 159 matrimonialmente a su compañero. Sin plazos, y sin expresión de motivos que puedan subordinarlo. Será suficiente la mera exteriorización de su voluntad en tal sentido, así como el acompañamiento de una fórmula que contemple “los efectos del divorcio”. 4. Efectos del divorcio Se desarrollan en la Sección 3º del Anteproyecto, y comprenden temas relacionados al convenio regulador, a las pensiones compensatorias o compensaciones económicas, y la atribución del uso de la vivienda familiar. 4.1. El convenio regulador ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador que acompaña la petición de divorcio debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges. Nos remitimos a lo desarrollado en el título referido a “la propuesta o convenio regulador” del punto 3.1. ARTÍCULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente. La posibilidad que otorga este primer párrafo constituye una herra160 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro mienta para garantizar el cumplimiento del convenio. Faculta al magistrado a exigir garantía real o personal para la aprobación de aquél. Esta exigencia, claro está, deberá ser dirigida a la parte que se considere más fuerte en la relación jurídico-matrimonial. Será la jurisprudencia la que, en definitiva, vaya construyendo el camino hacia lo que en el futuro será la práctica cotidiana. En cuanto al segundo apartado, debemos considerar que siempre que hablamos de revisión judicial debemos hacer alusión a la autoridad de cosa juzgada. La que constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y que debe ser respetada, a los fines de dotar de estabilidad a las relaciones de derecho. Estabilidad que es exigencia de orden público y posee jerarquía constitucional17. Sin embargo, cuando de una cuestión de familia se trata, se ha resuelto que el principio rector es el impostergable y primordial interés de los hijos, por lo que las resoluciones que sobre este aspecto se tomen se caracterizan por la mutabilidad, en la medida en que las circunstancias así lo aconsejen; no produce aquí el efecto de la cosa juzgada18. La tutela de los intereses superiores de la familia y de cada uno de sus integrantes es vista en su dinámico desplazamiento, y pretende bregarse por su efectiva protección. La sentencia que condena la prestación de alimentos, por ejemplo, al no producir cosa juzgada material, es susceptible de modificación ulterior, si varían las circunstancias de hecho que se tuvieron en miras al momento del dictado del pronunciamiento o de la celebración del acuerdo alimentario, sea que se haya modificado la necesidad del alimentado o bien la posibilidad económica del alimentante. Así, la cosa juzgada no es ni puede ser absoluta. Si bien tiene por fin garantizar la seguridad jurídica que no es el único valor superior que 17 CSJ fallos 285:78; 299:373; 301:762 y 307:1289, CNCiv. Sala 1 2/11/2004 causa 6.389/00 Ex Nº 6.389/00. 18 CCNq,Ca 119 Rsi-87-96 I del 12/04/1996. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 161 gobierna el ordenamiento, debe compatibilizarse con los ideales de equidad y de justicia para cuya vigencia y afianzamiento se han instituido las leyes que nos gobiernan19. De lo hasta aquí desarrollado se sigue que no todo convenio homologado ni toda decisión judicial puede ser revisada. Solo podrá efectivizarse tal revisión en los casos donde existe real modificación de la situación que se tuvo en miras al resolver o acordar de tal o cual forma, que amerite una nueva tutela. Es decir cuando afecte seriamente la situación familiar o la de los hijos menores, o, en materia alimentaria, si varían sustancialmente la situación del alimentante o la del alimentado. De lo contrario la revisión no será procedente. 4.2 Las pensiones compensatorias ARTÍCULO 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. La pensión compensatoria consiste en la prestación económica, que debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto que importa un empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del matrimonio. Tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede ser realizada a través de una prestación única, o mediante una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. O de cualquier otro modo que las partes acuerden, o disponga el juez. 19 Excma.CCC Sala I, Lomas de Zamora Fallo 160080, 3-3-2005.WWW.scba.gov.ar. 162 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Un ejemplo que puede dar claridad a esta pensión lo constituye el caso de quienes, al momento de contraer nupcias, optaron por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar, en apoyo a la profesión o al desarrollo profesional del otro. Aquí el quiebre de la unión dejaría, en principio, desamparado a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas hogareñas, que no se traducen en réditos económicos, y que se reflejan en una mayor dificultad de reinserción laboral con el correr de los años, ocasionada por la falta de experiencia y preparación laboral. En este caso, la fijación de una compensación económica se presenta como razonable. La que a su vez podrá asumir distintas modalidades de pago: pensión, pago en cuotas, dinero en efectivo, rentas, etc. La pronunciada amplitud con que está formulada esta propuesta otorga un gran poder a la figura del juez, quien tiene a su cargo la potestad de decisión. Aunque nada impide que sean los cónyuges quienes convengan el monto y su forma de pago. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, para poder evaluar si hubo eventualmente un desequilibrio que necesite ser recompuesto a través de la fijación de una compensación económica; además de la comprobación de que exista nexo de causalidad entre el quiebre matrimonial y el empeoramiento del patrimonio del cónyuge que reclama la compensación. Este nuevo elemento, que se encuentra tanto en poder de los cónyuges como en el del juez, debe ser utilizado con extremada responsabilidad, justicia y equidad, para impedir el abuso del derecho, dado que su redacción permite un sinnúmero de posibilidades, y otorga a su vez un final abierto, y no del todo previsible. Consideramos, asimismo, que la idea de la compensación no debe ser tomada como regla general, sino de modo excepcional, como elemento morigerador, ante la demostración de un real desequilibrio patrimonial, que signifique un empeoramiento de la situación ocasionada Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 163 por la ruptura del matrimonio. Este desequilibrio patrimonial, a su vez, no debe ser confundido con la pérdida del valor intrínseco del capital que por motivos ajenos al divorcio pueda hacer zozobrar el patrimonio de cualquiera de los cónyuges. Por ejemplo: la devaluación de la moneda, la inflación, los malos negocios etc. El titular del derecho deberá, en definitiva demostrar no solo el grave perjuicio, que importe una desproporción tal que amerite ser restaurada económicamente, sino también el nexo de causalidad. Además, en virtud de los componentes a tener en cuenta para la resolución de la compensación, habrá que extremar los recaudos para que ésta no sea liquidada dos veces por distintos conceptos, lo que podría ocurrir si se fija una compensación pagadera en cuotas por varios años y simultáneamente una cuota alimentaria a favor del cónyuge. Habrá que analizar cada caso en particular, para evitar situaciones de abuso de derecho. Por eso insistimos en que no puede tomarse como un medio simplista de imponer la justicia o la equidad en las relaciones jurídicas, pues admitida superficialmente y sin discriminaciones puede resultar peligrosa, pudiendo trastornar las instituciones jurídicas vigentes y el orden social20. La compensación debe ser apreciada con extrema cautela, de modo excepcional, y sólo cuando exista para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar. ARTÍCULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: 20 Este último concepto fue extraído de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa definido en CC0201 LP, B 78762 RSD-276-95 S s/ sucesión c/ Granero, Diego H s/ Daños y Perjuicios. 164 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los SEIS (6) meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Señala la norma una guía que tendrá en cuenta el juzgador en el caso de estimar necesario la fijación de la compensación, que en modo alguno, ofrece pautas taxativas. Para una mejor comprensión realizaremos un análisis comparativo de esta nueva institución con otras del Derecho Civil. Semejanzas y diferencias de la compensación con otras instituciones del Derecho Civil • Con el esquema alimentario Con el esquema alimentario comparte la idea de que ambas tienen entidad económica; que el derecho y la obligación de prestarlo están fundados en la relación de familia, y se afirman, a su vez, en la existencia de la solidaridad familiar. La situación del beneficiario y el caudal económico de la persona a quien se le reclaman son también pautas comunes a tener en cuenta. En ambos supuestos se persigue la protección de aquel a quien se lo considera más débil o desprotegido. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 165 En relación a las diferencias, apreciamos que los alimentos tienen como fin satisfacer las necesidades materiales y espirituales con la extensión que corresponda según el caso21, su alcance estará condicionado por el grado de parentesco, y puede o no estar basado en el vínculo matrimonial; los legitimados activos y pasivos son más amplios. El objeto de la prestación económica, en cambio, surge con motivo del quiebre del matrimonio y solo están legitimados para su reclamo los cónyuges. Su objetivo también es diferente, puesto que en el caso de la compensación lo que se persigue es evitar el desequilibrio económico que es causado por el mismo divorcio. la actualidad se desarrollan, puede darse el insólito caso de que se decida una compensación a favor de un cónyuge que ocasionó un daño al otro, a través de su comportamiento incorrecto, por ejemplo, realizando actos injuriosos que causen heridas punzantes al otro; y ser a su vez, quien está legitimado activamente para efectivizar un reclamo compensatorio, en virtud de haberle causado el divorcio una descompensación económica, o un empeoramiento grave de su situación, tal como lo expresa el artículo. Puesto que el daño que se pretende resarcir a través de la fijación de la compensación es netamente económico. • Con el enriquecimiento sin causa • Con la indemnización por daños y perjuicios Respecto a la indemnización por daños y perjuicios lo acompaña la idea de ser las dos estimables en dinero; la compensación económica puede a su vez ser pagada mediante el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. El responder civil por daños a veces es sancionador y otras veces distribuidor, (por limitarse a asignar quién ha de soportar los males generados). Son requisitos para que proceda la responsabilidad civil la existencia de un obrar contrario a la ley22, que ese obrar sea imputable a una persona determinada, que además la conducta produzca un daño, que exista una relación de causalidad entre el comportamiento y el perjuicio ocasionado, y finalmente que no haya razones que eximan de responsabilidad al autor. En la compensación también debe ser demostrado el daño ocasionado, y la relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inequívoca del divorcio. En este caso, el daño será sólo de contenido económico. Atento las especiales peculiaridades que presenta esta institución, y la falta de derechos deberes del matrimonio, en los términos que en 21 BOSSERT, Gustavo, A. “Régimen Jurídico de los alimentos” Ed. Astrea; 2º Edición p. 3. 22 Tratándose de daños involuntarios la distribución del daño será ajena a toda noción de ilicitud. 166 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En ambos casos debe ofrecerse y producirse la prueba que dé cuenta del perjuicio de quien lo está reclamando. Los dos tienden a restaurar el equilibrio alterado, procurando que las partes afectadas lo sean en la menor medida posible. Mientras que en el enriquecimiento sin causa, debe ser probado el empobrecimiento, como condición de existencia del derecho a repetir23, en la compensación, lo que deberá probarse es el desequilibrio manifiesto que haya significado un empeoramiento de la situación patrimonial de uno de los cónyuges y que tiene por causa el vínculo matrimonial y su ruptura. El perjuicio indemnizable, estará representado por la apreciación patrimonial que se considere adecuada para paliar el daño ocasionado. Plazo de caducidad La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis (6) meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Aunque no se aclara en forma expresa, entendemos el cómputo debe realizarse a partir de que la sentencia adquiere firmeza. 23 SCBA, Ac. 82268 S 4-8-2004. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 167 4.2. Atribución del uso de la vivienda ARTÍCULO 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye la custodia de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Principios generales para la protección de la vivienda familiar La protección de la vivienda familiar constituye una constante de las legislaciones modernas, cualquiera sea el régimen matrimonial que se aplique. Inspira proteger la vivienda de los cónyuges y la de sus hijos. Tiene un sentido económico pero también social, y encuentra su basamento jurídico en los arts.14 y 14 bis de la Constitución Nacional. A falta de acuerdo, y a solicitud de parte, resulta imprescindible reconocer a los jueces la facultad de determinar a quién corresponde instalarse en la que fuera sede del hogar conyugal. La atribución de la vivienda que constituyó el hogar matrimonial es una de las formas que tiene la ley para brindar protección y puede importar, o bien el retiro de uno de los esposos, o bien el reintegro del cónyuge peticionante. El resultado de la decisión dependerá de las circunstancias particulares de cada caso y no pueden ser estipuladas de antemano como pautas estándar o prefijadas, de entenderlo de otro modo puede arribarse a conclusiones injustas, que pueden no compadecerse con los intereses que están en juego. Existe para el derecho un interés de dimensión familiar, que deriva 168 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro de la suma de intereses, o preocupaciones recíprocas que, normalmente, de acuerdo a lo que debe ser la familia, deben existir entre los miembros que la componen. La existencia de este interés es el que justifica la normativa relativa a la protección habitacional. A su vez, los conflictos que surgen en la vida real ponen de manifiesto la dificultad para entender a la familia, en sí misma, como portadora de intereses propios, puesto que la familia no es un sujeto de derecho ni tampoco un organismo jurídico. En ella solo se desarrollan intereses que son exigencias de las personas como padres, cónyuges e hijos. En ese sentido no podrá atribuirse al interés familiar una categoría jurídica diferenciada24. Por eso se prefiere hablar de lineamientos o de pautas a tener en cuenta a la hora de la toma de la decisión por parte del magistrado, o bien al momento del arribo de los acuerdos entre los cónyuges, sin perder de vista que debe primar la valoración conjunta de todas las circunstancias presentadas. Pautas para la atribución del uso de la vivienda a) la persona a quien se atribuye la custodia de los hijos En primera consideración se coloca a la persona a quien se le atribuye la custodia de los hijos, que representa además el criterio prácticamente unánime de todas las decisiones donde se resuelve acerca de la atribución del hogar, y donde hay hijos menores de edad, el que se traduce en la protección del grupo familiar más numeroso. Ello en tanto que el interés de los niños siempre merece una protección especial. Este enunciado sustenta, además, un criterio tutelar que privilegia la mayor conveniencia de los hijos menores. A este propósito se procu- 24 MIZRAHI, Mauricio Luis “Familia, matrimonio y divorcio”2º edición. Depalma. Bs. As. 2006, p132 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 169 ra evitar, entre otros aspectos, el cambio innecesario del hogar que los niños habitan y donde tienen construidos sus hábitos, así como el ámbito que el progenitor tiene para desarrollar su propio hábitat25. No existe preferencia en favor de ninguno de los dos cónyuges, en principio, en razón del género; solución que resulta coherente con los criterios de igualdad asentados por la ley 26.618 de matrimonio igualitario. Sin embargo en las soluciones cotidianas hay mayor número de mujeres que de hombres que se quedan morando en el que fue asiento del hogar conyugal, en general con sus hijos menores o mayores de edad. b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios Esta pauta suele estar relacionada con la mencionada anteriormente, puesto que es lógico que quien tiene a cargo a sus hijos se encuentre a su vez en una situación económica más desventajosa para proveerse por sí una vivienda, y la mujer, es quien está más frecuentemente en estas condiciones, mientras que el marido, en general, se presenta como aquél que tiene mayores posibilidades de conseguir una nueva vivienda, y consecuentemente, a falta de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, prevalece el criterio de su exclusión. La ayuda que uno de ellos prestó a la formación profesional del otro, entre otras circunstancias, ayudará también a la toma de la decisión final por parte del juez. Este criterio, suele presentar algunas circunstancias especiales que pueden hacer cambiar la decisión, tal como lo es el caso en que uno de los cónyuges ejerce el comercio dentro del inmueble. En este contexto se ha decidido la atribución del hogar a este cónyuge con la consecuente determinación de una cuota alimentaria para el otro y los hijos que contemple la provisión de una vivienda digna26. 25 BOSSERT, G. A., “Régimen jurídico del concubinato”, Astrea, 2003, p. 178. 26 MEDINA, Graciela “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario divorcio y proceso de divorcio” T I La Ley Bs. As. 2011, p 1069. 170 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro c) el estado de salud y edad de los cónyuges El esposo enfermo o quien presente disminución de las facultades de desplazamiento físico tendrá prioridad para la asignación del hogar, o al menos en forma provisoria hasta tanto mejore su situación o se liquiden los bienes que pertenecen a la comunidad. d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Puede ocurrir que en la casa vivan también otras personas, por ejemplo el padre o madre de uno de los cónyuges, que por su ancianidad o por tener problemas de salud, deban ser considerados en la decisión final que atribuye el hogar a uno de los consortes. Se observa en la actualidad una preocupación creciente en cuando a la protección que merecen todas las personas que por particulares circunstancias se encuentran en estas condiciones; así lo observó el Dr. Genoud en un voto de un reciente fallo de la SCJBA, al referirse a una autora española que ha destacado oportuno reflexionar sobre uno de los principales desafíos que enfrenta la familia europea en este siglo XXI, y sobre el que la comisión europea viene advirtiendo reiteradamente: el aumento de la dependencia intrafamiliar derivada tanto del aumento de los ancianos dependientes, como también de otras situaciones de vulnerabilidad debidas a una enfermedad, discapacidad o accidente de algún miembro de la unidad familiar”27. Oportunidad para el reclamo En cuanto a la oportunidad para efectuar el reclamo, ninguna limitación establece la normativa proyectada, si bien está incluida dentro de los efectos del divorcio, nada impide que pueda ser solicitada durante 27 Del voto del Dr. Genoud en SCJBA Ac. 2078 causa 111.499, “D.M.,W.s/ internación” del 3-22012. Cita a ADROHER BIOSCA, Salome, “La protección de los adultos vulnerables: una cuestión pendiente”, en LLAMAS POMBO, Eugenio, Coord. “Nuevos conflictos del derecho de familia”, La Ley, Madrid España, 2009, pag. 719. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 171 la tramitación del proceso (por vía incidental), antes de promovido éste (como medida cautelar genérica), y con mayor razón después de dictada la sentencia que decreta el divorcio, puesto que está expresamente prevista como uno de los efectos derivados del divorcio. Efectos de la atribución del uso de la vivienda ARTÍCULO 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. Renta compensatoria por el uso del inmueble En nuestra legislación actual la renta compensatoria está prevista para aquel cónyuge que ocupa el inmueble ganancial en forma exclusiva durante el período de indivisión postcomunitaria, quien debe abonarle al otro, un canon locativo en el caso que éste último lo solicitara judicialmente. También está contemplada para el supuesto que enuncia el art. 211 del Código Civil cuando el inmueble es propio, respecto de quien continuó ocupando aquel que fue asiento del hogar conyugal, o si se le atribuyó la vivienda durante el juicio y no dio causa a la separación personal, o fue declarada en los términos del art. 203 del Código Civil. La jurisprudencia ha entendido que dicha compensación se debe desde la fecha de su formal reclamo28 o bien desde el día en que le fue 28 CNCiv. Sala A 4-7-2000 Nº exp.R213395 entre otras. 172 notificada la demanda o incidente de fijación del canon locativo29. Criterio éste, que resulta también aplicable extensivamente al supuesto del art. 444 del anteproyecto. Esta renta o canon constituye una retribución por igual uso del que se ve privado el otro cónyuge; el único requisito es realizar el reclamo judicial al otro copartícipe, ya que, mientras no se exteriorice de ese modo, se considera que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter gratuito30. Esta nueva formulación elimina toda distinción del carácter del bien de que se trata (propio-ganancial), así como toda diferencia entre cónyuge inocente y culpable o sano y enfermo. La petición por la parte interesada será el puntapié inicial que brinda la posibilidad al juez para establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda pudiendo tratarse tanto de un bien propio como de uno ganancial. Restricción al poder de disposición del inmueble Otra de las formas de dar protección a la vivienda familiar es limitando su libre disposición. Que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. En ambos casos, como es lógico, la decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Se amplía, también aquí, el criterio de protección asentado en la redacción del art. 1277 del Código Civil prevista para el caso de bienes 29 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, ROVEDA, Eduardo G. “Régimen de bienes del matrimonio” La Ley Bs. As. 2001, p 161. 30 Doctrina aplicable en la indivisión postcomunitaria por lo dispuesto en los arts. 1313, 3462 y ss del Código Civil; CNCiv. Sala B 18-8-1989; sentencia Nº 38782. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 173 gananciales, o propios donde estuviere radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores de edad o incapaces. c. Como última posibilidad de cesación del uso de la vivienda, el inciso hace una remisión a las causales de indignidad previstas en materia sucesoria. Posibilidad de continuar con la locación del cónyuge Una nueva modalidad de amparo hacia la vivienda de la familia, la da el último apartado del artículo, que brinda la posibilidad, al cónyuge no locatario, de continuar en la locación del inmueble que fuera asiento del hogar conyugal, hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. ARTÍCULO 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria. 5. La sentencia y el efecto retroactivo Dentro del Capítulo 2, referido al Régimen de comunidad, en la Sección 5º se enuncia al divorcio como una de las causales que extingue la comunidad ARTÍCULO 480.- Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. a. El derecho de atribución de la vivienda cesa, en principio, una vez vencido el plazo fijado por el juez o acordado por las partes. b. También cesa cuando haya algún cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. El fundamento de este segundo inciso está dado en razón de que en las cuestiones de familia, no rige el imperio de la cosa juzgada, vista la propia dinámica de las relaciones de los miembros que la integran, y la necesidad tuitiva de darles una adecuada protección. Así es que el principio de la permanencia, de las decisiones que se tomen, tiene efectividad siempre con rasgos de provisoriedad, puesto que lo decidido en un momento dado, puede no resultar conveniente en el día de hoy, e invocándose razones de entidad suficiente, puede dar lugar a transformaciones sustanciales. 174 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508. Para una comprensión más acabada analizaremos cada uno de los párrafos de la norma separadamente. • Primer Párrafo. Principio General Existe similitud de este apartado con el criterio del art. 1306 del Código Civil, en cuanto retrotrae los efectos de la sentencia a la fecha notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Respecto a la separación de bienes, la doctrina ha sido casi uniColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 175 forme en el criterio de aplicación de este articulo para los efectos de la sentencia, y en relación a la nulidad, de conformidad con lo normado en los actuales artículos 221 y 222 del Código Civil, la remisión que hace a la aplicación de la norma solo estaba prevista para el caso en que ambos cónyuges fueran de buena fe. Mientras que el efecto retroactivo de la sentencia de divorcio o de nulidad de bienes a que alude el art. 1306 del Código Civil se refiere a la disolución de la sociedad conyugal, la nueva enunciación especifica la extinción del régimen de comunidad. Y es así por la opción que introduce el Anteproyecto, al otorgar a los cónyuges la posibilidad de elegir a qué régimen patrimonial matrimonial quedarán sometidos, si al de comunidad o al de separación de bienes (éste último tendrá sus efectos propios). • Segundo párrafo. De la separación de hecho Retrotrae los efectos de la sentencia al día de la separación de hecho sin voluntad de unirse, si esta precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio. Esta solución recepta, aunque de forma más extensa, la actual interpretación del artículo 1306 del Cód. Civil (que distingue una participación diferente para el culpable respecto de los bienes gananciales adquiridos con posterioridad a la separación de hecho), marcada especialmente por la jurisprudencia31, y cuyos efectos fueron avanzando con el correr del tiempo, sobretodo luego del fallo plenario de la Cámara Nacional Civil “C., G. T. c. A., J. O.”, del 29 de septiembre de 1.99932 y del fallo SCJBA “A., E. M. c. S., H. J.” del 13 de abril de 200533 . El plenario extendió la aplicación del último párrafo del referido artículo para las causales objetivas, cuando ninguno de los cónyuges hiciera reserva de los derechos que la ley le otorga al cónyuge inocente, de manera que ninguno puede participar de los bienes adquiridos con posterioridad a la separación. Hubo también conformidad doctrinaria en que tampoco hay participación en los casos de culpabilidad mutua. Finalmente la SCJBA, a través del fallo mencionado, hizo extensiva la no participación de los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho en un divorcio presentado en los términos del art. 215 con reconocimiento de ambas partes del antecedente de encontrarse separados de hecho por varios años antes del inicio de la presentación conjunta, es decir cuando el objeto de la acción era independiente del hecho de la separación, criterio que fue aplicado también – aún antes del fallo aludido- por distintas Cámaras Nacionales. Resulta razonable entonces, que los efectos que produce esta “separación de hecho” sean legislados en forma concreta, máxime teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una nueva modalidad de divorcio, absolutamente distinta a cualquiera de las alternativas que presenta el sistema actual34 • Tercer párrafo. Del fraude Este apartado, entendemos que debe ser modificado, en tanto no ofrece seguridad jurídica a los justiciables. Dejar al arbitrio judicial, la fecha de extensión de los efectos retroactivos de la sentencia de divorcio resulta además de innecesaria, ineficaz. La existencia de fraude o abuso del derecho, debe resolverse por separado y obtendrá de por sí, su consecuencia jurídica, que nada tiene que ver con el efecto retroactivo de la sentencia de divorcio. Veremos a continuación por qué. 31Ver VELOSO, Sandra F. “Influencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal. Interpretación actual del art. 1306 última parte” RDF y P LA LEY, diciembre 2009. 32 LA LEY, 1999-F, 3 - DJ, 1993-3, 754. 33 LA LEY BA 2006 (abril), 316, con nota de Rodolfo G. JAUREGUI; DJ 2005-3, 680 - LLBA 205 (septiembre), 944. 176 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 34 Ver conclusión final del Trabajo referido VELOSO, Sandra F “ Influencia de la separación de hecho...”,op cit. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 177 La adecuada interpretación del art. 1298 del Código Civil permite acoger no sólo la típica acción pauliana o revocatoria del art. 961 del Cód. Civil, a la que remite la norma, sino a una acción de fraude genérica en los términos del art. 931 del Código Civil, y que afecta a los derechos comunes de la sociedad conyugal. Por medio de esta acción serán atacados los actos o contratos que son susceptibles de comunidad. Los bienes propios de cada cónyuge no son participados, aunque, si son fraudulentamente enajenados u ocultados por uno de ellos, para provocar la insolvencia que frustre un crédito del otro, éste tendrá siempre expedita la acción revocatoria o pauliana35. Es decir que podrán ser atacados todos aquellos actos o contratos que afecten al otro, bien como acreedor, bien como partícipe en la comunidad de gananciales. Esta acción brinda esencialmente protección al cónyuge no administrador contra los actos o contratos del otro que se desprende dolosamente de bienes gananciales, o bien, altera, menoscaba o desnaturaliza la integridad del patrimonio ganancial. Por ello podrán argüirse de fraude tanto los actos anteriores a la demanda de separación de bienes, así como los posteriores. Si la acción de fraude pretende la reposición del bien o del derecho fraudulentamente dispuesto, aquélla debe entablarse contra todos los otorgantes del acto de disposición, produciéndose un litisconsorcio pasivo. Pero nada impide que la acción se entable exclusivamente contra el cónyuge otorgante del acto fraudulento; en este caso el objeto de la acción se limitará a solicitar el cómputo del valor en el haber ganancial, crédito que podrá hacerse valer en la oportunidad de la liquidación pertinente. De tal modo, en caso de comprobarse la existencia de fraude, la misma acción, con debida acogida judicial, será la que brinde la solución para el reclamante, o la sanción para el culpable. Medida que no debe extenderse, de ningún modo, al efecto retroactivo de la fecha de divorcio que extingue la comunidad. 35 ZANNONI, Eduardo A. “Derecho Civil - Derecho de Familia” T 1 Astrea.3º Ed. Bs.As. 1998, p751. 178 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro • Cuarto párrafo. Derecho de terceros En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. Redacción que también resulta muy similar a la prevista por el primer párrafo del art. 1306 del Código Civil; solo especifica la condición de que estos terceros adquirentes no lo sean a título gratuito. • Quinto párrafo. Régimen de separación de bienes En el caso de separación judicial de bienes, remite el artículo a lo normado en los artículos 505, 506, 507 y 508. 6. Reglas de competencia Dentro del Capítulo tercero, se enuncian una serie de reglas de competencia que abarcan además del proceso de divorcio, aquellos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, nulidad de matrimonio, uniones convivenciales, filiación, alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes. Art. 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo. A diferencia de la actual redacción del art. 227 del Código Civil, que enuncia como juez competente el correspondiente al domicilio del demandado o del último domicilio conyugal para aquellos casos de divorcio por presentación conjunta, (art. 215 del Código Civil o de la causal objetiva del art. 214 inc. 2 del Código Civil, formulada por ambos cónyuges), al no haber demandado resultaba aplicable exclusivamente la jurisdicción que se correspondía con el último domicilio conyugal. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 179 Esta redacción permite a los cónyuges una nueva opción para entablar su pretensión: el juez del domicilio de cualquiera de ellos cuando la presentación se efectúa conjuntamente. En el caso de las uniones convivenciales será competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado, (art. 718 del Anteproyecto). Conviene destacar que no resulta aplicable en este tipo de procesos la regla de la prórroga de la competencia, por no tratarse de un asunto exclusivamente patrimonial. (Art. 1 del CPCC y del CPCCN). En la justicia nacional, será competente para entender en el juicio de divorcio el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia, conforme lo dispone el art. 4º, ley 23.637. En la Provincia de Buenos Aires, la ley 13.634 establece la competencia de los Juzgados de Familia, aunque depende de la jurisdicción de que se trate, podrá tratarse, en lugar de juzgado, de un tribunal colegiado de instancia única, creado por la ley 11.453, en atención a que varios de ellos se encuentran aún pendientes de disolución. Existe también opción de iniciar las actuaciones, por ante los Juzgados de Paz, en cuyo caso deberá estarse a los procedimientos establecidos en los mismos, es decir a los trámites comunes previstos por el ordenamiento procesal –por oposición al procesal especial- que consagran las leyes referidas. Finalmente, en la última parte del artículo proyectado, introduce, en forma concreta, la remisión de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio al juez del concurso o quiebra declarado de uno de los cónyuges. 7. Palabras finales El eje central para que este modelo teórico, que enseña una “nueva cultura del proceso de divorcio”, pueda desarrollarse con éxito, está en manos de la adecuada colaboración entre jueces, partes y abogados. 180 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Bregamos porque los ajustes más necesarios sean realizados antes de que las normas comentadas de este anteproyecto se conviertan en ley, y que los restantes arreglos sobrevengan en el desarrollo de la experiencia concreta. La informalización o desacralización del trámite del divorcio incausado que se perfila, que autoriza a que se lo decrete judicialmente sin búsqueda alguna de conductas culpables, ni constatación objetiva de encontrarse los cónyuges separados de hecho sin voluntad de unirse, ni de la existencia de cumplimiento de plazo legal alguno, e incluso, sin la comprobación judicial de causas graves que hagan imposible la vida en común, (aún sin coincidir con la totalidad de los contenidos volcados en las normas que se procuran aprobar), evitará que el derecho sustantivo relacionado con el vínculo matrimonial naufrague en laberintos procedimentales que en lugar de unir a la familia, muchas veces la dividen. Sobre todo porque el tiempo del proceso incide no solo en la prestación a cargo de la Jurisdicción sino también en relación a las partes, pues integra la garantía del debido proceso. Para aquellas la pendencia del proceso genera por sí inseguridad e incertidumbre, amén de los costos agregados a cada paso que sucede. De ahí que elementales razones de celeridad y economía procesal imponen la necesidad de acelerar los tiempos del desenlace, que no proviene solamente de la sentencia de fondo36. El divorcio no quedará librado a la mayor o menor habilidad ocasional de los litigantes. Estará delineado por el principio de autonomía de la voluntad del individuo y el respeto por sus intereses. Se prescinde del apego a la imposición de excesos formales rituales que conduzcan a la frustración de los derechos y seprocura una mayor humanización del proceso de divorcio, que, acompañado con otras pautas protectoras, persiguen el logro de una real tutela de los intereses de la persona. 36 BERIZONCE, Roberto “El proceso civil en transformación” .Librería Editora Platense. La Plata 2008, p 234. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 181 Finalmente la potestad de dictar resoluciones con fuerza ejecutoria para la solución temprana del conflicto (sentencia de divorcio, u otras de carácter provisional o cautelar), independientemente de los planteos de revisión que pudieren formalizar las partes -según corresponda-, y la intensificación del auspicio de soluciones autocompuestas (acompañadas por escuchas atentas de quienes están involucrados en la conflictiva familiar incluyendo a los niños, si sobre ellos se decidiera, por parte del juzgador) acompañarán la consagración legal de una nueva” Justicia de acompañamiento” y de “protección” que reclaman las tendencias de una sociedad moderna. Varios motivos tornan positiva la inclusión de esta “Memoria” en nuestra Revista. En primer lugar, proporciona información sobre un tema que importa no solo a los especialistas del fuero sino también a quienes creemos que todo se puede mejorar y aspiramos que así sea. En segundo lugar, además de tomar conocimiento de la situación de los detenidos, podemos incorporar la idea de aportar al programa “Libros a las cárceles” y enriquecer bibliotecas que seguramente lo necesitan. Finalmente, también es positivo saber que ambos Colegios, el de Abogados y el nuestro, unen esfuerzos para logros de trascendencia social indiscutible. D.C. COMISIÓN DE PATRONATO DE LIBERADOS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO Presidente: Dr. José Manuel de Estrada * Es prólogo de esta memoria rendir homenaje póstumo a la Sra. Sandra Szaham, fallecida recientemente, quien fuera Secretaria durante treinta años de nuestro Honorable Consejo Directivo1 destacándose por su educación y responsabilidad en el cumplimiento de las tareas encomendadas. I.- AREA ACADEMICA: Uno de los objetivos primarios de esta comisión es la capacitación permanente, dirigida especialmente a todos los colegas y funcionarios que sientan interés por la problemática que implica la privación de la libertad y su posterior egreso. En tal sentido, se organizó y llevó a cabo entre los días cinco de * Abogado del foro de San Isidro. 1 Del Colegio de Abogados de San Isidro 182 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 183 septiembre y siete de noviembre (año 2011) con un total de veintisiete horas cátedra, el Primer Curso de Ejecución Penal. Las metas alcanzadas superaron todas las expectativas, por ello es posible que en el transcurso de este año se reitere su dictado. Un detalle no menor fue el carácter teórico práctico que se le impuso, la última clase fue en la propia Unidad 41 de Campana, oportunidad en que los alumnos tuvieron la ocasión de dialogar y requerir información directa de los operarios penitenciarios que conformaban los grupos de “admisión y tratamiento” . Es considerable destacar que todos los alumnos fueron examinados a través de un proceso evaluatorio a cargo de la Docente y Coordinadora del Curso, Criminóloga Dra. Leticia R. Crosetti, con la colaboración de la Criminóloga Dra. Iris Oldano. También un especial agradecimiento a la Secretaría Académica de nuestro Colegio de Abogados, y por supuesto al excelente cuerpo docente que supo transmitir con idoneidad y compromiso sus valiosos conocimientos, entre los cuales figuran prestigiosos miembros del Poder Judicial del “Novísimo Fuero de Ejecución Penal” II.- VISITAS CARCELARIAS: El día 15 de febrero de 2011, integrantes de esta Comisión se hicieron presentes en forma institucional en el Instituto de Menores de Clasificación y Distribución “Malvinas Argentinas” sito en Pablo Nogués. La población alojada tiene entre 16 y 18 años, la capacidad del Instituto es de 84 internos y había 112. Este establecimiento depende del Ministerio de Desarrollo Humano y Familia de la Provincia de Buenos Aires, se encuentra a cargo de personal civil y su guarda o seguridad externa está a cargo de la policía. En primer lugar se hizo entrega de gran cantidad de libros donados por nuestro Colegio de Abogados, ello dentro del Programa Libros a las Cárceles; luego se recorrieron todas las áreas de Servicio y se dialogó como es costumbre con los internos y operadores. Si bien se están efectuando refacciones para habilitar aulas a fin de inaugurar el ciclo lectivo, se pudo constatar que subsisten las falencias ya observadas en anteriores visitas, espe184 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro cialmente la falta de talleres de capacitación en oficios o carreras técnicas, la ausencia de un gimnasio apropiado y de profesores idóneos en esa materia. Por otro lado el ocio continúa siendo la regla y los celadores, omitiendo la prohibición establecida por Ley Provincial y Nacional de fumar en espacios públicos, hacen entrega permanente de cigarrillos a los menores; quizás como instrumento de cambio para que guarden buena conducta. En síntesis, no existen equipos técnicos criminológicos que funcionen en forma interdisciplinaria a fin de poder efectuar una correcta clasificación y un buen diagnóstico. Es así como este Instituto que debería ser de corta duración en su alojamiento, termina siendo un destino. En fecha 7 de noviembre de 2011 la Comisión en pleno junto a Docentes y alumnos del Curso de Especialización en Ejecución Penal, concurrió a la Unidad 41 de Campana, oportunidad en que también se entregó gran cantidad de libros en esa Biblioteca que es administrada por los propios internos. Se observó una favorable evolución desde visitas anteriores. Aquí es dable resaltar la existencia de una buena organización penitenciaria, especialmente en lo que se refiere a trabajo en los talleres y educación. Tal como es práctica, se dialogó en todo momento con los internos y operadores penitenciarios. III.- PROGRAMA LIBROS A LAS CARCELES: En primer lugar agradecer a todos los donantes que, con su solidaridad y generosidad han posibilitado la continuidad de este programa. También en especial a las librerías comerciales “Libros del Pasaje”, Sra. María Oyhanarte ; “La Boutique del Libro” , Lic. Fernando Pérez Morales y “Libros del Río”, Sr. Ernesto. No podemos dejar de mencionar a la editorial “Elefante Blanco “, Sra. Marta Gallardo; a todos muchas gracias. Nos permitimos asimismo recordar que los libros son recibidos nuevos o en perfecto estado de conservación, no así los que se encuentren en malas condiciones. Tenemos presente que los internos están ávidos de lectura y, como siempre nos dicen: “Un buen libro nos hace sentir libres, nos transporta, nos tiene ocupados y evita hacerColegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 185 nos el bocho…”. Es real, el ocio forzado afecta, deteriora y acelera el proceso de prisionalización, ya de por sí negativo. IV.- REPRESENTACION INSTITUCIONAL: Esta Comisión y la de Justicia, fueron convocadas por el Sr. Presidente de nuestro Colegio de Abogados y el Honorable Consejo Directivo, a fin de que a través de sus integrantes, ejerzan la Representación Institucional ante el Comité Departamental de Seguimiento, y en forma presencial acompañen a los Sres. Magistrados del fuero penal, en la veedurías que se llevan a cabo en forma mensual, a toda dependencia policial que aloje detenidos. De esta forma se dio cumplimiento a la manda de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, Acordada 3415 y ccts., así fue como los Dres. José M. E. de Estrada y Hernán Asensio (integrante de la Comisión de Administración de Justicia), en ejercicio de la convocatoria cumplieron con dicha tarea. Las conclusiones arribadas parten del presupuesto de que no debería haber personas detenidas en comisarías ni en ninguna dependencia policial. Urge entonces la creación de ALCAIDÍAS, y que estén a cargo de personal penitenciario, por ser el idóneo. Sobre este particular se presentó el día 23 de septiembre, al Sr. Presidente del Colegio de Abogados de San Isidro, un Proyecto de Creación y Construcción de una Alcaidía de Mujeres en nuestro Departamento Judicial, que se giró al área competente. También y con el mismo carácter constructivo, se elevó un proyecto sobre la creación –provisoria- en algunas dependencias policiales de centros de detención transitoria, demoliendo los calabozos existentes y construyendo pequeños módulos con celdas individuales, sus sanitarios y enfermería, un salón de usos múltiples y oficina administrativa con un locutorio apropiado para los Sres. Defensores; claro está que gestionado también por personal penitenciario. Esto constituiría una solución inmediata hasta tanto se construyan las nuevas alcaidías. Asimismo, se elaboró un Protocolo o instructivo a seguir para ser utilizado en las mentadas visitas institucionales. 186 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Ahora señalaremos sucintamente aquellos aspectos que por afectar la dignidad de las personas alojadas no debieran permitirse; en primer lugar conceptos como “calabozo”, que se trata tal cual lo define el diccionario de la Real Academia Española “un lugar seguro, las más veces lóbrego, y aún subterráneo”. Pues bien, esto es lo que existe como lugar de alojamiento y como es fácil deducir con gravísimas carencias, a modo de ejemplificar y sin generalizar se ha observado: ausencia de luz y ventilación natural, sanitarios que resguarden el mínimo pudor y la privacidad elemental, colchones húmedos y muy deteriorados, falta de calefacción en invierno y de aireación en verano, un sistema eléctrico precario y por demás peligroso, falta de un sistema apropiado para casos de incendios como ser matafuegos y mangueras cercanos a los calabozos ( o los existentes están vencidos). Tampoco se cuenta con patios para recreo y un salón de usos múltiples, ámbito adecuado para recibir la visita de los familiares que por no tener otro lugar se realiza en los propios calabozos, incluso las “visitas íntimas”, bajo la modalidad tumbera de “carpas”. Aclaramos que la situación descripta, calamitosa por cierto, no puede ser imputable al personal policial que mantiene con los detenidos un trato respetuoso y razonable. Tan cierto es lo afirmado que en ninguna visita hubo quejas o denuncias en este aspecto por parte de la población alojada. Es decir existe de hecho por parte de los internos un consentimiento y también una aceptación tácita a las degradantes condiciones de detención quizás por estar cerca de sus domicilios o bien para no ser remitidos a las cárceles y sentirse presos. Otro aspecto importante de destacar, es la falta de la mínima y elemental clasificación y separación de los detenidos, entre aquellos que son criminológicamente reiterantes en conductas peligrosas e ilícitas y quienes resultan ser primarios u ocasionales en el delito. Otro tema de vital importancia es la salud; resultan superficiales las revisaciones médicas así como poco frecuentes; dicha tarea está asignada a médicos policiales que no resultan suficientes para el caudal de tarea presentada. La alimentación resulta un tópico muy peculiar, generalizando, que los internos en lugar de recibir una bandeja con su porción alimentaria Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 187 (catering) se les hace entrega de la comida en crudo para que ellos mismos lo elaboren, esta resulta ser la única actividad que los internos realizan en el día, prepararse la comida, sin los más mínimos elementos de cocina (se utiliza el famoso fuelle con ladrillos y cables eléctricos ). Lo expuesto precedentemente, exhibe un cuadro de situación digno de ocupar un capítulo en la célebre obra de Michel Foucault “Vigilar y Castigar”. Asimismo es fácil deducir que no se respeta la dignidad de las personas alojadas, derecho humano esencial. Se ha observado precariedad material y en algunos casos poco mantenimiento, en ocasiones se trata de casas recicladas con diseños inapropiados. Pues bien, en estas malas condiciones trabaja con estoicismo el personal policial, que además en algunos casos debe atender y vigilar a las personas detenidas, cumpliendo así una tarea ajena a su función. Un aspecto positivo (ha sido y debe resaltarse), es la intervención institucional por parte de los Sres. Magistrados, para poner fin a situaciones como las descriptas; sin querer olvidar a alguno destacamos la intervención de la Dra. María Emma Prada, sobre la Comisaría de San Fernando 1°, que produjo importantes mejoras edilicias y administrativas, el estricto cumplimiento de los cupos mínimos y plazos perentorios de alojamiento. Por otro lado destacable resulta la actitud del Dr.Raúl A. Neu, que se ocupó personalmente de remitir un oficio, diligenciarlo y logró la habilitación de usos múltiples en la Comisaría de Tigre 6°, Talar. V. CONCLUSIÓN: Luego de esta breve exposición, queremos expresar nuestro institucional y personal agradecimiento al Dr. Antonio E. Carabio, Presidente del Colegio de Abogados de San Isidro, y a todos los integrantes del Consejo Directivo, ya que sin su apoyo y comprensión no hubiese sido posible haber obtenido estos pequeños éxitos sobre la problemática en cuestión. Aprovechamos también para invitar a todos los colegas que tengan interés de trabajar en este espacio a que se acerquen y participen. No puede dejarse de hacer mención aunque no se trate directamente de una incumbencia de esta Comisión, del pésimo estado edilicio de la mayoría de las dependencias policiales visitadas. Por lo general las Comisarías 1°as están ubicadas en lugares geográficos históricos, en pleno centro de cada ciudad cabecera, resultando poco funcionales y operativas, más en cuanto al traslado de los detenidos. 188 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 189 NECOCHEA: ¡ HAY EQUIPO ! La mayoría de los departamentos judiciales de la Provincia de Buenos Aires esperan el fin de semana largo del mes de octubre, no para conmemorar el viejo “Día de la Raza” o festejar lo que ahora se ldenomina “Día del respeto de la diversidad cultural”; aguardan esa fecha porque dejando de lado trajes y corbatas, Necochea los espera para participar de las Jornadas Deportivas Interdepartamentales del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. Nuestro Departamento Judicial no conoció esta competencia sino hasta este año. Aún sin cultura o costumbre en este tipo de actividades, la Dra. Pagliani supo, con su habitual entusiasmo, contagiar a sus colegiados para que San Isidro esté presente. No fue sencillo erradicar prejuicios e imposible evitar recibir las conocidas y típica bromas que se nos dedican. Sin embargo, sólo con tolerancia y humor, las pretendidas diferencias, fueron superándose. Representados por el Dr. Martín Hiriart, designado “delegado” para el evento, aproximadamente cincuenta personas formaron parte de la comitiva. Magistrados, funcionarios e invitados (empleados judiciales y abogados de la matrícula), despojados de los roles que como sujetos procesales habitualmente desempeñan, participaron en fútbol 11, fútbol 6, fútbol femenino -incorporado por iniciativa de nuestro Colegio-, voley, tennis, maratón, natación, pesca, truco, poker y generala. El espíritu de cuerpo no sólo estuvo presente en las canchas: hubo “equipo” en el juego y en la tribuna; la participación se advirtió en los “pases”, pero también en la “hinchada”; supieron concentrarse, madrugar y soportar la lluvia que le ganó por goleada al sol, deportistas y también aquellos que dejaron sus voces en la Costa para apoyar a los primeros. El entusiasmo estuvo presente a cada instante: un silbato que sonaba ( y sonaba y sonaba y sonaba) por las mañanas en los pasillos 190 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 191 del hotel, anunciaba que la jornada estaba comenzando; por las noches permitía que la comitiva cruzara la calle y los conductores detuvieran su marcha sorprendidos por no advertir dónde estaba el agente del orden que lo hacía sonar y, en la madrugada, coordinaba los pasos de baile al punto tal de permitir alegar entrenamiento aeróbico. del evento, dar la bienvenida a la Departamental San Isidro. La hacemos extensiva, a través de estas líneas, a todos los integrantes del Colegio de Magistrados y Funcionarios de nuestro Departamento Judicial. En el podio o fuera de él, todos se destacaron: en los juegos de mesa se dio batalla hasta que la cuota de suerte siempre necesaria tuvo, en la noche de bienvenida, el cansancio propio del viaje; los equipos de fútbol con su entrenador, el Dr. “Pipí” Mancini, brillaron y quedaron sedientos de la revancha que siempre da el deporte; los jugadores de tennis demostraron sus habilidades hasta el último momento; las chicas de fútbol con sólo un mes de entrenamiento, complicaron a varias rivales y las de voley llegaron hasta la semi final enfrentando incluso a contrincantes con entrenador y varios años de Juego en equipo. DÉBORA JORGELINA RAMÍREZ Corresponsal Exclusiva La cena de despedida nos dejó la alegría de esos días; el reconocimiento a la suerte que bendijo a la dupla Pagliani-Ramírez para obtener medalla de bronce por el tercer puesto en la “disciplina” de la generala (hubo dos parejas con mayor fortuna, es cierto); la distinción al Dr. Carlos Aguirre, coronado con medalla de oro en natación y la gloria al Dr. Cristian Fabio, quien también regresó con “oro” tras correr siete kilómetros en la maratón. Las “Olimpíadas Deportivas Necochea 2012”, nos dejaron algunas medallas, es cierto, pero fundamentalmente una gran enseñanza: dejando de lado el individualismo propio de nuestra profesión, participando y cuidándonos unos a otros, podemos conocernos, hacernos conocer y ser escuchados. Podemos ser más fuertes: esta vez en el deporte, pero con la invitación de hacerlo extensivo a las demás actividades que nos nuclean. De haber existido, nuestro Colegio hubiese obtenido medalla de oro a la iniciativa, fervor, participación, alegría y compromiso. Por eso, pretendiendo intoxicarlos con nuestro entusiasmo, festejamos esta nueva posibilidad que se nos brinda. En la noche de inicio de las jornadas, se escuchó a la conductora 192 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 193 EL TANGO Y EL DERECHO PENAL por Marcelo Rodríguez Jordán1 Agradecimientos: A Luis Oscar Zapata, Mario Octavio Barrera y Ariel Introzzi Truglia, quienes brindaron valiosos aportes para enriquecer los comentarios que se exponen; a Carlos A. Troncaro, un referente de lujo en esta materia que exploro por primera vez, y, como no podía ser de otra manera, a la Academia Porteña del Lunfardo y al personal de la Biblioteca de los Tribunales de San Isidro. I.- Introducción: Lo detestaba y aborrecía. No podía escucharlo. Tristezas, desengaños, muertes, llantos, abandonos, lamentos, machismo exacerbado. El sonido del habitual bandoneón me parecía siempre monocorde, insípido, aburrido, rutinario. La descripción de las más truculentas pasiones formaban siempre parte de su contenido. La representación de un mundo de malevos y compadritos, de conventillos y quilombos, de sufridas madres y malas minas, de bulines pecaminosos, de arrabales siniestros y suburbios oscuros, de timbas y burros, de pobreza extrema y de injusticia constante, trasladaba mi imaginación hacia un horizonte terrorífico encajonando mi adolescencia frente a un idioma que poco comprendía: el lunfardo. Creo que no me faltaba calle... me faltaban años. Oír sus letras era, para mí, el inicio del camino descendente y sin frenos hacia el más agudo estado depresivo. Intolerable. En los tribunales jamás vi una causa tramitada por “instigación al suicidio” (artículo 83 del Código Penal), pero de haber alguna, estoy seguro, como he 1 Defensor Oficial en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro. [email protected] 194 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 195 sostenido otras veces, que bien podría pasar por partícipe primario de tal ilícito Alfredo LePera2 al aportar “Sus Ojos se Cerraron”3 o “Silencio”4: Es indudable que la pobre víctima habría auscultado sus estrofas antes de quitarse la vida (nada más triste para escuchar estando desanimado). Mas el tiempo, que “todo lo cura”, fue descongelando mi desprecio e indiferencia paulatinamente, fue afinando mis sentidos, fue haciéndome mayor y, en un “soplo”, fue colocándome en otra perspectiva casi sin darme cuenta. Y así, cuando las “nieves del tiempo platearon mi sien”, volví a escuchar esa música, otrora abominada, y a prestar mayor atención a sus letras, a sus versos... y quedé deslumbrado con su poesía5: “... Toda mi vida es el ayer que me detiene en el pasado ...” 6 El citado LePera, Cadícamo7, Discépolo8, Blázquez9, Manzi10, Castillo11, Ferrer12, entre otros, comenzaron a formar parte de mis momentos solitarios, de mis lecturas, de mi vida. Pienso que la literatura mantiene una deuda con los poetas del tango, en realidad, con todos los autores de “poemas musicalizados”13. Desde las escuelas nos enseñan sobre Borges, Neruda, Machado; pero los encargados de transmitir conocimientos poco o nada nos dicen de Discépolo, Cadícamo o Manzi. ¿Acaso la música descalifica al poema?; ¿estamos frente a un género “menor”? Observa Del Priore14: La letra, sin la música, es un poema incompleto, ya que los versos se escribieron pensando en una obra para canto. Leer solamente la letra es encontrarse con un tango mutilado. Pero muchas veces los valores son tantos que resisten la carencia de la música o de la interpretación de un cantor. Después, las voces de algunos intérpretes (“el tango no se canta, se interpreta”), rozaron mi alma: Gardel15, Sosa16, Goyeneche17, del Carril18, Luque19, Rivero20, Castillo21, Molina22, Baltar23, Graña24, 2 Autor brasileño (1900-1935), creador de los más famosos tangos cantados por Carlos Gardel. 3 Tango de 1935, letra de Alfredo LePera y música de Carlos Gardel: “Sus ojos se cerraron .../ y el mundo sigue andando,/su boca que era mía/ ya no me besa más,/se apagaron los ecos/ de su reír sonoro/ y es cruel este silencio/ que me hace tanto mal .../ ... Yo sé que ahora vendrán caras extrañas/ con su limosna de alivio a mi tormento ...” 4 Tango de 1932, letra de Alfredo LePera y Horacio Pettorossi y música de Carlos Gardel: “Silencio en la noche./ Ya todo está en calma./ El músculo duerme,/ La ambición descansa./ Meciendo una cuna,/ una madre canta/ un canto querido/ que llega hasta el alma,/ porque en esa cuna/ está su esperanza./ Eran cinco hermanos./ Ella era una santa./ Eran cinco besos/ que cada mañana/ rozaban muy tiernos/ las hebras de plata/ de esa viejecita/ de canas muy blancas./ Eran cinco hijos/ que al taller marchaban .../ ... Hoy todo ha pasado./ Renacen las plantas./ Un himno a la vida/ los arados cantan./ Y la viejecita/ de canas muy blancas/ se quedó muy sola,/ con cinco medallas/ que por cinco héroes/ la premió la Patria ...” 5 Que conste que no digo que estoy viendo “caer las hojas muertas de mi juventud”. 6 Fragmento de “Naranjo en flor”, tango de 1944, de Virgilio y Homero Expósito. 7 Enrique Cadícamo, autor argentino (1900-1999). 8 Enrique Santos Discépolo (Discepolín), autor argentino (1901-1951). 9 Eladia Blázquez, autora argentina (1931-2005). 10 Homero Manzi, autor argentino (1907-1951). 196 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 11 Cátulo Castillo, autor argentino (1906-1975). 12 Horacio Ferrer, autor uruguayo (1933). 13 Cito como ejemplos a Bob Dylan (Estados Unidos, 1941); Joan Manuel Serrat (España, 1943); Atahualpa Yupanqui (Argentina, 1908-1992), entre otros muchos. 14 Oscar Del Priore: “El Tango en sus Letras”, p. 7. 15 Carlos Gardel, intérprete franco-argentino (1890-1935). Se aclara que tanto su nacionalidad como su fecha de nacimiento son inciertas. 16 Julio Sosa, intérprete uruguayo (1926-1964). 17 Roberto Goyeneche, intérprete argentino (1926-1994). 18 Hugo Del Carril, intérprete argentino (1912-1989). 19 Virginia Luque, intérprete argentina (1927). 20 Edmundo Rivero, intérprete argentino (1911-1986). 21 Alberto Castillo, intérprete argentino (1914-2002). 22 Horacio Molina, intérprete argentino (1935). 23 Amelita Baltar, intérprete argentina (1940). 24 María Graña, intérprete argentina (1953). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 197 Sobral25, La “Tana” Rinaldi26, Lavié27, Varela28. Llegué a creer que había escuchado la versión definitiva de “Nada”29 en la voz de Julio Sosa30, hasta que años más tarde, otra Sosa31, Mercedes, junto con María Graña, grabaron la suya: un deleite (y una recomendación)32. con Grisel45, con Ivonne46, con Malena47, o con Beba48, y de sus brazos aprender, pero esa historia, si me sobrepusiera, no podré contarla. Entretanto, envidiar a “Virulazo49”, a “El Cachafaz50”, a Lusiardo51 o a Copes52, será una mortificada consigna hasta el fin de mis días. Las notas, cadencias y tonos que no me habían seducido antes, se transformaron en gozo al percibir un día melancólico, a través de los sonidos de una emisora cualquiera, un bandoneón y algunos violines (al menos eso me pareció): el resistido Astor33 ejecutaba desde un Cielo que no conoceré “Adiós Nonino”34 y, desde entonces, jamás volví a ser el mismo. Más tarde, la indagación sobre otros músicos puso énfasis en todo lo que ignoraba: Troilo35, Pugliese36, D’Arienzo37, Canaro38, Salgán39, Fresedo40, Mores41, Piro42, Federico43. “El tango hacía su ‘voluntá’ con nosotros y nos arriaba y nos perdía y nos ordenaba y nos volvía a encontrar”.53 Sigo sin saber bailarlo ... un pecado más en mi lista. No obstante, quién sabe, quizás una de estas noches pueda cruzarme con Mireya44, Por una cuestión de edad no conocí lo de “Hansen54”, ni el “Chanteclair”55 (o “Chantecler”),56 ni el “Tabarís” . No hay recuerdos en mí de orquestas ni de bailongos. Por una cuestión de edad no conocí tantas cosas ... “Tango”, “milonga”, “música ciudadana”, “folklore rioplatense”, entre otros títulos, son palabras que en esta visión parcial serán utilizadas con sinonimia para espanto de los entendidos. Pido disculpas por esta afrenta. 25 Jorge Sobral, intérprete argentino (1931-2005). 26 Susana Rinaldi, intérprete argentina (1935). 27 Raúl Lavié, intérprete argentino (1937). 28 Adriana Varela, intérprete argentina (1952). 29 Tango de 1944, de José Dames y Horacio Sanguinetti. 30 Del año 1963. 31 Mercedes Sosa (“La Negra”), intérprete argentina (1935-2009). 32 Grabación editada por Sony Music en el álbum: “Mercedes Sosa – Cantora”, de 2009. 33 Músico argentino (1921-1992). 34 De 1959, de Astor Piazzolla. 35 Aníbal Troilo “Pichuco”, músico argentino (1914-1975). 36 Osvaldo Pugliese, músico argentino (1905-1995). 45 Protagonista del tango de igual nombre (1942), de Mariano Mores y José María Contursi. 46 Protagonista del tango “Madame Ivonne” (1933), de Eduardo Pereyra y Enrique Cadícamo. 47 Protagonista del tango de igual nombre (1941), de Lucio Demare y Homero Manzi. 48 Beba Bidart, actriz argentina (1924-1994). 49 Apodo del bailarín argentino Jorge Martín Orcaizaguirre (1926-1990). 50 Apodo del bailarín argentino Ovidio José Bianquet (1885-1942). 51 Tito Lusiardo, actor argentino (1896-1982). 52 Juan Carlos Copes, bailarín argentino (1931). 53 Jorge Luis Borges: “Hombre de la esquina rosada”, en “Historia universal de la infamia”, Sudamericana (Debolsillo), Buenos Aires, 2011, p. 101. 54 El “Café de Hansen” estaba ubicado en una de las esquinas que conforman en la actualidad 37 Juan D’Arienzo, músico argentino (1900-1976). 38 Francisco Canaro, músico uruguayo (1888-1964). 39 Horacio Salgan, músico argentino (1916). 40 Osvaldo Fresedo, músico argentino (1897-1984). 41 Mariano Mores, músico argentino (1918). las Avenidas Sarmiento y Figueroa Alcorta en Buenos Aires, frente al Planetario sito en el barrio de Palermo, y mantuvo sus puertas abiertas, aproximadamente, entre los años 1870 y 1912. 55 Cabaret porteño emplazado en la calle Paraná 440, entre Lavalle y Corrientes, que funcionó 42 Osvaldo Piro, músico argentino (1937). 43 Leopoldo Federico, músico argentino (1927). entre los años 1924 y 1960. 56 Cabaret también localizado en la ciudad de Buenos Aires, en la Avenida Corrientes 829, entre 44 Protagonista del tango “Tiempos Viejos” (1926), de Francisco Canaro y Manuel Romero. Suipacha y Esmeralda, que se mantuvo habilitado entre los años 1924 y 1963. 198 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 199 II.- Origen: En una Revista relacionada al Derecho –y más allá del entusiasmo que guíe a mi teclado- no puedo cometer el desatino de detenerme en detallar los pormenores de su génesis, pero con intención de darle a este trabajo una visión abarcadora, aunque resumida, de todos los aspectos que lo comprenden, el tema será tratado con discreción. Tanto la palabra “tango” como su rítmica melodía tienen un origen incierto por cuanto no todos sus estudiosos se han puesto de acuerdo en precisarlo, especialmente, por ausencia de registros respaldatorios, dando lugar con ello a múltiples teorías. A grandes rasgos, intentando aunar los esfuerzos de Troncaro57 y Benedetti58 en tal sentido, pueden consignarse las siguientes reflexiones históricas: La voz “tango” provendría del verbo latino “tangere”, que significa “tocar un instrumento”, y habría coincidencia entre los analistas en aceptar que su empleo, con relación a la música, habría tenido inicio durante el transcurso del siglo XIX y con la llegada de negros esclavos a la región y recibido distintas acepciones, por lo que con tal término podía estar aludiéndose a una “reunión de esclavos negros”, a “un lugar de baile”, al “baile en sí mismo”, al “vocablo deformado de su génesis africana”, o a la “onomatopeya del tamborileo del tambor”. La raíz musical se atribuye a la incidencia de otros ritmos: el tanguillo andaluz, la contradanza, la habanera, la milonga y hasta del candombe, aunque de éste pareciera ser que sólo inicialmente habría sido inspirador de su danza alguna figura coreográfica (mas no de su música); también cabe adicionar que pudieron encontrarse rastros del origen de su sonido en las culturas de algunas tribus africanas, continente del que eran “importados” los esclavos arribados a nuestra región (y a otras). 57 Carlos A. Troncaro, ensayista e historiador argentino: “El Tango, el Gaucho y Buenos Aires”, editorial Argenta, Buenos Aires, año 2009, p. 69 y ss. 58 Héctor Angel Benedetti, ensayista argentino: “Antología de Tangos”, editorial Macla, Buenos Aires, año 1997, p. 8 y ss. 200 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro En sus comienzos, su música nació para ser bailada, incorporándose más tarde la letra. Burdeles y prostíbulos tuvieron gran incidencia en su propagación. “Mi noche triste”, de 1916, de Samuel Castriota y Pascual Contursi, se trataría del primer tango con argumento y cantado tal como hoy se lo reconoce. En 1996 es sancionada la Ley Nacional del Tango (24.684), declarándolo “Patrimonio Cultural Argentino”. Su trascendencia tuvo reflejo en una de las primeras películas argentinas sonoras y que lleva su nombre por título: “¡Tango!”59, dirigida por Luis José Moglia Barth y protagonizada, entre otros, por Libertad Lamarque, Tita Merello y Luis Sandrini. Este ensayo, obviamente, está enfocado en sus letras, muchas de las cuales, a lo largo del tiempo, también padecieron inexplicable censura. Durante la Revolución de 194360, el lunfardo fue declarado obsceno y vulgar y, por intermedio de la Secretaría de Radiocomunicaciones, se daban a conocer listados de letras prohibidas, por lo que muchos autores se vieron en la necesidad de modificar algunas de sus canciones para que éstas pudieran seguir ejecutándose. Originariamente, una versión del tango “Los Mareados”61 llevaba por rótulo “Los Dopados”. En 1981, en pleno “Proceso de Reorganización Nacional”62, a través del Comité Federal de Radiodifusión (“COMFER”)63, se prohibió la transmisión de 59 Producida en 1933 por Argentina Sono Film, de la que fue fundador Moglia Barth. 60 Golpe de estado que puso fin a la presidencia de Ramón Castillo, perpetrado el 4 de junio de 1943 y que permanecería en el poder hasta la asunción de Juan Domingo Perón en junio de 1946. 61 Tango de 1942, música de Juan Carlos Cobíán y letra de Enrique Cadícamo. 62 Golpe de estado que puso término a la presidencia de María Estela Martínez de Perón (“Isabelita”), consumado el 24 de marzo de 1976 y que permanecería en el poder hasta la asunción de Raúl Ricardo Alfonsín, en diciembre de 1983. 63 Organismo creado en 1972 que tenía a su cargo la supervisión de la programación y el contenido de las emisiones radiales y televisivas y el que funcionó hasta la sanción de la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley de Medios) del año 2009. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 201 Siguiendo la obra de Troncaro65 agrego que no sólo su contenido fue objeto de veda insensata, sino también su coreografía de cuerpos abrazados, especialmente, en Europa a comienzos del pasado siglo: “baile inmoral”, “manifestación de barbarismo”, “poderoso disolvente de la moral”, “danza abominable que mata la virtud y desenfrena los apetitos”, de “naturaleza lasciva”, o “perturbadora”. Hoy, que no tengo más a mi madre, siento que llega en punta ‘e pie para besarme cuando tu canto nace al son de un bandoneón. Carancanfunfa se hizo al mar con tu bandera y en un pernó mezcló a París con Puente Alsina. Triste compadre del gavión y de la mina y hasta comadre del bacán y la pebeta. Por vos shusheta, cana, reo y mishiadura se hicieron voces al nacer con tu destino ... Misa de faldas, querosén, tajo y cuchillo, que ardió en los conventillos y ardió en mi corazón”. En cierta ocasión, escuché decir a Horacio Ferrer que, para él, “El Choclo”66, resumía en su letra gran parte de su evolución histórica. Creo que tiene razón: III.- Los temas y las relaciones con el Derecho Penal: “Cambalache”64, entre otros muchos cantos, porque se trataba de un tango que emitía un “enorme escepticismo”. Interesante. Tan interesante como ridículo; un verdadero “absurdo valorativo” para nuestra jerga. “Con este tango que es burlón y compadrito se ató dos alas la ambición de mi suburbio; con este tango nació el tango, y como un grito salió del sórdido barrial buscando el cielo; conjuro extraño de un amor hecho cadencia que abrió caminos sin más ley que la esperanza, mezcla de rabia, de dolor, de fe, de ausencia llorando en la inocencia de un ritmo juguetón. Por tu milagro de gotas agoreras nacieron, sin pensarlo, los paicas y las grelas, luna de charcos, canyengue en las caderas y un ansia fiera en la manera de querer ... Al evocarte, tango querido, siento que tiemblan las baldosas de un bailongo y oigo el rezongo de mi pasado ... 64 Tango de 1934, con letra y música de Enrique Santos Discépolo. 65 Carlos A. Troncaro, op. cit. p. 191 y ss. 66 Tango de 1947, de Angel Villoldo, Enrique Santos Discépolo y Juan Carlos Marambio Catán. 202 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro La enorme cantidad de composiciones registradas67 desnudó aún más mi escaso conocimiento sobre el género, aunque reconozco que dicho obstáculo fue auspicioso por cuanto no tardé en seleccionar unas pocas obras cuyas letras se avenían al interés de mi trabajo. Sus creadores trataron todos los temas: vida, muerte, amor, desengaño, traición, patria, odio, amistad, bohemia, nostalgia, vicio, pobreza, autoridad, ley; inclusive, queriéndolo o no, algunos se atrevieron con el que hoy más me encandila: libre albedrío o determinismo. La fe católica, la vocación hacia el Derecho Penal, lecturas tradicionales y, tal vez, tendenciosas, sin omitir el poema más publicado de Amado Nervo68, me inclinaron desde un principio hacia la libre elección: “Muy cerca de mi ocaso, yo te bendigo, Vida, porque nunca me diste ni esperanza fallida, ni trabajos injustos, no pena inmerecida. Porque veo al final de mi rudo camino que yo fui el arquitecto de mi propio destino; 67 El sitio http://www.todotango.com registra más de cuatro mil composiciones de esta música ciudadana. 68 Escritor mejicano, 1870-1919. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 203 que si extraje las hieles o la miel de las cosas, fue porque en ellas puse hiel o mieles sabrosas; cuando planté rosales, coseché siempre rosas. ... Cierto, a mi lozanías va a seguir el invierno; ¡mas tú no me dijiste que mayo fuese eterno! Hallé sin duda largas las noches de mis penas, mas no me prometiste tú sólo noches buenas, y en cambio tuve algunas santamente serenas ... Amé, fui amado, el sol acarició mi faz. ¡Vida, nada me debes! ¡Vida, estamos en paz!”69 Sin embargo, unos versos de Jorge Luis Borges70 leídos recientemente (aunque datan de 1960), me llenaron de dudas: I “En su grave rincón, los jugadores rigen las lentas piezas. El tablero los demora hasta el alba en su severo ámbito en que se odian dos colores. No saben que la mano señalada del jugador gobierna su destino, no saben que un rigor adamantino sujeta su albedrío y su jornada. También el jugador es prisionero (la sentencia es de Omar) de otro tablero de negras noches y blancos días. Dios mueve al jugador, y éste, la pieza. ¿Qué dios detrás de Dios la trama empieza de polvo y tiempo y sueño y agonías?” 71 Y, decía, el tango parece no haber estado ausente en tan delicado asunto. Así, por el libre albedrío optaría, por ejemplo, una de las versiones de la inmortal “La Cumparsita”72: Adentro irradian mágicos rigores las formas: torre homérica, ligero caballo, armada reina, rey postrero, oblicuo alfil y peones agresores. “... Hoy ya solo abandonado, a lo triste de su suerte, ansioso espera la muerte, que bien pronto ha de llegar ...” Cuando los jugadores se hayan ido, cuando el tiempo los haya consumido, ciertamente no habrá cesado el rito. O “¡Qué me van a hablar de amor!”73: “Yo he vivido dando tumbos rodando por el mundo y haciéndome el destino ...” En el Oriente se encendió esta guerra cuyo anfiteatro es hoy toda la tierra. Como el otro, este juego es infinito. 69 Poema “En paz”, escrito para 1915, en Poesía Universal, selección de María Romero, p. 503. 70 Escritor argentino, 1899-1986. 204 II Tenue rey, sesgo alfil, encarnizada reina, torre directa y peón ladino sobre lo negro y blanco del camino buscan y libran su batalla armada. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 71 Poema “Ajedrez” en el libro “El hacedor”, p. 75. 72 Tango de 1916, aproximadamente, de Gerardo Matos Rodríguez, al que le puso letra para 1925, luego de que Pascual Contursi y Enrique Moroni hicieran lo propio el año anterior, en una versión más difundida. 73 Tango de 1946, de Héctor Stamponi y Homero Expósito. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 205 Hacia el determinismo parece dirigirse, también a modo de muestra, “Adiós muchachos”74: “...Adiós muchachos, ya me voy y me resigno ... contra el destino nadie la talla ...” En cambio, por un camino contradictorio o, si se quiere, intermedio, asomaría “Uno”75: “... Pero, Dios, te trajo a mi destino sin pensar que ya es muy tarde y no sabré cómo quererte ...” A fin de enmarcar los renglones que siguen en un contexto que ayude a interpretar la modesta pretensión que se persigue, se advertirá que en muchos casos se tendrá como referencia penal la obra de Sebastián Soler, uno de los más representativos autores del siglo XX de la especialidad que nos convoca (período al que pertenecen todos los tangos citados en este ensayo), para poder brindar así cierto atisbo de contemporaneidad al análisis que se intenta. Como es sabido, la primera versión de su tratado (“Derecho Penal Argentino”) data del ciclo 1940-1946. Es importante subrayar el comentario ya que muchos de los contenidos pueden aparecer en el presente válidamente rechazados por el tenor discriminatorio con el que fueron concebidos. Recuérdese que las mujeres no gozaban de los derechos que hoy se les reconoce y que, por ejemplo, la “violencia de género” era una consigna inexistente, impensada. sado le hago saber que, por ejemplo, la obra de Hernán Sotullo76 se anticipa con mayores detalles y diferentes matices a lo que será expuesto en párrafos venideros. 1.1- El tabaco, el alcohol y otras sustancias nocivas: En la actualidad rige la ley 26.687 (año 2011), conocida como Ley Nacional Antitabaco, que deroga a la anterior 23.344 (de 1986), y que prevé sanciones de multa, decomiso y clausura para sus incumplidores. Establece el artículo 5: “Prohíbase la publicidad, promoción y patrocinio de los productos elaborados con tabaco, en forma directa o indirecta, a través de cualquier medio de difusión o comunicación”. Si bien las estrofas que siguen fueron escritas en 1922, no sería descabellado pensar que, quien difunda tal tango (menos yo, obvio), se pueda ver en un compromiso. Como se trataría de una contravención o falta77, no se tipifica el artículo 213 del Código Penal78: “Fumar es un placer genial, sensual ... Mientras fumo, mi vida no consumo porque flotando el humo me suelo adormecer ... Por eso estando mi bien es mi fumar un edén ... 1.- De contravenciones y delitos: Todos los que hemos puesto el foco en este tema tuvimos que abrevar, en más o en menos, en los mismos tangos para poder explayarnos adecuadamente sobre la cuestión. No obstante, al lector intere76 Hernán Sotullo, abogado, historiador y periodista argentino, autor de: “De Pungas & Gayola”, 74 Tango de 1927, de Julio César Sanders y César Vedani, ya citado. 75 Tango de 1943, de Mariano Mores y Enrique Santos Discépolo, ya citado. 206 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Scotti Editora, La Plata, año 2009. También, Roberto Selles, periodista e investigador argentino, autor de: “El delito en el tango”, en revista “Esto”, Nº 93, del 18 de diciembre de 1987. 77 No voy a ingresar en la discusión sobre sus diferencias. 78 Artículo 213 del Código Penal: “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 207 Dame el humo de tu boca. Anda, que así me vuelvo loca. Corre que quiero enloquecer de placer, sintiendo ese calor del humo embriagador que acaba por prender la llama ardiente del amor ...”79 pondida, en lo que puede interpretarse como una franca infracción a la ley 24.788 (de 1997), de Lucha contra el Alcoholismo: “Lastima, bandoneón, mi corazón tu ronca maldición maleva ... Tu lágrima de ron me lleva hasta el hondo bajo fondo donde el barro se subleva. ¡Ya sé, no me digás! ¡Tenés razón! La vida es una herida absurda, y es todo tan fugaz que es una curda, ¡nada más! mi confesión ...!” O “Nubes de humo”80: “Fume compadre, fume y charlemos, y mientras fuma recordemos que con el humo del cigarrillo ya se nos va la juventud. Fume compadre, fume y recuerde que yo también recordaré ...” En igual orientación tengo que citar “Nostalgias”83: “Quiero emborrachar mi corazón para apagar un loco amor, que más que amor es un sufrir ...” O “Tabaco”81: O la letra de “Esta noche me emborracho”84: “... Y mientras fumo forma el humo tu figura y en el aroma del tabaco, tu fragancia me conversa de distancias, de tu olvido y mi locura ...” “... Esta noche me emborracho bien, me mamo ¡bien mamao!, pa’ no pensar”. O “Mi noche triste”85: Tampoco descarto inconvenientes con la difusión de “La última curda”82, puesto que puede incitar a la ingesta de alcohol en casos de que alguien experimente el sufrido desamor de una relación no corres- 79 “Fumando espero”, tango de 1922, de Juan Viladomat Masanas y Félix Garzo. En lo personal, creo que se refiere al tabaco, pero ... 80 Tango de 1923, de Manuel Jovés y Manuel Romero. 81 Tango de 1944, de Armando Pontier y José María Contursi. 82 Tango de 1956, con música de Aníbal Troilo y letra de Cátulo Castillo. 208 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro “Percanta que me amuraste en lo mejor de mi vida, dejándome el alma herida y espina en el corazón, sabiendo que te quería, 83 Tango de 1936, de Juan Carlos Cobián y Enrique Cadícamo. 84 Tango de 1928, con letra y música de Enrique Santos Discépolo. 85 Tango de 1916, de Samuel Castriota y Pascual Contursi. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 209 que vos eras mi alegría y mi sueño abrasador, para mí ya no hay consuelo y por eso me encurdelo pa’olvidarme de tu amor... ” y lleno de dolor sentía mi corazón sangrar ... Como esa música domina con su cadencia que fascina, fui entonces a la cocaína mi consuelo a buscar ...” O “Destellos”86: En 1922, “El Taita del Arrabal”89: “Para ahogar hondas penas que tengo, que me matan y que no se van, yo levanto temblando en mis manos esta copa de rubio champán ...” Con respecto a las drogas ilícitas, el tango es referente de una descripción histórica de gran interés para quien destine sus observaciones a la evolución del consumo de estupefacientes en Argentina87. Nuestro Código Penal, que nos rige desde 1922 (con varias modificaciones y agregados, tantos, que tiene mayor extensión su Apéndice que el articulado de su cuerpo principal), oriundamente no sancionaba como delito la tenencia de sustancias prohibidas con fines de consumo personal. Para entonces ya había terminado la Primera Gran Guerra (1914-1918) y Europa y Estados Unidos vivían sus consecuencias; se había consumado la Revolución Rusa (1917) y el constitucionalismo social estaba de moda (sólo en algunos sitios); y, ¿por casa? Por aquí, Hipólito Yrigoyen estaba por culminar su primer mandato presidencial, los conservadores se peleaban diariamente con los socialistas, se reducía el índice de analfabetismo y en la “Patagonia Rebelde” se fusilaban personas por reclamos salariales. “... Pobre Taita, muchas noches, bien dopado de morfina, atorraba en una esquina campaniao por un botón ...” Para el año 1924 se edita “Griseta”90: “... Y una noche de champán y de cocó,91 al arrullo funeral de un bandoneón; pobrecita, se durmió, lo mismo que Mimí, lo mismo que Manón ...” En 1926 se graba “Tiempos Viejos”92, donde se dice: “¿Te acordás, hermano? ¡Qué tiempos aquéllos! Eran otros hombres más hombres los nuestros. No se conocían cocó ni morfina, los muchachos de antes no usaban gomina ...” O “Micifuz”93: “... Un hijo de Farabutti el changador de la esquina, En 1916 se compone “Maldito tango”88: “... Oyendo aquella melodía mi alma de pena moría 86 Tango de 1924, de Francisco Canaro y Juan Andrés Caruso. 87 En realidad, sus contenidos a través del tiempo, siempre han reflejado marcos históricos, per- 89 Tango de José Padilla, Manuel Romero y Luis Bayón Herrera. 90 Tango de 1924, de Enrique Delfino y José González Castillo. 91 Del lunfardo: alusión a la cocaína. sonales o colectivos. 88 Tango de 1916, de Osmán Pérez Freire y Luis Roldán. 92 Tango de 1926, música de Francisco Canaro y letra de Manuel Romero. 93 Tango de 1927, de Adolfo Avilés y Enrique Maroni. 210 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 211 1.2.- La justicia por “mano propia”: dopado con cocaína ¡Pero si es para no creer! ...” O “Che, papusa, oí”94: “Muñeca, muñequita que hablás con zeta y que con gracia posta batís mishé; que con tus aspavientos de pandereta sos la milonguerita de más chiqué; trajeada de bacana, bailás con corte y por raro snobismo tomás prisé,95 y que en auto camba, de sur a norte, paseás como una dama de gran cachet ...” O “Corrientes y Esmeralda”96: “... Esquina porteña, tu rante canguela se hace una melange de caña, gin fitz, pase inglés y monte, bacará y quiniela, curdelas de grappa y locas de pris ...” 97 En 1926 se sanciona la ley 11.331, que introduce modificaciones al Código Penal y, en el artículo 204, el castigo a quien tuviere drogas para consumo personal. Ya estábamos en la presidencia de Marcelo T. de Alvear, momento de gran prosperidad para algunos sectores (radicación de la Ford Motors Co. en el país, nacimiento de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, primeras transmisiones radiales, lo que permitió mayor difusión de la música ciudadana) y de más peleas entre conservadores, socialistas y oficialistas. Para 1930 la Cámara del Crimen ratifica la constitucionalidad de tal sanción para el consumidor pronunciándose en el caso “González”. El tango describe un mundo en el que todo indica que no se hacían denuncias policiales contra quien agraviaba a otro. La delación no estaba concebida como una actitud varonil. El conflicto parecía resolverse “a cuchillo” y en forma personal. El “duelo criollo”98, quizás, la manera más usual. Ha de recordarse que este enfrentamiento estaba (está) tipificado como delito en los artículos 97 al 103 del Código Penal y que cuando es “regular”, goza de cierto privilegio en el que las penas se atenúan cuando la muerte o las lesiones se producen en tal marco. Dice Soler que la regularidad del duelo se da cuando se hacen visibles las pautas de su concepto (cuestión de honor, igualdad, presencia de padrinos, armas) y, por lo tanto, será “irregular”, cuando alguna de tales características no aparezcan en escena, siendo pertinente la aplicación de las sanciones comunes al homicidio o a las lesiones, puesto que el “privilegio” desaparece. En el denominado “duelo criollo” al que se refieren algunas letras, los padrinos solían brillar por su ausencia. Por otra parte, no era común que el pendenciero de la época portara armas de fuego; sus bríos solían estar acompañados por “filos”, “puntas”, “puñales”, “facones” o “facas” y la consecuente destreza para emplearlos. Por supuesto, estos modos violentos no eximían a sus protagonistas de condenas y de cárceles. José Ingenieros99, pensador de moda a principios del siglo pasado, si bien es cierto que no hacía directa referencia en sus escritos al “malevo”100, expresaba: “... Hay individuos que nacen degenerados; la herencia pesa de una manera decisiva sobre la formación de su personalidad. Son incapaces de imitar la moral de su 98 Costumbre social vinculada a cuestiones de honor. Soler define al “duelo” como un combate singular y con armas, practicado en condiciones de igualdad preestablecidas por terceros (padrinos) y determinado por motivo de honor (op. cit. Tº III, 159). 99 Médico, criminólogo y ensayista ítalo-argentino (1877-1925), representante nacional del posi- 94 Tango de 1927, de Gerardo Matos Rodríguez y Enrique Cadícamo. 95 Del lunfardo: alusión a la cocaína. 96 Tango de 1933, de Francisco Pracánico y Celedonio Flores. 97 Del lunfardo: alusión a la cocaína. 212 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tivismo de la época, autor, entre otras obras, de “Criminología”, Elmer Editor, Buenos Aires, 1957, p. 89; la primera edición de esta obra data del año 1916. 100 Se aclara que los autores más ortodoxos diferencian al malevo, del taita, del guapo, del patotero, de los compadres y compadrones, mas no es misión de este ensayo evidenciar las distinciones, en algunos casos, muy sutiles, y en donde el gaucho que emigraba a la ciudad tuvo gran influencia en el encumbramiento de tales estereotipos (cfr. Carlos A. Troncaro, op. cit. p. 201 y ss.) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 213 sociedad y de adaptar su conducta a las normas usuales de la vida honesta. Los sentimientos básicos de piedad y probidad no pueden arraigar en ellos. Son hombres que viven sin ‘sentido moral’, desde la cuna hasta la tumba ...” Por último, es justo remarcar que algunos tangos se encargaron de describir el ocaso del compadrito, mas no porque el apego a la ley se hubiera impuesto con el tiempo, sino por circunstancias diferentes: mujeres o vejez (“Malevaje”101, “Ventarrón”102, “Tinta Roja”103). “... -Yo soy Francisco Real, un hombre del Norte. Yo soy Francisco Real, que le dicen el Corralero. Yo les he consentido a estos infelices que me alzaran la mano, porque lo que estoy buscando es un hombre. Andan por ahí unos bolaceros diciendo que en estos andurriales hay uno que tiene mentas de cuchillero, y de malo, y que le dicen el Pegador. Quiero encontrarlo pa que me enseñe a mí, que soy naides, lo que es un hombre de coraje y de vista ...”104. Ejemplos de la ausencia de denuncias pueden apreciarse en “El Ciruja”105: “Frente a frente, dando muestras de coraje, los dos guapos se trenzaron en el bajo, y el ciruja, que era listo para el tajo, al cafiolo le cobró caro su amor”. O “Sangre maleva”106: “No me pregunten agentes, el hombre que me ha herido, que será tiempo perdido porque no soy delator. Déjenme, nomás, que muera, y esto a nadie asombre, que el varón para ser hombre, no debe ser batidor”. También en “Ladrillo”107: “... Allá en la penitenciaría Ladrillo llora su pena, cumpliendo su condena aunque mató en buena ley...” O en “Amigazo”108: “Una nube en los ojos me vino como un flechazo, y en mi rencor, amigazo, entero yo me jugué. Quiso el maula reírse manchando mi frente honrada y por tan mala jugada sin compasión lo achuré ...” O “Silbando”109: “... Una calle ... Un farol ... Ella y él ... y, llegando sigilosa, la sombra del hombre aquel a quien lo traicionó una vez la ingrata moza ... Un quejido y un grito mortal y, brillando entre la sombra, el relumbrón con que un facón da su tajo fatal ...” 1.3.- La connotación sexual: 101 Tango de 1929, de Juan de Dios Filiberto y Enrique Santos Discépolo. 102 Tango de 1933, de Pedro Maffia y José Horacio Staffolani. 103 Tango de 1941, de Sebastián Piana y Cátulo Castillo. 104 Jorge Luis Borges, op. cit. p. 103. 105 Tango de 1926, de Ernesto de la Cruz y Francisco Alfredo Marino. 106 Tango de Dante Tortonese, Juan Velich y Pedro Platas. 214 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Varios son los cambios que ha experimentado el Código Penal en 107 Tango de 1926, de Juan de Dios Filiberto y Juan Andrés Caruso. 108 Tango de 1925, de Juan de Dios Filiberto, Francisco Brancatti y Juan Velich. 109 Tango de 1925, de Sebastián Piana, Cátulo Castillo y José González Castillo. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 215 lo que respecta a los delitos relacionados con el sexo y, en términos generales, la mayoría de ellos, recién a finales del siglo XX. El adulterio, la edad del sujeto pasivo en el estupro, la noción de acceso carnal, el monto de las penas, el nombre del bien jurídico que se pretende proteger con la norma, el perdón de la víctima, los alcances del avenimiento110, el concepto mismo de “mujer honesta”, la mayoría de edad de las personas y, tal vez, otros “detalles”, son algunos temas remarcados por las señaladas mutaciones. La noción de “mujer honesta” con la que tanto doctrina como jurisprudencia tendían a describir a la víctima de un delito sexual generaba encendidas polémicas. Dentro de este cuadro, debe recordarse que el título con el que el código de fondo encabezaba este tipo de ilícitos, era: “Delitos contra la honestidad”, lo que motivaba múltiples controversias al no ser adecuadamente abarcador de todas las situaciones que se intentaban amparar; esto habría sido superado por el que introduce en 1999 la ley 25.087: “Delitos contra la integridad sexual”. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, nacida en el seno de la Organización de las Naciones Unidas en 1979, aprobada por la ley 23.179 del año 1985, adquiere jerarquía constitucional luego de la Reforma de 1994 (artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental), por lo que muchos autores de tangos no podían siquiera imaginar su contenido en momentos de redactar sus letras clásicas. El adulterio como delito penal, de instancia privada y que acentuaba una arbitraria diferencia de trato entre el hombre y la mujer, recién es derogado con la reforma introducida al artículo 118 del Código Penal por la ley 24.453 del año 1995. Por supuesto, sin perder de vista el exacerbado machismo111 de muchas composiciones, parecía imposible prever la sanción de una ley autorizando el matrimonio igualitario112. Soler113, por ejemplo, sostenía que: “... no constituyen adulterio los actos de homosexualismo a que uno de los cónyuges se entregare con un tercero. El marido que tiene mancebo no comete adulterio, sino un acto torpe ... evidentemente más deshonestidad hay en esta acción que en la castigada como adulterio ...” La “honestidad” se entendía entonces como “una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales”114. Esto conducía al tratadista citado a afirmar, también a modo de ejemplo, que: “... La prostituta puede también ser violada, porque lo que se viola no es su honestidad, sino la libertad de disponer del sexo ...”; o al decir, con referencia a ese delito perpetrado entre cónyuges: “... No existe violación cuando media débito conyugal; pero por lo mismo, el matrimonio no excluye la posibilidad de violación ya que ésta puede producirse por actos contra natura, que no son debidos.”115 Núñez116 no se alejaba demasiado de esas nociones: “... El marido tiene derecho a exigirle a la esposa el acceso carnal natural (acceso vaginal), y su violencia o abuso para poseerla no lo vuelven reo de violación, aunque lo responsabilicen por los delitos que pueda consumar (ej.: lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. Pero la cópula anormal, no estando dentro del débito conyugal, constituye violación si es consumada por violencia o abuso. Se opina que el acceso vaginal violento o abusivo constituye violación cuando la oposición de la esposa se basa en razones profilácticas o fisiológicas. Sin embargo, incluso en este caso el acceso carnal natural no daría lugar a la violación, porque el acto no ofende la honestidad de la esposa sino otros intereses, como su salud o la de la prole. El acceso normal violen- 110 Hoy derogado por la ley 26.738 (Boletín Oficial del 7 de abril de 2012). 111 Afirmación que conduce a Sotullo a aseverar que, en el tango, el hombre nunca es infiel (op. cit. p. 51 y 123). Sin embargo, me permito dudar sobre ello luego de leer la letra de “Desagravio” (tango de Francisco Lomuto, Homero Manzi y José María Contursi): “El destino, que siempre vive alerta,/ por fin golpeó mi puerta para cobrar mi error .../ Fui culpable de que sufrieras tanto, / culpable de tu llanto,/ culpable de tu amor ...” 112 Artículo 172 del Código Civil, conf. ref. ley 26.618 del año 2010. 113 Sebastián Soler, op. cit. Tª III, p. 299. 216 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 114 Sebastián Soler, op. cit. Tª III, p. 294. 115 Sebastián Soler, op. cit. Tª III, p. 308 y 309. 116 Ricardo C. Núñez: “Tratado de Derecho Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, segunda edición, segunda reimpresión, 1988, Tª III, Volumen II, p. 252 y ss. (la primera edición es de 1960). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 217 to o abusivo entre esposos sólo puede configurar una violación cuando su ejecución, por las circunstancias que la rodean, constituye un atentado al pudor de la esposa ...” Así es. La mujer no sólo ha sido maltratada por algunos tangos, sino también por el Derecho. El Código Civil, sancionado por la ley 340 y que comenzó a regir desde el año 1871, tuvo varias reformas, siendo la principal la acontecida en 1968, a través del decreto-ley 17.711. Entre otras situaciones, regula varios aspectos que tienen a la mujer por epicentro y que habrían sido tratadas por el legislador en forma diferente con relación al hombre ubicado frente al mismo escenario. Sí, el principio de igualdad ante la ley (artículo 16 de la Constitución Nacional) ya era conocido, mas no siempre fue respetado. Insisto en decir que, de “violencia de género”, nadie hablaba entonces. Puede hacerse referencia a que la mujer soltera mayor de edad tenía algunas incapacidades: no podía ser tutora ni curadora, tampoco podía ser testigo en instrumentos públicos; la mujer casada era incapaz de hecho relativa, tenía que actuar necesariamente bajo la representación legal de su marido, por lo que no podía disponer de sus bienes sin la autorización de éste y estaba obligada a usar el apellido de su cónyuge (lo que cambió al publicarse la ley 18.248 de 1969, que permitió que ello fuera optativo). Es recién en 1926 (con la ley 11.357) que se introducen algunas modificaciones al mencionado régimen suprimiendo varias de las limitaciones, pero ellas seguían sin poder disponer a título gratuito de sus bienes propios, ni aceptar herencias sin beneficio de inventario. Y, en 1968 (decreto-ley 17.711), se estableció el principio a través del cual la mujer, cualquiera fuera su estado, tendría plena capacidad civil; sin embargo, la patria potestad y la fijación del domicilio conyugal continuaban siendo prerrogativas exclusivas del marido117, lo que fue derogado más tarde con las leyes 23.264 y 23.515 (de 1985 y 1987, respectivamente), imponiéndose el común acuerdo entre cónyuges. En su irrefrenable avance hacia la plena igualdad contribuyó el derecho internacional: la Convención de Bogotá de 1948 (decreto-ley 9983/57) y la ya anunciada Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 (ley 23.179 de 1985, con jerarquía constitucional desde 1994). Otros aspectos para ser tenidos en cuenta en este “resumen discriminatorio” y efectuado para enmarcar algunas características de la época en que fueron escritos muchos tangos los brinda, por ejemplo, el Derecho Político: la mujer vota, a nivel nacional, desde el año 1951 (ley 13.030 de 1947)118. Otro logro tardío, aunque incompleto por el porcentaje al que se hace referencia lo concede el Código Electoral Nacional: El listado de candidatos a cargos electorales debe contemplar un mínimo de 30% de mujeres (ley 24.012 del año 1991). Un dato que tildaré de, al menos, “curioso”, lo propone el ámbito de la salud pública: La ley 12.331 del año 1937 (ley de profilaxis) obligaba sólo a los hombres a contar con un certificado prenupcial donde constare la ausencia de enfermedades venéreas; tuvieron que pasar veintiocho (28) años para que el legislador se diera cuenta que las mujeres también podían contraer ese tipo de enfermedades, al promulgarse la ley 16.668 de 1965, que imponía (impone) el deber a las mujeres de contar con tal certificado sanitario antes de contraer nupcias. Y, como fue visto, el trato diferencial que proponía, entre varones y mujeres, el delito de adulterio, fue dejado sin efecto recién en 1995 al derogarse la disposición que lo describía. Por último, como consecuencia de la actual verificación de una gran cantidad de casos policiales en donde muchas mujeres aparecen víctimas de una excesiva violencia por parte de algunos hombres, se a la organización interna del mismo” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala 1, fallo del día 6 de marzo de 1940). 117 “La dirección del hogar está legalmente confiada al marido; de allí los deberes de obediencia y cohabitación impuestos a la mujer; pero ello no importa excluirla de todo cuanto se refiere 218 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro “El ejercicio de la patria potestad es indivisible y unipersonal” (Supremo Tribunal de Justicia de Tucumán, en fallo del día 30 de septiembre de 1944). Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 219 encuentra en la legislatura nacional el tratamiento de tipificar como delito penal la figura del “femicidio” (como una forma agravada del homicidio). El viejo “slogan” de una publicidad de cigarrillos extracta con franca contundencia mis anteriores palabras: “Has recorrido un largo camino, muchacha”. Retomando el tema elegido originariamente, es difícil creer que el tango haga referencia a “matrimonios” o a “cónyuges” en el sentido legal del término, por tal razón no puede hablarse técnicamente de “adulterios”, no obstante, el engaño a través de la presencia de “terceros” ha nutrido desde siempre muchos de sus versos más recordados. Si tal situación conducía a la muerte violenta de alguno de los protagonistas, el Derecho Penal se aplicaba (se aplica), en principio, en forma atenuada. Artículo 81, inciso 1): “Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”. Sobre el punto, Soler119 sostenía: “... cabe muy distinto reproche para aquel que mata sin culpa alguna de la víctima y para aquel que fue llevado a ese hecho irritado por gravísimas ofensas”. La trata de mujeres y menores, en comparación con lo que ocurre el día de hoy en que se encuentra vigente la ley 26.364 del año 2008, estaba livianamente expresada en el artículo 127 bis del Código Penal. No deja de llamar la atención que aún en nuestra actualidad estos delitos aparezcan caracterizados por ciertas dificultades para su detección, ya que no pueden consumarse subrepticiamente. Comenta Zaffaroni 120 que la trata de personas “es la actividad en que más notoria resulta la complicidad del sistema penal, pues no puede haber un prostíbulo secreto por completo, dado que no tendría clientes. Si es un comercio sólo discreto o disimulado, es obvio que no puede pasarle por alto a una policía de ocupación territorial. La trata que alcanza cifras altas no puede practicarse sin complicidades del más alto nivel, en particular cuando es internacional y se despliega en el tiempo. Los obstáculos para regularizar la situación de los inmigrantes favorecen este comercio, pues colocan a un gran número de personas en situación de alta vulnerabilidad social”. Prostitutas y proxenetas, yiros y cafishos, son protagonistas que se reiteran en letras que ilustran sobre sus penurias y andanzas. El tango tiene una gran connotación sexual no sólo por las maneras de su danza, sino también por las historias que transmite en muchas de sus composiciones. Es nuevamente Troncaro121 quien con sobrada erudición nos relata: “... La compra bajo engaño de mujeres europeas para su explotación en los prostíbulos de Buenos Aires, llegó a constituirse en un emporio de la prostitución planificada, y fue para muchos una inagotable fuente de ingresos económicos favorecida por la desmesurada inmigración a la que se abocó el país a consecuencia de la gran cantidad de extranjeros sin pareja que se instaló en la ciudad, produciendo un notorio desnivel en la cantidad de hombres respecto de las mujeres, situación aprovechada por fuertes compañías dedicadas a la trata de blancas para importar mujeres desde los países que pasaban por guerras o grandes dificultades económicas ...” “... Las infelices engañadas que habían quedado abandonadas, solas, sin dinero ni documentación y sin nadie a quien recurrir, con total desconocimiento del medio y el idioma, para su ‘salvación’ a lo sumo podían aspirar a ser rescatadas por alguien que les prometiera a cambio protección –y eventualmente también enamoramiento- aunque sólo lograrían llevar una vida más autónoma, pero que no les cambiaría su condición de prostituta, ya que seguramente tendrían que seguir ejerciendo esa condición con beneficio a favor del protector ...” “... Que si no hubiese sido por el refugio que encontró el tango en los diversos lugares de baja estofa, donde se lo escuchaba, se lo bailaba y se bebía mientras se esperaba turno para hacer el amor, su desarrollo seguramente no habría tenido lugar ...” 118 Recuérdese que la ley Sánez Peña (Nº 8871) es del año 1912. 119 Sebastián Soler, op. cit. Tª III, p. 60. 120 Eugenio Raúl Zaffaroni: “La palabra de los muertos”, Ediar, Buenos Aires, primera edición, primera reimpresión, año 2011, p. 628. 220 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 121 Carlos A. Troncaro: op. cit. p. 319 y ss. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 221 Para terminar esta introducción, sumo como testimonio peculiar que, por los menos los letristas que se destacaron durante la primera mitad del siglo XX, parecían ser algo misóginos122, obviamente, siempre que no estuvieran vislumbrados con Edipo123. De todos modos culmino sosteniendo, retomando el hilo principal de la exposición, que el “engaño amoroso” se castigaba con la muerte, por supuesto, sin intervención de juez alguno, salvo después de consumado el homicidio. El ya citado “Amigazo”, decía: “... Yo, que en el secreto estaba, puse fin a mi venganza cuando vi al cantor aquel, que a los labios de la infiel como abrojo se prendió. ¡Los celos sentí! ... ¡Tantié mi facón! ... Y luego, a lo gaucho, le abrí el corazón ...” O “Amablemente”125: “La encontró en el bulín y en otros brazos ... Sin embargo, canchero y sin cabrearse, le dijo al gavilán: ‘Puede rajarse, el hombre no es culpable en estos casos’ ... Y luego, besuqueándole la frente, con gran tranquilidad, amablemente, le fajó treinta y cuatro puñaladas”. O “A la luz del candil”124: ¡Arrésteme, sargento, y póngame cadenas! ¡Si soy un delincuente, que me perdone Dios! 1.4.- La corrupción: 122 Ver, por ejemplo: “Galleguita”, de 1925, de Horacio Pettorossi y Alfredo Navarrine; “Besos que matan”, de 1927, de Guillermo Barbieri y Eugenio Cárdenas; “Callejera”, de 1929, de Fausto Frontera y Enrique Cadícamo; “Flor de fango”, de 1919, de Augusto Gentile y Pascual Contursi; “La maleva”, de 1922, de Antonio Buglione y Mario Pardo; “Milonguera”, de 1925, de José María Aguilar; “Muñeca brava”, de 1929, de Luis Visca y Enrique Cadícamo; “Quién más, quién menos”, de 1934, de Enrique Santos Discépolo. 123 Ver, por ejemplo: “Silencio”, de 1932, de Carlos Gardel, Alfredo LePera y Horacio Pettorossi; “Tengo miedo”, de 1928, de José María Aguilar y Celedonio Flores; “Madre”, de 1922, de Francisco Pracánico y Verninio Servetto; “Madre hay una sola”, de 1930, de Agustín Bardi y José de la Vega; “El sueño del pibe”, de 1945, de Juan Puey y Reinaldo Yiso; “La casita de mis viejos”, de 1932, de Juan Carlos Cobián y Enrique Cadícamo; “Adiós muchachos”, de 1927, de Julio César Sanders y César Vedani. 124 Tango de 1927, de Carlos Vicente Geroni Flores y Julio Navarrine. 222 Yo he sido un criollo güeno, Me llamo Alberto Arenas. ¡Señor ... me traicionaban, y los maté a los dos! Mi china fue malvada, mi amigo era un sotreta; mientras me fui a otro pago me basureó la infiel. Las pruebas de la infamia las traigo en la maleta: ¡Las trenzas de mi china y el corazón de él!” Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Alejo aquí esta noción de toda connotación sexual que pudiera tener para hacer referencia, únicamente, a los delitos que implican una irregularidad de la función pública; corromper es, con este alcance, dañar, echar a perder. El bien jurídico que se intenta proteger a través de las tipicidades descriptas en el Código Penal es el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de los órganos del estado, en todas las ramas de sus poderes (Soler)126. Entre los delitos habrán de destacarse: el cohecho, la malversación de caudales públicos, el enriquecimien- 125 Milonga de Edmundo Rivero e Iván Diez. 126 Sebastián Soler, op. cit. Tº V, p. 122. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 223 to ilícito de funcionarios, el prevaricato, el tráfico de influencias. Argentina parece un país tolerante hacia la corrupción, de hecho, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, asoma como un órgano totalmente inoperante para combatirla. Si no se soslaya que el “funcionario público” es una persona común y corriente, con sus defectos y virtudes, y que, como tal, puede encontrarse siempre inmerso en el terreno de las tentaciones, ha de ser válido afirmar que el mal que suele tenerlo por protagonista sea derivación exclusiva de la “viveza criolla” que parece caracterizar a muchos argentinos en todos los ámbitos (hay que ser “vivo” y no “gil”). La función pública muchas veces se ve nutrida de estos hombres. Sin embargo, no se trata de un cáncer que sólo nos abarca a nosotros. Para el año 1997, a través de la ley 24.759, se aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción, donde en su Preámbulo se indica: La corrupción socava le legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. Muchos tangos hablan de la inmoralidad del hombre común, sea funcionario o no. Al Derecho Penal, es cierto, no le interesa aquél, pero sabe que es la materia prima del eventual funcionario. La moral, por lo tanto, debería constituirse en la base desde la cual pueda erigirse nuestra propia dignidad (aunque este comentario parezca una gilada). Tal vez un himno que, con envidiable síntesis, puntualiza la idiosincrasia del argentino medio en el criterio anunciado, haya sido eternizado por la descripción que Discépolo efectúa en “Cambalache” (1934), increpándonos con cierto espanto gracias a su plena vigencia: “... Que siempre ha habido chorros, maquiavelos y estafaos ... El que no llora no mama y el que no afana es un gil ... Es lo mismo el que labura noche y día como un buey, que el que vive de los otros, que el que mata, que el que cura o está fuera de la ley...” 224 O el tango “A mi país”127: “... País, de bronca con razón, de timba y corrupción de chantas que sufrís. País, de pibes sin colchón, de guita que el ladrón se afana en tu nariz ...” O “Bronca”128: “... Esta es la época moderna donde triunfa el delincuente, y el que quiere ser decente es del tiempo de Colón. Lo cortés pasó de moda, no hay modales con las damas, ya no se respetan canas ni las leyes ni el poder. La decencia la tiraron en el tacho ‘e la basura y el amor a la cultura todo es grupo, puro blé. ... Se trafica con las drogas, la vivienda, el contrabando. Todos ladran por el mando, nadie quiere laburar. Los ladrones van en coche Satanás está de farra y detrás de la fanfárrea salta y grita el arlequín ... 127 Tango de Reynaldo Martín y Roberto Díaz (b). 128 Tango de 1962, de Edmundo Rivero y Mario Battistella. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 225 ¡Es la hora del asalto! ¡Sirvansé que son pasteles! Y así queman los laureles que supimos conseguir”. que se hallaba engayolado en Devoto y acusado por asuntos de choreo .. ... Después se armó la podrida: piñas, patadas, bancazos ... Santillán tiró un balazo con un chumbo que tenía. Toda la gente corría, quedó la casa pelada. Pa’terminar la velada yo me llevé un bandoneón, un Perramus, Pantaleón, y el Loco la jeta hinchada”. O “Qué vachaché”129: “... ¿Pero no ves, gilito embanderado, que la razón la tiene el de más guita? ¿Qué la honradez la venden al contado y a la moral la dan por moneditas? ...” 1.5.- Los amigos de lo ajeno: Los delitos contra la propiedad (si no hay víctimas fatales en el relato) eran vistos con cierta simpatía130 por los tangueros, a pesar de las graves penas que la ley preveía (y prevé) para castigar a los autores. La posible explicación a ello está dada, según mi discreta opinión, en que la “pobreza del suburbio” o el “hacinamiento del conventillo” podían justificarlo “todo”; no siempre, pero ... Por ejemplo, “Un baile a beneficio” (“La podrida”)131: “Con el Lungo Pantaleón, Pepino y el Loco Juan, el Peludo Santillán, Tito y el Chueco Ramón, salimos con la intención de ir a un bailongo fulero a beneficio de un reo O “Ganzúa”132: “Me inicié sobre un tranvía no me fue del todo mal, una música vacía y un debú en la seccional. Al prontuario fui por lerdo y en el cuadro entre los cracks, me avivé de escalamiento y al escruche fui a parar. Aplicando la ganzúa fui modesta autoridad, no hubo nunca cerradura que me hiciera patinar. Me he zafado muchas canas, y he ligado muchas más, pero mi cana más brava, fue una falda de percal ...” 129 Tango de 1926, de Enrique Santos Discépolo. 130 Decía José Ingenieros que a los “simpáticos” les es más fácil la lucha por la vida (op. cit. p. 201). Interesante... 131 De Juan Carlos Caccaviello y José Alfredo Fernández. 226 132 Tango de Carlos Bahr, Juan D’Arienzo y Fulvio Salamanca. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 227 ca de si tanto el encierro como el fin de la vida son penitencias que redimen al hombre o a la mujer “equivocados”; pero lo cierto es que ambas situaciones aparecen con asiduidad en muchas de estas canciones y, tal vez, en todas ellas, la redención haya sido observada por sus creadores como parte del castigo y no como premio. Sea como fuere, más allá de la diáfana letra de la Constitución Nacional sobre este punto –cuya sanción y vigencia es anterior a la difusión de esta música en nuestro territorio-, la cárcel no era (ni es) una escuela de resocialización, sino un lugar de impune escarmiento. O “Chorra”133: “Por ser bueno, me pusiste a la miseria, me dejaste en la palmera, me afanaste hasta el color. En seis meses me comiste el mercadito, la casiya de la feria, la ganchera, el mostrador ... ¡Chorra! ... Me robaste hasta el amor. Ahura, tanto me asusta una mina, que si en la calle me afila me pongo al lao del botón ... ¡Chorros! Vos, tu vieja y tu papá. ¡Guarda! Cuídense porque anda suelta, si los cacha los da vuelta, no les da tiempo a rajar”. “El Penado Catorce”135: “En una celda oscura del presidio lejano el penado catorce su vida terminó; dicen los compañeros que el pobre presidiario murió haciendo señas y nadie lo entendió ...” O “Una carta”136: 1.6.- La cárcel: Destino final para quienes no entendían (entienden) el mensaje de la ley penal, siempre que sobrevivieran a la muerte, trágico condimento de muchas letras. El “tango es triste”, dice mi madre sin pretensión de originalidad134, por los temas que trata. No quisiera polemizar acer- “... Vieja: Una duda cruel me aqueja y es más fuerte que este reja que me sirve de prisión. No es que me amargue la tristeza de mi encierro y tirado como un perro arrumbado en un rincón. 133 Tango de 1928, de Enrique Santos Discépolo. 134 Por ejemplo, el tango “Bandoneón arrabalero”, de 1928, de Bachicha y Pascual Contursi, dice: “... Bandoneón/ porque ves que estoy triste y cantar ya no puedo,/ vos sabés/ que yo llevo en el alma/ marcado un dolor./ ... Te llevé para mi pieza/ te acuné en mi pecho frío .../ yo también abandonado/ me encontraba en el bulín .../ Has querido consolarme/ con tu voz enronquecida/ y tus notas doloridas/ aumentó mi berretín ...” 228 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 135 Tango de 1930, de Agustín Magaldi, Pedro Nola y Carlos Pesce. 136 Tango de 1931, de Miguel Bucino. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 229 Quiero, que me diga con franqueza si es verdad que de mi pieza se hizo dueño otro varón ...” O “A Buenos Aires”140: “En tu baraje gringo, ciudad mía, vas perdiendo tus zarzos y tu brillo. Tu malevaje está en la taquería y apoliya en orsay tu conventillo ...” O “La gayola”137: “Me encerraron muchos años en la sórdida gayola Y una tarde me libraron ... Pa’ mi bien ... o pa’ mi mal ... Fui sin rumbo por las calles y rodé como una bola; Por la gracia de un mendrugo, ¡cuántas veces hice cola! Las auroras me encontraron largo a largo en un umbral ...” O “Aguja brava”138: “... Y así terminó un piola, Aguja Brava, que por amor quedó cardando lana. Antes, sacaba tela de las minas Y ahora le hace colchones a la cana”. O “Sentencia”139: “... Yo nací, señor juez, en el suburbio, suburbio triste de la enorme pena, en el fango social donde una noche asentara su rancho la miseria. De muchacho, nomás, hurgué en el cieno donde van a pudrirse las grandezas ... ¡Hay que ver, señor juez, cómo se vive para saber después por qué se pena!” “... Así cantaba un pobre punga que a la gayola por culpa de ella fue a descansar, mientras la paica con sus donaires por esas calles de Buenos Aires se echó a rodar ...” Para concluir el punto, la reflexión que añado es la de considerar, con tono de pregunta, si estas composiciones –más muchas otras que no puedo mencionar por falta de páginas-, constituyen o no verdaderos indicadores criminológicos. Si se acentúan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron escritas, me inclino hacia una respuesta afirmativa. Además, luego de repasar las letras e imaginar sus músicas, en coincidencia parcial con Neuman142, ha de aceptarse que, el delito, fue fuente de gran inspiración, aunque, en lo personal, pienso que ha sido la desesperanza la máxima impulsora de sus mejores poemas. Y como muestra basta un botón ... otra vez Discépolo, un representante cabal de la desdicha (o de su descripción), indica el camino: 140 Tango con letra y música de Edmundo Rivero. 141 Tango de 1927, de Enrique Delfino y Alberto Vacarezza. 137 Tango de 1927, de Rafael Tuegols y Armando Tagini. 138 Tango de Edmundo Rivero y Eduardo Giorlandini. 139 Tango de 1926, de Pedro Maffia y Celedonio Flores. 230 O “Araca corazón141” 142 Elías Neuman: “Los que viven del delito y los otros – La delincuencia como industria”, Siglo Veintiuno Editores, segunda edición, México, año 1997, p. 63 y ss. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 231 “Cuando la suerte que es grela, fayando y fayando te largue parao; cuando estés bien en la vía, sin rumbo, desesperao. Cuando no tengas ni fe, ni yerba de ayer secándose al sol; cuando rajés los tamangos buscando ese mango que te haga morfar ... La indiferencia del mundo -que es sordo y es mudorecién sentirás. Verás que todo es mentira, verás que nada es amor, que al mundo nada le importa ... ¡Yira! ... ¡Yira! ... Aunque te quiebre la vida, aunque te muerda un dolor, no esperes nunca una ayuda, ni una mano, ni un favor. Cuando estén secas las pilas de todos los timbres que vos apretás, buscando un pecho fraterno para morir abrazao ... Cuando te dejen tirao después de cinchar lo mismo que a mí. Cuando manyés que a tu lado se prueban la ropa que vas a dejar ... Te acordarás de este otario que un día, cansado, ¡se puso a ladrar!” 143 232 2.- Del lunfardo: Quizás el vínculo más notorio entre el Tango y el Derecho Penal esté dado por las expresiones utilizadas en algunas letras y las palabras que emplean ciertas personas familiarizadas con el delito: el lunfardo. Enseñaba Dellepiane144 en un libro escrito en 1894145: “Los criminales reincidentes, los ladrones de profesión que pululan en los grandes centros urbanos del viejo y nuevo mundo, se sirven, en las relaciones privadas que mantienen entre sí, de un lenguaje especial, enteramente propio, en el sentido de que ha sido formado por ellos mismos y de que no trasciende, por lo común, fuera de la atmósfera del delito. Distinto para cada país, y a veces para cada ciudad dentro de un mismo país, recibiendo en Francia el nombre de ‘argot’, el de ‘gergo’ en Italia, en España el de ‘bribia, ‘germanía’, ‘hampa’ o ‘caló’ y el de ‘lunfardo’ en la República Argentina ...” Comentaba que nuestro argot, al que no hay que confundir con los argentinismos según predicaba, tendría un origen discutido: a) los que piensan que se estaría frente a una “lengua de combate” usada para no ser comprendido ni por la policía ni por las eventuales víctimas en ocasión de tener que comunicarse; b) los que opinan, como Lombroso146, que se trataría de una deformación del habla influenciada por el atavismo, explicando que los criminales serían “salvajes extraviados” (típica apostilla lombrosiana) y, por tal razón, tendría analogías con el idioma de los pueblos primitivos; c) los que creen, como Dellepiane, sería una especie de costumbre “profesional”, diciendo que toda agrupación de 143 “Yira Yira”, de Enrique Santos Discépolo, año 1930. 144 Antonio Dellepiane: abogado, historiador y ensayista argentino (1864-1939). 145 “El Idioma del Delito”, de Antonio Dellepiane, Ediciones Iniciales, Buenos Aires, año 1994, p. 9 y ss. 146 Césare Lombroso, médico y criminólogo italiano (1835-1909), representante de la denominada Escuela Positivista Italiana, partidario de negar el libre albedrío (aceptación del determinismo) y de considerar que las condiciones que llevan a un individuo a la delincuencia están dadas por factores psíquicos-orgánicos, verdaderas anomalías que “hacen del tipo delincuente un tipo patológico” (cfr. Sebastián Soler: “Derecho Penal Argentino”, tomo II, p. 41 y ss.) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 233 personas que observa los mismos hábitos, o persigue los mismos propósitos, tiende a formarse su argot que la distingue de otras agrupaciones vinculando a sus miembros con un “lazo de compañerismo”, ejemplificando con la situación de los marineros, de los pintores, de los sastres, a lo que se podría agregar en nuestros días y sin perder de vista nuestra actividad, la de los abogados penalistas: el “308” por el llamado a declaración del imputado, la “pepa” por la prisión preventiva, la “requi” en alusión a la requisitoria fiscal de elevar a juicio las actuaciones, el “338” con relación a la audiencia para ofrecer la prueba, el “boga” por el abogado defensor de un imputado, el “pegado” en referencia a la condición de detención de una persona, el “bodoque” respecto de un expediente extenso y farragoso, el “le dieron puerta” al disponer el juez la libertad de un detenido, etc. El autor citado caracterizaba al lunfardo como una lengua con pobreza de léxico aunque rico en sinonimias, de gran difusión y variabilidad y en donde el cinismo configura su adobo principal, de ahí la tendencia a la burla sarcástica. Por su parte, Troncaro147, de manera más reciente, dice: “... Todo rincón del mundo suele tener su representativo secreto lingüístico y gestual, que poco o nada tiene que ver con el idioma del delito ... Al margen del castellano, la ciudad de Buenos Aires fue elaborando un vocabulario porteño clandestino, plagado de italianismos y galicismos que con el curso del tiempo desbordaron sus fronteras llegando a ser utilizado por todos los argentinos, pasando a ser un rasgo de identidad nacional...” Para este historiador, el lunfardo no es un idioma, sino un “repertorio de voces” o “jerga” y, siguiendo a Gobello148, agrega que tal forma de lenguaje expresa las angustias como ningún otro, resistiendo en el tiempo el “sostenido embate de los gramáticos”, distinguiendo a las palabras lunfardas en dos corrientes: la delictiva y la popular. 147 Carlos A. Troncaro, op. cit. p. 386 y ss. 148 José Gobello, poeta y ensayista argentino; fundador y actual Presidente de la Academia Porteña del Lunfardo (1919). 234 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro A modo de síntesis, Sotullo149, citando a Pedro Luis Barcia150, hace referencia a que el lunfardo registra una triple fuente como origen: la jerga de los ladrones, el habla del arrabal y la fusión lingüística inmigratoria que se mezclaba en el conventillo. Lo dicho hasta aquí me traslada al recuerdo de una de mis primeras defensas. El Fulano, nada mamerto, muy colibriyo y con poca percha (mas un colifato lindo que tenía mucho de banana), hacía dique con una percanta mechera que prefería buscar el vento de prepo antes que mendigar mangando el morfi (en realidad, un yiro mal empilchado, medio yeta y muy baqueteado); se inició como chorro afanando a la gilada de chamuyo y toco mocho cuando empezó a picarle el bagre, para pasar luego a punguear a los otarios que viajaban en los bondis del Tigre, perfeccionando su estilo hasta hacerse escruchante en los bulines bacanes de la costa, ya que el capeo no le alcanzó. Laburaba y laburaba descuidando que la yuta lo venía calando desde hacía buen rato. Se llevó un julepe bárbaro cuando un cana le puso ganchos y lo condujo ante un tribunal careta y brígido. ¡Lindo balurdo! Para hacerle la gamba, alegué mishiadura extrema y, a pesar de ello, los magistrados, que me tenían bien junado, le encajaron una pena a cinco años, dejándolo tumbero en buzón pintado de merda y humedad. Flor de cagazo se llevó cuando lo quisieron tomar por gato y casi termina violeta y enchastrado por capanga omnipotente medio cafisho y algo fayuto, pero un canuto lo salvó de la chanchada quedando mufado para siempre (¡Dios mío, qué jabón!) La condicional llegó oportuna y dejó de estar pegado, pero tomó los fierros un día para un yeite en Don Torcuato encarando a un punto con pocas pulgas y que también andaba calzado, quien, después de unos disparos entre malas punterías y pifiadas dio en el blanco, dejando a mi asistido con varios agujeros, fiambre, sin morlacos, impúdicamente tirado; perdiendo aquel chorro su presente y su futuro y, claro está, amurado por su minita indecente. ¿De qué sirvió la gayola? 149 Hernán Sotullo, op. cit. p. 101. 150 Presidente de la Academia Argentina de Letras desde el año 2001. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 235 La acción se extinguió por finado y su boga hoy lo evoca... con las lunfas formas de un tango. Chan chan. - Sotullo, Hernán: “De Pungas & Gayola”, Scotti Editores, La Plata, 2009. Hasta la próxima. - Troncaro, Carlos A.: “El tango, el gaucho y Buenos Aires”, Argenta, Buenos Aires, 2009. - Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos”, Ediar, Buenos Aires, 2011. Bibliografía: - Benedetti, Héctor Ángel: “Antología de Tangos”, Macla, Buenos Aires, 1997. - Borges, Jorge Luis: En “Historia universal de la infamia” el cuento titulado: “Hombre de la esquina rosada”, Sudamericana (Debolsillo), Buenos Aires, 2011 (la primera edición es de 1935). - Borges, Jorge Luis: “El hacedor” el cuento titulado “Ajedrez”, Sudamericana (‘Debolsillo’), Buenos Aires, 2011 (la primera edición es de 1960). - Del Priore, Oscar: “El Tango en sus Letras”, Losada, Buenos Aires, 2009. - Dellepiane, Antonio: “El Idioma del Delito”, Ediciones Iniciales, Buenos Aires, 1994. .- Ingenieros, José: “Criminología”, Elmer Editor, Buenos Aires, 1957. - Neuman, Elías: “Los que viven del delito y los otros – La delincuencia como industria”, Siglo XXI Editores, México, segunda edición, 1997. - Núñez, Ricardo C.: “Tratado de Derecho Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, segunda edición, segunda reimpresión, 1988. - Sitio http://www.todotango.com - Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, TEA, Buenos Aires, 1989, obra actualizada por el Dr. Guillermo J. Fierro. También fue consultada la cuarta edición, primera reimpresión, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio del año 1992. 236 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 237 LIBROS Y EXTRAS Del Libro “Cuentos para niños chicos y grandes” de la colección “Lecturas graduadas” de la Editorial Arco Libros S.L., Madrid, 2001, publicamos este cuento que me pareció particularmente ingenioso. La autora es una de los tantos argentinos que se destacan en el exterior. Su trayectoria y sus actividades actuales se agregaron al final del cuento. D.C. LAS PALABRAS PELEADORAS Graciela Reyes* En un país donde todo el mundo hablaba tanto que nadie podía oír a nadie, vivían unas palabras que se llevaban muy mal entre ellas. Estaban todas en la misma página del diccionario, conviviendo, tocándose unas a otras y enojadísimas unas con otras. Qué vida. No se hablaban, y cuando se hablaban era peor. No sé si ustedes saben que las palabras son muy nerviosas. Lo que pasa es que trabajan demasiado, no descansan nunca, corren de un lado a otro, pasan de boca en boca, hablan sin parar. Les duele la cabeza, la espalda, los pies. Además, algunas personas las maltratan y otras las usan para hacer daño. Entonces se ponen de mal humor y se pelean entre ellas. Si uno aprieta la oreja contra un diccionario oirá muchas discusiones. También se pueden oír, no digo que no, charlas cariñosas y, de tanto en tanto, risas, porque las palabras son gente buena, en el fondo. En nuestra página las cosas iban de mal en peor. Allí estaban Extrañar y Extranjero por ejemplo, que, aunque hubieran debido llevarse bien, se peleaban todo el día. Extrañar decía que ella era una * Ver al final noticia sobre la autora. 238 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 239 palabra importante en la vida, porque quería decir echar de menos, sentir nostalgia. El ejemplo que habían puesto para explicar su significado era «muge la vaca porque extraña a su cría», y eso provocaba tales risotadas1 en Extranjero, que hacía temblar el diccionario. Pero Extranjero, a su vez, es el que viene de otro país, según el diccionario, y Extrañar le decía que se volviera a su país, y gritaban tanto los dos que Exterminar, que estaba al lado, quería exterminarlos, y Exterior vociferaba que allí adentro no se podía vivir. Extravagante, a su vez, proponía juegos extravagantes. Proponía, por ejemplo, que cada palabra, por un día, significara lo contrario de lo que significaba. Pero esto producía unas peleas mucho peores, porque nadie estaba de acuerdo en qué era lo contrario. Chillaban y pataleaban tanto, que un día Fabada2, desde la página de abajo, empezó a dar golpes en el techo para que se callaran, y entonces toda la página se unió contra Fabada, y el escándalo fue mucho peor. Otro día Exigente3, que sufría de insomnio, se levantó de la cama, dos páginas más arriba, y bajó hasta sus vecinas peleadoras. -¿Se puede saber qué diablos les pasa? -gritó con su voz terrible. -Estamos manifestando nuestros sentimientos -dijo Extravertido4. alguien, una chica perdida en el diccionario, un poeta inocente, un campesino anciano, las usa de nuevo y les da un rato de vida y esplendor. Pero después las olvidan otra vez, y ellas quedan así, olvidadas, ni vivas ni muertas, olvidadas. Un día el alboroto7 de las palabras fue tan grande, que llegó hasta la letra A, donde estaba Amor. Amor era sensible y generosa. A veces se enojaba, sin embargo, porque estaba harta de que la gente la usara para mentir, diciendo cosas como «Hago esto por Amor», «Hago aquello por Amor», cuando en realidad Amor no tenía nada que ver. Pero Amor era muy bondadosa y paciente. Llamó a su vecina Armonía y le pidió que la acompañara a visitar a las palabras peleadoras, a ver si podían calmarlas. Allá se fueron las dos, tomadas del brazo. Atravesaron muchas páginas, se detuvieron cada vez que oyeron discusiones, se rieron de las gracias de las palabras graciosas y lloraron con las palabras tristes. Olieron los ricos perfumes de todas las palabras olorosas y se quedaron extasiadas de la belleza de las palabras bellas. Por fin, después de varios días de peregrinar, llegaron a la página de nuestras palabras peleadoras. -Hola -dijo Amor con su voz sedosa y un poco trémula. -Vete -vociferó Extradición8, que tenía un palo en la mano. -Nos estamos matando -dijo Extremismo. -Queremos que Extranjero se vaya de aquí -dijo Extremoso5. -Basta -dijo Exigente. -Déjenme dormir. Pero nadie duerme en el diccionario, salvo las palabras viejecitas. Estas son palabras que un día fueron lozanas6, pero que ahora nadie usa. Ya casi no hablan. Algunas siguen siendo hermosísimas, y a veces -¿Cómo has llegado hasta aquí? -dijo Extrañeza9, extrañándose10. -He venido con mi vecina Armonía para reconciliar11 a todos -dijo Amor. Se hizo un silencio. Amor era muy hermosa y tenía un aura12 de 1 risotada: risa fuerte y grosera. 2 fabada: comida hecha con habas, tocino, chorizo, etc 3 exigente: que pide mucho 7 alboroto: ruido 8 extradición: acción de devolver a una persona a su país 9 extrañeza: efecto que causa algo raro. 4 extravertido (o extrovertido): comunicativo, abierto. 5 extremoso: de actitudes extremas, exageradas 6 lozanas:jóvenes. 10 extrañarse: admirarse. 11 reconciliar a todos: hacer que todos vuelvan a ser amigos. 12 aura: halo luminoso. 240 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 241 color azul. Era irresistible. Armonía tomó a las palabras peleadoras de la mano y las obligó a besarse. Todos sonreían confundidos, pero obedecían. Se besaron y se miraron con arrepentimiento. Entonces alguien vino a llamar a Amor, que tomó a Armonía de la mano, se despidió y se encaminó de vuelta a su lugar. En cuanto ella se fue se rompió el encantamiento13 y las palabras peleadoras volvieron a pelearse. Los gritos llegaron hasta Amor cuando estaba atravesando la letra D. Amor suspiró, nerviosa y afligida. A Armonía se le cayó una lágrima. Dolor, que estaba llorando, le pasó un pañuelo. Tiempo después, una señora que era muy sabia publicó una versión actualizada del diccionario, y en esta edición había muchas palabras nuevas. Estas palabras nuevas no estaban tan cansadas como las otras, eran jovencitas y vigorosas, y se reían todo el tiempo. Corrieron otros aires por el diccionario. Las palabras mayores estaban escandalizadas. -Qué mal hablan las jóvenes -pensaban. Y se quedaban calladas, mirándolas con desaprobación. Tan molestas estaban, que dejaron de pelearse hasta las más peleadoras. Hubo días de silencio y paz, en los que todos los nombres, los nombres de las flores, de los peces, de los metales, del espacio, del tiempo, del orden y el desorden, de la presencia y la ausencia, de los viajes, de los sonidos, de la alegría, los nombres de todas las ideas, las fantasías y las realidades, y todos los adjetivos calificativos, los verbos irregulares, las preposiciones, los adverbios, los determinativos, los exclamativos, todas las palabras, todas, convivieron alegremente en el inmenso diccionario. Y no se oyó ni una voz disonante14. Y se armó de nuevo una pelea, esta vez en la letra P. Es que las palabras, créanme, son incorregibles. ________________________________________________________ Graciela Reyes es catedrática de lingüística hispánica, en la Universidad de Illinois, Chicago, y ha sido profesora invitada en varias universidades americanas y europeas. Entre sus libros figuran los siguientes: Polifonía textual. La citación del relato literario (Madrid, Gredos, 1984) Teorías literarias en la actualidad (Madrid, El Arquero, 1989), La pragmática Lingüística (Barcelona, Montesinos, 1990), Los procedimientos de cita: estilo directo y estilo indirecto (Madrid, Arco Libros, 1993), Los procedimientos de citas: citas encubiertas y ecos (Madrid, Arco Libros, 1994), El abecé de la pragmática (Madrid, Arco Libros, 1996), Cómo escribir bien en español. Manual de redacción (Madrid, Arco Libros, ,1998); Ejercicios de pragmática I y II (con E. Baena y E. Urios) (Madrid, Arco Libros, 2000), Dos historias de mujeres y Cuentos de amor (Madrid, Arco Libros, 2000). Es autora de varios libros de poemas. Sus poemas y cuentos han sido recogidos en varias antologías, y ha ganado premios literarios en España y en Estados Unidos. Publica frecuentemente textos literarios en revistas y periódicos de Madrid, Barcelona, Buenos Aires y Chicago. [email protected] ________________________________________________________ Fue muy bello, pero duró poco. Un día, dos palabras tropezaron Y una le dijo a la otra: -¡Palabrota!15 13 encantamiento: acción o efecto de encantar. 14 disonante: que suena mal 15 palabrota: palabra grosera. 242 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 243 PERFILES RICHARD HOOKER Un filósofo y jurista olvidado Autor: Sandra Teresa Brandi* “Rex facit legem, Rex nihil potest nisi quod jure potest ” (un favor concedido por el rey contrario al derecho es nulo) Richard Hooker (Ecclesiastical Polity, VIII, 2, 13). Richard Hooker, filósofo, teólogo y jurista isabelino, ha ocupado un lugar de privilegio en la historia intelectual de la Iglesia Anglicana y en el protestantismo del Siglo XVI. A pesar de ello no se ha tenido en cuenta otros aportes igualmente importantes en el campo del pensamiento jurídico. El valor de este autor y su importancia, a mi criterio, no han sido aún estimados en su justa medida. Sus obras, entre las cuales sobresale su tratado titulado “Of the Laws of Ecclesiastical Polity” (“De las Leyes de la Política Eclesiástica”) no son simplemente una apología de los derechos de Isabel I al trono y a ser la “cabeza visible de la Iglesia Anglicana”. Superan lo coyuntural. Su tratado es una defensa de las prácticas y creencias de la iglesia anglicana contra los puritanos y también un aporte fundamental al pensamiento jurídico pues sus ideas sobre la ley natural, soberanía, consenso, tolerancia, han sido muy influyentes y se le considera un “tomista anglicano”. Ejerció notable influencia sobre John Locke. * Síntesis de un ensayo incluido en su libro Aproximaciones a la Moral y el Derecho (2007). La autora es Abogada, Doctora en Ciencias Jurídicas y Doctoranda en Ciencias Políticas, Prof. ProTitular de “Introducción al Derecho” y “Formación del Pensamiento Jurídico-Político” en la Facultad de Derecho (UCA). [email protected] 244 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 245 Su obra “De las Leyes de la Política Eclesiástica” no ha sido estudiada y valorada suficientemente en lo político y jurídico. Fue escrita entre 1580 y 1590 aproximadamente, en excelente prosa Isabelina1. Algunos datos biográficos2 Richard Hooker nació en 1554 en una familia de modestos recursos de Devon residente en Heavitree, una villa cercana a Exeter, (Devonshire), donde asistió a una escuela local bajo la protección de su tío, John Hooker, un renombrado historiador, archivista y líder cívico. Posteriormente ingresó al tradicional Colegio “Corpus Christi” de Oxford en 1568 . Se graduó en 1577. En el Colegio fue compañero y profesor particular de estudiantes vinculados a las más altas jerarquías eclesiásticas, entre ellos el hijo del Arzobispo de York , Edwin Sandys y el sobrino nieto del Arzobispo Thomas Cranmer. Fue nombrado profesor asistente de hebreo en la Universidad en 1579 y tomó los hábitos, convirtiéndose en clérigo en la Iglesia de Inglaterra, en 1581. En 1584 fue designado párroco en Drayton- Beauchamp, en la diócesis de Lincoln. La reina Isabel I le confió la más influyente Iglesia en Londres después de Saint Paul, el “Temple Church”, en 1585 como párroco por recomendación del Arzobispo Sandys (cuyo hijo fue alumno particular de Hooker en Oxford). Su fama de hombre dedicado a la vida intelec- 1Richard Hooker no está vinculado en modo alguno con el General Joe Hooker que participó en la Guerra Civil de los Estados Unidos de Norteamérica, ni con el Congresista Thomas Hooker, fundador del Estado de Connecticut. 2 Entre las referencias bibliográficas más importantes sobre la vida de Richard Hooker, se ha consultado: Edición de los trabajos de Richard Hooker de 1666 que incluye una biografía , escrita por Izaak WALTON, a quien se considera una autoridad en este tema. También, WALTON Izaak, The Life of Mr. Richard Hooker, Londres 1675; The ecclesiastical Polity and other works of Richard Hooker with his life by Izaak Walton; Londres, Holdsworth and Ball, 1830, 3 vol; Izaak Walton´s lives of John Donne, Henry Wotton, Richard Hooker and George Herbet, by Izaak WALTON (Unknown Binding – 1888); SECOR P., Richard Hooker Prophet of Anglicanism, London: Burns & Oates, 1999. Las transcripciones, números de páginas y demás referencias sobre la vida de Hooker se tomarán de The lives of Donne, Wotton, Hooker, Herbert and Sanderson, de Izaak WALTON, London, Ingram, Cooker and Co, 1853. 246 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro tual, carácter apacible y natural gentileza, así como su vida ejemplar le habían dado ya merecido renombre3. Allí trabó con Walter Travers -lector en el templo y calvinista apasionado- una de las más importantes disputas públicas de la reforma inglesa4, forjando las principales características de la rama anglicana episcopal de la iglesia cristiana. A pesar de esta confrontación las relaciones personales entre ambos fueron amistosas y cordiales especialmente por el carácter de Hooker Además estaban unidos por parentesco ya que Travers estaba casado con la hermana de Hooker. En efecto, Hooker era quien estaba a la cabeza del Templo y predicaba los domingos a la mañana, Travers era un ayudante (lector) y predicaba por la tarde, en forma alternada. Lo que uno predicaba por la mañana, el otro lo refutaba por la tarde. En 1592 publicó la primera parte de “De las leyes” y dejó Londres para tomar otras actividades pastorales, entre ellas la Catedral de Salisbury y luego como párroco de Boscombe en Wiltshire –donde siguió trabajando en su tratado-. En 1595 fue nombrado Párroco de Bishopsbourne en Kent. Su obra fundamental “Of the Laws of Ecclesiastical Polity” (“De las Leyes de la Política Eclesiástica”) empezó a escribirla aproximadamente en 1590 y la concluyó en lo sustancial en 1600 poco antes de morir5. Su obra completa compuesta de 8 libros, si bien fue publicada por partes durante su vida, fue impresa en forma completa “post mortem”. La importancia de ésta lo convirtió en el más famoso portavoz y escri- 3 Izaak Walton –contemporáneo de Hooker y referencia biográfica ineludible- lo describe como una persona de baja estatura, predicador aburrido, pero con cierta inclinación de la columna que, a pesar de no ser un anciano, tuvo su origen en sus permanentes estudios en una postura poco aconsejable y sus mortificaciones de carácter religioso cercanas a la búsqueda de la santidad (Ob. cit. p. 109) 4 Paradójicamente estaban vinculados por parentesco, eran primos. 5 Murió el 3 de noviembre de 1600. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 247 tor del anglicanismo, considerándoselo por ello co-fundador, con Thomas Cranmer, del pensamiento teológico anglicano. Breve noticia del perfil de Hooker como filósofo, teólogo y jurista. Richard Hooker es el teólogo más importante para los anglicanos y episcopales; como Lutero para los luteranos, Calvino para los presbiterianos y Wesley para los metodistas. Es de lectura ineludible en diversas disciplinas e incluso un importante enlace intelectual en el desarrollo del moderno Derecho Constitucional6. “Of the Laws of Ecclesiastical Polity” (“De las Leyes de la Política Eclesiástica”), no sólo es fuente fundamental de la doctrina anglicana episcopal sino de temas vinculados al gobierno de la Iglesia (y por extensión aplicable al gobierno civil y el papel del Estado en la religión), la interpretación de las Escrituras y la ética cristiana, e incluso metafísica. Desde el púlpito se trabó un gran debate público7 con la voz de los archi-calvinistas (Walter Travers). Hooker refutaba lo referido a las formas extremas de la doctrina de elección, predestinación, lectura literal de la Biblia y la supuesta eterna condenación de todos los católicos romanos. Estas impugnaciones conformaron lo que denominó “vía media”.8 Forjó una epistemología basada en la razón humana y en las afirmaciones históricas de la Iglesia. Predicó una Iglesia tolerante e inclusiva en la cual una amplia variedad de opiniones fuera permitida, siempre que el reconocimiento de la divinidad de Cristo se mantuviera públi- 6 Sus escritos son de lectura obligatoria en Seminarios y en estudios de la Lengua inglesa en las Universidades ya que es ejemplo de prosa Isabelina. 7La importancia de este debate es más política que teológica pues, si los calvinistas triunfaban en su posición, Isabel perdería todo poder y hasta podrían expulsarla del trono dada la concepción de las relaciones entre la Iglesia y el Estado que estos defendían, como veremos más adelante. 8 Este tema será tratado por separado. 248 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro camente y el gobierno episcopal fuera respetado. La importancia de estas ideas en el aspecto político radicaba en que justificaba el reconocimiento del derecho de Isabel I al trono y de su calidad de “cabeza de la Iglesia en Inglaterra”9. Según Izaak Walton10 el Rey Jacobo I dijo de Hooker: “He observado que Mr. Hooker no usa un lenguaje afectado, al contrario, escribe en forma seria, comprensible y manifestando claramente su pensamiento intelectual, y utiliza como respaldo la autoridad de las Escrituras, de los Padres de la Iglesia y los escolásticos, y toda ley tanto sagrada como civil. Y, aunque muchos otros escriben bien, en los próximos años serán olvidados, pero sin ninguna duda hay en cada página del libro del señor Hooker la figura de un alma inspirada, tales muestras de verdad y razón, y delineadas de manera tan elevada, que nunca desaparecerán, y darán a su autor inmortal memoria11”. Además el Rey Jacobo lo nombraba muy a menudo con reverencia como argumento de autoridad, tanto que nunca lo mencionaba sin adicionar adjetivos como “ilustrado”, “juicioso”, “venerable”. A pesar que Richard Hooker criticó lo que él entendía como errores del Papado, se le atribuye al Papa Clemente VIII -su contemporáneo ya que murió en 1605 -quien habría leído el primer libro traducido al latín por Stapleton-, haber expresado este comentario sobre “De las Leyes”: “No hay tópico que este hombre no haya investigado ni tema difícil para su entendimiento, en verdad merece ser llamado “autor”; sus libros serán reverenciados con el tiempo pues hay en ellos tales semi9Ver este tema en mi libro Aproximaciones a la Moral y el Derecho, “La época isabelina. La cuestión política.” 10 En The Life of Mr. Richard Hooker, Londres 1675, p. 57, ver nota 2. 11“I observe there is in Mr Hooker no affected language: but a grave, comprehensive, clear manifestation of reason, and that backed with the authority of the scripture, the fathers, and schoolmen, and with all law both sacred and civil. And though many others write well, yet in the next age they will be forgotten; buy doubtless there is in every page of Mar Hooker´s book the picture of a divine soul, such pictures of truth and reason, and drawn in so sacred colours, that they shall never fade, but give an immortal memory to the author” (Ob. cit. p. 150/151) Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 249 llas de eternidad que si el resto es así perdurarán hasta que el fuego final haya consumido toda enseñanza12”. Sus escritos, si bien son vigorosos, no tienen citas numerosas y monumentales, tan caras a la mayoría de las obras teológicas del período. Es un escritor de genio admirable y libre de la pasión y vituperación que fue característica en las controversias de su tiempo y nunca intentó desacreditar a quienes no pensaban como él. En síntesis: dentro de las controversias y dificultades que le tocó vivir no tuvo que soportar momentos peores, que sobrevinieron después de su muerte13. Tal vez por esta causa sus puntos de vista son amplios, comprensivos y tolerantes. Su calma singular y su intelecto desapasionado14 le permitieron mantenerse equidistante en relación a los prejuicios de su época, y, convirtió los problemas de su tiempo en principios permanentes para la solución de éstos y de los que vendrían. No había problema que fuera insoluble para él ni cuestión demasiado difícil para su capacidad intelectual. Su manejo de la tópica, retórica y su profundidad metafísica son reconocidas por todos los que ahondan en sus obras. 12“There is no learning that this man hath not searched into, nothing too hard for his undestanding; this man indeed deserves the name of an author; his books will get reverence by age; for there is in them such seeds of eternity, that if the rest be like this, they shall last till the last fire shall consume all learning” Ob. cit. p.150. 13 Los perpetuos conflictos durante el reinado de Jacobo I, dos guerras civiles (1642-1645 y 1648-1649) durante el gobierno de Carlos I, destronado y decapitado; la tercera guerra civil de 1649-1651 durante el Protectorado de Cromwell (que se extendió hasta 1658) y la restauración de los Estuardo desde 1660 a 1688. Durante este período las luchas civiles y políticas tuvieron siempre un tinte religioso con cruentos enfrentamientos entre católicos y protestantes. Ver, entre otros: DAVIES Godfrey, The Early Stuarts 1603-1660, Oxford, Clarendon Press, 1959.CLARK G.N. , The Later Stuarts 1660-1714, Oxford, Clarendon Press, 1934. JEESE, John Heneage, Memoirs of The court of England during the Reign of the Stuarts, Including The Protectorate,London, Boghn, 1857, 3 vol. PAUL Robert S., The Lord Protector, Religion and Politics in the Life of Oliver Cromwell, London, Ferdmans Publishing Co, 1964.-COLTMAN Irene, Private men and public causes Philosophy and Politics in the English Civil War, London, Faber & Faber Ltd.,1962. 14 Locke manifiesta en sus obras un gran respeto por la personalidad de Hooker en cuanto a su fama de persona sencilla, amable y tolerante. 250 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro A modo de conclusión Hemos ofrecido tan solo un perfil de este pensador inglés del Siglo XVI. Su obra más importante Of the Laws of Ecclesiastical Polity , tiene un contenido tanto filosófico como jurídico y político. Sienta principios amplios y fundamentales para dar claridad y exactitud a una serie de temas sensibles y acepta la posibilidad de discutirlos. Sus tesis filosóficas, epistemológicas, antropológicas, teológicas y políticas se interrelacionan entre sí, pero también se encadenan en un sistema que pretende explicar la relación del hombre con Dios y con el poder secular. Sus argumentos teóricos del derecho natural, expuestos con brillantez y coherencia retomaron la idea tomista de la superioridad moral del derecho natural frente al poder del Estado. Puedo afirmar que es indudablemente un autor claro, concienzudo y profundo que buscaba normas válidas para todos los hombres; enfatiza así la función de la ley natural, el derecho natural y la luz natural de la razón. Su influencia en el pensamiento político moderno fue a través de Locke. En efecto, el autor de: “Dos tratados sobre el Gobierno Civil” y “Segundo ensayo sobre el Gobierno Civil” (1690) acude a una constante afirmación de la supremacía de la ley divina y la ley natural frente a cualquier norma positiva, utilizando como argumento de autoridad a Hooker15 y esta influencia estaría tanto en lo relativo a la tolerancia como en lo vinculado a la legitimidad en el ejercicio del poder. En síntesis: El objetivo general de su obra más importante “Of the Laws of Ecclesiastical Polity” es demostrar el derecho a una amplia libertad de pensamiento en base a las Escrituras y la luz natural de la razón. Afirmó que las prácticas de los apóstoles son una regla invariable y aseveró que un cambio de las circunstancias autoriza volver a las políticas gubernamentales de la iglesia primitiva. Trató de demostrar que aquellas cosas no establecidas expresa- 15 Capítulo X, Segundo ensayo sobre el Gobierno Civil. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 251 mente en las Escrituras, tienen legalidad, y lo hizo recurriendo a las prácticas de los propios puritanos. Por último insistió en la importancia de la tolerancia y la inclusión a través de su “doctrina de la vía media”. Sus argumentos vinculados a la tolerancia, comprensión, inclusión, fundamento de la ley positiva en la ley natural, papel de la razón humana son aportes extraordinarios que merecen ser revalorizados. A continuación se transcriben algunos textos de Hooker en su versión original con la traducción de la autora. “Ningún fin puede ser alcanzado a menos que los actos que se realizan estén regulados, esto es, adecuados y correspondientes a su propio fin, por algún canon, regla o ley... Todas las cosas se mueven acorde a su naturaleza según la ley, muchas conforme a una ley dada por un superior al cual están sujetas, el que es su autor.”16 “No nos es posible conseguir todo lo que es necesario a fin de vivir la vida que anhelamos por nuestra naturaleza, una vida acorde con la dignidad humana: por lo tanto, para superar esas falencias e imperfecciones que causarían una vida aislada y solitaria, nuestra naturaleza nos induce a buscar comunión y concordia con otros. Esta fue la causa por la cual los hombres se unieron en las primeras sociedades políticas, y esas sociedades no podrían existir sin gobierno y sin una clase diferente de leyes que aún no estaban establecidas. Dos fundamentos son los que han provocado la formación de sociedades políticas: una, nuestra natural inclinación a vivir en sociedad, por ella los hombres desean la vida social y la concordia pues de manera expresa o tácita acuerdan alcanzar la forma de vivir unidos. La otra es la que llamamos leyes del bienestar general, que son el alma del cuerpo político, pues las partes instadas por la ley se mantienen juntas y los hace esforzarse por trabajar en orden a todo aquello que sea requerido por el bien común17”. 16 “No certaine end could ever be attained, unlesse the actions whereby it is attained were regular, that is to say, made suteable fit and correspondent unto their end, by some canon, rule or lawe. ... All things therefore do worke after a sort according to lawe: all other things according to a lawe, whereof some superiours, unto whome they are subject, is author; ….” I, 2.1, 29-2. 17 “for as much as we are not by our selves sufficient to furnish ourselves with competent store 252 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro “Para terminar con los mutuos agravios, injurias y atropellos, no había otro camino que el llegar entre todos en forma progresiva a componer y acordar algún tipo de ordenación de gobierno público, y así obedeciéndolo, convenir someterse a una autoridad que mande y gobierne a fin de alcanzar la paz, tranquilidad y felicidad del resto. Los hombres siempre supieron que cuando fueran objeto de violencia y agravio, podrían defenderse por sí mismos; sabían que aunque los hombres pudieran buscar su propio beneficio, no debía permitirse que lo alcanzaran haciendo daño a los demás, antes bien, debía resistirlo a través de todos los medios adecuados y por todos los hombres. Finalmente, sabían que ningún hombre haciendo uso de la razón, y de acuerdo a su propia iniciativa podría stablecer y defender su propio derecho pues es propio de nuestra naturaleza el ser parciales en cuanto a la propia conveniencia y la de los suyos; por ello las contiendas y problemas serían infinitas, a excepción que dieran de común acuerdo ser gobernados por alguien por ellos salvo si de común acuerdo accedieren todos a que les mandara alguien por ellos acordado, sin cuyo asentimiento no habría derecho a que un hombre tomare sobre sí el ser señor o juez de otro18”. of things needfull for such a life as our nature doth desire, a life fit for dignitie of man: therefore to supply those defects an imperfections, which are in us living, single, and solelie by our selves, we are naturally induced to seeke communion and fellowship with others. This was the cause of mens uniting themselves at the first in politique societies, which societies could not be without government, nor government without a distinct kind of law from that which hath bene alreadie declared. Two foundations there are which beare up publique societies, the one, a naturall inclination, wherby all men desire sociable life and fellowship, the other an order expresly or secretly agreed upon, touching the manner of their union in living together. The later is that which we call the law of a common weale, the very soule of a politique body, the parts wherof are by law animated, held together, and set on worke in such actions as the common good requireth.” Laws I. 10. 1, 5-23. Todas las traducciones de la autora. 18 “To take away all such mutual greevances, injuries, and wrongs, there was no way, but only by groving unto composition and agreement amongst themselves, by ordeining some kind of government publike, and by yeelding themselves subject thereunto, that unto whom they graunted authoritie to rule and governe, by them the peace, tranquilitie, and happy estate of the rest might be procured. Men alwayes knew that when force and injurie was offered, they might be defendors of themselves; they knew that howsoever men may seeke their owne commoditie, yet if this were done with injurie unto others, it was not to be suffered, buy by all men and by all gook means to be withstood; finally they knex that no man might in reason take upon him to determine Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 253 “[la sociedad y las normas nacen del] consejo reflexivo, consulta y acuerdo entre los hombres”19 [acuerdan] “ un orden expreso o tácitamente acordado tomando la forma de unión acordada para vivir juntos”20 “El poder que los reyes tienen sobre un territorio no tiene la misma amplitud en todos los casos. Los reyes que alcanzaron el dominio por conquista tienen su propio estatuto: así hasta dónde se extiende su poder, tanto civil como espiritual, hasta dónde está delimitado, no podemos circunscribirlo con certeza, tan sólo, como regla general, por la ley natural y la ley de Dios. Los Reyes establecidos por una especial designación divina tienen también una gran amplitud de poder, el que se le asigna o permite con la aprobación divina. En lo tocante a reyes que recibieron el poder por un acuerdo y composición realizada con aquellos sobre los cuales reinará, hasta dónde sus facultades pueden extenderse legítimamente, estará evidenciado en las cláusulas del pacto entre ellos, no sólo las cláusulas del pacto al inicio, las que la mayor parte han sido tanto olvidadas o sólo conocidas por unos pocos, sino las que han sido aceptadas después de una manera libre y voluntaria como cuando las leyes positivas son observadas o aún por la silenciosa aquiescencia hecha conocer a todos a través de la obediencia a la costumbre inveterada existente más allá de la memoria humana21” his owne right, and according to his owne determination proceede in maintenance thereof, in as much as every man is towards himselfe and them whom he greatly affecteth partial; and therfore that strifes and troubles would be endlesse, except the gave their common consent all to be ordered by some whom they should apree upon: without which consent, there were no reason, that one man should take upon him to be Lord or Judge over another; because although there be according to the opinion of some very great and judicios men a kind of naturall rigth in the noble, wise, and vertuous, to governe them which are of servile disposition; neverthelesse for manifestation of this treir right, and mens more peaceable contentment on both sides, the assent of them who arte to be governed, seemethe necessarie.” I. 10.4 23-15. 19 I, 10,4. 23-39 p. 98 y 7-8 p. 100. 20 I, 10,1. 19-20 p. 96. 21“In power of dominion, all kings have not an equal latitude. Kings by conquest make their own charter: so that how large their power, either civil or spiritual,is, we cannot with anya certainty define, further than only to set them in general the law of God and nature for bounds. Kings by 254 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro “Si la naturaleza dejara de observar sus propias leyes y pudiera interrumpir su curso y abandonarlo todo, aunque más no sea por un momento. Si esos originarios y principales elementos del mundo, de los cuales todas las cosas mundanales están hechas, perdieran las cualidades que ahora tienen. Si el marco del arco celestial que se erige sobre nuestras cabezas pudiera perderse y disolverse. Si las esferas celestes olvidaran sus habituales movimientos y por una irregular inconstancia tomaran cualquier camino. Si el sol, que ahora, como un gigante rueda su curso invariable, pudiera languidecer y empezara a dejar su curso. Si la luna pudiera alterar su trillado camino. Si el tiempo y las estaciones del año se fusionaran en desordenada y confusa mixtura. Si los vientos emitieran su último aliento, las nubes no acumularan lluvia, la tierra fuera privada de la influencia celeste. Si los frutos de la tierra desfallecieran como niños hambrientos frente a los secos pechos de sus madres. ¿Qué sería del hombre y a quién servirían todas esas cosas? Vemos así, claramente, que la obediencia de las creaturas a la ley natural asegura la permanencia del mundo”22. God´s own special appointment have also that largeness of power, which he doth assign or permit with approbation. Touching kings which were fisrt instituted by agreement and composition made with them over whom they reign, hoy far their power may lawfully extend, the articles of compact between them must shew: not the articles only of compact at the first beginning, which for the most part are either clean worn out of knowledge, or else snown unto very few, by whatsoever hath been after in free and voluntary manner condescended unto, whether by express consent, whereof positive laws ar witnesses or else by silent allowance famously notified though custom reaching beyond the memory of man VIII, ii,11. 22 “If nature should intermit her course, and leave altogether, though it were but for a while, the observation of her own lawes: if those principall and mother elements of the world, wherof all things in this lower world are made, should loose the qualities which now they have, if the frame of that heavenly arch erected over our heads should loosen and dissolve it selfe: if celestiall spheres should forget their wonted motions and by irregular volubilitie, turne themselves any way as it might happen: if the prince of the lightes of heaven which now as a Giant doth runne his unwearied course, should as it were through a languishing faintnes begin to stand an to rest himselfe; if the moone should wander from her beaten way, the times and seasons of the yeare blend themselves by diordered and confused mixture, the winds breathe out their last gaspe, the cludes yeeld no rayne, the earth be defeated of heavenly influencia, the fruites of the earth pine away as children at the withered breasts of therir mother no longer able to yeeld them reliefe, what would become of man himselfe, whom these things now do all serve? See we not plainly that obedience of creatures unto the lawe of nature is the stay of the whole world.” I, 3.2, 4-6. Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 255 Gente que espera Marcos Zunino* Siempre los veo, ahí, esperando Ajenos al mundo, a este mundo, Pero presentes al sol o al viento. Las caras son distintas cada día, Las expresiones se repiten, siempre. La expectativa, esperanza casi, Se confunde con la angustia. ¿Cómo estará? ¿Donde lo llevarán? Pasados distintos que se asemejan, Y un futuro cada vez más estrecho. Un murmullo sacude la espera, Un murmullo que pronto ensordece El rugido de un diesel regular Como de fiera doblegada. Entonces aparece el largo camión Blindado para adentro, Ciego, sordo, mudo, mas vigilante; Las personas que esperan Pueden ser los únicos que codician El sagrado contenido del camión. * Al momento de presentar este Poema, Marcos Zunino se desempeñaba como Auxiliar Letrado del Juzgado en lo Civil y Comercial nº8 de San Isidro. 256 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 257 Se abre la puerta, bajan los guardias, Y los expectantes con los ojos Devoran como Saturno el vacío Por donde emergerá de las sombras El padre, El hijo, El marido. Rápidas decepciones se suceden, Mientras los detenidos uno a uno, Flacos, afilados parecidos, Descienden esposados del camión Y pronto son tragados nuevamente. Uno entre ellos atrapa la mirada De los que aguardan en el purgatorio; Octubre de 2012 Los guardias, el camión, los tribunales, En un golpe todo se desvanece Y solo importa él, flaco, afilado Pero intocable, lejano y solo, Sus abrazos son de las esposas, Su mirada cautiva de la sombra, En silencio le dicen lo que sienten, En otro instante ya no queda nada. 258 Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro 259
