Derechos y Libertades. Número 21

DERECHOS Y
LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS
BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
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Sentido de la Revista
Derechos y Libertades es la revista semestral que publica el Instituto de
Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de
Madrid. Forma parte, junto con las colecciones Cuadernos Bartolomé de las
Casas, Traducciones y Debates de las publicaciones del Instituto.
La finalidad de Derechos y Libertades es constituir un foro de discusión y
análisis en relación con los problemas teóricos y prácticos de los derechos
humanos, desde las diversas perspectivas a través de las cuales éstos pueden ser analizados, entre las cuales sobresale la filosófico-jurídica. En este
sentido, la revista también pretende ser un medio a través del cual se refleje
la discusión contemporánea en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la
Filosofía Política.
Derechos y Libertades se presenta al mismo tiempo como medio de expresión y publicación de las principales actividades e investigaciones que se desarrollan en el seno del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las
Casas.
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009
ÍNDICE
Nota del Director ................................................................................................. 11
ARTÍCULOS
Intención del legislador y significado de la Ley Ordinaria
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana............................. 17
Legislator’s intention and meaning of Ordinary Law
in the jurisprudence of the Italian Constitutional Court
MASSIMO CAVINO
Derechos de la infancia: nuevo contexto, nuevos retos ............................... 57
Children’s rights: new context, new challenges
TERESA PICONTÓ NOVALES
La ciudadanía en el pensamiento liberal........................................................ 95
The citizenship in the liberal thought
RODRIGO SANTIAGO JUÁREZ
¿Derechos fundamentales, fundamentalísimos o, simplemente,
derechos? El principio de indivisibilidad de los derechos en el
viejo y el nuevo constitucionalismo .............................................................. 117
Fundamental rights, very fundamemtal rights or, simply, rights?
The principle of indivisibility of rights in the old and the new constitutionalism
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
Modelos de la dignidad del ser humano en la Edad Media ..................... 149
Models of the dignity of human being throughout the Middle Ages
ANTONIO PELE
¿Matar inocentes para salvar a otros?El caso del avión-bomba................ 187
Killing to save? The bomb´s plane case
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009
10
Índice
Las entregas extraordinarias y el acervo humanitario del
Derecho internacional ¿Abre la nueva Administración americana
alguna perspectiva de cambio? ....................................................................... 227
Extraordinary renditions and the humanitarian acquis of International Law.
Does the new American Administration promote a perspective of change?
ELIZABETH SALMÓN
RECENSIONES
Juan Antonio Senent de Frutos, Problemas fundamentales
de los derechos humanos desde el horizonte de la praxis....................................... 267
FERNANDO H. LLANO ALONSO
Piero Calamandrei, Fede nel diritto ................................................................... 275
LUIS LLOREDO ALIX
Charles Yves Zarka, Un detalle nazi en el pensamiento de Carl
Schmitt .................................................................................................................. 285
CARLOS R. FERNÁNDEZ LIESA – ALFREDO KRAMARZ
Sheldon S. Wolin, Democracia S. A. La democracia dirigida y el
fantasma del totalitarismo invertido ..................................................................... 293
GREGORIO SARAVIA
Claudio Magris, Literatura y Derecho. Ante la ley ............................................ 301
RAFAEL RAMIS BARCELÓ
Participantes en este número .......................................................................... 307
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009
NOTA DEL DIRECTOR
Este número se abre con un trabajo de Teoría del Derecho. Me refiero al
artículo de Massimo Cavino en relación con la interpretación que la Corte
Constitucional Italiana hace del tópico “intención del legislador”. Así, en
“Intención del legislador y significado de la Ley ordinaria en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional italiana” se subraya la centralidad de la intención del legislador, entendida como criterio interpretativo, en esa jurisprudencia . En
el trabajo se reivindica la ductilidad del Derecho y se desarrolla un discurso
compatible con la estructura de los ordenamientos jurídicos pluralistas.
El resto de los trabajos incluidos en este número abordan diferentes
perspectivas de los derechos humanos, centrando el interés en determinadas categorías, en propuestas de fundamentación, en dimensiones históricas, o en problemas de eficacia y garantías. Así, en el trabajo de Teresa Picontó, “Derechos de la infancia: nuevos contextos, nuevos retos” se abordan
algunos aspectos del desarrollo normativo referido al reconocimiento de los
derechos de la infancia. El enfoque que se asume es el del proceso de especificación de los derechos. A pesar de logros relevantes como la Convención
sobre los derechos del niño de 1989 se reconoce la dificultad de los avances
en relación con la promoción, la protección y las garantías específicas. En el
trabajo, y específicamente en su segunda parte, se analizan las consecuencias de las desigualdades generadas en el proceso de globalización en relación con los derechos de la infancia; desigualdades de las que no escapan los
países ricos o desarrollados.
El siguiente trabajo es el de Rodrigo Santiago, “La ciudadanía en el pensamiento liberal”, en el que se analizan las consecuencias que la neutralidad ética del Estado tiene en el concepto de ciudadanía. La neutralidad ética, también lo sería respecto al favorecimiento del desarrollo de las potencialidades
individuales, lo cual plantearía problemas en relación con el reconocimiento
de la centralidad del sujeto en el entorno social. La idea que se desarrolla en
el trabajo es que lo anterior condiciona negativamente la construcción del
concepto de ciudadanía.
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009
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Nota del Director
El tema de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos es abordado por Albert Noguera en “¿Derechos fundamentales, fundamentalísimos o,
simplemente, derechos? El principio de indivisibilidad de los derechos en el viejo y el
nuevo constitucionalismo”. El principio de indivisibilidad e interdependencia
de los derechos habría sido tradicionalmente ignorado por la dogmática
constitucional, articulándose un discurso fragmentado en relación con los
derechos. La distinción entre derechos fundamentales y menos fundamentales supondría una vulneración del anterior principio. Los últimos desarrollos producidos en el Derecho internacional y en el constitucionalismo latinoamericano supondrían una reformulación del discurso fragmentario
tradicional.
La historia de los fundamentos de los derechos es el marco en el que se
inserta el trabajo de Antonio Pelé, “Modelos de la dignidad del ser humano en la
Edad Media”. El objetivo del mismo es el de demostrar la existencia de un
discurso sobre la dignidad del ser humano a lo largo de toda la Edad Media.
Si bien, el discurso sobre la “dignitas hominis” alcanza su expresión más alta
en el Renacimiento, hunde sus raíces en la Alta Edad Media, contexto en el
que se desarrollaría un humanismo medieval. Este humanismo, en el marco
de una nueva interpretación de los textos bíblicos y de los clásicos, contribuiría a construir la tesis de que una cierta idea de dignidad es inherente al
ser humano.
Los dos últimos trabajos incluidos en este número abordan aspectos de
la realidad actual de los derechos. Por una parte, Luis Efrén Ríos se refiere a
la discusión moral que se produce en los casos en los que la muerte de inocentes puede ser una estrategia para salvar la vida de otros en “¿Matar inocentes para salvar a otros? El caso del avión-bomba”. La tesis defendida en el trabajo tiene que ver con el “principio de salvación”, que implicaría excusar la
acción de matar inocentes por la exigibilidad de salvar a las personas que
tengan una mayor oportunidad de sobrevivir. Por otra, Elizabeth Salmón
aborda el tema de las entregas extraordinarias en “Las entregas extraordinarias y el acervo humanitario del derecho internacional. ¿Abre la nueva administración americana alguna perspectiva de cambio?”. En dicho artículo se analizan las
diferentes respuestas que desde el Derecho internacional se han elaborado
en relación con la práctica, avalada por el Gobierno del Presidente Bush, del
traslado ilícito de personas acusadas de terrorismo. En el trabajo se analiza
la nueva política de la Administración Obama, subrayando que en todo caso
el éxito de la misma dependerá de que la impunidad no tenga cabida.
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009
Nota del Director
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Por último, me gustaría señalar que este es el primer número de Derechos y Libertades que se publica en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio
2010 “El tiempo de los derechos”. CSD2008-00007, que agrupa a 12 grupos
de investigación pertenecientes a diversas Universidades españolas y que es
liderado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la
Universidad Carlos III de Madrid. Uno de los objetivos del proyecto consiste precisamente en el fortalecimiento de las publicaciones en materia de derechos humanos, ámbito éste en el que, creemos, Derechos y Libertades ocupa
un lugar importante.
GREGORIO PECES-BARBA
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009
ARTÍCULOS
INTENCIÓN DEL LEGISLADOR Y SIGNIFICADO
DE LA LEY ORDINARIA EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA∗
LEGISLATOR’S INTENTION AND MEANING
OF ORDINARY LAW IN THE JURISPRUDENCE
OF THE ITALIAN CONSTITUTIONAL COURT
MASSIMO CAVINO
Università Amedeo Avogadro
del Piamonte Orientale
Fecha de recepción: 7-4-08
Fecha de aceptación: 30-4-08
Resumen:
El artículo toma en consideración el papel que la Corte constitucional italiana
asigna a la intención del legislador. Se pone de manifiesto cómo, a través del
análisis de los criterios interpretativos del “respeto a la norma de derecho vivo” y de la “interpretación conforme a Constitución”, así como de su contraste
con la jurisprudencia relativa a la interpretación auténtica, resulta que el
puesto de la intención del legislador, (desde la perspectiva de su actualidad),
debe considerarse central.
Abstract:
The paper takes into account the role assigned to legislator’s intention by the
Italian constitutional Court. It is shown how, through an analysis of the
interpretative criteria of ‘respect to the living law’s norm’ and ‘interpretation
in accordance with constitution’, as well as through their contrast with the
case law about authentic interpretation, it works out that the role of
legislator’s intention –from the perspective of its actuality– must be seen as a
central one.
Palabras clave:
∗
jurisprudencia, interpretación, constitución, magistratura, legislador, argumentación.
Traducción de Luis Lloredo Alix. Universidad Carlos III de Madrid.
ISSN: 1133-0937
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Número 21, Época II, junio 2009, pp. 17-55
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Massimo Cavino
Keywords:
1.
case law, interpretation, constitution, magistracy, legislator, argumentation.
LAS TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y EL PROBLEMA DE LA ACTUALIDAD DEL ENTENDER1: HACIA UNA
DEVALUACIÓN DE LA INTENCIÓN SUBJETIVA DEL LEGISLADOR
En el ámbito de la teoría general de la interpretación jurídica, simplificando mucho, podemos afirmar que la referencia a la intención del legislador se corresponde, en diverso modo y medida, con todos los planteamientos atribuibles al formalismo práctico2 (es decir, a aquella concepción de la
dinámica jurídica según la cual la norma precede a la acción del intérprete);
dicha referencia, en cambio, es rechazada por los planteamientos escépticos
(aquellos que consideran a la norma como un producto derivado de la acción del intérprete).
Para los primeros, la referencia a la intención del legislador “introduce
la cuestión de la ratio de las disposiciones jurídicas y el modo en que ésta debe ser entendida”, asumiendo por ratio de la ley “un elemento lógico-político
(el objetivo en vista del cual se dispone lo que se dispone, el objetivo que
justifica la disposición jurídica). […] Las disposiciones legislativas son medios para alcanzar un fin hacia el que se orienta la intención del legislador y,
puesto que la reglamentación jurídica de las actividades humanas no es un
fin en sí mismo (no se ordena por ordenar, no se prohíbe por prohibir, etc.),
1
N. del T: la expresión attualità dell’intendere procede de la obra de Emilio Betti, para
quien ésta constituye uno de los cánones hermenéuticos fundamentales. Hemos optado por
una traducción literal, atendiendo al peso filosófico de la expresión original y al hecho de que
así se ha traducido en las demás versiones castellanas: E. BETTI, Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos, trad. y pról. de José Luis de los Mozos, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1975; ID., La interpretación jurídica, prólogo de Giuliano Crifó, compilación y trad. de Alejandro Vergara Blanco, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006.
2
Por formalismo práctico entendemos aquella doctrina de la justicia según la cual la
norma está constituida con anterioridad a la acción que debe regularse. Por consiguiente, es
formalista toda toma de decisiones realizada con base en una norma preexistente al caso concreto, lo que se contrapone con las elecciones construidas mediante el criterio equitativo de la
“justicia del caso singular”. M. JORI (Il formalismo giuridico, Giuffrè, Milano, 1980, pp. 5 y ss.),
con una metáfora comercial, define la toma de decisiones formalista como un método “al por
mayor”, y la toma de decisiones equitativa como un método “al por menor”.
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009, pp. 17-55
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Intención del legislador y significado de la Ley Ordinaria en la Jurisprudencia ...
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sino un medio para perseguir determinados fines sociales, la consideración
de la ratio de las reglas jurídicas es esencial para entender su alcance”3.
Para los segundos, que rechazan la existencia de una ratio normativa, la
impugnación del valor de la intención del legislador, argumentada de diverso modo4, representa una de las premisas esenciales de esa misma negación5.
3
G. ZAGREBELSKY, Il sistema delle fonti del diritto, UTET, Torino, 1988, p. 72.
Un argumento recurrente en este tipo de impugnaciones es la imposibilidad de admitir la existencia de voluntad en los órganos colegiados, como tendencialmente son los legisladores (sobre este punto, vid. S. L. PAULSON, “Atribuire intenzioni ad entità collettive: due
prospettive scettiche”, Ars interpretandi, 1998, pp. 65 y ss.; R. SACCO, “L’interpretazione”, en
G. ALPA, A. GUARNERI, P. G. MONATERI, G. PASCUZZI, R. SACCO, Le fonti del diritto italiano. Vol. 2. Le fonti non scritte e l’interpretazione, UTET, Torino, 1999, pp. 191 y ss.; P. CHIASSONI, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 86). Pero esto no resulta del todo convincente. Es obvio que la voluntad de dichos órganos resulta de la
composición de una pluralidad de orientaciones particulares y que ésta no puede entenderse
desde una perspectiva psicológica salvo al precio de evidentes manipulaciones. Sin embargo,
el constitucionalista no ceja en el empeño de reconocer en ella esa unidad de propósitos que
solemos llamar orientación política.
Sobre el valor unitario de la acción de los órganos colegiados vid., todavía con gran provecho, S. ROMANO, Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel
diritto italiano (1902), ahora en Lo Stato moderno e la sua crisi, Giuffré, Milano, 1969, pp. 124 y
ss.: “Así pues, el concepto de órgano colectivo, en contraposición al de órgano simple –es decir, compuesto por una sola persona física– tiene su razón de ser en cuanto que sus actos, habida cuenta de su modo de funcionamiento, se consideran como producto de aquél, aunque
no todas las personas que lo compongan hayan colaborado en su adopción, sino tan sólo la
mayoría computada de diversa forma. En otras palabras, el concepto del que hablamos surge
de la necesidad de contraponer la unidad de los diversos componentes del órgano con los
mismos componentes en su sentido individual y, principalmente, para poder poner de relieve que, por regla general, no es necesario el concurso de todos sus elementos para formar dicha unidad. Por otra parte, caracterizan al órgano colectivo la simultaneidad de la labor prestada por sus diferentes miembros y la desaparición, en la unidad del acto resultante, de los
diversos momentos y acciones que sirvieron para la formación de dicho acto. Todo esto implica que la noción de órgano colectivo se confunde con la de órgano colegiado: es sólo la
imagen del colegio lo que ésta designa, y no se sabría indicar para qué otra finalidad podría
ser ésta utilizada […]. Los actos de los órganos colectivos, precisamente por el carácter de estos últimos y de su unidad, no son actos colectivos o complejos –como se prefiera– sino simples”.
5
Vid. A. MOSCARINI, Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Giapichelli,
Torino, 1996, pp. 19 y ss.
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Massimo Cavino
Puesto que las teorías escépticas, aunque apoyadas por argumentos de autoridad6, no pueden dar cuenta de la realidad de las relaciones que se producen
entre el legislador y el intérprete (en contra de lo que sostienen los escépticos, el
hecho de que se instauren relaciones jurídicas y se produzcan efectos generalmente reconocidos, entre sujetos diversos plenamente libres y sobre la base de
disposiciones normativas específicas, vale para demostrar que esas mismas disposiciones tienen un significado precedente a la actividad interpretativa)7, será
útil concentrarnos en las primeras a los efectos de nuestra indagación8.
6
Vid. G. TARELLO, “Il problema dell’interpretazione: una formulazione ambigua”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1966, pp. 349 y ss.; ID., “Gerarchie normative ed interpretazione dei documenti normativi”, Politica del diritto, 1977, pp. 499 y ss.; ID., L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980; P. G. MONATERI, “Interpretare la legge (il problema del
civilista e le analisi del diritto comparato), Rivista di diritto civile, 1987, vol. I, pp. 531 y ss.; ID.,
Pensare il diritto civile, Giappichelli, Torino, 1997; R. GUASTINI, Dalle fonti alle norme, Giappichelli, Torino, 1990; ID., “Disposizione vs. Norma”, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, vol. II,
Giuffrè, Milano, 1990, pp. 235 y ss.; ID., “Sulla validità della Costituzione dal punto di vista del
positivismo giuridico”, en Scritti in onore di Angelo Falzea, vol. I, Giuffrè, Milano, 1991, pp. 331 y
ss.; ID., Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, Milano, 1993; ID., “Principi di diritto”, Digesto delle discipline privatistiche: sezione civile, vol. XIV, UTET, Torino, 1996, pp. 341 y ss.; ID., “Principi di diritto e discrezionalità giudiziale”, Diritto pubblico, 1998, pp. 641 y ss.; ID. “Principi di
diritto e discrezionalità giudiziale”, en M. BESSONE (ed.), Interpretazione e diritto giudiziale. I.
Regole, metodi, modelli, Giappichelli, Torino, 1999, pp. 89 y ss.; ID., “Realismo e antirealismo nella teoria dell’interpretazione”, Ragion pratica, núm 17, 2001, pp. 43 y ss.; ID., “Lo scetticismo interpretativo rivisitato”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 2006/1, pp. 227 y ss.; P.
CHIASSONI, “L’ineluttabile scetticismo della scuola genovese”, Analisi e diritto, 1998, pp. 21 y ss.;
E. DICIOTTI, Verità e certezza nell’interpretazione della legge, Giappichelli, Torino, 1999. Sobre el
tema vid. M. BARBERIS, “Lo scetticismo imaginario. Nove obiezioni agli scettici à la génoise”,
Analisi e diritto, núm 5, 2000; ID., “Teologia dell’interpretazione. Sul primato retorico dello scetticismo interpretativo”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 2002, pp. 285 y ss.; M. DE
CARO, “Forme dello scetticismo e interpretazione”, Fenomenologia e Società, núm. 2, 2002, p. 31.
7
Vid. E. FAZZALARI, “Giudici, diritto, storia”, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 1982, p. 761: “Es infundada, o a mi me lo parece, la tesis […] que subestima a la norma
como regla general y abstracta (esto es, típica) preexistente al juicio, asignando al juez la tarea
de ponerla en cada caso concreto: no advierte que la regla se concreta con la aparición de toda
situación real, y no con la eventual y sucesiva intervención del juez (¡de otro modo sólo tendríamos el estatus de marido y de padre cuando nos pusiéramos a discutir frente al juez y recibiésemos su veredicto!)”. En el mismo sentido vid. A. WELLMER, “Scetticismo nell’interpretazione”, Fenomenologia e Società, núm. 2, 2001, pp. 26 y s., passim.
8
Para que esta breve consideración, impuesta por exigencias de síntesis, no parezca expeditiva y superficial, permítaseme reenviar a mi Interpretazione discorsiva del diritto. Saggio di
diritto costituzionale, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 63 y ss., donde la crítica a los planteamientos
escépticos se desarrolla con reflexiones más articuladas.
DERECHOS Y LIBERTADES
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ISSN: 1133-0937
Intención del legislador y significado de la Ley Ordinaria en la Jurisprudencia ...
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Pues bien, estas teorías se caracterizan y se distinguen en función de la
solución propuesta para el problema de la actualidad del entender 9, determinado por la distancia que media entre el momento en que se expresa la actividad interpretativa y el momento en que se fijó la intención del legislador10.
Las teorías formalistas de la interpretación11, fundadas sobre la denominada ideología codificadora12, y predominantes hasta la primera mitad del siglo pasado13, calculaban dicha distancia en términos meramente cronológicos.
9
Vid. E. BETTI, Teoria generale della interpretazione (1955), Giuffrè, Milano, 1990, pp. 78 y ss.
Vid. M. ASCOLI, La interpretazione delle leggi. Saggio di filosofia del diritto (1928), Giuffrè,
Milano, 1991, p. 15. Para una bonita reconstrucción del debate acerca del problema de la actualidad del entender, desde la particular perspectiva de la doctrina penalista, vid. O. DI GIOVINE, L’interpretazione del diritto penale tra creatività e vincolo alla legge, Giuffrè, Milano, 2006.
11
Se impone aquí una precisión terminológica. Dado que antes hemos hecho referencia
a aquellas teorías de la interpretación que pueden adscribirse en general al formalismo práctico, conviene aclarar qué es lo que se entiende por formalismo interpretativo en sentido estricto. Según esta acepción particular, se definen como formalistas aquellas teorías de la interpretación que, partiendo de la tesis de que la norma precede a la actividad interpretativa
(tesis común a todos los planteamientos práctico-formalistas), concluyen afirmando que ésta
consiste en una actividad meramente cognoscitiva.
12
Vid. N. BOBBIO, Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1979, pp. 265 y ss.; G.
TARELLO, Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII, ECIG, Genova, 1971, passim; P. UNGARI, “Per la storia dell’idea di codice”, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, 1972, pp. 207 y ss.; A. J. ARNAUD, “Le médium et le savant. Signification politique
de l’interprétation juridique”, Archives de philosophie du droit, 1972, pp. 165 y ss. ; E. PATTARO, “Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi”, Politica del diritto, 1972, pp. 821
y ss.; R. CANOSA, “Che cos’è il positivismo giuridico”, Quale giustizia, 1974, pp. 291 y ss.; D.
DE BÉCHILLON, “L’imaginaire d’un code”, Droits, 1998, pp. 173 y ss.; M. BARBERIS, Filosofia del diritto, Il Mulino, Bologna, 2000, pp. 34 y ss. y 62 y ss.; C. CASTRONOVO, “Savigny, i
moderni e la codificazione europea”, en Europa e diritto privato, 2001, pp. 219 y ss. Para un
análisis del aspecto “mitológico” de la idea de legalidad, vid. J. J. CHEVALLIER, “La dimension symbolique du principe de légalité”, en C. A. MORAND (ed.), Figures de la légalité, Publisud, París, 1992, pp. 55 y ss. ; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Justicia y seguridad jurídica en un
mundo de leyes desbocadas, Civitas, Madrid, 1999, especialmente pp. 31 y ss.
13
Tan sólo encontraron una resistencia significativa en el así llamado movimiento
de derecho libre de lengua alemana y en las reflexiones de Gény. Sobre el tema, vid. F. VIOLA, “R. von Jhering e la conoscenza del diritto”, en F. VIOLA, V. VILLA, M. URSO, Intrepretazione e applicazione del diritto tra scienza e politica, CELUP, Palermo, 1974, pp. 23 y ss.; M. URSO, F., “Gény e l’interpretazione del diritto”, ibidem, pp. 51 y ss.; L. LOMBARDI, Saggio sul
diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1975, pp. 209 y ss.; G. VOLPE, L’ingiustizia delle leggi.
Studi sui modelli di giustizia costituzionale, Giuffrè, Milano, 1977, pp. 22 y ss.; M. G. LOSANO,
“Una costellazione del firmamento giuridico viennese: Jhering, Glaser e Unger”, en Quaderni
fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1992, pp. 97 y ss.; ID., “La lotta per il diritto di
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Decididamente influidas por una concepción fuerte de la separación de
poderes, estas teorías reducían la actividad interpretativa a un sencillo reconocimiento14 de la intención del legislador, entendida así como su voluntad
política subjetiva15.
Pero el problema de la actualidad del entender les obligaba a aclarar cómo
podía el legislador histórico expresar subjetivamente una voluntad capaz de
orientarse hacia circunstancias de hecho concretas y alejadas del momento
histórico en que se produjo el acto legislativo.
La dificultad se superaba teorizando la inmanencia de la voluntad del
legislador en el texto de la ley: a diferencia de la que expresan los particulares en la producción de sus actos y sus negocios16, la voluntad del legisJhering nel dibattito politico dell’Italia degli anni trenta”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1998, pp. 195 y ss; G. FASSÒ, Storia della filosofia del diritto. Vol. III. Ottocento e novecento, Laterza, Bari, 2001, pp. 195 y ss.
14
La operación interpretativa es descrita como un procedimiento trivial en los tratados de
derecho civil del período liberal. Vid., en este sentido, F. S. BIANCHI, Principii generali sulle leggi, UTE, Torino, 1888, p. 968; G. LOMONACO, Istituzioni di diritto civile italiano, vol. I, Jovene,
Napoli, 1894, p. 76; F. LAURENT, Principi di diritto civile, vol. I, Società editrice libraria, Milano,
1910, p. 260; F. RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, vol. I, UTET, Torino, 1912, p. 23; E. PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, vol. I, Fratelli Cammelli, Firenze, 1925, p. 80
y s. Sobre el tema, vid. G. ALPA, Trattato di diritto civile. vol. I. Storia, fonti, interpretazione, Giuffrè, Milano, 2000, pp. 59 y ss. Naturalmente, no faltaron voces discrepantes. Entre éstas, parece
particularmente significativa la de F. DEGNI (L’interpretazione della legge, Jovene, Napoli, 1909),
quien, pese a reconocer un valor esencial a la voluntad del legislador histórico (cosa que le acarreó la áspera crítica de M. S. SIOTTO PINTOR en el Foro italiano, 1909, vol. III, p. 322, nota 6, y
que sin embargo no ha sido recogida por R. GUASTINI, “Due studi sulla dottrina dell’interpretazione nei giuristi italiani del primo novecento”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1977, pp. 115 y ss.), tiende a afirmar la falta de coincidencia entre ley y derecho. Para un panorama general sobre la cultura jurídica que subyacía y que alimentó a las teorías formalistas
de la interpretación, vid. M. GIORGIANNI, “Le “Istituzioni” del diritto civile nella tradizione
dell’esegesi”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1998, pp. 1064 y ss.; G. ALPA, “La
biblioteca dell’avvocato civilista nell’Ottocento”, ibidem, 2000, pp. 322 y ss.
15
La referencia a la intención del legislador asume en este caso el carácter de una directriz interpretativa (pseudo)psicológica. Vid. P. CHIASSONI, Tecnica dell’interpretazione, cit.,
pp. 85 y ss.
16
A. LEVI (Teoria generale del diritto, CEDAM, Padova, 1967, p. 209), retomando las reflexiones de Filomusi Guelfi sobre la sucesión testamentaria, distingue entre la voluntad del de
cuius, cristalizada en el testamento, y la voluntad del legislador, inmanente y viva en el texto
de la ley. Contesta a esta distinción V. FROSINI (La lettera e lo spirito della legge, Giuffrè, Milano,
1998, pp. 129 y ss.), subrayando que también en la interpretación de los actos de la autonomía
privada, y entre ellos el testamento, puede reconocerse aquella constantia voluntatis propia de los
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lador no se habría cristalizado en el texto de la ley, quedando allí prisionera, sino que habría permanecido, más bien, como principio inmanente que
continúa animándola incluso mucho tiempo después de su formulación
original.
El intérprete, así, debería recoger la volición inmanente del legislador
y hacerla vivir históricamente mediante el préstamo de su propia voluntad17.
actos normativos. Sin embargo, la crítica de Frosini no parece muy convincente porque, si
bien es verdad que las disposiciones testamentarias, por su naturaleza, están destinadas a
producir efectos incluso mucho después de su enunciación, no puede olvidarse el hecho de
que se refieren a un objeto determinado, particular y concreto: el patrimonio del testador respecto al cual se formó la voluntad de este último. Muy distinto es el ámbito aplicativo material de una ley, que puede comprender, y generalmente comprende, objetos extraños al conocimiento –y por tanto a la intención– del legislador histórico.
17
Vid. W. CESARINI SFORZA, Lezioni di teoria generale del diritto, CEDAM, Padova,
1930, pp. 36 y ss., passim: “al tratarse de una manifestación de voluntad a la que corresponde una clase de acciones y, por lo tanto, no una única acción singular (mientras que en la
realidad concreta voluntad y acción son indistinguibles e inseparables), la norma es una
pseudo-volición, que se reemplaza por una volición verdadera y propia sólo mediante el
comportamiento efectivo que resulta conforme con ella, es decir, por el cual fue promulgada. […] Entre la voluntad que pretende la norma –o sea que se pone como norma– y la que
pretenderá el acto, media solamente una diferencia de carácter cronológico, tratándose así
de dos manifestaciones sucesivas de una voluntad que, psicológicamente, es la misma, de
una voluntad que cumple así todo su ciclo, primero queriendo querer y después queriendo efectivamente”. En el mismo sentido vid. G. GORLA, L’interpretazione del diritto, Giuffrè, Milano, 1941, pp. 13 y ss.: “El intérprete reproduce o revive en sí mismo el acto normativo como criterio o principio para desplegar la actividad normativa. Tiene que ver
cómo con ese dato, criterio o principio, se despliega la actividad normativa; y, para poder
ver, él mismo debe asumir el ropaje de actor, es decir, tiene que desplegar la propia actividad normativa asumiendo como criterio o principio el acto de interpretar. Sólo de esta
manera puede el intérprete afirmar que verdaderamente conoce, esto es, que posee el acto
normativo en cuanto que él, haciéndolo revivir en su espíritu, lo asume como criterio o
principio para desplegar la actividad normativa”. De nuevo en el mismo sentido L. MORTARA, Commentario del Codice e delle Leggi di procedura civile. Vol. I. Teoria e sistema della giurisdizione, Vallardi, Milano, 1923, pp. 76 y s.; P. CALAMANDREI, “Il giudice e lo storico”,
Rivista di diritto processuale civile, 1939, vol. I, pp. 118 y ss.; L. BAGOLINI, Diritto e scienza
giuridica nella critica del concreto, Giuffrè, Milano, 1942, pp. 78 y ss.; A. BURDESE, M. GALLO, “Ipotesi normativa ed interpretazione del diritto”, Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1949, pp. 380 y ss.; F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Società Editrice del
«Foro italiano», Roma, 1951, pp. 285 y ss.
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La imagen de la inmanencia de la voluntad legislativa18, felizmente descrita por la contraposición entre la letra y el espíritu de la ley19, constituía una
solución al problema de la actualidad del entender que guardaba una indudable
coherencia con el contexto cultural y social que subyacía a su elaboración.
La falacia que sostiene la posibilidad de conocer la voluntad ajena (según la cual el contenido de un acto de voluntad no puede conocerse, sino
más bien desearse de nuevo20) no era en absoluto percibida. Se trataba de
18
Imagen que, por lo demás, ya inducía a una concepción objetiva de la voluntad del legislador: “la voluntad de la ley no es una voluntad separada de su autor en el sentido antonomástico que la teoría objetiva asigna a la expresión “voluntad de la ley”, pero tampoco es la
voluntad del legislador; ambas son, en efecto, expresiones metafóricas, donde la primera designa una abstracción y la segunda un quid contingente. Por lo tanto, la intención del legislador del artículo 3 no sólo no debe entenderse en sentido psicológico, sino tampoco como un
momento subjetivo: decir que “el legislador quiere A” tiene valor en tanto en cuanto signifique que el ordenamiento jurídico actualmente dispone A; de otra manera se desembocaría en
una indagación histórica irrelevante para quien debe aplicar el derecho” (M. S. GIANNINI,
L’interpretazione dell’atto administrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione, Giuffrè,
Milano, 1939, p. 121).
19
En torno a esta problemática, vid. V. FROSINI, La lettera e lo spirito, cit., passim; G.
GORLA, “I precedenti storici dell’art. 12 disposizioni preliminari del Codice Civile del 1942
(Un problema di diritto costituzionale?)”, Foro italiano, 1969, vol. V, pp. 112 y ss.; L. MOSSINI,
“Il significato proprio delle parole e l’intenzione del legislatore”, Rivista di diritto civile, 1972,
pp. 330 y ss.; N. IRTI, “La proposta della neo-esegesi (a modo di prefazione)”, en ID., L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano, 1989, pp. 139 y ss.; C. LUZZATI, La vaghezza delle norme.
Un’analisi del linguaggio giuridico, Giuffrè, Milano, pp. 201 y ss.; F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, Entre l’esprit et la lettre. Les directives d’interprétation en droit, Bruylant, Bruxelles,
1989, passim; M. AINIS, “Due parole sulle parole della legge”, Rivista internazionale di fiosofia
del diritto, 1995, pp. 681 y ss.; P. CHIASSONI, “Significato letterale: giuristi e linguisti a confronto (Another view of the Cathedral)”, en V. VELLUZZI, (ed.), Significato letterale e interpretazione del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, pp. 1 y ss.; F. POGGI, “Contesto e significato letterale”, en P. COMANDUCCI, R. GUASTINI, (eds.), Analisi e diritto 2006. Ricerche di
giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2007.
20
Vid. F. D’AGOSTINO, “Contingenza delle norme e soluzione delle controversie”, en
S. COTTA (ed.), Conoscenza e normatività. Il normativo tra decisione e fondazione, Giuffrè, Milano, 1995, pp. 113 y ss.: “el mero conocimiento del bien (o si se prefiere del deber) como principio no garantiza su realización, ni lógica ni axiológicamente. Lógicamente, porque quien conoce
el bien (o el deber) no está por ello en situación de formular, mediante un juicio sucesivo, las
modalidades efectivas a través de las que éste puede encontrar su espacio en el mundo (el juicio práctico tiene otros principios además de los abrazados por la razón teórica). Axiológicamente, porque la capacidad de realizar el bien no depende de la mera fuerza del hombre,
sino de un principio superior a él y en cualquier caso no reductible, que se denomina libertad
en el lenguaje filosófico y que en el lenguaje teológico ha recibido el nombre de gracia”.
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una especie de trompe-l’oeil de la consciencia: los intérpretes dotados de alguna cualificación (jueces, funcionarios públicos, prácticos), dada la fuerte
homogeneidad social que los hermanaba con el legislador, reconocían claramente dicha voluntad, pese a la distancia temporal, por el sencillo motivo
de que ellos también la compartían21.
Pero el final de aquel contexto cultural, la crisis y la superación de la estructura monoclasista de los aparatos estatales, ha puesto inevitablemente
en tela de juicio a las teorías formalistas.
Simplificando mucho de nuevo, podemos afirmar que el pluralismo social e institucional, al propiciar que la ley dejara de ser la expresión de la voluntad general y se convirtiera más bien en la de una mayoría –a la vez que
articulaba su ejecución jurisdiccional y administrativa– ha situado el problema de la actualidad del entender en nuevos términos.
La distancia entre el momento de la producción legislativa y el de la interpretación ya no sólo se puede comprender desde la perspectiva histórica.
Legislador e intérprete se encuentran frecuentemente separados por sensibilidades diferentes, lo cual ha inducido al abandono de la concepción subjetiva de
la intención del primero como mera manifestación de una voluntad política22.
La referencia a la intención del legislador todavía es considerada como
directriz interpretativa fundamental23. Sin embargo, se asume como ratio le21
Vid. P. SARACENO, Alta magistratura e classe politica dalla integrazione alla separazione.
Linee di un’analisi socio-politica del personale dell’alta magistratura italiana dall’Unità al fascismo,
Edizioni dell’Ateneo & Bizzarri, Roma, 1979, p. 21; A. AQUARONE, Tre capitoli sull’Italia giolittiana, il Mulino, Bologna, 1987, pp. 81 y ss.; C. GUARNIERI, “L’ordine pubblico e la giustizia penale”, en R. ROMANELLI, (ed.), Storia dello Stato italiano dall’unità a oggi, Donzelli, Roma, 1995, p. 372.
22
Vid. E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffrè, Milano, 1971,
pp. 261 y ss.
23
Los intérpretes sienten “la exigencia sistemática” de ser fieles a la voluntad normativa
del legislador, incluso cuando su acción parece ser enteramente creativa. En este sentido, vid.
G. PINO, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale,
Il Mulino, Bologna, 2003, especialmente pp. 72 y ss. El autor subraya cómo la aparición jurisprudencial del “nuevo derecho” ha venido acompañada de una constante búsqueda de referencias normativas positivas. Semejante acontecimiento podría comprenderse como una confirmación de las hipótesis escépticas: el intérprete decide primero y después “usa” la ley
“estratégicamente”. Pero en realidad, el análisis efectuado por el autor muestra que la jurisprudencia, tanto de instancia como de casación, siempre ha sostenido que la necesidad de reconocer como derecho una exigencia social (la de tutela de la identidad personal) no podía tomarse
en consideración sino con fundamento en una base normativa, recabada además mediante
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gis objetiva, como sentido normativo inmanente al texto24 y sobre la base de
juicios de razonabilidad formulados mediante los métodos más diversos25,
según los cuales la voluntad política originaria no sería más que uno de los
elementos dignos de consideración26.
2.
LA CONTRIBUCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL AL
DESARROLLO DE LAS TEORÍAS DEVALUATIVAS DE LA INTENCIÓN SUBJETIVA DEL LEGISLADOR
La elaboración de las teorías interpretativas post-formalistas, a partir de
la segunda mitad del siglo pasado, ha coincidido con el desarrollo de la justicia constitucional.
No se trata de un hecho casual.
Los cambios sociales que han determinado la crisis del contexto de referencia de las teorías formalistas son los mismos que han impuesto ese “complemento del edificio del Estado de Derecho”27 que se produce con la “transanalogía legis antes que iuris. Similares consideraciones han sido desarrolladas por G. ALPA
(“Il giudice e la responsabilità civile”, en M. BESSONE (ed.), Interpretazione e diritto giudiziale.
Vol. II. Questioni di giurisprudenza costituzionale, cit., pp. 251 y ss.) en relación con el reconocimiento del derecho a un medio ambiente saludable.
24
Vid. A. BELVEDERE, “Analisi dei testi legislativi e art.12 delle preleggi”, en A. PALAZZO, (ed.), L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, ESI, Napoli, 2001, pp. 149 y ss.
25
Vid. G. ALPA, “Metodi ermeneutici e diritto costituzionale”, Quaderni regionali, 2006,
p. 325 y s.
26
Vid. en este sentido P. PERLINGIERI, “Giustizia secondo Costituzione ed ermeneutica.
L’interpretazione c.d. adeguatrice”, en P. FEMIA, (ed.), Interpretazione a fini applicativi e legittimità
costituzionale, ESI, Napoli, 2006, pp. 54 y ss.: “Los artículos 12 y siguientes de la disposición preliminar del código civil no son sólo inadecuados para interpretar la normativa constitucional, sino
también, e inevitablemente, cualquier normativa. La interpretación tiende cada vez menos a la reconstrucción de un propósito y cada vez más, en un proceso cognoscitivo unitario, a identificar y
descubrir la normativa aplicable al caso concreto en el ordenamiento entero, estableciendo una
distancia frente al positivismo legislativo y frente a la pretensión de que pueda encasillarse la variopinta realidad de los casos en concisos y prefigurados supuestos de hecho abstractos, relegando además el papel de los principios –si bien de rango ordinario en el ordenamiento– a la cenicienta de los cánones hermenéuticos. Cada vez se hace más necesaria una teoría de la
interpretación que trate del sistema como ordenamiento, homogénea en las fuentes normativas e
idónea para integrarlo, herramienta ejecutiva de los valores que el sistema expresa.”
27
Vid. F. PIERANDREI, “Corte costituzionale”, en Enciclopedia del diritto, vol. X, Giuffrè,
Milano, 1962, pp. 884 y ss.
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formación del Estado de Derecho legislativo del Ochocientos en el Estado
constitucional del Novecientos”28, en el cual la justicia constitucional representa un elemento esencial.
La superposición de la legalidad constitucional a la legalidad legal en el nivel de la teoría de las fuentes –con su consiguiente redefinición–, en el nivel
de la dinámica de los poderes del Estado, y en el nivel de las relaciones entre
los jueces y el legislador, ha producido ciertamente una devaluación de la
concepción subjetiva de la intención de este último.
La jurisprudencia de los jueces constitucionales ha terminado así de
proporcionar elementos que confirman muchos planteamientos doctrinales
encaminados a concebir dicha intención en términos objetivos: las tesis inspiradas en la hermenéutica jurídica han podido recabar para el intérprete,
desde la defensa de la supraordinación de la Constitución, la definición de
un horizonte de sentido que éste puede fundir con el horizonte de sentido
de la ley, mientras que las teorías de la interpretación de los valores han deducido de ello una concepción de la Constitución como catálogo de las opciones fundamentales sobre las cuales calibrar la propia acción29.
La experiencia italiana se inserta en este marco.
Si atendemos a la evolución de la acción interpretativa llevada a cabo
por la Corte constitucional sobre las fuentes primarias, podemos percibir a
primera vista un neto predominio de los criterios de juicio característicos de
una concepción devaluativa de la intención del legislador histórico.
De hecho, de los “tres principios o cánones de juicio [que] parecen encontrarse en la base de la identificación del objeto de la revisión de constitucionalidad, así como en la base de la elección de la técnica o de las técnicas
más adecuadas para la definición del caso: el principio o límite del respeto al
denominado “derecho vivo”, la interpretación conforme a la Constitución,
la observancia de la discrecionalidad del legislador”30, sólo en relación con
los dos primeros –que en su estructura parecen operativos para una lectura
netamente objetiva de la ratio legis–, se han elaborado auténticas “doctrinas”
28
Vid. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, pp. 208 y ss.
E. FAZZALARI, Giudici, diritto, storia, cit., pp. 762 y ss.
30
A. RUGGERI, “Corte costituzionale e Parlamento tra aperture del «modello» e fluidità
dell’esperienza”, en A. RUGGERI, G. SILVESTRI, (eds.), Corte costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi, Giuffrè, Milano, 2000, p. 37.
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reconstructivas capaces de presentarlos como metacriterios de la actividad
hermenéutica31.
En lo que concierne a la interpretación conforme, es la misma estructura
del criterio de juicio la que conduce a una fuerte devaluación de la voluntad
política del legislador histórico32: la directriz (conocida en todos los sistemas
31
Vid. M. PERINI, “L’interpretazione della legge alla luce della Costituzione fra Corte
costituzionale ed autorità giudiziaria”, en E. MALFATTI, R. ROMBOLI, E. ROSSI, Il giudizio
sulle leggi e la sua “difussione”, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 49 y ss.
32
Este criterio pretende que la disposición de ley sea interpretada a la luz del significado
de otra fuente normativa mediante una relación unidireccional, a diferencia de lo que ocurre
en la interpretación sistemática (de la que puede considerarse una especie. En este sentido R.
GUASTINI, “Antinomie e sistemazione del diritto”, en M. BESSONE (ed.), Interpretazione e diritto giudiziale. I. Regole, metodi, modelli, Giappichelli, Torino, 1999, p. 158.), que ve una influencia recíproca entre las fuentes conectadas por la atribución de significado (E. FAZZALARI,
Introduzione alla giurisprudenza, CEDAM, Padova, 1984, pp. 32 y ss., vincula la interpretación
sistemática con la interpretación adaptativa. El autor, sin embargo, parte de premisas distintas, puesto que se refiere a una adaptación a los valores que caracterizan una determinada sociedad y no a una adaptación entre normas. Desde esta perspectiva, la interpretación sistemática es adaptativa porque exige la “(re)integración pro tempore de los valores”). El sentido
unidireccional de la relación entre fuentes, en el caso de la interpretación conforme a la Constitución, encuentra una justificación en la jerarquía, pero también puede ser determinado por
otros criterios de preferencia, como en el caso de la interpretación conforme al derecho comunitario o al derecho internacional (vid. G. SORRENTI, L’interpretazione conforme a Costituzione,
Giuffrè, Milano, 2006, pp. 45 y ss.; ID., “Le carte internazionali sui diritti umani: un’ipotesi di
“cobertura” costituzionale a più facce”, en Politica del diritto, 1997, pp. 349 y ss.; M. LUCIANI,
“Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l’interpretazione “conforme a”, en
http://www.federalismi.it, 8 de agosto de 2007; P. VIOLANTE, “L’interpretazione “conforme”
della nozione di consumatore”, en Rassegna di diritto civile, 2003, pp. 970 y ss.; L. DANIELE,
Diritto dell’Unione Europea, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 176 y ss.; M. MARCHEGIANI, “L’obbligo di interpretazione conforme alle decisioni quadro: considerazioni in margine alla sentenza
Pupino”, en Il diritto dell’Unione Europea, 2006/3, pp. 563 y ss.; M. RUVOLO, “Interpretazione
conforme e situazioni giuridiche soggettive”, en Europa e diritto privato, 2006, pp. 1407 y ss.; V.
PICCONE, “Fundamental rights, carta dei diritti, interpretazione conforme”, DL. Rivista critica
di diritto del lavoro, 2006, pp. 679 y ss.; R. CONTI, “Il ruolo del giudice civile e il sistema europeo delle fonti”, in Nuove autonomie, 2006, pp. 127 y ss.). En general, se puede decir que la noción de jerarquía que encontramos en la base del criterio de la interpretación adaptativa no se
agota en el plano formal, sino que más bien asume (como veremos enseguida) una validez
marcadamente axiológica. En este sentido, vid. P. CHIASSONI (Tecnica dell’interpretazione
giuridica, cit. p. 134 y s.) que distingue cuatro tipos diferentes de interpretación adaptativa en
relación con: “1) normas axiológicamente superiores pero formalmente equivalentes, con normas que
valen más (se trata, por ejemplo, de los principios) y que sin embargo están situadas, o podrían
situarse, en el mismo nivel en la jerarquía de las fuentes – por ejemplo, una disposición de ley se
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de justicia constitucional)33 según la cual, entre varios significados semánticamente admisibles, es necesario privilegiar el que sea conforme a la Constitución, degrada la elección originaria del legislador hasta situarla en el mismo nivel que todas las demás posibles lecturas de la disposición.
El resultado es aparentemente paradójico: donde el significado originariamente deseado no coincida con el que es considerado conforme a la Constitución, la voluntad del legislador histórico queda arrinconada por un juicio que conserva la disposición producida por éste34.
También la doctrina del derecho vivo parece conducir, en su estructura
(según la cual debe preferirse, entre varios significados, el que se haya iminterpreta adaptándola a una norma deducible de otra disposición de ley (interpretación
adaptativa horizontal); 2) normas axiológica y formalmente superiores, con normas que valen más
y que están situadas, o podrían situarse, en un nivel jerárquico superior – por ejemplo, una
disposición de ley se interpreta adaptándola a una norma deducible de una disposición constitucional (interpretación adaptativa vertical ascendente, que constituye la forma paradigmática
de interpretación adaptativa); 3) normas axiológicamente superiores pero formalmente inferiores,
con normas que (en opinión del intérprete) valen más, y sin embargo están situadas, o podrían situarse, en un nivel jerárquico inferior – por ejemplo, una disposición constitucional se
interpreta adaptándola a una norma deducible de una disposición de ley; una disposición de
ley se interpreta conforme a las indicaciones de una orden ministerial ejecutiva (interpretación adaptativa vertical descendente); 4) con un sistema de normas axiológicamente superiores, formalmente equivalentes y/o superiores y/o inferiores – por ejemplo, una disposición de ley se interpreta adaptándola a un conjunto de normas deducibles, respectivamente, de disposiciones
constitucionales, de otras disposiciones de ley, y de disposiciones reglamentarias (interpretación adaptativa compleja)”.
33
Esta directriz se ha impuesto incluso en contextos como el francés, que tradicionalmente atribuye gran importancia a la ley como manifestación puntual de la voluntad general.
En este sentido, es bien significativa la decisión núm. 85-197 DC de 23 de agosto de 1985, en
la cual el Conseil Constitutionnel afirma que “la ley votada […] sólo expresa la voluntad general dentro del respeto a la Constitución”. Para una perspectiva comparada sobre la operatividad de la directiva de interpretación conforme a la Constitución, vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1982, pp. 95 y ss.;
M. ARAGÓN REYES, “L’interpretazione della Costituzione e delle leggi da parte del Tribunal Constitucional e la sua forza vincolante” (trad. de G. Famiglietti), Rivista di diritto costituzionale, 2007, p. 61; M. JEOL, Les techniques de substitution, en La Cour de cassation et la Constitution de la République, PUAM, Aix-en-Provence, 1995, pp. 73 y ss.; D. ROUSSEAU, Droit du
contentieux constitutionnel, Montchrestien, París, 1999, pp. 464 y ss.; D. SHEFOLD, L’interpretazione conforme alla Costituzione, ponencia en el congreso AIC, La circolazione dei modelli e delle
tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa, Roma, 27-28 de octubre de 2006.
34
Vid. A. RUGGERI, Corte costituzionale e Parlamento, cit., pp. 41 y ss.; G. SORRENTI,
L’interpretazione conforme a Costituzione, cit., pp. 124 y ss.
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puesto en virtud de una consolidada tendencia jurisprudencial: véase más
en la nota 67), hacia una devaluación de la voluntad del legislador histórico.
La perspectiva está aquí completamente invertida: la ratio legis no es
aprehendida desde arriba, con base en una lectura orientada por una fuente
jerárquicamente superior, sino más bien desde abajo, en virtud de la preferencia que se concede a una interpretación derivada de una consolidada tendencia jurisprudencial; es así cómo, en la definición del significado, el momento aplicativo parece prevalecer netamente sobre el momento productivo
de la disposición de ley.
El canon del respeto a la discrecionalidad del legislador, que resalta el
perfil subjetivo de su voluntad35, no ha asumido la importancia de metacriterio ordenador de los procesos de atribución de significado, pese a ser relevante desde otros puntos de vista.
Dentro de la jerarquía ideal que, en la jurisprudencia constitucional italiana, organiza las relaciones entre los diversos criterios interpretativos, éste
ocupa el último lugar.
El primero es, en principio, el del respeto al derecho vivo, en cuya ausencia entra en juego la interpretación conforme. Cuando no exista derecho
vivo y, entre los diversos significados posibles, ninguno resulte preferible
desde el punto de vista de la conformidad con la Constitución, sólo entonces
operará el criterio del respeto a la discrecionalidad del legislador.
No parece que la preponderancia de la concepción de la intención del
legislador como ratio legis objetiva pudiera ser mayor.
Pero en el ámbito de una concepción “objetiva” de la ratio legis, la organización de las relaciones entre los diversos criterios interpretativos no puede ser en absoluto arbitraria: de manera que la jerarquía tendencial recién
descrita tiene que disponer de un fundamento, de una justificación axiológica.
Las reflexiones que siguen a continuación, indagando en torno a dicho
fundamento, intentarán mostrar que la imagen de una jurisprudencia cons35
Vid. S. STAIANO (“Introduzione”, en M. SCUDIERO, S. STAIANO (eds.), La discrezionalità del leggislatore nella giurisprudenza della Corte costituzionale (1988-1998), Jovene, Napoli,
1999, XIII), quien señala la doblez del concepto de discrecionalidad del legislador, “que evoca
tanto la idea de una actividad legislativa sujeta a la finalidad […], como la tendencia a reconocer un campo de libre determinación del legislador […]”. Parece posible afirmar que tanto
una como otra concepción remiten a una visión subjetiva de la acción del legislador.
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titucional caracterizada por la devaluación de la voluntad política del legislador histórico no agota la realidad de las relaciones sobre la cual se ha venido a formar dicha imagen.
Veremos, en efecto, que la valorización de la intención subjetiva del legislador constituye un presupuesto argumentativo y “sistemático” para la
propia elaboración de los criterios de la interpretación conforme y del derecho vivo. Sólo que ahora desde una perspectiva distinta, dejando de mirar
hacia el legislador histórico y atendiendo más bien al legislador actual, al legislador vivo.
3.
EL FUNDAMENTO ARGUMENTATIVO DE LA DOCTRINA DE LA
INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN: LA PROGRESIVA SUPERACIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE ORDEN NORMATIVO LEGAL Y ORDEN POLÍTICO CONSTITUCIONAL
Como es sabido, el modelo organizativo que había ideado el constituyente para las relaciones entre el Parlamento, la Corte constitucional y los
jueces36, no dejaba espacio para recurrir al criterio de la interpretación conforme: al legislador37 le correspondía la ejecución de las disposiciones constitucionales a las que se reconocía un valor meramente programático, a los
jueces su habitual tarea de aplicar la legislación y a la Corte la función de
controlar la constitucionalidad sobre la base de la rígida distinción entre
sentencias estimatorias y desestimatorias38.
36
Vid. C. MEZZANOTTE, Il giudizio sulle leggi. Vol. I. Le ideologie del Costituente, Giuffrè,
Milano, 1979, pp. 180 y ss.; G. D’ORAZIO, La genesi della Corte costituzionale. Ideologia, politica,
dibattito dottrinale: un saggio di storia delle istituzioni, Edizioni di Comunità, Milano, 1981, pp.
141 y ss., passim; E. MALFATTI, S. PANIZZA, R. ROMBOLI, Giustizia costituzionale, Giappichelli, Torino, 2007, pp. 33 y ss.
37
Vid. G. ZAGREBELSKY, “La Corte costituzionale e il legislatore”, en P. BARILE, E.
CHELI, S. GRASSI, Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Il Mulino, Bologna, 1982, p. 31, que señala cómo la legislación era “persistentemente definida como doctrina ‘primaria’ (por su rango) y ‘ordinaria’ (por su empleo continuo)”.
38
Vid. G. AZZARITI, “La nuova Costituzione e le leggi anteriori”, en Foro italiano, 1948,
vol. IV, pp. 82 y ss.; P. CALAMANDREI, La illegitimità costituzionale delle leggi nel processo civile,
CEDAM, Padova, 1950, pp. 29 y ss.: “La doctrina ya distingue, entre las disposiciones sustanciales de la Constitución, grupos de normas de diverso valor jurídico: a las normas preceptivas
se contraponen las directivas (o programáticas o tendenciales), que se limitan a dar instrucciones
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Igualmente conocidas son las razones39 que llevaron a la Corte, ya desde
sus inicios, a romper este esquema y emprender un recorrido de potencia38
y a trazar programas políticos para el legislador venidero; y también entre las del primer grupo,
que tienen valor propiamente jurídico, se distinguen las de aplicación directa e inmediata, de las de
aplicación directa pero no inmediata, para cuya puesta en marcha la Constitución establece la obligación del legislador ordinario de proporcionar inmediatamente, o dentro de un cierto plazo, una ley
de desarrollo. Ahora bien, no sólo en lo que respecta a las normas puramente directivas, sino también en lo que atañe a las preceptivas que no sean de aplicación inmediata, no parece que la revisión de
legitimidad constitucional pueda ser un remedio adecuado contra la inercia del legislador ordinario. Si el legislador, no obstante los propósitos expresados en la Constitución, se abstiene de deliberar sobre las reformas prometidas y deja que los así llamados “derechos sociales” de los ciudadanos
continúen siendo una invocación desatendida, ninguna revisión de legitimidad constitucional logrará vencer esta inercia legislativa, porque la posibilidad de realizar las reformas dependerá de valoraciones de cariz exclusivamente político que se escapan necesariamente de las posibilidades de
una revisión, creada sólo para garantizar la legitimidad de las leyes que ya existen, no de las que deberían existir”; E. REDENTI, Legittimità delle leggi e Corte costituzionale, Giuffrè, Milano, 1957, pp. 43
y ss.: “La constitución vigente […] es ‘rígida’. Ahora bien, ésta contiene disposiciones con eficacia
preceptiva directa e inmediata para todos los sujetos de derecho y disposiciones programáticas
para la labor legislativa venidera. ¿Todas estas disposiciones, incluidas estas últimas, son indistinta
e igualmente rígidas e inflexibles? A mí ni siquiera me parece concebible. Cuando menos, será necesario distinguir. Se encuentran por aquí y por allá, en efecto, proclamaciones de principio que yo diría de carácter apostólico, que representan poco menos que actos de fe y de esperanza en el porvenir de nuestro ordenamiento, sin duda inspiradas en los más nobles ideales, pero esencialmente
antihistóricas desde el punto de vista estrictamente (o estrechamente) positivo. Pues ese porvenir
dependerá, en efecto, del impredecible devenir de las situaciones sociales, sean éstas de carácter
económico o espiritual, y de las fuerzas de carácter prejurídico […]. Y no cabe pensar que éstas puedan domeñarse, determinarse, dirigirse o contenerse mediante las disposiciones hoy escritas sobre
la carta. De todos modos, el deber de proporcionar estos desarrollos en el incierto y remoto futuro
es esencialmente político, y no puede encomendarse ni a los órganos legislativos en el ejercicio de
su poder discrecional, ni a los quince jueces de la Corte, cuya función es esencialmente censoria y,
en mi opinión, de derecho positivo vigente”. Sobre el tema, vid. F. MODUGNO, “La funzione legislativa complementare della Corte costituzionale”, Giurisprudenza costituzionale, 1981, pp. 1646 y ss.
39
Se trata de razones teórico-generales y de razones práctico-institucionales.
Las primeras atañen a la teoría general de la interpretación jurídica y fueron ilustradas
desde muy temprano por T. ASCARELLI (“Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione”, Rivista di diritto processuale, 1957, pp. 356 y ss.), quien, subrayando la ingenuidad
subyacente a la configuración del juicio de legitimidad constitucional como una rígida alternativa entre estimación o desestimación, señalaba que las sentencias interpretativas de la
Corte no indican “una posibilidad excepcional en contraste con una normalidad después representada por la interpretabilidad en vía unívoca de un texto; indican, al contrario, de manera microscópica, el natural y perpetuo contraste entre una (errónea) premisa de univocidad
(del texto) y el constante momento de “elección” que se da en toda interpretación ante la necesaria equivocidad de cualquier texto”. En este sentido, parece significativo que también el juez
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ción de los propios instrumentos decisorios, que encuentra uno de sus momentos más significativos en la elaboración de las sentencias interpretativas
desestimatorias (sentencias con las que el juez constitucional salva la disposición de ley, proponiendo una interpretación conforme a la Constitución
diferente de la de los jueces ordinarios).
Se pueden distinguir dos fases40 en este recorrido jurisprudencial, caracterizadas por el distinto régimen de cooperación con los jueces ordinarios41.
En un primer momento, afirmando el carácter inmediatamente preceptivo de las normas constitucionales, la Corte afrontó la inercia del legislador
con respecto a la labor de reforma de la legislación vigente42 –todavía impregnada del autoritarismo liberal y fascista43–, sin poder contar para ello
constitucional francés, solamente habilitado para el control a priori, y por tanto menos capaz
en principio de captar el descarte entre disposición y norma, se haya dotado de un instrumento análogo a las sentencias interpretativas de la Corte constitucional italiana. Sobre el
tema vid. TH. DI MANNO, Le juge constitutionnel et la technique des décisions ‘interprétatives’ en
France et en Italie, Economica, Paris, 1997, passim.
Las razones de carácter institucional han sido recogidas, sin embargo, por G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 1977, pp. 333 y ss.; F. BONINI, Storia
della Corte costituzionale, La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1996, pp. 67 y ss.
40
G. CAMPANELLI (Incontri e scontri tra Corte suprema e Corte costituzionale in Italia e
in Spagna, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 201 y ss.) sugiere una periodización en tres fases:
una primera de interlocución respecto a la definición del ámbito de los poderes interpretativos de las dos Cortes; una segunda, a partir de la sentencia n. 11 de 1965 de la Corte constitucional, es decir, el período de la así llamada guerra de las Cortes; y una tercera, desde finales de los setenta hasta el inicio de los 80, esto es, el periodo de estabilización de las
relaciones.
41
Sobre la problemática de una periodización de la actividad de la Corte, vid. E. CHELI,
Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri, Il Mulino, Bologna, 1996, pp.
34 y ss.
42
Vid. A. RUGGERI, “Corte e organi di indirizzo politico”, en La Corte costituzionale compie cinquant’anni, en Foro italiano, 2006, vol. V, núm. 1, p. 315.
43
Vid. V. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Giuffrè, Milano,
1952, pp. 8 y ss.: “se ha producido una importante crisis en nuestro derecho positivo, por el
profundo contraste –de espíritu, de principios, de orientación– que opone y contrapone a la
nueva Constitución con el ordenamiento inmediatamente precedente (el ordenamiento del Estado monárquica-fascista); por la diversidad, en fin, que también a veces deviene contraste –y
también aquí de espíritu, de principios, de orientación– entre esta nueva Constitución y el propio ordenamiento monárquico-liberal prefascista. El fenómeno era, dentro de ciertos límites,
inevitable; puesto que, aunque a la entrada en vigor de la Constitución hubiese seguido una
intensa labor legislativa dedicada a adaptar los diversos institutos jurídicos al nuevo sistema,
la crisis habría hecho sentir sus efectos durante un periodo de tiempo más o menos largo […].
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con la colaboración de los jueces ordinarios44. “Sobre todo los jueces superiores y en particular la Casación […] opusieron en ocasiones una decidida
resistencia frente a las interpretaciones correctoras o adaptativas. Éstos siguieron interpretando las leyes –cosa que, por lo demás, estaba entre sus facultades– de acuerdo con significados que habían sido implícitamente considerados inconstitucionales o, en todo caso, preteridos por la Corte, quizá no
tanto para rechazar que ésta última pudiera “salir” del ámbito del orden
constitucional, como para reivindicar la propia libertad interpretativa de las
leyes ordinarias a la luz de la Constitución. En realidad, los conflictos entre
ambas Cortes reproducían y reproponían de lleno la antigua separación entre orden constitucional y orden legal, que se había mantenido oculta y que
estaba en la base de la lógica del mismo constituyente”45.
No parece exento de significado el hecho de que en esta fase, caracterizada precisamente por la afirmación de la concepción de una separación enSemejante tarea reformadora, por otra parte, no ha existido, y así puede en general decirse
que ni siquiera ha sido iniciada […]. De ello se derivan, a cada paso, conflictos de normas, anteriores y sucesivas o de diferente nivel: conflictos que no siempre son fáciles de eliminar mediante una aplicación mecánica del principio de la abrogación tácita de las normas anteriores
por las posteriores incompatibles, o del principio de la eficacia formal prevaleciente de las
normas constitucionales en virtud de su fuente; y que sin embargo deben ser eliminados, en espera de intervenciones legislativas orgánicas, para reducir a la unidad el sistema del derecho vigente, suprimiendo enseguida las contradicciones internas. Lo que no ha hecho el legislador,
por lo tanto, le correspondía y le corresponde hacerlo al intérprete: el juez, el administrador o
el órgano político de que se trate en los distintos casos.”
44
Vid. R. ROMBOLI, Il ruolo del giudice in rapporto all’evoluzione del sistema delle fonti ed
alla disciplina dell’ordenamiento giudiziario, 2000, en www.associazionedeicostituzionalisti.it.
45
G. ZAGREBELSKY, La Corte costituzionale e il legislatore, cit., pp. 37 y ss. Sobre la falta
de colaboración por parte de la Corte de casación vid. E. T. LIEBMAN, “Legge e interpretazione nel giudizio di legitimità costituzionale”, Rivista di diritto processuale, 1966, pp. 568 y ss.,
en particular 573 y ss.; V. CRISAFULLI, “Le funzioni della Corte costituzionale nella dinamica del sistema: esperienze e prospettive”, ibidem, pp. 228 y ss.; ID., “Le sentenze «interpretative» della Corte costituzionale”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1967, pp. 8 y ss.;
M. CAPPELLETTI, “Spunti da una discussione su problemi attuali della giustizia costituzionale”, Giurisprudenza costituzionale, 1967, pp. 583 y ss.; A. D’ATENA, “La libertà interpretativa del giudice e l’intangibilità del «punto di diritto» enucleato dalla Cassazione”, Giurisprudenza costituzionale, 1970, pp. 563 y ss.; F. MODUGNO, La funzione legislativa complementare,
cit., p. 1649; ID., “La Corte costituzionale italiana oggi”, en G. LOMBARDI, (ed.), Costituzione
e giustizia costituzionale nel diritto comparato, Maggioli, Rimini, 1985, pp. 24 y ss.; C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato sociale, CEDAM, Padova, 1996,
pp. 8 y ss.
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tre el orden legal y el orden constitucional, la aparición de las primeras sentencias interpretativas desestimatorias46 no fuera saludada como una
invasión de los espacios asignados a la discrecionalidad política del legislador, sino más bien justificada a través de un argumento de signo opuesto: en
la conservación textual de la disposición se reconocía el respeto hacia la voluntad política del legislador histórico47, de la que se presuponía, por cohe46
N. 8, 13 de 1956; n.1, 120 y 121 de 1957; n. 74 de 1958; n. 51, 58 de 1960.
Inicialmente, la propia Corte no se “resignó” a ejercer una suplencia del legislador. La
utilización de sentencias interpretativas desestimatorias solía venir acompañada, de hecho,
de apelaciones a la necesidad de una intervención legislativa; o bien, cuando esto no parecía
factible, de consideraciones hacia el mérito de las decisiones asumidas en sede política.
En el primer sentido, véase la sentencia n. 8 de 1956: “no se puede negar que la fórmula
del artículo 2 de la ley de seguridad pública, en toda su amplitud, podría dar pábulo a aplicaciones arbitrarias si se asentaran interpretaciones distintas a la declarada por la Corte. Pero,
en tal caso, la presente decisión no impediría la revisión de la cuestión de legitimidad constitucional de la norma contenida en el citado artículo. Es ciertamente probable que, en los trabajos de revisión que están en curso en los órganos legislativos, el texto del artículo 2 encuentre una formulación que, en la mayor medida posible, lo sitúe al resguardo de toda
interpretación contraria al espíritu de la Constitución”.
En el segundo sentido, véase la sentencia n. 1 de 1957 donde la Corte, en relación con el artículo 4 de la ley de 20 de junio de 1952, n. 645, al precisar el contenido de la apología del fascismo como instigación indirecta, sostiene lo siguiente: “la evidencia de que la apología del
fascismo consiste, en realidad, en una instigación indirecta, se deriva del artículo 414 del código penal (que no se encuentra modificado en el proyecto preliminar para la reforma del susodicho
código redactado por la última comisión ministerial [la cursiva es mía]), artículo que –bajo la rúbrica “instigación al delito”– precisamente contempla en su último inciso la apología de uno
o más delitos. Justo por eso la doctrina ha considerado que el delito de apología constituye
una forma de instigación indirecta”. O todavía más significativamente la sentencia n. 121 de
1957 (9º considerando jurídico) relativa al artículo 68 TULPS: “No es baladí la circunstancia
de que en los trabajos de revisión y reforma de la ley de seguridad pública que desde hace
mucho tiempo, después de la Constitución, están en curso en el Parlamento, el artículo 68 no
aparezca retocado, o que solamente se propongan modificaciones instrumentales, sustituyendo –por ejemplo– el Prefecto al Cuestor, asistido de una comisión apropiada. La primera Comisión Interna del Senado (6 de junio de 1956) deliberó expresamente que se conservara el
texto en vigor del artículo 68. De la reforma de la ley de seguridad pública no debe ocuparse
la Corte; su misión es resolver la cuestión que le fue propuesta en relación con la norma contenida en el artículo 68, norma que la Corte, por las razones expuestas más arriba, juzga no
viciada de ilegitimidad constitucional”. En el mismo sentido la sentencia n. 58 de 1960, relativa
a la legitimidad constitucional de la apelación a la responsabilidad asumida frente a Dios,
que se contenía en la fórmula de juramento impuesta por el entonces vigente código de procedimiento penal: “de los precedentes históricos aquí recordados cabe deducir que, en el sistema adoptado por el legislador italiano, el juramento no tiene ese carácter prevaleciente de
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rencia del sistema48, que debía orientarse en el sentido de la legitimidad
constitucional49. Se trata de una variante del argumento ad absurdum50: puesto que es absurdo creer que el Parlamento, y más en general el legislador,
religiosidad que se le pretendería atribuir. Por consiguiente, si la disposición del artículo 449
del código de procedimiento penal ahora impugnado se considera, como debe hacerse, en relación con el sistema susodicho, no se puede desconocer fundadamente que dicha disposición no incide sobre la libertad de pensamiento, ni tampoco sobre la libertad de conciencia,
pues la admonición de la responsabilidad frente a Dios no puede entenderse, repetimos, sino
en el sentido de que ésta empeña sólo a la conciencia del creyente, no a la del ateo. Por tanto,
la disposición del artículo 449 del código de procedimiento penal no se halla en contradicción
con la norma del artículo 21, primer inciso, de la Constitución. En cualquier caso corresponde
al legislador ordinario examinar si y cómo la fórmula del juramento puede ser modificada”.
48
Vid. F. BONIFACIO, “Corte costituzionale e autorità giudiziaria”, en G. MARANINI
(ed.), La giustizia costituzionale, Vallecchi, Firenze, 1966, p. 54.
49
Véase la sentencia núm. 74 de 1958, relativa a la conducta calificable como reconstitución del disuelto partido fascista, en virtud del artículo 5 de la ley de 20 de junio de 1952, n.
645: “Quien examine el texto del artículo 5 de la ley, aislado del resto de disposiciones, y se limite a dar de él una interpretación literal, puede verse inducido, como les ha sucedido a las
autoridades judiciales que han propuesto la cuestión de legitimidad constitucional, a suponer que la norma denunciada prevé como acto punible cualquier palabra o gesto, incluido el
más inocuo, que recuerde de alguna manera al régimen fascista y a los hombres que formaron parte del mismo, y que exprese simplemente el pensamiento o el sentimiento, eventualmente ocasional o transitorio, de un individuo que lleve una camisa negra o entone un canto
o lance un grito. Pero semejante interpretación de la norma no puede considerarse conforme
a la intención del legislador que, declarando expresamente su voluntad de impedir la reorganización del disuelto partido fascista, no ha pretendido prohibir y castigar cualquier manifestación del pensamiento, tutelada por el artículo 21 de la Constitución, sino aquellas manifestaciones usuales del disuelto partido que, como se ha dicho antes, puedan provocar el peligro
que se ha querido evitar. La denominación de “manifestaciones fascistas” adoptada por la ley
de 1952 y el uso del adverbio “públicamente” hacen entender con claridad que, si bien el hecho puede ser cometido por una sola persona, éste debe darse en un momento y un ambiente
en que se cumplan circunstancias que lo hagan idóneo para provocar adhesiones y consensos, y para concurrir a la difusión de concepciones favorables a la reconstitución de organizaciones fascistas. La ratio de la norma no es concebible de otra forma en el sistema de una ley
declaradamente dirigida a ejecutar la disposición XII de la Constitución. El legislador ha
comprendido que la reorganización del partido fascista también puede ser estimulada por
manifestaciones públicas capaces de impresionar a las multitudes; y ha querido atacar sobre
la misma manifestación, precisamente en cuanto que idónea para constituir el peligro de dicha reconstitución”.
50
Vid. G. SORRENTI (L’interpretazione conforme a Costituzione, cit., pp. 122 y ss.), que subraya cómo este modo de argumentar sobrevive todavía en nuestros días entre los jueces ordinarios, debido a una actitud formalista difusa.
47
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pretenda violar la Constitución deliberadamente, una interpretación de la
ley que recabe un significado conforme con la Carta fundamental también
podrá calificarse conforme con la voluntad del propio legislador51.
El argumento de la superioridad axiológica de la Constitución, construido sobre la premisa de una posible contradicción entre normas (norma legislativa, pero también norma constitucional en sentido estricto) representaba,
sin embargo, el fundamento para recurrir al criterio de la interpretación adaptativa, sobre todo en relación con los actos legislativos prerrepublicanos.
Respecto a éstos últimos, la Corte afirmaba que “la legitimidad de una
norma no se valora de la misma manera que el fin por el cual fue establecida, no debiéndose excluir que, al sobrevivir en un régimen constitucional
fundado sobre la libertad, aquélla adquiera un significado objetivo distinto
del originario y conforme con los principios democráticos”52. En este caso,
ciertamente no podía relevarse a la voluntad política que históricamente había elaborado la disposición, sino más bien a la capacidad estructural de esta
última para insertarse en el nuevo contexto de los valores constitucionales, y
por lo tanto para expresar una norma compatible con los mismos53.
La segunda fase se apunta tímidamente en la segunda mitad de los años
sesenta y termina de consolidarse en el curso de los años noventa del pasado siglo54.
Ésta se caracteriza por la afirmación de la naturaleza inmediatamente
preceptiva de la Constitución –reivindicada por las reflexiones de la doctri51
Vid. F. PIERANDREI, “La Corte costituzionale e l’attività ‘maieutica” (1961), en ID.,
Scritti di diritto costituzionale, vol. III, Giappichelli, Torino, 1964, pp. 262 y ss. Por la misma razón el autor manifestaba (265 y ss.) su propia “antipatía” hacia las sentencias interpretativas
estimatorias que, superando negativamente la presunción de legitimidad de la intención del
legislador con una declaración de inconstitucionalidad –por lo demás particular–, seguían
manteniendo en vigor, pese a todo, la disposición de ley. Sobre el tema vid. también P. G.
JAEGER, “La Corte costituzionale nei primi tre anni della sua esistenza”, en Jus, 1958, p. 546;
G. GROTANELLI DE SANTI, “Considerazioni sull’attività interpretativa della Corte costituzionale”, en Archivio Giuridico, 1962. Para una posición duramente crítica con el argumento
de la presunción de constitucionalidad de las leyes vid. S. TOSI, Il governo davanti alla Corte
nei giudizi incidentali di legittimità costituzionale, Giuffrè, Milano, 1963, pp. 47 y ss.; L. STURLESE, “Limiti di oportunità all’attività interpretativa della Corte costituzionale”, en G. MARANINI (ed.), La giustizia costituzionale, cit., pp. 224 y ss.
52
Sentencia núm. 7 de 1966, pero véanse también la núm. 5 de 1962 y la núm. 87 de 1966.
53
Vid. la sentencia núm. 114 de 1967.
54
Vid. M. PERINI, L’interpretazione della legge alla luce della Costituzione, cit., pp. 64 y ss.
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na– y por una mayor cooperación entre la Corte constitucional y los jueces
ordinarios, que vino determinada por la “política judicial” de la misma Corte y, en significativa medida, por los cambios sociales que también condujeron a las magistraturas ordinaria y especial a una apertura al pluralismo (si
bien con tiempos y modalidades diferentes).
La superación del dualismo entre orden constitucional y orden legal55
induce a refutar la presunción de que sólo cabe requerir al juez constitucional para la función de interpretar y aplicar la Constitución, considerándose
más bien que “cualquier intérprete, es decir, cualquiera que esté lógicamente necesitado de interpretar el derecho, para los fines más variopintos y en el
ejercicio de las más diversas competencias, debe incluir la Constitución en el
conjunto del material normativo necesario para desempeñar su tarea y perseguir su finalidad”56.
Ello comporta una tendencial redimensión del papel del legislador y
un debilitamiento de su supremacía sobre las magistraturas57: éstas, en
virtud del inmediato carácter preceptivo de la Constitución, ya no se encuentran sólo directamente sometidas a la ley58. Para dar vida en lo con55
Vid. A. PACE, “I limiti dell’interpretazione adeguatrice”, Giurisprudenza costituzionale,
1963, pp. 1066 y ss.
56
M. PERINI, L’interpretazione della legge alla luce de la Costituzione, cit., p. 66.
57
La división en dos fases que nos hemos propuesto seguir es forzosamente esquemática. Al igual que todos los esquemas, éste implica el riesgo de una excesiva simplificación. La
afirmación del progresivo debilitamiento del peso del legislador debe precisarse y, en alguna
medida, redimensionarse “históricamente”. La fase de mayor cooperación entre la Corte y los
jueces ordinarios coincide con el inicio del período de deshielo constitucional también a nivel
legislativo, “cuando en un determinado momento –el viraje puede situarse grosso modo en
torno a la mitad de los años setenta, si bien quizá existan ejemplos precedentes– se le comienza a reclamar a la Corte el enfrentamiento con la orientación política de las mayorías contemporáneas de gobierno, y por tanto con una orientación política que expresaba valores y formalizaba opciones propias de dicha mayoría. Es evidente que la Corte tuvo dificultad, en este
punto, para contraponer a éstas los propios valores, los valores que ella creía poder distinguir
en el diseño constitucional. ¿Debía la Corte, por lo tanto, deslizarse hacia una función diferente, hacia la función de garante de la funcionalidad y de la apertura del sistema, o debía
permanecer al mismo tiempo como el sujeto al cual se solicitaba la identificación de los contenidos, los valores fundamentales de ese sistema (en otras palabras, los caracteres que distinguían al pacto constituyente)? La Corte, ante este reto, naturalmente ha vacilado, se ha vuelto
de repente más cauta, se ha hecho menos arrogante. Pero, pese a todo, no ha dejado de identificar valores” (M. LUCIANI, “La Corte costituzionales nella forma di governo italiana”, en
La Costituzione italiana quarant’anni dopo, Giuffrè, Milano, 1989, pp. 73 y ss.).
58
Vid. G. SORRENTI, L’interpretazione conforme a Costituzione, cit., pp. 148 y ss.
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creto a los principios constitucionales, pueden conseguir “plegar el significado de la ley ordinaria”59 mediante el instrumento de la interpretación
conforme.
En lo que se refiere a la justificación del recurso a la interpretación conforme, esta evolución acarrea la consecuencia retórica de una devaluación
del argumento del respeto a la voluntad del legislador histórico, en beneficio de la superioridad de la Constitución.
Y ello se refleja, por un lado, desde la perspectiva de la teoría “formal”
de las fuentes60, como lectura en clave “económica” (de conservación de los
actos legislativos)61 del criterio jerárquico62: “el principio de superioridad de
la Constitución obliga a los jueces a elegir, cuando varias soluciones son posibles en abstracto, aquella que pone la ley al resguardo de vicios de legitimidad constitucional”63, de manera que, “de partida, las leyes no se declaran constitucionalmente ilegítimas cuando exista la posibilidad de darles
interpretaciones constitucionales (y cualquier juez considera hacerlo), sino
cuando sea imposible darles interpretaciones constitucionales”64; y, por otro
lado, desde la perspectiva axiológica que identifica en la Constitución la tabla de los valores que deben orientar la acción del intérprete, no sólo en sus
consideraciones relativas a la validez formal de las leyes, sino también en la
59
G. ZAGREBELSKY, La Corte costituzionale e il legislatore, cit., p. 37.
Vid. V. ITALIA, L’interpretazione sistematica delle regole giuridiche, Giuffrè, Milano,
1997, p. 10.
61
Vid. G. SILVESTRI (“Le sentenze normative della Corte costituzionale”, en Giurisprudenza costituzionale, 1981, p. 1687), que critica el fundamento teórico y práctico de este
modo de proceder: “no tiene fundamento teórico porque el invocado principio de la conservación de las leyes, extraído del más vetusto de conservación de los actos y de los negocios (art. 1367 C.C.), no parece estar contenido en ninguna disposición constitucional y, sobre todo, no puede ser cabalmente reclamado en presencia de una disposición contraria a la
Constitución. No tiene fundamento práctico porque, lejos de evitar el peor de los males, lo
provoca, ya que la disposición sujeta a la revisión de legitimidad es, al menos desde una
cierta perspectiva interpretativa, inconstitucional, de manera que la intervención de la Corte se traduce en una exoneración (a menudo inesperada, tal vez solicitada) del deber de las
asambleas legislativas de proveer con la mayor prontitud y de modo conforme con la Constitución”.
62
Vid. R. ROMBOLI, “In tema di interpretazione adeguatrice”, Foro italiano, 2001, pp. 47
y ss.; ID., “Interpretazione conforme o disapplicazione della legge incostituzionale?”, ibidem,
2006, pp. 3323 y ss.
63
Sentencia núm. 138 de 1998, 4º considerando jurídico.
64
Vid. sentencias núm. 356 de 1996; núm. 301 de 2003; ordenanza núm. 85 de 2007.
60
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operación preliminar de atribución de significado65: “los preceptos constitucionales, en efecto, no sólo se colocan como parámetros de legitimidad con
respecto a la ley ordinaria, sino, antes que eso, como puntos de referencia
esenciales para la interpretación conforme a Constitución de la materia que
se somete al examen de constitucionalidad”66.
En líneas generales, sin embargo, las apelaciones a la supralegalidad
constitucional son predominantemente genéricas o ambiguas (la Corte alterna con frecuencia las referencias a los valores o a los principios constitucionales).
Una mirada de conjunto desemboca así en una primera conclusión: el
progresivo reconocimiento de la concepción unitaria del ordenamiento jurídico impone el canon de la interpretación conforme, fundamentándolo sobre una hermenéutica constitucional objetiva que margina el valor de la intención del legislador histórico.
65
Se trata de un planteamiento que encuentra el apoyo de una autorizada doctrina
constitucionalista. En este sentido vid. M. DOGLIANI, Interpretazione della costituzione, Angeli, Milano, 1982, p. 67; ID., “Il ‘posto’ del diritto costituzionale”, en Giurisprudenza costituzionale, 1993, pp. 537 y ss.; ID., “Diritto costituzionale e scrittura”, en Ars interpretandi,
1997, p. 112. Este planteamiento no resulta del todo convincente en el campo de la teoría
de la interpretación, puesto que no considera ninguna otra forma de interpretación adaptativa que no sea la vertical ascendente (véase la nota 28). Como ya ha sido observado (R.
BIN, Diritti e argomenti, Giuffrè, Milano, 1992, p. 134), “hay en ello algo de paradójico: porque, si ‘tratar’ los derechos constitucionales con el procedimiento de la interpretación persigue el objetivo de incrementar su efectividad, y si la efectividad también puede medirse
según la incidencia que la Constitución tenga respecto a la legislación ordinaria (señaladamente la de la época anterior) el resultado alcanzado ha sido a menudo el opuesto al deseado. Al ser la interpretación un procedimiento de atribución de significado, se ha creado
un típico ejemplo de proceso osmótico, por el cual los ‘significados’ se han transferido desde donde estaban más densamente organizados, el sistema jurídico subconstitucional, hasta el nuevo objeto de interpretación, la Constitución”. En el mismo sentido M. TROPER,
“Il problema dell’interpretazione e la teoria della sovralegalità costituzionale”, en P. COMANDUCCI, R. GUASTINI, L’analisi del ragionamento giuridico, Giappichelli, Torino, II,
1989, pp. 215 y ss. Se trata de una experiencia común en los diversos sistemas jurídicos.
Así, por ejemplo, E. ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 499 y ss., donde se señala cómo la interpretación
de la Constitución española se ha desarrollado a la luz de las interpretaciones consolidadas por la ley ordinaria.
66
Sentencia núm. 440 de 2000, 4º considerando jurídico.
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4.
41
LA DOCTRINA DEL DERECHO VIVO EN RELACIÓN CON LA
DOCTRINA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME: LA RECUPERACIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE ORDEN LEGAL Y ORDEN
CONSTITUCIONAL. SU FUNDAMENTO ARGUMENTATIVO
La elaboración de la doctrina del derecho vivo constituye la otra vertiente de la dinámica de las relaciones entre la Corte constitucional y los jueces ordinarios que acaba de ser ilustrada.
A la dificultad inicial en la colaboración le correspondió la reivindicación de una plena libertad interpretativa por parte de la Corte, también con
respecto a la ley ordinaria: la jurisprudencia de los jueces ordinarios constituía para la jurisprudencia constitucional un elemento digno de interés, pero no ciertamente un límite67.
En la fase subsiguiente, al diálogo con los jueces de instancia y a la paulatina superación de las asperezas con los jueces de casación, correspondió
el inicio de una política de self-restraint, que llevó a la Corte constitucional a
reconocer en la jurisprudencia de estos últimos68 un vínculo a la propia libertad hermenéutica, el vínculo del derecho vivo.
67
Vid. las sentencias núm. 3 de 1956 y la sentencia núm. 11 de 1965. Sobre el tema vid.
A. ANZON, “La Corte costituzionale e il ‘diritto vivente’”, en Giurisprudenza costituzionale,
1984, p. 307; G. ZAGREBELSKY, “La dottrina del diritto vivente”, en Giurisprudenza costituzionale, 1986, p. 1148.
68
Respecto a las “matrices” del derecho vivo, la doctrina registra dos diferentes planteamientos: para el primero se puede hablar de una tendencia capaz de producir derecho vivo,
después de una serie de decisiones conformes y prescindiendo del estatus de la autoridad
que las haya pronunciado: es decir, no se atribuye particular importancia “al grado jurisprudencial del intérprete, importando más bien el grado de adhesión a una cierta opción hermenéutica” (A. PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”, Giuffrè, Milano, 1994,
p. 275). El segundo, al contrario, atribuye un valor central a la jurisprudencia de las magistraturas supremas, considerando que sólo después de que éstas hayan demostrado sus posiciones estables, aunque interaccionando con los jueces de nivel inferior, se puede distinguir una
regla de derecho vivo (G. ZAGREBELSKY, La giustiziza costituzionale, Il Mulino, Bologna,
1988, pp. 286 y ss.; L. PALADIN, Le fonti del diritto, il Mulino, Bologna, 1995, p. 120; M. COMBA, “La Corte costituzionale tra diritto vivente e diritto in embrione”, en Giurisprudenza italiana, 1992, I, pp. 393 y ss.; E. LAMARQUE, “Gli effetti della pronuncia interpretativa di rigetto della Corte costituzionale nel giudizio a quo (Un’indagine sul «seguito» delle pronunce
costituzionali)”, en Giurisprudenza costituzionale, 2000, pp. 685 y ss.). El segundo planteamiento
parece preferible, no sólo en cuanto que es más concordante con la actitud de la Corte constitucional, sino también en virtud de la denominada “lógica de las impugnaciones”. Desde el
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Sin embargo, si la relación69 entre los dos criterios de juicio, el de la interpretación conforme a Constitución y el del reconocimiento de la norma
de derecho vivo, se leyese como una mera organización de las atribuciones
entre los jueces ordinarios y los constitucionales, sería muy arduo proporcionar una justificación coherente: al fundamento axiológico (tanto en términos absolutos, como en el sentido de un mero valor de respeto a la jerarquía
formal) de la interpretación conforme a Constitución, se le contrapondría
una constatación de hecho basada en la formación de una consolidada tendencia jurisprudencial70.
El resultado sería paradójico.
momento en que todo proceso puede articularse en varios niveles, es legítimo atenerse a que
los jueces de nivel inferior presten atención a las orientaciones de los superiores, para evitar
pronunciar sentencias que estos últimos terminarán por enmendar: para que pueda hablarse
de derecho vivo es necesario, así pues, que se hayan pronunciado las supremas magistraturas, desde el momento en que la adaptación a sus posiciones puede constituir un momento
determinante para la formación de una tendencia homogénea. Para una reflexión acerca del
concepto de uniformidad jurisprudencial en relación con la función nomofiláctica, vid. M.
TARUFFO, Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991, pp. 160 y
ss. Para una reconstrucción del debate sobre las matrices del derecho vivo, permítaseme reenviar a M. CAVINO, “Diritto vissuto, vivente e vigente. La posizione della Corte costituzionale”, Giurisprudenza italiana, 2000, pp. 1337 y ss.; ID., “Il precedente tra certezza del diritto e
libertà del giudice: la sintesi nel diritto vivente”, en Diritto e società, 2001, pp. 159 y ss.
69
Naturalmente, la relación entre interpretación adaptativa e interpretación viva puede
ser, en concreto, de identidad. Es decir, que cuando hablamos de relación entre dos criterios
interpretativos no negamos que pueda suceder (y reconocemos que eso es lo que debería
ocurrir) que la norma de derecho vivo haya sido producida por la constante aplicación del
criterio de la interpretación conforme (G. AMOROSO, “Le pronunce di interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale. Gli sviluppi nella più recente giurisprudenza”, en M.
BESSONE (ed.), Interpretazione e diritto giudiziale. II. Questioni di giurisprudenza costituzionale,
civile e processuale, Giappichelli, Torino, 1999, p. 13 y s.); de manera que no afirmamos la relación en términos necesariamente adversativos. Simplemente reflexionamos sobre el fundamento de los dos criterios, lo que a buen seguro representa un elemento de distinción.
70
Con esto no se quiere negar que la formación del derecho vivo constituya un dato de
hecho (como señala P. VERONESI, I poteri davanti alla Corte. Cattivo uso del potere e sindacato
costituzionale, Giuffrè, Milano, 1999, pp. 238 y ss., al recabar elementos para una analogía “entre las estrategias decisorias y las posiciones tomadas por la Corte en los conflictos y en los
juicios incidentales”; y como retoma J.-J. PARDINI, Le juge constitutionnel et le ‘fait’ en Italie et
en France, Economica, Paris, 2001, pp. 47 y ss., al comparar tal posición con la que ocupa el ordre social en la jurisprudencia constitucional francesa), sino más bien que dicho dato de hecho
debe encontrar su propio fundamento axiológico para poder competir con el valor de la supremacía constitucional.
68
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Consideremos desde semejante perspectiva la estructura argumentativa
de una sentencia interpretativa desestimatoria, o de una disposición de inadmisibilidad por interpretación conforme omisa: la cuestión planteada por
el juez a quo se declara infundada, o bien no se admite porque éste ha faltado
a su deber –asentado en la supremacía de la Constitución– de proporcionar,
una vez comprobada su existencia, una interpretación conforme con ella.
Sin embargo, esta falta no se le puede reprochar en el caso de que se haya constituido derecho vivo, es decir, en el caso de que otros jueces hayan
aportado, con continuidad y en una pluralidad de ocasiones, una interpretación diferente de la constitucionalmente conforme.
Ahora bien, puesto que el significado conforme podía haber sido ciertamente recabado por los jueces que con sus pronunciamientos han ido decantando el derecho vivo, se debe concluir que también ellos han faltado al propio deber en diversas ocasiones.
Las consecuencias destructivas de semejante conclusión respecto al alcance axiológico del principio de interpretación conforme a la Constitución
son evidentes. Pues éste debería reformularse en los siguientes términos: el
juez tiene el deber de aplicar la ley de acuerdo con un significado constitucionalmente conforme, a menos que un cierto número de otros jueces haya
violado a su vez el mismo deber.
No obstante, la elaboración de la doctrina del derecho vivo junto con la
de la interpretación conforme (y como límite a ésta) no ha “servido”71 sólo
para definir tales dinámicas.
Como se ha observado recientemente72, esta doctrina ha permitido recuperar la distinción entre orden constitucional y orden legal.
La actividad inicial de la Corte constitucional había reconducido a la
unidad al ordenamiento jurídico, negando que dicha distinción pudiera fundarse sobre la base de una diferente naturaleza de las normas constitucionales y de las legales: al afirmar el carácter inmediatamente preceptivo de las
primeras, ésta ha sostenido la existencia de una plena legalidad constitucional
junto a la legalidad legal73.
71
Vid. G. ZAGREBELSKY, La dottrina del diritto vivente, cit., pp. 1156 y ss.
Vid. M LUCIANI, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, cit., p. 7.
73
La distinción entre legalidad legal y legalidad constitucional se debe a M. LUCIANI,
“Su legalità costituzionale, legalità legale e unità dell’ordinamento”, en Studi in onore di Gianni Ferrara, vol. II, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 501 y ss.
72
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Como consecuencia de esta operación, podría haberse producido la absorción de la legalidad legal en la legalidad constitucional –en virtud de la
supremacía de la Constitución– o bien, como reacción del custodio de la primera (la Corte de casación), una irreparable escisión entre las dos.
Esto no ha sucedido, sino de forma transitoria, gracias precisamente a
“la puesta en marcha de complejos y refinados instrumentos de coordinación entre las dos esferas de la legalidad. Los dos más importantes son, sin
duda, la paulatina vinculación de la Corte constitucional al ‘derecho vivo’
[…] y, respectivamente, la obligación para los jueces ordinarios (además de
para la propia Corte) de interpretar la ley con arreglo a la Constitución. Ambos mecanismos sirven para reducir el riesgo de escisión entre la esfera de la
legalidad legal y de la legalidad constitucional, ya reclamando que la primera sea tenida en cuenta por la segunda (y esto es lo que hace la doctrina del
derecho vivo), ya reivindicando que la segunda sea tenida en cuenta por la
primera (y esto es lo que hace el principio de la interpretación conforme a
Constitución)”74.
Por consiguiente, es en la recuperación del “puesto” de la legalidad legal donde reside el fundamento sistemático de la doctrina del derecho vivo,
así como la justificación de aquella negación de valor a la jerarquía formal
que conduce, en la interpretación de la ley, a la supremacía axiológica del
principio de preferencia del significado vivo respecto del conforme a Constitución. Si la jerarquía formal pudiese incidir sobre la atribución de significado de la ley, no tendría ningún sentido admitir la existencia de una esfera
de legalidad legal por debajo de la constitucional75.
74
De nuevo M. LUCIANI, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, cit., p. 7.
Sobre las relaciones entre interpretación conforme a Constitución y derecho vivo, “como
instrumentos de ‘difusión’ y, al mismo tiempo (y quizás en mayor medida aún), de ‘concentración’”, vid. A. RUGGERI (La giustizia costituzionale italiana tra fizzione e realtà, ovverosia tra esibizione della ‘diffusione’ e vocazione all’accentramento”, Rivista di diritto costituzionale, 2007, pp. 73 y ss.), que evidencia la centralidad en todo caso asumida por la actividad
interpretativa de la Corte constitucional.
75
Vid. G. SORRENTI (L’interpretazione conforme a Costituzione, cit., pp. 244 y ss.), donde
se subraya que el derecho vivo constituye un vínculo cada vez menor en el estado actual,
dada la utilización del canon de la interpretación adaptativa por parte de la Corte constitucional. Sin embargo, como la misma autora no deja de subrayar (p. 247), esto depende sustancialmente de la absoluta libertad, “en ocasiones verdadero y propio arbitrio”, de la que goza
el juez constitucional en el reconocimiento de la existencia de derecho vivo.
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5.
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EL PUESTO DEL LEGISLADOR EN LA ESFERA DE LA LEGALIDAD
LEGAL. INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA Y DERECHO VIVO
A tenor de estas últimas reflexiones, se podría concluir que la devaluación de la intención subjetiva del legislador no sólo surge de la estructura de
los dos criterios de juicio –el de la interpretación conforme y el de preferencia de la norma viva–, sino también, y además de forma patente, por la justificación de la preeminencia axiológica del segundo sobre el primero.
En efecto, la intención subjetiva del legislador parecería frustrada justamente por la revaloración del propio ámbito normativo de referencia: la recuperación del puesto de la legalidad legal, además de rehabilitarla, conduce
de hecho a la valorización de un criterio de juicio que fundamenta la ratio legis en la objetiva recurrencia aplicativa de un cierto significado.
Con todo, se trataría de una conclusión apresurada.
Ésta debe verificarse a través de dos órdenes de consideraciones.
En primer lugar, conviene aclarar qué importancia reviste la intención
del legislador histórico en la formación del derecho vivo, es decir, de cuánta
consideración goza entre los jueces ordinarios.
Desde dicha perspectiva, se pueden registrar diferentes posturas entre
los jueces de instancia que apelan en sus propias motivaciones a la intención
del legislador, o bien entendiéndola objetivamente, o bien subjetivamente, y
otras veces en términos tan ambiguos que convierten su actitud en algo indescifrable.
Entre las supremas magistraturas, el Consejo de Estado76 y el Tribunal de
Cuentas77 asumen una posición intermedia, que en todo caso está abierta a la
76
Vid. la sentencia núm. 3130 de 14 de mayo de 2004 de la sección IV: “II. 4.3.1. En verdad,
como es sabido, el canon fundamental que debe guiar al operador jurídico en la delicada operación de interpretar un texto legislativo es el literal, coordinado y completado con la indagación sobre la intención del legislador. […] El intérprete, por lo tanto, debe desenvolver una
doble operación para aplicar una cierta norma a un caso concreto: con la primera debe acertar
el contenido de la disposición a aplicar según el significado de las palabras que la componen
(elemento objetivo); con la segunda, a continuación, debe averiguar la intención del legislador (elemento subjetivo), comprobando cuál sería la finalidad que éste se proponía y si ésta
se encuentra en las expresiones literales usadas. Para una correcta operación de interpretación, ninguno de dichos elementos (objetivo y subjetivo) puede faltar, porque la interpretación de una norma basada exclusivamente en el dato literal haría incomprensible la ratio de la
propia norma, impidiéndole en concreto conseguir las finalidades que la justificaban; una interpretación basada exclusivamente en la intención del legislador, además de frustrar la confianza
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consideración de la intención subjetiva del legislador, mientras que la Corte
de casación78 oscila entre la consideración exclusiva de la preeminencia del
dato literal objetivo79 y la valoración de la voluntad del legislador histórico80.
El cuadro resultante muestra, en cualquier caso, que la voluntad del legislador histórico no representa más que un elemento accesorio en la atribución de significado.
Pero la intención del legislador asume una importancia decisiva, sin embargo, en el momento sucesivo a la formación del derecho vivo, donde se
que la norma es capaz de generar (y de la cual el intérprete no puede dejar de hacerse cargo),
podría comprometer a sus mismos caracteres fundamentales de generalidad y abstracción.
En opinión de esta sección, además, la necesidad de que la acción interpretativa se lleve a
cabo correctamente, y en el respeto de los cánones indicados por el artículo 12 de las Disposiciones sobre la ley en general, es tanto más apremiante cuando ésta proceda del juez, dado
que la interpretación por parte de éstos, ultra o contra la intención del legislador, podría determinar una violación del principio de la separación de poderes que constituye el fundamento del actual ordenamiento democrático: la admisibilidad de una interpretación conforme a la Constitución (entre las varias opciones que, en un caso concreto, pueden concitarse
en una norma específica y, por tanto, independientemente de la aplicación del constringente
criterio literal o de la aparentemente contraria intención del legislativo, todo ello con el fin de
evitar la declaración de inconstitucionalidad de la propia norma), lejos de contradecir cuanto
se ha observado hasta aquí, lo confirma en cuanto que, según la jurisprudencia del juez constitucional, en principio debe considerarse que la intención del legislador no puede entrar en
contradicción con los principios constitucionales”.
77
Vid. la sentencia del pleno núm. 7 de 14 de julio de 2006.
78
Para una rica reseña de la jurisprudencia de la Corte de casación acerca de la intención
del legislador, vid. P. CHIASSONI, Tecnica dell’interpretazione giuridica, cit., pp. 152 y ss., notas 161, 162 y 163.
79
Vid. la sentencia núm. 2454 de 7 de abril de 1983: “la búsqueda de la ratio legis constituye tan sólo un criterio subsidiario de interpretación en presencia de normas de contenido
dudoso, pero no puede servir para desatender el alcance de la norma en caso de que ésta, si
bien contra las intenciones del legislador, tenga un significado inequívoco”. Igualmente la
sentencia núm. 6363 de 27 de octubre de 1983.
80
Vid. la sentencia núm. 2663 de 18 de abril de 1983: “Cuando la letra de la norma sea
ambigua y también sea ambiguo el criterio hermenéutico subsidiario constituido por la búsqueda de la mens legis –a través del análisis comprensivo del texto–, el elemento literal y la intención del legislador se revelan insuficientes en cuanto utilizados de forma singular, y adquieren en el procedimiento interpretativo de la ley un papel paritario, de manera que –mediante la
vaporización de la conjunción “e” interpuesta, en el primer inciso del artículo 12 de las Preleggi,
entre un criterio y el otro– la intención del legislador pasa de ser un criterio hermenéutico constringente, a ser apto para obviar la equivocidad de la formulación del texto que se debe interpretar”. En el mismo sentido, vid. la sentencia núm. 9876 de 5 de octubre de 1998.
77
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considera –cambiando radicalmente el punto de vista– la relación entre la
propia interpretación viva, surgida espontáneamente en la praxis aplicativa,
y la que el legislador puede imponer por autoridad a través del instrumento
de las leyes de interpretación auténtica81. Es decir, que se considera, no tanto
81
En torno al tema de la interpretación auténtica, obviamente sin pretensión de exhaustividad, reenviamos a F. CAMMEO, “L’interpretazione autentica”, Giurisprudenza italiana,
1907, pp. 305 y ss.; F. DEGNI, L’interpretazione della legge, cit., pp. 68 y ss.; L. DUGUIT, “La
non rétroactivité des lois et l’interprétation des lois”, Revue du droit public et de la science politique, 1910, pp. 764 y ss.; G. MARZANO, L’interpretazione della legge con particolare riguardo ai rapporti fra interpretazione autentica e giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1955; G. GAVAZZI, “Sulla interpretazione autentica della legge”, en Studi giuridici in memoria di Alfredo Passerini,
Studia ghisleriana, Milano, 1955, pp. 151 y ss.; M. S. GIANNINI, “Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimità delle norme”, Giurisprudenza costituzionale, 1956, pp. 909 y ss.; F. PERGOLESI, “Annotazione in tema di c.d. leggi interpretative”, Giurisprudenza costituzionale,
1957, pp. 806 y ss.; A. AMORTH, “Leggi interpretative e leggi di sanatoria nei rapporti tra potere legislativo e potere giudiziario”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1958, pp. 62 y ss.; G.
U. RESCIGNO, “Leggi di interpretazione autentica e leggi retroattive non penali incostituzionali”, Giurisprudenza costituzionale, 1964, pp. 775 y ss.; G. ZAGREBELSKY, “Sulla interpretazione autentica (a proposito della legge per Assisi)”, Giurisprudenza costituzionale, 1974, pp.
3485 y ss.; C. ROMANELLI GRIMALDI, “A proposito di interpretazione autentica (con particolare riguardo alle leggi interpretative in materia regolata da trattati)”, Rivista trimestrale di
diritto pubblico, 1974, pp. 633 y ss.; R. TARCHI, “Le leggi interpretative come strumento di
dialogo (o di bisticcio?) fra parlamento e giudici”, Foro italiano, 1988, vol. I, pp. 1350 y ss.; ID.,
“La difficile collocazione delle leggi di interpretazione autentica”, Foro italiano, 1990, vol. I,
pp. 3072 y ss.; M. MANETTI, “Retroattività e interpretazione autentica: un brusco risveglio
per il legislatore”, Giurisprudenza costituzionale, 1990, pp. 963 y ss.; R. CAPONI, “La nozione
di retroattività della legge”, Giurisprudenza costituzionale, 1990, pp. 1332 y ss.; G. BERTI, “Interpretazione autentica come volontà legislativa”, Corriere giuridico, 1990, pp. 592 y ss.; G.
SOANA, “Leggi di interpretazione autentica e principio dell’affidamento”, Giurisprudenza
costituzionale, 1991, pp. 1812 y ss.; AMBROSI, “Interpretazione autentica e politica legislativa”,
Giurisprudenza italiana, 1991, vol. I, pp. 1445 y s.; L. NOGLER, “Le disposizioni legislative di
interpretazione autentica come tecnica di previsione della retroattività”, Giurisprudenza italiana, 1994, pp. 301 y ss.; G. VERDE, “Leggi interpretative e bilanciamento degli interessi”, en
Giurisprudenza costituzionale, 1995, pp. 2095 y ss.; ID, “Aspetti problematici dell’interpretazione autentica della legge”, Archivio di diritto costituzionale, 1997, pp. 397 y ss; ID., L’interpretazione autentica della legge, Giappichelli, Torino, 1997; G. LAVAGNA, “L’interpretazione autentica nei contributi della dottrina giuridica italiana”, Nomos, núm. 3, 1996, pp. 23 y ss.; A.
GIARDINO CARLI, Il legislatore interprete, Giuffrè, Milano, 1997; M. FIORILLO, “Il legislatore
retroactivo”, en Rassegna parlamentare, 1997, pp. 747 y ss.; A. PUGIOTTO, “L’irresistibile “ultrattività” della legge interpretata autenticamente”, Giurisprudenza costituzionale, 1998, pp. 1194
y ss.; ID., “La Corte costituzionale tra natura e struttura dell’interpretazione autentica legislativa: il caso della sentenza núm. 321 del 1998”, Giurisprudenza costituzionale, 1998, pp. 3874 y ss.;
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el peso reconocido a la intención del legislador histórico, sino más bien el valor
de la intención subjetiva manifestada auténticamente por el legislador actual82.
Desde tal perspectiva se debe recordar que, tanto la Corte de casación83
como la Corte constitucional84, reconocen pacíficamente que la formación de
la norma viva no representa un obstáculo para la interpretación auténtica
por parte del legislador.
Se ha señalado que tal reconocimiento transformaría la naturaleza del
recurso a la ley de interpretación auténtica, incidiendo directamente sobre
sus presupuestos fundamentales: éste ya no sería concebido como un instrumento de clarificación respecto a las oscilaciones y dudas del intérprete “común” (evidentemente ausentes o mínimas si se encuentran acompañadas de
la formación de una norma viva), sino más bien como instrumento de interID., “Il legislatore interprete e le “colonne d’Ercole” del giudicato”, Giurisprudenza costituzionale, 2000, pp. 2662 y ss.; I. FERRANTI, “Le leggi interpretative nella giurisprudenza italiana”, Rivista critica di diritto privato, 1999, pp. 203 y ss.; P. ALVAZZI DEL FRATE, L’interpretazione autentica nel XVIII secolo: divieto di interpretatio e riferimento al legislatore nell’illuminismo
giuridico, Giappichelli, Torino, 2000; A. ANZON, “L’interpretazione autentica legislativa tra
controllo di costituzionalità ed evoluzione del ruolo della legge”, en ID. (ed.), Le leggi di intrepretazione autentica tra Corte costituzionale e legislatore, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 1 y ss.; A.
GIARDINO CARLI, “Corte costituzionale e leggi interpretative tra un controverso passato ed
un imprevedibile futuro”, ibidem, pp. 17 y ss.; M. MANETTI, “I vizi (reali e immaginari) delle
leggi di interpretazione autentica”, ibidem, pp. 31 y ss.; L. OLIVIERI, “Interpretazione e leggi
di interpretazione autentica”, ibidem, pp. 147 y ss; A. PUGIOTTO, La legge interpretativa e i suoi
giudici. Strategie argomentative e rimedi giurisdizionali, Giuffrè, Milano, 2003.
82
Como veremos en seguida, la referencia a la voluntad del legislador actual tiene un
valor diferente respecto al reclamado por A. GIULIANI, (“Le disposizioni sulla legge in generale: gli articoli da 1 a 15”, en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno, vol. I, UTET,
Torino, 1982, p. 216 y s.) como argumento para sostener una interpretación abrogatoria y retroactiva de la ley.
83
Vid. las sentencias núm. 3119 de 20 de mayo de 1982; núm. 3928 de 12 de junio de 1986;
núm. 5519 de 24 de junio de 1987; núm. 1323 de 22 de febrero de 1983; núm. 7342 de 18 de julio
de 1990. Sobre el tema, I. AMBROSI, “Interpretazione autentica e politica legislativa”, cit., p. 1445.
84
Vid. la sentencia 525 de 2000: “La jurisprudencia constitucional ha afirmado en varias
ocasiones que el legislador puede adoptar normas que precisen el significado de otras disposiciones legislativas, no sólo cuando exista una situación de incertidumbre en la aplicación
del derecho o porque se den contradicciones jurisprudenciales, sino también en presencia de
una orientación homogénea de la Corte de casación, siempre y cuando la opción impuesta
por la ley se encuentre entre las posibles variantes de sentido del texto originario, vinculando
con ello un significado atribuible a la norma anterior”. En el mismo sentido, ya la sentencia n.
123 de 1988, n. 283 de 1989 y la disposición núm. 480 de 1992.
82
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vención política sobre el poder judicial (y también, aunque la cuestión no se
suscite casi nunca, sobre el poder ejecutivo)85.
Pero la verdad de semejante objeción parece abarcar sólo en parte la
complejidad de la cuestión del legislador intérprete.
Ésta puede darse bajo dos hipótesis diferentes.
El legislador puede ser llamado a intervenir, en efecto, para clarificar las
dudas del intérprete común. Históricamente, este tipo de intervención asume las características de la concreción, puesto que el legislador es llamado a
intervenir en relación con supuestos de hecho concretos, según el esquema
que ya era propio de los rescriptos imperiales romanos86 y que encontró su
consagración más acabada en la fórmula del référé législatif 87.
Pero también puede darse el caso de la interpretación auténtica en sentido propio88, en la cual el legislador considera necesario precisar el significado de uno de sus enunciados por vía general y abstracta, en cuanto que le ha
sido solicitado por orientaciones jurisprudenciales, doctrinales o por movi85
Vid. A. PUGIOTTO, “La labirintica giurisprudenza costituzionale in tema di leggi di
interpretazione autentica”, en P. CIARLO, G. PITRUZZELLA, R. TARCHI, Giudici e giurisdizioni nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Giappichelli, Torino, 1997, p. 309; ID., “Leggi interpretative e funzione giurisdizionale”, en A. ANZON (ed.), Le leggi di interpretazione autentica, cit., 2001, p. 62; ID., L’irresistibile ‘ultrattività’, cit., p. 1203; L. NOGLER, “Sull’uso
dell’interpretazione autentica e delle leggi retroattive in materia previdenziale”, Giurisprudenza italiana, 1993, vol. I, pp. 381 y ss.
86
Vid. P. CALAMANDREI, La cassazione civile, Bocca, Milano-Torino-Roma, 1920, vol. I,
pp. 80 y s.: “un instituto en el cual se manifiesta mayormente esta tendencia de los Emperadores a servirse de la jurisdicción para extender y apuntalar la observancia del derecho imperial, lo tenemos en la relatio o consultatio, con la cual un juez, al encontrarse frente al deber de
decidir una cuestión que le parecía oscura y difícil, se dirigía al Emperador para recibir en
respuesta un rescriptum que resolviese el aspecto dudoso”.
87
Vid. M. A. MAILHER DE CHASSAT, Traité de l’interprétation des lois, Durand, Paris,
1822, pp. 258 y ss. ; F. GÉNY, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, vol. I
(1899), Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1919, pp. 77 y ss.; E. PIOLA CASELLI, “Interpretazione delle leggi”, en Il Digesto italiano, XIII, UTET, Torino, 1904, pp. 79 y ss. ;
P. CALAMANDREI, La cassazione, cit., vol. I, pp. 438 y ss. ; C. MORTATI, “La volontà e la
causa nell’atto amministrativo e nella legge”, en ID., Scritti sulle fonti del diritto e sull’interpretazione, Giuffrè, Milano, 1972, p. 588.
88
Sobre la distinción entre interpretación auténtica en sentido propio e interpretación
auténtica por rescripto, vid. L. MORTARA, Comentario del Codice e delle Leggi di procedura civile. Teoria e sistema della giurisdizione, cit., pp. 77 y ss., y en particular la bonita reconstrucción
histórica de la nota 1.
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mientos de opinión, pero en todo caso no en relación directa con exigencias
de una situación concreta.
No obstante, tanto en uno como en otro caso la interpretación auténtica siempre ha representado, lo mismo en sistemas y épocas autoritarios89 que en contextos inspirados por el reconocimiento y la tutela de los derechos del ciudadano90,
un instrumento para la contención de la fuerza centrífuga de la actividad interpretativa (tal era el sentido del artículo 73 del Estatuto albertino, la constitución
italiana monárquica, que establecía lo siguiente: “la interpretación de las leyes, de
modo obligatorio para todos, corresponde exclusivamente al poder legislativo”91).
Así es como se puede entender que el recurso a leyes interpretativas,
desde la perspectiva política de la regulación de las esferas de influencia entre los poderes legislativo y jurisdiccional, no constituya una transformación, sino propiamente un desarrollo de la naturaleza de tal instituto.
Y es desde esta perspectiva desde donde debe leerse la rica92 jurisprudencia constitucional en materia de leyes de interpretación auténtica.
89
Véase el proemio a las Leggi e costituzioni (1770) de Carlo Emmanuele III de Saboya:
“ningún magistrado o tribunal, aunque sea supremo, podrá usar de interpretación alguna
para cualquier caso del que se trate por encima de la misma [constitución]; no queriendo que
se encuentren sujetas a limitaciones, declaraciones, a una amplia acción o a moderación, que
no dependa de Nosotros o de nuestros sucesores. Y en el caso de que se suscitase alguna
duda en cuanto a la intelección de la misma, los magistrados designarán a su representación
para recibir nuestras determinaciones al respecto”.
90
Vid. el Progetto del codice civile per la Repubblica italiana (1802-1803) de Alberto De Simoni en el artículo 1 del título decimosegundo, relativo a la interpretación de las leyes: “la interpretación que atañe a la resolución de las dudas en forma de disposición general y preceptiva
no puede competer más que al poder legislativo”.
91
Respecto a ello, vid. M. S. GIANNINI (L’interpretazione, cit., p. 96), que subraya cómo
éste tenía “la función puramente negativa de excluir que la interpretación judicial pudiera tener eficacia general”. En el mismo sentido que el artículo 73 del Estatuto albertino, el artículo
8 del código civil general austriaco (1 de junio de 1811, puesto en vigor en el territorio lombardo-véneto mediante acto de 28 de septiembre de 1815) disponía lo siguiente: “sólo al legislador le corresponde interpretar la ley de forma vinculante para todos. Tal interpretación se
aplicará a todos los casos que estén aún por decidirse, a menos que el legislador añada que su
interpretación no deba referirse a las decisiones de aquellas causas que tengan por objeto
procesos en curso y derechos demandados antes de la susodicha interpretación”.
92
El número de los pronunciamientos de la Corte que efectivamente tienen como objeto
leyes de interpretación auténtica, o leyes cuya naturaleza interpretativa estaba puesta en discusión, es verdaderamente notable. Ofrecemos el elenco a partir de 1981 (y ello en razón del hecho de que en 1981 la Corte utilizó la fórmula “derecho vivo” con la sentencia núm. 11), sin introducir ninguna distinción en particular, con el sencillo objetivo de evaluar su “consistencia”.
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Aunque laberíntica, ésta se caracteriza por algunos elementos lo suficientemente constantes como para poder reconocer en ellos una política judicial de la Corte o, quizá más correctamente, una exigencia de sistema de la
cual responde el juez constitucional.
En términos generales, esta política parte del presupuesto de la indiscutida admisibilidad del instituto en cuestión, incluso en el marco de la separación de poderes93, a la vez que reconoce, en particular, una marcada polifuncionalidad de las leyes interpretativas y afirma la ausencia de un
necesario presupuesto justificativo para sus aprobaciones94.
1981: nn. 56, 153, 154, 165, 166, 187; 1982: nn. 67, 91, 152, 170, 179, 195, 220, 222, 224, 244,
253; 1983 nn. 35, 88, 113, 237, 302; 1984 nn. 195, 261; 1985 nn. 36, 41, 323, 370; 1986 nn. 89, 101,
134, 167, 186, 282, 299; 1987 nn. 37, 55, 56, 123, 174, 181, 209, 217, 254, 271, 293, 444, 521, 620;
1988 nn. 6, 89, 91, 123, 233, 357, 373, 501, 608, 661, 754, 769, 810, 865, 826, 879, 886, 923; 1989
nn. 61, 109, 242, 264, 288, 336, 432, 475, 486; 1990 nn. 54, 61, 73, 75, 88, 97, 100, 240, 244, 286,
380, 391, 427, 490, 523, 586; 1991 nn. 38, 67, 93, 163, 167, 193, 209, 316, 292, 451; 1992 nn. 110,
114, 157, 190, 246, 257, 283, 348, 372, 376, 410, 412, 440, 444, 447, 454, 455, 479, 480; 1993 nn. 39,
51, 63, 74, 119, 155, 161, 189, 232, 336, 351, 364, 381, 402, 429, 430, 431, 432, 479; 1994 nn. 6, 20,
25, 115, 153, 213, 240, 263, 288, 385, 392, 397, 409, 411, 417, 437, 422, 461, 486; 1995 nn. 15, 88,
91, 94, 98, 311, 225, 241, 296, 376, 396, 409, 421, 427, 451; 1996 nn. 22, 33, 122, 127, 166, 167, 189,
224, 372 380, 386; 1997 nn. 133, 198, 204, 248, 432, 441, 465; 1998 nn. 22, 114, 196, 216, 292, 321,
339, 390, 438; 1999 nn. 143, 159, 196, 229, 350, 442, 466; 2000 nn. 28, 85, 117, 157, 178, 190, 374,
425, 525, 576, 577; 2001 nn. 40, 44, 94, 100, 136, 174, 180 208, 219, 236, 249, 254, 333, 335; 2002
nn. 5, 12, 29, 121, 149, 175, 234, 259, 313, 374, 409, 432, 434, 436, 440, 502, 516, 530; 2003 nn. 10,
26, 62, 181, 300, 337, 341, 342, 370, 491; 2004 nn. 31, 37, 168, 320, 340, 376, 395, 425, 433; 2005
nn. 7, 24, 248, 282, 305, 320, 409; 2006 nn.39, 62, 80, 111, 120 135, 232, 242, 273, 274, 288, 351,
428, 429, 458; 2007 nn. 11, 19, 90, 156, 171, 188, 202, 229, 234, 314, 330, 364, 400; 2008 nn. 5, 27,
30, 41.
El gran número de pronunciamientos es sin duda sintomático de un malestar entre los
jueces, remisos frente a la intervención interpretativa del legislador (A. PUGIOTTO, La labirintica giurisprudenza, cit., pp. 304 y ss.), pero, desde nuestro particular punto de vista, ello
ofrece una pista sobre la frecuencia de esta intervención (R. TARCHI, Le leggi interpretative
come strumento di dialogo (o di bisticcio?), cit., pp. 1344 y ss.; A. ANZON, L’interpretazione autentica legislativa tra controllo di costituzionalità ed evoluzione del ruolo della legge, cit., pp. 12 y ss.).
93
Vid. la sentencia núm. 234 de 2007 (17º considerando jurídico): “en efecto, no cabe
configurar a favor del juez, no obstante el respeto a sus propias prerrogativas, una exclusividad en el ejercicio de la actividad hermenéutica que pueda impedir la que corresponde al legislador, en cuanto que la atribución por ley de un determinado significado a una norma no
menoscaba la potestas iudicandi, sino que define y delimita el supuesto normativo que es objeto de la propia potestas”.
94
Con respecto a la necesidad de un presupuesto justificativo, puede percibirse una
evolución en la jurisprudencia de la Corte, que primero ha seguido el camino de la “dilatación
92
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Estas características, comprensivamente consideradas, permiten por sí
solas refutar la validez general de la conclusión provisional con respecto a la
devaluación de la intención subjetiva del legislador, determinada por la relación entre interpretación conforme y preferencia por la norma viva. Dicha
conclusión puede valer tan sólo en lo que se refiere a la intención del legislador histórico, pero no a la del legislador actual.
El ámbito de intervención del legislador intérprete, o sea del legislador
actual, es notablemente amplio95 y no se encuentra limitado por la formación de derecho vivo.
La combinación de estos dos elementos nos lleva a reconsiderar el fundamento axiológico del criterio de preferencia de la norma de derecho vivo,
que puede identificarse en la aceptación de la norma viva por parte del ledel concepto de interpretación auténtica legislativa”, convirtiéndolo así en un “instrumento
legislativo multiuso” (A. PUGIOTTO, La legge interpretativa e i suoi giudici, cit., pp. 309 y ss.;
ID., La labirintica giurisprudenza, cit., pp. 307 y ss.), para después efectuar un viraje con la sentencia núm. 123 de 1998 (11º considerando jurídico): “la ley de interpretación auténtica, en
efecto, no se distingue de la ley innovadora con eficacia retroactiva, al ser también aquélla innovadora (vid. sentencia n. 118 de 1957) y naturalmente retroactiva; y no interfiere, de por sí,
con la esfera reservada al poder judicial. Tampoco se puede afirmar especialmente la subsistencia de una interferencia y, en consecuencia, la ilegitimidad del empleo de tal instrumento,
aduciéndose la inexistencia de una contradicción jurisprudencial precedente y la consiguiente presencia de una orientación homogénea de la Casación en sentido opuesto. De hecho,
también prescindiendo del hecho de que tal orientación no se habría formado pacíficamente,
sino que continuaría siendo desatendida por numerosos jueces de instancia, se debe señalar,
de acuerdo con la opinión recurrentemente expresada por la propia Corte de casación y por
la doctrina más atenta, que la existencia de interpretaciones judiciales discordantes, al constituir un dato extrínseco a la ley interpretativa y a su contenido, no puede considerarse un presupuesto indispensable de legitimidad para la intervención de aquel legislador que, sobre la
base de decisiones político-discrecionales, decida imponer erga omnes un cierto significado
normativo a disposiciones precedentes”. La estrategia argumentativa de la Corte, si bien con
alguna oscilación (vid. sentencia núm. 229 de 1999, 4º considerando jurídico, donde la Corte,
identificando en la contradicción interpretativa respecto a la disposición impugnada la justificación de la intervención retroactiva de la disposición objeto del juicio, parece asumirla
como presupuesto de la interpretación auténtica), es lineal: el primer paso consistió en la dilatación del concepto de ley de interpretación auténtica, que aportó la multiplicación de las
situaciones en las que estaba justificado recurrir; el segundo paso condujo a la transformación de la multiplicidad de ocasiones que lo justificaban mediante la afirmación de la ausencia de particulares presupuestos.
95
De “omnipotencia del legislador intérprete” habla A. PUGIOTTO, La legge interpretativa, cit., p. 317.
94
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gislador actual: el hecho de que éste no intervenga para echar abajo una interpretación de derecho vivo, aun teniendo el poder para hacerlo, viene a
significar que reconoce en ella la expresión de su propia voluntad normativa, que ésta es derecho vivo porque él permite que lo sea.
Respecto a esta reconstrucción de las relaciones entre interpretación auténtica y derecho vivo, se podría objetar que quizá parte, para emplear la expresión de Esposito, de una “concepción mística” del legislador actual.
Es decir, se podría pensar que suponemos un legislador actual ideal, no
sólo dedicado a la propia producción legislativa, sino también atento a los
desarrollos con los que dicha producción, y la de sus predecesores, podría
ser dirigida por la interpretación de los jueces en cada sector del ordenamiento jurídico.
De aquí se podría concluir que, al ser bien distinto el legislador actual
real, sea excesivo afirmar una coparticipación en el alcance normativo de la
interpretación del derecho vivo sólo en función de su silencio. Pues el silencio podría significar no necesariamente asentimiento, sino también indiferencia y, en muchos casos, inadvertencia.
Pero creo poder afirmar que esta objeción no está fundada.
El hecho irrefutable de que el silencio del legislador con respecto a una
interpretación del derecho vivo puede asumir diversos significados, no es
suficiente para negar que cada uno de ellos pueda constituir el fundamento
axiológico.
No se debe despreciar, en efecto, la particular connotación de la interpretación auténtica subsiguiente a la formación de una norma de derecho
vivo: se trata de una reacción frente a la imposición de un significado percibido como contrario a la voluntad del legislador actual.
Es obvio, por consiguiente, que el legislador no recurrirá a ella cuando
la solución del derecho vivo le sea indiferente, o cuando no haya sido consciente de la misma.
En el primer caso su silencio constituirá el fundamento axiológico de la
interpretación del derecho vivo, como consecuencia de la relación entre el
momento de autoridad y de libertad propio de los ordenamientos jurídicos
de raíz liberal como el nuestro, según la cual la indiferencia de la autoridad
se entiende como juicio de compatibilidad y justifica el ejercicio de la libertad. De manera que, desde semejante perspectiva, la indiferencia del legislaISSN: 1133-0937
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dor puede leerse como índice de compatibilidad de la norma de derecho vivo con su voluntad.
Y a fortiori en el segundo caso: una interpretación de derecho vivo que
no haya sido materialmente advertida por el legislador actual se habrá revelado con claridad, dentro de su ámbito de libertad, en un nivel tan bajo como para no traspasar ni siquiera el umbral de la indiferencia.
6.
CONCLUSIONES. LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR VIVO: UNA
SOLUCIÓN DÚCTIL96 AL PROBLEMA DE LA ACTUALIDAD DEL
ENTENDER
Las observaciones que preceden nos permiten, por lo tanto, una revalorización de la intención del legislador en los términos ya precisados.
Se trata, por lo demás, de una conclusión compatible con la estructura
de los ordenamientos pluralistas contemporáneos, que no reconocen la existencia de un único patrón de derecho, sino que presuponen que éste sea objeto de la atención de muchos a la vez.
Legislador y jueces están empeñados por igual en la dúctil operación de
construir la legalidad legal, sobre la base de un equilibrio dinámico que encuentra su regla práctica en la razonabilidad97.
Así, en la atribución de significado de las disposiciones legislativas, el reconocimiento de la praxis interpretativa como matriz de la norma viva no puede
extenderse hasta cancelar el valor de la intención subjetiva del legislador, y ésta
sólo puede manifestarse en términos generales y abstractos sin pretender “vincular al juez para que asuma una determinada decisión en controversias específicas e individualizadas”; en tal caso la función normativa se desnaturalizaría
por asumir un contenido providencial, como cuando “el legislador, empleando
su prerrogativa de intérprete autorizado del derecho, obstruye al juez la decisión
de instancia al imponerle la declaración de extinción de los juicios pendientes”98.
96
N. del T: la expresión italiana es mite, que traducimos aquí por dúctil, en el bien entendido de que el autor está realizando una alusión a la obra Il diritto mite de Gustavo Zagrebelsky, cuya versión castellana optó por semejante traducción: El derecho dúctil, trad. de Marina
Gascón, Trotta, Madrid, 1995.
97
Vid. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., 2004.
98
Sentencias núm. 123 de 1987 y núm. 397 de 1994. Sobre el tema vid, M. FIORILLO, Il
legislatore retroattivo, cit., 1997, pp. 773 y ss.
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Y, ciertamente, la intención subjetiva del legislador que participa de este
equilibrio dinámico no puede ser la del legislador histórico, que es estática
por naturaleza99.
Por este motivo, el recurso a los trabajos preparatorios es considerado
por la jurisprudencia ordinaria y constitucional como un instrumento accesorio100, más o menos útil en función de la distancia respecto del momento
de la deliberación legislativa, pero en cualquier caso nunca determinante.
Puesto que la atribución de significado debe contribuir a la solución del
problema de la actualidad del entender, la intención subjetiva del legislador
capaz de situarse en relación con la praxis interpretativa será la del legislador actual, la del legislador vivo.
Ésta encuentra su valor en una lectura sistemática del principio de la inagotabilidad de las fuentes. Desde el momento en que esto no ha sido puesto en discusión por la formación de la norma viva, se puede pensar que la
inactividad del legislador ante ésta constituye una especie de manifestación
de voluntad concluyente de facto, que precisamente encuentra su contenido
en la norma viva.
Desde semejante perspectiva podemos concluir, por lo tanto, que la actualidad del entender ya no constituye un problema, puesto que el intérprete
actual se enfrenta con una ley deseada, o todavía deseada, por un legislador
actual que –dentro de los límites de la razonabilidad– siempre podrá imponer su intención.
MASSIMO CAVINO
Facoltà di Giurisprudenza
Dipartimento di Scienze Giuridiche ed Economiche
Via Mondovì 6/8/10. 15100 - Alessandria
e-mail: [email protected]
99
Puesto que ya no es posible atrapar una sombra en movimiento, como antes se creía
poder hacer mediante la concepción de su inmanencia en el texto de la ley. Como hemos visto, las relaciones entre legislador e intérprete son demasiado diversas.
100
La apelación a los trabajos preparatorios reviste casi siempre el valor de un argumento
ad abundantiam. A mero título de ejemplo, vid. las sentencias núm. 95 de 2007 (considerando jurídico 5.1), núm. 165 de 2007 (considerando jurídico 4.1.1); núm. 256 de 2007 (considerando jurídico 4.2).
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DERECHOS DE LA INFANCIA:
NUEVO CONTEXTO, NUEVOS RETOS*
CHILDREN’S RIGHTS: NEW CONTEXT, NEW CHALLENGES
TERESA PICONTÓ NOVALES
Universidad de Zaragoza
Fecha de recepción: 22-1-09
Fecha de aceptación: 26-2-09
Resumen:
En las últimas décadas hemos asistido a un importante desarrollo de los derechos de la infancia y de la adolescencia. Los propios trabajos preparatorios
de la Convención determinaron de forma significativa una mayor sensibilización con respecto a los derechos de las niñas y de los niños, cuya expresión
más simbólica es quizá la Convención sobre los derechos del niño de 1989;
pero que tiene una prolongación importante en instrumentos de carácter regional y estatal. Como consecuencia, puede afirmarse que hemos vivido una
buena época para el avance de los derechos de la infancia y de la adolescencia.
Sin ninguna duda, la especificación y el reconocimiento de los mismos son
importantes. Ahora bien, este trabajo da un paso más y se pregunta por los
retos de los derechos de la infancia y de la adolescencia desde el punto de vista de su eficacia. Lo cual lleva a analizar la situación de algunos derechos de
la infancia en el contexto de una globalización que se desarrolla en términos
generales de espaldas a los derechos. Este análisis se centra inicialmente en
los países en desarrollo, donde las carencias y violaciones de estos derechos
son más dramáticas; pero sin olvidar que también los derechos de las niñas y
de los niños en los países ricos estarían en algunos casos en retroceso.
* Una versión anterior se presentó inicialmente como ponencia en el Congreso Internacional: Challenges to Human Rights and Global Justice (Universidad de Coimbra, 27 y 28 de noviembre de 2008). Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos” (CSD2008-00007).
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Abstract:
Teresa Picontó Novales
The last few decades have seen significant developments in children’s and
adolescents’ rights. The preparatory work leading to the Convention led to a
greater sensibility towards the rights of children, the most symbolic
expression of which is perhaps the Convention on the Rights of the Child
itself, but which has an ongoing significance in state and regional
instruments. Consequently, it can be said that we have lived through a good
period from the point of view of an advance in children’s and adolescents’
rights. Undoubtedly the fact of defining and recognising them is important.
However, this paper goes one step further and concentrates on the challenges
for children’s and adolescents’ rights from the point of view of their
effectiveness. This involves an analysis of the situation of children’s rights in
the context of a globalisation developing in general terms with its back to
these rights. This analysis concentrates initially on developing countries,
where the lack or violation of these rights is most marked. However, it must
not be forgotten that children’s rights in wealthy countries are also in
decline in some cases.
Palabras clave:
Keywords:
derechos de la infancia y de la adolescencia, eficacia de los derechos, globalización.
children rights, effectiveness, globalisation.
INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas hemos asistido a un importante avance de los derechos de la infancia y de la adolescencia. Al menos desde un punto de vista
formal, esta afirmación es incuestionable. Y la propia Convención sobre los derechos del niño de 1989 es quizá la expresión simbólica más relevante. Sin ninguna duda, la especificación y el reconocimiento de los derechos de la infancia y
de la adolescencia son importantes. Siendo esto cierto, puede ser interesante
dar un paso más y preguntarse por la efectividad y eficacia de los derechos de
la infancia y de la adolescencia aquí y ahora. Lo cual lleva a analizar la situación de algunos derechos de la infancia en el contexto de una globalización
que se desarrolla en términos generales de espaldas a los mismos.
Con esos objetivos, el trabajo se estructura en dos partes. Una primera,
que analiza el proceso que conduce al reconocimiento de los derechos de la
infancia y de la adolescencia para acabar situando como elemento central la
cuestión de la efectividad de los mismos. Y una segunda que analiza algunas cuestiones nucleares sobre en torno a realización de los derechos de la
infancia en un mundo globalizado.
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La primera parte del trabajo va a servir para evidenciar que el largo proceso de especificación y reconocimiento de los derechos de la infancia no ha
estado exento de obstáculos y condicionamientos que limitan la efectividad
de los derechos de la infancia. En este sentido se verá cómo, a pesar de la
gran aceptación que la Convención sobre los derechos del niño de 1989 ha tenido, la realización plena de sus principios, así como la promoción, protección
y garantía efectivas de los derechos de la infancia en ella establecidos, está
siendo una tarea difícil de lograr. Quizá podamos concluir hablando de
unos avances en la mejora de las condiciones en las que viven y se desarrollan los niños y niñas en el mundo actual; pero al mismo tiempo se constatará que en muchos casos muchos niños y niñas siguen viviendo en circunstancias de violencia y de pobreza o explotación extremas.
En el segundo apartado, se aborda la problemática de los derechos de la
infancia en un mundo globalizado. La globalización genera desigualdades en
la realización de los derechos y tiene repercusiones directas en los derechos
de la infancia. Así, se verá como las carencias y desatenciones de las necesidades básicas de la infancia en algunos países (como el hambre, enfermedades y pandemias, falta de atención sanitaria adecuada para los niños y las
madres, la falta de agua, las guerras, la explotación), llegan a ser tan extremas
que hay que empezar por defender el derecho de los niños y niñas a la supervivencia. También en el interior de los Estados desarrollados las desigualdades propias de nuestras sociedades, agudizadas por la globalización, se está
produciendo un rebrote de la pobreza infantil. Es el caso de muchos países
europeos como consecuencia, entre otras cosas, de la transformación de los
modelos y de las realidades familiares que no se corresponden con unas reformas estructurales y políticas familiares en los sistemas de protección social
adecuadas. Además, en los países europeos los procesos migratorios han generado situaciones de verdadera desprotección a algunos de los menores. Es
el caso de los denominados “menores inmigrantes no acompañados”. El tratamiento que se da a estos menores está unido a las políticas de extranjería y
de gestión y control de los flujos migratorios de los países europeos que chocan radicalmente con la necesaria protección de sus derechos. Son sólo algunas cuestiones puntuales de las que abordaremos con el objetivo de poner de
manifiesto que el avance en el reconocimiento y desarrollo de mecanismos de
protección de los derechos de los niños y adolescentes tiene todavía muchas
tareas pendientes si se quiere pasar del reconocimiento a la efectividad de sus
derechos.
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1.
RECONOCIMIENTO Y EFICACIA DE LOS DERECHOS DE LA
INFANCIA Y DE LA ADOLESCENCIA
1.1.
De los Sistemas Asistenciales a los Sistemas de Protección y
Garantía
Desde finales del siglo XVIII y principios del XIX se pueden ya rastrear
en el sistema político de protección de la infancia, tanto en Europa como en
EE.UU, los primeros esbozos de lo que acabará por desembocar en los sistemas actuales de protección y de reconocimiento de los derechos de los menores. Ya en el siglo XVII se va a generalizar una concepción moral de la infancia a la que le preocupa la fragilidad y debilidad del niño más que
cualquier otro aspecto. Paralelamente, cambian también las relaciones de la
sociedad y de la familia con la infancia. Al concentrarse la familia alrededor
del niño resultará reforzada comenzando a dibujarse las líneas de lo que será la familia patriarcal. Concretamente, a finales del siglo XIX aparecen unas
sociedades protectoras de la infancia tanto en Europa como en EE.UU, con
el objetivo de proteger a la infancia en peligro, esto es, a los niños víctimas
de maltrato o a los niños que se encuentran en una situación de peligro moral, dejando para el Estado la competencia de los niños huérfanos o abandonados. Los protagonistas de estas actuaciones fueron fundamentalmente
médicos e higienistas. Fueron ellos quienes desde sus cargos públicos impulsaron unas leyes defensoras de los derechos de la infancia1.
Más concretamente, los grandes filántropos y sus asociaciones se dedicaron a la tarea salvadora de la infancia, esto es, a su moralización y reeducación, así como a la iniciativa legislativa o de reforma de la legalidad vigente.
En cualquier caso, lo cierto es que la iniciativa particular precedió a la del Estado en la mayoría de los casos (Alemania, EE. UU., Francia, Inglaterra, España, etc.). En muchos de estos países, el Estado lo que hizo fundamentalmente
fue apoyar y después secundar las acciones del movimiento filantrópico, muchas veces limitándose a regular legislativamente procedimientos y actuaciones que ya estaban funcionando en la práctica. Ahora bien, este proceso de
1
Me he ocupado más extensamente de estas cuestiones en T. PICONTÓ NOVALES, La
protección de la infancia: Aspectos sociales y jurídicos, Zaragoza, Egido Editorial, 1996, pp. 20 ss.
Vid. también, T. PICONTÓ NOVALES, “Presupuestos y avance de los mecanismos jurídicos
de protección de la infancia en el siglo XIX”, en G. PECES-BARBA et. al. (ed.), Historia de los
Derechos Fundamentales, Tomo III, Volumen 2º, Libro 1, Cap. XXX, pp. 536-568.
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convergencia de intereses, estatal y privado, estuvo sembrado de tensiones y
fue de una gran complejidad. A la postre del mismo se produjo una red de
complicidad y poco a poco la acción del Estado fue ganando protagonismo.
Uno de los principales objetivos de esta política social de protección de
la infancia va a ser la de una vigilancia más estricta de los menores abandonados. En este sentido, su modus operandi consistía, bien en ingresar a los
menores en las instituciones al efecto, bien entregándolos a familias que previamente habían sido seleccionadas, bien interviniendo directamente en las
familias “sospechosas”. Lo cierto es que esta intervención en las familias reúne, dentro de una única función preventiva, dos pretensiones: la de asistencia a los abandonados y la de represión de los indisciplinados.
Es así como aparece un programa de reorganización de la asistencia a la
infancia caracterizado por un reforzamiento del sentimiento familiar, cuyo
modelo es el de la familia patriarcal. La institución familiar se convierte en la
matriz a partir de la cual se desencadena toda la política de control de la infancia peligrosa y en peligro, política a la que confluirán, primero, y terminaran por
aliarse después, el asociacionismo filantrópico y la entidad estatal. Cuando los
intereses estatales y los del movimiento filantrópico convergen en una misma
línea de actuación y aúnan sus fuerzas, los instrumentos en los que se apoyan
serán fundamentalmente las leyes sanitarias, educativas y de protección de
menores, así como en la creación de unos tribunales especiales para niños.
De esta forma, la familia deja de ser únicamente una institución jurídico-privada para asumir una función moral y política. En este sentido, la vivienda va a ser una pieza complementaria de la escuela en la vigilancia de
los hijos. Se trata de hacer retroceder al niño hacia los espacios de mayor vigilancia, la escuela y la vivienda familiar, retirando al niño de la sociedad de
los adultos, privándolo de la libertad que disponía entre aquéllos. Incidiendo, en definitiva, sobre la sociabilidad tradicional al cerrar el espacio familiar respecto a la sociedad a través de la reorganización por parte de la familia de la vida privada2. Además, progresivamente el Estado va asumiendo
2
Vid. J. DONZELOT, La police des familles, Les Editions Minuit, París, 1977, pp. 35, 38,
39, 41, 42. En esta última página explica cómo: “prácticamente se saca a la mujer del convento
para que saque al hombre del bar, dándole un arma, la vivienda, y su modo de empleo: excluir a los extraños y tratar de que entren el marido y los hijos”. Puede consultarse también:
Ph. ARIÉS, El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, trad. N. García Guadillo, Taurus,
Madrid, 1987, pp. 541-542.
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un mayor grado de responsabilidad frente a la cuestión política y social de
las clases populares a las que dará respuesta desde el derecho social.
Este proceso acabará por desembocar en la concepción de que los niños y
adolescentes tienen derechos e intereses dignos de ser protegidos y garantizados3. Es así como surgen las primeras leyes de protección de la infancia, aprobadas a finales del siglo XIX y principios del XX, y que se verá reflejado en la
Declaración sobre los derechos del niño de 1924, donde se establece que “la humanidad debe a los niños lo mejor que pueda darles”; principio que la Convención sobre los derechos del niño de 1989 tradujo en derechos y garantías encaminados a realizar específicamente los derechos de los menores, en el sentido
más amplio del término4. Este reconocimiento implica también asegurar su
bienestar y sentar como máxima prevalente en todo tipo de actuaciones e intervenciones realizadas con los menores el principio del “interés superior del niño”. Este reconocimiento internacional de los derechos de la infancia y de la
adolescencia ha dado lugar también a su reconocimiento en los planos regional y estatal5. Lo cual ha supuesto, sobre todo, a partir de los desarrollos legislativos estatales la judicialización de esferas importantes de protección y garantía de los derechos de la infancia y de la adolescencia; así como el desarrollo
de instituciones nacionales específicas de protección de estos derechos.
3
Vid. I. CAMPOY CERVERA, La fundamentación de los Derechos de los Niños. Modelos de
reconocimiento y protección, Dykinson, Madrid,2006, pp. 977-1002.
4
La Convención sobre los derechos del niño fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 y entró
en vigor el 2 de septiembre de 1990 y ha sido ratificada por 193 Estados –con la ausencia significativa de USA. Sobre la evolución en el reconocimiento jurídico y en la protección de los derechos de los niños, vid. G. VAN BUEREN, “The United Convention of the Rights of the Child”,
The Journal of Child Law, vol. 3, núm. 2, 1991, pp. 63-6; ID., The Internacional Law on the Rights of
the Child, Dordrecht, Martinus Nijhoff Pub., 1992, pp. 6 ss.; M. CALVO GARCÍA, “La protección del menor y sus derechos”, Derechos y Libertades, núm. 2, 1993, pp. 177-99; I. CAMPOY
CERVERA, “Notas sobre la evolución en el reconocimiento y la protección internacional de los
derechos de los Niños”, Derechos y Libertades, núm. 6, 1998, pp. 279-327; J. FORTIN, Children’s
Rights and the Developing Law, 2ª ed., Cambridge University Press, 2005, pp. 31 ss.
5
Para una pespectiva general sobre los derechos de la infancia en el plano europeo, puede
verse G. VAN BUEREN, Child Rights in Europe. Convergence and divergence in Judicial Protection,
Strasbourg, Council of Europe, 2007. En España, este reconocimiento tuvo lugar en virtud de la
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y en las legislaciones de
las Comunidades Autónomas. Sobre el impacto de la Convención y las Observaciones Generales del
Comité en las legislaciones e intervenciones de una muestra amplia de Estados, puede verse UNICEF-Centro de Investigaciones Innocenti, Las reformas legales y la implementación de la Convención
sobre los derechos del niño, Florencia, Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF, 2008.
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Las últimas décadas del siglo XX representan una inflexión importante en el discurso práctico de los derechos de la infancia y de la adolescencia que culmina con su pleno reconocimiento y efectividad tanto en el
plano internacional como el nacional. Sin embargo, a nadie se le oculta
que quedan muchos cabos sueltos, algunos de especial dramatismo. De
ahí que en el plano internacional hayan continuado las iniciativas, con especial incidencia en aquellos aspectos donde con mayor crudeza se visibiliza la vulneración de los derechos de las niñas y de los niños. Así, se
aprobarán el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños
en la Pornografía, aprobado mediante resolución de 25 de mayo de 2000
(A/RES/54/263) y entrado en vigor con fecha de 18 de enero de 20026 y el
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
Participación de Niños en los Conflictos Armados, aprobado mediante resolución de 25 de mayo de 2000 (A/RES/54/263) y entrada en vigor con fecha
de 12 de febrero de 20027. En esta misma línea es de destacar también,
procedente de la OIT, el Convenio sobre la prohibición de las peores formas de
trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación de 1999 (C 182), con
fecha de entrada en vigor de 19 de noviembre de 2000, y la Recomendación
R 190 vinculada al mismo8.
Recapitulando lo expuesto hasta ahora y desde una perspectiva más general, hemos asistido a un reconocimiento y especificación de los derechos
de la infancia y de la adolescencia que los ha realzado y situado en la agenda de los organismos internacionales y estatales de protección de los derechos humanos. Es casi un tópico afirmar que la Convención sobre los derechos
del niño es el texto del Derecho internacional de los derechos humanos que
más ratificaciones tiene. Por otro lado, nuevos instrumentos, como los mencionados en el párrafo anterior, han venido a reforzar las obligaciones que
asumen los Estados y los mecanismos de supervisión y control de las mismas.
En definitiva, puede decirse que en las últimas décadas se ha producido
un avance importante en términos de reconocimiento y protección de los
derechos de los niños y de las niñas. Este desarrollo por lo demás contempla
estos derechos desde una perspectiva amplia, que incluye tres categorías de
6
7
8
A fecha de 1 de octubre de 2008, eran ya 129 los Estados que lo habían ratificado.
A fecha de 1 de octubre de 2008, eran ya 123 los Estados que lo habían ratificado.
169 ratificaciones a fecha de 1 de noviembre de 2008.
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derechos. En primer lugar, el “derecho a beneficiarse de algo”, en el que se
incluirían por ejemplo el derecho a ser alimentado, a ser cuidado, a recibir
afecto, a tomar medicinas. En segundo lugar, el niño tiene “derecho a ser
protegido de cualquier cosa”, esto es, de aquello que atenta o puede atentar
a su integridad física o psíquica, ya sean malos tratos, tortura, explotación
laboral, etc.9. Por último, estaría el derecho del niño a “hacer algo”, a realizar
alguna acción, como puede ser la de expresarse, participar en las decisiones
que afecten a su vida, lo que no es sinónimo de que todas sus decisiones hayan de ser respetadas sino más bien el derecho del niño a que sus opiniones
y pareceres sean tenidos en consideración10.
Ahora bien este reconocimiento de los derechos del menor no deja de
suscitar polémicas e incluso puede y debe ser objeto de escrutinio desde una
perspectiva crítica. La categoría más discutida es la que tiene que ver con el
reconocimiento de ámbitos progresivos de autonomía a los menores. Del
amplio reconocimiento que otorga la Convención de 1989 a los derechos del
niño, deriva el perfil de un menor y sobre todo de un adolescente árbitro de
su propia vida, en condiciones de hacer valer sus propias elecciones y de ver
garantizado su interés en las posibles confrontaciones con otros sujetos11.
9
En este sentido señala C. Wellman, “el niño es más vulnerable que el adulto con respecto a ciertas clases de injusticia o daño (todas las formas de descuido, crueldad y explotación). Además el niño más que el adulto necesita tener unas oportunidades para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de una forma sana y normal”, C.
WELLMAN, An Approach to Rigths. Studies in the Philosophy of Law, Oxford University Press,
1995, pp. 132 ss.
10
Sobre el derecho que tiene el niño a ser consultado y la tensión entre autonomía y paternalismo puede verse: J. FORTIN, Children’s Rights and the Developing Law, 2ª ed., cit., pp. 19 ss.,
71 ss., 121 ss.
11
La Convención no confiere al niño el derecho de que todas sus decisiones sean necesariamente respetadas sino el más simple de que todos sus pareceres sean tenidos presentes.
Así, el artículo 12 establece que “los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar sus opiniones libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en
función de la edad y de la madurez del niño”. De lo que se deriva que el niño debe tener la
oportunidad de expresarse y ser oído en todos los procedimientos judiciales o administrativos que le conciernan (art. 12. 2); y especialmente, en aquéllos en los que se esté decidiendo
una posible separación del niño con respecto a su padres, en los que participará y expresará
sus apreciaciones bien directamente o a través de un representante (art. 9.2). La protección de
su libertad se extiende a los concretos ámbitos del pensamiento, conciencia, religión y asociación. Asimismo la tutela abarca su vida privada, su familia, su domicilio y su correspondencia.
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Sin embargo, hay otros aspectos que deben ser tenidos en cuenta. Como, por
ejemplo, la ambivalencia que presenta la intervención estatal encaminada a
realizar los derechos de la infancia en sentido amplio, y que ya apareció en
los orígenes de este proceso, como se vio más arriba. Así, en el ámbito de la
protección de la infancia, el Estado ha ido aumentando paulatinamente las
intervenciones reestructuradoras en la vida familiar como contraprestación a
la tutela de los derechos de los menores y a la realización del principio de
igualdad en este ámbito. De esta manera se ha ido abriendo un amplio espacio para la intervención estatal en el ámbito de las relaciones familiares y, según algunos teóricos, el Estado juridifica los distintos aspectos sociales reglados hasta ese momento de manera informal para llevar a cabo las políticas
sociales y económicas y lo hace absorbiendo riesgos y responsabilidades,
hasta entonces individuales, al precio de una intervención reestructuradora
en los espacios vitales espontáneos, esto es, espacios de la sociedad civil organizados espontánea o informalmente, para reorganizarlos por medio del
derecho12. La violación de los derechos de la infancia exige y legitima al Estado para intervenir en el ámbito privado de la vida familiar. No cabe duda
de que los fines de esta intervención están justificados, pero el nuevo modelo de control social hacia el que se avanza conlleva cambios importantes en
la concepción de las relaciones familiares, la organización de la vida social y
la utilización del derecho con fines de intervención y control social13.
Esfera, ésta última, que no podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales (arts. 13, 14, 15
y 16). Ahora bien, lo cierto es que en la práctica resulta difícil articular la “santidad” o privacidad del espacio familiar con la intervención coactiva del Estado en los casos límite o dudosos; en este sentido, puede consultárse: M. COADY & C.A.J. COADY, “There ought to be a
law against it: reflections on child abuse, morality and law”, en Ph. ALSTON, S. PARKER, J.
SEYMOUR (eds.), Children, Rights and the Law, Clarendon Press, Oxford, 1991, pp.129-130.
12
Un interesante análisis ideológico e histórico de los diferentes modelos de intervención del estado en la protección de la infancia es el que lleva a cabo: L. FOX HARDING, Perspectives in Child Care Policy, Longman, Londres, Nueva York, 1991. Puede consultárse además, para conocer los sistemas inglés y español, entre otros: J. SEDEN, “Family Assistance
Orders and the Children Act 1989: Ambivalence about intervention or a means of safeguarding and promoting children´s welfare?”, International Journal of Law, Policy and the Family,
núm. 15, 2001, pp. 226-249 y T. PICONTÓ NOVALES, La protección de la infancia: Aspectos sociales y jurídicos, cit., pp. 94-102, 130-153.
13
Me he ocupado extensamente de la ambivalencia de la intervención del estado en las
familias con fines de protección de la infancia en T. PICONTÓ NOVALES, La protección de la
infancia: Aspectos sociales y jurídicos, cit.
11
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1.2.
Del reconocimiento a la efectividad de los derechos de la
infancia
A pesar de la gran aceptación que la Convención sobre los Derechos del Niño ha tenido a nivel internacional y de su ratificación prácticamente universal; la realización plena de sus principios, así como la promoción, protección
y garantía efectivas de los derechos de la infancia en ella establecidos, está
siendo una tarea difícil de lograr. Aunque puede hablarse de un avance en
la mejora de las condiciones en las que viven y se desarrollan los niños y niñas en el mundo actual; a la vez hay que constatar que en muchos casos siguen viviendo en condiciones de pobreza extrema, en situaciones de explotación y violencia extremas, por no olvidar el alto número de niños y niñas
combatientes en conflictos armados alrededor del mundo.
Si bien la ratificación de la Convención sobre los derechos de los niños
por parte de la práctica totalidad de los países vinculados al sistema de Naciones Unidas hace de este texto un instrumento esencial en el desarrollo internacional de los derechos humanos; ese compromiso por sí mismo no asegura su
realización14. Si no se aplica, o mejor, si no se implementa la Convención será
papel mojado. Es cierto que, las dificultades en la implementación de la Convención Internacional de los Derechos del niño no han sido significativamente distintas a las dificultades que ha atravesado la aplicación de otros tratados internacionales sobre derechos humanos. Al igual que ocurre en general con los
derechos humanos, la garantía y protección de los derechos de los niños se encuentra, entre otros: con obstáculos para adecuar las leyes nacionales a las
convenciones y tratados internacionales de derechos humanos; con la inexistencia de mecanismos de exigibilidad y coerción para hacer valer los derechos
garantizados; con la insuficiencia de recursos o la falta de prioridad política
para destinar los recursos necesarios para materializarlos; y muchas veces con
una falta de colaboración adecuada entre los gobiernos y la sociedad civil. Todo ello ha jugado y sigue jugando en contra de la implementación de los principios y derechos humanos garantizados en el Derecho internacional de los
derechos humanos. Por todo lo cual, la implementación a nivel nacional de los
14
Vid. M. CALVO GARCÍA, “La implementación del Convenio sobre los Derechos del
Niño”, en Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, Universidad del País Vasco,
2003, p. 151-172.- En el mismo sentido puede verse: M. VARGAS PAVEZ, “Diagnóstico de los
mecanismos de protección de los derechos a la educación y salud de niños, niñas y adolescentes”, Rev. de Derechos del Niño, núm. 3-4, 2006, pp. 11-81.
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tratados y convenios en materia de derechos humanos sigue teniendo un lugar central en la agenda pública mundial. El debate gira en torno al rol que cada Estado tiene en este ámbito pero también respecto a la contribución que la
sociedad civil, las instituciones y organizaciones internacionales especializadas en derechos humanos pueden llevar a cabo. E igualmente está relacionado con los mecanismos de exigibilidad que pueden establecerse dentro de cada país para garantizar estos derechos en general y especialmente, los
derechos sociales, económicos y culturales. Estos derechos exigen de la intervención activa de los poderes públicos a través de medidas legislativas, desarrollos regulativos, políticas sociales. En definitiva, precisan de la movilización de recursos humanos, económicos y organizativos.
Habría que subrayar que el reconocimiento que hace la Convención de la
idea de la “realización progresiva” de los derechos económicos, sociales y
culturales no implica que la insuficiencia de recursos pueda ser aducida como una justificación para adoptar las medidas necesarias para su realización. Por el contrario, aunque se demuestre que los recursos disponibles son
insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en
asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas
las circunstancias reinantes.
Como balance de todo ello, hay que decir que el problema de la implementación de los derechos del niño en muchos casos tanto en el interior de los Estados, como sobre todo en el plano internacional es un problema socioeconómico.
Concretamente, el condicionamiento de los derechos y del bienestar de los niños a los recursos y posibilidades de los Estados partes, hace que los niños de
los países desarrollados tengan en definitiva más derechos que los niños de los
países en desarrollo. Así, en el artículo 4 de la Convención Internacional de los Derechos del niño se establece: “en lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales –de los niños–, los Estados partes adoptarán esas medidas hasta
el máximo de los recursos de que dispongan”. Desde cualquier perspectiva de
justicia social, el condicionamiento del compromiso de los Estados para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales a la disponibilidad de recursos es de entrada enojoso. Y además, puede poner en cuestión la existencia misma de los derechos de los niños y niñas cuando no existan las condiciones y
recursos necesarios para garantizarlos15.
15
Vid. M. CALVO GARCÍA, “La implementación del Convenio sobre los Derechos del
Niño”, cit., pp. 166-168.
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Según lo anterior, si bien es cierto que, como se decía en el apartado anterior, en las últimas décadas se ha producido un avance importante en términos de reconocimiento y protección de los derechos de los niños y de las
niñas. También es importante calibrar hasta que punto esos avances se han
traducido en la realización efectiva de los derechos de la infancia en el plano
internacional y estatal. Obviamente, este trabajo no puede suplantar las tareas de un observatorio sobre los derechos de la infancia, pero puede ser importante avanzar algunas reflexiones, aunque sea de modo fragmentario,
para evaluar como se está resolviendo en la actualidad la tensión entre reconocimiento y efectividad de los derechos de la infancia.
2.
LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA EN UN
MUNDO GLOBALIZADO: RETOS Y PERSPECTIVAS
El título puesto a este epígrafe tendría más que ver con la necesidad de
contextualizar la problemática de los derechos de la infancia que con el propósito de abundar en un trabajo más sobre globalización. Si bien es cierto
que de globalización o, si se prefiere, de mundialización se habla mucho –
quizá en exceso– también es cierto que no podemos eludir una circunstancia
especialmente determinante de nuestra época16. La mundialización afecta
directamente a los derechos de la infancia y de la adolescencia como afecta
en muchos otros aspectos a nuestras vidas y a los modelos de desarrollo jurídico y social tanto de orden global y regional, como nacionales.
En este sentido, habría que empezar diciendo que la globalización no sitúa los derechos de la infancia en un único plano: el de un mundo global. Antes bien, la globalización genera desigualdades en la realización de los derechos tanto entre unos países con otros, como en el interior de los países. De
16
Sobre el tema de la globalización desde la perspectiva de los derechos humanos puede verse: R. FALK, Predatory Globalization. A Critique, Polity Press, Cambridge, 1999, pp. 92
ss.; pp. 127 ss.; A. BRYSK, Globalization and Human Rights, U. of California Press, Berkeley,
2002; PNUD, Informe de Desarrollo Humano 1999, Madrid, 1999; B. de SOUSA SANTOS, La
Globalización del Derecho: Los Nuevos Caminos de la Regulación y la Emancipación, trad. C. Rodríguez, Bogotá, UNC/ILSA, 1998; B. de SOUSA SANTOS y C. A. RODRÍGUEZ-GARAVITO,
Law and Globalization fron Below. Towards a Cosmopolitan Legality, New York, Cambridge, 2005;
M. BERRAONDO, Los derechos humanos en la globalización. Mecanismos de garantía y protección,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2004; M. J. FARIÑAS DULCE, Globalización, ciudadanía y derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2004.
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ahí que articularemos esta exposición diferenciando los derechos de la infancia entre dos (o más) mundos. Sobre todo si atendemos a los aspectos relacionados con su realización, es posible ver como las diferencias en relación
con el disfrute de los derechos no sólo no se reducen, sino que se agrandan
entre los Estados e, incluso, en relación con algunos de los derechos de la infancia, en el interior de los Estados.
La mundialización no sólo representa un estrechamiento de los límites
temporales y espaciales de nuestro mundo, en relación con el tema que aquí
nos ocupa. En este sentido y en general, puede afirmarse que tiene consecuencias especialmente relevantes desde el punto de vista de la redistribución del poder social y económico; asimismo condiciona decisivamente los
modelos de desarrollo y la realización de los derechos y libertades de los individuos y de los grupos sociales17. Con una cierta perspectiva de las tendencias del proceso de globalización, puede afirmarse sin ningún lugar a
dudas que la globalización está dando lugar a una desigual distribución de
la riqueza, tanto entre los Estados como en el interior de los propios Estados.
Se suponía que la liberalización de los mercados supondría un aumento universal de la riqueza y nuevas oportunidades para los países pobres. Pero como señala el PNUD en su Informe sobre desarrollo humano 2005:
Los costos y beneficios del comercio no se han distribuido de manera
uniforme entre y en el interior de los países, de modo que se ha perpetuado
un patrón de globalización sustentado en la prosperidad de unos pocos en
medio de la pobreza masiva y la profundización de las desigualdades18.
La profundización en las desigualdades entre los Estados y la mayor
pobreza en muchos de ellos, tiene repercusiones directas en relación con el
disfrute de los derechos para millones de personas. Como consecuencia, lle17
Como se afirmaba muy tempranamente en la Decisión sobre La mundialización y sus consecuencias sobre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, del Comité de Derechos
Económicos y Sociales de 15/05/98. 18º período de sesiones (E/1999/22, pars. 515-517), la
mundialización no es ni buena ni mala, pero tiene riesgos evidentes para la realización de los
derechos humanos si no se complementa con otras políticas adecuadas. Al respecto el Comité
concluía ya en esa fecha tan temprana que las tendencias y políticas asociadas a la mundialización, no se complementan suficientemente con los esfuerzos necesarios para idear enfoques
nuevos o complementarios que puedan aumentar la compatibilidad de las mismas con el respeto de los derechos y, en particular, de los derechos económicos, sociales y culturales.
18
PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 2005, PNUD, 2005, p. 127 [http://hdr.undp.org/
en/media/HDR05_sp_complete.pdf].
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gan los recortes en relación con todos los derechos, pero en particular con
los derechos económicos, sociales y culturales.
Estos desequilibrios y retrocesos también tienen una repercusión clara
en relación con los derechos de la infancia, dado que los niños y las niñas representan uno de los grupos más vulnerables ante las crisis de los derechos.
A medida que la brecha entre los países pobres y ricos crece, las necesidades
de la infancia en los países más pobres llega a situaciones alarmantes. La negación de los derechos de la infancia en algunos grupos y países es tan dramática que hay que seguir hablando de supervivencia. Las carencias y desatenciones de las necesidades básicas de la infancia llegan a ser tan extremas
que hay que comenzar por la defensa del derecho de los niños y niñas a la
supervivencia. Concretamente problemáticas como las del hambre, la existencia de enfermedades y pandemias que afectan especialmente a la infancia, la falta de atención sanitaria adecuada para los niños y las niñas y las
madres, la falta de agua en condiciones, las guerras, la explotación o el desprecio por la vida de los niños y niñas, producen anualmente cifras dramáticas19.
En la primera parte de este trabajo hemos subrayado que es obligación
de los gobiernos asegurar el entorno protector necesario para garantizar que
todos los niños y niñas vivan una infancia segura y con dignidad. De esta
manera y sin entrar en mayores profundidades, parece razonable sostener
que el condicionamiento en función de la disponibilidad de recursos no impide hablar de obligaciones y que el compromiso de proceder a la implementación de estos derechos “hasta el máximo de los recursos disponibles”
no deja de ser exigible. Sucede simplemente –y ya es bastante grave– que
esas obligaciones se condicionan y limitan hasta un máximo determinado
por los recursos o las posibilidades de los Estados partes. Esto puede dificultar el control jurídico-formal, pero no excluye su exigibilidad ni tampoco de19
En su informe de 2008, UNICEF destaca que, aunque desde que comenzaron a desarrollarse indicadores para evaluar los objetivos de reducción de la mortalidad infantil vinculados a los planes a favor de la infancia o los Objetivos de desarrollo del Milenio hay avances
claros al respecto, “en 2006, el año más reciente del cual se tienen estimaciones sólidas, cerca
de 9,7 millones de niños y niñas murieron antes de su quinto cumpleaños”. UNICEF El Estado
Mundial de la Infancia 2008. Supervivencia infantil, UNICEF, 2007. [hay versión electrónica en
http://www.unicef.org/spanish/sowc08/docs/sowc08-sp.pdf], p. 1; vid. en general el cap. 1 y para
más datos sobre el bienestar de la infancia: Tablas estadísticas con datos económicos y sociales de
los países y territorios, con especial referencia al bienestar de la infancia, en http://www.unicef.org/
spanish/sowc08/statistics/tables.php
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be suponer una renuncia a su control. La respuesta frente a la escasez no
puede ser “sin eficacia no hay derechos”; sino desarrollar instrumentos para
calibrar hasta dónde se puede exigir y cómo se puede supervisar técnica y
jurídicamente el cumplimiento de obligaciones de actuación positiva condicionadas a la existencia de recursos20.
Los niños y las niñas que viven en una situación de pobreza no solamente sufren una privación material sino que es preciso darse cuenta que la
pobreza emocional y espiritual que sufren constituye también una revocación de sus derechos. Sin embargo, estas dimensiones de la pobreza infantil
y su vinculación con la privación material y la falta de recursos familiares y
comunitarios han sido objeto de muy pocas investigaciones y están muy mal
documentadas, por lo que los datos comparables internacionalmente con la
protección infantil son muy escasos.
Mejor documentadas están las situaciones de explotación y trabajo infantil.
Como muestran las cifras existentes no estamos ante un fenómeno marginal o
en retroceso. Según estadísticas de la OIT, hay 246 millones de niños que trabajan, de los cuales 73 millones son menores de 10 años. Ningún país está libre de
este fenómeno: se computan “2,5 millones de niños que trabajan en los países
desarrollados y otros tantos en las economías en transición”. Con todo, “el mayor número de niños menores de 15 años que trabajan –127 millones– se encuentra en la región de Asia y el Pacífico y la mayor proporción de niños que
trabajan se encuentra en el África subsahariana: casi un tercio de los niños menores de 15 años (48 millones de niños). Por lo que se refiere a las situaciones
más dramáticas, “8,4 millones de niños están atrapados por la esclavitud, el tráfico de niños, la servidumbre por deudas, la prostitución, la pornografía y otras
actividades ilícitas, habiendo sido objeto de tráfico 1,2 millones de esos niños21.
En definitiva, y desde una panorámica más amplia, la distribución geográfica del trabajo infantil permite apreciar cómo muchos de los abusos que
20
Vid. M. CALVO GARCÍA, “La implementación del Convenio sobre los Derechos del
Niño”, cit., pp. 166-167.
21
OIT, Información sobre el Trabajo Infantil, Estadísticas clave, 2005, [http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/download/child/childday05.pdf]. Para más información y datos desagregados según tipo de trabajo, puede consultarse: F. HAGEMANN, Y. DIALLO, A. ETIENNE, F.
MEHRAN, Global child labour trends 2000-2004, International Labour Office: International Programme on the Elimination of Child Labour (IPEC)/Statistical Information and Monitoring
Programme on Child Labour (SIMPOC), Ginebra, 2006 [http://www.ilo.org/ipecinfo/product/
viewProduct.do;?productId=2299].
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sufren los niños y niñas están directamente relacionados con la existencia de
unas privaciones materiales profundamente enraizadas. En este sentido,
una manifestación evidente de lo que se acaba de decir lo constituye el hecho de que la pobreza material facilita la explotación. Concretamente, la pobreza crea una necesidad económica que puede obligar a niños y niñas a
realizar trabajos a menudo peligrosos y que en cualquier caso será a expensas de su educación y su bienestar22.
Ahora bien no puede olvidarse que los niños que trabajan, al menos en los
países menos desarrollados, a veces no quieren que se les niegue el permiso para trabajar. Lo que quieren en muchos de estos casos es conciliar el trabajo y la
escuela23. En este sentido, no puede ignorarse sin más la necesidad y demanda
de estos niños de trabajar porque ello podría llevar a políticas equivocadas que
en lugar de proteger los derechos de estos niños y niñas los hiciera más vulnerables a situaciones de una mayor explotación y abuso. Por otro lado, en este contexto, habría que posibilitar la creación de leyes y de controles que garantizaran
a los niños y niñas una verdadera protección de sus derechos y de su dignidad
en el trabajo y que hiciera compatible esta realidad con la de su educación.
Por otro lado, si la privación material agrava los abusos contra los niños,
igualmente puede decirse que el abuso obliga a menudo a los niños a padecer una situación que empeora la pobreza ya existente. Así, la violencia y los
malos tratos en el hogar les puede llevar a irse de casa e instalarse en las calles y con ello su pobreza se volverá permanente. De la misma manera la
discriminación puede ser un obstáculo para su aprendizaje escolar llevándoles a abandonar el colegio. La explotación genera pobreza al alejar a los
niños y niñas de los colegios, mantenerlos en malas condiciones de salud y
someterlos a un mayor grado de abuso psicológico y psicofísico.
Igualmente, lo anterior explica, al menos en parte, que muchos de estos
niños y niñas sean más vulnerables que otros niños a la trata y explotación
22
G. K. Lieten aborda la relación entre pobreza y trabajo de los menores en la India:
“Child Labour and Poverty”, en G. K. LIETEN (ed.), Working Children Around the World. Child
Rigths and Child Reality, Institute for Human Development & IREWOC Foundation, 1ª ed.,
Nueva Delhi, Amsterdam 2004, pp. 62-80.
23
Una experiencia muy interesante es la de las escuelas populares por las tardes para niños trabajadores en Bolivia: M. van den BERGE, “Child Agency in Bolivia”, en G. K. LIETEN
(ed.), Working Children Around the World. Child Rigths and Child Reality, cit., pp. 109-127; vid.
también: M. LIEBEL, “Los movimientos de los niños y niñas trabajadores. Un enfoque desde
la sociología”, Política y Sociedad, vol. 43, núm. 1, 2006, pp. 105-123.
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sexual comercial24. La explotación sexual, al igual que la explotación económica de los niños, es desgraciadamente una realidad cotidiana para la infancia en todas las partes del mundo. De igual modo, la violencia sexual contra
las mujeres y las niñas y niños continúa siendo también un problema muy
grave. Como posibles causas de algunas de estas situaciones podrían destacarse entre otras, las carencias asistenciales padecidas por países o entornos
sociales desfavorecidos desde un punto de vista económico; la adecuación
de determinadas prácticas culturales tradicionales a los valores universales
de los derechos humanos; así como la discriminación del niño por razón de
su sexo, su condición social, su origen étnico o la pertenencia a determinadas minorías25. Pero también encontramos nuevos factores que alientan este
fenómeno vinculados a las nuevas tecnologías y los procesos de globalización, amén del aumento de la pobreza y otras condiciones favorecedoras de
la explotación en general26.
Si los datos que muestra la realidad son preocupantes, la falta de una acción
decidida para hacer frente a estas violaciones de los derechos de la infancia aún
24
Según el Estado Mundial de la Infancia 2005: Infancia amenazada, UNICEF, 2004 [http://
www.unicef.org/spanish/publications/index_24432.html], p. 26: “alrededor de 1,2 millones de niños y niñas son víctimas todos los años de la trata sexual; y 2 millones de niños y niñas, niñas
en su mayoría, están sometidos a la explotación sexual en la industria comercial del sexo. En
UNICEF, Aprovecharse del Abuso. Una investigación sobre la explotación sexual de nuestros niños y
niñas, UNICEF, Nueva York 2001 [http://www.unicef.org/spanish/publications/index_5623.html].
Resulta muy interesante la investigación sobre la explotación sexual de niños y niñas en
México, Cánada y EE.UU: vid. E. AZAOLA y R. ESTES (coords.), La infancia como mercancía
sexual, 1ª ed., Siglo XXI, México, 2003.
25
Vid. M. R. CARMONA LUQUE, “La protección del niño contra todas las formas de
abuso y explotación sexual”, en AA.VV., Los derechos del niño. Estudios con motivo del X aniversario de la Convención de los Derechos del niño, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, p. 332; vid. también, G. VAN BUEREN, Child Rights in Europe. Convergence and divergence in Judicial Protection, cit., pp. 186-192.- Desde una perspectiva más sociológica puede
consultarse: M. MONESTIER, Los niños esclavos. El infierno diario de trescientos millones de niños,
trad. J. Madariaga, Alianza, Madrid, 1999, pp. 311-348.
26
Vid. Informe del experto independiente de las Naciones Unidas, Paulo Sérgio Pinheiro, para
el estudio de la violencia contra los niños, Asamblea General. Sexagésimo primer período de sesiones. Tema 62 del programa provisional. Nota del Secretario General. Promoción y protección de los derechos de los niños (A/61/299) [http://www.violencestudy.org/IMG/pdf/Spanish-22.pdf], 2006, parágrafo 77: “El turismo accesible y asequible ha traído consigo el turismo
sexual, que a menudo supone la victimización de niños. La Internet y otros avances de las
tecnologías de las comunicaciones también parecen estar asociados con un creciente riesgo
de explotación sexual de los niños, así como con otras formas de violencia”.
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son más alarmantes. Si bien es cierto que este tipo de conductas de abuso y explotación sexual contra los menores vienen siendo social e institucionalmente
percibidas como actos delictivos en la mayoría de los Estados; ello no puede obviar que constatemos la ineficacia de las políticas legislativas de carácter penal –por sí solas– para proteger los derechos e intereses de los menores envueltos por esta problemática27. En primer lugar, por la necesidad de desarrollar y
articular un tipo de medidas de carácter más protector e incluso preventivo que
garantice la salvaguarda de los derechos de estos menores desde el momento
en que estén en situación de riesgo y no sólo una vez que se haya producido el
daño penalmente protegido; pero también, y sobre todo, por la necesidad de tener en cuenta la dimensión internacional de esta problemática en una sociedad
globalizada, así como el carácter transfronterizo de estas prácticas, lo cual exige
de una serie de instrumentos jurídicos que presenten un carácter de universalidad en la lucha por la abolición de todas estas actuaciones.
Por lo que se refiere más específicamente a otras formas de violencia
que sufren las niñas y niños, aunque esta permanece en buena medida oculta28, el experto independiente de las Naciones Unidas, Paulo Sérgio Pinheiro, en su Informe para el estudio de la violencia contra los niños, proporciona algunos datos procedentes de diversas fuentes y en particular de la OMS:
•
La OMS ha calculado, basándose en un número limitado de datos a
nivel nacional, que alrededor de 53.000 niños murieron en todo el
mundo como consecuencia de homicidios en el año 2002.
•
En documentos elaborados en numerosos países de todas las regiones del mundo se señala que entre un 80% y un 98% de los niños sufren castigos corporales en el hogar y que un tercio o más de ellos
recibe castigos corporales muy graves aplicados con utensilios.
•
Basándose en datos de un amplio abanico de países en vías de desarrollo, la encuesta mundial de salud realizada en las escuelas ha
27
Vid. T. PICONTÓ NOVALES, “La aplicación en España de las leyes de protección del
menor frente a la explotación sexual”, en C. BARRANCO AVILÉS y J. J. GARCÍA FERRER
(coords.), Reconocimiento y protección de los derechos de los niños, Consejería de Familia y Asuntos Sociales, Madrid, 2006, pp. 165-179.
28
Vid. P. SÉRGIO PINHEIRO, Informe del experto independiente de las Naciones Unidas para
el estudio de la violencia contra los niños, Asamblea General. Sexagésimo primer período de sesiones. Tema 62 del programa provisional. Nota del Secretario General. Promoción y protección de los derechos de los niños (A/61/299) [http://www.violencestudy.org/IMG/pdf/
Spanish-2-2.pdf], 2006, parágrafos 25 ss.
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mostrado recientemente que entre el 20% y el 65% de niños en edad
escolar dijo haber sufrido acoso físico o verbal durante los 30 días
anteriores a la encuesta. El acoso entre compañeros es frecuente
también en los países industrializados; La OMS calcula que 150 millones de chicas y 73 millones de chicos menores de 18 años tuvieron relaciones sexuales forzosas o sufrieron otras formas de violencia sexual con contacto físico en 200229.
Una reflexión aparte merecen los datos sobre el número de chicas que
han sufrido algún tipo de mutilación genital. Según el mencionado estudio,
y con base en cálculos de la OMS:
“entre 100 y 140 millones de chicas han sufrido algún tipo de mutilación/corte
genital”.
El mismo estudio, con base en cálculos aproximados publicados por el
UNICEF en 2005, indica que
“en el África subsahariana, Egipto y el Sudán cada año tres millones de muchachas y mujeres son sometidas a mutilaciones/cortes genitales”30.
Desde el respeto a las diversas culturas surge de entrada la pregunta de
cómo debemos responder frente a determinadas prácticas culturales que
violan los derechos de los niños. Prácticas como la ablación genital femenina, la explotación laboral, el castigo corporal, que afectan a derechos tan importantes como el derecho a la salud, a la integridad física, a una vida sexual
plena, etc.
Lo cierto es que en algunas ocasiones a pesar del reconocimiento formal
de sus derechos, la eficacia de los mismos puede estar condicionada por las
propias concepciones de la infancia que tienen las propias culturas a las que
pertenecen los niños y las niñas. Como se acaba de indicar, existen ciertas
prácticas culturales que son de difícil conciliación con los estándares mínimos de los derechos humanos. En este contexto, muchos niños y niñas por
su vulnerabilidad pueden verse inmersos en situaciones como las descritas,
donde los argumentos culturales son utilizados para justificar la negación
de sus derechos como, entre otros, el de la integridad física, la salud, la
igualdad sexual, la libre determinación sexual e incluso al propio derecho a
29
Ibidem, parágrafo 28. El informe completo puede verse en Paulo Sérgio Pinheiro,
World Report on Violence against Children, Secretary-General’s Study on Violence against Children,
2005. [http://www.violencestudy.org/a553]
30
P. SÉRGIO PINHEIRO, Informe del experto independiente de las Naciones Unidas para el estudio de la violencia contra los niños, cit., parágrafo 28.
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la vida. Como han señalado algunos autores, como Javier de Lucas31, estamos en un ámbito muy proclive a que se produzcan conflictos muy complejos de resolver en la práctica derivados precisamente de la heterogeneidad
cultural, si se atiende únicamente a criterios políticos y de técnica jurídica32.
Según el mencionado autor, este tipo de problemáticas ponen de manifiesto
la contradicciones internas del sistema jurídico occidental existentes entre,
por un lado, la protección de los derechos de los menores que exigirían del
Estado un tipo de actuación que no puede calificarse sino de paternalista
(paternalismo justificado), y por otro lado, el respeto al pluralismo y a la especifidad cultural33.
Por su parte, algunos autores como J. Eekelaar consideran al respecto
que si bien el bienestar de los niños y niñas recogido en la Convención necesita sin duda ser leído a la luz de los valores culturales y de las tradiciones;
no debiera olvidarse que debiera ser interpretado fundamentalmente en el
contexto de aquellos derechos explícitos que la Convención protege. Concretamente, el derecho inherente a la vida (art.6), a la salud (art. 24) y los
otros derechos inherentes a la personalidad. Y ello porque según Eekelaar la
mayoría de estos derechos tienen más bien una naturaleza protectora. Mientras que otros derechos como los de la libertad de conciencia, pensamiento o
religión (arts. 25, 30), tienen que ver más con el niño o niña en cuanto hombre o mujer autónomos34.
En cualquier caso, no debiera perderse de vista en todo este tipo de situaciones que la noción de derechos debiera ser indivisible de las ideas de
31
Vid. J. de LUCAS MARTIN, “La sociedad multicultural. Problemas jurídicos y políticos”, en M. J. AÑÓN, R. BERGALLI, M. CALVO, P. CASANOVAS (coords.), Derecho y Sociedad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 19-47.
32
Javier de Lucas, en un plano más global, señala cómo “el incremento de las diferencias
significativas (...) plantea un reto a los supuestos mismos de la visión del Derecho característica
de la concepción formalista (...), en lo que se refiere a la igualdad, a la ‘gestión de la diferencia’
(...). Ante un caso en el que, en realidad, lo que se ventila es el conflicto entre dos culturas, dos
sistemas de valores y de vida, (...), la visión ‘puramente’ técnico-jurídica es a todas luces insuficiente para solventar el problema”; vid. J. de LUCAS MARTÍN, “Pluralismo Jurídico, Multiculturalismo y Conflictos de Derechos”, en R. BERGALLI (ed.) El desarrollo y las aplicaciones de la
Sociología jurídica en España, IISJ (Oñati Proceedings núm. 19), Oñati,1995, pp. 59-60.
33
Ibidem, p. 59-63.
34
J. EEKELAAR, “The Importance of thinking that Children have Rights”, en Ph. ALSTON, S. PARKER, J. SEYMOUR (eds.), Children, Rights and the Law, Clarendon Press, Oxford,
1991, pp. 231-232. Esta perspectiva es también la defendida por F. BANDA, Women. Law and
Human Rigths, Oxford, Hart, 2005.
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responsabilidad de la familia y de la comunidad cultural a la que el niño o
niña pertenecen. Igualmente, no se puede dejar a un lado la vulnerabilidad
de los menores y de las menores en medio de las jerarquías muchas veces de
opresión y de dominación de los diferentes grupos y sociedades35. Por lo demás, la Convención sobre los derechos del niño de 1989 ha sentado claramente la
idea de responsabilidad pública en el aseguramiento de los derechos de la
infancia.
Una reflexión aparte merece también la persistencia en la utilización de
menores en los conflictos armados. Cada día muchos niños son reclutados,
secuestrados, movilizados, heridos o asesinados en medio de conflictos armados. En más de 30 países de todo el mundo muchos niños y niñas están
luchando como soldados, bien con las fuerzas armadas de los gobiernos,
bien con los grupos armados de la oposición. En otros países muchos otros
niños y niñas han sido reclutados por paramilitares, milicias civiles y toda
una serie de grupos armados paraestatales. E igualmente muchos niños y
niñas de todo el mundo son adiestrados y adoctrinados militarmente en
grupos juveniles y en los propios colegios. Sin olvidar las dificultades para
identificar a los niños que están actuando como soldados en aquellos países
donde no existen certificados de nacimiento o registros, e incluso cuando
por criterios antropológicos o culturales (como ocurrió en el caso de la Guerra de Sierra Leona36) a los menores de 18 años se los considera adultos a estos efectos37.
La progresiva utilización de los niños como soldados obedece a varias
razones. Así, una de las causas principales tiene que ver con la introducción
de las armas ligeras que permite que niños de tan sólo diez años puedan
manejar fácilmente muchas de estas armas (AK 47, M 16). Otra de las causas, es la de que las condiciones de pobreza de muchas de estas sociedades
favorece que acaben siendo reclutados muchos niños por grupos militares o
35
Vid. F. BANDA, Women. Law and Human Rigths, cit., pp. 218-246. También en este sentido, A. FACCHI, “Mutilaciones genitales femeninas y derecho positivo”, en J. de LUCAS
MARTÍN (dir.), Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pp. 141-167.
36
Vid. J. M. CABALLERO CÁCERES, “Niños forzados a ser soldados en Sierra Leona”,
en I. CAMPOY CERVERA (ed.), Los derechos de los niños: Perspectivas sociales, políticas, jurídicas
y filosóficas, Dykinson, Madrid, 2007, 253-275.
37
Vid. D. ROSEN, “Child Soldiers, International Humanitarian Law and the Globalization of Childhood”, American Anthropologist, vol. 19, núm. 2, 2007, pp. 296-306.
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fuerzas paramilitares38. Otra de las explicaciones tiene que ver con la prevalencia de la violencia en muchas de estas sociedades. De forma que los niños asimilan la violencia como un fenómeno normal y permanente, lo que los predispone a participar en actos violentos. Relacionado con todo ello, muchas veces
estos menores se ven fuertemente presionados por el grupo o por sus familias
para participar activamente en estos conflictos. Por otro lado y por razones
prácticas, los niños acaban combatiendo. En este sentido, la falta de soldados
adultos provoca que los niños y niñas sean reclutados. Por último, el hecho de
que los niños sean más fácilmente manipulables e intimidables que los adultos,
que no requieran mucho dinero por sus servicios, además de su estatura y agilidad, les hace especialmente útiles para las misiones más peligrosas.
Hay que tener presente que no sólo los niños que son forzados a actuar
como soldados son las únicas víctimas de estos conflictos bélicos. Lo cierto
es que hay otros niños y niñas que sin ser combatientes llegan a sufrir unas
terribles consecuencias. En este sentido, además de lás víctimas directas39,
hay que mencionar a las niñas esclavas sexuales en estos conflictos; a los miles de niños desplazados o refugiados; y a los niños que como consecuencias
de todo ello terminan viviendo en las calles de las grandes ciudades, etc.
Desgraciadamente todos los esfuerzos internacionales, a los que en parte ya
nos hemos referido40, chocan de entrada con la diversidad cultural, social y antropológica del propio concepto de infancia41. El derecho, el discurso y la prácti38
Vid. M. B. GESKE, M. ENSALACO, “Three Prints in the Dirt: Child Soldiers and Human Rigths”, en M. ENSALACO, L. C. MAJKA, Children,s Human Rigths. Progress and Challenges for Children Worldwide, Rowman & Littlefiedl Publishers, Lanham, 2005, p. 113.
39
Sirva como escalofriante muestra el hecho de que, según datos de Naciones Unidas,
durante las tres semanas que han durado los bombardeos y la invasión militar de Gaza por
parte del Ejercito Israelí a comienzos del año 2009 han muerto más de 1300 personas de las
que 412 eran niños y niñas. En una proporción similar, 1855 de las personas heridas eran niños o niñas. Estamos hablando de porcentajes en torno al 30%, incluso superior en lo que se
refiere a las personas fallecidas 31,6(%). Declaración del Secretario General de Naciones Unidas (Gaza, 20 de enero de 2009), vid. http://www.un.org/unrwa/news/statements/SecGen/
first_hand_20jan09.html (Consultada el día 21 de enero de 2009).
41
El mayor triunfo de los esfuerzos internacionales en este campo fue la adopción del
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños
en los Conflictos Armados. Este Protocolo establece en 18 años la edad mínima para que los menores puedan participar en los conflictos armados. Ahora bien, este Protocolo no restringe el
reclutamiento voluntario de los menores de 18 años pero sube la edad a 16 (artículo 38 de la
Convención, 15 años). Por su parte la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar de la Infancia
establece la regla de los 18 años, prohibiendo cualquier reclutamiento de menores de esa edad
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ca de los derechos humanos demandan una respuesta unitaria a la problemática de los niños soldados que no es fácil de conseguir. Las concretas realidades
de estos conflictos armados, como es el caso de lo ocurrido en Sierra Leona, hacen que estos estándares aparezcan continuamente saboteados. Lo cierto es que
la definición legal de infancia es un instrumento extremadamente limitado por
su rigidez y contundencia, por su falta de flexibilidad, ya que no permite respuestas que puedan adaptarse a la extensa y diversa realidad de estos problemas sociales. Sería necesario profundizar en nuestra habilidad de crear unas
propuestas más efectivas que permitan proteger a los más vulnerables miembros de la sociedad y transmitir a las víctimas de las guerras la sensación de que
se puede hacer justicia con independencia de los contextos culturales a los que
pertenezcan. A pesar de todo ello, muchos niños y niñas de todo el mundo continúan expuestos a la amenaza de la guerra. La amenaza que ello representa para la supervivencia y desarrollo de los niños depende de los esfuerzos que se
hagan para reducir la pobreza y resolver los conflictos políticos alimentados por
la pobreza42. En este sentido, se ha progresado únicamente en la inequívoca
condena de la presencia y participación de los niños en los conflictos armados.
Podría pensarse ingenuamente que los retos para los derechos de la infancia y la adolescencia se sitúan en los países periféricos y en desarrollo.
Máxime, si enfocamos la problemática de la realización de estos derechos
desde la perspectiva de los efectos y condicionamientos de una globalización “depredadora”43. Sin embargo, quedan retos pendientes para la realización de los derechos de la infancia en los países desarrollados. Las retóricas
más al uso hacen hincapié en la participación, el derecho a ser oído, los derechos de los niños en el ciberespacio, el derecho al juego de los niños, etc.44
parar participar en este tipo de conflictos armados. Un reflexión de estas diferencias en el ámbito europeo la lleva a cabo: G. VAN BUEREN, Child Rights in Europe. Convergence and divergence in Judicial Protection, cit., pp. 60-61.
41
Vid. D. ROSEN, “Child Soldiers, International Humanitarian Law and the Globalization of Childhood”, American Anthropologist, cit., p. 304.- En el mismo sentido puede verse: M.
LIEBEL, “Los movimientos de los niños y niñas trabajadores”, cit., pp. 107, 111-116.
42
M. B. GESKE & M. ENSALACO, “Three Prints in the Dirt: Child Soldiers and Human
Rigths”, en M. ENSALACO, cit., p. 122-123.
43
Obviamente, utilizamos la terminología de FALK, Predatory Globalization, cit.
44
Vid. M. CALVO GARCÍA y J. GUILLÓ JIMÉNEZ (coords.), Globalización y derechos de
la infancia y la adolescencia, LSJ-Centro de Investigación y Documentación de la Infancia y
Adolescencia, Zaragoza, 2007. Con mayor amplitud, desde la perspectiva del Reino Unido,
vid. J. FORTIN, Children’s Rights and the Developing Law, 2ª ed., cit.
40
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También hay otras perspectivas que a veces “no están tan de moda”, pero
son también importantes: como los derechos de los menores en conflicto con
la ley45. Constituyen aspectos fundamentales para poder afirmar que nos tomamos los derechos de la infancia en serio y debemos seguir ocupándonos
de ellos, pero sin desatender la cara oculta de los derechos de la infancia en
nuestros países. De las líneas que siguen intentaré destacar algunos de esos
temas velados que tienen su origen en las desigualdades propias de nuestras sociedades y que habrían sido agudizadas por los procesos inherentes a
una globalización enfrentada a los derechos, en particular a los derechos de
los grupos más vulnerables lo cual provoca que no todos los niños y niñas
tengan de facto los mismos derechos desde la perspectiva más particular de
los propios Estados.
En los últimos años la pobreza infantil, característica de los países económicamente más desfavorecidos, ha hecho su aparición en los países desarrollados. El Informe sobre la Pobreza infantil en Países Ricos del Centro de Investigaciones Innocenti (UNICEF) de 2005 cuantifica, a partir de datos de la
OCDE, entre 40 y 50 millones los niños que viven en una situación de pobreza en los países ricos y muestra la tendencia al incremento de la proporción
de niños y niñas que viven en situación de pobreza en estos países46.
En los países más desarrollados y concretamente en Europa se está produciendo un rebrote de la pobreza infantil como consecuencia, en parte, de
los procesos de transformación de los modelos y de las realidades familiares. Este proceso actualmente está ahora mismo en pleno auge y está necesitado de ajustes sociales y legales que van avanzando muy lentamente. En
este sentido, las causas del surgimiento de la pobreza infantil en las sociedades post-industriales están directamente relacionadas con los cambios y
transformaciones en la familia y con la escasez de reformas de las estructuras del bienestar que se observa en muchos países.
45
Vid. T. PICONTÓ NOVALES, “Responsabilidad, Protección y Derechos de los Menores”, en I.CAMPOY (ed.), Los derechos de los niños: Perspectivas sociales, políticas y filosóficas, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 37-80.
46
UNICEF, Pobreza infantil en Países Ricos, 2005, Innocenti Report Card núm.6, Centro de
Investigaciones Innocenti de UNICEF, Florencia, 2005, añadiendo rotundamente como subtítulo de esta publicación el siguiente: La proporción de niños que viven en situación de pobreza ha
aumentado en la mayoría de las economías desarrolladas. Desde una perspectiva más amplia, puede verse, UNICEF, Child poverty in perspective: An overview of child well-being in rich countries,
Innocenti Report Card 7, UNICEF Innocenti Research Centre, Florencia, 2007.
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Como puede observarse, en medio de todas estas transformaciones de la
familia se encuentra la infancia muchas veces desprotegida frente a los intereses de los adultos. Así, las situaciones de ruptura, recomposición familiar, o
en las cada vez más mayoritarias familias monoparentales (nuevas tecnologías de reproducción asistida, etc.), la potestad parental compartida, el cuestionamiento de la corrección educativa, la violencia dentro de la familia.
A lo cual hay que añadir que los movimientos migratorios de la población a
nivel mundial también representan la incorporación de nuevos modelos familiares en los países más desarrollados y que a veces, en medio de algunos de esos
valores culturales se pueden encontrar los niños y niñas en situaciones de vulnerabilidad frente al grupo al que pertenecen. Dentro de este contexto puede darse
el caso además de que las niñas pueden verse doblemente discriminadas por razones de género y de minoría de edad47. En medio de todos estos procesos de
transformación, la participación del menor resulta imprescindible para proteger
sus derechos y su superior interés. Por tanto, el crecimiento de la diversidad familiar exige de una mayor atención a la existencia de posibles diferencias en el
bienestar de los menores que viven en distintos tipos de hogar con el fin de evitar que las situaciones en las que viven esos menores dé al traste con la necesaria
igualdad de oportunidades ante el sistema educativo que toda sociedad debiera
garantizar. En este sentido, la pobreza infantil precisa de reformas profundas en
las políticas familiares y en los sistemas de protección social acorde con la evolución y los avances en la defensa de los derechos de los menores conseguida en
los Estados europeos. Ya que, como es sabido, las situaciones de pobreza se identifican como factor clave de múltiples factores de exclusión: dificultades en el
rendimiento escolar, trastornos de la salud, comportamientos antisociales48.
En particular, los procesos migratorios han generado que entre los menores en situación de desprotección de nuestras sociedades exista un grupo
con características y necesidades específicas que es el colectivo de los menores inmigrantes no acompañados49. En general, se trata de adolescentes indocu47
Vid. F. BANDA and Ch. CHINKIN, Gender, Minorities and Indigenous People, Minority
Rights Group International, Londres, 2004.
48
Vid. Ll. FLAQUER, A. ALMEDA, L. NAVARRO, Monoparentalidad e infancia, La
Caixa, Barcelona, 2006, pp. 20-47.
49
Una interesante y completa definición de la realidad de los menores extranjeros no
acompañados se puede consultar en: G. MOSCONI, “Prefazione”, en A. SBRACCIA e Ch.
SCIVOLETTO (eds.), Minori Migranti: Diritti e Devianza. Ricerche Socio-Giuridique sui minori
non accompagnati, L’Harmattan Italia, Turín, 2004, p. 5.
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mentados que han dejado a su familia en su lugar de origen y que por su
condición de menores de edad deben ser protegidos por las instituciones y
la sociedad que los recibe. Más específicamente, la infancia y adolescencia
vinculada a la inmigración presenta una doble cara. Por un lado, las migraciones tienen una cara amable por el enriquecimiento que ofrece la mezcla
de conocimientos, costumbres, culturas. Pero lamentablemente, por otro lado, está la cara amarga de una infancia mal protegida tras el retraso económico del país de origen y que continúa siéndolo tras la emigración a los países de acogida a causa de la creciente exclusión social y cultural. El riesgo
reside entonces en la desprotección que pueden padecer tras dos marcos sociales y normativos (el de origen y el de destino de las migraciones), en medio de los cuales se esconde la desigualdad de oportunidades, las diferencias por motivos culturales o la discriminación por origen nacional50.
Por tanto, la llegada de niños y adolescentes de otros Estados sin adultos que se responsabilicen de ellos es desde hace unos años uno de los problemas más acuciantes y difíciles de resolver política, social e institucionalmente. No es fácil dar una respuesta adecuada a estos menores. En este
sentido, la presencia de menores solos es un elemento nuevo de los movimientos migratorios de los últimos años que afecta a la población más vulnerable de niños, niñas y adolescentes en general, que llegan a Europa sin
compañía de familiares.
Concretamente, en España y en otros países de Europa este fenómeno se
inició en los años 80 del siglo veinte. En ese momento, estos niños y niñas
que llegaban lo hacían huyendo de conflictos bélicos o persecuciones políticas contra ellos o contra sus familiares más cercanos. Desde finales de los
años 90, las principales causas que obligan a estos niños a emigrar son razones económicas. En definitiva, en esta realidad conocida como “el menor ex50
Vid. M.J. PÉREZ CRESPO y Vl. HERNÁNDEZ SOLÍS, “Territorio globalizado: ¿realidad o ficción vista desde la infancia en la inmigración?, en M. CALVO GARCÍA y J. GUILLÓ
JIMÉNEZ (coords.), Globalización y derechos de la infancia y la adolescencia, LSJ-Centro de Investigación y Documentación de la Infancia y Adolescencia, Zaragoza, 2007, p. 37-58.- Sobre la
problemática que presentan estos menores pueden verse, entre otros, los siguientes estudios:
Informe extraordinario de la Institución del Ararteko al Parlamento Vasco, Situación de los menores extranjeros no acompañados en la CAPV, Ararteko, 2005, p. 69-112; J. R. BUENO ABAD y
F. J. MESTRE LUJÁN, “La protección de menores no acompañados”, Revista Alternativas.
Cuadernos de Trabajo Social, núm. 14, 2006, pp. 159-170; A. SBRACCIA e Ch. SCIVOLETTO
(eds.), Minori Migranti: Diritti e Devianza. Ricerche Socio-Giuridique sui minori non accompagnati,
L’Harmattan Italia, Turín, 2004.
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tranjero no acompañado” o “menores separados” (separated children), se encuentran los adolescentes que llegan a Europa motivados por la ilusión de
realizar un proyecto de mejora de sus vidas en el país elegido para emigrar.
En este sentido, una de las razones por las que abandonan su tierra es la ilusión de ganarse la vida. En el ámbito del Estado español, estos menores de
edad generalmente son varones entre 11 y 17 años. La mayoría de ellos proceden de Marruecos. Muchas otras veces también llegan niñas a través de
las redes de tráfico de mujeres para la prostitución o tráfico de drogas.
Según un estudio realizado en España por el Programa Migración y Multiculturalidad de la Universidad Autónoma de Madrid en el año 200051, el
perfil diferenciado de estos jóvenes sería el siguiente: Un primer grupo formado por chicos con vínculos familiares estables, un proyecto migratorio
claro y motivaciones para emigrar relacionadas con la formación y el trabajo, y con hábitos mas o menos asentados de vivir en la calle pero sin ser “niños de la calle”. Un segundo grupo formado por menores sin vínculos familiares positivos o débiles, sin proyecto migratorio claro y con pautas de
comportamiento asociadas y con una experiencia temprana de vivir en la calle, sin presentar un alto nivel de marginación. Por último, un grupo muy
minoritario de menores sin vínculos familiares, “chicos de la calle” en origen y en destino, con antecedentes delictivos y/con graves problemas de salud o adicciones.
El tratamiento que se da a estos menores presenta una doble dimensión. Por un lado, no es posible separarlo del reconocimiento de derechos a
la infancia y de la adolescencia y, por otro, está unido a la ejecución y aplicación de medidas restrictivas características de las políticas de extranjería y
de gestión y control de los flujos migratorios. Tal y como sucedió en España,
con la ya derogada Instrucción 3/2003 de la Fiscalía “sobre el retorno de extranjeros menores de edad que pretenden entrar ilegalmente en España” o el todavía en vigor “Memorándum de entendimiento entre Marruecos y España sobre repatriación asistida de menores no acompañados”, los objetivos de estas políticas
de inmigración y extranjería chocan radicalmente con los derechos y los
principios de protección de los menores.
En definitiva, aunque se trata de dos pinceladas, muestran bien a las claras que incluso en el interior de los llamados Estados desarrollados es pro51
Este estudio puede consultarse en: http://www.uam.es/departamentos/filoytetras/
antropologia_social/ PMM/proyectos_finalizados.html
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blemática la realización de los derechos de la infancia y de la adolescencia
como consecuencia de los efectos y condicionamientos de una globalización
que se estaría desarrollando de espaldas a los derechos y, en particular, de
espaldas a los derechos económicos, sociales y culturales y al bienestar de
las niñas y de los niños.
3.
CONCLUSIONES
A pesar de la gran aceptación que la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 ha tenido y de su indudable impacto en el desarrollo de los derechos de la infancia; la aplicación de sus principios, así como implementación
de la misma dirigida a hacer efectivas la promoción, protección y garantía
de los derechos en ella establecidos está siendo una tarea difícil de lograr.
Estas dificultades en la implementación de la Convención sobre los Derechos
del Niño no han sido significativamente distintas a las que tienen lugar en la
aplicación de otros tratados internacionales sobre derechos humanos. Más
específicamente, la cuestión fundamental tiene que ver con el alcance de las
obligaciones que el Estado tiene en este ámbito, con cuál debería ser la contribución de la sociedad civil, las instituciones y organizaciones internacionales especializadas en derechos humanos y, por supuesto, si la cooperación
internacional es algo más que una declaración simbólica. A nadie se le escapa que el problema de la implementación de los derechos del niño es un
problema socioeconómico. Condicionar el compromiso de cada Estado en la
realización de los derechos económicos, sociales y culturales a cuál sea la
disponibilidad de sus recursos, como de facto se hace, es inadmisible en términos de la justicia social. Por no hablar de hasta que punto esto hace saltar
por los aires la existencia misma de los derechos de los niños en muchos casos. E igualmente está relacionado con los mecanismos de exigibilidad que
pueden establecerse dentro de cada país para garantizar estos derechos en
general y especialmente, los derechos sociales, económicos y culturales. Estos derechos exigen de la intervención activa de los poderes públicos a través de medidas legislativas, desarrollos regulativos, políticas sociales. En
definitiva, precisan de la movilización de recursos humanos, económicos y
organizativos.
Según lo anterior, es evidente que un proceso de globalización depredadora entra en contradicción con el desarrollo efectivo de los derechos de la
infancia, en particular desde el momento en que como se ha dicho la efectiDERECHOS Y LIBERTADES
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vidad de los derechos también está condicionada socio-económicamente. La
globalización está dando lugar a una desigual distribución de la riqueza,
tanto entre los Estados como en el interior de los propios Estados. Estos desequilibrios y retrocesos también tienen una repercusión clara en relación
con los derechos de la infancia, dado que los niños y las niñas representan
uno de los grupos más vulnerables ante las crisis de los derechos. A medida
que la brecha entre los países pobres y ricos crece, las necesidades de la infancia en los países más pobres llega a situaciones alarmantes. La negación
de los derechos de la infancia en algunos grupos y países es tan dramática
que hay que seguir hablando de supervivencia.
Los niños y las niñas que viven en una situación de pobreza no solamente sufren una privación material sino que es preciso darse cuenta que
ello se traduce muchas veces en una revocación de sus derechos. Por otro lado, la pobreza material facilita la explotación. Concretamente, la pobreza
crea una necesidad económica que puede obligar a niños y niñas a realizar
trabajos a menudo peligrosos y que en cualquier caso será a expensas de su
educación y su bienestar. Ello no significa que haya que negarles a los niños
y niñas del mundo la posibilidad de trabajar porque ello podría desembocar
en la adopción de políticas que, en lugar de proteger la dignidad de estos niños y niñas trabajadores, los empuje a malvivir en medio de situaciones de
explotación y abuso. Más bien, se trataría de promover políticas legislativas
y actuaciones orientadas a conseguir unas condiciones de trabajo acordes
con los derechos de estos niños y niñas, esto es, conciliadoras del trabajo y la
educación.
Si la privación material agrava los abusos contra los niños, igualmente
puede decirse que el abuso obliga a menudo a los niños a padecer una situación que empeora la pobreza ya existente. En este sentido, la explotación
sexual, al igual que la explotación económica de los niños, es desgraciadamente una realidad cotidiana para la infancia en todas las partes del mundo.
De igual modo, la violencia sexual contra las mujeres y las niñas y niños
continúa siendo también un problema muy grave.
En algunas ocasiones, a pesar del reconocimiento formal de sus derechos, la eficacia de los mismos puede estar condicionada por las singulares
concepciones de la infancia que tienen las propias culturas a las que pertenecen los niños y las niñas. Aun partiendo de la premisa del respeto a las diversas culturas, surge de entrada la pregunta de cómo debemos responder
frente a determinadas prácticas culturales que violan los derechos de los niISSN: 1133-0937
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ños. Existen ciertas prácticas culturales que son de difícil conciliación con
los estándares mínimos de los derechos humanos. Entre ellas, la ablación genital femenina, la explotación laboral, el castigo corporal. En este contexto,
muchos niños y niñas por su vulnerabilidad pueden verse inmersos en situaciones como las descritas, donde los argumentos culturales son utilizados para justificar la negación de sus derechos como, entre otros, el de la integridad física, la salud, la igualdad sexual, la libre determinación sexual e
incluso al propio derecho a la vida.
Estamos en un ámbito muy proclive a que se produzcan conflictos muy
complejos de resolver en la práctica derivados precisamente de la heterogeneidad cultural, si se atiende únicamente a criterios políticos y de técnica jurídica. Este tipo de problemáticas ponen de manifiesto la contradicciones internas de los sistemas jurídico-políticos occidentales entre, por un lado, la
protección de los derechos de los menores que exigirían del Estado un tipo
de actuación que no puede calificarse sino de paternalista (paternalismo justificado), y por otro lado, el respeto al pluralismo y a la especifidad cultural.
En cualquier caso, no debiera perderse de vista en todo este tipo de situaciones que la noción de derechos debiera ser indivisible de las ideas de responsabilidad de la familia y de la comunidad cultural a la que el niño o niña
pertenecen. Igualmente, no se puede dejar a un lado la vulnerabilidad de los
menores y de las menores en medio de las jerarquías muchas veces de opresión y de dominación de los diferentes grupos y sociedades. Es obvio que,
en este contexto, la responsabilidad pública es ineludible.
Otra problemática especialmente grave en el panorama de la protección
internacional de los derechos de la infancia y de la adolescencia es la de la
utilización de menores en los conflictos armados. Cada día muchos niños
son reclutados, secuestrados, movilizados, heridos o asesinados en medio
de conflictos armados. Hay que tener presente que no sólo los niños que son
forzados a actuar como soldados son las únicas víctimas de estos conflictos
bélicos. Muchos otros niños y niñas, sin ser combatientes, llegan a sufrir
unas terribles consecuencias.
El derecho, el discurso y la práctica de los derechos humanos demandan
una respuesta unitaria a la problemática de los niños soldados que no es fácil de conseguir. Las concretas realidades de estos conflictos armados, como
es el caso de lo ocurrido en Sierra Leona, hacen que estos estándares aparezcan continuamente saboteados. Sería necesario crear unas propuestas más
efectivas que permitan proteger a los más vulnerables en medio de estos
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conflictos y transmitir a las víctimas de las guerras la sensación de que se
puede hacer justicia con independencia de los contextos culturales a los que
pertenecen. A pesar de todo ello, muchos niños y niñas de todo el mundo
continúan expuestos a la amenaza de la guerra. La amenaza que ello representa para la supervivencia y desarrollo de los niños depende de los esfuerzos que se hagan para reducir la pobreza y resolver los conflictos políticos
alimentados por la pobreza. En este sentido, se ha progresado únicamente
en la inequívoca condena de la presencia y participación de los niños en los
conflictos armados.
En el interior de los llamados Estados desarrollados y como consecuencia de los efectos y condicionamientos de la globalización también resulta
problemática la realización de los derechos de la infancia y de la adolescencia. Los derechos económicos, sociales y culturales y el bienestar de las niñas
y de los niños se están viendo negativamente afectados. El hecho de que en
muchos de estos países se insista hoy por hoy en la realización de los derechos de participación del menor y en un mejor funcionamiento de los mecanismos de protección de la infancia no debe confundirnos. Y mucho menos
hacernos olvidar que los derechos de igualdad y los derechos sociales y culturales de muchos niños se resienten también ante los efectos de una globalización depredadora.
Específicamente, la pobreza infantil continua presente, o mejor, se ha
extendido en los países desarrollados como consecuencia de una globalización que se desarrolla, en particular, de espaldas a los derechos económicos,
sociales y culturales. Las causas del surgimiento de la pobreza infantil en las
sociedades en estos países están directamente relacionadas con los cambios
y transformaciones en la familia; el despliegue de nuevos mecanismos de
exclusión social, entre los que no es una cuestión menor los procesos derivados de los nuevos flujos migratorios; y, por supuesto, con la escasez de reformas de las estructuras del bienestar que se observa en muchos de estos
países. Todo ello requiere de reformas profundas en las políticas familiares
y en los sistemas de protección social con el fin de evitar que las situaciones en
las que viven esos menores den al traste con la necesaria igualdad de oportunidades ante el sistema educativo que toda sociedad debiera garantizar.
En otro orden de cosas, los nuevos flujos migratorios están convirtiendo
nuestras sociedades en comunidades multiculturales, sin que las políticas
de inmigración y extranjería vayan más allá de la gestión restrictiva de los
flujos migratorios como del control de los grupos diferenciados a los que por
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regla general se busca integrar en posiciones de precariedad en términos de
ciudadanía y derechos. La realización de los derechos de las niñas y niños
inmigrantes exigiría desarrollar un nuevo modelo de interculturalidad y políticas de protección social que aseguren el pleno disfrute de los mismos. La
mayor vulnerabilidad de estos niños y niñas exigiría una intervención más
decidida de los agentes públicos y sociales de cara a garantizar sus derechos.
Uno de los ejemplos más extremos de lo apuntado lo tenemos en la gestión de un colectivo de menores especialmente vulnerable: el de los menores
inmigrantes no acompañados. La llegada de niños y adolescentes de otros países, sin adultos o familiares que se responsabilicen de ellos, es uno de los
problemas más acuciantes y difíciles de resolver política, social e institucionalmente. Específicamente, en España y en otros países de Europa, estos niños y niñas, que llegaban en los años 80 del siglo XX, lo hacían huyendo de
conflictos bélicos o persecuciones políticas contra ellos o contra sus familiares más cercanos. Desde finales de los años 90, las principales causas que
obligan a estos niños a emigrar son razones económicas. El tratamiento que
se da a estos menores presenta una doble dimensión. Por un lado, no es posible separarlo del reconocimiento de derechos a la infancia y de la adolescencia y, por otro, está unido a la ejecución y aplicación de medidas restrictivas características de las políticas de extranjería y de gestión y control de los
flujos migratorios que chocan radicalmente con los derechos y los principios
de protección de los menores.
Otra cuestión que tampoco puede eludirse tiene que ver con el hecho de
que, como consecuencia de los movimientos migratorios de la población, se
están incorporando nuevos valores culturales y modelos familiares en los
países más desarrollados. Muchas veces ocurre que estos nuevos valores
culturales sitúan a los niños y niñas en situaciones de verdadera vulnerabilidad frente a los grupos a los que pertenecen. En particular, algunas niñas y
adolescentes se ven doblemente discriminadas por razón de género y de
edad. A este respecto, como se ha apuntado más arriba en relación con la incidencia de estos valores en contextos de violencia y explotación de las niñas
y niños, no está demás recordar que la Convención sobre los derechos del niño
sienta un principio claro de responsabilidad pública en orden a la protección de los derechos de la infancia que por supuesto debe ser eficaz frente a
las estructuras de dominación y opresión de ciertos valores culturales. El
problema con todo sigue siendo el de cómo hacer efectivos estos derechos.
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Al respecto, no parece que la mejor estrategia pase por el continuo recurso al
derecho penal, sino más bien por el dialogo intercultural y políticas efectivas de prevención y protección.
En definitiva, tenemos que el avance en el reconocimiento y desarrollo
de mecanismos de protección de los derechos de la infancia y de la adolescencia aún deja muchos cabos sueltos. Carencias dramáticas que aún nos
obligan a luchar por la supervivencia de muchas niñas y niños; a remover
obstáculos y contextos que favorecen la violencia y la explotación contra los
niños y las niñas; a eliminar la pobreza que cercena o limita su bienestar y
contribuye a aumentar su vulnerabilidad; la utilización de los menores en
conflictos bélicos o el desprecio absoluto de sus derechos ante los mismos; a
remover los nuevos obstáculos que impide la realización de la igualdad de
niños y niñas en términos de género y entre los grupos, etc. Son todavía muchas las tareas pendientes si se quiere dar el salto real desde el reconocimiento a la efectividad de los derechos de la infancia y de la adolescencia.
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TERESA PICONTÓ NOVALES
Facultad de Derecho
Universidad de Zaragoza,
C. Pedro Cerbuna 12
50009 Zaragoza
e-mail:[email protected]
ISSN: 1133-0937
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Número 21, Época II, junio 2009, pp. 57-93
LA CIUDADANÍA EN EL PENSAMIENTO LIBERAL
THE CITIZENSHIP IN THE LIBERAL THOUGHT
RODRIGO SANTIAGO JUÁREZ*
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)
Fecha de recepción: 12-1-09
Fecha de aceptación: 3-3-09
Resumen:
El autor aborda el estudio de la ciudadanía en el modelo filosófico del liberalismo. Este tipo de pensamiento defiende la mayor importancia del individuo sobre los aspectos sociales y establece límites a la acción del Estado mediante la
idea de la neutralidad ética. Lo anterior tiene consecuencias claras sobre el concepto de ciudadanía, pues al no favorecer la actividad del individuo como elemento central de toda sociedad, se impide el verdadero ejercicio de la ciudadanía, que permanece pasiva. En un mundo globalizado en el que se comparten
riesgos comunes por millones de individuos, ésta no parece ser la mejor alternativa de sociedad posible.
Abstract:
The author undertakes the study of the citizenship in the philosophical model
of liberalism. This type of thought defends the greater importance of the
individual one on the social aspects, and establishes limits to the action of the
State by means of the idea of the ethical neutrality. The previous thing has
clear consequences on the citizenship concept, because it doesnt favors the
activity of the individual like central element of all society, thats why the true
exercise of the citizenship is prevented, and citizenship remains passive. In a
globalised world with common risks share by millions of people, this does´nt
seem to be the best alternative of possible society.
Palabras clave:
Keywords:
∗
ciudadanía, liberalismo, globalización, cosmopolitismo.
citizenship, liberalism, globalization, cosmopolitism.
Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid.
ISSN: 1133-0937
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Número 21, Época II, junio 2009, pp. xxx-xxx
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1.
Rodrigo Santiago Juárez
INTRODUCCIÓN
A partir de la Ilustración y de las declaraciones de derechos correspondientes, se consolidó el tipo de ciudadanía moderna que, con algunas modificaciones, ha llegado hasta nuestros días. La forma que ha adoptado tal modelo de ciudadanía es, en la mayoría de los casos, la del liberalismo, por lo
que buena parte de las nociones sobre la sociedad y sus integrantes en las
distintas tradiciones filosóficas toman como punto de partida tal esquema
para la creación de sus correspondientes teorías.
Aunque no todos los autores liberales defienden nociones idénticas de
la justicia1, en la mayor parte de ellos existen similitudes en cuanto a los
principios en los que descansa dicha tradición filosófica2. En todo caso, más
que entrar al análisis de las diferencias entre los distintos exponentes del liberalismo, resulta más importante ubicar la relación que existe entre ellos
por lo que se refiere a su análisis de la sociedad y la posición que mantiene
el individuo en la misma3.
En términos generales y sin ánimo exhaustivo, puede decirse que las características relacionadas con el ciudadano que definen al liberalismo son
las siguientes:
1
Thomas Nagel distingue a los liberales radicales como “libertarios”, dentro de los que
ubica particularmente a Robert Nozick. Véase: “Nozick: Libertarianism without foundations”, en T. NAGEL, Other minds. Critical essays 1969-1994, Oxford University Press, 1995,
pp. 137-149. A diferencia del tipo de liberalismo que promueve la idea de igualdad y el bienestar general, los libertarios exaltan las demandas de libertad individual y cuestionan la injerencia del Estado en asuntos como la imposición progresiva y las prestaciones de seguridad
social, educación, etc.
2
M. SANDEL. “Must individual rights betray the common good? Morality and the liberal Ideal”, The new republic, vol. 190, núm. 18, 1984, p. 16. Mientras los liberales igualitarios defienden el estado del bienestar y favorecen un esquema de libertades civiles junto a
ciertos derechos sociales y económicos, los liberales de mercado (libertarian liberals) defienden la economía de mercado, y señalan que las políticas de redistribución atentan contra
los derechos de las personas. Ambos tipos de liberalismo, sin embargo, tienen como punto
de partida el hecho de que somos individuos autónomos, cada uno con nuestros propios
objetivos, intereses y concepciones de lo bueno. Buscan un marco de derechos que nos permita ejercer nuestra capacidad como agentes morales, compatible con una libertad similar
para los otros.
3
J. PEÑA, La ciudadanía hoy: problemas y propuestas, Universidad de Valladolid, 2000.
p. 135. Por ello, aunque en la misma tradición liberal no pueden equipararse las ideas de
Nozick o Hayek con las de Rawls o Dworkin, sí existen condiciones de similitud sobre las
cuales puede definirse la tradición liberal.
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En primer lugar, el liberalismo otorga importancia a la autonomía del
individuo, con lo que se fomenta la búsqueda del interés particular y la primacía de los derechos. En segundo término, se pretende que el Estado y la
comunidad no tengan ningún tipo de intervención en la definición de la vida buena, por lo que debe existir una neutralidad ética que deriva en una escasa participación del ciudadano en las deliberaciones públicas. Finalmente,
se asume que la sociedad en la que imperan dichas nociones de justicia tiene
unas fronteras delimitadas, lo que repercute en el concepto de comunidad
política y, por lo tanto, en el de ciudadanía4.
2.
LA PRIMACÍA DE LO INDIVIDUAL COMO RASGO ESENCIAL DEL
LIBERALISMO
Los diferentes representantes del liberalismo, tanto los clásicos, Locke,
Kant y Stuart Mill, como sus exponentes contemporáneos, entre los que destacan Rawls y Dworkin, tienen como base de su teoría una concepción que
otorga una supremacía especial al individuo y a sus derechos. La idea de
Locke sobre la formación de la sociedad política y la salida del correspondiente estado de naturaleza de los individuos, tenía como finalidad “la preservación de sus vidas, sus libertades y sus posesiones […] todo eso a lo que
doy el nombre genérico de propiedad”5.
El principal objetivo de tales formaciones sociales era, por lo tanto, la
protección de los derechos de cada persona para, con base en la misma,
constituir las diferentes instituciones. El pensamiento de Kant amplía de
forma clara la importancia otorgada al individuo como agente moral, reconociendo en el mismo las capacidades suficientes para tener una concepción propia del bien. De este modo, cada persona debía ser tratada siempre como un fin y nunca como un medio, por lo que desde esta perspectiva
4
No pretendo abarcar con esto todos los elementos que definen al liberalismo, sino
aquellos que de mejor forma definen su pensamiento. Para un análisis más detallado pueden
consultarse: E. RIVERA LÓPEZ, Los presupuestos morales del liberalismo, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, J. GRAY, Liberalism, University of Minnesota
Press, Minneapolis, 2003, pp. 61-70.
5
J. LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil. Un ensayo del verdadero origen, alcance y
fin del gobierno civil, Alianza Editorial, Madrid, 2004, pp. 134-135.
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los derechos se constituyen sobre la base de toda construcción sobre la justicia6.
Dicha primacía del individuo sobre la sociedad es puesta de manifiesto
de forma tajante por Mill, quien señala que “es deseable que en los asuntos
que no conciernen primariamente a los demás, sea afirmada su individualidad. Donde la regla de conducta no sea el carácter personal, sino las tradiciones o las costumbres de otros, allí faltará completamente uno de los principales ingredientes del bienestar humano y el ingrediente más importante,
sin duda, del progreso individual y social”7.
Bajo tales ideas, el principal objetivo de la sociedad es la protección de
los derechos que garanticen la autonomía y el reconocimiento de que cada
individuo puede llevar a cabo sus propios planes de vida. Reconocer tal importancia al individuo habría de tener consecuencias trascendentes en cuanto al concepto de ciudadano surgido del liberalismo. En efecto, fue fortaleciéndose la idea según la cual la ciudadanía era concebida más bien como el
reconocimiento de ciertos derechos, o como la atribución de la libertad negativa en términos de Isaiah Berlin8, que reconocía a un individuo aislado de
forma tal que la maximización de la libertad exigiría siempre la minimización del Estado9.
De esta manera, es la tradición del liberalismo la que continúa y fomenta esta primigenia concepción moderna de ciudadanía10. Esta doctrina funda
su propia concepción del ciudadano bajo la premisa de que se debe fomentar la autonomía del individuo mediante un mecanismo defensivo o de no
6
I. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Espasa-Calpe, Madrid, 1983,.
pp. 82-83. Este principio fundamental se expone de la siguiente forma: “El hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de
esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a
los demás seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo como fin”.
7
J. STUART MILL, Sobre la libertad, Aguilar, Madrid, 1972, pp. 83-84.
8
Sobre la clásica distinción entre libertad positiva y libertad negativa puede verse: I.
BERLIN, “Dos conceptos de libertad” en Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza, Madrid,
1988, pp. 187-243.
9
F. OVEJERO LUCAS, “Tres ciudadanos y el bienestar”, La Política, núm. 3, 1997, p. 94.
Sobre la idea del Estado mínimo desde la tradición liberal puede verse la clásica obra de: W.
HUMBOLDT, Los límites de la acción del Estado, Tecnos, Madrid, 2002, aunque quizá su representante contemporáneo más conocido sea R. NOZICK, Anarquía, Estado y Utopía. México:
Fondo de Cultura Económica, 1990.
10
J. PEÑA, La ciudadanía…, op. cit. p. 135.
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intromisión de los demás sujetos y, sobre todo, del Estado en su propio espacio de desarrollo, lo que supone una distinción clara entre las esferas pública y privada11.
Por ello la participación en la vida pública, reducida a breves momentos, tendrá como objetivo la protección de esos mismos derechos individuales12. En tal virtud, la actividad cívica se vería más bien como un mal necesario, que exige siempre tiempo y costos13, aumentado con ello la idea de
individualidad que caracteriza al ciudadano liberal.
Desde tal perspectiva, se considera que la autonomía personal es el
principal valor a proteger por el derecho, y con base en la misma deberá sostenerse toda la estructura en la que descansa el ámbito de los derechos fundamentales. Dicha autonomía sienta las bases para una renuncia a los objetivos colectivos y aumenta el grado en que los sujetos realizan sus esfuerzos
únicamente buscando sus propios intereses14.
Desde la misma tradición liberal, Dworkin considera los derechos como
“triunfos políticos en manos de los individuos”, lo que quiere decir que los
individuos tienen derechos cuando por alguna razón una meta colectiva no
es justificación suficiente para negarles lo que ellos desean tener o hacer, o
cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o
perjuicio15.
Estos derechos, “o triunfos”, se constituyen en el verdadero estandarte
de las teorías liberales, desde el cual pocos serán “las razones o metas colectivas” que puedan justificar la intromisión en ese espacio de libertades
negativas. Como ha señalado Rafael de Asís, puede que tal concepción resulte válida para los derechos individuales, pero no para aquellos dere11
O. PÉREZ DE LA FUENTE, Pluralismo cultural y derechos de las minorías. Una aproximación iusfilosófica, Dykinson, Madrid, 2005, p. 256. Una de las características definitorias del liberalismo igualitario es la separación de la esfera pública, según los principios de la justicia, y
la esfera privada, donde los ciudadanos pueden seguir sus concepciones del bien.
12
J. PEÑA, La ciudadanía…, op. cit. p. 144.
13
F. OVEJERO LUCAS, “Tres ciudadanos y el bienestar”, op. cit., p. 95. La política, desde
la postura liberal, es un quehacer costoso que interfiere la búsqueda del propio bien. En el límite, lo deseable sería su extinción. Votar, como comprar, exige tiempo e información, es una
forma inevitable de expresar y satisfacer ciertas demandas que escapan al mercado o que son
necesarias para su funcionamiento.
14
F. OVEJERO LUCAS, Intereses de todos, acciones de cada uno. Crisis del socialismo, ecología
y emancipación, Siglo XXI de España, Madrid, 1989, p. 5.
15
R. DWORKIN, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 37.
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chos cuyo reconocimiento y desarrollo dependen de una actuación previa
del Estado16.
Es importante señalar que la concepción del individuo que se desprende del liberalismo es aquélla en la que el ejercicio de los derechos
de ciudadanía se lleva a cabo de forma esporádica y exclusivamente para legitimar las instituciones creadas con el fin de proteger esos mismos
derechos. Ante tal panorama, los criterios de elección de los individuos
obedecen exclusivamente a intereses y deseos, y no a otro tipo de ideas
o intereses compartidos17. De esta forma, como señala Sandel, los derechos así entendidos pueden contradecir los mismos principios democráticos18.
No resulta extraño que la mayor parte de las críticas hechas al liberalismo se basen en este individualismo posesivo que conecta con el homo oeconomicus, es decir, como la creación de un sujeto que rige su vida y actividad sólo con el objetivo de aumentar sus bienes y ganancias19. Como veremos,
desde esta perspectiva, la existencia de un verdadero ciudadano puede ponerse en duda.
3.
LA NEUTRALIDAD ÉTICA COMO LÍMITE A LA PARTICIPACIÓN
DEL CIUDADANO
La segunda característica que define al liberalismo en relación con el
ciudadano, es la importancia que otorga a la neutralidad del Estado por lo
16
R. de ASÍS ROIG, “Dworkin y los derechos como triunfos”, Revista de Ciencias Sociales,
núm. 38, Universidad de Valparaíso, 1993, pp. 161-181.
17
M. WALZER, “The communitarian critique of liberalism”, Political theory, vol. 18, núm
1, 1990, p. 9.
18
M. SANDEL, “The procedural republic and the unencumbered self” en S. AVINERI,
A. DE SHALIT, Communitarianism and individualism, Oxford University Press, 1995, p. 27. Si la
libertad en la temprana república era entendida como una función de las instituciones democráticas y como una dispersión del poder, la libertad en la república procedimental está definida, básicamente, en oposición a la democracia, como una garantía del individuo contra la
mayoría. “Soy libre en tanto que soy portador de derechos, donde los derechos son entendidos como triunfos”. (La traducción es mía).
19
H. Van GUNSTEREN, A theory of citizenship: organizing plurality in contemporary democracies, Westview Press, Colorado, 1998, p. 17. Tal modelo de ciudadanía liberal sería una variante utilitarista donde el ciudadano es visto como aquél que se interesa por el incremento
exclusivo de sus beneficios.
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que respecta a las ideas del bien20. Los principios de tal postura surgen con
Kant, para quien lo justo tiene primacía sobre lo bueno. Esto tiene consecuencias importantes, ya que al mismo tiempo que se le niega al Estado toda
participación en la creación de la vida buena, se reduce la participación del
ciudadano en aquellas cuestiones que tienen una relevancia pública.
Dicha postura es retomada en la obra de Rawls. Su idea sobre el consenso entrecruzado (overlapping consensus) es sugerente, pues en ella se encierra la idea de
que en las sociedades plurales existen principios de justicia que forman parte de
la cultura política democrática, por lo que las diferentes doctrinas comprehensivas razonables pueden llegar a acuerdos con base en dichos consensos21.
Esto permite una definición de las instituciones sociales sobre la base de
los principios de la justicia que aceptan los ciudadanos y no bajo una preconcepción del bien22, lo que asegura la neutralidad sobre las distintas formas de vida en el seno de la sociedad23.
A diferencia de las teorías que otorgan una importancia fundamental a
las deliberaciones públicas y a la participación que en ellas tengan los ciudadanos, la propuesta de Rawls descansa en la idea de la posición original. Ésta
es entendida como la posición que asumen las partes como representantes
autónomos de los ciudadanos, que en esa calidad tienen que defender de la
mejor manera a sus representados24.
La posición original se constituye entonces como una “modelización de
los procesos deliberativos reales”, que, en principio, todo ciudadano razonable podría aceptar25. Por ello, si la posición original se encuentra construida
20
Como veremos más adelante, esta neutralidad no es absoluta, ya que en el liberalismo
existe una cierta idea del bien basada en la promoción de los intereses de los miembros de la
comunidad liberal. Véase: W. KYMLICKA, Filosofía política contemporánea. Una introducción,
Ariel, Barcelona, 1995, p. 227.
21
J. RAWLS, John. El liberalismo político, Crítica, Barcelona,1996, p. 45.
22
M. SANDEL, “The procedural republic and the unencumbered self”, en S. AVINERI,
A. DE SHALIT, Communitarianism and individualism…, op. cit. p. 13.
23
S. SCHEFFLER, “The appeal of political liberalism”, Ethics, núm. 105, 1994, pp. 4-22.
La neutralidad es precisamente el rasgo más atractivo de esta doctrina filosófica.
24
J. RAWLS, El liberalismo político…, op. cit. pp. 341-342. Las restricciones de la posición
original incluyen lo que denomina el “velo de la ignorancia”, por el que las partes desconocen la posición social, o la concepción del bien, así como las capacidades y tendencias psicológicas que las personas representan.
25
A. SAHUÍ, Razón y espacio público. Arendt, Habermas y Rawls, Ediciones Coyoacán, México, 2002, p. 123.
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de antemano, el individuo tiene una escasa participación en las nociones de
justicia que le afectan. Más aún, en los mismos términos de Rawls, este tipo
de justicia considera a las instituciones políticas como puros instrumentos
de promoción de fines individuales, como instituciones de lo que podríamos llamar una “sociedad privada”, por lo que la sociedad no es un bien en
absoluto, sino un medio para el bien individual o asociativo26.
Las críticas de Michael Sandel se basan precisamente en que una noción
del “yo” tan independiente como la que plantea el liberalismo, elimina cualquier posibilidad de una vida pública en la que estén en juego tanto la identidad como los intereses de los participantes27. Las consecuencias que esto
conlleva son claras, pues al no fomentar la participación salvo en casos excepcionales, no existe una noción fuerte de ciudadanía28.
Si la participación en la vida política tiene como fin exclusivo la protección de los derechos individuales, la misma noción de ciudadanía y otras instituciones políticas son aceptadas de forma condicional, esto es, sólo en cuanto las mismas fomenten el incremento de la autonomía y del beneficio
individual29, por lo que la comunidad se concibe en términos “exclusivamente
instrumentales”30 y no como algo que merece una mayor participación.
Como menciona Ovejero, el aislamiento del ciudadano liberal plantea
problemas de distinto tipo para la comunidad en general, así como para el
tipo de reformas que puede plantear un esquema político como el del Estado del Bienestar, donde la administración tiene una mayor intervención. Tales problemas derivan de la dificultad que imponen a la estabilidad del Estado de Bienestar unos individuos que entienden su relación con los demás
como una limitación y, por ello, como un conflicto de intereses31.
En efecto, si el ciudadano liberal se encuentra en una posición defensiva
frente a los demás ciudadanos tanto dentro como fuera de las fronteras de
26
J. RAWLS, El liberalismo político…, op. cit. pp. 235-236.
M. SANDEL, El liberalismo y los límites de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 86.
28
De ahí que BOBBIO considere que un Estado liberal no es por fuerza democrático, y
que históricamente se realice en sociedades en las cuales la participación en el gobierno está
muy restringida, limitada a las clases pudientes. En: Liberalismo y democracia. México: Fondo
de Cultura Económica, 1989, p. 7.
29
H. Van GUNSTEREN, A theory of citizenship…, op. cit, p. 17.
30
M. SANDEL, El liberalismo…, op. cit., p. 187. Tal finalidad instrumental evoca a las sociedades privadas, donde los individuos consideran los acuerdos sociales como una carga necesaria y sólo cooperan en aras de la prosecución de sus fines privados.
31
F. OVEJERO LUCAS, “Tres ciudadanos…, op. cit. p. 97.
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su respectiva comunidad, los criterios que guíen su correspondiente actividad tendrán como premisa la libertad propia, limitada por la actividad de
otros. En definitiva, la neutralidad se asume como la idea básica según la
cual los límites que afecten al Derecho deben justificarse mediante una ponderación de intereses. Es decir, siempre que se reconoce un derecho se otorga primacía al interés privado sobre el público32.
En otros términos, esto significa que un individuo regido por la búsqueda de sus propios intereses y con una nula o casi nula conciencia cívica, busca la obtención de beneficios aunque los mismos se logren a expensas de
otros33. Por ello las críticas al tipo de ciudadano que supone el liberalismo se
basan precisamente en esta ausencia de contacto y relación con la sociedad
que impide la búsqueda de objetivos comunes.
Esto tiene consecuencias sobre la legitimidad de un proceso democrático, ya que, si bien es cierto que el individuo tiene un papel central por lo que
se refiere a la protección de sus derechos, no lo tiene en relación con el ejercicio de su participación. Rawls señala que el ideal de ciudadanía impone un
deber moral (no legal) de civilidad, para poder acordar unos con otros ciertas cuestiones fundamentales. “Este deber implica también una disposición
a escuchar a los demás, así como ecuanimidad a la hora de decidir cuándo
resultaría razonable acomodarnos a sus puntos de vista”34.
Pero tomando en consideración los principios en los que se funda el liberalismo, resulta difícil admitir que las prácticas necesarias para llevar a
cabo este diálogo entre ciudadanos tengan un sustento más allá del expresado de forma optimista por Rawls35. La participación del ciudadano liberal
32
M. C. BARRANCO AVILÉS, “El concepto republicano de libertad y el modelo constitucional de derechos fundamentales”, Anuario de Derechos Fundamentales, núm. XVIII,
2001, p. 213.
33
F. OVEJERO LUCAS, “Tres ciudadanos…, op. cit., p. 97. Es lo que señala el autor en
relación a la tensión libertad-presupuesto, surgida por la inestabilidad económica de un ciudadano sin conciencia cívica: “Un individuo que habla una lengua aumenta su libertad cuando aumenta el número de hablantes de la misma. Por el contrario, en otros escenarios la libertad de unos es condición de la falta de libertad de otros[…]. La realización de mis planes no
sólo no incluye –como un criterio de valoración que me permite reconocer mi vida como satisfactoria– la realización de los planes de los demás, sino que exige que sus planes no se realicen. La buena vida de uno se opone a la buena vida de otros”.
34
J. RAWLS, El liberalismo político…, op. cit. pp. 251-252.
35
Es lo que FÉLIX OVEJERO denomina como “el problema (de Rawls) con la virtud”.
En: “Republicanismo: el lugar de la virtud”, Isegoría, núm. 33, 2005, pp. 99-125.
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no requiere de ningún tipo de fomento, porque sólo está llamada a ejercerse
en casos excepcionales.
Al eliminar cualquier sentimiento de identidad común, se priva también de los elementos que hacen posible las acciones orientadas al bien común y el fomento de las virtudes de tipo cívico36. Según Walzer, esto explica
nuestra incapacidad para mantener un tipo de solidaridad estable, así como
la incapacidad para contar con movimientos y partidos que puedan hacer
que nuestras convicciones sean visibles y efectivas en el mundo. También
explica, finalmente, nuestra dependencia del Estado37.
El individualismo, por lo tanto, obedece en gran medida a la búsqueda
de los intereses personales. Tal parece que debido a esa misma circunstancia
los intereses compartidos, la solidaridad, el contacto entre individuos y culturas se ve limitado y, paradójicamente, el Estado permanece como la única
figura que puede sostener esa misma construcción social. Según esta tradición, el individuo requiere en todo momento de un cierto tipo de comunidad política para ser reconocido como ciudadano. Como señalaré a continuación, la ciudadanía en este modelo filosófico reconoce en la comunidad
liberal los márgenes en que la misma se ejerce, y los derechos que derivan
de ella. Esto sin duda compromete sus principios universalistas y limita la
emancipación que debe guiar a toda teoría de la justicia.
4.
LOS CIUDADANOS EN LA “COMUNIDAD LIBERAL”
Como ya es sabido, la tradición liberal arranca propiamente con la Ilustración y con base en aquélla mantiene pretensiones de universalidad. Tales
pretensiones se refieren a la promoción y protección de los derechos humanos de todos los individuos, independientemente del lugar y las circunstancias en las que se encuentren.
Sin embargo, en buena parte de las doctrinas del liberalismo se advierte
un concepto de la ciudadanía circunscrito a los Estados nacionales38, y con
36
Un amplio análisis de la tensión entre el liberalismo y las virtudes de tipo cívico puede verse en: L. BECKMAN, The liberal state & the politics of virtue, Transaction Publishers, New
Brunswick, 2001.
37
WALZER, Michael, “The communitarian critique…, op. cit., p. 10.
38
Tal como señala FÉLIX OVEJERO, en esto se basa la paradoja de la Ilustración, ya que,
si bien es cierto que sus objetivos de emancipación y sus aspiraciones de igualdad resultan
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base en ese tipo de construcción se crean sus correspondientes ideas de la
justicia39.
Por ello, no es extraño que las ideas liberales asuman un interés especial
por la idea de comunidad, aunque la misma pueda resultar extraña a su herencia y suscite problemas teóricos40. De hecho, algunos autores clásicos dotaron de importancia a la idea de comunidad universal, pero a la vez señalaron el motivo por el que resultaba importante la existencia y separación del
mundo en distintos Estados.
En este sentido, Stuart Mill reconoce una gran importancia a la comunidad nacional y afirma que algunas de las diferencias existentes entre los individuos imposibilitan abarcar comunidades más extensas, sobre todo la relativa a la multiplicidad de lenguajes. Así, advierte que “las instituciones
libres son casi imposibles en un país compuesto de nacionalidades diferentes, en un pueblo donde no hay lazos de unión, sobre todo si ese pueblo lee
y habla distintos idiomas. No puede producirse en tales circunstancias la
opinión pública indispensable para la obra del gobierno representativo”41.
De esta forma la nacionalidad queda sujeta también al mismo significado de
ciudadanía, exclusiva de cada Estado.
claras, el problema aparece con la herramienta y el procedimiento para su realización: las instituciones políticas operan sobre un territorio limitado, siempre dejan a alguien fuera del juego de la igualdad. Por eso el proyecto ilustrado aparece preso de una inevitable contradicción
pues si, por una parte, aspiraba a una sociedad en donde no existieran desigualdades de origen, por la otra el instrumento de materialización de ese proyecto, el Estado, tiene un escenario de aplicación que sólo funciona para unos pocos. En: “Naciones, fronteras y ciudadanos”,
Claves de razón práctica, núm. 151, 2005, p. 34.
39
O. O´NEILL, Bounds of justice, Cambridge University Press, 2000, p. 168. Es por ello
que los límites o fronteras surgen en la filosofía política casi sin que nos demos cuenta. En la
tradición liberal, por ejemplo, se lleva a cabo una teoría de la justicia que con frecuencia está
llamada a dar cuenta de los derechos de alcance universal y del correspondiente límite de los
poderes estatales legítimos. Pero tan pronto como tenemos Estados, tenemos también fronteras entre esos mismos Estados. Resulta así que las fronteras y los límites de los Estados resultarán problemáticos para cualquier concepción de la justicia con pretensiones universales.
Para ALBERT CALSAMIGLIA, la lealtad de los individuos (dentro de las que destaca la lealtad a la nación) se constituye en una de las características del liberalismo y también en uno de
sus límites. En: Cuestiones de lealtad. Limites del liberalismo: corrupción, nacionalismo y multiculturalismo, Paidós, Barcelona, 2001.
40
C. THIEBAUT, Vindicación del ciudadano. Un sujeto reflexivo en una sociedad compleja,
Paidós, Barcelona, 1998, p. 209.
41
J. STUART MILL, Del gobierno representativo, Tecnos, Madrid, 1985, p. 182.
38
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En otra línea pueden situarse propuestas como la de Hobbes, para quien
el Estado constituía la única y fundamental comunidad. Por eso su distinción se expresa en términos de súbditos y enemigos: “infligir un daño cualquiera a un individuo inocente que no es un súbdito, si ello se hace para beneficio del Estado y sin violación de ningún convenio previo, no es un
quebrantamiento de la ley de la naturaleza. Pues todos los hombres que no
son súbditos, o bien son enemigos, o han dejado de ser súbditos en virtud de
algún convenio precedente”42.
Como vemos, en los orígenes mismos del liberalismo y en la construcción social a la que se refiere Hobbes, se reconoce al Estado como la comunidad en la que conviven los individuos y dentro de la cual tendría que reconocerse la ciudadanía. Los autores modernos habrán de continuar con tal
esquema. Así, tanto en el Liberalismo Político de Rawls como en La Comunidad
Liberal de Dworkin43, se analizan problemas relacionados con los límites de
la sociedad política44.
Thiebaut ha distinguido dos tipos de razones por las que el liberalismo
aborda estos problemas. La primera tiene que ver con razones reactivas y la
segunda responde a razones propias.
Mientras las razones reactivas serían aquellas que los liberales extraen
de la crítica comunitarista, y por las que reconocen que en sus propias propuestas existen motivos que tienen que ver con el bien social, las razones
propias son aquellas por las que se hace una diferencia entre la sociedad y
las asociaciones y comunidades45. No obstante, en la práctica quizá resulte
difícil distinguir entre ambos tipos de razones, tomando en consideración
que buena parte de las modificaciones hechas a las posturas liberales han
42
T. HOBBES, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, Fondo
de Cultura Económica, México, 2000, p. 254.
43
R. DWORKIN, La comunidad liberal, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1996.
44
S. SCHEFFLER, “Liberalismo, nacionalismo e igualitarismo” en R. McKIM; J. McMAHAN, (comp.). La moral del Nacionalismo. Vol. II. Autodeterminación, intervención internacional y
tolerancia entre las naciones, Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 13-36. Existe una tensión en el seno
del liberalismo. Por un lado la visión particularista acusa al liberalismo por subestimar el significado que posee la pertenencia a una nación, a un grupo cultural o comunal; por el otro la
visión globalista, que piensa que el liberalismo pone un énfasis demasiado pequeño en cuestiones de moralidad global e internacional y centra demasiado su atención en el Estado. Esta
tensión es la que pone de manifiesto A. MACINTYRE en: Is patriotism a virtue? The lindley Lecture, University of Kansas, marzo 26, 1984, p. 19.
45
C. THIEBAUT, Vindicación…, op. cit., pp. 210-211.
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venido como consecuencia de las críticas que desde el comunitarismo se han
presentado46.
Al analizar la idea de la concepción política de la justicia, Rawls toma
como punto de partida “sociedades cerradas”, que deben ser entendidas de
forma “autocontenida” y como si no tuvieran relaciones con otras sociedades47. Pero ciertamente, el autor no tarda en hacer una distinción entre este
tipo de sociedad y los conceptos de comunidad y asociación que puedan llevar a confundirse con aquellos defendidos por el comunitarismo.
La primera de las diferencias que menciona es que una sociedad democrática ha de entenderse como un sistema social completo y cerrado; completo en el sentido en el que es autosuficiente. De esta forma, al entrar en sociedad no se dispone de ningún tipo de identidad48. Con ello distingue entre
el individuo que forma parte de una sociedad liberal, que en apariencia carece de identidad cultural o grupal, y el miembro de una comunidad cuya
identidad viene dada en relación con ese mismo grupo.
La segunda diferencia que advierte Rawls es que la sociedad democrática no tiene objetivos y propósitos finales similares a los que tienen las personas y las asociaciones, por lo que no existe una idea del bien inmanente a la
sociedad49. Si en el liberalismo existe una idea del bien, ésta es entendida como la forma en que se asegura que los ciudadanos tengan las facultades morales que les permitan ejercer sus planes de vida. Si se protegen tales derechos, “la sociedad política garantiza lo esencial del reconocimiento público
de las personas como ciudadanos libres e iguales”50.
Por ello resulta oportuna la distinción entre una concepción del bien en
sentido amplio y otra en sentido restringido: mientras la primera significa
46
M. WALZER, “The communitarian…, op. cit. p. 10. “La estructura de la sociedad liberal es de hecho comunitaria. La teoría liberal modifica esta realidad y cuando admitimos
como correcta la teoría se nos priva del acceso a nuestra propia experiencia de pertenencia
comunal”. (La traducción es mía).
47
J. RAWLS, El liberalismo político…, op. cit. pp. 41-42. Por ello diversos autores han puesto de manifiesto que la teoría de la justicia de Rawls se aplica dentro de los límites de cada
Estado. En este sentido véase: W. KYMLICKA; C. STRAEHLE, Cosmopolitismo, Estado-nación
y nacionalismo de las minorías. Un análisis crítico de la literatura reciente, UNAM, México, 2001,
pp. 37 y ss.
48
J. RAWLS, El liberalismo político…, op. cit. p. 71.
49
Ibidem. pp. 72-73.
50
Idem. pp. 236-237. La protección de los derechos es entonces suficiente para el reconocimiento de los ciudadanos.
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cualquier cosa valiosa que buscamos, la segunda se refiere a los proyectos o
a los modos de vida que son valorados de esa manera. Para el liberalismo, la
noción del bien no es vista en su sentido restringido, porque la sociedad es
neutral en relación con la vida buena. Pero en su sentido amplio sí existe un
bien de gran importancia que se plasma en la obtención de los planes de vida de cada uno51.
Continuando con su análisis de la sociedad liberal, Rawls la define como una “unión social de uniones sociales”, puesto que “hay tantas clases de
uniones sociales como clases de actividades humanas”52. Para llegar a esta
conclusión, el autor recoge una cita de Von Humboldt en la que destaca la
cooperación social encaminada a potenciar las habilidades individuales y
participar en los recursos colectivos de los demás53. Esto refleja una constante tensión del liberalismo que, por una parte basa su doctrina en el individualismo, y por la otra recurre a planteamientos de cooperación social54.
Al apartarse de cualquier teoría comprehensiva, Rawls pretende fundar
la idea de sociedad exclusivamente en valores políticos, pero tiende a constreñir la sociedad a márgenes muy claros55. En efecto, la sociedad se define
según los términos del Estado, donde cada Estado forma una (y solo una)
comunidad56. Es por esto que la posición del liberalismo con relación al ciu51
C. TAYLOR, “Propósitos cruzados: el debate liberal-comunitario” en N. ROSENBLUM (dir.), El liberalismo y la vida moral, Nueva Visión, Buenos Aires, 1993, p. 189.
52
J. RAWLS, El liberalismo político…, op. cit. pp. 357-359.
53
Véase: W. HUMBOLDT, Los límites de la acción del Estado, Tecnos, Madrid, 2002.
54
C. THIEBAUT, Vindicación…, op. cit. pp. 227-231.
55
C. KUKATHAS; P. PETTIT, La teoría de la justicia de John Rawls y sus críticos, Tecnos, Madrid, 2004, p. 202. Rawls aborda su teoría de la justicia limitando drásticamente su alcance, lo
que constituye un supuesto doblemente simplificador. Por un lado las sociedades no están aisladas unas de otras en un mundo con una red tan tupida de relaciones de interdependencia
como éste. Por otro, aunque es probable que tenga razón al señalar la gran importancia de la estructura básica de la sociedad para el desarrollo de una teoría de la justicia, lo cierto es que también en el interior de las instituciones, asociaciones y corporaciones se plantean problemas de
justicia que no necesariamente pueden ser tratados de un modo apropiado recurriendo a principios pensados para aplicarse a la estructura básica de una sociedad nacional.
56
W. KYMLICKA; W. NORMAN, “El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía”, La política. Revista de estudios sobre el estado y la sociedad, núm. 3, 1997, p. 9. Sobre esto añaden: “Esta visión de las sociedades como formas cerradas es compartida por buena parte de las teorías actuales, por lo que es necesario poner un
especial interés en las formas de gobernabilidad por encima de los Estados (como la Unión
Europea o las Naciones Unidas, como por debajo de aquéllos (en el ámbito regional o local)”.
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dadano es aquella en la que las diferencias de tipo cultural existentes no influyen en las determinaciones de la sociedad a la que se aspira57.
Según la postura liberal, el ciudadano es aquel que pertenece a una comunidad política cerrada y que puede ser visto, sin embargo, en abstracto. Y es
que la unidad social viene derivada del consenso entrecruzado en torno de una
concepción política de la justicia adecuada para un régimen constitucional58, y
los márgenes en los que se reconoce este régimen constitucional afectan de forma importante a la concepción de la ciudadanía, pues el consenso entrecruzado se supone limitado a aquellos que ya forman parte de la sociedad.
Por ello las pretensiones universalistas y cosmopolitas del liberalismo
resultan mediadas y hasta negadas con la aparición de los Estados, ya que
entre los individuos y la humanidad se interponen distintas comunidades
históricas59, que finalmente se constituyen para la protección de los intereses
privados60. La justificación liberal de los márgenes de sus comunidades no
se hizo esperar.
Quizá por esto Dworkin puso especial atención en las críticas comunitaristas sobre la tajante distinción que hace el liberalismo entre los individuos
y su comunidad como un todo. En su trabajo La comunidad liberal, asegura
que la idea de comunidad puede interpretarse también desde el modelo liberal. La distinción que mencioné entre una idea del bien en sentido amplio
y una en sentido restringido vuelve a ser útil para analizar el planteamiento
de Dworkin. Si en su trabajo reconoce una importancia a la idea de comunidad es porque en ella se realiza la vida colectiva, se llevan a cabo los actos
oficiales y se ejercen las decisiones políticas, sin que esto suponga la imposición de una idea del bien o de la vida buena a sus miembros61.
57
O. PÉREZ DE LA FUENTE, Pluralismo cultural…, op. cit., p. 266.
J. RAWLS, El liberalismo político…, op. cit., p. 236.
59
A. RUIZ MIGUEL, “Derechos humanos y comunitarismo. Aproximación a un debate”, Doxa, núm. 12, 1992, pp. 99-100.
60
U. CERRONI, Marx y el derecho moderno, Jorge Álvarez, Buenos Aires, 1965, p. 212. Por
eso la idea de comunidad que se desprende del liberalismo termina allá donde se encuentran
los límites del Estado. La crítica marxista ya tomaba en cuenta esta realidad al advertir que
cuando el Estado legaliza las relaciones entre los privados hace posible la convivencia, pero
esta se constituye en una convivencia de privados que en realidad son igualados en el sentido
en que se definen los confines de las particulares esferas privadas.
61
R. DWORKIN, La comunidad liberal…, op. cit., pp. 169-170. Cabe mencionar que en otro
de sus trabajos ya había reconocido la importancia que tiene para el liberalismo la idea de comunidad. En: El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona,1988, p. 153.
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De tal forma, se reconoce una importancia estratégica y moral de la
comunidad, sin que esto suponga un riesgo para la neutralidad del liberalismo, sino que precisamente por su existencia es posible asegurar la
integración y la articulación de las complejidades de toda sociedad democrática62. De este modo, es posible señalar las diferencias entre el modelo comunitarista y el modelo liberal de comunidad, cuyas características son:
— No es una comunidad homogénea en sus supuestos culturales y
éticos, sino una comunidad plural en sus valores, en sus estructuras
y sus funciones, que puede mantenerse como común unidad política precisamente articulando esas diferencias en su seno;
— No es tanto un punto de partida de las propuestas normativas de la
teoría política o moral (aunque pueda serlo como problema) sino
uno de sus puntos de llegada; es decir, la idea de comunidad podrá
aparecer al final de una reconstrucción o de un proceso constructivo normativo que parte de la idea de los sujetos morales autónomos, libres e iguales;
— No es una comunidad definida básicamente por sus rasgos culturales, históricos o lingüísticos, sino, ante todo, por sus estructuras políticas, a partir de las cuales podrá considerarse la importancia o lo
problemático de aquéllos rasgos63.
Con ello se establece una clara distinción entre dos formas de entender
la comunidad: una como origen de cualquier idea del bien y la otra como
uno de los supuestos que posibilitan la protección de sus miembros. La distinción entre la comunidad como punto de partida y como punto de llegada
afirma la importancia del vínculo social y una idea compartida del bien, por
una parte, y la autonomía del individuo y la neutralidad del Estado, por la
otra.
Pues bien, al mismo tiempo que la tradición liberal explica y distingue
su propia idea de comunidad, establece un concepto de ciudadanía que
62
Como señala ALESSANDRO FERRARA, el concepto de comunidad liberal planteado
por Dworkin pretende superar el individualismo atomístico que en el pasado se había asociado al liberalismo e inscribir en el templo liberal el nuevo valor de la integración social, sin por
ello renunciar a los valores tradicionales de la tolerancia, la autonomía del individuo y de la
neutralidad del Estado. En: “Sobre el concepto de comunidad liberal”, Revista Internacional de
Filosofía Política, núm. 3, 1994, pp. 122-123.
63
C. THIEBAUT, Vindicación…, op. cit., p. 213.
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cumple con las condiciones que aquella supone64 y, que por ello, queda restringida a una sociedad específica y delimitada (autocontenida es el término
que emplea Rawls)65.
De ese modo, lo que comienza siendo en el liberalismo una teoría sobre
la igualdad moral de las personas, termina siendo una teoría de la igualdad
moral de los ciudadanos66. Una idea tal de la justicia no se aplica a los individuos como tales, sino a los que mantienen un estatus específico, es decir, a
los que son ciudadanos de esas sociedades67. En otros términos, parece que
existe un gran vacío entre los principios universalistas y cosmopolitas que
identifican al liberalismo y la aceptación del Estado como la exclusiva comunidad en que se reconocen tales derechos68.
A mi juicio, las teorías de la justicia con aplicación restringida no logran
ofrecer una visión completa de la sociedad, ni tampoco de la ciudadanía. En
su concepción de la comunidad liberal, Dworkin afirma que la misma está
formada “por aquellos que se ven particularmente afectados por los actos
políticamente formales de ésta”69. Sin embargo, entre otras cosas, queda en
el aire la cuestión de cómo medir el grado de afectación de las decisiones políticas formales de las sociedades modernas.
64
J. SPINNER, The boundaries of citizenship. Race, ethnicity, and nationality in the liberal
state, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1994, pp. 167 y ss. Los límites del Estado se convierten en los límites de la ciudadanía.
65
A. FERRARA, “El desafío republicano”, Claves de razón práctica, núm. 139, 2004, p. 10.
Dworkin acepta la tesis según la cual toda comunidad política tiene una vida colectiva propia, con un mayor o menor nivel cualitativo en función de ciertas elecciones realizadas de
forma colectiva, pero restringe el ámbito de esta vida común a la única esfera de la actuación
política, entendida en sentido institucional (como conjunto de actos legislativos, jurídicos y
de gobierno).
66
W. KYMLICKA, Fronteras territoriales. Una perspectiva liberal igualitarista, Trotta, Madrid, 2006, p. 36. Esto significa, a fin de cuentas, que los derechos básicos a los que aspira el liberalismo están reservados sólo para algunos individuos, principalmente a quienes son ciudadanos del Estado.
67
K.-C. TAN, Justice without borders. Cosmopolitanism, Nationalism, and patriotism, Cambridge University Press, 2004, p. 6.
68
A. RUIZ MIGUEL, “Derechos humanos y comunitarismo. Aproximación a un debate”, op. cit., pp. 103-104. De conformidad con lo anterior, los derechos del hombre serán disfrutados por aquellos que sean ciudadanos y sólo dentro del ámbito de la correspondiente
ciudad, esto es, del correspondiente Estado.
69
R. DWORKIN, La comunidad liberal…, op. cit. pp. 169-170.
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Quizá por ello autores como Ackerman toman en consideración la paradoja que supone fundamentar una teoría de la justicia en sociedades cerradas
por ser “profundamente hostil a las mayores aspiraciones del liberalismo político”70. Pero más adelante, al señalar su propia idea parece retomar la idea
del bien en sentido general en la que se basan tanto Rawls como Dworkin.
Esta continua crítica y la justificación de los límites de la comunidad liberal termina por adquirir un rasgo complejo. A un mismo tiempo se critica
“la alarmante tendencia a glorificar el Estado-nación” por ser “una enfermedad del espíritu que en las actuales condiciones mundiales no debe pasar
desapercibida”71 y más tarde se dice que las separaciones estarían justificadas, ya que “ningún derecho individual es más precioso que el derecho de la
comunidad liberal a mantener un proceso continuado de razón pública que
sirve como matriz constitutiva de todos los derechos”72.
La relación entre el liberalismo y la idea de comunidad se mantiene entonces bajo una tensión permanente, pero que recientemente se ha manifestado en forma de síntesis entre conceptos opuestos. Así, la denominación de
“nacionalismo liberal” que ha propuesto Yael Tamir, supone una conjunción
entre ideas que se creían excluyentes. De esta forma, los aspectos básicos del
liberalismo, tales como la autonomía del individuo, el análisis racional y la libertad de elección, pueden resultar compatibles con el énfasis que pone el nacionalismo en ciertos elementos como el de pertenencia y lealtad73.
Los autores que concuerdan con este punto de vista argumentan que el
ciudadano pertenece exclusivamente a una comunidad política establecida,
por lo que resulta válido defender cierto tipo de nacionalismo74. A fin de
70
B. ACKERMAN, “Liberalismos políticos”, Doxa, núm. 17-18, 1995, p. 43. Y dice además: “Este malévolo hábito de trazar líneas imaginarias supone siempre un problema para el
liberalismo, y ofrece a los ricos un recurso inapreciable en su permanente batalla para racionalizar sus posesiones de desiguales recursos”.
71
Ibidem., p. 26.
72
Idem., p. 43. Su análisis se refiere concretamente a la apertura de fronteras a los inmigrantes, y con base en ella termina por decir que si se acepta una limitación de la inmigración
ésta debe venir acompañada de un incremento masivo de la ayuda exterior. Sobre este punto
también puede verse del mismo autor: La justicia social en el Estado liberal, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid,1993.
73
Y. TAMIR, Liberal nationalism, Princeton University Press, New Jersey,1993, p. 6.
74
S. LEVINSON, “Is liberal nationalism an Oxymoron”?, Ethics, núm. 105, 1995, pp. 626645. En este estudio se termina por coincidir con las ideas vertidas en el trabajo de Yael Tamir.
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cuentas, para la doctrina liberal el ciudadano es aquel que pertenece a una
comunidad política, y esa comunidad política se corresponde con el Estado75. Las teorías de la justicia de carácter liberal toman como destinatarios a
los sujetos de esas entidades y la ciudadanía se considera como un atributo
exclusivo de sus miembros.
En los términos del nacionalismo liberal se lleva a cabo una matización de
las ideas nacionalistas con el fin de justificar ciertas pretensiones de lealtad e
identificación con una única sociedad76, con lo que los nacionales tienen prioridad sobre los extranjeros77. En la actualidad, sin embargo, cabe preguntarse
si esa prioridad puede ser compatible con el reconocimiento de los problemas
que en gran medida se sufren más allá de las fronteras nacionales78.
5.
CONCLUSIONES
No deja de resultar paradójico que sean precisamente las teorías con un origen Ilustrado, es decir, aquéllas que cuentan con los más ricos instrumentos y
razonamientos de alcance universal, las mismas que hagan valer al interior de
las sociedades modelos de justicia sólo pensados para ciertos individuos79.
75
M. CANOVAN, Nationhood and political theory, Edward Elgar Publishing Limited,
Massachusetts, 1996, p. 13. W. KYMLICKA, La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y Ciudadanía, Paidós, Barcelona, 2003, p. 250. El nacionalismo liberal intenta explicar el
vínculo entre la democracia liberal y la condición de nación bajo tres aspectos relevantes: la
justicia social, la democracia deliberativa y la libertad individual. Según el punto de vista de
este último autor, el mejor o el único modo de alcanzar estos principios consiste en llevarlos a
la práctica dentro de las unidades políticas nacionales.
76
W. KYMLICKA, Will. “Misunderstanding nationalism”, Dissent, 1995, pp. 136-137.
77
D. MILLER, “Community and citizenship” en S. AVINERI; A. DE SHALIT, Communitarianism and individualism, Oxford University Press, 1995, p.88. Así, el concepto de nacionalidad supone que uno debe una lealtad especial a los compatriotas, “por lo que es verdad que
reconociendo este tipo de lealtad, se favorecen los intereses de los miembros del grupo, a expensas de los que se encuentran fuera”. Con relación a la defensa del concepto de nacionalidad puede consultarse el trabajo del mismo autor: Sobre la nacionalidad. Autodeterminación y
pluralismo cultural, Paidós, Barcelona, 1997.
78
R. GOODIN, “What is so special about our fellow countrymen?, Ethics, vol. 98, núm. 4,
1988, pp. 683-686.
79
O. O´NEILL, Bounds of justice…, op. cit., p. 170. “Pues los que defienden los derechos
humanos son los mismos que aceptan estructuras que suponen que los derechos que los individuos poseen, dependen del lugar en el que estén o, más precisamente, del lugar que los reconoce como ciudadanos y no como extranjeros”. (La traducción es mía).
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Como ha señalado José Rubio Carracedo, el estado liberal está encontrando demasiadas dificultades para evitar que su estatuto de ciudadanía,
siempre intencionalmente inclusivo, se convierta en estatuto de exclusión y
en barrera de discriminación80.
Es importante señalar que aquellos vínculos por los que aboga el patriotismo como apego de los ciudadanos a una sola comunidad, existen también
en las doctrinas liberales. Esto supone al mismo tiempo un mecanismo de
identidad con la comunidad y una forma que limita la identificación con individuos de otras comunidades y con las responsabilidades que se derivan
de tal relación81.
Si bien es cierto que no cabe criticar y desechar el patriotismo de antemano82, sí puede señalarse que en todo caso es necesario concebirlo de una
forma diferente, de tal modo que no sirva como mecanismo de exclusión83,
ni como forma de privilegiar a los nacionales al momento de concebir un determinado modelo de justicia84.
En consecuencia, la ciudadanía tendría que entenderse no como la mera
relación entre los individuos y la comunidad, sino como la forma en que los
individuos pueden exigir la protección de sus derechos frente a una o varias
80
J. RUBIO CARRACEDO, Teoría crítica de la ciudadanía democrática, Trotta, Madrid,
2007, p. 13.
81
M. WALZER, “The distribution of membership” en P. BROWN; H. SHUE (eds.),
Boundaries. National autonomy and its limits, Rowman and Littlefield, New Jersey, 1981, p. 2.
“Tal vez, las obligaciones positivas que presuponen las teorías de la justicia distributiva existan sólo dentro de grupos establecidos, entre hombres y mujeres que ya pertenecen a una determinada comunidad política, mientras que en relación con los extraños sólo se tendrían
obligaciones negativas (no asesinarlos, no robarlos, no defraudarlos etc)”. (La traducción es
mía). En un sentido similar su trabajo: “Citizenship” en T. BALL; J. FARR; R. HANSON
(eds.), Political innovation and conceptual change, Cambridge University Press, 1995, pp. 211219, donde señala que la separación y la división social son las características de las sociedades complejas, lo que impide que el ejercicio de la ciudadanía sea la pasión dominante de los
hombres y mujeres que en ellas habitan.
82
Vease: P. GOMBERG, “Patriotism is like racism”, Ethics, vol. 101, núm. 1, 1990,
pp. 144-150. Según este punto de vista, cualquier tipo de patriotismo es semejante al racismo,
por lo que el patriotismo moderado sería como un racismo moderado.
83
S. NATHANSON, “In defense of moderate patriotism”, Ethics, vol. 99, núm. 3,
pp. 535-552.
84
H. SHUE, “The burdens of justice”, The journal of Philosophy, vol. 80, núm.10, 1983,
pp. 600-602.
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La ciudadanía en el pensamiento liberal
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comunidades85. Al fin y al cabo, como afirma Goodin, la ciudadanía es un
mecanismo para establecer responsabilidades especiales de un cierto sujeto
con el fin de liberarlo de los deberes generales que tiene frente a los demás.
Pero en el fondo, es la persona y los deberes generales que tenemos hacia
ella los que importan moralmente86.
Llegados a este punto, podemos señalar que al individuo liberal se le reconocen ciertos derechos que se corresponden con un tipo de libertad negativa, lo que se traduce en una menor participación e intervención en cuestiones de interés común. A su vez, la primacía de la justicia sobre una idea
común del bien repercute de forma clara en los nexos que el individuo guarda con los demás miembros de la sociedad.
Finalmente, el liberalismo defiende una idea de comunidad política que,
aunque distinta a la que surge de las posturas comunitaristas, termina por asumir límites muy claros entre lo que se supone dentro y fuera de las fronteras nacionales. Esto repercute de forma importante en la concepción de la ciudadanía,
ya que ésta se entiende como un atributo exclusivo de los miembros de una comunidad determinada. Por lo tanto, la ciudadanía y la nacionalidad terminan
por ser complementos inseparables87, pues sólo cabría entender la primera como una relación de cada individuo con un ente político específico88.
85
Véase entre otros: T. POGGE, “Cosmopolitanism and sovereignity”, Ethics, vol. 103,
núm. 1, 1992, pp. 48-75. A. MASON, “Special obligations to compatriots”, Ethics, vol. 107,
núm. 3, 1997, pp. 427-447. A. LINKLATER, The transformation of the political community. Ethical Foundations of the Post-westphalian Era, University of South Carolina Press, Columbia, 1998.
A. LINKLATER “Citizenship and sovereignity in the Post-Westphalian European State” en
D. ARCHIBUGI; D. HELD, M. KÖHLER (eds.), Re-imagining political community. Studies in cosmopolitan democracy, Polity Press, Cambridge, 1998, pp.113-137. H. Van GUNSTEREN, A theory
of citizenship…, op. cit. A. LINKLATER, “Cosmopolitan citizenship”, en K. HUTCHINGS;
R. DANNREUTHER (eds.), Cosmopolitan Citizenship, Macmillan Press, Londres, 1999, pp. 35-59.
E. BALIBAR, Nosotros ¿ciudadanos de Europa?, Tecnos, Madrid, 2003.
86
R. GOODIN, “What is so…, op. cit. pp. 684-686.
87
D. MILLER, “Community and citizenship” en S. AVINERI; A. DE SHALIT, Communitarianism…, op. cit. pp. 93-94. “La nación es la única forma en que la comunidad puede realizarse en las sociedades modernas. Pero la nación necesita del tipo adecuado de organización
política para satisfacer sus ideales. Por ello la nacionalidad y la ciudadanía se complementan
una a otra. Sin una identidad común, no hay nada que mantenga unidos a los ciudadanos; sin
ciudadanía, por el contrario, la nacionalidad no puede cumplir con el objetivo de una comunidad de personas que deciden conjuntamente su futuro”. (La traducción es mía).
88
A. RUBIO CASTRO; M. MOYA ESCUDERO, “Nacionalidad y ciudadanía: una relación a debate”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 37, 2003, pp. 105-106.
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DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009, pp. 95-116
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Rodrigo Santiago Juárez
A mi modo de ver, el concepto de ciudadanía que se desprende del liberalismo resulta demasiado estático, incapaz de adaptarse a unas circunstancias en las
que los Estados se han visto superados por infinidad de factores89. Así también,
la pretendida universalidad liberal se constriñe exclusivamente a los espacios estancos en que la ciudadanía se desarrolla, como si ésta no fuera, quizá, el logro
más importante de la Ilustración como símbolo de emancipación del hombre90.
Por todo ello, es necesario buscar alternativas viables para modificar y
flexibilizar el concepto de ciudadanía91, crear y ejercitar un tipo de ciudadanía multilateral, que incorpore las exigencias, identidades y lealtades que ha
impuesto la globalización en nuestros días, y que permita la participación, la
democracia y la defensa de los derechos humanos en este nuevo contexto92.
RODRIGO SANTIAGO JUÁREZ
Oficina del Abogado General de la UNAM
Torre de Rectoría. Piso 9
C.P. 04510
Delegación Coyoacán.
Ciudad Universitaria.
México, Distrito Federal.
e-mail: [email protected]
89
S. BENHABIB, Los derechos de los otros. Extranjeros, residentes y ciudadanos, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 17. “Las viejas estructuras políticas pueden haber declinado, pero las nuevas
formas políticas de la globalización aún no están a la vista”.
90
D. ARCHIBUGI, “Principles of cosmopolitan democracy” en D. ARCHIBUGI,; D.
HELD;M. KÖHLER, Re-imagining political community. Studies in cosmopolitan democracy, Polity
Press, Cambrdige, 1998, pp. 222-224. Esto supone entender que los ciudadanos pueden tener un
papel importante en el proceso de democratización de la sociedad global, como lo hicieron en
su momento en la lucha para alcanzar la democracia dentro de sus propias comunidades.
91
En un trabajo previo analicé la propuesta kantiana de ciudadanía cosmopolita y señalé la necesidad de defender un concepto de ciudadanía multilateral, más acorde con las identidades y lealtades surgidas al calor de la globalización. Véase: R. SANTIAGO JUÁREZ,
“Ciudadanía cosmopolita y globalización. Una revisión del pensamiento kantiano”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 9, 2009, pp. 5-20. http://universitas.idhbc.es/
92
M.E. RODRÍGUEZ PALOP, “El derecho a decidir sobre los derechos” en I. CAMPOY
CERVERA(ed.), Una discusión sobre la universalidad de los derechos humanos y la inmigración,
Dykinson, Madrid, 2006, p. 287. Por ello la autora señala que en un contexto de este tipo, la
ciudadanía debería tener un carácter multilateral y establecerse en función de los diferentes
círculos de intereses a los que pertenecieran los individuos. Su participación en la toma de
decisiones tendría más relación con la intensidad con la que se vieran afectados por la decisión en cuestión que con su pertenencia formal a una comunidad o a una nación.
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¿DERECHOS FUNDAMENTALES, FUNDAMENTALÍSIMOS O,
SIMPLEMENTE, DERECHOS?
EL PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS
EN EL VIEJO Y EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
FUNDAMENTAL RIGHTS, VERY FUNDAMENTAL RIGHTS OR,
SIMPLY, RIGHTS?
THE PRINCIPLE OF INDIVISIBILITY OF RIGHTS
IN THE OLD AND THE NEW CONSTITUTIONALISM.
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
Universidad de Extremadura
Fecha de recepción: 10-11-08
Fecha de aceptación: 21-2-09
Resumen;
Derivado de un tratamiento igualitario de todos los grupos de derechos surge
el principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos. El presente
trabajo analiza las causas que han hecho que este haya sido un principio tradicionalmente ignorado en el constitucionalismo clásico, así como sus consecuencias.
Sólo durante las últimas décadas, los tratados internacionales de derechos humanos y los nuevos procesos constituyentes, especialmente en América Latina,
están recuperando el principio de indivisibilidad de los derechos, abriendo una
etapa en la que surge un nuevo constitucionalismo de los derechos basado en la
plena protección y justiciabilidad de todos los derechos.
Abstract:
Derived from an equal treatment of all the groups of rights arises the principle
of right’s indivisibility and interdependence. This paper analyzes the causes
which have done that this principle has been traditionally ignored in the
classic constitutionalism, and the consequences of it.
Only in recent decades, the international human rights treaties and the new
constituent processes, particularly in Latin America, are recovering the
principle of right’s indivisibility, opening a new era in which is emerging a new
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Albert Noguera Fernández
constitutionalism of rights based on full protection and judicial enforcement of
all the rights.
Palabras clave:
Key words:
1.
derechos fundamentales, Constitución, naturaleza jurídica de
los derechos, indivisibilidad de los derechos.
fundamental rights, Constitution, legal nature of rights, right’s
indivisibility.
INTRODUCCIÓN
La guerra fría puso fin a lo que venía siendo un debate equilibrado de los
derechos entre los años 1914 y 1947, y que culminó con la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la cual reconoce conjuntamente, de manera mezclada y sin ningún tipo de clasificación ni distinción entre
ellos, derechos de todo tipo: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales1.
La llegada de la guerra fría y de la lucha entre bloques ideológico-territoriales opuestos (capitalista-socialista), cada uno de ellos anclado en la defensa de un grupo de derechos y exclusión de los otros, supuso el inicio de
la fragmentación y categorización de los distintos grupos de derechos. La
diferenciación en las Constituciones entre derechos fundamentales y no fundamentales (o incluso, entre derechos y “no derechos”), se constituye, a partir de este momento, como una categorización al servicio de los distintos paradigmas ideológico-políticos de “negación parcial de derechos”2, en tanto
que de esta diferenciación se derivan grados distintos de protección para cada uno de los grupos de derechos.
No será hasta la llegada de algunos de los tratados internacionales de
derechos humanos de las últimas décadas y de los cambios constitucionales
ocurridos en América Latina, también en los últimos años, que se ha abierto
de nuevo un campo muy favorable para poder recuperar aquel debate equilibrado de los derechos previo a 1947, y poder consolidar un neoconstitucionalismo de los derechos construido sobre la idea del reconocimiento integral y de la indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los
derechos.
1
P. ALSTON, “Economic and Social Rights”, en L. HENKIN y J.L. HARGROVE (eds.),
Human Rights: an Agenda for the Next Century, ASIL, Washington DC, 1994, p. 152.
2
G. PECES-BARBA, Lecciones de Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 58 y ss.
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¿Derechos fundamentales, fundamentalísimos o, simplemente, derechos?
2.
119
GUERRA FRÍA Y CONFORMACIÓN DE LOS MODELOS DE NEGACIÓN PARCIAL DE DERECHOS
Denominamos modelos de negación parcial de derechos a aquellos modelos o tesis sobre el contenido de los derechos que limitan a un sector de los mismos su justificación y reconocimiento. Desde esta perspectiva se rechazan otros
derechos, básicamente, por razones ideológicas. Se aceptan aquellos derechos
que se encuentran intramuros de una determinada concepción ideológica y se
excluyen los que se encuentran extramuros de esta concepción3. Estos son, por
tanto, modelos de fragmentación o atomización de los derechos, contrarios al
principio de indivisibilidad, interrelación e interdependencia de los derechos.
Los grandes modelos históricos de negación parcial de derechos han sido, el
modelo liberal, que limita los derechos a aquellos que suponen una no interferencia en la libre autonomía de la voluntad individual, esto es, los derechos civiles y políticos. A este grupo de derechos se le considera cerrado y excluyente, y
se rechaza cualquier ampliación pensando que pone en peligro la libertad. Por
tanto, su rechazo afectará a los derechos económicos, sociales o culturales, a los
que en adelante me referiré como DESC o simplemente como derechos sociales,
que no se les considera derechos fundamentales; y, el modelo propio del socialismo real, ya no existente hoy en día, que a la inversa del anterior, reconocía como
derechos fundamentales los DESC y rechazaba los derechos civiles y políticos.
El principal episodio de enfrentamiento entre estos dos modelos fue la imposibilidad de que los países que integraban la Asamblea General de Naciones
Unidas, divididos en los dos bloques ideológicos de la guerra fría, pudieran ponerse de acuerdo y aprobar un único Pacto Internacional de Derechos Humanos4
3
G. PECES-BARBA, Ibid.
Cuando en la Asamblea General de Naciones Unidas se discutía la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada en 1948, una de las cuestiones en discrepancia que se
pusieron de manifiesto entre los Estados fue la forma que tenía que adoptar la Declaración.
Un grupo de países defendía que debía adoptar un carácter meramente programático de alcance moral y sin ninguna fuerza vinculante para los Estados, y otro grupo defendía que la
Declaración fuese un tratado jurídicamente obligatorio para los Estados que llegasen a ratificarla. La primera de estas posturas fue la que acabó imponiéndose, pero con el compromiso
de los Estados de que en los próximos años elaborarían y aprobarían un Pacto Internacional
de Derechos Humanos que desarrollaría los derechos de la Declaración y establecería mecanismos de garantía de los mismos, pacto que sería obligatorio para los Estados firmantes. La
imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre los derechos que debía contener este Pacto hizo
que finalmente, en 1966, no se aprobara un Pacto sino dos.
4
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(los países alineados al bloque capitalista defendían que sólo los derechos civiles y políticos eran derechos humanos y los DESC no, y los países alineados al bloque socialista defendían lo inverso), y la aprobación, en 1966, en la
Asamblea General de Naciones Unidas, de dos Pactos por separado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de DESC (PIDESC), cada uno de ellos con los votos del bloque de países correspondiente.
La guerra fría, por tanto, trajo nefastas consecuencias, especialmente para los DESC, reforzando la identificación de estos como un grupo de derechos diferente y separado de los civiles y políticos5, lo que ha hecho que en
el modelo liberal que es el que se acabó imponiendo, los derechos sociales se
hayan encontrado siempre en una situación de “minoría de edad” con respecto los derechos civiles y políticos6.
Este desequilibrio entre grupos de derechos, opuesto al principio de indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los derechos, se ha manifestado en lo que llamaré viejo constitucionalismo, a través de: 1. la diferenciación entre derechos fundamentales y no fundamentales; y, 2. la visión
acerca de la distinta naturaleza jurídica de los grupos de derechos, de la que
se deriva la idea de los derechos sociales como no derechos.
3.
LA DIFERENCIA ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y NO
FUNDAMENTALES
Existen un gran número de Constituciones que diferencian en su articulado entre derechos fundamentales y no fundamentales.
La Constitución colombiana de 1991, por ejemplo, dentro de su Título II
“De los derechos, las garantías y los deberes”, recoge a los derechos civiles y
políticos en el Capítulo I “De los derechos fundamentales”, y en cambio, recoge a los derechos sociales en un capítulo separado, el II “De los derechos
sociales, económicos y culturales”, con lo cual, a diferencia de los primeros,
5
P. ALSTON, “Economic and Social Rights”, cit., p. 152.
El propio Comité de Naciones Unidas para los DESC ha reconocido en su Comentario
General no. 9 sobre la aplicación en los distintos países del PIDESC, que existe una inferior
posibilidad de los ciudadanos de poder reclamar por vía judicial, tanto a nivel internacional
como nacional, una efectiva implementación de sus derechos sociales que de sus derechos civiles y políticos (Ver: UN Doc.E/C.12/1998/24,#10).
6
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¿Derechos fundamentales, fundamentalísimos o, simplemente, derechos?
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a los que se otorga “fundamentalidad”, estos segundos son considerados como “no-fundamentales”.
Para poner otro ejemplo, la Constitución peruana de 1993 reconoce sólo
los derechos civiles como derechos fundamentales de la persona (Capítulo I
del Título I) y a continuación, nombra en otros Capítulos, los derechos políticos y los derechos sociales y económicos como derechos no fundamentales.
Esta diferencia entre derechos fundamentales y no fundamentales, muy
común también en el constitucionalismo tradicional europeo, es importante
por dos cuestiones:
1. En primer lugar porque denota un posicionamiento ideológico claramente liberal de estas Constituciones. Una Constitución no es una norma
neutral, en el sentido de instaurar normas y procedimientos que puedan
orientarse a cualquier fin, sino que todo texto constitucional se inscribe en
una ideología concreta que se refleja en su contenido. Se llama “Fundamentales” a determinados derechos con el objeto de destacar su importancia decisiva en relación con los otros, se entiende que si a unos derechos se les califica de fundamentales y a otros no, es por el carácter relevante que se
quiere otorgar a los bienes e intereses que los primeros protegen, los cuales
se constituyen como fundamento del resto del ordenamiento jurídico.
En este sentido, al definir los derechos individuales como fundamentales y los derechos sociales como no-fundamentales, las Constituciones citadas están ubicando a los derechos individuales como derechos “de primera”
que vinculan a los poderes públicos y a los particulares, y a los derechos sociales como simples instrumentos funcionales para corregir las disfunciones
de la antinomia libertad-igualdad7; y,
2. En segundo lugar, porque derivado de la calificación de los derechos individuales como derechos fundamentales y de los derechos sociales
como no fundamentales, se desprenden grados distintos de protección para cada uno de estos grupos de derechos. No son las garantías que se asignan a un derecho lo que determina su carácter de fundamental o no, sino
que es a la inversa8. En los ordenamientos jurídicos actuales, el sólo reconocimiento de unos derechos como fundamentales comporta la atribución
de un conjunto de garantías que los otros derechos no tienen, como el
7
8
U. CERRONI, Marx y el derecho moderno, Jorge Álvarez, Buenos Aires, 1965, pp. 170-173.
G. PISARELLO, Los derechos sociales y sus garantías,Trotta, Madrid, 2007, p. 81.
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principio de aplicación directa de los derechos u otros mecanismos jurisdiccionales9.
Existen varias tesis que han intentado justificar, sin demasiado éxito, este desigual trato a los diferentes grupos de derechos. Una de las más extendidas afirma que el desigual trato entre derechos civiles y políticos y derechos sociales se debe a la distinta naturaleza de las medidas que se necesitan
para hacer efectivos cada uno de estos grupos de derechos. Esta es una visión que diferencia entre los derechos civiles y políticos como derechos “negativos” y los derechos sociales como derechos “positivos”10.
La clasificación responde al hecho de que, según afirman los defensores
de esta visión11, los derechos civiles y políticos no requieren de intervención
del Estado para ser realizados y, por tanto, su cumplimiento es gratuito o
casi-gratuito. Los derechos civiles y políticos, nos dicen, sólo imponen al Estado un conjunto de prohibiciones (la prohibición contra la tortura y la esclavitud, la prohibición de privar arbitrariamente a alguien de su libertad, la
prohibición de interferir en la privacidad de alguien o en su libertad de expresión, asociación o circulación, etc.). Para respetar estos derechos lo único
que tiene que hacer el Estado es no practicar tortura, detenciones arbitrarias,
persecución religiosa, etc.. Por tanto, respetar estos derechos le sale al Estado gratis o, en cualquier caso no le supone un gasto por encima del exigido
para asegurar la existencia del Estado.
En cambio, la aplicación de los derechos sociales sí requiere de intervención estatal así como de un importante gasto económico, lo que hace que sea
9
Para continuar con uno de los ejemplos puestos: en la Constitución colombiana de 1991,
la acción principal de protección de los derechos, la acción de tutela, equivalente a lo que en
otros países se llama acción de amparo, puede ejercerse por vulneración de un derecho fundamental (derechos civiles y políticos), pero no por vulneración de un derecho no fundamental
(derechos sociales) (art. 86 Constitución Colombia 1991). Otra cosa es que la Corte Constitucional, debido a su composición mayoritariamente progresista, mediante el uso de la estrategia de
recontextualizar la violación de derechos sociales en violaciones de derechos civiles cuya justiciabilidad no está en duda, haya admitido a trámite la tutela de derechos sociales, pero de lo
que se desprende literalmente del texto constitucional, ello no sería posible.
10
Esta clasificación fue introducido por: C. FRIED, Right and Wrong, Harvard University
Press, Cambridge, 1978.
11
V. KARTASHKIN. “Economic, Social and Cultural Rights” en K. VASAK y P. ALSTON (eds.), The Internacional Dimensions of Human Rights, Greenwood Press, París, vol. I.
1982; E. Van de LUYTGAARDEN, Introduction to the theory of Human Rights Law, Universidad
de Utrecht, Utrecht, 1993.
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¿Derechos fundamentales, fundamentalísimos o, simplemente, derechos?
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mucho más difícil aplicarlos12, de ahí que no se pueda dotar a los derechos
sociales de aquellas características que son inherentes a los derechos fundamentales, como es la aplicabilidad directa o aquellos mecanismos jurisdiccionales de justiciabilidad llamados, usando la expresión de Nestor Pedro
Sagüés, “especialmente constitucionales”13 (recurso de amparo, etc.).
Ahora bien, esta distinción entre derechos civiles y políticos como derechos
negativos y derechos sociales como derechos positivos, es muy discutible.
Lo es por dos lados, primero porque es discutible que el reconocimiento
de los derechos civiles y políticos no implique costo económico alguno para
el Estado. No todos los derechos civiles son negativos, ya que algunos de
ellos no imponen el deber al Estado o a otra gente de no intervenir, sino al
contrario, de intervenir. Está claro que el derecho civil a la tutela judicial
efectiva no es un derecho negativo sino positivo, impone al Estado el deber
de ejercer justicia y, por tanto, de ofrecer un servicio a la gente. O que el derecho político a votar es también un derecho positivo pues implica el deber
del Estado de organizar procesos electorales14.
Y segundo, porque aunque reconocer los derechos sociales implicara
mayor costo económico que reconocer los civiles o políticos, sea el que sea,
podríamos decir, de acuerdo con determinada jurisprudencia, que existen
12
Sobre esta distinción entre derechos civiles y políticos y derechos sociales ver: M.
BOSSUYT, “La distinction juridique entre les droits civils et politiques et les droits economiques, sociaux et culturels”, Revue des droits de l’homme, vol. 8, 1975, pp. 783-813; M. BOSSUYT, L’interdiction de la discrimination Dans le droit International des droits de l’homme, Bruylant, Bruselas, 1976. pp. 173-217; T. Van BOVEN. “Distinguishing Criteria of Human
Rights” en K. VASAK y P. ALSTON (eds.). The International Dimensions of Human Rights, cit.
pp. 43 y 48-49; Citados por G.J.H, Van HOOF, “The Legal Nature of Economic, Social and
Cultural Rights: a Rebuttal of Some Traditional Views” en P. ALSTON y K. TOMASEVKI
(eds.), The Right to food, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1984, p. 103.
13
N.P. SAGÜÉS, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América
Latina, Porrúa, México, 2004, p. 65.
14
Tampoco los derechos sociales conllevan sólo obligaciones positivas, sino también negativas. Por ejemplo, el derecho a la subsistencia conllevan unas obligaciones negativas, tanto del Estado como de las demás personas, de abstenerse de actuar contra nadie en manera
que menoscabe sus recursos de subsistencia. La inembargabilidad de la vivienda familiar, establecida en muchas Constituciones, es una obligación negativa de no interferir en el legítimo
derecho de una familia a tener una vivienda digna. (Sobre el tema de las obligaciones positivas y negativas de los derechos, ver: C. FABRE, Social Rights under the Constitution, Clarendon
Press, Oxford, 2000, p. 44).
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bases legales y racionales para argumentar que ello no sería justificación para no garantizar su plena eficacia15.
Por tanto, parece claro que esta justificación para intentar explicar el
desigual trato a los diversos grupos de derechos no es muy convincente.
4.
LA VISIÓN ACERCA DE LA DISTINTA NATURALEZA JURÍDICA
DE LOS GRUPOS DE DERECHOS. ¿LOS DERECHOS SOCIALES
COMO NO DERECHOS?
Este desequilibrado trato derivado de la categorización, por algunos
textos constitucionales, de los derechos civiles y políticos como derechos
fundamentales y de los derechos sociales como derechos no fundamentales, se agudiza todavía más en el caso de otras Constituciones, como la
Constitución española de 1978, en la que los derechos sociales, a diferencia
de los civiles y políticos, no es que no sean considerados como derechos
fundamentales sino que ni tan sólo se consideran derechos, afirmándose
que son otro tipo de normas legales, concretamente, garantías institucionales, principios o directrices para guiar las políticas sociales16, pero no derechos.
15
Fijémonos, por ejemplo, en el siguiente caso: en Estados Unidos, durante la década de
los 70, las condiciones de sobrepoblación e insalubridad de muchos centros de detención provocaron la presentación ante las cortes de diversas demandas alegando vulneración de la octava enmienda de la Constitución, que establece la prohibición de lo que llama “cruel and inusual
punishments”. Cuando los jueces pedían explicaciones a los administradores de estos centros,
respondían que ellos no tenían culpa alguna, que las pobres condiciones en que se encontraban
los centros de detención era fruto de la falta de financiación estatal. Frente a esta respuesta, las
Cortes señalaron que la falta de recursos nunca puede ser una justificación para privar a alguien de sus derechos constitucionales, y que si el Estado no puede obtener recursos para garantizar a las personas que detenga, el respeto de todos sus derechos constitucionales, entonces
simplemente no está permitido que el Estado detenga más personas. Con ello, las Cortes norteamericanas reconocieron que el respeto de los derechos civiles no es gratuito y sin embargo, no
por eso, la falta de presupuesto no puede usarse para justificar la vulneración de un derecho civil. Parece claro pues, que está regla deba aplicarse también para el caso de los derechos sociales (ver: Hamilton v Love, 328 F Supp 1182, 1194 (E D Ark 1971). Citado por: P. HUNT, Reclaiming Social Rights. International and Comparatives Perspectives, Dartmouth, Londres, 1996, p. 56).
16
Ver: A. EIDE, “Economic, social and cultural rights as human rights” en A. EIDE, K.
KRAUSE y A. ROSAS (eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook, Martinus Nijhoff,
Dordrecht, 1995. p. 22; E.W. BÖCKENFORDE, “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”, en Escritos sobre derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,
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La Constitución española define los derechos civiles y políticos como
“derechos fundamentales” (art. 15 a 29) y los derechos sociales como “principios”, ubicándolos dentro del capítulo “Principios rectores de la política
social y económica” (art. 39 al 52)17.
Esta idea de concebir a los derechos sociales no como derechos sino como principios, ha servido para ponerlo en conexión con la idea de que los
derechos civiles y políticos son derechos que requieren de especial protección y los sociales no.
Alguno de los principales argumentos que han utilizado aquellos que
afirman que los derechos sociales no son “auténticos” derechos sino principios o directrices, es que no cumplen las características que cumplen los derechos civiles o políticos. La fórmula “X tiene un derecho a Y, en virtud de P”,
1993; F. LAPORTA, “Los derechos sociales y su protección jurídica: introducción al problema”, en J. BETEGÓN, et.al. (ed.), Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. 2004, pp. 297-326.
17
Algunos autores definen el papel de estos principios o derechos en el interior de la
Constitución española como “derechos aparentes o prometidos” (J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos Fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, p. 24), o como “declaraciones
retóricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurídico” (F. GARRIDO FALLA, “El artículo 53 de la Constitución”, Revista Española de Derecho Administrativo,
núm. 21, 1979, p. 176). Además así lo considera el propio Tribunal Constitucional. De un lado, a partir de identificar la inviable tutela directa a través del recurso de amparo con la imposibilidad de perfilar posiciones subjetivas a partir de los principios rectores, el TC da a entender que de los principios rectores no cabe obtener ningún tipo de derecho subjetivo (ATC
241/1985). De otro lado, subraya el carácter no vinculante de los medios necesarios para
cumplir los fines o las prestaciones constitucionales; por ejemplo, en relación al principio de
protección familiar (art. 39) sostiene que “es claro que corresponde a la libertad de configuración del legislador articular los instrumentos normativos o de otro tipo, a través de los que
hacer efectivo el mandato constitucional, sin que ninguno de ellos resulte a priori constitucionalmente obligado” (STC 222/1992); y, lo mismo cabe decir de la seguridad social, pues si
bien corresponde a todos los poderes públicos la tarea de acercar la realidad al horizonte de
los principios rectores, de “entre tales poderes son el legislador y el gobierno quienes deben
adoptar decisiones y normas...” (STC 189/1987). Finalmente, tampoco parece haber acogido
el criterio de “irregresividad” o irreversibilidad, estos es, la idea de que, si bien los derechos
prestacionales no imponen una obligación de “avanzar”, sí establecen una prohibición de
“retroceder”: del art. 50, relativo a la protección de los ancianos, no se deduce el deber de
mantener “todas y cada una de las pensiones iniciales en su cuantía prevista ni que todas y
cada una de las ya causadas experimenten un incremento anual” (STC 134/1987) (L. PRIETO
SANCHÍS, “El constitucionalismo de los derechos”, en M. CARBONELL (ed.), Teorías del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 232).
16
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Albert Noguera Fernández
sólo es coherente, nos dicen, si se puede dar una explicación convincente:
a) de quien es el titular del derecho (X); b) de a qué tiene derecho, es decir,
cuál es el contenido del derecho (Y); y, c) de la razón por la cual este sujeto
tiene tal derecho. Estas explicaciones, nos dicen los defensores de esta tesis,
sólo se pueden dar en el caso de los derechos civiles y políticos, pero no en
el caso de los derechos sociales ya que no son derechos universales, no es
posible establecer la naturaleza de las obligaciones que crean y no tienen su
fundamento en valores morales sino en preferencias18.
Este es un argumento, en mi opinión, falso. Veamos cada una de estas
afirmaciones:
“… Los derechos sociales no son universales”
Existen diversas teorizaciones sobre la no universalidad de los derechos
sociales. M. Cranston afirma que los derechos sociales no son universales,
sino condicionales19. Su justificación es que los derechos sociales no se aplican siempre a todas las personas, por ejemplo, el derecho a vacaciones pagadas, es un derecho que se aplica sólo a los trabajadores, y como que no todos
somos trabajadores, el derecho no es universal sino condicional, “tu tienes el
derecho X si cumples la condición C”. No obstante, si utilizáramos esta lógica, también tendríamos que decir que los derechos civiles y políticos tampoco se aplican a todo el mundo siempre. Por ejemplo, el derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art.11.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, se aplica sólo a aquellos sujetos que se encuentran imputados penalmente. O el derecho a la propiedad, se aplica sólo a las personas que tienen propiedad. O los derechos políticos se aplican sólo a los nacionales del país, no a los extranjeros. Por tanto, no existirían derechos
universales, todos serían condicionales20.
En el discurso diario o cotidiano cuando decimos que la gente tiene derecho a un juicio transparente y con garantías, intuitivamente no sólo asociamos este derecho a los que están involucrados en un juicio sino a todas
las personas, lo mismo pasa con el derecho a la asistencia sanitaria, no sólo
lo asociamos a los que están enfermos sino a todos. Los derechos, tanto civi18
R. PLANT, “Needs, Agency and Welfare Rights”. en J.D. MOON (ed.), Responsability,
Rights and Welfare: A Theory of the Welfare State, Westview Press, Boulder, 1988.
19
M. CRANSTON, “Human Rights, Real and Supposed”, en D.D. RAPHAEL (ed.), Political Theory and the Rights of Man, Macmillan, Londres, 1967.
20
Sobre la distinción entre derechos condicionales y derechos categóricos, ver: J.J.
THOMPSON, The Realm of Rights, Harvard University Press, Cambridge, 1990.
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les, políticos o sociales, son por tanto, derechos categoriales de los cuales todos somos titulares21.
Existe otro argumento contra la universalidad de los derechos sociales
elaborado por L.W. Sumner y que se encuentra plenamente vigente en el pensamiento de muchos abogados. Este dice lo siguiente: los recursos son escasos
y, en consecuencia, las necesidades de todos no pueden ser satisfechas, con lo
cual no es cierto que todos los necesitados tengan derecho a los recursos necesarios para satisfacer sus demandas22. La respuesta a este argumento la ha desarrollado C. Fried, señalando que en situaciones de conflicto de derechos entre dos personas, hay que aplicar el criterio de prioridad, que supone proteger
el derecho de una de las partes y vulnerar el de la otra, pero eso no quiere decir que la segunda parte no sea titular del derecho universal respectivo23.
Cuando se otorgan recursos para resolver necesidades de la gente, se
tiene que ver la situación de los distintos potenciales destinatarios y decidir
a cual hay que priorizar. Supongamos que dos personas necesiten una casa
y sólo hay disponible una, habrá que mirar la situación de los dos ya que
puede ser que uno de ellos esté enfermo y la necesite con mayor urgencia,
pero eso no quiere decir que la otra persona no tenga derecho a una casa, y
que tener una casa no sea un derecho universal24.
“… no es posible establecer la naturaleza de las obligaciones que los derechos
sociales crean”
El problema no reside en que no sea posible establecer la naturaleza de
las obligaciones que los derechos sociales crean, sino en que no se ha realizado un trabajo legislativo, judicial o doctrinario de desarrollo de sus bases
conceptuales y contenidos, lo que supone inconvenientes y límites a la hora
de poder aplicar estos derechos. Pero ello no quiere decir que no se pueda
21
C. FABRE, “Social Rights under the Constitution”, cit. pp. 26-32.
L.W. SUMNER, The Moral Foundation of Rights, Clarendon Press, Oxford, 1987.
23
C. FRIED, “Right and Wrong”, cit.
24
Como ha señalado A. Sen esta argumentación presenta algunos problemas. En muchos
ocasiones es muy difícil poder definir el interés de quien es más importante que el de quien. Si A
necesita tratamiento médico por bronquitis crónica y B necesita una casa, y no hay recursos suficientes para cubrir las necesidades de los dos, ¿qué necesidad es más importante? Sin embargo,
aunque es cierto que hay que reconocer esta dificultad, ella no niega el carácter universal de los
derechos sociales, primero porque A y B tienen un derecho que hace que los recursos sean gastados en uno de ellos, en lugar de en otra cosa menos importante y, segundo, porque tanto A como
B tienen derecho a que el Estado siga adoptando las medidas necesarias para que sus necesidades
puedan ser cumplidas (A. SEN, Inequality Re-Examinated, Clarendon Press, Oxford, 1992).
22
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hacer, ante el problema de la falta de especificación del contenido de los derechos sociales, Argentina, por ejemplo, ha probado de dar contenido a algunos derechos sociales como el de la asistencia sanitaria, a través de definir
el tipo y alcance de tratamiento que todo centro sanitario debe dar25. Paralelamente, una cada vez mayor jurisprudencia de casos nacionales en materia
de derechos sociales ayuda también a ofrecer criterios de interpretación de
los mismos, resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de
las cortes inferiores de Argentina en relación al derecho a la asistencia sanitaria26, numerosas sentencias de la Corte Constitucional colombiana o jurisprudencia de protección del consumidor y del medioambiente en Brasil27.
“… Los derechos sociales no tienen su fundamento en valores morales sino en
preferencias”
Una objeción tradicional a los derechos sociales es que muchas veces no
responden a necesidades básicas sino a preferencias y, por tanto, no tienen
su fundamento en la dignidad humana.
Sin duda, esta es una visión difícilmente aceptable desde la teoría de los
derechos fundamentales. Entender esta “no aceptación” obliga a detenernos
en la noción de derechos fundamentales.
Como han señalado diversos autores, los derechos fundamentales son la
integración de dos elementos: moral y derecho. Todo derecho fundamental
es, a la vez:
25
Ver: Argentina, Leyes 23660 y 23661; Decretos Presidenciales 492/95 y 1615; Resoluciones Ministeriales del Ministro de Salud y Acción Social 247/1996 y reformas (157/1998,
542/1999, 939/2000, 1/2001).
26
Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencias: Campodonico de Beriacqua, Ana Carina 24/10/2000; Laudinicia, Ángela Francisca 9/3/2004; Lifschitz, Graciela
Beatriz 15/6/2005; Martín, Sergio Gustavo 8/6/2004 (estos son casos donde la Corte Suprema ordenó a la administración y otros proveedores del servicio de salud cubrir el tratamiento
y entregar medicación al demandante); Ver también: Corte de apelación civil y comercial de
Bahía Blanca, Sección II, en C. y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social de la provincia de Buenos Aires, 9/2/1997, donde la corte local de apelación ordenó al gobierno provincial dar mediación a 34 enfermos de SIDA; Corte administrativa de apelación federal de Argentina, Sección IV, en Viceconte, Mariela 2/6/1998, donde la Corte federal de apelación ordenó
garantizar la producción de una vacuna en un momento en que amenazaba la interrupción
de financiación para ello (C. COURTIS, “Judicial Enforcement of Social Rights: Perspectives
from Latin America”, en R. GARGARELLA, P. DOMINGO y T. ROUX (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracias, Ashgate, Aldershot, 2006, p. 181. nota 15).
27
C. COURTIS, “Judicial Enforcement of Social Rights: Perspectives from Latin America”, cit. p. 172.
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1. Una pretensión moral de justicia construida sobre los elementos que conforman la idea moderna de dignidad humana y realización integral de la persona en
la vida social. En la cultura moderna influida por el pensamiento liberal, democrático, socialista, y post-materialista (post-mayo del 68) estos elementos son básicamente cuatro: no interferencia en la libertad; participación en el ejercicio del poder;
prestación de servicios; y, reconocimiento de la identidad cultural, sexual, nacional,
etc. y protección del medio ambiente. Elementos que aparecen en el fundamento
de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales y colectivos28; y,
28
Aquellos elementos que conforman la idea moderna de dignidad humana han variado según los autores. Norberto Bobbio en la introducción de “El tiempo de los derechos” señala como
fundamentos de esta idea de dignidad humana el elemento de limitar la interferencia del poder
en los ámbitos de libertad personal (derechos civiles) y el elemento de recibir prestaciones o beneficios del poder (derechos sociales). No hace referencia, sin embargo, al elemento de participación
de las personas en el ejercicio del poder, el propio Bobbio en su artículo “¿Qué alternativas a la
democracia representativa?, había teorizado lo que él llamaba las tres paradojas de la democracia
actual (el Estado como gran conglomeración humana, la tecnocracia y la burocracia, y la cultura
del consumo y el hombre-masa), a partir de las cuales justificaba la imposibilidad de participación de los ciudadanos en el ejercicio del poder y defendía la delegación de la soberanía a manos
de los representantes, quizá por esto no incluye este elemento en su idea de dignidad humana (N.
BOBBIO “¿Qué alternativas a la democracia representativa?”, Universidad de Chile, núm. 16,
1980). Sin embargo, este aspecto le supondrá a Bobbio la posterior crítica de Gregorio Peces-Barba
en sus “Lecciones de Derechos Fundamentales”, donde a los dos elementos ya previstos por Bobbio, Peces-Barba incorpora el elemento democrático (G. PECES-BARBA, Lecciones de Derechos
Fundamentales, cit.). No obstante, el análisis de Peces-Barba también es insuficiente, en tanto olvida el elemento de reconocimiento de la identidad cultural, sexual, nacional, etc. y la protección
del medio ambiente.
Paralelamente, Luigi Ferrajoli ha indicado tres criterios axiológicos sugeridos, nos dice,
por la experiencia histórica del constitucionalismo estatal e internacional, que fundamentan
los derechos fundamentales.
El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el
preámbulo de la Declaración universal de 1948. Deben estar garantizados como derechos
fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el
derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también en un mundo en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y
cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la supervivencia.
El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los
derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales (de nacionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de condiciones personales y sociales, etc.) que hacen de cada persona un individuo diferente a todos los demás y de cada individuo una persona igual a todas las otras; y, en segundo lugar, igualdad en los derechos sociales, que
garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales.
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2. La recepción de esta pretensión moral de justicia en el derecho positivo. Una pretensión moral de justicia no deja de ser simplemente una pretensión si no se pone a su servicio un sistema normativo, apoyado en el aparato
coactivo del Estado, que actúe contra aquellos que no consideren entre sus
objetivos el respeto a los derechos. La dimensión jurídica no es un añadido a
unos derechos que son autosuficientes sólo con su aspecto ético, sino que es
un elemento inseparable para la misma existencia de estos. Los derechos no
son derechos sin pertenecer al ordenamiento y poder así ser eficaces en la vida social, realizando la función que los justifica.
En consecuencia, será la integración de estos dos elementos, moral y derecho, la que creará la noción de derecho fundamental. Un reconocimiento
integral de la dignidad humana supondría aceptar una moralidad que incluya los cuatro elementos axiológicos citados, y supondría aceptar, también, que la eficacia social de estas pretensiones morales necesita de su incorporación al derecho positivo, en forma de derechos fundamentales, para
garantizar la protección y justiciabilidad de los derechos de la dignidad humana.
Al igual que la dignidad humana es indivisible, los derechos fundamentales, es decir, los derechos civiles, políticos, sociales y colectivos, son también inseparables y exigen de un igual trato. Todos ellos tienen su fundamento en la dignidad humana.
En este sentido, la declaración final de la Conferencia Mundial sobre
Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, declara que todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados29. Esto significa que tanto los derechos civiles y políticos como los
derechos económicos y sociales, deben ser tratados de la misma manera y
con el mismo énfasis. Así pues, toda persona debería tener derecho a una
efectiva reparación en caso de vulneración de cualquier derecho suyo, sea
El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte
que regiría en su ausencia: en primer lugar el derecho a la vida contra la ley de quien es más
fuerte físicamente, en segundo lugar los derechos a la inmunidad y de libertad contra el arbitrio de quien más fuerte políticamente, y en tercer lugar, los derechos sociales que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente. (L. FERRAJOLI, “Sobre los Derechos fundamentales”, en M. CARBONELL (ed.). Teoría del
neoconstitucionalismo, cit., pp. 72-73).
29
UN Do.A/CONF. 157/23, #I.5
29
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del tipo que sea, como dice el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Con estas aclaraciones parece evidente pues, la existencia de argumentos claros para rebatir la visión de que los derechos civiles y políticos y los
derechos sociales son derechos que tienen diferente naturaleza.
5.
NUEVO CONSTITUCIONALISMO Y PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS. ¿DERECHOS FUNDAMENTALES O, SIMPLEMENTE, DERECHOS?
En contraposición a las concepciones anteriores, uno de los elementos a destacar de alguna de las últimas Constituciones aprobadas en
América Latina, concretamente de la Constitución venezolana de 1999 y
las Constituciones ecuatorianas de 1998 y 2008, es, seguramente, la introducción de nuevas formas de ruptura con el desigual trato entre grupos
de derechos, formas de ruptura con la distinción tradicional entre derechos fundamentales (civiles y políticos) y derechos no-fundamentales
(sociales y colectivos) y la catalogización de todos los derechos sin distinción como derechos de igual jerarquía, todos con el mismo rango o categoría, esto es como derechos que vinculan en igual manera al Estado y
a los particulares. Si nos fijamos en las Constituciones citadas, ya no hablan de “derechos fundamentales”, sino simplemente de “derechos humanos” o “derechos”.
Normalmente, como ya he señalado, se habla, en los textos constitucionales, de “Derechos Fundamentales” para establecer algún tipo de diferencia entre todos los derechos que aparecen en la Constitución. Esta diferencia
expresa que en la Constitución no sólo aparecen los derechos explícitos en la
declaración de derechos, los fundamentales que son de aplicación directa,
sino que a lo largo del texto constitucional aparecerán muchos otros derechos de desarrollo legislativo. Además, la consagración positiva de un derecho como fundamental obliga a los operadores jurídicos a maximizar, en el
momento de la interpretación constitucional, los mecanismos que permitan
su protección frente a otros. Sin embargo, en modelos donde las diferencias
entre derechos ya no existen en el orden lógico-deóntico, ni en la ausencia o
presencia de características como la exigibilidad judicial, o en cuanto a las
obligaciones que generan, como así sucede en el caso de la Constitución venezolana o de las dos últimas ecuatorianas, ¿qué sentido tiene continuar
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manteniendo la diferenciación entre derechos fundamentales y no fundamentales? Esta es una diferenciación que sólo es útil a paradigmas ideológico-políticos de negación parcial de derechos, pero no a modelos basados en
la indivisibilidad e interdependencia de los derechos. Es por eso que la
Constitución de Venezuela de 1999 y las de Ecuador de 1998 y 2008 ya no
usan la expresión “derechos fundamentales”, sino que, como decía antes,
hablan sólo de “derechos humanos” o “derechos” sin más.
La Constitución bolivariana de Venezuela de 1999 reconoce los derechos civiles, los derechos políticos y del referendo popular, los derechos sociales y de las familias, los derechos culturales y educativos, los derechos
económicos, los derechos de los pueblos indígenas y los derechos ambientales, en distintos Capítulos dentro de un mismo Título conjunto, el Título III
“De los Derechos humanos y garantías, y de los deberes”, no usando, como
vemos, la expresión de “derechos fundamentales” sino la de “derechos humanos”30.
30
A parte de las razones que estoy señalando en este trabajo de porque los citados textos
constitucionales no usan la expresión de “derechos fundamentales” sino de “derechos” o
“derechos humanos”, que son las razones que se debatieron en el seno de las respectivas
asambleas constituyentes, mucho se ha discutido en la literatura sobre si existe o no existe alguna diferencia entre los términos de “derechos humanos” y “derechos fundamentales”. En
ocasiones se ha argumentado que el sentido de este cambio de nombre lo encontramos en la
contradicción hombre-ciudadano. De modo general, es ciudadano de un país todo aquel que
no es extranjero, todo aquel que en el ámbito de un sistema jurídico determinado, posee ciudadanía, en sentido técnico-jurídico. Al hablar de derechos humanos, se atribuye la titularidad de los derechos a “todas” las personas, sin hacer distinción por razón de ciudadanía o
nacionalidad, con ello se supera la común antinomia entre derechos fundamentales y ciudadanía presente en muchas Constituciones donde es el elemento de la ciudadanía lo que otorga derechos y genera obligaciones y en base a la cual muchos inmigrantes por razón del anclaje de tales derechos a las fronteras estatales de la ciudadanía y por los límites que les
imponen las leyes contra la inmigración, ven negados sus derechos fundamentales (Ver: Consejo de Europa, “Study on obstacles to effective access of irregular migrants to minimum social rights”, Consejo de Europa, Estrasburgo, 2005). Este es un problema destinado a convertirse en explosivo, en muchos países, con el crecimiento de la globalización y de las presiones
migratorias y, a ser, si no se supera, fuente permanente de exclusión. (La antinomia entre derechos fundamentales y ciudadanía ha sido tratada por: L. FERRAJOLI, “Derechos Fundamentales” y “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho”, en G. PISARELLO y A.
de CABO (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales: Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid,
2005, pp. 40-44 y 172-180; y, L. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta,
Madrid, 2006, pp. 97-121).
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La Constitución ecuatoriana de 1998, ubicaba en distintos Capítulos
dentro del Título III (“Derechos, deberes y garantías”), a los distintos grupos
de derechos: derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y
colectivos. Este Título III de la Constitución no usaba tampoco el término de
“derechos fundamentales” sino simplemente el de “derechos”. No obstante,
sí que en otros puntos de la Constitución se usaba el concepto de “derechos
fundamentales” para referirse a los derechos reconocidos en el Título III,
por ejemplo, en el artículo 96, referido a la función de defensa de los mismos
por el Defensor del Pueblo, pero considerando a todos los grupos de derechos como fundamentales y, por tanto, sin establecer jerarquías.
Esta igual jerarquía de los diferentes grupos de derechos se repite en la
nueva Constitución ecuatoriana de 2008, que agrupa a todos estos derechos
en el Título II (“Derechos”), en este nuevo texto en ninguna parte se habla
de “derechos fundamentales”, sino simplemente de “derechos”. Además, el
nuevo texto de 2008 presenta el elemento simbólico que, a diferencia del orden de enumeración de los derechos previsto en casi todas las Constituciones del mundo, las cuales empiezan el listado de derechos con los llamados
derechos individuales civiles y políticos, lo cual visualiza una prelación que
Aunque, a pesar de esta argumentación, hay que decir que ni el llamar a los derechos de la
carta “Derechos humanos” no implica que no hayan determinados límites en el reconocimiento de derechos para los extranjeros, la propia Constitución venezolana establece límites a los
derechos políticos de los extranjeros sin ciudadanía (art. 39. 40, 41 y 64), ni tampoco, que el llamarlos “Derechos fundamentales”, tiene que implicar que estos no se reconozcan a los no-ciudadanos del país en cuestión, en la Constitución colombiana de 1991 usa la expresión “derechos fundamentales” y en su artículo 13 establece que “todas las personas (…) gozan de los
mismos derechos sin ninguna discriminación por razón de (…) origen nacional (…)”. Por tanto, pocas son las diferencias entre las dos denominaciones.
A nivel internacional, la “Declaración de Derechos Humanos de los individuos que no son
nacionales del país en que viven”, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas
mediante Resolución 40/144 de 13 de diciembre de 1985, reconoce a las personas “ilegales”
residentes en un país del que no son nacionales, el derecho a unas condiciones de trabajo seguras y saludables, a un salario justo e igual remuneración por igual trabajo (art. 8(1)(g)), el
derecho de sindicalización (art. 8(1)(b)), y ciertos derechos a la asistencia sanitaria, seguridad
social, servicios sociales, educación y descanso (art. 8(1)(c)). Bajo el artículo 9, ningún extranjero puede ser arbitrariamente privado de sus bienes legalmente adquiridos, y de acuerdo con
el artículo 5.1.g, tienen el derecho de enviar al extranjero sus ganancias, ahorros u otro tipo de
activos monetarios, sujetos a la reglamentación monetaria nacional. Sin embargo, muchos derechos sociales y económicos importantes no están reconocidos, como el derecho al trabajo o a
un nivel adecuado de vida. Otros derechos son mencionados pero con cláusulas que los limitan.
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refleja las opciones políticas que subyacen el modelo liberal, invierte el orden e inicia el catálogo de derechos con los derechos sociales, a los que llama
“derechos del buen vivir” (Título II Capítulo segundo) –cuyos sistemas, instituciones, programas, políticas, servicios, etc. para hacerlos efectivos se encuentran desarrollados en el Título VII (“Régimen del buen vivir)– y “derechos de las personas y grupos de atención prioritaria” (Título II Capítulo
tercero), y lo cierra con los derechos civiles, a los que denomina “derechos
de libertad” (Título II Capítulo sexto) y “derechos de protección” (Título II
Capítulo octavo).
5.1.
La indivisibilidad, interrelación e interdependencia de los
derechos
Derivado de un tratamiento igualitario de todos los grupos de derechos
surge el principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos.
Como señala G. Pisarello, sin derechos sociales básicos, los civiles corren el riesgo de verse vaciados de contenido, el derecho a la vida o a la integridad física no pueden escindirse, sin grave menoscabo de su contenido,
del derecho a un nivel adecuado de salud. Y de manera similar, frente al argumento de que el derecho a la libertad de expresión o a la asociación nada
significa para quien padece hambre o no tiene casa, podría afirmarse que la
conquista del derecho a la alimentación o a una vivienda depende en buena
medida de la disposición de libertades civiles y políticas que permitan reivindicarlo31. Como señala P. Häberle, “la intensificación de las prestaciones
estatales, como las que se ofrecen en caso de necesidad, enfermedad y desempleo, todas ellas “pequeñas libertades”, son sin embargo, conditio sine qua
non para la realización de las “grandes libertades” políticas que reseña la
Ley Fundamental”32.
Este principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos se
encuentra reconocido explícitamente en las Constituciones acabadas de citar.
31
Ver: G. PISARELLO, “Los derechos sociales y sus garantías”, cit., pp. 40-41; A. EIDE y
A. ROSAS, “Economic, social and cultural rights: a universal Challenge” en A. EIDE, C.
KRAUSE y A. ROSAS, “Economic, Social and Cultural Rights: a textbook”, cit. p. 17; A.
CANÇADO TRINDADE, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 98-99.
32
P. HÄBERLE, Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad
abierta, Tecnos, Madrid, 2002, p. 170.
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Aunque la Constitución de Ecuador de 1998 no establecía este principio
de manera expresa, la nueva Constitución de 2008, en el artículo 11.6, afirma: “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”.
Asimismo, el artículo 19 de la Constitución de Venezuela de 1999 dice:
“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e interdependiente de los derechos humanos. (…)”. Además, y como ejemplo de indivisibilidad de los derechos, el artículo 83 de la Constitución venezolana hace del derecho a la salud un desarrollo necesario del primigenio
derecho a la vida33.
Este principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos, reconocido en las últimas Constituciones latinoamericanas, y que, de hecho,
ha sido también incorporado en todos los tratados internacionales de derechos humanos de las últimas décadas (el informe final de la Conferencia
Mundial de los Derechos Humanos celebrada en Viena en junio de 1993 declara que todos los derechos humanos son “universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados)34, no está sin embargo explícitamente recogido en la mayoría de Constituciones latinoamericanas previas a la
Venezolana y mucho menos, en la mayoría de Constituciones europeas actuales, las cuales se basan, en cambio, en una interpretación atomista y fragmentada de los derechos35.
33
Art. 83 Constitución Venezuela 1999: “La salud es un derecho social fundamental,
obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. (…)”.
34
Otros ejemplos de esta integración son la Convención sobre los Derechos del Niño
(1989), donde la libertad de expresión e información (art. 13), libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14) y otros derechos civiles se encuentran junto al derecho a la salud
(art. 24), a la seguridad social (art. 25), a un nivel de vida adecuado (art. 27), a la educación
(art. 28) y a la protección frente a la explotación económica (art. 32). Este es un tratado que ha
sido ratificado por cerca de 150 Estados, lo que constituye la mayoría de la comunidad internacional.
O, la Convención internacional de eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965) y la Convención internacional de eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (1979), incluyen referencias expresas al derecho de gozar en igual
medida de los derechos sociales, económicos y culturales que de los derechos civiles y políticos.
35
Los defensores de una interpretación atomista o fragmentada de los derechos fundamentales, han sustentado tradicionalmente su posición desde dos direcciones:
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35
a) La visión neo-kantiana de la fragmentación de los derechos: partiendo de las concepciones imperantes en el individualismo iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, de las que
nació la teoría de la “relación intersubjetiva”, que consideraba el derecho como el acuerdo entre dos o más voluntades individuales, Kant lo definía como “el conjunto de condiciones por
medio de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro según
una ley universal de libertad” (N. BOBBIO, Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1993,
p. 26), autores como F.K. Savingny o, W.N. Hohfeld, inspirador de lo que en la actualidad es
el análisis neo-hohfeldiano de los derechos (G.W. RAINBOLT, The concept of Rights, Springer,
Dordrecht, 2006, pp. 1-6), han desarrollado su teoría (W.N. HOHFELD, Fundamental Legal
Conceptions, Editado por W.W. COOK y con introducción de W.W. COOK y A.L. CORBIN,
Greenwood Press, Westort, Connecticut, 1978) sobre la idea de que no existe un concepto
previo, genérico e uniforme, de derecho, sino que cada derecho puede entrañar diferentes beneficios o deberes en función del caso, en unas ocasiones un derecho puede entrañar el deber
de respetar a otra persona, en otras ocasiones el mismo derecho puede entrañar la permisibilidad para llevar a cabo determinadas acciones, en otras para validar el ejercicio, por parte
del titular del derecho, de una acción legal, etc., por tanto, no existe una definición genérica
previa de derecho sino que estos surgen y se concretan en el marco de relaciones bilaterales,
de disputas específicas entre dos partes, “la plena manifestación de un derecho se da cuando
la autoridad judicial interviene, en un caso concreto, para reconocer su existencia” (J.M. LIGHTWOOD, The nature of positive law, Macmillan, Londres, 1883). Esto hace, afirma Hohfeld,
que los derechos no puedan analizarse genéricamente, pues en este estado no existen plenamente, sino que exijan de una interpretación “aislada” e “independiente” en cada caso concreto, que es cuando el derecho se concreta. Los derechos surgen o encuentran su fundamento en dar remedios a enfrentamientos concretos entre partes.
b) La visión liberal de la fragmentación de los derechos: Un ejemplo paradigmático de esta
posición es J. Rawls. En A theory of Justice (1971) J. Rawls usa el caso de un hipotético contrato originario entre los miembros de una comunidad, todavía situados detrás de lo que el autor llama el
“velo de la ignorancia”, que deben elegir los principios de justicia que regirán su comunidad.
Rawls afirma que ellos distinguirían entre libertades básicas, por un lado, y distribución de ingresos y riqueza, por otro lado, dando prioridad a las primeras. El principal principio de justicia en
“A Theory of Justice” son las libertades básicas, esto es: libertad política (derecho a votar y ocupar
cargos públicos), derecho de expresión y de reunión, derecho a la libertad de pensamiento y de
conciencia, derecho a la propiedad personal y prohibición de arresto arbitrario. Este primer principio tiene prioridad sobre el segundo principio de justicia, “the difference principle”, es decir, la
equiparación de las desigualdades económicas y sociales. En consecuencia, nos dice Rawls, en
ningún caso el intentar hacer efectivo el segundo principio puede ser una justificación para vulnerar libertades básicas. Las libertades básicas sólo pueden ser restringidas en aras a la libertad (J. RAWLS, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge. 1999).
La diferencia entre estas dos visiones atomistas está en la fundamentación que cada una
de ellas otorga a los derechos fundamentales. Para la primera, la fundamentación de los derechos no está en la dignidad humana sino en ser el remedio a enfrentamientos entre partes,
mientras que para la segunda, sí está en la dignidad humana, aunque se basa en una concepción “amputada” o “reduccionista” de la dignidad humana.
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En consecuencia, podemos decir que las Constituciones de Venezuela y
Ecuador, al no diferenciar entre derechos fundamentales y no fundamentales o entre derechos y no derechos (principios) y, por tanto, al reconocer el
principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos, suponen
una novedosa superación de la idea de fragmentación de los mismos y una
reconstrucción de su integralidad e igual jerarquía, constituyéndose en textos constitucionales vanguardistas y alineados a la nueva tendencia internacional en este sentido.
6.
¿NUEVAS CLASIFICACIONES? LA DIFERENCIA ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS FUNDAMENTALÍSIMOS
La Constitución boliviana de 1967, vigente hasta enero del 2009, hacía
una breve referencia, en el Título primero (“Derechos y deberes Fundamentales”), de la Parte primera de la Constitución (“La persona como miembro
del Estado”), conjuntamente con el reconocimiento de los derechos civiles, a
los derechos a la salud (art. 7.a), a “recibir instrucción y adquirir cultura”
(art. 7.e), a una remuneración justa por el trabajo (art. 7.j), y a la seguridad
social (art. 7.k)36; pero, el resto de derechos del trabajo como el propio derecho a tener un trabajo, los derechos a la estabilidad laboral, a la huelga, a
descansos semanales y anuales remunerados, a indemnización por tiempo
de servicios, a tener asegurados los medios de subsistencia y rehabilitación
en caso de accidente laboral o invalidez, a maternidad, así como otros derechos sociales como vivienda o asignaciones familiares, no aparecían, ni siquiera como “derechos”, sino que aparecían en el Título II (Régimen social),
de la Parte tercera (Regimenes Especiales), como materias o “contingencias”
(art. 158.II) que debían ser reguladas por la ley37.
A diferencia del texto de 1967, la Constitución vigente de 2009, aprobada el 25 de enero de este año, no sólo reconoce como derechos sociales lo
que en la Constitución de 1967 eran meras “contingencias” y añade muchos
36
Los derechos políticos no aparecen dentro del Título primero (Derechos y deberes
fundamentales) sino que se recogen, también en la Parte primera pero dentro del Título tercero (Nacionalidad y ciudadanía), Capítulo II (ciudadanía), con lo cual no se definen como derechos fundamentales sino como derechos de ciudadanía (art. 40-42).
37
La única excepción de los derechos citados, es el derecho a la huelga que, si bien se reconoce, no como derecho fundamental sino en el Título de Régimen Social, dentro de la Parte
tercera de Regimenes especiales, sí es definido como un “derecho” (art. 159.II).
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otros derechos sociales anteriormente no previstos en la Constitución, sino
que además otorga a los derechos sociales igual jerarquía y protección jurídica que a los derechos civiles y políticos.
La nueva Constitución boliviana reconoce todos los grupos de derechos38 en distintos Capítulos aunque todos agrupados bajo el paraguas común del Título II: “Derechos fundamentales y garantías”.
Inicialmente, en el texto aprobado en el pleno de la Asamblea Constituyente, en su última sesión el 9 de diciembre de 2007, este Título II se titulaba
“Derechos Fundamentalísimos, Derechos Fundamentales y garantías”, y en
su interior se diferenciaba entre los siguientes capítulos: Derechos Fundamentalísimos (Capítulo segundo), Derechos civiles y políticos (Capítulo tercero), Derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos
(Capítulo cuarto), y Derechos sociales y económicos (Capítulo quinto y sexto). Por tanto, diferenciaba entre derechos fundamentalísimos y derechos
fundamentales. ¿Cuál era la razón de ser de esta diferencia entre derechos
fundamentalísimos y fundamentales establecida por la Asamblea Constituyente?
Aunque a primera vista, viendo aquellos derechos calificados como fundamentalísimos: el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15), al agua
y a la alimentación (art. 16), a la educación (art. 17), a la asistencia sanitaria
(art. 18), a una vivienda adecuada (art. 19) y a servicios básicos (art. 20) y los
calificados como fundamentales, el resto, la diferencia podía parecer responder a la voluntad de fijar una especie de jerarquía de protección de derechos basada en la famosa teoría de la jerarquía de necesidades elaborada por
A. Maslow o M. Max-Neef y desarrollada posteriormente por otros autores
como M. Nussbaum y A. Sen, según las cuales debe fijarse una diferencia
entre determinados “bienes” y “capacidades” que, desde lo que estos autores llaman un punto de vista “primario”, no “derivado”, ayudan a que la vida de una persona pueda ser mejor, por ejemplo, desde un punto de vista
“primario”, nos dicen, los alimentos o tener una vivienda ayudan mucho
más a que la vida de alguien sea mejor que un frasco de perfume39; de un
análisis detallado del texto, observábamos que esto no es así, y que el pro38
Los derechos civiles y políticos (Capítulo tercero), los derechos de las naciones y pueblos indígenas (Capítulo cuarto), los derechos sociales y económicos (Capítulo quinto), los
derechos culturales y a la ecuación (Capítulo sexto) y los derechos de comunicación (Capítulo séptimo).
39
M. NUSSBAUM y A. SEN (eds.), The quality of life, Clarendon Press, Oxford, 1993.
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yecto de Constitución salido de la Asamblea Constituyente otorgaba un tratamiento absolutamente igual para todos los derechos. Igualdad que quedaba explicitada en tres puntos principales del texto: el artículo 13.I donde se
establecía el principio de indivisibilidad e interrelación de los derechos reconocidos en la Constitución. En el mismo artículo 13, apartado III, que para
evitar cualquier duda posible que todavía pudiera haber, afirmaba: “La clasificación de derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros”. Y, en el artículo
109, el cual reconocía aplicabilidad directa e igual justiciabilidad de todos
los derechos, sin distinción.
Entonces, si no existía ningún tipo de diferencia en el tratamiento que el
texto daba a los derechos fundamentalísimos y a los fundamentales, ¿cuál era
la razón de ser de esta clasificación? Se trataba de una distinción que debía activarse y producir efectos en la interpretación judicial en casos de conflicto de
derechos constitucionales. La división en derechos fundamentalísimos y fundamentales no era más que un criterio de interpretación constitucional para
el caso de conflicto de derechos constitucionales.
El establecimiento de un criterio de interpretación de este tipo tiene especial sentido en la sociedad boliviana actual por dos razones: a) La frecuencia de conflictos de derechos en sociedades en proceso de transformación
social; y, b) La tradición conservadora del Tribunal Constitucional y los jueces en Bolivia.
a)
La frecuencia de conflictos de derechos en sociedades en proceso de
transformación social
Al ser hoy Bolivia una sociedad en proceso de transformación social hacia un modelo de redistribución de las tierras y la riqueza es mucho más común que ocurran frecuentes situaciones de conflicto de derechos constitucionales, que no en otras sociedad como la de Estado Unidos, por ejemplo.
En la actualidad, uno de los principales conflictos que vive el país, por ejemplo, es el conflicto de la propiedad y la ocupación de tierras.
Hay muchos casos sobre esta materia, pero para hacer referencia a uno
de los más recientes. En el 2007, la familia Urquidi, propietaria de un latifundio ocioso con gran cantidad de hectáreas situado en el departamento de
Oruro, interpuso un recurso de amparo constitucional ante el Tribunal
Constitucional de Bolivia, contra los líderes del “Movimiento sin techo”, aleISSN: 1133-0937
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gando que el 6 de marzo de 2006, alrededor de dos mil personas identificadas como miembros de este movimiento ocuparon su propiedad y construyeron allí viviendas en las que estaban viviendo; y, solicitando le fuera
restituido su derecho constitucional a la propiedad privada, a través del
desalojo inmediato de las personas asentadas en el territorio y de la demolición de las viviendas construidas por estas personas.
Nos encontramos pues, en un caso de conflicto de derechos, propiedad privada v. vivienda, que podría ser resuelto de distintas maneras. En
aplicación de la Constitución boliviana de 1967 vigente en el momento de
este caso, la propiedad privada era un derecho fundamental reconocido en
el artículo 7.i) y garantizado explícitamente en el artículo 22, mientras que
el derecho a la vivienda era un derecho que no gozaba de reconocimiento
ni de protección constitucional como tal. Por tanto, no le costó mucho al
Tribunal Constitucional boliviano resolver a favor del primero, dictando
resolución concediendo el amparo constitucional y disponiendo que los
recurridos y “quienes les secundaban” en la ocupación de tierras procedieran a su desocupación inmediata40. Los derechos, entre otras cosas, están
hechos para resolver conflictos entre partes, cuando una parte tiene un derecho y la otra no, la reivindicación de la primera prevalece sobre la de la
segunda.
En el caso de que hubiera regido el proyecto constitucional aprobado
por la Asamblea Constituyente, la propiedad (derecho fundamental) debería
haber sido restringida, en tanto la restricción no exceda el límite de lo razonable, a favor del derecho a la vivienda (derecho fundamentalísimo) de aquellas personas que probaran no tener donde vivir ni recursos para comprar
vivienda. Evidentemente, que en el conflicto de derechos se resuelva a favor
de uno de las partes, no quiere decir que la otra parte deje de poseer el derecho de propiedad ni que la propiedad no sea un derecho universal.
b)
La tradición conservadora del Tribunal Constitucional y los jueces en
Bolivia
Quizá fijar estos criterios de interpretación progresista de la Constitución, a favor de los más desfavorecidos, tendría poco sentido en Colombia
donde el trabajo a favor de los derechos sociales por la Corte Constitucional
40
Bolivia, Tribunal Constitucional, Sentencia constitucional 0660/2007-R, de 31 de julio
de 2007.
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ha quedado claramente manifestado en años de jurisprudencia41, pero sí es
importante en Bolivia donde el Tribunal Constitucional y los jueces siempre
han sido conservadores.
Si algo ha caracterizado, durante las últimas décadas, las cortes en Bolivia no ha sido precisamente su activismo en favor de los menos favorecidos
y en la protección de los derechos sociales. Uno de los factores que ha propiciado esta situación es la larga tradición, en el país, de subordinación y lealtad de los jueces a los intereses del poder político y económico, tanto a nivel
nacional como local.
El retorno de la democracia en 1982, no sirvió para fortalecer la independencia judicial, sino para que los partidos políticos colocaran a su gente y
aseguraran lealtades políticas en las Cortes de alta jerarquía. Como resultado, la Corte Suprema, por ejemplo, ha sido parte de un gran número de conflictos políticos en el Congreso. Lo mismo sucede en las cortes locales42. Si
bien durante los años 90, especialmente con la reforma constitucional de
1994, se adoptaron un conjunto de reformas que perseguían reducir la dependencia judicial43, la percepción pública generalizada continua siendo
41
Ver: A. NOGUERA, “¿Independencia o control? Los derechos sociales y los esfuerzos
del Ejecutivo por el control de la Corte Constitucional en Colombia”, Revista de Estudios Políticos, núm. 143, 2009. pp. 129-161.
42
P. DOMINGO, “Weak Courts, Rights and Legal Mobilisation in Bolivia”, en R. GARGARELLA, P. DOMINGO y T. ROUX (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracies, cit. p. 240.
43
La reforma constitucional de 1994 creó nuevas instituciones de reorganización del
poder judicial, instituciones como el Tribunal Constitucional, el Concejo de Judicatura, el
Defensor del Pueblo o el Fiscal General. Además, reformó el mecanismo de nombramiento
de los miembros de la Corte Suprema, estableciendo un mecanismo de nombramiento por
dos tercios de los votos del miembro del Congreso, lo cual en principio debería reducir las
presiones políticas sobre sus magistrados. De todas ellas, seguramente, una de las medidas
más importantes adoptadas por la reforma constitucional de 1994, fue la creación del Tribunal Constitucional que pasó a asumir la función de control de constitucionalidad hasta
ese momento ejercida por la Corte Suprema de Justicia. Aunque el Tribunal Constitucional
boliviano sí ha sido activo en la protección de las libertades civiles y el debido proceso, especialmente en casos de justicia penal, desde sus inicios desarrolló jurisprudencia para corregir la larga tradición de detenciones policiales ilegales (Bolivia, Tribunal Constitucional,
Sentencia 313/99-R, 421/99-R, 431/99-R, 092/00-R), o el número de casos, en procesos penales, donde el acusado no tenía acceso a un abogado (Bolivia, Tribunal Constitucional,
Sentencia 0305/2003), lo cual no deja de ser importante; no se puede decir lo mismo para el
caso de los derechos sociales.
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que aquello que determina el sentido de los hechos en base a los cuales los
jueces toman sus decisiones, son criterios políticos y no jurídicos44.
En consecuencia, y debido a estos factores, las razones que se perseguían cuando la Asamblea Constituyente estableció en el texto la diferencia
entre derechos fundamentalísimos y fundamentales, eran fijar criterios de
interpretación para los jueces en situaciones de conflicto de derechos, que
permitieran proteger los derechos de los más débiles social y económicamente frente a los más fuertes.
El carácter conservador del Tribunal Constitucional hoy en Bolivia se ha puesto de manifiesto con la dura oposición que esta institución ha realizando, desde el inicio, contra el gobierno de Evo Morales. Primero fue el enfrentamiento entre el Presidente y el Tribunal Constitucional, a raíz de la designación por parte del primero, de acuerdo con la facultad que le
otorgaba el artículo 96.16 de la Constitución de 1967 (“Son atribuciones del Presidente de la
República: (…) nombrar interinamente, en caso de renuncia o muerte, a los empleados que
deban ser elegidos por otro poder cuando éste se encuentre en receso”), por medio de decreto
y de forma temporal mientras el poder legislativo, que estaba en receso, no los nombrara, de
cuatro magistrados de la Corte Suprema de Justicia (Zacarías Valeriano Rodríguez (Tarija),
Bernardo Bernal Callapa (Oruro), Carlos Jaime Villarroel Ferrer (La Paz) y Wilfredo Ovando
Rojas (Cochabamba)). Ante esta designación, el Tribunal Constitucional emitió sentencia, declarando inconstitucional el decreto y cesando de sus funciones a los magistrados designados
por el Presidente. Fruto de este episodio se inició una guerra entre Ejecutivo y Tribunal Constitucional que dio lugar al inicio de un juicio de responsabilidades iniciado por el Gobierno
por el fallo que inhabilitó a los cuatro magistrados de la Corte Suprema designados por decreto. Produciéndose seguidamente y, como forma de boicot de esta institución al gobierno,
la renuncia de cuatro de los magistrados del Tribunal Constitucional, quedando en la actualidad Silvia Salame como única magistrada. Esta última como única magistrada, intentó frenar
la celebración del referendo revocatorio para los cargos de Presidente y Vicepresidente de la
República y de los prefectos que convocó Evo Morales para el 10 de agosto de 2008, después
de que algunos meses antes algunas encuestas daban por ganador al Presidente y Vicepresidente de la República y por revocados algunos prefectos opositores, como así fue. A raíz de
una demanda de inconstitucionalidad contra el referendo revocatorio interpuesta por el diputado opositor Arturo Murillo, de Unidad Nacional (UN), la magistrada Salame, ante la imposibilidad de poder emitir sentencia de inconstitucionalidad por falta de quórum, emitió un
decreto ordenando, sin éxito, a la Corte Nacional Electoral frenar el proceso hasta que el Tribunal cuente con todos los magistrados que necesite y analice el tema de fondo.
44
G. BURGOS, “¿Hacia un Estado de derecho? Relato de un viaje inconcluso”, en J.
PRATS (ed.), Diagnóstico institucional de Bolivia. El desarrollo posible, las instituciones necesarias,
IIG, Barcelona, 2003, pp. 225-308; E. GAMARRA, The System of Justice in Bolivia: An Institutional análisis, Center for the Administration of Justice, Miami, 1991; E. RODRIGUEZ. “Legal Security in Bolivia”, en J. CABTREE y L. WHITEHEAD (eds.), Towards democratic viability: the
Bolivian experience”, Palgrave, Houndmills, 2001.
43
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Sin embargo, esta denominación de fundamentalísimos a un grupo de
derechos, desapareció fruto de una exigencia de los partidos de oposición en
las últimas negociaciones y revisión del proyecto constitucional, por parte
del Congreso, antes del referendo constitucional. Debido a que el partido de
gobierno, el MAS, no tenía mayoría en la segunda cámara, no disponía de la
mayoría suficiente para poder aprobar la ley de convocatoria de referendo
constitucional, lo que le obligó a tener que ceder en la reforma de algunos
artículos del texto aprobado por la Asamblea Constituyente para lograr los
votos de la oposición necesarios para convocar a referendo mediante ley45.
Ahora bien, la exigencia de la oposición de eliminar el concepto de derechos fundamentalísimos, respondió más al simple hecho de que les parecía
un término mal sonante o poco jurídico, ajeno a la tradición del constitucionalismo tradicional, que no al hecho de que entendieran realmente cual era
la razón de ser y las consecuencias jurídicas de esta clasificación. Lo demuestra el hecho de que lo único que exigieron fue sustituir la palabra “fundamentalísimos” por “fundamentales” las dos veces que aparecía en el texto, pero sin cambiar la estructura ni la sistemática del título II de Derechos
construido inicialmente por la Asamblea Constituyente alrededor de la lógica de tal diferenciación.
De la mera sustitución del concepto “fundamentalísimos” por “fundamentales” sin cambiar la estructura ni sistemática del Título, ha acabado resultando, en la Constitución vigente aprobada por referendo el pasado 25 de
enero, un confuso Título II, titulado: “Derechos Fundamentales y garantías”, en el interior del cual hay los siguientes capítulos: Derechos Fundamentales (Capítulo segundo –antes fundamentalísimos–), Derechos civiles y
políticos (Capítulo tercero), Derechos de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos (Capítulo cuarto), y Derechos sociales y económicos
(Capítulo quinto y sexto).
Con lo cual, lo que antes eran derechos fundamentalísmos, ahora son
derechos fundamentales por partida doble, por ubicarse dentro del Título II
y a la vez dentro del Capítulo segundo del mismo, por tanto son Derechos
fundamentales-fundamentales. Y, los que antes eran derechos fundamentales,
ahora son derechos fundamentales por partida única, por ubicarse dentro
del Título II y fuera del Capítulo segundo del mismo, por tanto son Derechos
fundamentales-no fundamentales.
45
Ley núm. 3942 de Convocatoria de Referendo Constitucional de 21 de octubre de 2008.
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Esta nueva clasificación sólo complejiza, de manera importante valga
decirlo, el entendimiento de la estructura del Título II de la nueva Constitución boliviana de 2009, pero no rompe la filosofía que persiguió la Asamblea
Constituyente inicialmente, que en caso de conflicto de derechos entre un
derecho clasificado como fundamentalísimo o, ahora, fundamental-fundamental, y un derecho fundamental o, ahora, fundamental-no fundamental, se deba
proteger siempre el primero.
7.
CONCLUSIONES
De lo expuesto hasta aquí podemos extraer las siguientes conclusiones:
1. Después de lo que fue un debate equilibrado de los derechos entre
1914 y 1947, la Guerra fría y la lucha ideológico-territorial entre los dos bloques, cada uno de ellos anclado en la defensa de un grupo de derechos y exclusión de los otros, supuso el inicio de la fragmentación y categorización de
los distintos grupos de derechos.
2. Esta fragmentación y categorización de los derechos se ha expresado
en un tratamiento desequilibrado, con distintos niveles de protección, para
cada uno de los grupos de derechos, en función del bloque en el que se encontraba cada país. Desequilibrio del que se deriva la situación de “minoría
de edad” en que se encuentran los derechos sociales con respecto los derechos civiles y políticos, en la mayoría de Constituciones.
3. La diferenciación y desigual trato entre grupo de derechos se establece a partir de la distinción en los textos constitucionales entre derechos fundamentales y no fundamentales, o a partir de la visión acerca de la distinta
naturaleza jurídica de los grupos de derechos de la que deriva la diferenciación entre derechos (civiles y políticos) y no derechos (sociales).
4. Este desigual trato de los grupos de derechos vulnera totalmente el
principio de indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los derechos. Principio no reconocido en el constitucionalismo tradicional.
5. No obstante, está apareciendo en los últimos años, conjuntamente con
determinados tratados internacionales de derechos humanos, un nuevo constitucionalismo latinoamericano de los derechos, donde se establece un reconocimiento pleno e igual jerarquía de todos los derechos, así como del principio de
indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos.
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6. Algunas manifestaciones de esta nueva tendencia son las Constituciones de Ecuador de 1998 y 2008 y la venezolana de 1999. Estas Constituciones
ya no diferencian entre derechos fundamentales y no fundamentales, sino
que hablan simplemente, de “derechos” o “derechos humanos”. En modelos
donde se reconoce la indivisibilidad de los derechos y, por tanto, las diferencias entre derechos ya no existen en el orden lógico-deóntico, ni en la ausencia o presencia de características como la exigibilidad judicial, o en cuanto a
las obligaciones que generan, ¿qué sentido tiene continuar manteniendo la
diferenciación entre derechos fundamentales y no fundamentales? Esta es
una diferenciación que sólo es útil a paradigmas ideológico-políticos de negación parcial de derechos, pero no a modelos basados en la indivisibilidad
e interdependencia de los derechos.
7. Del proceso constituyente boliviano salió una nueva diferenciación
entre grupos de derechos, la distinción entre derechos fundamentalísimos y
derechos fundamentales, diferencia que no era contradictoria con el principio de igual jerarquía e indivisibilidad de los derechos, que estaba expresamente reconocido en el proyecto aprobado por la Asamblea Constitucional.
Ésta diferenciación, después de las últimas negociaciones y revisión del texto final en el Congreso, ha acabado, aunque manteniendo la misma razón de
ser, efectos jurídicos y compatibilidad con el principio de indivisibilidad,
adquiriendo una denominación mucho más confusa, la distinción entre derechos fundamentales-fundamentales y derechos fundamentales-no fundamentales.
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ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
Área de Derecho Constitucional. Departamento de Derecho Público
Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura
Av. de la Universidad s/n 10071 Cáceres
e-mail: [email protected]
ISSN: 1133-0937
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009, pp. 117-147
MODELOS DE LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO
EN LA EDAD MEDIA*
MODELS OF THE DIGNITY OF HUMAN BEING
THROUGHOUT THE MIDDLE AGES
ANTONIO PELE
Universidad Carlos III de Madrid
Fecha de recepción: 17-3-09
Fecha de aceptación: 31-3-09
Resumen:
En este trabajo, se pretende demostrar la existencia de un discurso sobre la
dignidad del ser humano a lo largo de toda la Edad Media. Este discurso será
más desarrollado en el Renacimiento con, en particular, los tratados sobre la
“dignitas hominis”. Sin embargo, a partir del medioevo y ya en la Alta Edad
Media, empiezan a configurarse unos planteamientos que permiten hablar de
distintos modelos de la dignidad del ser humano. Se puede así defender la existencia de un humanismo medieval que, basándose en una nueva interpretación
de las fuentes bíblicas y en otras fuentes de la filosofía clásica, argumenta a favor de una dignidad inherente al ser humano. Esta defensa de la dignidad del
hombre tiene como principal motivo, complementar y también criticar otras
posturas que sostienen la miseria del ser humano.
Abstract:
This article aims to show the existence of a discourse on the dignity of human
being throughout the Middle Ages. This discourse will be more developed during
the Renaissance, with in particular the treaties upon the “dignitas hominis”.
However, from the Middle and even in the High Middle Ages, began to take shape
different approaches that create various models of the dignity of human being.
Thus, a medieval humanism based on a new interpretation of the biblical sources
and other sources of the classical philosophy, defends an inherent dignity of all
human beings. This defense of the dignity of man aims to supplement and criticize
other positions that claim the misery of human beings.
* Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de
los derechos” (CSD2008-00007).
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Palabras claves:
Keywords:
Antonio Pele
dignidad, humanismo, libertad, razón, religión
dignity, humanism, freedom, reason, religion.
“¿Qué necesidad hay de usar palabras cuando se puede observar claramente la obra de esa sucesión de grandes artistas que va de Donatello, pasando por
Rafael, hasta Tiziano? Es una imagen del hombre que, en toda su variedad (…)
expresa visualmente la creencia fundamental del humanismo en la dignidad
esencial de la persona humana”1. Para Bullock, una de las características esenciales del arte en el Renacimiento italiano ha sido su increíble “penetración psicológica” para captar la humanidad del ser humano. Se puede partir de esta
idea para entender cómo el humanismo ha centrado su interés en la llamada
“dignitas hominis”. El término “dignitas” no se refiere, como en la antigua Roma,
al valor que el individuo posee gracias a los cargos políticos que desempeña, sino al valor de su propia humanidad. Se trata de un elogio de la excelencia de la
naturaleza humana. Este elogio se ha estructurado en el Renacimiento en prolongación, y también en oposición a otras visiones de la Edad Media. Este trabajo pretende analizar algunos planteamientos de distintos autores del medioevo
que pueden configurar varios modelos de la dignidad del ser humano. Se trata
por supuesto de una reconstrucción de mi parte que solamente pretende poner
de relieve algunas ideas que han podido configurar durante esos siglos un fundamento a la dignidad del ser humano.
Los discursos de la dignitas hominis y de la miseria hominis aparecen ya
en la Edad Media. Son discursos que se entremezclan histórica y conceptualmente ya que no se pueden adscribir a unos siglos definidos. La dignitas hominis aparece no sólo a partir de la Baja Edad Media (siglos XI a XV)
sino que tiene unos orígenes importantes ya en el siglo IV. Es cierto que la
imagen optimista del ser humano tiende a destacarse a partir de los siglos
XII y XIII2, pero unas premisas importantísimas aparecen siglos anteriores.
A su vez, la miseria hominis no se limita a la Alta Edad Media (siglos V al
1
A. BULLOCK, La tradición humanista en Occidente, trad. de E. Fernández-Barros, Alianza Editorial, Madrid 1989, p. 48. Gentile hace la misma observación en Il pensiero italiano del
Rinascimento, G. S. Sansoni Editore, Florencia, 1940, p. 67. También, el capítulo llamado “Il
concetto dell’uomo nel Rinascimento” ha sido publicado en G. GENTILE, Giordano Bruno e il
pensiero del Rinascimento, Le Lettere, Florencia, 1991. Véase también del mismo autor, Studi sul
Rinascimento, Vallecchi Editore, Florencia, 1923.
2
S. W. SOUTHERN, Medieval Humanism and Other Studies, Basil Blackwell, Oxford,
1970, p. 50.
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X), sino que se prolonga hasta el siglo XIV. Entre los siglos XI y XIV, por
ejemplo, aparecen muchos discursos relativos a la miseria hominis. Además, y por otro lado, la dignitas hominis y la miseria hominis se encuentran,
en algunos casos, en la obra de un mismo autor. El ser humano se define
entonces tanto por su dignidad como por su miseria. El objetivo de este estudio consiste entonces en presentar una visión de la Edad Media que rechaza el maniqueísmo histórico y conceptual. La cristiandad medieval
contempla en el ser humano tanto una imagen positiva como negativa. En
relación con la primera, el ser humano es un ser divino y creado a semejanza de Dios. Es el Adán que ha dado un nombre a todos los animales y
está llamado a reencontrar el paraíso. En relación con la segunda imagen,
se trata del hombre pecador, dispuesto siempre a sucumbir a la tentación y
a renegar de su creador. Esas dos visiones aparecen en un marco cristiano
e interpretan de forma distinta las fuentes bíblicas. Garin3 ha visto muy
bien cómo la dignitas hominis se basa en el Génesis (1:26-27). El hombre ha
sido creado a semejanza de Dios y es el señor de la tierra. Al contrario, la
miseria hominis recurre al Génesis (2.7). El hombre ha sido creado a partir
del limo, lo que demuestra la bajeza y la fragilidad de su condición4. En la
primera parte relativa a la Alta Edad Media, opondré la visión agustiniana
del hombre a la de Gregorio de Nicea y de otros humanistas cristianos.
Pretendo así presentar tres modelos de la dignidad del ser humano que
han podido aparecer a lo largo de este período. En la segunda parte, relativa a la Baja Edad Media, insistiré en que la configuración de los distintos
modelos de la dignidad del ser humano forman parte de una problema
más amplio y que consiste en los diferentes modos de relación entre la razón y la fe.
3
E. GARIN, “La Dignitas hominis e la letteratura patristica”, Rinascita, vol. I, Roma,
1938, pp. 126-127.
4
Génesis (1:26-27): “Y dijo Dios: hagamos al hombre a nuestra imagen, conforme a
nuestra semejanza; y señor en los peces del mar, en las aves de los cielos y en todas las bestias
que se mueven sobre la tierra (...). Y Dios creó al ser humano a su imagen. Lo creó a imagen
de Dios. Hombre y mujer los creó”. En cuanto al Génesis (2.7): “Dios modeló al hombre de arcilla del suelo, sopló en su nariz aliento de vida, y el hombre se convirtió en ser vivo”, Nueva
Biblia Española, trad. de. L. A. Schöcel y J. Mateos, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1993, pp. 23
y 24. Un relato semejante al Génesis aparece en el Corpus Hermeticum (18-19), en B. P. COPENHAVER (ed.), Corpus Hermeticum y Asclepio, (VI), trad. de J. Pórtulas y C. Siruela, “El árbol del Paraíso”, núm. 20, Madrid, 2000, pp. 114-115.
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1.
Antonio Pele
TRES MODELOS DE LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO EN LA
ALTA EDAD MEDIA (SIGLOS V-X)
Esta parte se estructura en tres apartados. El primero examina cómo San
Agustín concede al hombre una dignidad heterónoma; niega cualquier autonomía a la razón del ser humano, y defiende una desigual dignidad entre
los individuos, justificando la servidumbre y la esclavitud. En el segundo
apartado, y como oposición al modelo anterior, se presenta un modelo de
dignidad autónoma, y más precisamente, a través de algunas ideas de Gregorio de Nicea. Por fín, en el tercer punto, se estudia la idea de “microcosmos” como fundamento de la dignidad del ser humano.
1.1
Un modelo de dignidad heterónoma en San Agustín
La noción de “dignidad heterónoma” se refiere a la fórmula propuesta
por Peces-Barba. Es una dignidad de “origen externo”, “basada en la imagen de Dios” o en la de dignidad como honor, cargo o título”. Depende de
“elementos exógenos” que neutralizan la libertad individual y la igualdad
entre los humanos5. Es este tipo de dignidad la que San Agustín (354-430)
reconoce al ser humano. Su valor deriva de su sumisión a Dios. No posee
ninguna razón autónoma y algunos hombres son más dignos que otros.
La razón humana no puede ser libre porque depende de su origen y de su
fín, es decir, Dios. Para San Agustín, la razón es también peligrosa porque sólo
produce males. En la Ciudad de Dios, escribe que la razón “(…) no puede ser luz
para sí misma, sino que brilla por la participación de la otra luz verdadera”6. El
agustinismo político rechaza que la razón humana pueda alcanzar sola la verdad. Necesita por tanto la guía de la gracia, administrada por la Iglesia7. Es cierto
que el hombre puede salvarse por la renovación de la fe. Sin embargo, tiene
siempre almacenadas en su interior reliquias de su debilidad que le empujan ha5
G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho,
Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson, Madrid, 2003, p. 27.
6
SAN AGUSTÍN, La Ciudad de Dios (X, 2), en Obras Completas de San Agustín (vol. 16),
trad. de S. Santamarta del Río y M. Fuertes Lanero, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid,
1988, pp. 601-602.
7
G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, “Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales”, en G. PECES-BARBA MARTÍNEZ; E. FERNÁNDEZ GARCÍA (dir.), Historia de los Derechos Fundamentales (Tomo I). Tránsito a la modernidad. Siglos XVI y XVII, Instituto de Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid,
1998, p. 71 (nota de pie núm. 133).
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cia el pecado. Además, éste se transmite a las siguientes generaciones a través de
la concupiscencia8. Por tanto, la búsqueda de la verdad y el progreso del género
humano, son posibles si sólo los hombres se someten a Dios. La razón no deriva
de su autonomía sino de su obediencia a una fuente externa y superior.
Además, San Agustín reactualiza el pecado original, es decir, el afán de
conocimiento de los hombres. Truyol Serra indica en este sentido, que la visión teológica de la historia de San Agustín, se centra en la caída original9. Los
seres humanos deben obedecer y no deben intentar entender por sí sólos. Esta
crítica de la autonomía racional se junta con el desprecio del mundo. Desde
una perspectiva ascética, San Agustín considera que el hombre no tiene necesidad de proliferar sus relaciones con los demás; la principal relación que debe cuidar es la que mantiene con Dios10. A lo largo de su vida, el ser humano
no puede ser feliz puesto que su condición se caracteriza por los sufrimientos.
Su única esperanza es la misericordia del Creador11. En defintiva, hay que dejar este mundo para tratar de alcanzar lo divino, el primero representa lo carnal y el pecado, mientras que el segundo, lo espiritual y lo digno:
“Aferrad más bien el amor de Dios a fin de que, como Dios es eterno, también
vosotros permanezcáis eternamente, pues cada cual es según su amor. ¿Amas
la tierra? Eres tierra. ¿Amas a Dios? ¿Qué puedo decir? ¿Que serás Dios? No
me atrevo a decirlo por mi propia autoridad. Escuchemos las Escrituras: Yo
dije: dioses sois e Hijo del Altísimo todos (Sal. 81, 6). Por tanto, si queréis ser
dioses e hijos del Altísimo, no améis el mundo ni lo que hay en el mundo. Porque todo lo que hay en el mundo es concupiscencia de la carne y concupiscencia de los ojos y ambición mundana que no proviene del Padre, sino del mundo, es decir de los hombres que aman el mundo”12.
8
SAN AGUSTÍN, “La perfección de la justicia del hombre”, (II, 20) y “El matrimonio y la
concupiscencia”, (I, II, 21), Escritos antipelagianos en Obras Completas (vol. 25), cit., pp. 220 y 277.
9
A. TRUYOL SERRA, El Derecho y el Estado en San Agustín, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 97.
10
F. J. ANSUÁTEGUI ROIG, Orígenes doctrinales de la libertad de expresión, Instituto de
Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, BOE, Madrid, 1994, pp. 58-59 y 65. También: L. DUMONT, “Génesis I. Del individuo-fuera-del-mundo
al individuo-en-el-mundo” en Ensayos sobre el individualismo, trad. de R. Tusón Calatayud,
Alianza, Madrid, 1987, p. 48.
11
SAN AGUSTÍN, Confesiones (X; 28) trad. de P. Ribadeneyra y A. Custodio Vega, Planeta, Barcelona, 1993, pp. 255-256.
12
SAN AGUSTÍN, Homilías sobre la Primera Carta de San Juan a los Partos (II, 14), en Obras
Completas (vol. XVIII), trad. de J. Cosgaya, M. Fuertes Lanero, P. de Luis, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2003, p. 542.
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Antonio Pele
Cuando San Agustín escribe que no se debe amar el mundo, quiere decir
que el ser humano no debe amarse a sí mismo. El hombre encuentra su dignidad solamente en una fuga mundi que, a partir de un dualismo entre el cuerpo
y el alma, rechaza la posibiliad de ser feliz en el mundo. Este texto revela una
posición que, y como resume Vignaux13, se refiere a la ascensión del espíritu
que se detiene ante la visión misma de la esencia divina. Dios es el principio y
el fin de los hombres. A mi juicio, Dumont no es suficientemente crítico cuando escribe que San Agustín rehabilita la “vida en este mundo como si ésta estuviese siendo redimida por la afluencia de una luz de otro mundo”14. En
efecto, San Agustín denigra la parte mundana y corporal de la existencia humana, para celebrar únicamente la parte espiritual y divina de los seres humanos. Defiende un modelo de dignidad del ser humano donde la trascendencia
neutraliza la inmanencia15. El individuo se siente como un hombre viator, es decir, como un peregrino puesto por Dios en la vida para desarrollar un papel
concreto16. Para San Agustín, esos hombres peregrinos están predestinados
por la gracia y viven místicamente en su ciudad. Los demás, como pecadores,
están condenados al tormento y a obedecer17. Sólo la ciudad de Dios encarna
13
14
p. 56.
P. VIGNAUX, El pensamiento en la Edad Media, trad. de T. Segovia, FCE, México, 1993, p. 19.
L. DUMONT, “Génesis I. Del individuo-fuera-del-mundo al individuo-en-el-mundo”, cit.,
15
Debo a Onfray esta oposición entre esos dos conceptos de trascendencia e inmanencia.
Véase, M. ONFRAY, Las sabidurías de la antigüedad. Contrahistoria de la filosofía, I., trad. de M.
A. Galmarini, Anagrama, Barcelona, 2007, p. 267.
16
J. A. GARCÍA DE CORTÁZAR & J. A. SESMA MUÑOZ, “La conformación social y
mental de la Europa medieval” en Historia de la Edad Media, Alianza, Madrid, 1997, p. 368.
17
SAN AGUSTÍN, La Ciudad de Dios (XV, 1): Al hablar de dos géneros humanos, escribe:
“(...) el uno de los que viven según el hombre, y el otro según Dios: y a esto llamamos también místicamente dos ciudades, es decir dos sociedades o congregaciones de hombres, de las
cuales la una está predestinada para reinar eternamente con Dios, y la otra para padecer eterno tormento con el demonio (...)”. Y sigue: “(...) El primero que nació de nuestros primeros
padres fue Caín, que pertenece a la ciudad de los hombres, y después Abel, que pertenece a
la ciudad de Dios; pues así como vemos en el primer hombre, según expresión del Apóstol,
que no fue primero en él lo espiritual, sino lo que es animal, y después lo espiritual: porque nace de
raíz corrupta, primero es fuerza que por causa del pecado de Adán sea malo y carnal, y si, renaciendo en Cristo le cupiere mejor suerte, después viene a ser bueno y espiritual. Así en
todo el linaje humano, luego que estas dos ciudades, naciendo y muriendo, comenzaron a
discurrir, primero nació el ciudadano de este siglo, y después de él el que es peregrino en la
tierra y que pertenece a la ciudad de Dios, predestinado por la gracia, elegido por la gracia, y
por la gracia peregrino en el mundo, y por la gracia ciudadano del cielo. En lo respectivo a su
naturaleza nació de la misma masa, que originalmente estaba toda inficionada y corrupta; pero
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la verdadera justicia y no puede establecerse en la tierra18. La esclavitud aparece incluso como el justo castigo del pecado:
“Este es el orden que exige la naturaleza; así ha creado Dios al hombre: Que tenga dominio le dice –obre los peces del mar, sobre las aves del cielo y sobre todos
los reptiles de la tierra. Al ser racional, creado a su imagen, no lo ha querido hacer dueño más que de los seres irracionales. No ha querido que el hombre dominara al hombre, sino el hombre a la bestia. Los primeros justos fueron puestos
más bien como pastores de rebaños que como regidores de hombres. Trataba
Dios de insinuarnos, incluso por este medio, cuáles son las exigencias del orden
natural, y cuáles las exigencias de la sanción del pecado. La situación de esclavitud –ahora se comprende– es una justa imposición hecha al pecador. De hecho
no encontramos en pasaje alguno de la Escritura el término esclavo antes de que
Noé, varón justo, lo empleara para castigar el pecado de su hijo. Ha sido pues, el
pecado quien ha acarreado este concepto, no la naturaleza.
El origen latino de la palabra esclavo (servus) parece ser que radica en los que
por derecho de guerra podían ser ajusticiados, pero los vencedores a veces les
«conservaban» la vida haciéndoles siervos (servi), llamados así de servare
(conservare). Todo lo cual no sucede tampoco sin la culpa del pecado. En efecto, aunque se luche en una guerra justa, el adversario lucha cometiendo pecado. Y toda victoria, conseguida incluso por los malos, humilla a los vencidos,
según un divino designio, corrigiendo y castigando los pecados. Testigo de ello
es aquel hombre de Dios, Daniel, que en su estado de cautiverio confesaba a
Dios sus pecados y los de su pueblo, declarando con piadoso dolor que ésta era
la causa de su cautividad.
La causa primera de la esclavitud es, pues, el pecado, que hace someterse un
hombre a otro hombre con un vínculo de condición social. Y todo ello no sucede sin un designio de Dios, en quien no existe la injusticia, y que sabe distribuir castigos diferentes, según la culpa de cada reo. Así afirma el soberano Señor: Quien comete pecado es esclavo del pecado. [Juan 8.34] (…). Por cierto
que trae más cuenta servir a un hombre que a la pasión, la cual, por no citar
más que una: la pasión de dominio, destroza con su misma tiránica dominación el corazón de los mortales. Por otra parte, en este orden de la paz, según el
cual unos están sometidos a otros, así como la humildad favorece a los que sirven, así también la soberbia perjudica a los que ejercen dominio. Pero por naturaleza, tal como Dios creó en un principio al hombre, nadie es esclavo, de
otro hombre o del pecado.
Dios, “como insigne alfarero (esta semejanza trae muy a propósito el apóstol), hizo de una
misma masa un vaso destinado para objetos de estimación y aprecio, y otra para cosas viles”,
(en Obras Completas de San Agustín (vol. XVII), trad. de S. Santamarta del Río y M. Fuertes Lanero, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1988, pp. 140-142).
18
SAN AGUSTÍN, La Ciudad de Dios, (II, 21), cit., p. 124. Realiza aquí una crítica del ideal
republicano de Cicerón.
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A pesar de todo, esta misma esclavitud, fruto del pecado, está regulada por
una ley que le hace conservar el orden natural y le impide perturbarlo. Porque
si no hubiera quebrantado esta ley, no habría lugar a castigo alguno de esclavitud”19.
La explicación de San Agustín se refiere tanto a la esclavitud moral como a la esclavitud física, es decir, la esclavitud del alma y la del cuerpo. Su
definición se refiere también a un segundo sentido de la esclavitud: es relativa no sólo a las servidumbres del Antiguo Testamento sino también a las
servidumbres consecutivas a las guerras, que son comunes a su época20. Dumont señala cómo San Agustín legitima esta institución. En efecto: “es justo
que el hombre que se ha hecho esclavo del pecado se convierta en esclavo
del hombre. Este último se aplica tanto a la dominación política como a la
esclavitud, pero resulta sorprendente que la consecuencia sólo sea explícitamente sacada de la esclavitud; sin duda porque es ahí donde la sujeción del
hombre por el hombre resulta más flagrante, y la igualdad natural querida
por Dios más directamente contradecida. Al amo se le recuerda que el orgullo que puede serle tan funesto como la humildad saludable para el servidor. (Vemos aquí cómo las subordinación en las relaciones sociales no es rechazada en principio)”21. Por su parte, Garnsey resume perfectamente la
lógica de la argumentación de San Agustín22. Antes de la Caída, no existía la
esclavitud porque la voluntad divina consistía en la dominación del hombre
sobre las restantes criaturas y no sobre el hombre. La causa de la esclavitud
no es la naturaleza sino el pecado. Todos los hombres son pecadores por
culpa de Adán y Eva, y solamente se puede esperar de Dios un castigo que
se divide en dos tipos: el enderezamiento y la punición. Como tal, la esclavitud no es injusta porque no existe injusticia en Dios. La esclavitud se impone de dos maneras a los hombres: algunos son esclavos a causa de sus pro19
SAN AGUSTÍN, La Ciudad de Dios (XIX, 15), cit., pp. 595-597.
M. BLOCH, La sociedad feudal, trad. de E. Ripio Perelló, Akal, Madrid, 1986, p. 172 y G.
BRAVO, Historia del mundo antiguo, Alianza Universidad, Madrid, 1995, p. 374-376. Vid. J.
YANOSKI, De l’abolition de l’esclavage ancien au Moyen-âge et de sa transformation en servitude de
la glèbe, pour faire suite à l’histoire de l’esclavage dans l’Antiquité, Impr. Impériale, París, 1860.
Particularmente el Capítulo II “Influences chrétiennes après les invasions barbares”, pp. 3375. Disponible en : http://gallica.bnf.fr Actualizado el 15.03.2009.
21
L. DUMONT, “Génesis I. Del individuo-fuera-del-mundo al individuo-en-el-mundo”,
cit., p. 53.
22
P. GARNSEY, Conceptions de l’esclavage. D’Aristote à Saint Augustin, trad. fr. de A. Hasnaoui, Les Belles Lettres, París, 2004, pp. 289-291.
20
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pios pecados y otros lo son a causa de los pecados de otros hombres. San
Agustín realiza una explicación antropocéntrica de la esclavitud: deriva del
mal uso que el hombre ha hecho de su libertad en el estado de naturaleza23.
Quiere así neutralizar en la base la libertad del ser humano y controlar la razón humana. La dignidad del ser humano se encuentra solamente en la penitencia y en la obediencia a la Iglesia. Nadie puede pretender ser feliz en
este mundo y debe además rechazar cualquier ética hedonista. Esta visión
agustiniana contrasta con la de Gregorio de Nicea (331-394) que, en la misma época, confiere al ser humano la posibilidad de ser libre y feliz a lo largo
de su existencia terrenal.
1.2
Un modelo de dignidad autónoma en Gregorio de Nicea
Gregorio de Nicea merece una atención muy particular por la defensa
que hace de la dignidad del ser humano. En el Tratado de la creación del hombre, redactado en 379. d. C., (es decir, antes que la Ciudad de Dios de San
Agustín redactada entre 412 y 427), contempla la singularidad del ser humano. Lo define como una cosa “grande y valiosa” que tiene un “doble fundamento por la mezcla de lo divino con lo terrestre”24. Es en efecto un “animal
racional” compuesto de tres tipos de alma: la “natural” impulsa su crecimiento, la “sensorial” activa su inteligencia y la “espiritual” es “la más luminosa”25. De Nicea no acepta definir al hombre como un microcosmos, es decir, como un ser que abarca lo espiritual y lo terrenal. Considera esta
definición “indigna de su nobleza”, porque mantiene un vínculo entre el ser
humano y los seres inferiores. Esta observación por parte del autor del Tratado de la creación del hombre, permite deducir que la definición del ser humano como microcosmos era una visión muy común en la Alta Edad Media. Ya
en esta época se defiende una dignidad del ser humano en base a esta concep23
P. GARNSEY, Conceptions de l’esclavage. D’Aristote à Saint Augustin, cit., p. 290.
G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme (II), trad. de J. Laplace, Ed. du Cerf,
“Sources Chrétiennes”, núm. 6, París, 2002 : “Cette grande et précieuse chose qu’est l’homme
n’avait pas encore trouvé place dans la création (…).C’est pourquoi, en le créant, il [Dieu] jette un
double fondement par le mélange du divin au terrestre, afin que par l’un et l’autre caractère, l’homme
ait naturellement la double jouissance de Dieu par sa divine nature, des biens terrestres par la sensation qui est du même ordre que ces biens” Consultado en:
http://www.gregoiredenysse.com/html/creation/table.htm Todas las referencias de esta obra han
sido actualizadas el 15.03.2009.
25
G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme, (VIII):
http://www.gregoiredenysse.com/html/creation/chap08.htm
24
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ción antropólogica que tiene sus raizes en la época clásica26. Sin embargo, la crítica de Gregorio de Nicea no es muy acertada, ya que existen definiciones del ser
humano como microcosmos que no lo vinculan tanto a los animales como al orden general del mundo27. Si la dignidad del ser humano no puede basarse en su
cualidad de microcosmos, debe encontrarse en otro fundamento. De Nicea subraya entonces el “misterio” de la naturaleza humana, puesto que concilia lo divino con lo sensible, haciendo surgir la unidad de la multiplicidad. Este rasgo
confirma su semejanza con Dios: “nuestra mente, que es la imagen de su Creador (…) posee en él la exacta semejanza con Aquel que le domina y lleva la marca de su naturaleza «inalcanzable» por el misterio que reside en él”28. El hombre
ha sido creado para “dominar el mundo”. Su “dignidad real” deriva, en términos platónicos, de su “estatura erecta”29. Gracias a ella, puede expresar su autonomía que le ha sido conferida por Dios, el “Rey Universal”30. De Koninck considera que la dignidad humana para de Nicea estriba en su carácter “indefinible”
que deriva de su modelo divino31. A mi juicio, esta interpretación olvida el resto
de la argumentación del Tratado de la creación del hombre. Como señala Laplace32,
la semejanza con Dios reside en la misma libertad del ser humano. Es decir, la
dignidad del ser humano no deriva sólo de un modelo de semejanza, sino de
26
Por ejemplo, véase PLATÓN, Timeo (41a-e), en Diálogos, (VI), trad. de Mª-A. Durán &
F. Lisi, Gredos, Madrid, 1997, pp. 188-189.
27
R. ALLERS, “Microcosmus from Anaximandros to Paracelsus”, Traditio, núm. 2, Nueva York, 1944, pp. 322-323 y 340.
28
G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme (Cap. XI):
http://www.gregoiredenysse.com/html/creation/chap11.htm
29
G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme (VIII) : “La stature de l’homme est droite, tendue
vers le ciel et regardant en haut. Cette attitude le rend apte au commandement et signifie son pouvoir royal.
Si seul parmi les êtres l’homme est ainsi fait, tandis que le corps de tous les autres animaux est penché vers
le sol, c’est pour indiquer clairement la différence de dignité qu’il y a entre les êtres courbés sous le pouvoir
de l’homme et cette puissance placée au-dessus d’eux”.
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap08.htm
30
“Ce caractère royal, en effet, qui l’élève bien au-dessus des conditions privées, l’âme spontanément le manifeste, par son autonomie et son indépendance et par ce fait que, dans sa conduite, elle est
maîtresse de son propre vouloir. De quoi ceci est-il le propre, sinon d’un roi?”, G. DE NICEA, Traité
de la création de l’homme (Cap. IV):
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap04.htm
31
T. DE KONINCK, “Archéologie de la notion de dignité humaine” en T. DE KONINCK & G. LAROCHELLE, (coord.), La dignité humaine. Philosophie, Droit, Politique, Économie, médecine, PUF, París, 2005, p. 26.
32
Véase la nota núm. 1 en G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme (IV) :
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap04.htm
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una transferencia de todas las capacidades divinas al ser humano. Es una “notable diferencia” respecto a San Agustín para quien dicha semejanza descansa sólo
en la razón y la inteligencia. Considerar que Dios ha creado al hombre a su imagen y conforme a su semejanza según el Génesis (I, 26)33, significa que desde su
bondad quiere que participe de todos los bienes, para que pueda también alcanzar la plenitud divina. Como señala de Nicea, “unos de esos bienes consiste en
ser libre de todo determinismo, en no ser sometido a ningún poder físico, y en
poseer en sus decisiones una voluntad independiente”. Por tanto, la dignidad
del individuo y del “conjunto de las razas”, deriva de una libertad absoluta e inherente a la naturaleza humana. Consiste más precisamente en la capacidad de
autodeterminarse34. Se trata aquí de una concepción de la libertad que abarca a
todos los seres humanos, prescidiendo de sus diferencias sociales.
También, de Nicea apunta que las finitudes y las debilidades del cuerpo no
son en absoluto marcas de la miseria humana. Al contrario, y recuperando un
punto de vista estoico, “lo que parece ser un déficit en nuestra naturaleza es en
realidad un estímulo para dominar todo lo que nos está cercano”35. En definitiva, para superar los límites de su naturaleza corpórea y afirmar su libertad, los
seres humanos han tenido que ejercer su ingeniosidad. Por otro lado, el lenguaje
singulariza a los seres humanos de los animales. Como en Aristóteles, las manos
han permitido el habla, liberando el rostro humano de la persecución de las necesidades naturales36. Las manos se encargan de manejar las cosas y la boca ha
podido entonces servir la voz. Gracias a esta organización, la mente “como un
músico”, produce en nosotros el lenguaje37. El organismo humano no es algo
33
Génesis (I, 26): “Entonces dijo Dios: Hagamos al hombre a nuestra imagen, conforme
a nuestra semejanza (…)”, en la Nueva Biblia Española, cit., p. 23.
34
Esos puntos aparecen en el Cap. XVI, G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme
(XVI), : http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap16.htm
35
G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme, (VII),
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap07.htm
36
ARISTÓTELES, Partes de los animales, (686a25 ss.), trad. de E. Jiménez Sánchez-Escariche y A. Alonso Miguel, Gredos, Madrid, 2000, p. 213 y Política, (1253a5), trad. M. García Valdés, Gredos, Madrid, 1999, pp. 50-51
37
G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme (VIII y X). La comparación del cuerpo
con un instrumento de música reaparece en el Capítulo (XII):
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap08.htm
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap10.htm
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap12.htm
Véase O. CLEMENT, Sources. Les mystiques chrétiens des origines, textes et commentaires,
Stock, París, 1982, pp. 71 ss. y T. DE KONINCK, De la dignité humaine, PUF, París, 2002, p. 100.
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despreciable. Al contrario, participa de la “divina belleza de su Creador”, y su
funcionamiento interno es semejante a la armonía de los instrumentos de música38. De Nicea concluye entonces su tratado insistiendo en la “excelencia de la vida”, definiendo que la naturaleza espiritual y corporal del ser humano es una
“gran obra” digna de admiración39. A diferencia de San Agustín que desprecia la
naturaleza humana, Gregorio de Nicea la dignifica como obra divina y terrenal.
En otro tratado, Las homilías sobre Eclesiastés40, de Nicea realiza una defensa magistral de la igualdad natural de los seres humanos. Ya aparecía sutilmente en el Tratado de la creación del hombre, cuando defendía que la capacidad
de autodeterminación era común a todas las razas humanas. En Las homilías,
de Nicea ataca a lo que llama el “escándalo de la esclavitud”. Desde un punto
de vista histórico, este sermón revela que los jefes de la Iglesia aceptaban esta
institución, tolerada además por parte de la comunidad cristiana en su conjunto41. A diferencia de San Agustín, Gregorio de Nicea pretende mostrar su
ilegitimidad. Su argumentación sigue varias etapas. En primer lugar, la religión enseña que Dios es el único amo del ser humano. Por tanto: “el hombre
que hace de la posesión de Dios su propia posesión y se otorga una dominación sobre su raza de modo que se cree dueño de hombres”, no hace nada más
que “transgredir la naturaleza por su orgullo”. La esclavitud es ilegítima porque instituye un poder del hombre sobre el hombre. Interfiere en el poder de
Dios sobre el ser humano. Desafía la Ley natural y el orden de las cosas. Hemos visto que San Agustín considera que el orgullo del ser humano constituye la razón de su caída lo que justifica, a posteriori, la dominación de unos sobre otros. Al contrario, Gregorio de Nicea da la vuelta a esta argumentación.
La arrogancia humana deriva del poder de unos sobre otros. Invierte la relación entre la causa y el efecto. En segundo lugar, contempla una libertad inhe38
NICEA, G. (de), Traité de la création de l’homme (Cap. IX) :
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap09.htm
39
“Si vous ne connaissiez les œuvres ordinaires de la nature, pourriez-vous croire possible ce qui
arrive, que le moindre petit élément soit l’origine d’une œuvre pareille ? Et quand je parle d’une grande œuvre, je ne regarde pas seulement la formation du corps, mais ce qui, plus que tout, est digne d’admiration, à savoir, notre âme et tous ses attributs”, G. DE NICEA, Traité de la création de l’homme
(Cap. XVII):
http://www.gregoiredeNICEA.com/html/creation/chap27.htm
40
Consultado en su edición francesa, G. DE NICEA, Homélies sur l’Ecclésiaste, trad. de F.
Vinel, Ed. du Cerf, “Sources Chrétiennes”, núm. 416, París, 1996. Las citas que siguen están
en la “Homilía (IV.1)”, cit., pp. 225-233.
41
P. GARNSEY, Conceptions de l’esclavage. D’Aristote à Saint Augustin, cit., pp. 122-123.
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rente a todo ser humano, argumento que neutraliza cualquier justificación de
la esclavitud. Según sus palabras, ésta es una institución que “desgarra” la naturaleza puesto que el ser humano ha nacido “libre y autónomo”. En la medida que Dios “no somete al que está libre”, entonces, se pregunta: “¿quién puede establecer por encima de Dios su propia dominación?”. En tercer lugar,
Gregorio de Nicea atribuye un valor absoluto al ser humano. Insiste particularmente en que ser la imagen de Dios no puede tener ningún equivalente en
términos pecuniarios, recordando la evaluación que hizo Epicteto entre dignidad y precio42. Así, “aquel que sabe evaluar la naturaleza humana de acuerdo
con su justo precio ha dicho que el mundo entero no es digno de ser cambiado
por el alma de un hombre”. En otras palabras, cada vez que un hombre está
reducido al rango de mercancía, se reifica al mismo Dios. En cuarto lugar,
Gregorio de Nicea contempla una perfecta igualdad entre los seres humanos.
Recurre y amplía el argumento estoico de la comunidad de destino que une
de igual manera a los individuos. Todos respiran el mismo aire y contemplan
el sol del mismo modo. Como en el estoicismo, la libertad y la igualdad se encuentran en el entendimiento y el consentimiento del destino individual y colectivo. Así, se interpreta la libertad de la naturaleza humana no tanto para
demostrar su excelencia sino para defender la igual dignidad de todos. Aunque Gregorio de Nicea no usa la expresión “dignidad humana”, sino “nobleza”, dicha noción se intuye en sus desarrollos. Confiere desde un humanismo
cristiano un valor absoluto e igual a todos los seres humanos.
A finales del siglo IV y principios del siglo V, San Agustín y Gregorio de
Nicea proporcionan dos visiones opuestas de la naturaleza humana, dos visiones que han sido contemporáneas. Mientras que uno defiende el poder
inquisitivo de la razón y el libre albedrío, el otro niega esas cualidades al ser
humano, para someterle al yugo eclesiástico. A lo largo de la Alta Edad Media, se encuentran otros autores cristianos que defienden la dignidad del ser
humano. Tienen en común (y a diferencia de Gregorio de Nicea) de fundamentarla en una naturaleza humana definida como microcosmos.
1.3.
Un modelo de dignidad como microcosmos
La idea de microcosmos tiene principalmente una dimensión aristotélica, y considera que el ser humano encarna una cadena de todos los seres vi42
EPICTETO, Disertaciones, (I, II-11), trad. de P. Ortiz García, Planeta De Agostini, Madrid, 1996, pp.17-18.
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vientes43. Es un ser intermedio que se encuentra en el centro del orden general del mundo. Tiene una parte espiritual y animal, y además, las leyes
que regulan su existencia son las mismas que las que regulan el mundo.
Desarrollaré brevemente las ideas de tres autores cuyas ideas abundan en
este sentido y que permiten definir un nuevo modelo de la dignidad del ser
humano. Resulta muy interesante señalar por ejemplo, el tratado Sobre la
naturaleza del hombre de Nemesio de Emesa que aparece a finales del siglo
IV. Parte del dualismo entre el cuerpo y el alma, pero no considera que el
cuerpo sea un obstáculo para la dignidad del ser humano. En efecto, y con
términos muy similares a Gregorio de Nicea, elogia su “admirable composición”44. Habla propiamente de “dignidad” al referirse a la centralidad del
ser humano en la Creación. Sin embargo, y a diferencia de Gregorio de Nicea, esta misma centralidad hace que se vuelva un microcosmos, es decir,
un “mundo en pequeño”. Se comunica con los seres mortales y los seres inmortales. El hombre es así “panegírico”: corona y domina el mundo natural gracias al desarrollo de diversas artes: la navegación, la agricultura, las
letras, la contemplación y las ciencias. Por tanto, las actividades mundanales del ser humano, y las posibilidades de progreso que ofrecen, son una
prolongación de su esencia divina. Su “nobleza” viene de su origen: es, como en Platón, una planta cuyas raíces están en el cielo. Es incluso la “casa y
el templo de Dios”45. Este punto es muy importante: recuerda el “homo hominis sacra res” de Séneca. En efecto, según el autor de las Cartas morales a
Lucilio, la sacralidad del ser humano deriva de su semejanza con los tem43
Al respecto véase, ARISTÓTELES, Del alma, (II, 2 y 3), trad. de T. Calvo Martínez, Gredos,
Madrid, 1994, pp. 170-178 y (III, 12-13), cit., pp. 250-256. Véase también A. O. LOVEJOY, The Great
Chain of Being, Harvard University Press, Cambridge, Massachusets, Londres, 2001, pp. 55-56.
44
NEMESIO DE EMESA, Sobre la naturaleza del hombre, (I), consultado en inglés, en Cyril
of Jerusalem and Nemesius of Emesa, W. Telfer (ed.), The Westminster Press, “The library of
Christian Classics”, (vol. IV), Philadelphia, 1965, p. 224.
45
NEMESIO DE EMESA, Sobre la naturaleza del hombre, (I), cit., pp. 254-256. La noción
del “hombre panegírico” viene de Posidonio y la comparación del hombre con una planta celeste aparece también en Platón. Por ejemplo: “aquello de lo que decimos que habita en la
cúspide de nuestro cuerpo nos eleva hacia la familia celeste desde la tierra, como si fuéramos
una planta no terrestre, sino celeste (…)”, en PLATÓN, Timeo, (90a-b), cit., p. 258. Por tanto y
a diferencia de lo que piensa Ruiz Miguel, no puede ser San Leon Magno (?-461) quien introdujo primero la dignitas en la teología medieval. Véase C. RUIZ MIGUEL, “La dignidad humana. Historia de una idea”, en P. DE VEGA & R. MORODO, (Dirs.), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en Honor de Pablo Lucas Verdú, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, Universidad Complutense, Madrid-México, 2001, pp. 1890-1892.
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plos religiosos46. Entre los siglos VI y VII, existe también una defensa de la dignidad del ser humano, definida como microcosmos, y particularmente en la
Moralia de San Gregorio Magno (540-602). Define a un ser humano que contiene
todos los grados del ser. Tiene en común “con las piedras la existencia, con los
árboles la vida y con los ángeles el entendimiento y recibe correctamente el
nombre de mundo”47. El ser humano asimila armónicamente los contrarios y es
el centro del universo. Tiene varias naturalezas y no existe ninguna tensión entre éstas. Puede disponer de ellas, según las circunstancias y puede encontrarse
con Dios cuando activa sus capacidades morales y racionales.
Por fin, en el siglo IX, Juan Escoto Eriúgena (810-877) contempla en el
hombre la unión (adunatio) de todas las criaturas: vive como la planta, siente
como la bestia, comprende como el ángel y razona humanamente. Es el centro de la Creación y por tanto, un microcosmos. Con un tono neoplatónico,
considera que el ser humano debe buscar en Dios la “Unidad”. Ésta no se fomenta mediante la penitencia sino a través de un amor recíproco que tiene
la forma dionisiaca de una “continuativa potencia”48.
Durante la Alta Edad Media han convivido varias posturas que han defendido por un lado, la dignidad heterónoma del ser humano y por otro, su
dignidad autónoma. El conflicto aparece en el papel conferido a la razón.
Este papel es doble: primero, se plasma en sus relaciones con la fe. La razón
puede ser interpretada como una facultad que acompaña la fe o, al contrario, que se presenta como su principal osbtáculo. Segundo, se concreta en la
misma existencia humana. Si se niega cualquier papel a la razón, la vida humana se desarrolla en un mundo caído, y sólo la fe y la penitencia pueden
salvar al ser humano. Si se cree en las posibilidades de la razón, la vida humana se desarrolla en un mundo percibido como un ámbito para el progreso humano. Esta dicotomía ya presente en la Alta Edad Media, se acentuara
en la Baja Edad Media. Durante esos siglos se incrementarán las tensiones
entre las posturas que celebran al ser humano y otras que lo desprecian. No
46
L. A. SÉNECA, “Carta XCV”, en Cartas Morales a Lucilio, trad. de J. Bofill y Ferro, Planeta, “Clásicos Universales”, Barcelona, 1989, p. 327. Al respecto, se puede consultar D’ORS,
A., “Séneca ante el tribunal de la jurisprudencia” en AA.VV., Estudios sobre Séneca. Octava Semana Española de Filosofía, C.S.I.C, Madrid, 1966, pp. 114-115.
47
G. MAGNO, Moralia, (VI, 116), citado en C. S. LEWIS, La imagen del mundo, trad. de C.
Manzano, Península, Barcelona, 1997, pp. 120-121.
48
ESCOTO ERIÚGENA, J., División de la naturaleza. Periphyseon (I, 519 C), trad. de F. J.
Fortuny, Orbis, Barcelona, 1984, pp. 151-152.
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existe una ruptura entre esos dos periodos, pero sí a mi juicio, un incremento de las tensiones entre la razón y la fe, y ello a causa de los progresos científicos. Lo importante es señalar que todas las posturas que veremos a continuación, tienen lugar en un mismo marco religioso y cristiano.
2.
LOS MODELOS DE RELACIÓN ENTRE LA RAZÓN Y LA FE EN LA
BAJA EDAD MEDIA (SIGLOS XI-XIV)
En esta parte pretendo demostrar que la modernidad de la dignidad humana
depende históricamente del papel que se concede a la razón humana. Aunque se
podrían mantener en este mismo periodo los modelos de la dignidad del ser humano identificados en la Alta Edad Media, me parece más adecuado incluir el
problema en una temática más grande, es decir, los modelos de relación entre la
razón y la fe. Primero, señalaré algunas posturas que consideran que la razón tiene sentido solamente cuando se enfoca en la fe. Segundo, indicaré otras posturas
(que prolongan a veces las primeras) y que consideran que la razón debe desaparecer en la fe. Por fin, examinaré otros planteamientos que, y como reacción, consideran que razón y fe pueden coexistir cada una en su ámbito respectivo.
2.1
Ayudar la razón por la fe
Cuando Anselmo de Canterbury (1033-1109) tiene la intención de demostrar “racionalmente” la existencia de Dios49, considera que la fe prevalece sobre la razón: “Neque enim quaero intelligere ut credam; sed credo ut intelligam. Nam hoc credo, quia, nisi credidero, non intelligam”, es decir: “(…) no
busco comprender para creer, sino que creo para llegar a comprender”50.
Anselmo limita así el poder inquisitivo de la razón que no puede penetrar la
existencia de Dios. Por tanto, el ser humano puede compensar su miseria
mundanal cuando enfoca su razón en la fe51. El famoso credo de Bernardo
de Chartres (?-1130), debe entenderse en una perspectiva análoga:
49
Sobre un argumento a priori de la existencia de Dios, véase SAN ANSELMO, Prosologio (II y ss.) en sus Obras completas, trad. de P. Olivares, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1952, pp. 367 y ss.
50
SAN ANSELMO, Prosologio (I), cit., p. 367. Hace referencia al lema de San Agustín en
su sermón 43, “comprende para creer, cree para comprender”.
51
SAN ANSELMO, “¿Por qué Dios se hizo hombre?”, en Obras completas, cit., p. 827. Vid. el
principio del Prosologio donde Anselmo lamenta la miseria, la debilidad y la felicidad perdida
del hombre.
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“Nosotros somos enanos a hombros de gigantes; por eso podemos ver más allá
que ellos, no por la fuerza de nuestra propia vista o por la altura de nuestro
cuerpo, sino porque vamos a hombros de gigantes”52.
Esos gigantes son los filósofos de la Antigüedad: Platón, Aristóteles,
Cicerón o Pitágoras, que están de hecho esculpidos en la entrada de la
Catedral de Chartres. Por ello, recuerda Gerhard, que los conocimientos
de los antiguos deben servir para los propósitos religiosos53. La enseñanza permite al ser humano superar sus límites iniciales y acceder a la verdadera contemplación de Dios. La razón y la filosofía deben servir a la fe.
A lo largo de la Edad Media, la Iglesia y el Estado se esfuerzan además
para imponer una sola forma de poder. Asi, en el Policraticus, Juan de Salisbury (1115-1180) describe la sociedad como un cuerpo humano. El rey
(o el papa) es la cabeza, mientras que los artesanos y los campesinos son
los pies54. Esta concepción estamental de la sociedad y la configuración
de una unidad orgánica de la comunidad humana, implican por tanto la
inexistencia de la categoría del individuo como sujeto humano autónomo55.
En la Suma teológica, Tomás de Aquino (1225-1274), desarrolla un concepto de dignidad del ser humano, refiriéndose en particular al Génesis
(1:26). Reitera entonces la dimensión tradicional de la dignidad como superioridad del hombre sobre los animales en base a su origen divino56. También, y siguiendo a Boecio57, define al ser humano como persona: su dignidad estriba en su racionalidad que le permite ser “naturalmente libre” y
52
Citado por Juan de Salisbury, Metalogicon, (III, 4; PL 199, 900c), texto reproducido en
J. A. MARAVALL, Antiguos y Modernos, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid,
1966, p. 142.
53
D. GERHARD, La Vieja Europa. Factores de continuidad en la historia europea (1000-1800),
trad. de J. Pardos Martínez y A. Sáez Arance, Alianza, “Historia”, Madrid, 1991, p. 51 y J. A.
MARAVALL, Antiguos y Modernos, cit., pp. 588 ss.
54
J. DE SALISBURY, Policraticus, (V, 2), trad. de M. Alcala, Editora Nacional, Madrid,
1984, pp. 347-348.
55
F. J. ANSUÁTEGUI ROIG, Orígenes doctrinales de la libertad de expresión, cit., pp. 50-57.
56
T. DE AQUINO, Suma Teológica, (c.96a.1), trad. de J. Martorell Capó, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1988, p. 851. En cuanto al Génesis (1:26), dice del hombre: “domine
sobre los peces del mar, sobre las aves del cielo y las bestias de la tierra”.
57
Boecio define la “persona” de “Naturae rationabilis individua substantia”en A. BOECIO,
De Persona et Duabus Naturis, (c. 2), en Opera, ed. facsímile Venetiis, Johannes et Gregorius de
Gregoriis (fol. 152 r), 1491-1492, p. 152. Obra disponible:
http://www.cervantesvirtual.com/ Actualizado el 15.03.2009
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“existente por sí mismo”58. Pero, como alerta Smith59, la reflexión de Tomás
de Aquino se inscribe exclusivamente en la Trinidad. Cuando el ser humano
comete un pecado, se asemeja a las bestias y pierde su dignidad. Ésta no se
define como un rasgo o un valor propio del ser humano sino como un mérito de su conducta. Es incluso desigual entre los individuos60. La razón y la libertad del ser humano dependen de Dios. El libre albedrío es la “facultad de
voluntad y de razón” pero su beatitud estriba sólo en la “visión de divina
esencia”. En definitiva, y como en San Agustín, el hombre no puede salvarse
con la “sola razón humana”61. De Aquino explica este punto de vista operando una distinción entre la razón y lo que llama el “perfecto conocimiento”, distinguiendo la ratio del intellectus62. Afirma así que los hombres “llegan a la verdad inteligible pasando de un concepto a otro. Por eso son
llamados racionales. Por lo tanto, es evidente que raciocinar con respecto al
entender es como el moverse con respecto al reposar o como el adquirir con
respecto al poseer. Lo primero es propio del ser imperfecto [el hombre]; lo
segundo del perfecto [el ángel]”. El ser humano tiene unos sentidos que
comparte con los animales, y una razón que comparte con los ángeles. Éstos
tienen en exclusiva un “entendimiento perfecto”, que les convierten en seres
“intelectuales”63. El “alma racional” se refiere tanto al intellectus como a la
ratio. Existe una forma superior de entendimiento (la intelligentia) que poseen los ángeles y que deben alcanzar los hombres gracias a su intellectus64.
El ser humano no es el único tipo de persona ya que existe también el tipo
58
T. DE AQUINO, Suma Teológica (c. 29 a.1 y a.3), cit., pp. 320-322 y 327: la persona es
“(…) la hipóstasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad. Como quiera que subsistir en la naturaleza racional es de la máxima dignidad, todo individuo de naturaleza racional es llamado persona (…)”.
59
M. A. SMITH, “Person as an Individual Substance of a Rational Nature: Thomas
Aquinas”, en M. A. SMITH, Human Dignity and the Common Good in the Aristotelian-Thomistic
Tradition, Mellen University Press, Lewiston, 1995, pp. 43 y 56.
60
E. REINHARDT, La dignidad del hombre en cuanto imagen de Dios. Tomás de Aquino ante
sus fuentes, Eunesa, Pamplona, 2005, pp. 72-87.
61
T. DE AQUINO, Suma Teológica, (c.1 a.1) y (c.3 a.8), cit. pp. 86 y 122.
62
Se inspira en ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, (1177b25), trad. de Pallí Bonet, J. Gredos, Madrid, 1988, p. 397: “Si, pues, la mente es divina respecto del hombre, también la vida
según ella será divina respecto de la vida humana”
63
T. DE AQUINO, Suma Teológica, (c 79, a.8), cit., pp. 732. Véase J. RUIZ -GIMÉNEZ, J.,
Derecho y vida humana (Algunas reflexiones a la luz de Santo Tomas), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pp. 29-31.
64
C. S. LEWIS, La imagen del mundo, cit., pp. 123-124.
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angelical que es superior. Posee una razón y una libertad pero imperfectas
–por su afán de conocimiento y de curiosidad– deben ser administradas por
la verdad revelada. La razón y la libertad del ser humano están así controladas por la fe.
Otros pensadores cristianos niegan que la razón pueda convivir con la
fe. La presentan entonces como un peligro. Ya Arnobio (260-327) alertaba
por ejemplo que es la fuente de las injusticias y de los delitos65. Por tanto, la
razón debe disolverse en la fe. Existen así algunas posturas que defienden
que la dignidad del ser humano se encuentra solamente en la sumisión moral y la penitencia.
2.2.
Disolver la razón en la fe
Quiero estudiar aquí a tres autores que han escrito tratados medievales
conocidos como los Contemptu Mundi. Forman parte de una amplia tradición de escritos que condenan el mundo humano y material, para celebrar la
vida religiosa y la penitencia. Bernardo de Claraval (1090?-1153) o San Bernardo, pretende mostrar que la gracia divina y el libre albedrío no se oponen. Cuando el hombre entiende todo el amor que Dios le prodiga, su libertad se vuelve infinita. Habla entonces propiamente de “dignidad del
hombre” cuyo fundamento es el libre albedrío:
“Llamo dignidad del hombre, el libre albedrío, que hace que se sitúe no
sólo por encima de las otras criaturas vivientes, sino que tenga también
el derecho de mandarlas. Llamo ciencia, al poder que tiene de discernir
esta dignidad eminente, poder que no puede tener su origen en si mismo” 66.
Gracias al libre albedrío, el ser humano goza de un valor que le sitúa por
encima de las otras especies. Es entonces un “alma grande” cuando obedece
a Dios. Se vuelve un “alma curva” cuando, por egoísmo, hace un uso auto65
ARNOBIO, Adversus naciones. En pugna con los gentiles, (II, 16-19), trad. de C. Castroviejo Bolíbar, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2003, pp. 125-129. Por ejemplo: “Y
mientras nos deslizamos y apresuramos hacia los cuerpos humanos desde las esferas del
mundo, nos persiguen las causas por las que nos hacemos malos y perversos”.
66
B. DE CLARAVAL, Traité de l’amour de Dieu, (Cap.II), en Œuvres mystiques, trad. de A.
Béguin, Seuil, París, 1984, p. 31-32. En francés : “J’appelle dignité de l’homme le libre arbitre, qui
lui vaut d’être non seulement placé au-dessus des autres créatures vivantes, mais encore d’avoir sur
elles le droit de commander. J’appelle science le pouvoir qu’il a de discerner cette dignité éminente,
pouvoir qui ne peut avoir son origine en lui-même”.
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nomo de la razón. Por tanto, según de Claraval, la ciencia no puede desafiar
a Dios y debe someterse a la fe. Esta reflexión muestra muy bien, a mi juicio,
que la defensa del libre albedrío por parte del judeocristianismo no pretende
liberar al ser humano sino, más bien, justificar la culpa.
Bernardo de Claraval se interesa también en la dignidad del ser humano
en sus Meditationes piissimae de cognitione humanae conditionis67. Esas meditaciones morales, como pia meditatio, se consideran como las más esenciales y
fundamentales. Pretenden impulsar un proceso de autoperfecionamiento individual68. Esta obra de San Bernardo se divide en quince capítulos. El primero se refiere precisamente a la “dignidad del hombre” y se divide en tres
apartados. La primera parte de la obra se abre con la necesidad del autoexamen individual: “muchos conocen muchas cosas, pero no se conocen a sí
mismos”69. El individuo debe conocerse a sí mismo y entender su interioridad. El “hombre interior” descubre entonces que su mente se compone de
tres elementos que miran y desean a Dios: la memoria, la inteligencia y la voluntad70. Gracias al amor, el ser humano puede acercarse a Dios pero no puede entenderlo de forma racional, porque “Dios es incomprehensible”, siendo
a la vez principio y fín de la existencia humana71. Alguna herencia socraticoplatónica aparece en esos desarrollos. Por un lado, se puede mencionar el
“conocerse a sí mismo” como punto de partida de las Meditaciones. Por otro
lado, San Bernardo define la inteligencia como el “ojo del alma”72. Por fin, el
hombre accede a Dios mediante el “recuerdo”, lo que podría vincularse con
la reminiscencia platónica. En la segunda parte, San Bernardo considera que
Dios ama al hombre porque lo ha creado a su imagen y semejanza. Este parentesco se consolida gracias a su encarnación en el Cristo. Define además al
ser humano como un “animal racional” que es el único capaz de acceder a la
sabiduría divina. Por fin, en el tercer punto de la argumentación, se insiste
en que Dios se encuentra dentro del ser humano y no fuera. Para Southern,
encontrar a Dios en su alma, implica necesariamente un amor para su propia
67
Existe una edición italiana, B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, Il Leon Verde,
Turín, 1998, pp. 17-27.
68
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 13.
69
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 17.
70
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., pp. 17-18.
71
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 18.
72
Véase por ejemplo: PLATÓN, República (534d), trad. de C. Eggers Lan, Gredos, Madrid, 1988, p. 366.
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persona lo que constituiría un rasgo importante del humanismo medieval73.
Según San Bernardo, las tres cualidades que definen el alma humana coinciden perfectamente con la Trinidad: la memoria asemeja al hombre con el Padre, la inteligencia le asemeja con el Hijo, y la voluntad le asimila al Espíritu
Santo. Por tanto, “toda la Trinidad habita en nosotros”74. En resumen, el
hombre tiene dignidad gracias al parentesco que le une con Dios. Es una filiación directa e innata. Dios se encuentra en el ser humano, está en el ser humano y es el ser humano. Esta asimilación se hace en tres etapas, es decir, en
el origen del hombre, en su naturaleza y en su existencia. Primero, en su origen, el ser humano ha sido creado por la voluntad divina. Es así digno porque procede directamente de Dios. Segundo, en su naturaleza, el ser humano se define por tres rasgos que comparte también con su creador: la
memoria, la inteligencia y la voluntad. Es así digno porque es una imago dei.
Tercero, en su existencia, el ser humano se comunica directamente con Dios
gracias al amor que les une. Se trata de un amor mutuo que implica inmediatez y esperanza en las relaciones entre Dios y los hombres. No obstante, San
Bernardo habla sólo de la dignidad del “hombre interior”, es decir, la del alma. La existencia corporal y mundanal del ser humano es, al contrario, la razón de su miseria. El capítulo segundo trata así de la miseria humana, la del
“hombre exterior”. Una primera causa de esta miseria es el pecado. Se transmite entre las generaciones: “los pecadores engendran en el pecado al pecador”75. Por tanto, la propia sexualidad humana es pecado. Una segunda causa es la mortalidad del cuerpo. Cuando el ser humano muere, está devorado
entre horror y hedor por los gusanos, y acaba en polvo. En definitiva, la miseria del ser humano aparece tanto en su concepción como en su final. San
Bernardo insiste entonces en la brevedad y en la fragilidad de la vida humana. Cuando se pregunta “¿Qué cosa soy ?”, se da cuenta que viene del semen
humano para luego crecer y volverse carne. Nace entonces “gritando de dolor” sabiendo que será “condenado al exilio en este mundo”. Muere de repente y comparace ante el “Juez severo”76. Dios ya no aparece en la interioridad del hombre. Es ahora vengativo y juzga a los hombres por sus
73
Se trata para Southern, de un rasgo del humanismo medieval que consiste en buscar a
Dios en su alma, implicando un amor para su propia persona, S. W. SOUTHERN, Medieval
Humanism and Other Studies, cit., pp. 33-34.
74
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 21.
75
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 22.
76
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 22.
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conductas. Esta tesis de la miseria humana trata de convertir la vida humana
en una existencia despreciable. El único valor que tiene es como preparación
para la vida después de la muerte. Aquí, la inmanencia está totalmente absorbida por la trascendencia. La vida humana es como una “estrella fugaz
que atraviesa el cielo y desaparece”77. Sin embargo, el ser humano piensa
que puede vivir para siempre: “ama el mundo” y se olvida de “amar a
Dios”, de ahí su pecado78. Existe por tanto una oposición entre lo humano y
lo divino, y hay que despreciar el primero para celebrar el segundo. Así, en
el tercer capítulo, San Bernardo celebra la “dignidad del alma” en oposición
a la miseria del cuerpo. Reactiva este dualismo e insiste en que amar el mundo es seguir al diablo, lo que conduce al suplicio eterno79. En el capítulo cuarto, indica que se debe, al contrario, huir de esta vida y seguir a Dios. El hombre será entonces “ciudadano de esta ciudad santa”, amando y glorificando
a su creador80. Los capítulos siguientes se refieren a consejos para realizar el
examen cotidiano de sí mismo, para perfeccionarse a través de la oración y
afrontar sus pasiones. San Bernardo vuelve a insistir en que los tres enemigos del hombre son la carne, el mundo y el diablo: “mi carne viene del fango
de la tierra, y es por esta razón que tengo de ella unos pensamientos fangosos y voluptuosos, del mundo unos pensamientos fútiles e indiscretos, del
diablo aquellos que son perniciosos e ilusorios81. El hombre debe desear la
“patria celestial” porque allí se encuentra la verdadera felicidad. Es “miserable y miserando” y puede salvarse únicamente por el amor y la misericordia
de Dios82. Su dignidad se encuentra más allá de las “tinieblas de esta vida”83.
En definitiva, todo lo que representa la dimensión mundanal del ser humano es prueba de su miseria. La razón humana no tiene ningún papel en este
mundo. Solo la fe permite al individuo progresar a través de la penitencia.
Es este mismo esquema que ha seguido Lotario de Conti di Segni (11611216) en De Contemptu Mundi sive de miseria conditionis humanae (Del desprecio
del mundo o la miseria del hombre), redactada en 1195. Aunque no llegará a escribirlo, apunta claramente en el prólogo de éste, que pretenderá escribir
77
78
79
80
81
82
83
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 24.
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 25.
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 32.
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 35.
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 65.
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 71.
B. DE CLARAVAL, Le meditazioni necessarie, cit., p. 72.
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otro tratado sobre la dignidad del ser humano84. Como señala Glúa Ginés,
su pensamiento se basa también en una “concepción bifronte” del ser humano, que contempla su dignidad y su miseria85. Sin embargo, tanto en de Segni como en San Bernardo, la miseria hominis prima sobre la dignitas hominis.
Dos elementos abundan ya en este sentido: el mismo título de sus obras y la
importancia dedicada a las partes sobre las miserias humanas respecto a las
partes relativas a la dignidad del ser humano.
De Segni motiva su tratado para atacar, según sus palabras al hombre ambicioso86. Hay que neutralizar el afán de independencia moral e intelectural de
los seres humanos. Hay que acabar con una razón que podría devolver la autonomía de pensamiento a los hombres. Deben seguir a Dios y no pretender
pensar por sí mismos. Todos los discursos de la miseria hominis pretenden
reactualizar la Caída original que resulta del ambición de conocimiento autónomo (y de la mujer, primero)87. La soberbia de los seres humanos, fuente de
todos sus vicios, tiene una amplia tradición cristiana: la caída de Lucifer por
orgullo, la encarnación del Cristo por humildad y, en definitiva, el lugar evangélico según el cual quien se humilla será exaltado y quien se exalte será humillado88. Para demostrar el carácter absoluto de la miseria humana, de Segni
divide su relato en tres libros que siguen el transcurso de la vida: el ingresus
(el nacimiento), el progresus (la existencia) y el egressus (la muerte). Una vez
más, se trata de demostrar la miseria de toda la existencia humana.
En relación con el ingresus, se pretende demostrar la vileza del hombre
recordando que Dios –siguiendo el Génesis (2.7)– lo ha creado a partir del
84
“Ma, se la paternità vostra me lo consiguiera, descriverò la dignità della natura umana col favore di Cristo, affinché grazie al primo trattato il superbo sia umiliato e grazie al secondo l’umile sia
esaltato”, Il disprezzo del mondo, D’Antiga, R. (a cura di), Nuova Pratiche Editrice, Parma, 1994,
p. 29.
La versión en latín del De Contemptu Mundi está disponible en Internet:
http://www.thelatinlibrary.com/innocent.html
85
I. GLÚA GINÉS, “El Contemptu Mundi de Inocencio III y la miseria de la condición humana”, en V. GARCÍA DE LA CONCHA, (dir.), Insula, “Miseria y Dignidad del hombre en el
Renacimiento”, núm. 674, Madrid, febrero de 2003, p. 3.
86
G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, “Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales”, cit., p. 73.
87
Véase el Génesis (2-3), Nueva Biblia Española, cit., pp. 24-26.
88
I. GLÚA GINÉS, “El Contemptu Mundi de Inocencio III y la miseria de la condición humana”, cit., p. 3. En San Lucas (14.11): “Porque a todo el que se encumbra lo abajarán y al que
se abaja lo encumbrarán”, Nueva Biblia Española, cit., p. 1623.
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fango. Es el elemento más innoble, puesto que Dios lo ha utilizado para
crear también a los animales de carga. Para insistir en la insignificancia de la
vida humana, de Segni recuerda también otro pasaje conocido del Génesis,
cuando Dios se dirige al hombre de la forma siguiente: “eres polvo y al polvo volverás”89. La miseria del ser humano deriva también de su concepción
que de Segni asimila a la más absoluta suciedad y horror. Como en San Bernardo, habla de los fluidos supuestamente horribles que dan lugar a la vida.
El esperma, el ardor de la carne, el hedor de la lujuria, y el nacimiento con
dolor y temor, serían pruebas de su miseria inherente90. La carne implica el
pecado y contamina al niño mediante el fluido menstrual que le nutre91. La
sexualidad se asimila otra vez al pecado. Además de ser una criatura imbécil, el niño es también vulnerable. Sus gritos (en “he o ha”) anticipan los dolores y los sufrimientos futuros. En efecto, de Segni imagina que el nombre
de “Eva” deriva de la fusión de esos dos gritos. Puesto que ella tiene la culpa de la Caída original, su nombre significa dolor y pecado92. La vida humana transcurre entonces con la máxima rapidez y la vejez se caracteriza por el
acoso de numerosísimos males. Recordando la fórmula de Eclesiastés, “Vanitas vanitatum, et omnia vanitas”93, de Segni no deja ninguna escapatoria al
ser humano. Los estudios, las artes, la contemplación o cualquier otra actividad no pueden arrancarle de sus sufrimientos. El hombre es un ser inferior a
las demás criaturas: no produce nada, no sabe defenderse y degenera en su
miserable condición de pecador infeliz. La razón no puede salvar al ser humano. Es incluso un mal, puesto que fomenta la curiosidad. En referencia
opuesta al árbol de la vida y al árbol del conocimiento, de Segni considera
que el hombre es un “árbol invertido” que en lugar de producir frutas, produce orina y hedor94.
Después de haber contemplado la miseria ontológica del ser humano,
de Segni se refiere a su miseria moral. En el segundo libro, se refiere a todos
89
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (I, 2), cit., p. 33). En cuanto al Génesis (3.19): “Con
sudor de tu frente comerás el pan, hasta que vuelvas a la tierra, porque de ella te sacaron;
pues eres polvo y al polvo volverás”, Nueva Biblia Española, cit., p. 26.
90
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (I, 1), cit., pp. 32-33.
91
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (I, 4), cit., p.39.
92
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (I, 6), cit., p. 41.
93
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (I, 11), cit., p. 47. Es decir: “Vanidad de vanidades,
dijo el Predicador; vanidad de vanidades, todo es vanidad”, en Eclesiastés (1.2), en Nueva Biblia Española, cit., p. 1373.
94
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (I, 8), cit., p. 43.
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los pecados de la vida cotidiana. Derivan de tres deseos: el poder, los placeres y los honores95. Aunque los hombres podrían ser dignos amando a Dios,
solamente aman el dinero96. Sin embargo, el peor de los pecados es la arrogancia o la soberbia. Cuando el ser humano quiere independizarse de Dios,
se identifica con el diablo. Sólo la humildad y la sumisión le confieren una
dignidad97. Por fin, en el tercer libro del De Contemptu Mundi, de Segni cierra
el círculo de la miseria humana al referirse a la muerte y a la descomposición del cadáver. El horror fisiológico que desprende el muerto hace referencia al mismo horror de su nacimiento. El cadáver se pudre en un olor fétido mientras que los gusanos lo devoran con la misma avidez que el
hombre tenía por acumular poder y riquezas en su vida98. La miseria del ser
humano persigue también su alma. En los infiernos, los pecadores están
condenados y torturados por varias penas y están inmersos en una profunda soledad99. De Segni concluye entonces su relato con el Juicio Final. Recuerda el “Juicio de las Naciones” de San Mateo, cuando los justos acceden a
la vida eterna y los pecadores al castigo eterno100. La miseria del hombre es
tanto moral como fisiológica. Nace y vive como pecador. Es un un ser vil y
arrogante que lleva una vida en la cual Dios no interviene para ayudarle101.
De ningún modo puede escapar de esta condición, al menos que dedique toda su vida a la penitencia.
En la segunda mitad del siglo XIV, una versión en prosa y en castellano
del Contemptu Mundi será escrita por un autor desconocido, pero segura95
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (II, 1), cit., p. 83.
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (II, 7), cit., p. 93.
97
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (II, 31). Recuerda aqui : “omnis qui se exaltat humiliabitur et qui se humiliat exaltabitur”, cit., p. 126. Volviendo a insistir en el prólogo esta humildad es la fuente de su dignidad, (cit., p. 29).
98
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (III, 4), cit., p. 151.
99
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (III, 14): “Testimonia de Suppliciis Eternalibus”,
cit., pp. 167-169.
100
L. DE SEGNI, Il disprezzo del mondo (III, 20): “Per questo il Figlio del l’uomo invierà i suoi
angeli, i quali raccoglieremo dal suo regno tutti gli scandali e coloro che commettono iniquità, e li getteranno nella fornace ardente. Li ci sarà pianto e stridore di denti, gemiti e lamenti, pianti, ululati e
tormenti, stridore e grida, timore e tremore, dolore e pena, ardore e fetote, (…) fame e sette, freddo e calura, zolfo e fuoco ardente nei secoli dei secoli”, cit., p. 181. Véase San Mateo (25.31-46), en Nueva
Biblia Española, cit., p. 1541.
101
Se emite la hipótesis según la cual Segni, hubiera concebido el mundo como una creación no de Dios sino del diablo. I. GLÚA GINÉS, “El Contemptu Mundi de Inocencio III y la
miseria de la condición humana”, cit., pp. 5-6.
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mente un religioso, cuyo manuscrito original se encuentra hoy en la Biblioteca Menéndez Pelayo de Santander102. El poema sigue exactamente la estructura en tres partes, del Contemptu Mundi, añadiendo en su prólogo un
elogio al “buen papa Inocencio, e muy santo coronado”103. En antiguo castellano,
se relata todo un desprecio de la vida, desde el nacimiento hasta la muerte:
“En el vientre de mi madre querría que fuese muerto,
Ésse fuese mi palaçio e mi casa e mi huerto
Ésse fuesse mi sepulcro (…).
Formado es de la tierra, escrito es lo que digo;
Concebido es en culpa, sépalo todo mi amigo (…).
¿Qué será del mesquino omne quando salier d’esta vida?
Será massa, la su carne, feda, suzia e podrida,
De gujanos que non mueren despedazada e roída,
E en perdurable fuego con los dïablos ardida” 104.
Se expresa el mismo desprecio de la vida humana y del ser humano,
destacando su miseria fisiológica, manifestación de su miseria de pecador. Los fetos se nutren de una “sangre muy suzia e muy podrida”, y la mujer encarna el pecado: Eva “comió mala manzana por suojeto del dïablo” y
Dios la condena: “la muger siempre concibe en lujuria e en hedor para siempre
la mesquina en tristeza e en dolor”105. El ser humano es inferior a las otras
criaturas. Produce solamente elementos innobles, y es comparable a un
“arborciello de yuso a sus tornado, que ave por las raízes los cabellos del su cabo”106. La fugacidad del tiempo le atraviesa y en la vejez, “muchos males lo
circundan”: “ave podridos los dientes, el rostro embabado, ave rugada la cara, el
espinazo gibado”107. Ningún arte, ninguna sabiduría o filosofía pueden salvarle, tan imbuido está en sus pecados. De ningún modo la vida humana
puede ser feliz:
“Que el omne todo el día alegre non puede ser:
tuéllegelo el oír, así faze el veer (…).
102
Miguel Artigas, director de la Biblioteca descubrió y restauró dicho manuscrito en
1919 y fue publicado en el Boletín de la Biblioteca de Menéndez Pelayo, I, 1919. Uso esta edición:
P. TESAURO (a cura di), Libro de miseria de omne, Giardini Editori, “Colana di Testi e Studi Ispanici”, Pisa, 1983. Acerca de la datación y del autor del documento, véase las pp. 18-20.
103
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., p. 31.
104
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., pp. 32-34.
105
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., pp. 37-40.
106
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., p. 42.
107
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., p. 44.
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Pues si mejor cosa es la muerte que la vida,
Mejoremos nuestras obras antes que sea venida”108.
Para mejorar su vida, la única solución es la penitencia: “Todo omne de
aqueste mundo, que mucho pudo pecar, faga penitençia buena si allí non quier lazrar”109. En efecto, el hombre ambicioso es un rival de Dios y se identifica
con Lucifer:
“soberbia fizo al ángel contra Dios se levantar;
Onde, de ángel que era, fízolo diablo tornar” 110.
La humildad y la sumisión a Dios son las únicas pautas de comportamiento que permiten obtener la misericordia divina. El alma del “mesquino
pecador” que no obtiene su perdón va a los infiernos para sufrir todo tipo
de penas111. Se concluye entonces el poema con el relato del Apocalipsis y
del Juicio Final:
“El día de juicio, que es día de temor,
los ángeles llorarán por miedo al Salvador,
a penas será salvo el justo predicador (…)
De aquel día en adelante, sépanlo los pecadores
Que non les provechará nin riquezas nin honores
Mas serán siempre en pena de tinieblas e fedores
E de fambre e de sed e otras penas mayores” 112.
El Dios de la miseria hominis es un ser vengativo cuyo vínculo con los seres humanos es el juicio y el castigo. De ninguna manera, y a pesar de las enseñanzas de Jesús, se contempla una posible relación de amor entre ambos.
El ser humano se define estrictamente a través del pecado original. Debe por
tanto someterse, reconociendo sus pecados y llevar una vida humilde de
acuerdo con la bajeza de su naturaleza. Los últimos versos que concluyen el
poema van en este sentido. Los deberes del “buen cristiano” consisten en
que deba “prender penitençia e de todo mal se quitar”113.
En resumen, conviene insistir en que no existe, a pesar de las aparencias, una oposición frontal entre la dignitas hominis y la miseria hominis. Ambas configuran la naturaleza humana. Es más: son los mismos pensadores
108
109
110
111
112
113
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., pp. 72 y 75.
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., p. 62.
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., p.106.
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., p. 128.
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., pp. 123 y 125.
P. TESAURO, (a cura di), Libro de miseria de omne, cit., p. 131.
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de la miseria hominis los que han definido primero (sin defenderla) la dignitas
hominis. Esas fórmulas reactivan la visión dualista del ser humano dentro de
una perspectiva cristiana. En cualquier caso, hay que insistir en que las primeras formulaciones de la dignitas hominis se refieren a una dignidad heterónoma, es decir, vinculada al parentesco divino. No contemplan al ser humano como un individuo autónomo. Hay que recordar que la modernidad
del concepto consistirá, primero, en armonizar la esencia (divina) con la
existencia (racional) del ser humano para, segundo, fundamentarse exclusivamente en su existencia (a través de la voluntad). En la Baja Edad Media, y
entre esos mismos siglos XI y XIV, se acelera un proceso que confiere una
autonomía a la razón humana. Los ataques dirigidos contra la razón, deben
entenderse como una reacción frente a otros intentos que pretenden al mismo tiempo desvincular la razón de la fe. No pretenden criticar la fe. Al contrario, todos los humanistas medievales son cristianos y defienden la existencia de Dios. Se trata de una crítica de la Iglesia y de sus dogmas. Por otro
lado, dicho proceso puede entenderse solamente si se tiene en cuenta que el
saber empieza a migrar del oscurantismo monacal a las escuelas catedralicias, para luego concentrarse en las universidades114. Gracias al impulso del
espíritu científico, la razón se libera de la fe. Se puede así esbozar otro posible modelo de la dignidad del ser humano, donde razón y fe pueden coexistir cada una en sus esferas respectivas.
2.3
Liberar la razón de la fe
El gran enemigo de Bernardo de Claraval es Pedro Abelardo (10791142) que funda su propia escuela en París. Recusa cualquier miseria en el
114
Durante la Edad Media, los centros del saber son las Escuelas Monásticas (S. Millán y
la Cardeña por ejemplo) con la “Schola interior” y la “Schola exterior” (del Monasterio de
Studium por ejemplo); y las Escuelas Catedralicias (Barcelona, Huesca, Toledo, Santiago). Los
“Studium Generale” más célebres son los que funcionan al lado de las Catedrales de París y de
Bolonia. En el año 1088, en Bolonia, el gremio de los alumnos tiene la preponderancia y organiza la Universidad. Once años después, en 1110, surge la segunda universitas del Studium de
la Catedral de París. A diferencia de Bolonia, la Universidad de París está organizada y dirigida por el gremio de los maestros, y son ellos quienes consiguen del Papa la licentia docenti.
Aparecen luego, por ejemplo, en Italia, las Universidades de Regio (1188), Vicenza (1208), en
España, Palencia (1212), Salamanca (1218), Valladolid (1250), en Francia, Montpellier (1137),
Anger (1230) y Toulouse (1229). Véase al respecto, E. GILSON,“La fundación de las Universidades”, en su obra La filosofía de la Edad Media, trad. de A. Pacios y S. Caballero, Gredos, Madrid, 1989, pp. 366-373.
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hombre y defiende la libertad del espíritu humano basándose en su capacidad racional. Considera, a diferencia de San Anselmo por ejemplo, que para
examinar correctamente un problema es necesario separar la fe del saber. La
primera, por sus dimensiones afectivas, puede cerrar el camino a la razón115.
Su defensa de la autonomía de la razón sería incluso la primera gran afirmación medieval de la relevancia de la investigación científica116. Abelardo insiste también en la interioridad de las valoraciones morales. La moral cristiana que pide hacer esto o aquello debe entenderse en términos de puro
consentimiento. Por tanto, lo que determina el bien y el mal de una conducta es la intención, el consentimiento y la conciencia del sujeto humano. Así,
y como consecuencia revolucionaria y opuesta a San Agustín, cuando falta
la voluntad no puede haber pecado117. Se trata evidentemente de una reactualización del intelectualismo platónico según el cual nadie puede obrar
mal voluntariamente, sino sólo a efectos de la ignorancia 118. Por fin, Aberlardo se opone a la doctrina medieval según la cual la culpa, el pecado y la reparación se conciben como un asunto jurídico con Dios: el pecador debía pagar efectivamente una determinada suma de rescate a Dios (es decir, a la
Iglesia y sus monasterios) por haber roto los lazos de la fe. Abelardo, en
cambio, enseña que lo que importa es la conciencia y la vuelta a sí mismo. Es
además el género femenino el que mejor representa este modelo de conducta119. La mujer ya no aparece como el símbolo del pecado sino como la representación del progreso. La semejanza con Dios significa libertad: libertas necesítate, libertas a pecato, libertas a miseria. Estar libre de la necesidad: en eso
consiste la imagen; estar libre del pecado y libre de la miseria, esto constituye la semejanza120. Desde su humanismo cristiano, Abelardo critica la Iglesia
115
P. ABELARDO, Conócete a ti mismo, trad. de P. Rodríguez Santidrían, Tecnos, Madrid,
1990, p. XXII: “Todos sabemos que, en aquello que puede ser discutido por la razón, no es necesario el juicio de la autoridad”.
116
N. ABBAGNANO, Historia de la Filosofía, trad. de Montaner y Simón, Barcelona, (T.1),
1982, p. 346.
117
P. ABELARDO, Conócete a ti mismo, (cap. XIII), cit. pp. 51-52. Véase la condena en el
Concilio de Sens. “No pecaron los que crucificaron a Cristo por ignorancia, y cuando se hace
por ignorancia no debe atribuirse la culpa” (n.10), (Véase nota 1, Conócete a ti mismo, cit., p.
51).
118
PLATÓN, Protágoras (358d) en Diálogos (I), trad. de J. Calonge Ruiz, E. Lledó & C. García Gual, Madrid, 1985, pp. 583-584.
119
P. ABELARDO, Cartas de Abelardo y Eloísa, trad. de P. Rodríguez Santidrián, Alianza
Editorial, “Literatura”, Madrid, 2002, pp. 109-110.
120
P. VIGNAUX, El pensamiento en la Edad Media, cit., pp. 55-56.
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y reduce la distancia que separa al ser humano de Dios. El hombre es semejante a su creador y puede conocerle sin pasar por alguna mediación ajena.
A diferencia de Bernardo de Claraval (y de las Contemptu Mundi medievales), esta interioridad se fundamenta no sólo en el amor sino también y primero en la razón. No es suficiente hablar de interioridad y de amor para defender un posible humanismo medieval. Éste no existe si no se confiere un
papel relevante a la razón humana. El conocimiento de Dios gracias a la razón es un punto relevante que tiene dos consecuencias fundamentales: por
un lado, la rehabilitación de la existencia humana y, por el otro, la defensa
de la autonomía individual. Son esos dos rasgos los que construyen la base
moderna de la dignidad humana. La Iglesia no se equivocará, prensitiendo
en él a un enemigo: Abelardo será succesivamente condenado por los concilios de Sens y de Soissons y deberá retirarse en un monasterio donde acabará su vida.
En una perspectiva similar a la de Abelardo se pueden citar a otros pensadores. William de Conches (1090-1154), otro maestro de la Escuela de
Chartres, celebra por ejemplo en su Philosophia Mundi, la excelencia del ser
humano. Habla de nobilitas hominis y no de dignitas hominis. Desde una perspectiva neoplatónica, considera que el hombre es noble porque posee todas
las leyes de la naturaleza. Se esfuerza en ser siempre virtuoso y, como imago
dei, es dotado de razón. Aparecen los rasgos esenciales que fundamentan el
valor de la naturaleza humana: su origen divino, su cualidad de microcosmos (como alma mundi), su esencia racional y su afán de progreso moral.
Junto con la fe, la filosofía debe desarrollar esos rasgos121. El poder inquisitivo de la razón será también desarrollado por Clarembaldo de Arrás (11101187). Enseña que todo es cognoscible y que la esencia de la materia es el
movimiento. En conclusión, Dios es incluso cognoscible por el entendimiento humano122. Así, los dogmas de la fe no sirven ni para entenderse a sí mismo, ni para entender a Dios.
121
“Nobilitas hominis –naturae iura tenere; Nobilitas hominis– nisi turbia nulla timere; Nobilitas
hominis –virtutum claro propago; Nobilitas hominis– mens et deitatis imago”. Citado en S. W.
SOUTHERN, Medieval Humanism and Other Studies, cit., pp. 42-43 y en P. BURKE, La Renaissance Européenne, cit., p. 33. Se puede consultar la Philosophia Mundi en latín en: http://
www.thelatinlibrary.com/wmconchesphil.html. Actualizado el 15.03.2009
122
Vid. el Capítulo “Los intelectuales en París”, en F. HEER, El mundo medieval, trad. de
M. Sacristán Luzón, Ediciones Guadarrama, Madrid, 1963, pp. 28 ss.
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Entre los siglos XIII y XIV, aparecen numerosas posturas que defienden
la autonomía de la razón (y del espírituo científico) respecto de la fe. Alain
de Lille (1128-1202) considera en De planctu naturae que el ser humano puede tanto degenerar en una bestia como regenerarse en Dios, teniendo así la
función de conciliar los contrarios123. En el Anticlaudianus, trata de los cuatro
grandes artesanos del mundo: Dios, la naturaleza, la fortuna y el vicio. Se
trataría de un testimonio importante del humanismo medieval por el interés
dedicado a la persona humana y la comprensión de todas las actividades de
la vida. En efecto, como sugiere su título, esta obra se opone a la visión pesimista del hombre que pinta Claudio en el Contra Rufinus. Para de Lille, al
contrario, y a diferencia de Tómas de Aquino, el hombre es un “ser perfecto”, que es “humano en la tierra y divino en el cielo”124. En Oxford, el aristotélico Roberto Grosseteste (1175-1253) introduce la experimentación y la matemática como instrumentos indispensables del conocimiento correcto del
mundo125. Posiciona la luz como principio fundamental y considera que debe iluminar las relaciones entre las “personas” de la divina Trinidad. La acción de la gracia debe iluminarse por medio del libre albedrío. Dios es entonces el “primer motor” que puede ser alcanzado y entendido por la
física126. Para Bacon (1214-1294) en el Opus Maius, hay que acabar con el método escolástico. Considera que el conocimiento de la verdad no se alcanza
meramente por la iluminación sino también por la experiencia de la realidad127. La razón rehabilita el mundo humano como prolongación del mundo divino. Se rehabilita el papel del ser humano en este mundo, gracias a la
experimentación científica. Se convierte a Dios en un ser supremo cercano, y
123
A. DE LILLE, Liber de planctu naturae (44-45-46), consultado en inglés: The Complaint of
Nature, trad. de D. Moffat., Harchon book, Hamdem, Connecticut, 1972, pp. 24-26. Por otra
parte, el De Planctu Natura y el Anticlaudianus inspira a Jean de Meung para la segunda parte
del Roman de la Rose. El Liber de planctu naturae está disponible en formato digital en el catálogo de la Fordham University: http://www.netlibrary.com/Reader/ Actualizado el 15.03.2009
124
A. DE LILLE, Anticlaudianus (I, 226-253), en su edición inglesa, trad.de J. J. Sheridan,
The Pontifical Institute of Medieval Studies, Toronto, 1973, p. 55.
125
R. GROSSETESTE, Summa Physicorum. Suma de los Ocho Libros de la Física de Aristóteles,
trad. de J. E. Bolzán y C. Lértora Mendoza, Eudeba, “Biblioteca Cultural: Los Fundamentales”, Buenos Aires, 1972, pp. 10-11. Véase también P. VIGNAUX, El pensamiento en la Edad Media, cit., pp. 86-90.
126
R. GROSSETESTE, Summa Physicorum. Suma de los Ocho Libros de la Física de Aristóteles,
cit., pp. 141-147.
127
J. A. GARCÍA DE CORTÁZAR; J. A. SESMA MUÑOZ, “La conformación social y
mental de la Europa medieval” en Historia de la Edad Media, cit., p. 420.
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la Iglesia se vuelve una institución de dominación obsoleta. Por su parte,
Ramón Llull (1232-1315), desde una postura aristotélica, identifica cuatro
elementos constitutivos del ser humano: la vegetación, la imaginación, la razón y el movimiento128. Esos rasgos definen la superioridad humana sobre
los animales. El hombre se vuelve el centro de la Creación y es un “mundo
en pequeño”. En la medida que es capaz de reunir toda la escala de los seres,
el ser humano posee una dignidad que le singulariza respecto al resto de los
animales. En el Roman de la Rose, Jean de Meung (1240-1305) expresa también esos rasgos en las llamadas “Quejas de la naturaleza”: el hombre existe
como las piedras, vive como las plantas, siente como los animales y puede
pensar como los ángeles. Dispone así “de cuanto desea, ya que constituye
un pequeño mundo”129. En su estudio sobre el pensamiento político medieval, Ullmann apunta que mientras que el punto de referencia de la religión
católica es la fe del individuo, se empieza a buscar otro referente, la humanidad del “hombre natural”130. En las artes, el nuevo subjetivismo se percibe
con el auge de la literatura vernácula y la representación de la figura humana y de los paisajes en la pintura que eran antes objetos de aversión. La figura abstracta y tipificada que no representa a ningún hombre en las primitivas pinturas y esculturas de la Edad Media “(...) se vio sustituida por la
representación de la figura humana en toda su sustancial individualidad y
128
R. LLULL, Felix o maravillas del mundo, (VIII, 54), en Obras Literarias, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1948, p. 758. Llull entiende por “vegetación” “(...) los cuatro elementos por los cuales es hombre, teniendo longitud, latitud, profundidad; cabeza, narices,
ojos, brazos y los demás miembros”.
129
G. DE LORRIS; J DE MEUNG, Roman de la Rose, (19040-55), trad. de J. Victorio, Catedra, “Letras Universales”, Madrid, 1987, pp. 553-554. Como señala Duby, el contexto de la
novela era el universo guerrero, vehemente y masculino, de las guerras y de las hogueras,
“Le Roman de la Rose” en G. DUBY, El amor en la Edad Media y otros ensayos, trad. de R. Artola, Alianza, Madrid, 1988, p. 75.
130
W. ULLMANN, Historia del pensamiento político en la Edad Media, trad. de R. Vilaró Piñol, Ariel Barcelona, 1997, p. 159. Según el mismo autor, este cambio de paradigma ha sido
estimulado por la organización de la sociedad medieval. En efecto, no sólo el pueblo se organiza a sí mismo (gremios, uniones, colegios, consejos de ciudad, etc.) sino que los gobiernos
teocráticos necesitan (paradójicamente) de su consentimiento para mantener su autoridad. Se
debe añadir además, las sublevaciones populares y la influencia de las sectas heréticas. Este
terreno social identifica un poder de tipo ascendente y no sólo descendente (de origen divino), permitiendo la implantación rápida de las ideas aristotélicas. (véase W. ULLMANN, Historia del pensamiento político en la Edad Media, cit., pp. 152-156 y 160-165).
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con el realismo más concreto”131. El hombre, como ser natural, y no sólo el
creyente, se vuelve el objeto de atención de las artes y de las ciencias.
En la Divina Comedia, Dante (1265-1321) hace una crítica directa del papado y de la Iglesia curial por su afán de poder. Beatriz, la protagonista, encarnando una concepción joaquinita y franciscana de la cristiandad, defiende el libre albedrío de esta forma:
“El don mayor que Dios en su largueza
hizo al crearnos, y el que más conforme
está con su bondad, y él más lo estima,
tal fue la libertad del albedrío;
del cual, a los que dio la inteligencia,
fueron y son dotados solamente”132
A diferencia de Bernardo de Claraval o de Tomás de Aquino, el libre albedrío no depende del origen divino del ser humano sino de su facultad racional. Dante se burla incluso de Tomás de Aquino imponiéndole a cantar la
alabanza de Siger de Brabante (1225-1284). De Brabante defiende, recurriendo a Aristóteles, la autonomía de la razón, tratando de liberarla de la influencia de los teólogos; según él, los dogmas de la fe son verdaderos, pero
las conclusiones racionales de la filosofía son necesarias. Crea así una teoría
de la llamada “doble verdad”133. Como tantos otros, caerá también en las
manos de la Inquisición y morirá en las mazmorras del papa134. En La monarquía, Dante parece distinguir dos fines últimos del ser humano e inherentes
a su naturaleza135. Como ser corruptible, el hombre busca su felicidad en el
131
W. ULLMANN, Historia del pensamiento político en la Edad Media, cit., p. 158. Así por
ejemplo, el Sienés Duccio di Buoninsegna y el florentino Giotto di Bondone disfrutan de prestigio y consideración. F. MARÍAS FRANCO, El arte del Renacimiento, Anaya, Madrid, 1990, p.
8: “(...) Duccio y Giotto, por distintos caminos, inauguraron un nuevo arte. En lugar de las figuras y objetos planos, de los convencionalismos espaciales (...) ambos pintores se esforzaron
en dotar a sus imágenes de apariencia tridimensional y en situarlas en un espacio que resultaba diferente”. Véase por ejemplo, la Maesta o la Oración en el Huerto de Duccio; El Anuncio a
Santa Ana de Giotto. También, vid. BOCACCIO, El decamerón (VI, 5), trad. de M. Olivar, Planeta, Barcelona, 1987.
132
A. DANTE, Divina comedia, (“El paraíso”, V.18-24), trad. de L. Martínez de Merlo, Cátedra, Letras Universales, Madrid, 1993, p. 54.
133
No se dispone de unas versiones modernas de sus obras como por ejemplo, Contra
esos hombres famosos en filosofia. Se puede consultar F. HEER, El mundo medieval, cit., p. 289.
134
A propósito de la situación de las ciencias naturales durante la Edad Media, F. HEER,
El mundo medieval, y el Capítulo XIII: “Surgen las ciencias naturales”, cit., pp. 319-336.
135
A. DANTE, De la monarquía, citado en E. GILSON, La filosofía en la Edad Media, cit., p. 536.
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ámbito político y social de la ciudad. Como ser incorruptible, lo logra en la
contemplación de la vida eterna. Así, Dante se inserta también en la corriente cuyo objetivo es la separación de la filosofía respecto de la teología. Según
Gilson, sustraer la razón a la obediencia teológica tendría sus raíces en el
pensamiento averroísta: “los discípulos latinos de Averroes terminan por
yuxtaponer una filosofía sin teología a una teología sin filosofía; pero desde
el momento en que el orden temporal puede acogerse a una filosofía independiente de la teología, puede exigir también un Jefe independiente del de
la Iglesia (...). Romper la unidad jerárquica de la Sabiduría cristiana es, por
lo tanto, romper la unidad jerárquica de la cristiandad”136. Este punto se
confirma por ejemplo con Guillermo Ockham (1280-1349). Critica con virulencia las instituciones religiosas. Los profesores de teología son “comilones,
avaros y vanidosos”, los inquisidores “rapaces e ignorantes” y el papado
“ansioso de poder”137. Considera además que “toda cosa es individual y única”. Por tanto, la realidad es siempre concreta y singular. Las únicas substancias que pueden existir son las cosas particulares y sus propiedades
(“Omnis res positiva extra animam eo ipso est singularis”)138. En conclusión, el
individuo es radicalmente libre cuando decide por su moral natural que deriva de la razón139. La separación de la fe y de la razón se plasma también y
esencialmente en las ciencias naturales donde se rechaza la intervención de
Dios en la tierra. Pietro de Abano (1257-1316) refuta cualquier providencia o
milagros, porque no puede haber quien cambie las leyes de la naturaleza.
Más tarde, Giovanni de Dondi dall’ Orologio (1330-1389), profesor de astronomía en la Universidad de Padua, reconoce la existencia de cosas admirables pero no milagrosas: son mirabilia, pero no miracula y pueden así enten136
E. GILSON, La filosofía de la Edad Media, cit., pp. 535-536. Averroes (1126-1198) desarrolla el pensamiento aristotélico. Considera que el intelecto del hombre se organiza en torno a
la potencia y el acto. Al respecto, véase M. CRUZ HERNÁNDEZ, Historia del pensamiento en el
mundo islámico (v.2), Alianza Universidad, Madrid, 1981, p. 191.
137
Vid. A. CASARIEGO, Los papas pecadores, Celeste/Cirene, Madrid, 1992.
138
E. GILSON, La filosofía en la Edad Media, cit., p. 595.
139
G. DE OCKHAM, Sobre el gobierno tiránico del papa, trad. de P. Rodríguez Santidrían,
Tecnos, Madrid, 1992: “Por tanto, urge inquirir más sobre la potestad del papa que sobre la
de cualquier otro que puede dañar menos a la comunidad de los fieles. Se ha de investigar
con toda diligencia a la misma verdad invocada por toda la tierra y a la que bendice al cielo
(…). La misma razón natural nos dicta que el género humano ha de vivir siguiendo la razón y
las normas del arte. Como presiente el filósofo infiel, nadie debe ignorar que se ha de conducir por el sentido humano, y no de las bestias”, (cit., pp. 8 y 9). También, vid. G. KNYSH,
Fragments of Ockham Hermeneutics, WCU Council of Learned Societies, Winnipeg, 1997.
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derse por el único entendimiento humano140. La razón compite con la
verdad impuesta por la Iglesia. Lo importante ya no es sólo lo trascendente
sino también lo inmanente, es decir el desarrollo de la vida humana, entendida a través de su mundanidad y su espiritualidad.
Los humanistas cristianos restablecen el valor de la vida mundana y
corporal del ser humano. En primer lugar, la dignidad de éste deriva de una
naturaleza humana que concilia elementos contrarios: alma/cuerpo, razón/
pasión, divino/animal, etc. Su naturaleza es entonces una cadena de varios
tipos de seres. Esta concepción del alma humana deriva de Aristóteles. A diferencia de la miseria hominis, el ser humano no está condenado a un tipo de
naturaleza (el pecado) sino que puede evolucionar y progresar hacia la perfección moral. Como señala muy agudamente Lewis, todas las almas, como
cualquier sustancia, son obra de Dios. Lo que distingue el alma racional es
que deriva de un “acto inmediato de Dios”. Al contrario, la mayoría de las
demás cosas llegan a existir mediante desarrollos que se producen dentro
del orden general141. El ser humano será entonces definido como un “microcosmos”, es decir, como un “mundo en pequeño”. En segundo lugar, el humanismo medieval recorta la distancia entre Dios y el ser humano. Pretende
reunirlos insistiendo en dos criterios. Primero, inspirándose en el Génesis
(II, 4-25) y en el Timeo de Platón142, señala el origen divino del ser humano
para mostrar que procede de la voluntad divina. Segundo, el ser humano
puede conocer a Dios gracias a la razón. Se puede así defender la existencia
de un humanismo medieval que atraviesa toda la Edad Media. Southern
abunda en este sentido y afirma además que no se puede hablar de humanismo sin un “sentido profundo de la dignidad de la naturaleza humana”143.
Por un lado, la concepción del hombre como un ser caído permanece en las
mentes de muchos pensadores medievales cristianos. Por otro lado, otros
pensadores consideran que el ser humano no es sólo la más noble de las
criaturas, sino que su excelencia puede también ejercerse en este mundo. La
dignidad de cada persona deriva de la actualización de un ideal de la digni140
S. SETTIS, El futuro de lo “clásico”, trad. de A. Soria Olmedo, Abada Editores, Madrid,
2006, p. 79.
141
C. S. LEWIS, La imagen del mundo, cit., p.122.
142
Véase el Génesis (II, 4-25), en la Nueva Biblia Española, cit., pp. 24-25. PLATÓN, Timeo,
(41c-e), cit., pp. 188-189.
143
“In the first place there can be no humanism without a strong sense of the dignity of human
nature”, S. W. SOUTHERN, Medieval Humanism and Other Studies, cit., p. 31.
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dad de la naturaleza humana. La fuerza racional que permite reconocer la
grandeza del orden natural y divino es una de las más altas expresiones de
la dignidad del ser humano. El universo entero aparece entonces accesible a
la razón humana. Cuando esos elementos se juntan, es decir, la dignidad, el
cosmos, la razón y la inteligibilidad, entonces el humanismo puede emerger144. En definitiva, el humanismo medieval se articula en torno a una doble
humanización: la de Dios, integrándolo en el alma y en la razón humana, y
la del universo, ya que el ser humano lo encarna y puede también penetrarlo con su inteligencia145. Así, y como resume Foucault146, el conflicto no se da
entre la ciencia y la religión, sino entre la espiritualidad y la teología. Una de
las consecuencias de este conflicto consistirá en defender la miseria o la dignidad del ser humano.
3.
CONCLUSIÓN
Las estructuras eclesiásticas fomentan a lo largo de toda la Edad Media
una visión pesimista del ser humano, cuyo fin es asentar el poder y la autoridad de la Iglesia147. Para demostrar la miseria hominis, se fomenta un pesimismo antropológico cuyo punto de partida es el desprecio de la identidad
corporal del ser humano y de su razón. Sin embargo, la Edad Media coincide también con la aparición de un humanismo que defiende una dignidad
inherente al ser humano. Siguiendo a Southern, se trata de un humanismo
medieval que contribuye al “creciente significado de la dignidad humana”148. Este incipiente discurso se impulsa dentro de un movimiento intelectual y científico que confía en el poder y en la autonomía de la razón. La vida humana no debe convertirse en una penitencia sino en una experiencia
feliz donde todo ser humano puede libremente desarrollarse a sí mismo. Por
otro lado, no se trata de negar la existencia de Dios, sino de establecer unas
relaciones directas con él. Como resume Zweig: “El humanismo intenta re144
S.W. SOUTHERN, Medieval Humanism and Other Studies, cit., pp. 31-33. También, J. A.
ARIAS MUÑOZ, “La dignitas hominis entendida como razón y libertad. Apuntes para una interpretación del Renacimiento”, Revista de Filosofía, núm. 3, 1980, p. 28.
145
S. W. SOUTHERN, Medieval Humanism and Other Studies, cit., p. 37.
146
M. FOUCAULT, La Hermenéutica del sujeto, trad. de H. Pons, FCE, México, 2001, p. 38.
147
L. DUMONT, “Génesis I. Del individuo-fuera-del-mundo al individuo-en-el-mundo”
en Ensayos sobre el individualismo, cit., p. 50.
148
S. W. SOUTHERN, Medieval Humanism and Other Studies, cit., p. 37.
DERECHOS Y LIBERTADES
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tornar lo divino a los hombres sin la mediación de la Iglesia”149. Es precisamente este marco que nos permite entender la aparición de los distintos modelos de la dignidad humana a lo largo de la Edad Media.
ANTONIO PELE
Instituto Derechos Humanos Bartolomé de las Casas
Universidad Carlos III de Madrid
c/Madrid, 126
Getafe 28903 Madrid
e-mail: [email protected]
149
S. ZWEIG, Erasmo de Rótterdam, trad. de R. S. Carbo, Paidós, Barcelona, 2005, pp. 31 y 32.
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DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009, pp. 149-185
¿MATAR INOCENTES PARA SALVAR A OTROS?
EL CASO DEL AVIÓN-BOMBA∗
KILLING TO SAVE? THE BOMB´S PLANE CASE
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
Becario del MAEC-AECID.
Universidad Autónoma de Coahuila
Resumen:
Este artículo presenta la discusión moral de matar inocentes para salvar a
otros a partir de la prueba de la dignidad humana. En él se desarrollan las posiciones que cuestionan la posibilidad de utilizar a inocentes para salvar la vida de otros. El caso escenifica a unos terroristas que pretenden de nuevo el 11S. El problema es derribar o no el avión. Las soluciones están sujetas a un dilema: ¿ser Caifás o Pilatos? Es decir: matar a uno para salvar a todos; o bien, dejar que todos mueran para lavarse las manos. Se ensaya al final una alternativa basada en la «regla del más salvable»: es inevitable derribar el avión, si y
sólo si, el grupo A es menos salvable que el B y, por tanto, A no tiene otra opción más que la instrumentalización de sus vidas para dejar de ser el medio
utilizado por los terroristas.
Abstract:
This paper exhibits the moral discussion of killing innocent people to save
others from a human dignity analysis. The document develops the positions
that specify or question whether or not the potential use of innocent lives to
save others in the event of terrorists intending to carry out an airplane like 11S is justified. The problem is to shoot down or not the airplane. The solutions
are hanged on the balance of a dilemma to elucidate: Can be Caifás or Pilate?
This is: kill one to save all or kill everyone to miss the problem (wash our
hands from it). There is a possible solution based on the rule “of the one who
has the most salvation’s chances” (the one that has the more possibilities to be
save, rescue or to live). It’s unavoidable to demolish the airplane (it’s
impossible to avoid), if and only if, the group A has less chances than group B
∗ Este artículo surge del planteamiento del profesor Ernesto Garzón Valdés discutido dentro del
seminario “La relevancia moral de la dignidad humana”, IDHBC-UC3M, noviembre de 2005, Madrid.
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DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009, pp. xxx-xxx
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Luis Efrén Ríos Vega
to live; and therefore group A are the innocent people that has the least lives
chances to be saved and they have not any other choice than stopping the
terrorist by implements (useful) their lives to leave (let being an instrument,
abandon oneself,) being an instrument submit to the manipulation of them to
kill others.
Palabras claves:
Keywords:
dignidad humana, bomba de relojería, mal menor, daño colateral.
human dignity, ticking bomb scenario, lesser evil, collateral damage.
En este trabajo planteo el debate del avión-bomba: matar intencionalmente
a inocentes para proteger vidas humanas. Me interesa analizar la cuestión moral de preservar vidas humanas, sacrificando otras, tema que puede sonar a un
“acto caprichoso, con ínfulas divinas, horrendo y aterrador”1, pero que forma
parte de las “condiciones no ideales de nuestro mundo, con sus grandes injusticias y males sociales”2. Pretendo explicitar las razones que se podrían discutir,
en el marco de un «estado de necesidad»3, para aceptar o no la decisión de matar a inocentes bajo la «relevancia moral de la dignidad humana»4, una de las
constantes amenazas en la civilización moderna.
Dicho de otra manera: la lectura moral5 del principio de la dignidad humana, obliga a reflexionar cuál es la mejor concepción del «ideal de igual trato»6
en casos de «emergencia suprema» que plantean el dilema de elegir a la persona a rescatar cuando sólo se puede salvar a una7. Es decir, la cuestión kantiana reside en encontrar el mejor criterio moral para el trato de la persona
1
M. WALZER, Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos,
Paidós, Barcelona, 2001, p. 349.
2
J. RAWLS, El derecho de gentes y «una revisión de la idea de la razón pública», Paidós, Barcelona, 2001, p. 107.
3
R. GARCÍA MANRIQUE, “No hay guerras justas”, en I. CAMPOY CERVERA, J. L.
REY PÉREZ y M. E. RODRÍGUEZ PALOP (eds.), Desafíos actuales a los derechos humanos: reflexiones sobre el derecho a la paz, Dykinson, Madrid, 2006, p. 135.
4
E. GARZÓN VALDÉS, “¿La relevancia moral de la dignidad humana?”, Documento de
trabajo para el Seminario en el Programa del Doctorado en Estudios Avanzados en Derechos Humanos
(2005-2007), IDHBC-UC3M, 2005.
5
Véase R. DWORKIN, “La lectura moral y la premisa mayoritarista” en H. HONGJU KOH
y R. C. SLYE (comps.), Democracia deliberativa y derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004.
6
B. BARRY, La justicia como imparcialidad, trad. J. P. TOSAUS ABADÍA, Paidós, Barcelona, 1997, p. 307.
7
W. GODWIN, Political Justice, Peguin Books, Harmondsworth, 1985, p. 169ss.
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009, pp. 187-225
ISSN: 1133-0937
¿Matar inocentes para salvar a otros? El caso del avión-bomba
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como fin en sí mismo: ¿instrumentar a uno para salvar a otro?, o bien, ¿dejar
de instrumentar al inocente para no evitar la muerte de los demás?
El tema se enmarca en el atentado del 11-S. Los terroristas toman el control de un avión para impactarlo a un objetivo determinado. La finalidad es
causar el mayor daño posible. El resultado querido es la muerte de todos:
«terrorismo indiscriminado»8. El problema, por tanto, reside en si es aceptable derribar el avión para evitar la muerte de los más salvables. O bien, si
puede tener explicación moral el ensuciarse las manos con la muerte deliberada de inocentes con el objeto de salvar la vida de otros.
Dividiré el artículo en tres partes. En la primera contextualizaré el problema como parte de la polémica libertad-seguridad (I-II), la cual tiene respuestas en Caifás o Pilatos a la hora en que se tiene que optar por la vida
de uno o de todos (III), de tal manera que el dilema se examinará bajo el
test kantiano de la dignidad humana (IV). En la segunda parte, describiré
las diferentes razones (a favor y en contra) que pueden formularse en el
debate Caifás-Pilatos, según la posición en que se encuentre el sujeto que
tenga que tomar la decisión (V). Finalmente, presentaré una línea argumentativa a partir del «principio de salvación»: la «tesis de salvar lo más
salvable» que implica excusar la acción de matar inocentes por exigibilidad de salvamento a favor de las personas que tengan una mayor oportunidad de sobrevivir (VI).
1.
DE LA «VENUS KANTIANA» AL «MARTE HOBBESSIANO»
Después del 11-S asistimos a un giro importante en el debate de la filosofía política y del derecho9. Hemos pasado de la «Venus kantiana» que
apuesta por la «paz perpetua» y rechaza las guerras humanitarias y preventivas en el marco del «pacifismo jurídico»10, a la reflexión del paradigma del
8
A. ARTETA, “Terrorismo local y responsabilidad ciudadana”, Claves de la Razón Práctica, núm. 150, 2005, p. 37.
9
M. LA TORRE, “La teoría del derecho de la tortura”, Derechos y Libertades, núm. 17,
2007, pp. 72 ss.; J. RABAN, “La verdad sobre el terrorismo”, Claves de la Razón Práctica, núm.
150, 2005, pp. 26 ss.
10
Véanse I. KANT, Sobre la paz perpetua, Tecnos, Madrid, 1998; N. BOBBIO, El problema
de la guerra y la vías de la paz, Gedisa, Barcelona, 1982; L. FERRAJOLI, Razones jurídicas del pacifismo, edición de G. PISARELLO, Trotta, Madrid, 2004; D. ZOLO, Los señores de la paz: una crítica del globalismo jurídico, Dykinson, Madrid, 2005.
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«Marte hobbessiano» que defiende la guerra preventiva con base en los poderes ilimitados de la Casa Blanca11.
El atentado a las Torres Gemelas y al Pentágono constituye un parte aguas
para las democracias actuales. Se intensificó, en efecto, la discusión de cómo
combatir el terrorismo: ¿si con terror, asesinatos y torturas?12; o bien, reflexionando el paradigma de una constitución de excepción que autorice al gobierno
a tomar medidas extraordinarias para evitar los atentados terroristas, pero que,
al mismo tiempo, prohíba aquellas de naturaleza permanente que socaven las
libertades fundamentales13. Las posturas son extremistas: todo por la seguridad,
todo por los derechos. Pero en esta etapa de miedo e inseguridad, sea cual fuere
el modelo a adoptar, siempre será pertinente discutir la moralidad de las decisiones tomadas a partir del test de la dignidad humana.
Es un tema actual. De manera reciente en el caso Liberty City Seven, la fiscal
Jacqueline Arango acusó a siete personas de querer atacar la torre Sears de Chicago y el edificio del FBI en Miami, supuestamente bajo un plan (avión-bomba) que
se pretendía ejecutar como el 11-S14. Por otro lado, la propuesta de algunos gobiernos es la licitud de derribar a los aviones en tales casos. En Alemania, Brasil,
Grecia y Gran Bretaña, se han discutido leyes que autoricen a los ministros de defensas derribar aviones; en Italia, por el contrario, el debate surge por un acuerdo
secreto que permitiría que una autoridad nacional pudiese derribar el avión15, a
partir de una directiva de la Organización del Tratado Atlántico Norte (OTAN)16.
11
Véase J. YOO, The Powers of War and Peace, University of Chicago Press, Chicago, 2005;
J. YOO War by Other Means, Atlantic Press, New York, 2006.
12
M. IGNATIEFF El mal menor: ética política en una era de terror, trad. de M. J. DELGADO,
Taurus, Madrid, 2005.
13
J. ACKERMAN, Antes de que nos ataquen de nuevo. La defensa de las libertades en tiempos
del terrorismo, trad. A. J. Menéndez, Península, Barcelona, 2006.
14
The Washington Post, “Closing Arguments Begin in Miami Terrorism Case”, Nation in
Brief, 30-11-2007, p. A09, acceso en la red «www.washingtonpost.com». El caso Liberty Seven
provoca también la discusión de la justificación del delito de conspiración: si es válido o no
castigar a alguien por el sólo hecho de idear un mal con el acuerdo de otro, pero sin realizar
aún los actos tendentes a ello. Pero, además, el caso ha sido puesto en tela de juicio por los
métodos de investigación que dieron origen al arresto de las siete personas (J. VAN BERGEN, “Methods questioned in investigation leading up to Sears Tower arrests”, The raw story,
acceso en red «www.rawstory.com»), lo cual nos regresa a la polémica de la razonabilidad de
los poderes ilimitados para investigar y castigar a los presuntos terroristas.
15
D. SICILIANO, “L’abbattimento di aerei civili per contrastare atti terroristici e il diritto (La situazione italiana e quella della Repubblica federale tedesca)”, Questione Giustizia,
Fascicolo 4, 2008.
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En el caso alemán, por ejemplo, se aprobó por el Parlamento una ley que
permitía derribar los aviones. Sin embargo, el 15 de febrero de 2006 el Tribunal Constitucional Alemán (TCA) declaró inválida dicha norma por afectar
el principio de la dignidad humana17. El argumento: se convierte a los inocentes en meros instrumentos de una acción estatal de salvamento (STCA: 1
BvR 357/05). En el actual Gobierno de Angela Merkel, Wolfgang Schäuble y
Franz Josef Jung, ministros de Interior y de Defensa, respectivamente, han
abierto de nuevo la polémica. Han propuesto cambiar la Ley Fundamental
de Alemania para autorizar el derribo de aviones secuestrados por terroristas, lo cual ha generado la crítica de los partidos de oposición; incluso, generó la discusión de los pilotos del ejército alemán que manifestaron que no
acatarían esa orden por tratarse de un requerimiento inconstitucional. Pero
lo cierto es que, con o sin norma constitucional, el dilema siempre existirá y
se podrá, por tanto, materializar en un hecho real. Si hoy pasara en Alemania el avión-bomba, los ministros del Interior y de Defensa tendrían que optar por dos cosas: contemplar el avión que va directo a un blanco de inocentes sin poder hacer nada, o bien, realizar el hecho ilícito (derribar el avión)
para luego alegar una causa de exclusión del delito (estado de necesidad,
inexigibilidad de conducta diversa, cumplimiento del deber, etc.). Los pilotos militares, por su parte, tendrían sus dilemas: acatar o no una orden inconstitucional, apelar a la objeción de su conciencia, negarse a cumplir con
esa orden (in)moral. Se trata pues de una encerrona moral que nos regresa al
problema original: ¿Pilatos se lavará las manos con la constitución? O ¿Caifás se ensuciará sus manos con su conciencia?
Este tipo de normas que permitirían matar a inocentes nos lleva a discutir el principio de la inviolabilidad de la dignidad humana: la regla es que la
vida de inocentes es absolutamente innegociable, absoluta y sagrada18, no
16
La directiva MCM-062-02 de la OTAN establece las líneas de acción a seguir en caso
de riesgo de atentados, en el cual se autoriza derribar aviones civiles.
17
El párrafo (3) del §14 de la Ley de Seguridad Aérea de Alemania decía que estaba
“permitida la intervención de la fuerza armada sólo cuando, de acuerdo con las circunstancias, puede suponerse que el avión será utilizado contra la vida de personas y éste sea el único medio para evitar el peligro actual”. Esta norma fue anulada por el TCA por ir en contra
del principio de dignidad contenido en el artículo 1.1. de la Ley Fundamental de la República
Federal Alemana de 1949, que dice: “La dignidad de la persona es inviolable. Respetarla y
protegerla es obligación de todo poder público”.
18
R. SPAEMANN, “Über den Begriff der Menschenwürde”, Das Natürliche und das Vernünftige. Aufsätze Anthropologie, Piper, München, 1987, pp. 77-106.
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obstante aquí podría resultar afectada para tratar de salvar a otros. Estas reglas contra el terrorismo, ciertamente, permiten la matanza útil, deliberada
y masiva de ciudadanos inocentes por parte del Estado, con la finalidad de
ahorrar a muchos otros inocentes de un peligro mortal19. Pues si el avión es
secuestrado por terroristas para atentar contra la vida de otros seres humanos, el Derecho autorizaría derribarlo dado que sería el único medio para
evitar ese peligro actual e inminente. El problema es claro: ¿el gobierno puede matar lícitamente a inocentes para salvar a otros? Moralmente, ¿qué se
debe hacer?: ¿derribar o no el avión?, ¿lavarse las manos?, ¿elegir el mal menor para salvar al mayor número de víctimas?, ¿dar a cada quien la misma
posibilidad de salvarse? En fin, ¿cuál es la solución moral más correcta, si la
hay, a partir de la concepción de la dignidad humana?
2.
UNA POLÉMICA DE HOY, UNA DICOTOMÍA CLÁSICA
No es un debate de unos cuantos desde la filosofía20. Es un tema permanente en la opinión pública: el costo que tiene que pagar la libertad para
mantener la seguridad nacional en una situación excepcional. La postura
mayoritaria radica en que hay que hacer cualquier cosa que sea necesaria
para acabar con la maldad. Pero ¿todo se puede justificar? La respuesta de
George W. Bush ha sido la «guerra preventiva sin límites», la cual escenifica
Jack Bauer en la serie 24, el agente antiterrorista que tortura y mata para salvar a todos, cuyos dilemas morales se intensifican en la medida en que se le
exige salvar a más personas: de matar a los “malos” pasa también a matar a
los “buenos” (amigos y familiares) para salvar a la humanidad; incluso, debiendo sacrificar a los “buenos” para salvar a los “malos”, los cuales paradójicamente necesita para salvar a todos. Es el problema de la bomba de relojería (ticking bomb scenario) que explica la idea de Elshtain y Posner en el
19
R. MERKEL, “Wenn der Staat Unschuldige opfert”, Die Zeit, núm. 29, 2004, acceso en
red «http://www.zeit.de».
20
Véanse J. TAUREK, “Should the Numbers Count?”, Philosophy & Public Affairs, vol. 6,
núm. 4, 1977, pp. 293-316; D. PARFIT, “Innumerate Ethics”, Philosophy & Public Affairs, vol. 7,
núm. 4, 1977, pp. 285-301; F. KAMM, “Equal Treatment and Equal Number”, Philosophy & Public
Affairs, vol. 14, núm. 2, 1985, pp. 177-194; J. T. SANDERS, “Why the Numbers Sometimes Count”,
Philosophy & Public Affairs, vol. 17, núm. 1, 1988, pp. 3-14; T. SCANLON, What We Owe to Each
Other, Harvard University Press, Cambridge, 1998, cap. 5-9; J. RAZ, “Numbers, With and
Without Contractualism”, Ratio, núm. 16, 2003, pp. 346–67; N. HSIEH, A. STRUDLER y D. WASSERMAN, “The Numbers Problem”, Philosophy & Public Affairs, vol. 34, núm. 4, 2006, pp. 352-372.
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sentido de que lo que más importa, en términos morales, es salvar la vida de
muchos, en lugar de no maltratar la dignidad de un solo individuo21, todo lo
cual ha construido una teoría de la tortura basada en poderes ilimitados22.
Ahora bien. ¿Es válido que el Derecho establezca permisiones o deberes de
matar inocentes para salvar a otros? La dogmática penal señala que si hay un
deber jurídico, cuya única forma de cumplirlo es causando el único resultado
posible para evitar la muerte de otros, es una alternativa de solución a través de
la «ponderación de deberes en colisión»: privilegiar el deber de actuar que se
impone a otro23, con lo cual es lícito matar a los «menos para salvar a los más»24.
El problema es deliberar en clave filosófica la solución correcta, no sólo aplicar o
desaplicar una regla dogmática, para determinar hasta qué punto estamos dispuestos a llegar para combatir el terrorismo para salvar a los inocentes25.
Este problema de hoy, por lo demás, es parte de la controversia clásica entre
libertad-seguridad. Existen, en efecto, dos grandes antítesis que han dominado en
todos los tiempos en el pensamiento político: opresión-libertad, anarquía-orden26.
21
M. IGNATIEFF, “Si la tortura funciona”, Claves de la Razón Práctica, núm. 162, 2006,
pp. 5 ss.
22
M. LA TORRE, “La teoría del derecho …”, cit. pp. 72 ss.
23
E. R. ZAFFARONI et. al., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000,
pp. 474 ss.
24
A. BERCHELMANN, El Derecho Penal. Parte General, Porrúa, México, 2004, pp. 1040ss.
25
Los dilemas son parte de la concepción que tengamos de la democracia. Si el hecho de
atar la mano a la espalda para luchar contra el terrorismo, es una regla en la democracia que
—en todo caso y en todo momento— debe prevalecer sin excepción; o de lo contrario, si es
necesario desatar la mano, y hasta dónde y en qué momento, para defender los valores de la
propia democracia (M. IGNATIEFF, “El mal menor…”, cit., p. 44).
26
N. BOBBIO, Thomas Hobbes, Einaudi, Torino, 1989. En la teoría política, el reflexionar en
dicotomías se plantea en el pensamiento bobbiano con base en las lecciones de un clásico como
Thomas Hobbes. El analizar los problemas construyendo parejas de contrarios en el lenguaje
político (N. BOBBIO 2003, Teoría General de la Política, trad. de A. DE CABO y G. PISARELLO,
Trotta, Madrid, 2003, pp. 225 ss.), es un método que sirve para ordenar la esfera práctica y
orientar el plano descriptivo, prescriptivo e historiográfico dentro de ella, pues “toda la historia
de las reflexiones (o fabulaciones) del hombre sobre su vida en sociedad, está caracterizada por
la construcción de ‘grandes dicotomías’, empezando por la que se establece entre estado de inocencia y de corrupción” (N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto,
Comunità, Milano, 1977, p. 135). Es claro que pensar en binario suele ser una postura que de manera recurrente se le acusa de maniqueísta, al reducir las alternativas conceptuales; no obstante,
el proceder por dicotomías es una de las armas más afiladas de la argumentación racional en la
esfera práctica, que quizá no sirva para resolver tensiones y contradicciones, pero que sin duda
permite aclarar muchas de ellas, ilustrando su naturaleza y su razón de ser.
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En el caso del terrorismo Michael Ignatieff pregunta: ¿qué males menores
puede cometer una sociedad cuando cree que enfrenta al mal mayor de su
propia destrucción? La doctrina de Bush II, arraigada en la idea del absolutismo romano, ha creado un nuevo estado constituyente de excepción permanente. Es la guerra preventiva al terrorismo, la cual permite la tortura y
los tratos inhumanos y degradantes, los asesinatos selectivos, las escuchas
indiscriminadas, el poder de decidir qué sea y qué no sea constitucional, la
suspensión del derecho internacional de la guerra (ius ad bellum), la suspensión del derecho internacional humanitario (ius in bello). El neoconservadurismo27 ha legitimado la política antiterrorista de Bush II con base en el antiguo adagio romano: la seguridad del pueblo es la primera ley. En nombre
de la seguridad del pueblo, la República está dispuesta siempre a sacrificar
la libertad, dado que ninguna ley podría sobrevivir si pereciese Roma. Si la
vida del Estado está en peligro, no hay límites morales para salvaguardar su
existencia28. Esto significa que ¿es válido derribar aviones para salvar al mayor número de inocentes? El pretor romano diría sí: en la medida en que Roma estuviera en peligro. Pero la ley de seguridad romana no es suficiente
para resolver la relevancia moral, sino solo para explicar el deber de cuándo
aplicarla. Nuestro problema ante todo es otro: la moralidad de la decisión.
3.
¿CAIFÁS O PILATOS?
La cuestión nos remonta a la descripción que hace la Biblia sobre el juicio de Jesucristo. Él, según la creencia cristiana, sacrificó su vida por los demás: fue crucificado de manera injusta, cruel y excesiva, con lo cual el sacrificio por los demás es una norma moralmente aceptable, en la medida —
dirían los kantianos— en que el sacrificado decida de manera libre y autónoma su sacrificio. Pero ¿es válido imponer el sacrificio a quien sin aceptarlo
debe hacerlo para salvar a su prójimo?
En la conspiración para arrestar y luego matar a Jesús, algunos judíos
fueron a contar a los fariseos los milagros hechos por aquél. Éstos y los jefes
de los sacerdotes, reunidos con la Junta Suprema, les preocupó las señales
27
Los neocons se identifican como los nuevos conservadores en EE.UU, cuyas posiciones
filosóficas basadas en el patriotismo norteamericano han justificado, entre otras, las decisiones de Bush en torno a la guerra contra el terrorismo (I. KRISTOL, Neoconservatism: The Autobiography of an Idea, Ivan R. Dee, Chicago, 1999).
28
M. IGNATIEFF, “El mal menor…”, cit., pp. 15-6.
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milagrosas. Si dejaban a Cristo continuar con sus milagros —decían— todos
iban a creer en él, con lo cual los sacerdotes pensaban que las autoridades
romanas destruirán su templo. El dilema de éstos era claro: ¿Jesús o ellos?
Caifás, el sumo sacerdote, les dijo: “Vosotros no sabéis nada. No os dais
cuenta de que es mejor para vosotros que muera un solo hombre por el pueblo y no que toda la nación sea destruida”. La frase de Caifás fue tomada,
según el relato bíblico, como una profecía que en realidad se convirtió en la
sentencia de muerte: Jesús habría de morir por la nación judía. Desde aquel
día, las autoridades judías tomaron la decisión de matarlo (Juan 11. 47-53).
Posteriormente, Jesús al ser detenido fue llevado primero ante Anás, el sumo sacerdote, que era el suegro de Caifás, el mismo que había dicho a los judíos: “Es mejor que un solo hombre muera por el pueblo” (Juan 18.14). Luego, Jesús fue presentado ante Poncio Pilato. El relato de la Biblia indica que
éste, a propósito de la costumbre en las fiestas judías de poner en libertad a
un preso, sometió a la decisión de la mayoría el derecho a la libertad de dos
personas: “¿A quién queréis que os ponga en libertad, a Barrabás o a Jesús, a
quien llaman el Mesías?”. Los jefes de los sacerdotes y los ancianos convencieron a la multitud para que se pidiera la libertad de Barrabás y la muerte
de aquél. Pilatos repitió la pregunta: “¿A cuál de los dos queréis que os
ponga en libertad?”. ¡A Barrabás!, dijo la mayoría, con lo cual Pilato preguntó: “¿Y qué haré con Jesús, a quien llaman el Mesías? ¡Crucifícalo!, —
contestó la gente—. Poncio Pilato les dijo: “Pues ¿qué mal ha hecho? Pero
ellos volvieron a gritar: ¡Crucifícalo! Cuando Pilato vio que no conseguía nada, sino que el alboroto era cada vez mayor, mandó traer agua y se lavó las
manos delante de todos, diciendo: Yo no soy responsable de la muerte de este hombre. Es cosa vuestra. Toda la gente contestó: ¡Nosotros y nuestros hijos nos hacemos responsables de su muerte!” Entonces Pilato puso en libertad a Barrabás; luego mandó azotar a Jesús y lo entregó para que lo
crucificaran” (Mateo 27.11-30).
Este pasaje bíblico me permite ensayar cuatro fórmulas como puntos de
partida:
1. «Salvar a otro, sacrificando lo propio». Es la situación del mártir
que exige un deber sobrehumano: el dar la vida por los otros. Prima facie resulta cuestionable fundar un deber en cargas morales
supererogatorias. La elección de ser mártir depende de cada
quien, no de la imposición del otro que lo justifica como correcto.
Pero el asunto se puede replantear: analizar la posición del sacrifiISSN: 1133-0937
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2.
29
cio [por el otro] como una cuestión de inexigibilidad de conducta
diversa. Es decir: ¿el que va a morir, pero que puede salvar a otro,
tiene el deber de salvarlo? O su imperativo es ¿no debe hacer nada
para evitar la muerte del otro? Ser Caifás o Pilato, otra vez. El
ejemplo de Jesús (sacrificarse por los demás) significa que un inocente puede-debe sacrificarse por otros por el principio de salvación
por el otro: no puede salvarse él (porque ese es su destino), pero
con su sacrificio salva a los demás. La cuestión es: ¿será válido exigir un imperativo moral de tener que morir por el otro, cuando
irremediablemente no tenemos otra opción más que morir nosotros, pero teniendo la posibilidad de evitar la muerte de otros?
¿Las víctimas del Boeing 767-200ER deben ser tratadas con la crucifixión para salvar a las víctimas de las Torres Gemelas? Esta fórmula pareciera indicar que el deber del sacrificio por el otro, implica que lo que importa es salvar vidas. ¿Pero cuál de ellas, si
todas son valiosas? Lo trágico del caso hace que se tenga que discutir la vida más salvable, no la más valiosa, para de allí argumentar la polémica del deber de sacrificar las vidas menos salvables.
Es un problema: ponderar en el caso concreto cuál vida tiene menor posibilidad de salvarse, para optar por su sacrificio, si y sólo
si, con ello se protegen a las otras vidas salvables. Llevado al extremo el argumento, es claro, que se llega hasta el infinito y se justifica absolutamente todo o casi todo: el abismo del mal no tiene
fondo, la línea del mal menor se puede acercar al abismo prácticamente al infinito29. Pero es un elemento para el debate, porque dicho contraargumento (al infinito) tampoco resuelve el punto sino
que lo esquiva: cuestiona que la excepción a la prohibición de matar inocentes terminará siendo la regla en todos los casos, con lo
cual, se concluye, siempre estará justificado la muerte de inocentes.
«No ser el instrumento de otro, para evitar la muerte de los demás». Este argumento sostendría la idea de que más que un sacrificio por el otro, de lo que se trata es una acción de defensa [de otro]
para no ser utilizado como instrumento para matar [a ese otro]. En
efecto, si tomamos como válida la hipótesis en el 11-S de que el vuelo 77 de American Airlines se impactó en un lugar sin matar más
M. LA TORRE, “La teoría del derecho …”, cit., pp. 82.
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inocentes, porque los pasajeros secuestrados lo derribaron antes de
llegar a su blanco, entonces asumiríamos como cierto el hecho de
que las víctimas salvaron a otros. Esta línea concluiría que las víctimas que inevitablemente van a morir, pueden ser instrumentos para tener un fin: evitar la muerte de los que tengan la oportunidad de
salvarse. Ellos irremediablemente están a punto de morir, ergo, más
que sacrificarse por el otro, están evitando ser utilizados para la
muerte de ese otro. Solo tienen dos opciones: ¿no hacer nada o hacer algo? En el primer caso, la omisión produce la imposibilidad de
salvar a otros: de nuevo el Pilatos que deja a Cristo en manos de
Caifás. En el segundo, la acción evita la muerte de otros: el Caifás
que salva a los suyos. Luego, la víctima que fuera tratada por el deber moral de hacer algo para evitar la muerte de otros, cuando ella
misma es utilizada por alguien como instrumento para matar inocentes, puede ser instrumentada para no ser parte de los fines inmorales del terrorista. Es decir, la acción de dejar ser instrumento
para matar y ser instrumento para salvar, es la causa que evita la
muerte de otros, aunque la omisión (el no hacer nada) no necesariamente es la causa de la muerte de los otros, sino de la imposibilidad
de salvarlos.
«Matar a uno para salvar a todos». La regla de Caifás: es mejor que
muera un hombre solo, antes de que perezca el pueblo entero, significa que es correcto matar a uno para defender a todos. Es el problema de las «manos sucias de las democracias»30, el cual implica
discutir la derrotabilidad de los principios morales en nombre del
interés general, una cuestión que puede leerse desde la dicotomía
universalismo-particularismo que se utiliza para poner a prueba las
formas de razonar moralmente31. Pues los imperativos morales tienen un gran sentido a gran escala; se pueden quebrar, sin embargo,
tan radicalmente en lo particular, dado que la idea seductora que
permanentemente circula en el debate Caifás-Pilatos reside en la
«teoría del mal menor»32. Dicho de otra forma: Kant sirve para justi-
30
D. F. THOMPSON, La ética pública y el ejercicio de cargos públicos, trad. G. Ventureira,
Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 25ss.
31
O. PÉREZ DE LA FUENTE, Pluralismo cultural y derechos de las minorías, Dykinson,
Madrid, 2005, p. 135.
32
M. IGNATIEFF, “Si la tortura…”, cit., pp. 5ss.
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ficar la regla universal, pero Hobbes funciona para explicitar las reglas particulares: importa la vida de uno, si, pero más importa la vida y la seguridad de todos. Las cuestiones, por lo tanto, son: ¿las
vidas cuentan?, ¿valen más dos vidas que una?, ¿se puede ponderar
un valor cuantitativo o cualitativo en la dignidad humana? Caifás
es claro: es mejor matar a uno que a todos.
4. «No matar a nadie, dejando que los demás lo hagan». El no hacer
nada para evitar la muerte del otro, implica el no querer convertirse
en el sujeto que mate a un inocente. Pretende querer descargar su
conciencia. O bien, transferir la responsabilidad de la decisión a
otros para justificar su omisión, no porque exista el convencimiento
en la decisión (no quiere que mueran los inocentes), sino porque es
presionado por otro (el terrorista) a hacer lo que moralmente rechaza y, por tanto, él no quiere ser directamente el ejecutor de ese mal.
Pilatos no se ensucia porque niega ser él el que apriete el gatillo,
aunque sabe que otros lo harán como quiera, pero también sabe que
él podría minimizar el daño con su hacer mediante la salvación de
algunas de las vidas en conflicto. Es mejor no participar directamente en la muerte de los inocentes, no obstante que el no hacer
puede reprocharse como causa de esas muertes por no salvarlas.
Estos son sólo puntos de partida. Pues el hecho de que se permita el
abuso en el caso concreto (a uno), pone en duda el principio de legalidad
que, por esencia y forma, rige (a todos) como el enemigo de la crueldad, el
exceso y el abuso33. ¿Será un abuso el matar a un inocente para salvar a todos?, tal como Caifás lo defendió para proteger a los sacerdotes judíos. O
bien, ¿será un abuso el no hacer nada —como Poncio Pilato— para dejar que
unos terroristas hagan más daño a los inocentes? Se trata de una paradoja
trágica34. Cualquier solución es cuestionable, ninguna plenamente satisfactoria. Es parte de una decisión fatal, pero al mismo tiempo son decisiones
fuera del control del proceso democrático, lo cual nos plantea si ¿son adecuadas las instituciones de la democracia contemporánea para enfrentar sa33
M. LA TORRE, “La teoría del derecho …”, cit., pp. 86-7.
Los casos trágicos —a diferencia de los casos difíciles—, no tienen solución racional
posible porque lo que se advierte es una elección de un valor o principio en detrimento del
otro, un puro acto decisionista (G. LARIGUET, “Conflictos trágicos y derecho: posibles desafíos”, Doxa, núm. 27, 2004, p. 322), lo cual se presenta como un dilema a resolver (M. ATIENZA, Las razones del derecho, CEPC, Madrid, 1993, p. 252).
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tisfactoriamente la enorme complejidad de estos asuntos públicos?35 Apelar
a la mayoría como lo hizo Pilatos, o apelar a una minoría como lo argumentó Caifás, no parece ser la clave a discutir. El problema no es sólo quién decide, sino qué es lo que se decide.
¿Elegir a Caifás o a Pilato? Dilema que se resuelve según la concepción
de la dignidad humana de la víctima que permita dibujar el rostro de tantos
[Caifás o Pilatos] que se puedan presentar [con diferentes grados y móviles],
como tantos significados existan para explicar el cuándo una persona es tratada inmoralmente. En el avión-bomba o, sé es un Caifás, o, sé es un Pilato.
Me interesa pues explicitar las razones de ambos. Pues si bien es cierto que
describir razones no es justificar. El conocerlas es el primer paso para intentar evitar comportamientos moralmente condenables en la lucha contra el
«terrorismo político no institucional»: aquél que, entre otros elementos, tiene por objeto infligir daños inevitables a personas inocentes36.
4.
LA PRUEBA DE LA DIGNIDAD HUMANA
El hilo conductor de la discusión tiene un norte: la prueba de la dignidad humana que significa analizar el trato de la persona como un fin en sí
mismo: sujeto, no objeto de otro, con una libre voluntad para decidir su plan
de vida. En efecto, la democracia se funda en el principio de la dignidad humana, una construcción histórica que es clave para entender la política y el
derecho37. La base conceptual sobre la que gira nuestro problema es el «test
de la dignidad humana»38, el cual, según la fórmula universal más aceptada
implica dos prescripciones:
(i) la persona es un fin en sí mismo; y,
(ii) se prohíbe el trato instrumental de la persona.
Se trata de la conocida fórmula kantiana de tratar a las personas como
fines y no como medios: la dignidad está por encima de todo precio, no admite nada equivalente porque la persona no puede ser utilizada como me35
R. DAHL, El control de las armas nucleares: democracia v. meritocracia, trad. A. Basca,
Grupo Editorial Latinoamericano, Buenos Aires, 1987.
36
E. GARZÓN VALDÉS, “El terrorismo político no institucional”, Claves de la Razón
Práctica, núm. 118, 2001, pp. 11.
37
G. PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Dykinson,
Cuadernos Bartolomé de las Casas, núm. 28, Madrid, 2004.
38
M. IGNATIEFF, “El mal menor…”, cit., pp. 43.
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dio por otro ni por ella, sino siempre como un fin39. El problema reside en la
conceptualización de estos principios: ¿cuándo se trata a una persona como
medio y no como un fin? Pues a la hora de analizar el caso se discute si las
víctimas sacrificadas por otras son tratadas de manera instrumental.
En clave liberal, el tratar como fin a la persona implica la fórmula de la
libertad negativa y positiva de Isaiah Berlín. La primera se refiere al grado
de libertad que una persona goza sin interferencias: se quiere ser instrumento de sí mismo, no de la voluntad de otro: ser sujeto, no objeto; moverse por
razones, propósitos y acciones conscientes que le son propios y no ser inducido, en consecuencia, por causas ajenas que afectan su libre voluntad. La
segunda implica una confirmación de aquélla: para ser autónomo se necesita, en ciertos casos, que el Estado intervenga razonablemente para ofrecer
las condiciones necesarias de la libertad40. Estas categorías permiten revisar
qué, cuándo y cómo se pueden construir los criterios para tratar como fin a
las personas en función de la libertad o su falta de ella. Ya los clásicos habían
aceptado que los intereses y los deseos de las personas no siempre armonizan. La ley, por tanto, puede imponer restricciones razonables, sobre todo
cuando las consecuencias de algunas acciones repercutan para favorecer la
libertad de otros41. En efecto, unos afirmarán que el criterio de máxima libertad debe imperar para no interferir, en ningún caso, en la esfera de la libertad y, por ende, lo que alguien pueda hacer y lo que pueda obtener de los
demás, es justo porque es el resultado de nuestra autonomía individual: no
es aceptable interferir en nuestras acciones y logros (libertad negativa). Por
el contrario, otros afirmarán que hay que matizar este principio porque no
todos están en las mismas condiciones y recursos de obtener los resultados
aceptados libremente, porque su voluntad está limitada por la de otros, los
más fuertes, que los instrumentalizan para sus fines, lo cual obliga a promover criterios que interfieran en las personas para que los débiles ejerzan plenamente su libertad (libertad positiva). Cada una de estas formas, positiva o
negativa, injerencista o libertaria, puede tener diferentes grados y matices,
pero al final de cuentas parten de esas concepciones que apuntaba Isaiah
39
I. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. M. García Morente,
Porrúa, México, 1983, pp. 48ss.
40
I. BERLIN, “Two concepts of liberty” en A. QUINTON (ed.), Political philosophy, Oxford University Press, 1978, pp. 149ss.
41
P. DIETERLEN, Ensayos sobre justicia distributiva, Fontamara, México, 1996, pp. 57-8.
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Berlín; e incluso, se pueden combinar: interferir a favor de los oprimidos, en
unos casos, favorecer la máxima libertad, en otros.
Pues bien, tratar como fin a una persona significaría, como regla inicial,
que nadie tiene derecho a afectar la vida de otra. Esto es: si X mata a Y interfiere en la autonomía del agente moral que no pretende, ni suicidarse ni dañar al otro. Ergo, el terrorista que mata al inocente viola esta regla por dos
razones: una, porque agrede la esfera propia de la persona, su vida, pero, en
segundo lugar, porque le restringe su libertad de autodeterminarse: la decisión propia de vivir y de no dañar al otro. Pero esta fórmula se debe corregir
dado que, si bien es cierto, todos deben ser tratados como fines bajo esta
concepción liberal, también, el único que puede instrumentalizarse por sí
mismo es cada persona. ¿Por qué? Cada uno se utiliza para sus propios fines
para ser tratado como sujeto, no como objeto de otro, pero sí de uno mismo.
Por ello el que quiere ser mártir (se instrumentaliza para salvar a otro), puede caer en el trato universal, a mi juicio, aunque es claro que nadie querría
tener que obrar así para que su conducta fuese universal como lo pretende
la fórmula kantiana. Igualmente, el que se defiende de otro para salvarse se
instrumenta a sí mismo para seguir siendo un fin: otro lo agrede (no lo trata
como fin), luego, el no tiene el deber de soportar la agresión que afecta su finalidad intrínseca a defender (su dignidad humana). Consecuentemente, si
alguien rechaza la agresión injusta se utiliza asimismo para seguir siendo un
ser autónomo y libre. ¿Esto quiere decir que el tratarnos como fines implica
ser instrumento de nosotros mismos? Si. El fin en sí mismo es el poder instrumentarse por uno mismo. Es un punto de partida, pero que tiene que ser
complementado con la otra cuestión: si es válido instrumentarse para ser un
fin moral; a cada quien se le debe permitir instrumentarse conforme a su autonomía, siempre que la misma no produzca el trato instrumental en perjuicio de otro.
Entonces: ¿el problema es el trato instrumental de otro? Si. Es la segunda fórmula que cuestiona ¿cuándo alguien es instrumentado por otro? Si X
utiliza por Y para matar a Z, es claro que X no trata como fin a Y, porque lo
utiliza para sus fines inmorales que afectan en la autonomía y libertad tanto
de Y como de Z. En efecto, el trato instrumental supondría dos verbos: la
primera, el utilizar, la segunda, el dañar. Es decir: se utiliza a otro sin su consentimiento para afectar a alguien que deja de ser un fin en sí mismo. El terrorista, es claro, utiliza a las víctimas del avión para sus fines inmorales:
pretende que no se derribe el avión para matar a más inocentes. Pero esos
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inocentes ¿cómo son tratados a la hora de querer defenderlos? ¿Si se opta
por unos en perjuicio de otros se transgrede la regla? ¿El dejar que el terrorista lleve a cabo sus propósitos inmorales significa que tratamos a las víctimas como medios para evitar el mal? ¿Si matamos a unos, incluidos los terroristas, para defender a otros, estamos tratándolos como objetos? ¿Dejar
de ser el objeto de otro significa un trato inmoral? O el trato inmoral es el dejar que el que instrumentaliza a los otros cumpla con sus fines. Bueno, son
preguntas que habría que hacerse, justamente porque la fórmula kantiana
puede ser leída por Caifás o Pilatos.
El TCA se fundó en la prueba de la dignidad humana y la leyó de manera absoluta. En Alemania —como he dicho— se aprobó una ley para utilizar
la fuerza en contra del avión secuestrado que pone en riesgo la vida de inocentes. El TCA consideró que atentaba contra la dignidad humana: no se
puede tratar a las víctimas de un avión como mero instrumento para salvar
a otras. En efecto: se dijo que la protección de la dignidad es inviolable y
que, por tanto, no puede tener excepciones, con lo cual resultaba inaceptable
que una ley abriera la puerta para que inocentes se conviertan en meros objetos de una acción de salvamento. Es decir: el hecho de considerar a las personas que se encuentran secuestradas en el avión como parte de la agresión
[armas que pretenden dañar a terceros] y que, además, deben aceptar ser
tratadas como tal (meras armas instrumentalizadas), pone de manifiesto,
afirma el TCA, la violación a la inviolabilidad de la dignidad porque se deja
de tratar a las víctimas como personas, sin precio alguno, dado que su muerte para salvar a otros implica el ser tratados como un medio que no es decidido por la persona de manera libre y autónoma (STCA: 1 BvR 357/05). El
TCA es radical. La constitución alemana es igual de tajante: la dignidad humana es inviolable. Pero entonces: ¿es lícito dejar que los terroristas cumplan su fin inmoral?, porque es ilícito actuar en contra de ellos por utilizar
inocentes. Los terroristas son unos asesinos que, no obstante, no pueden ser
detenidos en su acción terrorista porque utilizan a inocentes que el Estado
no puede instrumentalizarlos para proteger a otros. Esa es la paradoja: ¿protegemos la dignidad humana para permitir la finalidad de los terroristas? O
¿violamos la dignidad humana para defender a algunos inocentes?
El asunto es que el problema es real y sugiere explorarse, por ende, con
mayor detenimiento para reelaborar reglas de aplicación de la fórmula kantiana. Planteo las tesis siguientes:
La regla con base en el fin:
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Toda persona puede instrumentarse porque es un fin en sí mismo.
Nadie puede instrumentar a otro porque cada quien es un fin en sí mismo.
La excepción con base en el medio:
Nadie puede instrumentarse para lograr fines inmorales.
Toda persona puede instrumentar a otro para lograr fines morales.
En otras palabras expresado:
Toda persona se puede instrumentar, salvo que persiga fines inmorales.
Nadie puede instrumentar a otro, salvo que persiga fines morales.
Estos enunciados se ejemplificarán así:
La regla:
X puede utilizarse para salvarse (fin en sí mismo: legítima defensa), pero no puede utilizar a Y para matarle (fin inmoral: asesinato).
La excepción:
X no puede utilizarse para suicidarse y matar a Y (medio: terrorista suicida), pero Y si puede utilizar a X para salvar a Z (medio: terrorista eliminado para salvar a inocentes).
Pero ¿Z puede utilizar a Y para salvarse del fin terrorista de X? Ese es el
problema. Así las cosas, la cuestión sigue sin resolverse. Pues aunque se
pueda instrumentar a otro para perseguir fines morales (matar al terrorista
para salvar al inocente), el problema es que la víctima inocente se elimina
sin tratarla como sujeto libre para salvar a otros.
Hay otra cuestión: ¿qué es el fin moral? Me refiero al acto que puede ser juzgado como correcto o incorrecto, como aceptable o inaceptable, como justo o injusto. Los particularistas proponen argumentar en el caso concreto las razones
pertinentes para determinar esa calidad. Del fin moral depende si matar inocentes es justificable. ¿Por qué? La instrumentalización del otro sería aceptable en la
medida en que sea justo. Es aceptable, por ejemplo, utilizar al trabajador, a cambio de una contraprestación, para obtener un fin lícito de uno mismo: un servicio;
igualmente, es lícito utilizar al maestro para aprender; al policía para defendernos
de las agresiones de otro; al delincuente para que trabaje a favor de la comunidad.
Pero ¿será válido utilizar a una víctima para salvar a otra? En el estado de necesidad la respuesta es sí: dos personas a la deriva del río, luchan para utilizarse como
salvavidas: uno va a salvarse nada más. El más fuerte instrumentaliza al otro para
vivir. El que gane se sirve del otro para no ahogarse. Moralmente, lo aceptamos e
incluso lo justificamos por la vía penal. Igualmente se pudiera decir del escalador
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que ve a dos compañeros pendiendo de la cuerda y arroja un cuchillo al que está
más arriba, que corta la cuerda por debajo de él, evitando que se corte por sobre
de sí, salvando su vida a costa de la del otro. O el capitán del buque que naufraga
y sólo tiene posibilidad de salvar una parte del pasaje. O el médico llamado por
un paciente grave, que asiste in itinere a un accidentado también grave, hallando
luego muerto al primero. O el guardabarrera que deriva hacia una vía desocupada el tren de pasajeros que se iba a estrellar, pero causa la muerte de tres operarios
que trabajaban ahí. O el comandante militar que sabiendo que se bombardeará
una ciudad, despista al enemigo y hace que el ataque se dirija a otra menos poblada, pero que no estaba en trance de embate42. En tales casos, se podría argüir el
«deber de salvar los más que los menos», o viceversa cuando se trate de bienes de
igual valía, sólo y nada más cuando su existencia dependa de una sola acción posible que evite el resultado, de tal modo que la sujeción al deber opera antes que
un estado de necesidad o de inexigibilidad de otra conducta43.
Sin embargo, los casos de necesidad como los de «emergencia suprema»44
pueden ser leídos de manera diferente: “actuar en estado de necesidad no es actuar justamente. Es actuar al margen de la justicia”45. En efecto, como bien lo
apunta Ricardo García Manrique no es justo echar a la gente al mar o cortarle
los dedos para que no suba al bote, lo cual puede ser escalofriante pero no injusto. ¿Por qué? Es inexigible que alguien renuncie a su propia vida a cambio de la
vida de otro. No se dan, por tanto, las «circunstancias de la justicia»46 que son
las condiciones normales que hacen tanto necesarias como posible la cooperación humana, con lo cual, a falta de las circunstancias objetivas y subjetivas de la
justicia, la acción de sacrificar a uno para salvar a otro no es justa ni injusta. Es
inevitable. ¿Será igual en el caso avión-bomba? Ese es el problema a discutir.
5.
¿MATAR PARA SALVAR?
¿La víctima sacrificada por otra es inmoralmente instrumentada?, sea
porque no se le trata como fin en sí mismo, o porque es instrumentada con
42
Véase E. R. ZAFFARONI et. al., “Derecho Penal…”, cit., pp. 474-5. G. DOMENECH
PASCUAL, “¿Puede el Esado abatir un avión con inocentes a bordo para prevenir un atentado kamikaze? Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Aleman sobre la Ley de
Seguridad Aérea”, Revista de Administración Pública, núm. 170, 2006, pp. 392 ss.
43
A. BERCHELMANN, “Derecho penal…”, cit., 1039.
44
M. WALZER, “Guerras justas e injustas...”, cit., pp. 335ss.
45
R. GARCÍA MANRIQUE, “No hay guerras…”, cit., 136.
46
J. RAWLS, Teoría de la justicia, trad. M. D. González, FCE, Madrid, 1997, p. 126.
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fines inmorales. Pretendo hacer el test de la dignidad humana dependiendo
de quién habla. Si es la víctima y en qué posición se encuentra, o bien, el tercero que tiene el deber de proteger vidas, rechazando los ataques terroristas.
El saber ¿quién tiene derecho a tirar la piedra?, no solo puede verse como un
problema para determinar quién puede condenar y quién no el terrorismo47,
sino también me parece útil para dialogar si es aceptable derribar o no el
avión en función de las diferentes roles en que se encuentre el sujeto que tiene que juzgar su derecho a tirar la piedra.
El caso se examina desde la prueba de lo inevitable. Es un «caso de
«emergencia suprema» que genera un inminente peligro de naturaleza inusual y horrorosa48. No es posible negociar con los terroristas, tampoco se
puede neutralizar la acción terrorista. El único escenario es que el aviónbomba se dirige irremediablemente como proyectil a un blanco con inocentes. Es obvio que se pueden tener diferentes contextos y circunstancias, pero
para examinar la cuestión principal se parte del supuesto inevitable, el cual
puede irse modificando a partir de diferentes variables para complejizar los
problemas, sin perder el punto central: la muerte irremediable de inocentes
que plantea el «dilema del capitán»: a quién salvar49. Veamos.
5.1.
Posición de las víctimas: ¿Salvar sus vidas?
La posición de las víctimas plantea tres sujetos como interlocutores:
(i) el pasajero que es rehén en el avión.
(ii) el piloto que también es rehén pero que tiene el control del avión.
(iii) la persona que es el blanco inocente porque está en el lugar en donde se estrellará el avión.
Como víctimas, ¿qué trato aceptaríamos como sujetos morales? Preservar nuestra vida, es obvio. Cada quien quiere ser tratado como un fin: vivir
sin violencia ni terror. Pero ¿qué necesitaríamos? Lesionar o matar al terrorista. Así, pues, el pasajero y el piloto tienen un derecho a la legítima defensa. Moralmente es justo repeler la agresión de los terroristas, incluyendo la
privación de sus vidas, si es que somos los que sufrimos la agresión real e
47
G. A. COHEN, “Tirar la primera piedra: ¿quién puede y quién no puede condenar
a los terroristas?”, trad. de C. Lema Añón y S. Ribotta, Derechos y Libertades, núm. 17, 2007,
p. 94.
48
M. WALZER, “Guerras justas e injustas…”, cit., pp. 335ss.
49
B. BARRY, “La justicia …”, cit., 321ss.
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inminente que pone en peligro nuestra vida. La víctima le asiste un buen derecho: hacer todo lo que esté en sus manos para eliminar la injusticia extrema50. Como víctimas directas elegiríamos ser Caifás: es mejor que mueran
los agresores, a nosotros; más vale que mueran los cinco terroristas que todos los pasajeros y los tripulantes. Dicho de otra manera: porque el hombrebomba como víctima es inaceptable moralmente por ser instrumentalizado
para dañar, rechazaríamos que a nosotros nos trataran como medios para
matar a alguien y tendríamos derecho a dejar de ser meros instrumentos por
medio de la legítima defensa. Nadie debería quitarse por sí mismo la única
oportunidad para salvarse. Desearíamos salvar nuestra vida de la mejor manera a través de nosotros o de otros; ser un fin en sí mismo.
Ahora bien. Esta víctima que puede rechazar la agresión se le puede
presentar diferentes escenarios. Primero, en el intento de matar a los terroristas, para salvarse ella, puede morir. Si su muerte es inevitable, entonces a
la víctima se le podrían presentar diferentes opciones. En el caso de los pilotos, que son los que tiene el control del avión, se les podría presentar la «célebre causa del incendio»51, en el cual se presenta el dilema de ¿a quién salvar en una casa incendiada si sólo se puede salvar a una? Supongamos
algunas hipótesis. Salvar al familiar más querido (egoísmo), a una persona
útil para la humanidad (utilitarismo), o a un grupo de niños y niñas (sentimentalismo), entre otras variantes que se pueden ensayar52. Pues bien, modifiquemos el caso pero no su esencia. Si el piloto sabe que va a morir, porque no tuvo éxito su rechazo a la agresión terrorista; luego, no hay otro
destino que su muerte junto con los pasajeros. Nada más que el piloto tiene
una opción: elegir el blanco en donde se estrellará. En una puede dirigir el
avión al colegio infantil, en otra a su casa donde está su mujer, y el otro lugar, finalmente, es el centro de investigación en donde está el científico que
descubre una vacuna que salvará la vida de muchas personas. ¿A dónde dirige el avión el piloto? Calsamiglia diría: el igualitarista universalista tratará
de acudir a un criterio objetivo que brinde la igualdad de trato: se salvaría el
que tenga suerte de ganar el volado, es decir, lanzar la moneda al aire sería
el criterio que le daría a los tres la misma oportunidad de salvarse. El utilitarista, por el contrario, haría un juicio de la mayor o menor utilidad que le re50
G. A. COHEN, “Tirar la primera piedra…”, cit., nota 46.
W. GODWIN, Political Justice…, cit., p. 169; B. BARRY, La justicia como…, cit., p. 301;
A. CALSAMIGLIA, Cuestiones de lealtad, Paidós, Barcelona, 2000, p. 161.
52
O. PÉREZ DE LA FUENTE, Pluralismo cultural…, cit., pp. 135 ss.
51
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presenta salvar a uno o a otro en función del mayor o menor beneficio: el científico podría ser el más útil por la posibilidad de ayudar a curar de un mal a
más personas. El particularista, finalmente, optaría por su mujer dado el sentimentalismo o emotivismo, algo que todos haríamos: ¿o quién no salvaría a su
ser más querido?53 En cualquiera de los casos, por lo tanto, se puede optar por
un criterio imparcial o parcial, pero en ambos sería una cuestión de lealtad: el
interés propio o ajeno que el piloto pretendiese defender. Su militancia a la
objetividad, por ejemplo, lo haría beber hasta la cicuta en el último extremo
como Sócrates, pero la fidelidad a su egoísmo lo llevaría incluso a ser utilitario
para salvar a su pareja. Pero con el caso, ¿qué pretendo demostrar? Una cosa
sencilla. Que el piloto-víctima, si tiene oportunidad de optar por alguna de las
tres alternativas, podrá ser sujeto de juicio moral aún cuando es irremediable
su muerte. Su acción puede calificarse como justo o injusto. Su fatalidad no lo
exime de tener un deber moral: no debe ser simplemente Pilatos. Lo cual da
una buena razón para tener que hacer algo: dejar de ser el instrumento de
otro, para ser instrumentalizado por sí mismo y decidir en qué lugar dirige el
avión. No abundaré —por el momento— sobre cuál criterio sería el más justo.
Lo que me importa destacar es justificar una razón: el piloto tiene el deber moral de ser un Caifás. No puede lavarse las manos, cerrar los ojos y dirigirlo a
cualquiera de estos tres lugares, porque de lo contrario tendríamos que aceptar que el fin del terrorista es un imperativo inmoral que debe observar el piloto por su imposibilidad de hacer algo. Lo cual sería injusto por permitir el
fin inmoral del terrorista de causar el mayor daño posible.
Pero si regresamos a las otras víctimas, las que son el blanco (los niños,
la esposa o el científico), la argumentación del caso podría ser diferente. En
principio, ellos tienen el derecho a defenderse de un peligro real e inminente. Si. Pero ¿su legítima defensa les da derecho a matar deliberadamente inocentes? Supongamos que cualquiera de ellos tiene la posibilidad de derribar
el avión. Sabe que es un avión-bomba, que se dirige a él y que, por tanto, si
no es derribado en el cielo fatalmente morirá porque se impactará en donde
él se encuentre. En términos reales, pudiera ser el caso del Pentágono, el
cual tendría la capacidad técnica para repeler la agresión. En este supuesto,
el hecho de no justificar la moralidad de derribar el avión por ese ataque, sería tanto como imponerles el deber a esas personas (víctimas) de tener que
morir por la prohibición de no matar inocentes: nadie puede matar a inocen53
B. BARRY, La justicia como…, cit., p. 311.
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tes, aún cuando ese inocente sea utilizado para matarte. La prohibición de
no matar funda el deber moral de morir. No es ni siquiera un sacrificio por
el otro. Es más bien la aceptación de la muerte de uno. Es decir: Pilatos tiene
una nueva cara: no puede hacer nada la víctima para salvar su vida, porque
dañaría a otra víctima. Es un punto que más adelante abundaré con el caso
de la mujer embarazada que plantea Reinhard Merkel, pero lo interesante es
que si justificamos el derecho a la legítima defensa de las víctimas-blanco
que para salvarse ellas repelen la agresión, no habría razón alguna para prohibir el derribo del avión, no solo de parte de ellas, sino también de un tercero (el ministro de Defensa) que tiene la obligación y posibilidad de repeler la
agresión para proteger la vida de esa víctima. Dicho de otra manera: la víctima-blanco que no puede repeler la agresión, se le trata como medio por no
darle la oportunidad de ser un fin: salvar su vida.
En síntesis. Las víctimas son instrumentalizadas por los terroristas. Cada una de ellas, según la posición en que se encuentren, podrían argumentar
el trato digno para darles el derecho a repeler la agresión. Repeler la agresión puede ir desde matar sólo a los terroristas o a los inocentes que se instrumentalizan para dañar a esa víctima. En caso contrario: el exigir el deber
de morir por no poder hacer nada, significaría darle mayor peso al final de
cuentas al fin del terrorista: matar a todos. La víctima tiene que ser Pilatos
para él. La pregunta entonces es determinar si ¿Pilatos aceptaría ponerse en
sus manos limpias? ¿Por no hacer nada aceptaría morir injustamente? Me
parece que no es moral imponerles a esas víctimas-blanco el deber de no hacer nada para salvar sus vidas. ¿Puede entonces formularse la moralidad de
derribar el avión con base en la legítima defensa de las víctimas? Pilatos no
se defendería ni así mismo. Caifás lo haría primero por el mismo. ¿Pero los
otros? La posición del otro como víctima nos lleva a reflexionar en una regla
a discutir: la ley del más salvable. ¿Quién es la víctima con mayor oportunidad de vivir? La solución a esta pregunta sentenciaría quién tiene que morir
y vivir. Pero antes me parece oportuno comenzar el diálogo a partir del tercero: el que no es víctima pero tiene el deber de salvaguardarlas.
5.2.
Posición del garante: ¿Los números cuentan o no?
El que debe tomar la decisión de derribar el avión se plantea igualmente
dos opciones: ¿manos sucias o lavárselas? En el extremo de la tesis consecuencialista el dilema implicaría encontrar la posición viable o más rentable entre el
cinismo y el perfeccionismo. El primero afirmaría que una reflexión ética es irreDERECHOS Y LIBERTADES
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levante e innecesaria: los agentes del Estado harán lo suyo y lo mismo harán los
terroristas; solamente la fuerza de cada quien determinará la eficacia del resultado, y si éste, por tanto, es adecuado o no en función de lograrlo. La moral no
importa. Es decir, la única pregunta que cabría formular respecto de la ley del
más fuerte es si funcionaría o no derribar el avión. Pero también es cierto que
este cinismo no es del todo completo. Todas las batallas entre los terroristas y el
Estado son batallas de opinión y, en esta lucha, las justificaciones morales son
cruciales para resguardar la moral de los propios partidarios, para conservar su
lealtad que, de lo contrario, podrían alinearse a favor o en contra54. Es claro, por
otra parte, que el líder político debería explorar todas las alternativas posibles y
deseables (negociar, ceder o desactivar al terrorista con el grupo élite, etc.), pero
si no hay más que derribar el avión, ¿qué aceptaríamos como decisión correcta?
Se pueden elegir por lo menos tres opciones, con diferentes argumentaciones.
5.2.1. Lavarse las manos
Volver a Pilatos. El político diría que como el TCA anuló la norma que
le autorizaba derribar el avión, luego, lo único que se le reprocharía sería
que, a falta de capacidad, no tuviere la posibilidad de implementar medidas
conducentes para prevenir y evitar, por ende, la muerte de los inocentes.
Pues de lo contrario, el líder afirmaría que podría ser acusado de homicida
por tratar de salvar a unos, utilizando a otros. No aceptaría la posibilidad de
las “manos sucias” ante este dilema moral. Se lavaría las manos como Poncio Pilatos en nombre del gobierno de las leyes. Todo lo moralmente necesario para prevenir el daño y evitarlo, sí, pero nada de reaccionar con el derribo del avión. El avión se tendría que estrellar para matar a más inocentes.
Podríamos acudir al ejemplo de Bernard Williams. Se asumiría la actitud de Jim, el explorador botánico que al verse en una aldea encuentra a
veinte sujetos a punto de ser asesinados por el pelotón de Pedro, quien le dice que son rebeldes contra el gobierno, tomados al azar y que, por tanto, merecen un castigo ejemplar para evitar la sedición. Pedro le ofrece a Jim el privilegio de que mate a uno a cambio de dejar libre a los demás; de lo
contrario, a los veinte fusilará. Jim opta por seguir su camino, recoger hojas
y raíces, mientras Pedro mata a los demás55. Así, pues, Jim como presidente
54
M. IGNATIEFF, “El mal menor…”, cit., pp. 37-8.
B. WILLIAMS, “Negative responsibility: and two examples” en J. J. C. SMART & B.
WILLIAMS, Utilitarism for and against, University Press, Cambridge, 1975, p. 98.
55
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dejaría que los terroristas mataran a los inocentes porque no negociaría con
ellos, o bien, renunciaría a su cargo para no tener este tipo de dilemas y tener, así, su conciencia tranquila. Incluso: Jim, el de las manos limpias, si se
ve en la «célebre causa de incendio» en donde tiene que salvar ya sea un familiar, al mejor científico o a los niños, no salvaría a nadie porque no podría
optar por salvar a uno, sin que los otros dos muriesen. Las tres partes morirían por su omisión, cuando uno o más de ellos podrían sobrevivir con su
acción. Pero en realidad: ¿Jim podrá tener su conciencia tranquila, cuando
su función es resolver decisiones de tal naturaleza? El deber de salvaguardar vidas impone una posición en donde no puede nada más optar por cruzarse de las manos y permitir, por ende, que los terroristas hagan más daño.
Ese es el problema del garante, su posición que le impone el deber de tratar
de evitar el mal del terrorista.
A favor de Jim, sin embargo, se aduciría que su conciencia si está tranquila porque él no ha causado la muerte de nadie, porque el mundo se convertiría en un infierno si tuviéramos que estar sometidos a la extorsión de
los criminales que nos obligasen a matar inocentes. Pero otros dirían que la
omisión es igual a la acción de la cual la omisión es su negación interna: Pedro mata a todos porque Jim no quiere matar a uno, por lo que si no se acepta lo exigido, se pierde un bien valioso; en cambio, si la acepto, estimulo la
extorsión futura y me convierto de todas maneras en el criminal56. En realidad, Jim me parece que no causa el resultado: sólo es la causa para no evitarlo. Porque si añadiéramos hipotéticamente la acción de Jim (matar a alguien), con ello desaparecería otro resultado (la muerte del salvado), el cual
sería causa de la acción de Pedro si suprimiéramos la acción de Jim.
Jim, como representante político, podría ser, en el último extremo, el
más indeseable, dado que como estaría sujeto a problemas límites en el gobierno que no resolvería por su moral, mejor se cruzaría de manos y seguiría
su camino personal, sin tratar de mancharse y sin hacer nada, aunque claramente el no hacer podría ser una forma de actuar: no evitar el mal, que puede ser el incumplimiento de un deber moral. Pero también Jim —diría— que
no tendría otra opción: cumplir lo que el tribunal dice al prohibir matar inocentes. No puede ir asesinando a los demás si una decisión judicial así se lo
prohíbe; tendría que replantear el asunto dentro del gobierno de las leyes:
declarar la suspensión de libertades e imponer un nuevo estado de excep56
E. GARZÓN VALDÉS, “La relevancia moral…”, cit., p. 10.
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ción constitucional: ¿el terrorismo con terror se combate? O bien apelar a
una exclusión del delito.
Para muchos la “deliberada matanza de hombres y mujeres no se puede
justificar simplemente porque sirva para salvar las vidas de otros hombres y
mujeres”57. Para otros si bien no se puede permitir que las justificaciones de
la necesidad (riesgo, amenaza, peligro inminente) desbaraten el carácter
moralmente problemático de las medidas necesarias, si, por el contrario, las
medidas que se tomen porque son moralmente controvertidas, deben ser estrictamente focalizadas, aplicadas al número más pequeño posible de personas, utilizadas como último recurso y sujetas al escrutinio adversarial de un
sistema democrático abierto58.
5.2.2. Los números cuentan para evitar el mal mayor, eligiendo el mal menor
Otra solución sería el político que legitima las “manos sucias”. Supongamos: no hay sentencia que le prohíba el derribo del avión-bomba y si, por
el contrario, hay un referéndum de la mayoría del pueblo que ha votado
previamente su aceptación en la constitución para derribarlo a fin de evitar
más muertes. Es como la pena de muerte: la mayoría la vota, ergo, el líder
político la tendrá que aplicar, pero siempre habrá la posibilidad de claudicar: dar el indulto. El dilema de derribar o no el avión persiste. Ensuciarse
las manos implicaría, prima facie, ser un consecuencialista que sabe que tiene
el «hierro candente» del que habla Hart, pero que hay que solucionarlo para
elegir entre la cosa menos mala. Esto es, se trata del problema del mal menor
que recorre toda la historia de las civilizaciones59. Esto enfrentaría la «encerrona moral» de las que se sugiere salir optando por la vía menos dañosa,
porque cuando nuestra elecciones son cosas prohibidas, la tesis que justificaría derribar el avión se encontraría en el deber de elegir la menos mala,
siempre que sea posible graduar la maldad de las acciones alternativas60.
Dicho de otra manera, el derribo del avión es válido porque los números cuentan: sería la opción que podría permitir tener el menor daño de vidas humanas, pero esta perspectiva podría tener diferentes argumentaciones morales, a saber:
57
58
59
60
M. WALZER, Guerras justas e injustas…, cit., p. 349.
M. IGNATIEFF, “El mal menor…”, cit., nota 13.
Ibidem.
G. H. VON WRIGHT, “An Essay in Deontic Logic…”, cit., p. 80.
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(i) como el sufrimiento de muchos es mayor que el de pocos, hay que
derribar el avión para evitar más muertes inocentes. Si hay cinco dignidades
aquí y en el otro lugar hay una, hay que ser utilitaristas: es menos sufrimiento si sacrificamos las personas del avión por las de las Torres Gemelas. El
mal mayor justifica optar por el menor. Hay que medir las alternativas del
mal, la menos mala hay que elegirla bajo la «regla de minimización de un
daño inevitable». Es peor que todo el grupo de personas de una misma clase
sufra un mismo daño, a que sólo una de ellas lo sufra como parte de una
subclase61. Hay que derribar el avión dado que serán más vidas que menos
sufrirán, si se evita que se estrellen en el blanco terrorista, las Torres Gemelas. Se trata de hacer el juicio para domar el mal62. La réplica sería: una vida
es igual a dos o más, por ende, no hay jerarquía entre ellas. Ninguna es más
valiosa que otra porque todas tienen el mismo valor que se mide por su dignidad intrínseca: ser persona; eso es lo que vale, no el valor numérico: por
ser más personas. Pues cuando hay vidas humanas que entran en un peligro
en común con otras, pugna con la moral utilizarlas como partidas contables
en una cuenta global63. Pilatos, por tanto, tendría un buen argumento: no
puedo hacer nada porque no puedo ser utilitario con la dignidad humana.
(ii) otros justificarían la idea de que sería preferible promover la vida y
no respetarla en los casos que habría que instrumentarla para permitir luego
su respeto: se viola la vida, para tener vida. Si derribamos el avión para castigar a los delincuentes, estamos promoviendo para que en un futuro a nadie se le ocurra el avión-bomba y, por tanto, así lograríamos proteger la vida
futura y brindaremos seguridad a todos. Hay que sacrificar la vida para que
la vida se preserve y minimizar, por ende, un daño inevitable: la muerte de
personas. Según Pettit no es lo mismo promover un valor que defenderlo,
porque alguien estaría dispuesto a dar la última batalla para preservar la
paz aún cuando no defienda la vida humana que necesita ser sacrificada por
los demás64, mientras que otro lo negaría porque lo que importaría no es
promover en un futuro el daño, sino siempre evitarlo. Es la razón de la Pasión de Cristo que sufre por nosotros para liberarnos. Pero ¿la muerte de Jesús ha producido la paz perpetua? Incluso: ¿podremos imponer el deber
61
Ibidem, pp. 132 ss.
R. DEL ÁGUILA, “11-M: Un año después. Ideales, moralidad y juicio”, Claves de la Razón Práctica, núm. 150, 2005, p. 25.
63
C. ROXIN, Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1999, p. 689.
64
E. GARZÓN VALDÉS, “La relevancia moral…”, cit., nota 4.
62
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moral de sufrir para dejar de sufrir? ¿Será cierto que será la última batalla?
Bush II ha utilizado este argumento para justificar la guerra preventiva que
al final traerá la paz. Pero lo cierto es que el mal es una realidad con la que
siempre se tendrá que convivir en el mundo y, por ende, el pretender justificar una decisión por un hecho que es inevitable (el mal), en realidad no resuelve el problema. Sólo es una estrategia reaccionaria para combatir, mas
no erradicar las causas del terrorismo. En la actualidad, por más guerras
preventivas que se promuevan en nombre de la seguridad de todos, siempre existirá latente el nuevo atentado terrorista. Así que promover la vida,
sin defenderla, puede traer como consecuencia el trato indigno de todas las
personas utilizadas para promover la última batalla que en realidad nunca
será.
(iii) es un cálculo entre muertos seguros y vivos salvables. Los del avión
ya están muertos. Los otros tienen más opciones de vida y para evitarles el
sufrimiento, hay que derribar el avión de una vez por todas. La muerte de
las víctimas es un daño colateral e inevitable que se funda en la teoría del
doble efecto: un accidente no querido ni deseado, el cual exige nada más un
grado de precaución para evitar el daño a los inocentes65. Es una eutanasia
activa con un plus: les adelantamos la muerte a los que van a morir a cambio
de mantener la vida de otros. Esta posibilidad sería una acción piadosa al
eliminar la angustia de la espera de la explosión del avión al chocar con algún edificio66. La víctima es tratada como el soldado mortalmente herido
que le pide a gritos a su amigo el tiro de gracia para dejar de sufrir. La réplica sería: si una cantidad n de muertes como efectos secundarios es exactamente tan mala como una cantidad m menor de muertes de objetivos, entonces hay una cantidad p menor de muertes como efectos secundarios en la
que se manifiesta temeridad (m<p<n) que seguramente es tan mala como
esa cantidad (m) de muertes de objetivos67.
(iv) derribar el avión es un riesgo aceptado por la víctima: el que viaja
en el avión, implícitamente acepta que se puede estrellar por un accidente
como por una acción premeditada. Unos argumentarían que el que acepta el
riesgo no lo hace porque valga el menor número de vidas a sacrificar, sino
porque su circunstancia hace que inevitablemente tenga que aceptar que la
defensa de una agresión se combate inevitablemente con medidas iguales
65
66
67
M. WALZER, Guerras justas e injustas…, cit., pp. 221 ss.
E. GARZÓN VALDÉS, “La relevancia moral…”, cit., p. 17.
G. A. COHEN, “Tirar la primera piedra…”, cit., p. 102.
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para neutralizarlas. Difícilmente alguien aceptaría ser un suicida eventual,
porque ello dependería de la mala suerte (un terrorista abordo), no de la libre voluntad (aceptar la muerte). Es decir: aún cuando sigamos comprando
billetes de vuelo sabiendo que hay un censor automático que hace explotar
el avión cuando sea secuestrado por un terrorista68, ello no significa el consentimiento de la persona que viaja en el avión. No confiamos en la mala o
buena suerte de nosotros, sino en la idoneidad del piloto y la seguridad aérea para poder llegar a nuestro destino. Confiamos pues en el piloto para
sortear nuestra mala suerte. No aceptaríamos al piloto que nos mataría por
error, menos al terrorista que deliberadamente nos pretende matar.
(v) acudir a la consideración del mal menor implicaría cuantificar el daño hecho a las víctimas: a mayor sufrimiento en la muerte, mayor el deber
de cesarlo. Si los rehenes, además de tener que sufrir la muerte por los terroristas, son torturados y abusados por éstos antes de que se estrelle el avión,
alguien podría recurrir a la misericordia: es mejor matarles de una vez por
todas, en lugar de que sean masacrados uno por uno en el avión. Michael Ignatieff plantea el relato de Eurípides en Medea, en el cual aparece una mujer
que asesina a sus dos hijos con el fin, según ella, de evitarles el horror de ser
asesinados por extraños. No puede soportar que sus hijos sean asesinados
por otra mano menos bondadosa. Pero: ¿quién puede decir que ser asesinado por la propia madre es más misericordioso, que ser asesinado por extraños? Solamente si tuviéramos la certeza de que serían torturados, abusados
y luego asesinados por extraños, ¿se podría justificar su acto como un mal
menor? Se evitaría la vejación de la víctima, mas no su muerte, afirma Ignatieff. ¿Medea es un monstruo que se justifica a sí misma o un trágico ángel de
misericordia? Eurípides enseña como los seres humanos son capaces de justificar cualquier cosa como un mal menor si tienen que hacerlo solamente
frente a sí mismos: infligir daño a algunos para salvar a otros, engañar a algunos para tenderle una trampa a otros, matar a algunos para conservar la
libertad de otros69. Luego entonces: si Medea tiene la certeza de que el avión
terrorista se dirige a las Torres Gemelas, que cada minuto que pasa los terroristas matan deliberadamente a un pasajero, en especial a los niños para que
sus padres presencien su muerte, mientras que, por otro lado, tanto hombres y mujeres son violados y golpeados, Medea saldría a justificarse a sí
68
69
E. GARZÓN VALDÉS, “La relevancia moral…”, cit., p. 13.
M. IGNATIEFF, “El mal menor…”, cit., pp. 30 ss.
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misma: ¿matar a sus hijos para evitar su sufrimiento? Más vale cesar el sufrimiento que alargarlo.
(vi) otra argumentación implicaría justificar una legítima defensa como
la forma adecuada para repelar la agresión de los terroristas. Pretenden matar a las personas de las Torres Gemelas, luego un tercero repele la agresión.
Pero esta opción tiene como defecto que los pasajeros del avión secuestrado
no atacan a nadie. En lo referente a ellos no hay nada que rechazar. El derecho a la autodefensa no cubriría la matanza de las víctimas. Pues quien rechaza un ataque, destruyendo al que no lo ataca, en realidad no se defiende
de él porque no se encuentra dentro de su esfera de la autodefensa repeler al
que no lo ataca70. No obstante, se podría contra-argumentar que el humano
instrumentalizado, aunque no es el que ataca, tiene que ser sacrificado para
salvar la vida propia o ajena del peligro real que es actual e inminente del
avión a estrellar: ¿se trataría entonces de un estado de necesidad? Veamos.
Es claro que no es justo que las personas tengan el deber de morir por el otro
y con él. Si X utiliza como arma a Y para tirar por la ventana a Z, es claro que
Y no tiene ninguna intención de matar a Z, pero si éste no empuja a Y para
evitar caerse, tanto Y como Z estarán muertos. ¿Será válido que la defensa
de Z hecha por él u otro pueda sacrificar a Y? O bien: ¿Z irremediablemente
tiene que aceptar su muerte porque moralmente no puede hacerle nada en
contra de Y, la persona instrumentalizada? El TCA, hemos visto, afirma que
matar a inocentes es inaceptable porque es inviolable tratar así a las víctimas: la vida no es una mercancía. Las víctimas son víctimas, no terroristas.
No se pueden utilizar como medio de una acción de salvamento. Lo que significaría que Z tiene que morir porque no puede hacer nada en contra de Y,
aún cuando trate de salvar su vida.
Pero analicemos con mayor detalle el caso de la mujer embarazada que
plantea Merkel. Ella pretende matar a la amante de su esposo por encontrarlos in fraganti en el adulterio. El inocente que está en el vientre de la mujer
embarazada no es la fuente del peligro del disparo que aquélla hace en contra del amante del padre de su hijo. Es cierto. Pero el contra-argumento diría: el que la amante mate a la mujer en defensa propia, y consecuentemente
también al embrión, no hace injustificada la conducta de autodefensa aún
cuando se mate al inocente. Ello es así, pues de lo contrario se tiene que
aceptar que Z e Y deben ser tratados como instrumentos: Y como medio de
70
R. MERKEL, “Wenn der Staat…”, cit., nota 20.
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X para matar a Z, y éste como medio también de X para impedir que pueda
defender su vida. Por tanto: X no podría nunca repeler a Y porque tiene que
aceptar su muerte con él. Ni tampoco, incluso, se aceptaría que Y (persona
instrumentalizada) trate de empujar con más fuerza a Z para salvarse él, a
menos de que a ambos les impongamos el deber de morir sin hacer nada por
su vida. Lo cual nos llevaría nuevamente al punto de partida para justificar,
ya no una autodefensa, sino el estado de necesidad de Y para sacrificar a Z o
viceversa. Es decir, regresaríamos al problema: ¿cuál es el bien que tiene
más valor? La vida de Y o la de Z, porque si ninguno es de mayor valor por
tener la misma dignidad (valen lo mismo), entonces ni Y podría hacer una
maniobra para aventar a Z para evitar caerse él por la ventana, ni tampoco Z
podría reaccionar hábilmente con tropezar mejor a Y para que éste solamente caiga, salvándose aquél. En el caso del único salvavidas en el río (nada
más hay uno para salvar a uno), tanto Y como Z tendrían el deber de no luchar por su vida, aunque el riesgo no lo hayan provocado, porque tienen el
deber de no instrumentalizarse ellos mismos ni utilizando a otros, sino de
morir juntos en la desgracia.
(vii) el último argumento para derribar el avión se justificaría en el deber de solidaridad con el otro: lo que cuenta es el mayor sacrificio del más
débil. La víctima defendería ante todo su derecho a salvar la vida. La supuesta grabación del avión que se estrelló en Pennsylvania en el 11-S, revelaría el siguiente escenario: algunos pasajeros se dieron cuenta de las intenciones de los terroristas (estrellar el avión) por la comunicación que tuvieron
a través de sus teléfonos móviles con algunos familiares, por lo que no se
puede descartar la hipótesis de que alguien en esa situación no sólo quisiera
evitar su muerte, sino también salvar la de otros inocentes, sacrificando la
suya. La película World Trade Center (2006) que dirige Oliver Stone reconstruye esa tragedia: se revela como los pasajeros del avión tratan de entrar
por la fuerza a la cabina del piloto porque saben que los terroristas lo van a
estrellar, pero también es posible que si todos, sabiéndonos muertos, nos enteramos que los terroristas quieren estrellar el avión en un lugar determinado para matar a más inocentes, además de luchar por nuestra vida, también
lucharíamos por la de los otros: no tendríamos otro remedio. Lo cual permitiría un nuevo argumento para derribar el avión: si moralmente es correcto
que la víctima estrelle el avión en un lugar diferente para salvar la de otros
inocentes, si no tiene otro remedio, el líder político que autorizaría el derribo
del avión sólo estaría coadyuvando en la decisión que moralmente tendrían
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que adoptar las víctimas en esos casos, por más que está fuera una libertad
condicionada o una no-libertad. Esta solución, en efecto, tiene el problema
de tratar a las víctimas como héroes, exigiéndoles el deber sobrehumano, lo
cual implicaría que todos debamos sacrificar la vida por el otro: se tendría
una justificación religiosa, pero un kantiano la rechazaría. A quién hacerle
caso: ¿al ejemplo de Jesús que sacrificó su vida por nosotros, o a la lección de
Kant? Pero también entraríamos en el conflicto de que es un deber inevitable, porque las víctimas tendrían que hacerlo (estrellar el avión), incluso para salvarse, no tanto para ayudar a su prójimo. Diferente, en cambio, la posición del piloto que aún cuando tenga que estrellar el avión por la fuerza del
terrorista, opta, si puede, por dirigirlo a un lugar en donde solo hay un niño,
en lugar de estrellarse en otro donde hay miles de personas: ¿las vidas cuentan o no? Una lectura cristiana diría que la vida que más cuenta es la que se
sacrifica por el otro. Es la que se va al cielo. ¿Estaríamos dispuestos a ser
cristianos?
En suma, sea porque pretendamos evitar menos sufrimiento con menos
muertes, o adelantarles la muerte a los inevitablemente muertos; sea porque
optemos por sacrificar la vida instrumentalizada en contra nuestra por el
derecho a autodefendernos, o justificar la necesidad del sacrificio; o bien,
porque lo que más vale es la vida sacrificada; lo cierto es que la decisión de
derribar el avión-bomba con víctimas se sustentaría en el mal menor de los
números cuentan, porque lo que importaría sería sacrificar a inocentes para
salvar a más inocentes.
5.2.3. Los números no cuentan
Los derechos son anti-utilitaristas. Es inviolable la dignidad humana
dado que no se puede aceptar matar legalmente a inocentes para salvar la
vida propia o la ajena, aún cuando ellos sean millones71. La prueba de la dignidad es irrenunciable, porque el Estado no puede combatir el terrorismo
con los mismos medios de los terroristas. Tiene que tener limitaciones que
dejan atados de manos a nuestros gobiernos. Es parte de la naturaleza misma de la democracia que no solamente lucha con una mano atada a la espalda, sino que es su deber hacerlo así. Es decir: las limitaciones al poder son
parte de la naturaleza de la democracia que prevalezca frente a sus enemigos, precisamente porque procede de esta manera. Si esto es así, entonces la
71
Ibidem.
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conclusión sería que los números no cuentan a la hora de resolver el dilema,
pero existirían diferentes criterios a saber:
(i) Stefan Huster sugiere explorar el problema mediante la fórmula de la
posición rawlsiana que pugna por el velo de la ignorancia, la cual aseguraría
en su perspectiva la imparcialidad del líder político. La solución sería: no es
que cuente más las vidas mayoritarias (la ley de los números), lo que sucede
es que derribar el avión es el consenso moral que asumiríamos todos por la
mayor posibilidad de sobrevivir, esto es, se optaría por la medida que otorgue más chance de salvar vidas porque ello aumenta la probabilidad de salvar la propia72, luego es más factible que alguien esté en otro lugar, que en el
avión que se le ocurrió secuestrar a los terroristas. Pongámonos en la teoría
del velo de ignorancia: no sabes si vas a estar en el avión o no. Si te plantearán la situación, ¿cuál es la que se escogería como la norma de conducta correcta? Pues aquella que te da más posibilidad de vivir. ¿Y cuál es? La de derribar el avión, porque como hay menos probabilidades que este en él, es
preferible decidir la solución para ampliar las mayores posibilidades de vivir. Sería, por tanto, el consenso moral de muchos ciudadanos, porque además hemos hecho un contrato social para protegernos, lo cual optar por la
vía de proteger la maximización de la vida no es un crudo e irresponsable
utilitarismo, sino una comprensible «elección prudencial»73.
(ii) otra postura sería: el sufrimiento de uno es igual que el de dos, tres o
más. Es moralmente inaceptable, por tanto, derribar el avión. ¿Por qué? Es
igual el sufrimiento el de uno que el de mil personas. Todos somos iguales en
dignidad, ergo, en dolor también. Nadie cuenta más que otro, ni todos cuentan más que uno. La ley de los números es inaplicable en la dignidad humana.
La muerte de uno es igual a la muerte de varios. La dignidad humana es incuantificable, no tiene precio intercambiable porque tiene el mismo valor: si
hoy muere un niño por falta de hambre, es igual si mañana mueren diez mil
por ese motivo74. Si los números no cuentan, en consecuencia, se plantearía la
idea que lo que importa es dar a todos la misma oportunidad de vivir. ¿Y cuál
es la solución? Tirar una moneda al aire: todos tendrían un 50% de chance, la
misma oportunidad, para que la suerte les favoreciera75. Sería, para algunos,
72
E. GARZÓN VALDÉS, “La relevancia moral…”, cit., pp. 11 ss.
S. HUSTER, “Zählen Zahlen? Zur Kontroverse um das Luftsicherheitsgesetz”, Merkur,
núm. 667, 2004, pp. 1050.
74
J. M. TAUREK, “Should the Numbers…”, cit., pp. 293 ss.
75
E. GARZÓN VALDÉS, “La relevancia moral…”, cit., pp. 14.
73
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más aceptable está decisión dejada al sorteo neutral, porque tanto los del
avión como los que no están en él tienen la misma oportunidad de que les
salga cara o cruz. El problema es que si estamos de acuerdo con el sorteo,
entonces también estaríamos conformes con matar a toda la humanidad por
una sola persona. ¿Y por qué? En virtud de que los números no cuentan. Lo
que cuenta es la suerte de cada quien. Lo cual, según la réplica, es inaceptable porque abusa de la igual oportunidad de vivir, sin tener en cuenta las
circunstancias relevantes e irrelevantes que se deben tomar en cuenta para
tomar una decisión en situaciones extremas76. Lo intercambiable sería, por
tanto, la suerte de cada quien: dar a cada quien la oportunidad de vivir según su suerte.
Hasta aquí algunos argumentos. En seguida paso a desarrollar una
aproximación de la tesis de salvar lo más salvable como un criterio a discutir.
6.
¿SALVAR LO MÁS SALVABLE?
En términos ideales el caso del avión-bomba tendría que ser resuelto sin
dañar a nadie. El pensamiento alternativo diría: para qué discutir la matanza de inocentes, si lo que debemos discutir es la vida. Hay que idear, por
ejemplo, una tecnología de punta en donde si un avión es secuestrado por
terroristas, de inmediato se opere en el interior del aeroplano un gas que
duerma a todos los tripulantes, y que, por otro lado, a través de un control
remoto el avión aterrice en la pista más próxima. Todos a salvo, hasta los terroristas. La ciencia nos resolvería la cuestión. Los gobiernos del primer
mundo que tanto dinero destinan en armas contra el terrorismo, deberían
también construir este tipo de soluciones, en lugar de ahorrarse algunas vidas humanas con el derribo de los aviones. Pero lo cierto es que mientras esta solución no sea una realidad, no tendremos otra opción más que discutir,
desde la filosofía, estos casos trágicos que pueden presentarse en un aviónbomba; incluso, aún resuelto este tipo de ataques, seguramente se idearía
una nueva forma de hacer daño utilizando inocentes que nos obligaría a reflexionar de nuevo en el punto de vista moral.
En la lucha contra el terrorismo, la tentación de no tener piedad puede
ser irresistible. Nos empuja hacia el extremo de legitimar una respuesta violenta que nos haga moralmente iguales a nuestros enemigos. Es quizás el
76
B. BARRY, La justicia como…, cit., pp. 307ss.
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mayor reto político en la actualidad: intentar ganar la guerra contra el terror
sin perder el espíritu democrático. El pensamiento común del pueblo contra
los terroristas es claro: la furia de la venganza y el odio. La ley de los números legitima todo: ir por ellos. Pero ¿qué es lo que esperaríamos del representante democrático? Lo hemos atado para que obre a favor de nosotros,
como Ulises se ató para no ir con las Sirenas, pero también nosotros hemos
atado al político para que tome las mejores decisiones y no caigamos en el
Canto de las Sirenas. ¿Pero atadas entonces tienen que ir las víctimas para
evitar el mal de los terroristas? Me parece que el caso del avión-bomba presenta una buena oportunidad para conceptualizar el principio de la dignidad humana. En especial para ir definiendo cuándo un trato es inmoral o
no. Pues las fórmulas kantianas que hemos analizado son la base para hacer
el juicio moral de si es válido o no matar inocentes para salvar a otros. Sin
embargo, dichas reglas deben ser rellenadas con una serie de reglas que permitan en el caso concreto examinar el trato instrumental que se debe prohibir y el que se puede permitir.
Presento pues una argumentación a partir del «principio de salvación»:
la «tesis de salvar lo más salvable», la cual parte del supuesto de excusar la
acción de matar inocentes por exigibilidad de salvamento a favor de las personas que tengan una mayor oportunidad de sobrevivir. De lo que se trata
es de resolver el caso mediante la ponderación de la mayor o menor posibilidad de salvarse, según la situación en que se encuentre, de tal manera que
se sacrifican unos, si y sólo si, con ello se protegen la vida de los más salvables. Esto es: “el igual trato significa tener en cuenta las probabilidades de
supervivencia de la gente, y no su raza, género, posibilidades de pago o
cualquier otro factor no pertinente”77.
En efecto, el problema tiene que partir de un dilema. En el caso aviónbomba qué importa: ¿sobrevivir unos o morir todos? Ese es el punto de partida. Hay que ser radicales y tomar una postura. O se opta por Pilatos y dejar que todos mueran. O se elije ser Caifás para sacrificar a unos salvando a
otros. Mi respuesta hasta ahora es que asumir el papel de Caifás es más
aceptable, por inevitable, que lavarse las manos como Pilatos. ¿Por qué? Encuentro dos razones torales:
1. «Preservar la vida de inocentes es un imperativo moral». Cada quien
quiere ser tratado como un fin: sobrevivir a un atentado terrorista. Es inmo77
Ibidem, p. 310.
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ral ser utilizado por otro para matar a un inocente, ergo, el dejar de ser utilizado para los fines inmorales del terrorista implica un trato digno: se deja en
libertad a las personas para elegir su defensa por la vida. Todos, como regla
general, quisiéramos ser tratados para salvar nuestra vida de la mejor manera a través de nosotros o de otros; ser un fin en sí mismo. Así, pues, el pasajero y los pilotos tienen derecho a defenderse, pero también la víctima-blanco moralmente es aceptable que pueda rechazar la agresión. ¿Y un tercero lo
puede hacer a favor de ellos? En el primer caso no: el defender a la víctima
secuestrada en el avión significaría, en el último extremo, matarlo. Luego, a
ningún tercero le puede asistir un derecho de proteger a otro si al final de
cuentas con su acción causa el resultado que pretende defender. Es decir, el
tercero que derriba el avión no puede alegar legítima defensa para defender
a las víctimas secuestradas, porque no estaría defendiéndolas, sino matándolas. En el segundo caso sí se justifica una legítima defensa de un tercero:
la víctima-blanco si puede por sí o por medio de un tercero argumentar una
legítima defensa. De lo contrario, estaríamos aceptando el trato indigno: el
dejar que otro lo instrumentalice para su fin inmoral de matarle. Es decir, si
la víctima-blanco no tiene derecho a repeler la agresión del avión-bomba,
entonces le estamos imponiendo el deber de morir porque no debe hacer nada para sobrevivir. Pilatos, por lo tanto, no es una opción moral dado que
impone irremediablemente el trato instrumentalizado: el terrorista puede libremente utilizar a las víctimas para matarlos, sin que nadie puede hacer algo por ellas porque está prohibido sobrevivir, debiendo morir.
El problema es que este deber de preservar la vida de inocentes enfrenta
un trato instrumentalizado de una de las víctimas. ¿Una se utilizará para
salvar a otra? Me parece que se pudiera alegar que no hay trato instrumentalizado inmoral respecto de la víctima que muere. Hemos visto que el trato
instrumental de otro es válido en la medida en que tenga un fin moralmente
aceptable. En realidad se puede alegar que existe un trato de prohibir la instrumentalización del otro para dañar. En efecto, el TCA al analizar la norma
alemana que permite derribar el avión-bomba sólo analizó una parte del
problema. No revisó su totalidad. Pues X que instrumentaliza a Y para matar a Z es el punto de arranque. Eso es inmoral. Pero si Z se defiende de X en
realidad no utiliza a Y de manera inmoral, sino que está tratando de ser un
fin en sí mismo: salvar su vida. Porque con él o sin él, su finalidad es preservar su vida (fin moral), un deber impuesto por la condición misma de la dignidad humana: tener derecho a vivir sin que otro lo mate. Luego, la acción
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de salvamento para Z es instrumental para sí, de un sujeto que tiene la oportunidad de ser un fin en sí mismo: el defender su vida. Por tanto, lo que se
debe discutir es si la muerte deliberada de Y es o no moralmente aceptable.
En tal supuesto, es claro que Z si puede repeler a X, pero la duda es si puede
llevar a la muerte a Y también porque, como lo alega Merkel, Y no es el agresor del cual Z se tenga que defender. Empero, me parece que Z no se le puede exigir moralmente una conducta diversa más que la de defender su vida,
mientras que Y sí se le puede exigir una acción diferente: después de fracasar su defensa propia, sabe que va morir, pero no es lo mismo morir sólo a
morir siendo instrumento de X para matar a Z. En tal caso, si Y tiene la oportunidad de dejar de ser instrumentado, se le podría reprochar moralmente
el no hacer nada para evitar el resultado querido por X. Pues el piloto que
puede optar por dirigir el avión a un lugar sin blancos humanos, no puede
sin más lavarse las manos. Porque teniendo la oportunidad de evitar la
muerte de otros más salvables, no hizo la conducta posible y debida: preservar la vida de los salvables. No es el heroísmo que implica sacrificar la vida
propia por la ajena. Y va a morir inevitablemente. No tiene otra opción. Si es
un sacrificio el evitar la muerte de Z, pero basado en el deber de preservar la
vida del que se puede salvar.
Pues bien, ¿cómo justificamos entonces la muerte de Y para salvar a Z?
En este punto hay que hacerse una segunda pregunta: si lo que importa es el
deber de preservar la vida, ¿cuál es el criterio más aceptable para llevar a cabo dicha finalidad? La respuesta nos lleva a la segunda razón de la cuestión
inicial.
2. «Dar a cada quien la oportunidad de vivir». Las víctimas se encuentran en un conflicto: defenderse matando a otros, o no hacer nada y morir.
Frente a este dilema, lo más justo es tratar a las personas por su finalidad:
darle a cada quien la oportunidad de sobrevivir en el caso trágico. Esta fórmula respeta el principio de que lo que cuenta es la naturaleza intrínseca de
la dignidad humana. Es decir, una o más dignidades son moralmente iguales y, por tanto, es injusto tratar a las personas con la ley de los números. No
es aceptable hacer un cálculo numérico. Lo que importa es salvar lo que
puede ser salvable porque todos son iguales; no se trata de salvar a los más
o tutelando el mal menor o el daño colateral. Es decir, bajo esta fórmula podría suceder que en el avión existan más personas que en las Torres Gemelas, y no por ello se tendría que salvar a los del avión por su referencia cuantitativa, pues no se trataría de un cálculo utilitario de más vidas o de elegir
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lo menos dañino, sino más bien sería una ponderación de lo más salvable: la
mayor o menor posibilidad de sobrevivir según la situación concreta de la
víctima.
En efecto, la fórmula de «salvar a lo más salvable» se fundaría en el
principio de salvación que tendría justificación en los casos trágicos. Como
lo único que se puede optar es por salvar o por dejar de salvar, moralmente
es justo imponer como regla el derecho de las personas inocentes a salvar su
vida propia en la medida en que sea salvable. Es decir, el que tendría derecho a salvarse no es el grupo en donde más personas existan. Tampoco se
podría apelar al principio de salvación para defender al familiar, al científico o a los niños. Pues todos ellos son iguales moralmente. Ergo, lo justo sería
construir una «regla de lo más salvable» que significaría que los inocentes a
salvar serían aquellos que en el caso concreto tendrían más posibilidad de
vivir, si otros (los instrumentados), son sacrificados de manera anticipada a
su desenlace fatal, porque ellos irremediablemente van de cualquier manera
a morir y sólo existe la posibilidad de salvar a los no-instrumentados mediante la acción de salvamento. Dicho de otra manera: las víctimas instrumentalizadas dejarían de ser medios para dañar a otras por el principio de
salvación.
Ahora bien. La ley de lo más salvable tendría problemas. Si. Lo que
importa es analizar quién está en mejor posición de ser salvado, pero podríamos asumir como válido que, en lugar de derribar el avión por ser las
personas aparentemente menos salvables, tengamos que optar por sacrificar a la víctima-blanco porque ella estaría en una peor situación para el
salvamento. Supongamos que el derribar las Torres Gemelas permite que
el avión no se estrelle y se pueda interceptar para salvar a los pasajeros.
¿Se tendría que matar a las víctimas-blanco para dejar que el avión no se
estrellara? Si ellas son las que están en una menor posibilidad para el salvamento, así tendría que ser. Es el caso del escalador: ¿a quién le tiramos
la navaja para cortar la cuerda? Al de arriba o al de abajo. Este último tiene
menos oportunidad de salvarse por su situación, dado que si corta la cuerda desde abajo moriría él y el de arriba. Otro problema: ¿si las dos víctimas tienen la misma oportunidad de salvarse? Puede resultar, en cambio,
que las víctimas en conflicto tengan la misma oportunidad de salvarse. Supongamos a dos escaladores sujetos por una sola cuerda y a la misma altura. Cualquiera de ellos puede cortar la cuerda salvándose él, en perjuicio
del otro. ¿A quién le damos la oportunidad de vivir? La regla del más salISSN: 1133-0937
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vable tendría que ser sustituida por la suerte de cada quien: tirar la moneda. Pues la fórmula es dar a cada quien la misma oportunidad de salvarse,
y cuando en un caso las partes en conflicto están en la misma situación, la
moneda en el aire permite dar una misma chance de vivir a cada quien. Diferente es cuando el tirar la moneda se da independientemente de la situación de salvamento, ya que dejamos a la suerte la posibilidad de vivir de
una persona que tiene mayor chance de vivir, frente a otra que irremediablemente, con suerte o no, va a morir.
Me queda claro, por otra parte, que una forma diferente de argumentar
estos casos trágicos es la propuesta de Ricardo García Manrique, a propósito
de su «tesis de la negación de la guerra justa» que es sólida y plausible sobre
los límites de la moral en estados de necesidad. En tal sentido, se partiría de
la idea de aceptar hasta cierto punto la posibilidad de sacrificar a unos por
otros en un caso de necesidad, pero sin hacer un juicio moral, debido a que
faltan las «circunstancias de la justicia» de las que hablan Hume a Rawls para poder evaluar la naturaleza moral del dilema: la muerte de inocentes no
es justa ni injusta, sino una necesidad78. En consecuencia, el avión-bomba
encuadraría en un caso de emergencia suprema en donde se excusaría la
responsabilidad moral del sujeto que derriba el avión por ser inexigible el
deber de morir sin poder salvar a los más salvables. Creo, sin embargo, que
si aceptamos excusar la acción de matar para salvar a otros en estado de necesidad, es porque tenemos que fundar un deber moral: preservar la vida de
los más salvables. Ergo: toda acción exigible para preservar a los más salvables es justa para las víctimas a salvar porque tiene un fin aceptable, aunque
sea injusto, al mismo tiempo, sacrificar a las víctimas menos salvables, pero
más injusto es no hacer nada permitiendo a los terroristas matar a todos. Ese
es el problema de la tesis del más salvable: hablar de una acción que tiene
las dos caras de justicia e injusticia. Es un problema que tendré que retomar.
Para concluir. He tratado de hacer una primera aproximación del tema.
Es claro que la tesis de lo más salvable debe desarrollarse y problematizarse,
no sólo apuntarse como aquí lo he hecho. También parece importante definir cuáles serían los criterios morales para deliberar los casos trágicos. He
optado por pensar en dilemas bajo la construcción del pensamiento dicotómico, pero también se debería reflexionar otros métodos diferentes, tales como la phronesis aristotélica como forma de deliberación de los casos trági78
R. GARCÍA MANRIQUE, “No hay guerras…”, cit., pp. 111 ss.
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cos79. Por el momento, no obstante, me parece suficiente con describir los
problemas, ser tajante en las dicotomías y ofrecer algunas líneas argumentativas de solución. Este trabajo es sólo un punto de partida para continuar
con el debate.
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
Universidad Autónoma de Coahuila
Facultad de Jurisprudencia
Blvd. V. Carranza s/n
Col. República Oriente
CP. 25280
Saltillo, Coahuila.
Correo-e: [email protected]
79
O. PÉREZ DE LA FUENTE, “Una aproximación aristotélica a la deliberación de los casos trágicos”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 15, 2007, acceso en la red
«http://www.uv.es/CEFD/15/perezdelafuente.pdf».
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LAS ENTREGAS EXTRAORDINARIAS
Y EL ACERVO HUMANITARIO DEL DERECHO INTERNACIONAL
¿ABRE LA NUEVA ADMINISTRACIÓN AMERICANA
ALGUNA PERSPECTIVA DE CAMBIO?
EXTRAORDINARY RENDITIONS AND THE HUMANITARIAN
ACQUIS OF INTERNATIONAL LAW.
DOES THE NEW AMERICAN ADMINISTRATION
PROMOTE A PERSPECTIVE OF CHANGE?
ELIZABETH SALMÓN*/**
Pontificia Universidad Católica de Perú
Fecha de recepción: 9-3-2009
Fecha de aceptación: 22-3-2009
Resumen:
Tras los ataques del 11 de setiembre de 2001 el gobierno estadounidense dio
inicio a lo que sus propios agentes han calificado como la “guerra contra el
terrorismo”. En este contexto se enmarca la práctica conocida como entregas
extraordinarias, dirigida al traslado ilícito de personas y su subsiguiente
tortura o juzgamiento. Lejos de negar su realización, el ex presidente Bush
consideró que este método era necesario para hacer frente al terrorismo.
Marcando distancia respecto de su predecesor, a los pocos días de asumir la
presidencia, Barack Obama, emitió dos órdenes ejecutivas que suponen un
cambio importante en la política antiterrorista americana. No obstante, no
ha abordado directamente el asunto de las abducciones ilegales. En tal
sentido, el presente artículo analiza las respuestas que otorga el Derecho
internacional frente a esta práctica y los retos que representa para la nueva
administración.
* Directora Académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Coordinadora de la Maestría en Derechos Humanos de la
misma universidad.
** Con mi agradecimiento a Luis López Zamora y a Cristina Blanco por su invalorable
apoyo en la realización de este artículo.
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Elizabeth Salmón
Abstract:
After 9/11 the American administration began the so-called “war against
terrorism”. The practice known as “extraordinary renditions” places itself
within this context and implies the illegal removal of persons, and their
subjection to torture and judgment Far from denying their execution,
former President Bush considered this method as a necessary tool against
terrorism.
In contrast, shortly after he assumed the presidency, Barack Obama signed
two executive orders that constitute an important change in the antiterrorist policy. However, he still has not dealt directly with the issue of
the illegal abductions. In that sense, the present article analyzes the
answers that International Law offers in order to face “extraordinary
renditions” and the challenges that these practices represent for the new
administration.
Palabras clave:
Keywords:
1.
entregas extraordinarias, bases militares
extraordinary renditions, military bases
INTRODUCCIÓN
El 20 de enero de 2009 Barack Obama asumió la presidencia de Estados
Unidos. En sus dos primeros días como presidente, Obama firmó órdenes ejecutivas para cerrar el centro de detención de Guantánamo en el plazo de un
año, suspender los juicios ante comisiones militares, cerrar los centros secretos
de detención de la CIA y prohibir el uso de técnicas de interrogatorio “mejoradas” que constituyen tortura y otros malos tratos1. Estas son sin duda medidas acertadas que muestran una clara ruptura con el pasado2. No obstante, el
tema de las denominadas entregas extraordinarias no ha sido abordado de
modo directo hasta el momento y todo hace prever que continuarán, aunque
en la modalidad atenuada iniciada por la administración Reagan.
La otra modalidad, implementada por Bush y que implica la violación
múltiple de derechos humanos, se da iniciada tras los ataques del 11 de sep1
Tales medidas han sido adoptadas mediante las órdenes ejecutivas “Revisión y Disposición de Personas Detenidas en la Base Naval de la Bahía de Guantánamo y Cierre de las Instalaciones de Detención” (Review and Disposition of Individuals Detained at the Guantánamo Bay
Naval Base and Closure of Detention Facilities) y “Asegurar la Legalidad de los Interrogatorios”
(Ensuring Lawful Interrogations), ambas del 22 de enero de 2009. Disponibles en: http://
www.whitehouse.gov/briefing_room/PresidentialActions/pg2/.
2
Véase al respecto, Amnistía Internacional. En: http://www.amnesty.org/es/newsand-updates/news/los-100-primeros-dias-del-presidente-obama-ultimas-noticias.
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tiembre de 2001, en que el gobierno norteamericano puso en marcha, lo que
sus propios oficiales han calificado como la “guerra contra el terrorismo”3.
En el pasado los estados han recurrido a sus fuerzas militares para hacer
frente a actos terroristas, por lo cual, la participación de estas en el aseguramiento del respeto de la ley frente a crímenes trasnacionales, no constituye
una novedad. No obstante, lo que sí resulta ser un suceso sin precedente, es
la conceptualización de la misma como una “guerra (internacional) contra el
terrorismo” –sin un final, ni un enemigo certero– lo cual implica un cambio
de paradigma en la respuesta de los estados frente a este fenómeno4.
En este contexto, la reacción de los estados ante acciones terroristas ya
no se encontraría circunscrita al procesamiento criminal de los responsables,
sino al desarrollo de un conflicto armado en contra de estos. En la práctica,
ello ha desembocado en la invasión de Afganistán y la ocupación de Irak,
con las consecuentes alegaciones que sostienen la existencia de bases militares en terceros estados, donde se interrogaría, sin el respeto de las normas
mínimas de protección de los derechos humanos, a personas sindicadas de
pertenecer a Al Qaeda o al grupo talibán5. Como parte de esta “guerra”, el
gobierno norteamericano desarrolló una práctica conocida como entregas
extraordinarias (extraordinary renditions) “agravadas”, que se dirigen al traslado ilícito de personas y su subsecuente tortura o desaparición forzada o,
en el mejor de los casos, al juzgamiento de los detenidos por parte de tribunales o comisiones militares6.
3
Como consecuencia de los ataques del 11 de septiembre de 2001, el 14 de setiembre
del mismo año, el gobierno de Estados Unidos decretó el estado de emergencia con carácter
retroactivo. Asimismo, se promulgó la ley denominada Uniting and Strengthening America by
Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USAPATRIOT Act).
Para un análisis detallado de la misma, véase J. VERVAELE, La legislación Antiterrorista en los
Estados Unidos ¿Inter arma silent leges?, Del Puerto, Buenos Aires, 2007.
4
J. FITZPATRICK, “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and Human
Rights”, European Journal of International Law, vol. 14, 2003, p. 244.
5
Véase Center for Human Rights and Global Justice –New York University School of
Law. Torture by Proxy: International and Domestic Law Applicable to Extraordinary Renditrons,
ABCNY and NYU School of Law, 2004.
6
Como ha señalado Stephens: “After 9/11 (...) the emphasis changed abruptly, and the procedural rules associated with criminal trials began to yield to claims of military exigency in the war on
terrorism. The expanded use of presidential power in the immediate aftermath of 9/11 reflects this basic
shift to a military justice model”. [O. STEPHENS, Presidential Power, Judicial Deference, and the
Status of Detainees in an Age of Terrorism. En: D. COHEN, American National Security and Civil
Liberties in an Era of Terrorism Gordonville, Palgrave Macmillan, 2004, p.71.]
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Elizabeth Salmón
Al conocerse la magnitud de las operaciones de inteligencia llevadas a cabo
por el gobierno norteamericano, y la participación de terceros estados, la reacción
de la comunidad internacional no se hizo esperar. Las informaciones señalaban la
cooperación de estados europeos en el traslado y entrega de personas sindicadas
de afiliación terrorista. Ante ello, el Consejo de Europa solicitó rápidamente al
Comité sobre Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos la realización de un análisis sobre dicha materia, el cual fue entregado el 12 de junio de 2006 a través del
Informe relativo a las “Alegadas Detenciones Secretas y Transferencias Interestatales Ilegales de Detenidos que Involucran Estados Miembros del Consejo de Europa”7. De modo similar, el Consejo de Europa solicitó a la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia) presentar una
opinión al respecto, la misma que fue adoptada el 11 de octubre de 2006 mediante su Opinión N° 363/20058. Finalmente, y de forma más enérgica, el Parlamento
Europeo presentó el 30 de enero de 2007 su Informe “Sobre la Supuesta Utilización de Países Europeos por la CIA para el Transporte y la Detención Ilegal de
Presos” realizada por la Comisión Temporal sobre la Supuesta Utilización de Países Europeos por la CIA para el Transporte y Detención Ilegal de Presos9.
Por su parte, frente a las alegaciones del desarrollo de esta práctica, Estados
Unidos brindó respuestas que han mostrado ser poco consecuentes. Por un lado,
la administración Bush negó el uso de métodos que impliquen el uso de tortura
cuando llevan a cabo los interrogatorios como resultado de las entregas extraordinarias, sin embargo, admitió realizarlas como parte de su “lucha contra el terror”10.
7
Consejo de Europa. Informe relativo a las “Alegadas Detenciones Secretas y Transferencias Interestatales Ilegales de Detenidos que Involucran Estados Miembros del Consejo de
Europa. Comité de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos. Ponente: Dick Marty.
8
Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia).
Opinión No. 363 / 2005, Opinión acerca de las Obligaciones internacionales de los miembros
del Consejo de Europa respecto a las Detenciones Secretas y el Transporte Interestatal de Prisioneros. CDL-AD(2006)009. Estrasburgo, 17 de marzo 2006. para. 10.
9
Parlamento Europeo. Comisión Temporal sobre la Supuesta Utilización de Países Europeos por la CIA para el Transporte y Detención Ilegal de Presos. Informe Sobre la Supuesta
Utilización de Países Europeos por la CIA para el Transporte y la Detención Ilegal de Presos.
A6-0020/2007. 30 de enero de 2007. Ponente Giovanni Claudio Fava.
10
Igualmente, ciertos oficiales –como Cofer Black, ex director de la sección antiterrorista
de la CIA– han sostenido que el 11 de septiembre de 2001 marcó un antes y un después en la
política estadounidense contra el terrorismo, pues a partir de esa fecha “se dejaron los guantes a un lado.” Washington Post U.S., Decries Abuse but Defends Interrogations ‘Stress and
Duress’ Tactics Used on Terrorism Suspects Held in Secret Overseas Facilities, December 26,
2002. By Dana Priest and Barton Gellman.
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De otro lado, los defensores de tales prácticas han justificado el traslado de
personas sospechosas de afiliación terrorista a terceros estados –como a Irak o
Egipto– sobre la base de que ese traslado facilita los interrogatorios a realizarse, al presentarse una afinidad cultural entre las partes. De igual modo, se sostuvo la necesidad de realizar aquellos interrogatorios en instalaciones secretas
o fuera del territorio norteamericano, para evitar represalias mayores que tengan por objetivo el ataque a Estados Unidos11. Con lo cual, se desprende que,
lejos de negar la realización de entregas extraordinarias, Estados Unidos las
considera un método necesario para hacer frente al terrorismo.
Ahora bien, pasando al plano jurídico cabe preguntarse si –independientemente de lo afirmado por el gobierno norteamericano– tales prácticas
son acordes con el Derecho internacional. Para ello, se hace necesario tomar
en cuenta sus implicaciones jurídicas y los efectos que estas tienen en el ejercicio de los derechos humanos. En el presente artículo nos proponemos analizar esta práctica, partiendo por presentar un acercamiento a la noción de
entregas extraordinarias. Luego de ello, se pasará a abordar el asunto de la
existencia de bases militares fuera del territorio norteamericano, que vienen
permitiendo a Estados Unidos el desarrollo de su política antiterrorista. En
este punto, nos detendremos brevemente en el estatus jurídico de la base
ubicada en la bahía de Guantánamo, la misma que –como se verá en las líneas siguientes– constituye un caso sui generis. Seguidamente, analizaremos
las implicaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) en esta llamada “guerra contra el terrorismo” y, específicamente, en las entregas extraordinarias. Entrando al plano de los derechos humanos, se evaluará si
son aplicables los instrumentos de derechos humanos en estos contextos y,
una vez establecido ello, haremos referencia a aquellas obligaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) que estarían siendo
vulneradas con la realización de las entregas extraordinarias.
2.
ORIGEN Y NATURALEZA DE LAS ENTREGAS EXTRAORDINARIAS
Las llamadas entregas extraordinarias no constituyen un fenómeno nuevo para la política exterior norteamericana. Como señala Satterthwaite, este
término describe la forma pervertida de una práctica que comenzó a ser usa11
D. WEISSBRODT y A. BERGQUIST, “Extraordinary Rendition and The Torture Convention”, Virginia Journal of International Law, vol. 46, 2006, p. 592.
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da desde la administración Reagan, caracterizada por la ilegalidad que encierra en sí misma12. No obstante esta característica, las abducciones y trasferencias de personas en razón de la sospecha de su participación en crímenes
en contra de los intereses de Estados Unidos, han sido ampliamente respaldadas por la jurisprudencia de sus tribunales, llegando a consolidarse la denominada doctrina de Ker-Frisbie (Ker-Frisbie Doctrine)13.
Esta doctrina –inspirada en la máxima romana de male captus, bene detentus– estableció la capacidad de los tribunales norteamericanos de mantener
su jurisdicción respecto de los acusados, independientemente de la forma en
que estos fuesen presentados ante los tribunales14. Posteriormente, esta doctrina se vio reforzada con la decisión de la Corte Suprema al permitir el juzgamiento de Álvarez-Machain, ciudadano mexicano acusado de haber participado en la tortura y asesinato de un agente de la Agencia Antidrogas
(DEA), quien fue secuestrado por Estados Unidos y llevado a sus tribunales15.
Ahora bien, las abducciones y trasferencias de extranjeros han sido una
práctica llevada a cabo por Estados Unidos a lo largo de décadas, sin embargo, en los últimos años se produjo un cambio en la finalidad. En efecto, si
bien las entregas extraordinarias iniciadas en los años ochentas constituían
verdaderos secuestros realizados en el territorio de terceros estados, estos
eran secuestros con el propósito de llevar a estas personas ante la justicia
(renditions to justice) y no secuestros con el propósito de incomunicar a las
personas y obtener información a través de medios prohibidos por el Dere12
M. SATTERTHWAITE, “Extraordinary Rendition and Disappearances in the War on
Terror”, Gonzaga Journal of International Law, vol. 10, 2006, p. 71.
13
La doctrina de Ker-Frisbie fue establecida con la decisión de la Corte Suprema en el
caso Ker v. Illinois en 1886 y con la decisión de la misma Corte de 1952 en el caso Frisbie v. Collins.
14
Véase J. SEMMELMAN, “Due Process, International Law, And Jurisdiction Over Criminal Defendants Abducted Extraterritorially: The Ker-Frisbie Doctrine Reexamined”, Columbia Journal of Transnational Law, vol. 30, 1992, pp. 513-576.
15
United States v. Alvarez-Machain, 946 F.2d 1466 (9th Cir. 1991), rev’d, 112 S. Ct. 2188
(1992). La doctrina Ker-Frisbie, así como la decisión de la Corte Suprema de revocar la primera instancia del caso Álvarez Machaín, ha sido objeto tanto de crítica como de apoyo. Véase al
respecto J. BUSH, “How Did We Get Here? Foreign Abduction after Alvarez-Machain”, Stanford Law Review, vol. 45, núm. 4, 1993, pp. 939-983 y M. HALBERSTAM, “In Defense of the
Supreme Court Decision in Alvarez-Machain”, American Journal of International Law, vol. 86,
núm. 4, 1992, pp. 736-746.
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Las entregas extraordinarias y el acervo humanitario del Derecho internacional
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cho internacional, como la tortura16/17. Por esta razón, este último tipo de entregas extraordinarias son “agravadas” o entregas extraordinarias para torturar (renditions to torture), pues son abducciones que no tienen por finalidad
llevar a estas personas ante procesos judiciales debidos, sino mantenerlos en
confinamiento o llevarlos a terceros estados donde puedan ser torturados.
A ello debe sumarse que, este tipo de operativos no se encuentran materializados como parte de mecanismos puramente militares y de inteligencia,
sino que están enmarcados en un contexto especial en donde la misma prohibición de la tortura –reconocida como una norma de ius cogens18– se pone
en duda por académicos del Derecho internacional norteamericanos19. La
16
M. SATTERTHWAITE, op. cit., p. 71.
De igual parecer fue el Consejo de Europa en su Informe sobre las Entregas Extraordinarias en 2006. En aquella ocasión, se reconoció que este tipo de acciones no constituye un fenómeno nuevo. Sin embargo, en el informe se señala que: “However, there has clearly been a
critical deviation away from notions of justice in the rendition programme. In the wake of the 9/11 attacks, the United States has transformed rendition into one of a range of instruments with which to
pursue its so-called “war on terror”. (...) The CIA was put under pressure to play a more proactive role
in the detention and interrogation of suspects rather than just putting them “behind bars”. Without
appropriate preparation, a global policy of arresting and detaining “the enemies” of the United States
was – still according to Scheuer – improvised hastily. It was up to the lawyers to “legitimise” these operations, whilst the CIA and the American military became the principal supervisors and operators of
the system. Rendition operations have escalated in scale and changed in focus. The central effect of the
post-9/11 rendition programme has been to place captured terrorist suspects outside the reach of any
justice system and keep them there. The absence of human rights guarantees and the introduction of
“enhanced interrogation techniques” have led, in several cases examined, as we shall see, to detainees
being subjected to torture.” [Consejo de Europa. Informe relativo a las “Alegadas Detenciones
Secretas y Transferencias Interestatales Ilegales de Detenidos que Involucran Estados Miembros del Consejo de Europa. op. cit., para. 35-37.]
18
Dicha característica ha sido además reconocida y complementada por la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales. De esta manera, en el caso Prosecutor v. Furundzija, el
Tribunal Penal para la ex – Yugoslavia ha establecido que, el hecho de que la tortura sea una
norma perentoria de Derecho internacional, tiene efectos tanto a nivel individual como a nivel inter-estatal. A nivel internacional deslegitima cualquier acto legal o judicial conducente a
autorizar actos de tortura, mientras que a nivel individual constituye la base para la responsabilidad criminal del individuo y la base de la potestad del Estado para juzgar a los autores
de dichos crímenes [Prosecutor v. Furundzija. Tribunal Penal Internacional para la ex – Yugoslavia, 2000. Citado por: E. DE WET, “The Prohibition of Torture as an International Norm
of Ius Cogens and its Implications for National and Customary Law”, European Journal of International Law, vol. 15, núm. 1, 2004, p. 98].
19
De esta forma, ciertos autores han justificado el uso de la tortura y la amenaza del uso de
la misma. Estas posiciones han sido defendidas especialmente por algunos académicos del derecho
17
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Elizabeth Salmón
justificación que han brindado, para desconocer la prohibición absoluta de
la tortura, se basa en el interés colectivo que se podría resguardar al usar dichas técnicas en situaciones límite (ticking bomb situation)20, para lo cual sería
necesario realizar un examen o balancing que debería preferir el bien jurídico
de la vida de las personas inocentes antes que el de la integridad personal
de los terroristas. Sea como fuere, la experiencia internacional en este tipo
de casos ha demostrado su entereza al negar la posibilidad de usar métodos
de tortura llamados “condicionales”21.
Si bien las entregas extraordinarias han sido definidas frecuentemente
como un acto estatal que involucra el secuestro y la transferencia de personas sospechosas de pertenecer a grupos terroristas, ésta no constituye una
definición que comprenda la multiplicidad de supuestos que envuelve esta
figura. Ciertamente, si tomamos como referencia el informe del Comité sobre de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos del Consejo de Europa, en el
que se da cuenta de una serie de casos de entregas extraordinarias, se observa lo complejo que resulta este sistema.
En efecto, el caso de Khaled El-Masr, por ejemplo, involucra la detención arbitraria y el traslado forzado de un ciudadano alemán de ascendencia libanesa
internacional en los Estados Unidos, como Alan M. Derhowitz`s –de la Escuela de Derecho
de Harvard– quien en su obra Why Terrorism Works ha fundamentado el uso institucionalizado de la tortura como ultima ratio en la lucha contra el terrorismo.[M. WAGNER, “The justification of torture. Some Remarks on Alan M. Dershowitz`s Why Terrorism Works”, German
Law Journal, núm. 5, 2003.] Todo esto, aunado a un conjunto de reportes enviados por otros
académicos - Entre ellos se encuentran: Richard Posner, juez federal de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos y profesor de derecho de la Universidad de Chicago, profesor John
Yoo de la Universidad de California en Berkeley, Jay Bybee ex profesor de derecho de la Universidad Estatal de Louisiana, entre otros, quienes han sostenido la posibilidad y la necesidad del uso de actos de tortura en la lucha contra el terrorismo. [Véase T. ULBRICK, “Tortured Logic: The (II)legality of United Sates Interrogation Practices in the War on Terror”,
Northwestern Journal of International Human Rights Law, vol 5, núm. 1, 2005, pp. 210-214
y J. WALDRON, “Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White House”, Columbia
Law Review, 2005 <http://www.columbia.edu/cu/law/fed-soc/otherfiles/waldron.pdf>].
20
Para un análisis de este tipo de justificaciones, véase E. GROSS, “Legal Aspects Of
Tackling Terrorism: The Balance Between The Right Of A Democracy To Defend Itself
And The Protection Of Human Rights”, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs,
vol. 6, núm. 1, 2001, pp. 89-168.
21
Al respecto, véase F. HESSBERGER, “Bad Torture – Good Torture? What international criminal lawyers may learn from the recent trial of police officers in Germany”, Journal of
International Criminal Justice, vol. 3, núm. 5, 2005, pp. 1059-1073.
19
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que se encontraba viajando de Alemania a Macedonia. Después de ser detenido
por la policía de Macedonia, éste fue interrogado por supuestos vínculos con
extremistas islámicos y, posteriormente, trasladado a Kabul, Afganistán. En dicho lugar, permaneció detenido por cuatro meses, después de lo cual, fue trasladado nuevamente a Alemania en donde finalmente fue dejado en libertad. Después de un tiempo, el American Civil Liberties Union (ACLU) presentó, en
representación de Khaled El-Masri, una demanda en contra de George Tenet, ex
director de la CIA, y otros oficiales. Sin embargo, la Corte decidió que no podía
revisar el caso en tanto el procedimiento revelaría secretos de estado22.
Cabe señalar además, el caso de seis ciudadanos bosnios de origen argelino, detenidos por la Corte Suprema de Bosnia y Herzegovina, porque se sospechaba que habían participado en el planeamiento del ataque a las embajadas
de Estados Unidos y Gran Bretaña. No obstante, el 17 de enero de 2002, el fiscal
informó a la Corte Suprema que no tenía razones para mantener en custodia a
los detenidos, por lo que fueron puestos en libertad. Sin embargo, algunos días
después los seis ciudadanos bosnios fueron detenidos por oficiales y entregados a agentes estadounidenses, luego de lo cual fueron llevados a Guantánamo. Asimismo, se encuentra el caso de Ahmed Agiza y Mohammed Alzery, dos
ciudadanos egipcios que habían tramitado un pedido de asilo ante el gobierno
de Suecia. Lejos de aceptar la petición, Suecia los entregó a Estados Unidos y,
finalmente, fueron transferidos a Egipto en donde fueron torturados23.
Los casos descritos líneas arriba nos permiten apreciar el complejo sistema en el cual se encuentra enmarcada esta práctica. En efecto, se pueden
identificar hasta tres modalidades de actuación: en un caso, la entrega extraordinaria implica la captura, traslado y tortura de una persona en una base militar norteamericana en el territorio ocupado por éste (caso de Khaled
El-Masri); en otro, el secuestro y traslado forzoso de personas a territorios jurídicamente herméticos al escrutinio de los tribunales internos norteamericanos (caso de Seis Ciudadanos Bosnios trasladados a Guantánamo); y final22
Este caso ha traído serias implicancias para las relaciones de los Estados Unidos y Alemania debido a que la fiscalía alemana ha procedido a imponer detenciones preventivas dirigidas en contra de 13 agentes de la CIA que se cree estarían envueltos en el caso. Véase M.
GEBAUER, Germany Issues Arrest Warrants for 13 CIA Agents in El-Masri Case Spiegel Online International. Disponible en: <http://www.spiegel.de/international/0,1518,463385,00.html> Igualmente, véase Amnistía Internacional La entrega de Khaled el-Masri. Macedonia/Alemania/ Estados
Unidos. Disponible en: http://web.amnesty.org/library/Index/ESLAMR511332006?open&of=ESLMKD y http://www.aclu.org/safefree/extraordinaryrendition/22201res20051206.html
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mente, el traslado con la aquiescencia y colaboración de terceros estados de
las personas detenidas a estados en donde se sabe se practica la tortura (caso
de Ahmed Agiza y Mohammed Alzery).
En tal sentido, las entregas extraordinarias constituyen antes que un acto
(abducción y trasferencia), un proceso complejo enmarcado en un contexto
político particular. Como señala Winkler, estos actos pueden ser llamados de
forma más precisa Programas de Entregas Extraordinarias (Extraordinary Rendition Program)24, en tanto abarcan una serie de actos elaborados como parte
de la “lucha contra el terror” llevados a cabo por Estados Unidos. En este orden de ideas, las entregas extraordinarias no sólo implican la abducción de las
personas y su transferencia de un estado a otro. Comprenden igualmente un
complejo sistema legal, o para-legal, establecido por dicho estado para llevar
adelante estos actos y limitar su responsabilidad internacional. De esta forma,
las entregas extraordinarias se concretizan en la detención arbitraria de una
persona sospechosa de terrorismo, tras lo cual es secuestrado, transferido contra su voluntad a un tercer estado o a zonas desconocidas para ser torturado y
mantenido fuera del escrutinio de los tribunales competentes25.
23
Al respecto, véase Amnistía Internacional. The case of Mohammed El Zari and Ahmed Agiza:
violations of fundamental human rights by Sweden confirmed Disponible en: < http://web.amnesty.org/library/index/engeur420012006> Por otro lado, el 16 de mayo de 2007, el Comisionado
para los Derechos Humanos del Consejo de Europeo, Álvaro Gil-Robles, envió un Memorando al
Gobierno Sueco referente al cumplimiento de las recomendaciones en materia de derechos humanos para el 2004. En aquella oportunidad, Gil-Robles tuvo la oportunidad de mostrar su preocupación por la efectividad del Principio de Non-Refoulement que se vio involucrado en el caso de Ahmed Agiza y Mohammed Alzery, exhortando a Suecia, ha brindar las garantías para el
cumplimiento de sus obligaciones en la protección de los derechos humanos. Véase Memorandum to the Swedish Government Assessment of the progress made in implementing the 2004 recommendations of the Council of Europe Commissioner for Human Rights. CommDH(2007)10 Strasbourg, 16 May 2007. Disponible en: <https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1134295&BackColorInranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679>
24
M. WINKLER, When Extraordinary Means Illegal: International Law and the European Reactions to the United States Rendition Program, Yale Law School Student Scholarship, Series Paper 46, 2007.
25
Por esta razón, el Comité sobre Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos del Consejo
de Europa, señalaba en su informe que, el sistema puesto en marcha por Estados Unidos
constituyó un trabajo de muchos años en el que se crearon variadas tácticas y técnicas para la
lucha contra el terrorismo semejantes a un “tela de araña”. Al respecto, véase Informe relativo a las “Alegadas Detenciones Secretas y Transferencias Interestatales Ilegales de Detenidos
que Involucran Estados Miembros del Consejo de Europa. Comité de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos. Ponente: Dick Marty, par. 38
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Ahora bien, el cambio producido hasta el momento no apuntaría a desaparecer esta práctica, sino a volver a la situación anterior al gobierno de
Bush. En efecto, la orden ejecutiva aprobada el 22 de enero de 2009 referida al
aseguramiento de interrogatorios legales, prohíbe formalmente la tortura, poniendo fin al programa de “interrogatorios reforzados” de la CIA aplicado en
la presidencia de Bush. Con ello se marca claramente un antes y un después
en la prohibición de usar esta clase de interrogatorios o de otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes, tal como se definen en el Derecho internacional.
Por otro lado, cabe destacar que, de acuerdo al literal (a) sección 3 de la
orden bajo comentario, las disposiciones contenidas en el artículo 3 común a
los cuatros Convenios de Ginebra, del 12 de agosto de 1949, constituye una base mínima a ser respetada para que se garantice que, bajo cualquier circunstancia, todas las personas deben ser tratadas humanamente y no deben ser sujetas a ningún acto de afectación a su vida o integridad personal. De igual
modo, dicha orden ejecutiva dispone en el literal (b) de la sección 3, que ninguna persona que se encuentre dentro de instalaciones estadounidenses o bajo la custodia de un agente estadounidense, puede ser sometida a técnicas de
interrogación distintas a las autorizadas por el Manual de Campo del Ejército
(Army Field Manual 2-22.3). Es positivo que la CIA también se encuentre ahora
sujeta a las normas de dicho manual, sin embargo, siguen siendo preocupantes algunas disposiciones de éste, puesto que son incompatibles con la prohibición internacional de la tortura. Principalmente, el apéndice M del Manual
de Campo del Ejército resulta contradictorio con la prohibición de la tortura,
en tanto permite técnicas como el aislamiento y la privación prolongada del
sueño, que equivalen a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Asimismo, debe destacarse que Obama no ha anunciado que el Gobierno dejará de utilizar información obtenida mediante tortura u otros malos
tratos, como prueba contra quienes han sido torturados. Tampoco ha anunciado el compromiso de trabajar con el Congreso para retirar todas las reservas y declaraciones interpretativas de carácter restrictivo relacionadas con la
tortura y otros malos tratos que se hayan formulado al ratificar Estados Unidos tratados de derechos humanos, incluidos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)26 y la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes27.
26
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
Fue ratificado por Estados Unidos el 8 de junio de 1992.
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Este escenario ambivalente que se caracteriza, por un lado, por la introducción de importantes avances en el respeto a los derechos humanos y que,
por otro, permite la permanencia de antiguos deficiencias, puede verse reflejada en las declaraciones dadas por Obama en su discurso ante la Sesión
Conjunta del Congreso, cuando sostuvo que:
“Para derrotar al extremismo, debemos también estar alerta y respaldar los
valores que nuestras tropas defienden, porque no existe fuerza más poderosa en el
mundo que el ejemplo de Estados Unidos. Es por eso que he ordenado que se
cierre el centro de detención de la Bahía de Guantánamo, y procuraremos
que se lleve ante la justicia, de forma rápida y segura, a los terroristas capturados, porque vivir conforme a nuestros valores no nos hace más débiles;
nos da mayor seguridad y nos da mayor fuerza. Y es por eso que puedo pararme aquí esta noche y decir, sin excepciones ni evasivas, que Estados Unidos no tortura”28. (el subrayado es nuestro)
3.
LAS BASES MILITARES COMO PARTE DE LA ESTRATEGIA DE
ENTREGAS EXTRAORDINARIAS
El desarrollo de la práctica ilegal de las entregas extraordinarias incluyó
el establecimiento de bases militares en el exterior con el objetivo de realizar
interrogatorios y detenciones ilegales. A pesar de que actualmente Estados
Unidos es la única potencia que mantiene una red significativa de bases militares alrededor del mundo, esta práctica se hizo algo frecuente luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial29. En efecto, con el surgimiento de las
dos superpotencias, se vio, en la celebración de acuerdos de creación de bases militares, un medio útil para asentar fuerzas en el territorio de otros estados y, de esta manera, crear una red geopolítica en favor de sus respectivos
objetivos.
27
Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entró en vigor el 26 de junio de 1987. Fue ratificado por Estados Unidos el 21 de octubre de 1994.
28
Declaraciones del Presidente Barack Obama - Discurso ante Sesión Conjunta del Congreso. 24 de febrero de 2009. Disponible en: http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Declaraciones-del-Presidente-Barack-Obama-Discurso-ante-Sesion-Conjunta/.
29
Antes de ello, esta práctica se encontraba asociada a contextos bélicos o coloniales. J.
WOODLIFFE, The Peacetime Use of Foreign Military Installations under Modern International
Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 15. Asimismo, véase L. FISHER, “Extraordinary
Rendition: The Price of Secrecy”, American University Law Review, vol. 57, 2008. pp. 1418-1420.
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No obstante, en el transcurso de las últimas décadas, Estados Unidos siguió una política constante de expansión militar y de posicionamiento estratégico. Como parte de este proceso, ha promovido la celebración de los denominados Acuerdos sobre Bases Militares (ABM), mediante los cuales se
establece un espacio en el territorio de un estado huésped respecto del cual
tendrá ciertos derechos y deberes, principalmente relacionados a actividades militares. Tales derechos y obligaciones son comúnmente especificados
a través de la realización posterior de Acuerdos Complementarios30 que, en
el caso de Estados Unidos, dan lugar a los llamados Status-of-Forces Agreement (SOFA)31. Los SOFA se acuerdan en el contexto de un ABM previo y establecen el régimen de la jurisdicción civil y penal aplicable al personal norteamericano presente en la base militar. Igualmente, mediante los SOFA se
establece el régimen de entrada y salida del personal del cuerpo militar, así
como de los bienes u objetos que se encuentren en la base.
Al negociar este tipo de acuerdos, se parte de la presunción de que la
presencia de las tropas de Estados Unidos se encuentra acorde con el interés
del estado huésped. No obstante, el estado sobre cuyo territorio se establece
la base, mantiene el ejercicio completo de su competencia respecto de este
espacio y, también, sobre toda persona que se encuentre en él. Ciertamente,
la mayoría de los SOFA reconocen el derecho del estado huésped a una jurisdicción primaria con respecto a casos donde el personal militar de la delegación viole el Derecho interno del estado. Sin embargo, en los casos de naturaleza criminal existen dos excepciones a esta regla: cuando un delito sea
cometido por un miembro militar norteamericano en contra de un ciudadano norteamericano y en casos donde el delito sea realizado por los miembros militares norteamericanos con ocasión del ejercicio de sus funciones.
En ambos casos, Estados Unidos tendrá jurisdicción primaria. Sin embargo, el
estatus jurídico de las bases militares, así como la aplicación de la ley del Estado extranjero, ha sido materia controversial en los últimos años32.
30
Idem., p. 20
Véase al respecto http://www.globalsecurity.org/military/facility/sofa.htm.
32
La discusión sobre la extensión de las inmunidades de las actividades realizadas en
las bases militares en el extranjero, tal y como se encontraban establecidas en un SOFA, se
analizó en el caso Yamaguchi v. United States. Saik Saibansho (Corte Suprema de Japón) del 12
de abril de 2002. Para un análisis del caso véase D. CARON, y M. TOMONORI, “International Decision. Yamaguchi v. United States. Saik Saibansho”, American Journal of International
Law, vol. 97, 2003, pp. 406 – 409.
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Al respecto, los tribunales norteamericanos brindaron cierta luz en el
asunto Friedrich v. Friedrich de 1993, en el cual el Sexto Circuito de los Estados Unidos sentó una posición explícita acerca del estatus de las bases militares en el extranjero. En esta oportunidad, el tribunal sostuvo que:
“(...) las bases militares de los Estados Unidos no constituye[n] territorio soberano. La base militar de Bad Aibling se encuentra en territorio que le pertenece a Alemania, lugar que las Fuerzas Armadas ocupan sólo ante la aceptación del gobierno alemán”33.
De esta forma, se entendió acertadamente que las bases militares de Estados Unidos en el exterior, no se consideran parte del territorio, ni tampoco
un espacio geográfico donde éste detente soberanía. No obstante, teniendo
en cuenta que no todas las bases militares en el extranjero se han creado bajo
los parámetros de los ABM, debe considerarse que el estatus legal de éstas y
la extensión de los poderes ejercidos por Estados Unidos sobre ellas deben
ser definidos en cada caso concreto, según lo especificado en el tratado bilateral. El caso más resaltante, es el de la Bahía de Guantánamo, en que el tratado bilateral definió características particulares34.
33
Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 1401 (6th Cir. 1993).
Debe tenerse presente que el régimen de las bases militares en el extranjero, desde la
perspectiva del Derecho internacional, se encuentra estrechamente ligada las acciones de carácter extraterritoriales llevadas a acabo por los estados. Una clasificación de las actividades extraterritoriales de los Estados, realizada por Ralph Wilde, las clasifica en: i) Actividades con Objetivos Centrados en Personas: Este primer tipo de actividades estatales llevadas en el extranjero
comprendería, a su vez, las siguientes actividades: a) actividades consultares y diplomáticas y
b) actividades que presentan un cierto elemento coercitivo. El último de estos comprende actividades estatales dirigidas contra gobiernos o actores no estatales en territorio extranjero. De
esta forma, en este segundo grupo quedan comprendidas las actividades estatales que hacen
uso del uso de la fuerza. Como señala Wilde, este es el caso de las actividades militares llevadas
a cabo por las fuerzas armadas de Estados Unidos y Gran Bretaña en Afganistán en 2001 que
buscaban contrarrestar las actividades de Al Qaeda, como también, las actividades de menor
escala, como los secuestros de algunos líderes Kurdos por agentes turcos de Kenya en 1999. El
segundo tipo de actividad extraterritorial de un estado se encontraría conformado por ii) Actividades con Objetivos Espaciales: este tipo de acciones se llevarían a cabo con respecto a un territorio con la intención de que una política en particular se promueva en él. Este segundo caso de
actividad extraterritorial estatal se puede materializar en el control pleno o parcial de otro Estado como en el caso de la administración de Irak por parte de la Coalition Provisional Administration (CPA). O, en el control parcial del territorio como en el caso de Guantánamo. En estos
casos, como el autor señala, nos encontramos frente a la administración territorial extranjera.
(R. WILDE, “Legal Black hole? Extraterritorial State Action and International Treaty Law on
Civil and Political Rights”, Michigan Journal of International Law, vol 26, 2005, pp. 739-806.)
34
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Con características sui generis, esta base militar se encuentra regulada
por el acuerdo cubano-norteamericano del 23 de febrero de 190335, el cual representa la base legal por la cual Cuba entrega a Estados Unidos el control
de la Bahía de Guantánamo36. Como se menciona en el artículo 3 del referido
acuerdo:
Por un lado, Estados Unidos reconoce la continuidad de la soberanía de
la República de Cuba en relación a las áreas de mar y tierra descritas[;] por
otro lado, Cuba concuerda que durante el período de ocupación de las mencionadas áreas bajo los términos del acuerdo, Estados Unidos podrá ejercer
jurisdicción plena y control sobre las mencionadas áreas (...)37/38.
La poca claridad de los términos en que dicha disposición fue acordada
ha generado ciertos problemas al momento de establecer el estatus jurídico
de aquella base, la aplicabilidad de la legislación interna americana, así como las garantías constitucionales aplicables a estos territorios. Los tribunales norteamericanos han considerado inaplicable su jurisdicción fuera del territorio estadounidense. En efecto, para el Sistema Federal de Tribunales de
Estados Unidos, éste sólo tiene jurisdicción en sus áreas soberanas, es decir,
los 50 estados federados, Puerto Rico y otros territorios establecidos en el Título 48 del Código Federal estadounidense.
35
Agreement between the United States and Cuba for the Lease of Lands for Coaling
and Naval stations; February 23, 1903. Disponible en: <http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diplomacy/cuba/cuba002.htm>.
36
Cuba ha argumentado continuamente la invalidez de tal acuerdo, pues, tal y como lo
han sostenido desde la entrada del gobierno socialista, éste violaría lo dispuesto por el artículo 52 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (coerción por amenaza
del uso de la fuerza).
37
Agreement between the United States and Cuba for the Lease of Lands for Coaling
and Naval stations. op. cit., artículo 3.
38
Este tratado se vio complementado por el Tratado entre Estados Unidos y Cuba del 29
de mayo de 1934. En su artículo 1 se señala: “The treaty of Relations which was concluded between
the two contracting parties on May 22, 1903, shall cease to be in force, and is abrogated, from the date
on which the present Treaty goes into effect.” y en su artículo 3 se establece que: “Until the two
contracting parties agree to the modification or abrogation of the stipulations of the agreement in regard to the lease to the United States of America of lands in Cuba for coaling and naval stations signed
by the President of the Republic of Cuba on February 16, 1903, and by the President of the United
States of America on the 23d day of the same month and year, the stipulations of that agreement with
regard to the naval station of Guantanamo shall continue in effect.” Véase < http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diplomacy/cuba/cuba001.htm>.
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Igualmente, el gobierno norteamericano sostuvo que la detención de las
personas transferidas a Guantánamo, constituía el traslado de combatientes
enemigos que se encuentran siendo procesados por violaciones al derecho
de la guerra y, por tanto, no es de aplicación su sistema judicial ordinario39.
Este hecho genera graves consecuencias, debido a que los tribunales cubanos deben, de acuerdo al referido tratado, ceder jurisdicción al gobierno de
los Estados Unidos en cualquier asunto que se desenvuelva dentro de la base. En la práctica, ello ha originado que ni los tribunales norteamericanos ni
los tribunales cubanos ejerzan jurisdicción sobre aquel territorio, lo cual, en
palabras de Neuman, hace que Guantánamo pueda ser considerado como
una “zona anómala” (anomalous zone)40.
Desde el año 2002, año en que se incorporó a la Base Naval de Guantánamo un centro de detención, el tema ha adquirido gran relevancia pues
cientos de personas han sido trasferidas a esta bahía, muchas de ellas bajo el
mecanismo de las entregas extraordinarias. Esta situación conllevó a que los
casos de algunas personas detenidas fueran analizados por órganos de control de los instrumentos regionales de derechos humanos41 y por tribunales
nacionales de terceros estados. Al respecto, cabe destacar un caso conocido
39
El precedente usado por los oficiales norteamericanos para sustentar esto se encuentra
en el fallo de Ex Parte Quirin. Al respecto, véase J. STEYN, “Guantanamo Bay: The Legal
Black Hole”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 53, 2004, p. 3.
40
NEUMAN. “Anomalous Zones”, Stanford Law Review, vol 48, 1996, para. 1128–1233.
Citado por: F. JOHN, “Guantánamo Bay and the Annihilation of the Exception”, European
Journal of International Law, vol. 16, núm. 4, p. 614.
41
Mediante un comunicado de prensa, emitido el 28 de julio de 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) exhortó al cierre inmediato del centro de detención ubicado en la Base Naval de Guantánamo; a transferir a los detenidos respetando el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; a
investigar, juzgar y castigar toda instancia de tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante que pueda haber ocurrido; y a tomar todas las medidas necesarias para asegurar que
los detenidos tengan acceso a un proceso justo y transparente ante una autoridad imparcial e
independiente. Tras la emisión de las órdenes ejecutivas aprobadas por Barack Obama el 22
de enero de 2009, la CIDH expresó su profunda satisfacción por la decisión de cerrar Guantánamo y señaló además, que continuará monitoreando la situación de los detenidos hasta el
cierre definitivo del centro de detención y la definición de su situación jurídica. Al respecto,
véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comunicado de prensa 27/06 CIDH exhorta al cierre inmediato de Guantánamo. Washington, D.C., 28 de julio de 2006 y
Comunicado de Prensa 02/09 - CIDH celebra orden de cerrar el centro de detención en
Guantánamo. Washington, D.C., 27 de enero de 2009. En: http://www.cidh.oas.org/DEfault.htm.
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por los tribunales ingleses, en virtud al pedido realizado por la madre de Feroz Ali Abbasi, un ciudadano inglés capturado en 2002 en Afganistán y trasladado posteriormente a Guantánamo. La demanda tenía por objetivo obligar a la oficina de Relaciones Exteriores del Reino Unido a representar a
Abbasi frente al gobierno de Estados Unidos42. La madre de Abbasi sostuvo
que su hijo se encontraba detenido en Guantánamo, sin posibilidad de una
revisión judicial efectiva de su caso y, por ello, su derecho humano a no ser
detenido arbitrariamente había sido violado. Tomando en cuenta la imposibilidad de presentar un habeas corpus por parte de los detenidos, al no ser
ciudadanos norteamericanos, el tribunal británico sostuvo que:
Las personas que no son ciudadanos de Estados Unidos, se encuentran
detenidas en un lugar donde los Estados Unidos presenta control de facto,
pero en donde los detenidos no tienen la posibilidad de poner a prueba la
legalidad de sus detenciones. [Por lo que, Abbasi] se encuentra en “una zona de vacío legal (legal black hole)”43.
De forma similar, en Estados Unidos ha surgido un debate sobre si los tribunales norteamericanos tienen jurisdicción sobre este territorio y si le es aplicable a los detenidos las garantías establecidas por el ordenamiento americano, el
cual exige para la aplicación de sus leyes que la persona u objeto se halle en territorio soberano de dicho estado. En un avance importante, realizado por la
Corte Suprema de Estados Unidos, se logró despejar muchas de las dudas al
respecto. En el caso Rasul v. Bush, dos ciudadanos canadienses y dos ciudadanos de origen británico detenidos en la base militar de Guantánamo, presentaron acciones de habeas corpus sobre la base de supuestas detenciones ilegales.
En dicha oportunidad, la Corte recordó el estatus especial conferido a la
Bahía de Guantánamo por el tratado cubano-americano de 1903 y señaló
que en este caso particular la presunción en contra de la aplicación extraterritorial de la ley de Estados Unidos no limitaba la aplicación de la ley americana en Guantánamo, pues, al parecer de la Corte, la base naval se encontraba para todo propósito práctico dentro de la jurisdicción territorial de
Estados Unidos44. Este pronunciamiento abriría el camino años después a
42
England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions. The Queen on the
application of Abbasi & Anor. and Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs
& Secretary of State for the Home Department. The Hon. Mr Justice Richards. para. 1. Disponible en: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2002/1598.html>
43
Idem. para. 22.
44
Rasul v. Bush. Supreme Court. 124 S.Ct. 2686 (2004) para. 2696-2698.
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nuevos desarrollos jurisprudenciales sobre la legalidad de las detenciones,
procesamientos, derechos y garantías básicas de los detenidos en la “guerra
contra el terrorismo”, concretizándose finalmente en el caso Hamdan v.
Rumsfeld, al que haremos referencia líneas abajo.
Como se sabe, y marcando nuevamente distancia con su predecesor, Barack Obama dispuso, mediante orden ejecutiva de fecha 22 enero 2009, el
cierre del centro de detención ubicado en la base naval de Guantánamo. Según la sección 3 de dicha orden, las instalaciones serían cerradas tan pronto
como sea posible y, en un plazo que no exceda el 22 de enero de 2010, un
año después de la emisión de la orden ejecutiva. De acuerdo al literal (b) de
la sección 2 de la orden ejecutiva, para que sea factible la clausura de las instalaciones de Guantánamo, es necesario que previamente se realice la pronta y adecuada evaluación de las personas detenidas. Con tal finalidad, la
sección 4 dispone la revisión de los argumentos legales y fácticos que sustentan la medida de detención de todas las personas que se encuentran actualmente en Guantánamo. Dicha revisión debería iniciarse de modo “inmediato” y ser llevada a cabo por una serie de altos funcionaros del gobierno
norteamericano45.
Llama la atención que la revisión sea realizada por personas que tienen
cargos públicos de carácter político o administrativo, cuando la protección
al derecho del debido proceso exigiría que la revisión de una medida que
restrinja el derecho a la libertad personal sea conocida y evaluada por una
autoridad judicial competente, independiente e imparcial. Aunque debe señalarse que la orden ejecutiva tampoco impide que los detenidos soliciten la
revisión judicial de su detención, sino que, por el contrario, reconoce en el literal (c) de la sección 2 que los detenidos en Guantánamo tienen derecho a
presentar un habeas corpus, lo cual es sin duda un reconocimiento positivo.
Ahora bien, el presidente Obama no se ha referido de modo expreso a los
demás centros de detención que mantiene Estados Unidos en terceros estados, tal como el centro de Bagram, en Afganistán. La única mención general
respecto a estos, se encuentra en la disposición 4, literal (a) de la segunda orden ejecutiva emitida el 22 de enero de 2009, referida al aseguramiento de interrogatorios legales. En efecto, en dicho apartado se dispone que la CIA clausure tan pronto como sea posible cualquier establecimiento de detención que
actualmente opere y que no se abra, en el futuro, ninguna instalación similar.
45
Ver literal (b) de la Sección 4.
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Debe notarse que resulta necesario que se dispongan las medidas para viabilizar tal disposición general, pues este tipo de instalaciones permite la continuación de prácticas de abducción ilegal y, no se condicen con la nueva política del gobierno norteamericano en este tema fundamental.
4.
EL DIH Y LAS ENTREGAS EXTRAORDINARIAS
Uno de los capítulos más importantes en la llamada “guerra contra el terrorismo” es la captura por parte de Estados Unidos de los líderes y agentes
pertenecientes a Al Qaeda, así como de los agentes vinculados a los Talibanes, mediante las denominadas entregas extraordinarias. La administración
Bush fue clara en señalar que los detenidos pertenecientes a Al Qaeda y al
gobierno Talibán no se encuentran cubiertos por el DIH y, en especial, por
las provisiones del Tercer Convenio de Ginebra relativas al estatuto de prisioneros de guerra46.
Este es, sin duda, uno de los cuestionamientos más fuertes a la práctica
de Estados Unidos, pues en un momento califica a los actos realizados por
Al Qaeda como actos de agresión que constituyen causa belli47 suficiente para
generar la “guerra contra el terrorismo”, pero al mismo tiempo niega la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra. El argumento de la antigua administración consistía en que Al Qaeda es un grupo terrorista que no constituye
un actor estatal y, por tanto, no puede ser parte de los Convenios.
Por otro lado, las razones para negar la aplicabilidad de los Convenios
de Ginebra para el caso de los Talibanes no muestra tener mayor validez
46
Véase Memorandum for the Chairman of the Joint Chiefs of Staff from Secretary of Defense
Donald Rumsfeld, del 19 de enero de 2002. Disponible en: <http://lawofwar.org/Rumsfeld%20Torture%20memo_0001.jpg> La opinión de Donald Rumsfeld de inaplicar los Convenios de Ginebra para el caso de la “guerra contra el terror” se vería respaldada posteriormente por la Orden Presidencial del 7 de febrero del 2002 (Memorandum from President
George W. Bush to Vice President Dick Cheney. February 7, 2002. Disponible en: <http://
www.cnn.com/2004/images/06/22/bush.memo.pdf>. Para un análisis detallado de las órdenes del gobierno norteamericano limitando la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra,
véase E. J. WALLACH, “The Logical Nexus Between the Decision to Deny Application of the
Third Geneva Convention to the Taliban and Al Qaeda and the Mistreatment of Prisoners in
Abu Ghraib”, Case Western Reserve Journal Of International Law, vol. 36, 2004, pp. 537-632.
47
Véase el discurso presentado por George W. Bush ante el Congreso y el pueblo norteamericano. Washington, D.C. Disponible en: <http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/09/20010920-8.html>.
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que las usadas para el caso de Al Qaeda. La posición de la administración
Bush al respecto quedó retratada en el Memorando de Alberto Gonzáles dirigido a George W. Bush en enero de 2002. En aquel documento, Alberto
Gonzáles sostenía que:
“(…) Existen bases razonables para que considere que las provisiones de prisioneros de guerra no son aplicables al conflicto con los Talibanes. (...) Las razones para aquella afirmación son las siguientes: a) El convencimiento de que
Afganistán constituye un Estado Fallido, pues los Talibanes no tienen el pleno
control del territorio ni de la población, b) El convencimiento de que los Talibanes y sus fuerzas armadas, de hecho, no constituyen un gobierno, sino una
milicia, o un grupo semejante a un grupo terrorista”48.
Un argumento en esa línea es insostenible, pues como bien ha señalado
Aldrich, la protección brindada por los Convenios de Ginebra se vería peligrosamente erosionada si se aceptase que la fuerza armada de un gobierno,
que se encuentra en el efectivo control del territorio de un estado, no se encuentra protegido por dichas normas en tanto el estado enemigo no reconozca la legitimidad de su gobierno49. Asimismo, tal posición expresa finalmente el unilateralismo norteamericano que ha caracterizado la “guerra
contra el terrorismo”50, al considerar aplicable el DIH únicamente cuando lo
considere pertinente. En tal sentido, la mejor salida a este problema pareciera ser la postura adoptada por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), cuando señala que:
Donde, y cuando, “la guerra global contra el terror” se manifiesta en
una de las formas de conflictos armados [internacional o interno], el derecho
internacional humanitario es aplicable al igual que ciertos aspectos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho interno. Por ejemplo, las hostilidades armadas que se iniciaron en Afganistán en octubre de
2001 o en Irak en marzo de 2003 constituyen conflictos amados. Cuando la
violencia armada es usada fuera del contexto de un conflicto armado en el
48
Memorandum for the President from Alberto R. Gonzales. Decision Re Application of
the Geneva Convention on Prisioner of War to the Conflict with Al Qaeda and the Taliban,
January 25, 2002. Disponible en: < http://www.msnbc.msn.com/id/4999148/>
49
G. ALDRICH, “The Taliban, Al Qaeda, and the Determination of Illegal Combatants”,
American Journal of International Law, vol. 96, núm. 4, 2002, p. 895.
50
Para un mayor análisis y diferenciación sobre el unilateralismo y el excepcionalismo
de los Estados Unidos, véase E. C. LUCK, “The U. S. Counterterrorism, and the Prospects for
a Multilateral Alternative” en J. BOULDEN, Jane (Ed.). Terrorism and the UN: Before and After
September 11, Indiana University Press, Bloomington 2004. pp. 74-101.
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sentido jurídico, o cuando una persona sospechosa de actividades terroristas se encuentra detenida fuera del contexto de algún conflicto armado, el
derecho internacional humanitario no es aplicable. En su lugar, será aplicable el derecho interno así como el derecho internacional penal como el derecho internacional de los derechos humanos. Sea un conflicto armado internacional o no internacional, parte de la “guerra global contra el terror” no es
una pregunta jurídica, sino una política. La designación de “guerra global
contra el terror” no extiende la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a todos los eventos desarrollados bajo esa noción, sino tan sólo a
aquellos que envuelvan conflictos armados51.
En este sentido, la guerra contra el terrorismo no es en sí una guerra en
términos legales al cual le sea aplicable per se el DIH, sino que la expresión
describe más bien la política llevada a cabo por Estados Unidos para hacer
frente a este fenómeno. Sin embargo, el desenvolvimiento de esta política
bien puede implicar enfrentamientos armados, como lo demuestra la invasión de Afganistán o la invasión a Irak. En estos casos, la guerra contra el
terrorismo adquiere una naturaleza bélica y el DIH es plenamente aplicable.
No obstante, en el desarrollo de su estrategia de lucha contra el terrorismo, el gobierno norteamericano usó constantemente el término ‘combatiente enemigo’ para así denegar la aplicación de las normas del Tercer
Convenio de Ginebra52. Al respecto, es necesario tener en cuenta que si
bien los términos ‘combatiente’, ‘prisionero de guerra’ y ‘población civil’,
son términos generalmente usados y definidos por tratados de DIH, la expresión ‘combatiente ilegal/enemigo’ no aparece en dichos instrumentos53. Su uso se ha introducido especialmente en la ley de Comisiones Mili51
ICCR. The relevance of IHL in the context of Terrorism. September, 2005. Disponible
en: <http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/html/terrorism-ihl-210705> De forma
general y para un análisis detallado del mismo, véase M. SATTERTHWAITE, “Render Meaningless: Extraordinary Rendition and the Rule of Law”, New York University Public Law
and Legal Theory Working Paper, Paper 43, 2006.
52
Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio
III). Aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra
del 12 de abril al 12 de agosto de 1949. Entró en vigor: 21 de octubre de 1950. Ratificado por
Estados Unidos el 2 de agosto de 1955.
53
K. DORMANN, “The Legal Situation of Unlawful/Unprivileged Combatants”, International Review of the Red Cross, vol. 85, 2003, p. 46.
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tares de 200654 y los manuales militares estadounidenses y se refiere a los
sujetos que toman parte directa en las hostilidades sin respetar las normas
del DIH.
Sin embargo, es importante hacer una salvedad. Todos los agentes regulares de las fuerzas armadas de un Estado (combatientes) tienen el derecho
al estatuto de prisionero de guerra una vez capturados por la parte contraria55. Dicho estatuto –que sólo es aplicable a los conflictos armados internacionales– les brinda el derecho a no ser procesados por los actos llevados a
cabo en los enfrentamientos, salvo estos constituyan violaciones del Derecho de la guerra. De esa forma, si un agente perteneciente a las fuerzas armadas de un estado (combatiente) ha violado las normas de la guerra en el
transcurso de las hostilidades, éste, aunque no perderá su estatuto de prisionero de guerra, podrá ser procesado por la violación de las normas del DIH.
Ahora bien, el término “combatiente enemigo” podría adquirir cierta relevancia en el caso de conflictos armados en donde una de las partes presen54
Esta norma define el término unlawful enemy combatant del siguiente modo:§ 948a. Definitions. In this chapter: (1) UNLAWFUL ENEMY COMBATANT.—(A) The term ‘unlawful
enemy combatant’ means—(i) a person who has engaged in hostilities or who has purposefully
and materially supported hostilities against the United States or its co-belligerents who is not a
lawful enemy combatant (including a person who is part of the Taliban, al Qaeda, or associated forces); or(ii) a person who, before, on, or after the date of the enactment of the Military
Commissions Act of 2006, has been determined to be an unlawful enemy combatant by a Combatant
Status Review Tribunal or another competent tribunal established under the authority of the President or the Secretary of Defense.
En tal sentido, la jurisdicción de las comisiones militares ratione personae no se extiende a
aquellas personas consideras combatientes enemigos legales, los cuales son definidos por la
Ley de Comisiones Militares como sigue: § 948a. Definitions (…) (2) LAWFUL ENEMY
COMBATANT.— The term ‘lawful enemy combatant’ means a person who is— (A) a member of the regular forces of a State party engaged in hostilities against the United States; (B) a
member of a militia, volunteer corps, or organized resistance movement belonging to a State party
engaged in such hostilities, which are under responsible command, wear a fixed distinctive sign recognizable at a distance, carry their arms openly, and abide by the law of war; or (C) a member of
a regular armed force who professes allegiance to a government engaged in such hostilities, but not
recognized by the United States.
55
“Artículo 4 - Prisioneros de guerra. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en
poder del enemigo: 1) los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así
como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas
fuerzas armadas (...)” [Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido
a los prisioneros de guerra. 12 de agosto de 1949.]
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ta milicias o cuerpos de voluntarios como parte de sus fuerzas regulares. En
esos casos, el Tercer Convenio de Ginebra es claro en señalar en su artículo 4
que:
“[L]os miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de
las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de
voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan
las siguientes condiciones: a) estar mandados por una persona que responda
de sus subordinados; b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia; c) llevar las armas a la vista; d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra”56 (la negrita es nuestra)
Como claramente se aprecia, para que estas personas disfruten del estatuto de prisionero de guerra, deberán cumplir los requisitos exigidos en el
artículo 4. El gobierno norteamericano señaló que Al Qaeda no cumple con
los requisitos de presentar un signo distintivo y dirigir sus operaciones de
conformidad con las leyes de la guerra, razón por la cual, no pueden exigir
el estatuto de prisionero de guerra. Esta posición, sin duda, representa una
aseveración frágil y contradictoria, pues para negarles el estatuto de prisioneros de guerra a los detenidos de Al Qaeda, Estados Unidos ha sustentado
su posición en el Tercer Convenio de Ginebra, el cual sólo es aplicable a los
conflictos amados internacionales y, como el mismo Estados Unidos ha sostenido, Al Qaeda no es un actor estatal.
Si bien a la mayoría de los casos que envuelven la lucha contra el terrorismo –como las entregas extraordinarias– les son aplicables las normas del
Derecho penal internacional y del DIDH; la “guerra contra el terrorismo” –y
específicamente el conflicto con Al Qaeda– puede implicar el desarrollo de
un conflicto armado dependiendo de las circunstancias del caso. En este
sentido, si existen miembros del Al Qaeda capturados por participar en el
conflicto armado en Afganistán (que constituye un conflicto armado internacional), sin duda, el Tercer Convenio de Ginebra será de aplicación. En este caso, si aquellos grupos no respetaron las condiciones establecidas por el
artículo 4 del Tercer Convenio de Ginebra, entonces no podrán beneficiarse
del estatuto de prisioneros de guerra. No obstante, eso no quiere decir que
aquellas personas se encuentren desprovistas de toda protección legal.
56
Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. 12 de agosto de 1949. artículo 4.2.
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En efecto, como señala el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los
Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I)57, toda persona en poder
del enemigo y que no disfrute de un trato más favorable –como el estatuto
de prisionero de guerra– deberá tener acceso a las garantías fundamentales58. Y si bien, Estados Unidos no es parte del Protocolo Adicional I, se
acepta que dicha provisión forma parte de las normas del DIH de carácter
consuetudinario59. Aun más, Estados Unidos cuando tomó la decisión de no
ratificar el Protocolo Adicional I, sostuvo que el artículo 75 reflejaba de manera correcta una norma consuetudinaria del DIH60.
Como se observa, al capturar a miembros del Al Qaeda en contextos de
conflictos armados, Estados Unidos debe garantizar las reglas mínimas contenidas en el artículo 75 del Protocolo Adicional I, entre las que se incluye la
prohibición de imposición de condena ni ejecución de penas respecto de una
persona declarada culpable de una infracción penal relacionada con el conflicto armado, sin antes existir una sentencia de un tribunal imparcial o la
prohibición de cualquier clase de tortura, tanto física como mental. De esta
forma, la posición norteamericana, dirigida a negarle a los detenidos miembros de Al Qaeda o del grupo Talibán la aplicabilidad de las normas mínimas de protección humanitaria constituye una posición ilegitima.
Precisamente ello fue afirmado por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Hamdan v. Rumsfeld, lo que significó un paso fundamental. En
57
Aprobado el 8 de junio de 1977 por la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación
y el Desarrollo Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados. Entró en vigor: 7 de diciembre de 1978 de acuerdo con el artículo 95.
58
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I). Aprobado el 8 de junio de 1977. Artículo 75.
59
T. GILL, y E. VAN SLIEDREGT, “Guantánamo Bay: A Reflection on the Legal Status
and Rights of Unlawful Enemy Combatants”, Utrecht Law Review, vol. 1, núm. 1, p. 36. Incluso los espías y saboteadores, aunque no serán considerados prisioneros de guerra, se encuentran cubiertos por reglas mínimas de garantía como no ser sentenciado sin un proceso de por
medio. Esto, como el trabajo de la CICR sobre Derecho Internacional Humanitario concluye,
involucra el derecho a un debido proceso como de las garantías del artículo 75 del Protocolo
Adicional I. [Al respecto, véase J.M. HENCKAERTS, y L. DOSWALD-BECK, Customary International Humanitarian Law Volume 1: Rules, Cambridge University Press, 2005.]
60
T. MERON, Human Rights and Humanitarian Norms of Customary Law, Clarendon Press,
Oxford, 1989. Citado por: J. STEYN, “Guantanamo Bay: The Legal Black Hole”, International
and Comparative Law Quarterly, vol. 53, 2004, p. 5.
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efecto, Salim Ahmed Hamdan, antiguo chofer de Osama Bin Laden, fue capturado por fuerzas militares estadounidenses en el contexto del conflicto armado entre Estados Unidos y Afganistán en 2001. En junio de 2002 fue
transportado a la prisión de Guantánamo en Cuba, y poco más de un año
después se consideró que calificaba para ser juzgado por los tribunales militares, aunque en ese entonces no se especificaron los cargos en su contra. En
el año 2004 se le acusó del crimen de “conspiracy to commit offenses triable by
military commissions”61.
El demandante presentó ante los tribunales norteamericanos un recurso
de habeas corpus y de mandamus (recurso que ordena a una corte o funcionario realizar o cumplir con alguna obligación legal), los mismos que llegaron
a ser conocidos por la Corte Suprema estadounidense. En relación a la aplicabilidad del DIH, el Gobierno había argumentado que los Convenios de
Ginebra de 1949 no se aplicaban para el conflicto armado durante el cual
Hamdan fue capturado, ya que dicho conflicto no sería uno entre Estados
Unidos y Afganistán, sino entre el grupo Al Qaeda y Estados Unidos. Al no
ser este grupo una Alta Parte Contratante, sus miembros estarían excluidos
de la protección de los Convenios de Ginebra62. No obstante, al realizar el
análisis de la aplicabilidad del DIH, la Corte consideró que, al margen de la
naturaleza del presente conflicto, existe al menos una norma aplicable al
mismo, el artículo 363 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Dicho artículo se refiere no a las Altas Partes Contratantes, sino a “cada una de las
Partes en conflicto”, por lo que incluiría a los miembros de Al Qaeda64.
No cabe duda que mediante este fallo, la Corte Suprema de Estados
Unidos dio un avance importante en la protección de las personas detenidas
a raíz de la “guerra contra el terrorismo”. Respecto, a la trascendencia de esta sentencia, Scheffer destaca que: “[n]o other decision of the Supreme Court in
61
gina 6.
Corte Suprema de los Estados Unidos, sentencia Hamdan v. Rumsfeld, párrafo 8, pá-
62
Idem.
Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.- En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: (...) se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas( (...) d) d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin
previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados.
64
Sentencia Hamdan v. Rumsfeld, párrafo 37, página 37 y también los párrafos 38 y 39.
63
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recent years has so forthrightly reaffirmed American obligations under international law”65. Asimismo, dicho fallo fue base vital en el comunicado emitido
por el subsecretario de Defensa en julio de 2006, el cual señalaba la exigencia
de que todos los miembros del Departamento de Defensa respeten lo señalado en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra66. De igual modo, el alcance de la decisión bajo comentario puede relacionarse con lo dispuesto en
la sección 6 de la orden ejecutiva emitida por Obama para cerrar el centro de
detención de Guantánamo, en tanto allí se dispone que ningún individuo
detenido será sometido a trato alguno contrario a las leyes internas aplicables y el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.
5.
ENTREGAS EXTRAORDINARIAS Y DIDH
Uno de los efectos más importantes que el desencadenamiento de la
“guerra contra el terrorismo” ha ocasionado, se encuentra en la vigencia de
las normas de protección de los derechos humanos. La defensa utilizada por
Estados Unidos consideró inaplicables los instrumentos de protección de tales derechos. No obstante, como se verá seguidamente, tal argumentación
carece totalmente de asidero, por lo que es cada vez más evidente que, mediante la realización de entregas extraordinarias, Estados Unidos vulnera
una serie de normas de derechos humanos, a las que haremos referencia a
continuación.
5.1.
Aplicabilidad de las normas del didh a las entregas extraordinarias
El primer argumento que Estados Unidos ha sostenido para limitar su
responsabilidad en relación a las entregas extraordinarias, ha sido la inaplicabilidad de los instrumentos de derechos humanos a situaciones de conflicto
armado. Ciertamente, Estados Unidos sostiene que el Comité contra la Tortura, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Consejo Económico
y Social (ECOSOC), entre otros órganos encargados de garantizar el cumpli65
D. SCHEFFER, “Hamdan v. Rumsfeld: The Supreme Court Affirms International
Law”, Jurist Legal News and Research: http://jurist.law.pitt.edu/forumy/2006/06/hamdan-v-rumsfeld-supreme-court.php
66
El texto del comunicado puede verse en: http://www.defenselink.mil/pubs/pdfs/DepSecDef%20memo%20on%20common%20article%203.pdf.
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miento de las obligaciones de los estados en materia de derechos humanos, no
presentan la competencia material para analizar dichas alegaciones. Tómese
como ejemplo la postura establecida por Estados Unidos en la respuesta que
presentara a los Cinco Relatores Especiales sobre los Detenidos en Guantánamo. En aquella oportunidad, el gobierno de Estados Unidos señaló que:
A decir verdad, muchos de los principios que se encuentran en el derecho de los conflictos armados encuentran expresiones similares en los derechos humanos. Más aun, algunos de los principios del derecho de los conflictos armados pueden ser explicados por analogía o por referencia a los
principios del Derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, la similitud de principios en ciertos aspectos no significa la identidad de
los principios, doctrina o jurisprudencia. (...) Las consecuencias de confundir los dos cuerpos jurídicos serían dramáticas. Por ejemplo, la aplicación de
principios desarrollados en el contexto de los derechos humanos permitiría
a todos los combatientes enemigos acceder a los tribunales para cuestionar
su detención. Este resultado sería extraño al convencimiento logrado respecto del derecho de la guerra a través de los siglos67.
Si bien esta posición puede ser un argumento legal a tener en cuenta al
analizar las entregas extraordinarias, encontramos dos objeciones importantes que pueden plantearse al respecto. En primer lugar, debe considerarse
que las entregas extraordinarias realizadas por Estados Unidos no han sido
llevadas a cabo tan sólo en contextos de conflictos armados, ni tampoco se
han visto limitadas al territorio de un estado enemigo. Por el contrario, gran
parte de éstas se llevan a cabo sobre el territorio de terceros estados –normalmente aliados de Estados Unidos– en los cuales no se plantean situaciones de conflicto armado.
La segunda objeción, se refiere a que la aplicación del DIH y el DIDH no
son excluyentes. En efecto, la posición estadounidense –basada en una concepción separatista de las relaciones de estos dos cuerpos jurídicos68– resulta
del todo contraria al desarrollo actual del Derecho internacional. Ciertamente, la antigua Comisión de Derechos Humanos, para el caso de la invasión
de Irak a Kuwait en 1991, fue del siguiente parecer:
67
Reply of the Government of the United States of America to the Report of the Five
UNCHR Special Rapporteurs on Detainees in Guantanamo Bay, Cuba. March 10, 2006, pp.
10-24. Disponible en: < http://www.asil.org/pdfs/ilib0603212.pdf>]
68
Véase C. SWINARSKI, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, CICR – IIDH,
San José, 1984, p. 16.
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“[La Comisión] condena a las autoridades iraquíes y a las fuerzas de ocupación por las graves violaciones de los derechos humanos realizados en contra
del pueblo de Kuwait y de los nacionales de otros estados y, en particular, los
actos de tortura, detenciones arbitrarias, ejecuciones sumarias y desapariciones en violación de la Carta de las Naciones Unidas, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos y otros instrumentos jurídicos”69.
Como se puede apreciar, la Comisión sostuvo la aplicabilidad de las
provisiones de derechos humanos a la invasión realizada por Irak, aun
cuando éste se tratara de un escenario de conflicto armado. Esta postura, ha
sido confirmada posteriormente por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)
en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad del Uso de las Armas Nucleares de 1996. En dicha ocasión, la Corte estableció que los instrumentos de
protección de los derechos humanos no dejan de ser aplicables en contextos
de conflictos armados70. La CIJ señaló que:
[L]a protección brindada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos no cesa en tiempo de guerra, salvo para los casos de aplicación
del artículo 4 del Pacto en donde algunas de las provisiones pueden ser derogadas en contextos de emergencia nacional71.
Este mismo razonamiento puede encontrarse implícito en la decisión de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) del año 2002
respecto al pedido de Medidas Provisionales para los Detenidos en Guantánamo. En su decisión, la CIDH estableció lo siguiente:
[E]n situaciones de conflicto armado, la protección del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos
pueden complementarse y mutuamente reforzarse uno al otro, compartiendo –como hacen– un núcleo común e inderogable de derechos y de propósitos comunes para la promoción de la vida y dignidad humana. (...) De esta
forma, cuando las personas se encuentran bajo la autoridad y el control de
un Estado, donde pueda estar involucrada una situación de conflicto armado, sus derechos fundamentales podrán determinarse haciendo referencia al
69
UN Commission on Human Rights (CHR) Res. 1991/67. Citado por: M. DENNIS,
“Application of Human Rights Treaties Extraterritorially in Times of Armed Conflict and Military Occupation”, American Journal of International Law, vol. 99, núm. 1, 2005, p. 205.
70
Véase CIJ. Opinión Consultiva sobre Legalidad del Uso de Armas Nucleares, adoptada el 8 de julio de 1996.
71
Idem. para. 25. Este razonamiento se encuentra también en la decisión de la CIJ referida a su Opinión Consultiva sobre la Construcción del Muro en el Territorio Palestino Ocupado, adoptada el 9 de julio de 2004. para. 106.
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derecho internacional humanitario, así como al derecho internacional de los
derechos humanos. En los casos, en donde se considere que la protección
del derecho internacional humanitario no se aplique, dicha persona aun es
beneficiaria de, al menos, las provisiones no derogables del derecho internacional de los derechos humanos (...)72.
En este sentido, además de la importancia de reconocer la interrelación
de ambos cuerpos jurídicos, la opinión de la CIDH apunta a la aplicabilidad
de las provisiones de derechos humanos especialmente en los contextos en
donde las personas se encuentran bajo el control y autoridad del Estado. Este último punto tiene relación con la segunda defensa ensayada por Estados
Unidos, referida a la inaplicabilidad de los instrumentos de derechos humanos a actos realizados fuera del territorio del estado, es decir, a los actos llevados a cabo por los estados de forma extraterritorial. Y es que, si bien el
DIH estuvo pensado naturalmente para ser aplicado tanto en el territorio de
las partes como fuera de éste, en el DIDH esta materia ha sido fuente de
constantes polémicas. Ciertamente, este segundo argumento estadounidense ha sido utilizado en la respuesta dada a los Cinco Relatores Especiales sobre los Detenidos en Guantánamo. En dicha oportunidad, el gobierno norteamericano sostuvo lo siguiente:
El Informe sostiene que el [PIDCP] provee las normas que gobiernan las
detenciones llevadas a cabo en Guantánamo, y así procede a responsabilizar a
los Estados Unidos por las violaciones de diversas de sus provisiones. Esto es
un error: además del hecho que las operaciones llevadas a cabo en Guantánamo se encuentran regidas por el derecho de la guerra, el [PIDCP], por sus términos expresos y por sus negociaciones (...) es aplicable a cada Estado parte
sólo respecto a los individuos que se encuentran en su territorio y sujetos a su
jurisdicción. Por lo tanto, el [PIDCP] no cubre las operaciones llevadas a cabo
en Guantánamo, el cual no constituye territorio de los Estados Unidos73.
72
Request for Precautionary Measures. Inter-Am. C.H.R. (March 13, 2002). Detainees in
Guantanamo Bay, Cuba. Disponible en: < http://www1.umn.edu/humanrts/cases/guantanamo-2003.html>. Como antecedente de este caso se encuentra el caso Coard resuelto por la
CIDH, el cual involucró la supuesta violación de los derechos de los peticionarios por parte
de los Estados Unidos durante la acción militar que realizara éste en Grenada en 1983. [Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 109/99. Caso Coard y otros v. Estados Unidos. 29 de septiembre de 1999. Punto 5.V.]
73
Reply of the Government of the United States of America to the Report of the Five
UNCHR Special Rapporteurs on Detainees in Guantanamo Bay, Cuba. March 10, 2006, pp.
pp. 10-15. Disponible en: < http://www.asil.org/pdfs/ilib0603212.pdf>]
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Elizabeth Salmón
Dicho supuesto estaría encaminado a limitar la responsabilidad de Estados Unidos frente a las obligaciones internacionales de derechos humanos,
especialmente para los casos en que no sea posible sostener el desarrollo de
algún tipo de conflicto armado. Al respecto, resulta relevante señalar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues en virtud
de la presentación de casos relacionados con la ocupación y accionar de Turquía en el norte de Chipre, debió analizar este asunto.
En efecto, en el caso Loizidou vs. Turquía, los peticionarios alegaron la violación de ciertos derechos protegidos por la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en razón de la
obstrucción de la cual fueron objeto por parte de las fuerzas turcas presentes
en el norte de Chipre. La defensa de Turquía argumentó la imposibilidad de
la aplicación del Convenio Europeo para las acciones llevadas a cabo en el
norte de Chipre, pues, según Turquía, estas acciones no habían sido realizadas ni en el territorio turco ni en el territorio de Chipre, sino en el territorio de
la “República Turca del Norte de Chipre” y, además, Turquía no había consentido la jurisdicción de la Corte fuera de su territorio74. El Tribunal Europeo
al analizar las objeciones de ratione loci expuestas por Turquía, señaló que:
El concepto de jurisdicción establecido por el artículo 1 no se encuentra
restringido al territorio nacional de las Partes contratantes. La responsabilidad también puede surgir como consecuencia de una acción militar, sea ésta
legal o ilícita, cuando una Parte contratante ejercita el efectivo control en un
área fuera del territorio nacional75.
Posteriormente, el Tribunal Europeo tuvo ocasión de reafirmar esta postura en el caso Chipre vs. Turquía76. En esta última resolución, el Tribunal Europeo dejó claro que en Europa no existían “zonas libres de protección de
derechos humanos” (human rights-free zones). Justamente ello habría sido lo
que se hubiera producido de negarse la posibilidad de examinar las acciones
extraterritoriales de Turquía en el norte de Chipre que era donde se requería
el respeto de las garantías básicas proveídas por la Convención Europea77/78.
74
Loizidou v. Turkey. On Preliminary Objections. March 1995. Y, Loizidou v. Turkey,
European Court of Human Rights, Strasbourg, July, 1998.
75
Loizidou v. Turkey. On Preliminary Objections ... op. cit., Punto: 5.A.
76
Cyprus v. Turkey. App. N° 25781/94. 10 May 2001. Véase B. OXMAN, “Case Note:
Cyprus v. Turkey”, American Journal of International Law, vol. 96, 2002, pp. 445-452.
77
J. BELLO, J. KOKOTT, y B. RUDOLF, “Case Note: Loizidou v. Turkey”, American Journal of International Law, vol. 90, 1996, p. 101.
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Las entregas extraordinarias y el acervo humanitario del Derecho internacional
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La trascendencia de estas decisiones, estriba en que, el razonamiento
brindado por el Tribunal Europeo, representa un contra argumento válido
para la postura norteamericana de no aplicabilidad extraterritorial de los
instrumentos de protección de derechos humanos en los casos de entregas
extraordinarias y detenciones en las bases militares norteamericanas, en
donde –independientemente de la licitud o no de su presencia– difícilmente
puede negarse el control efectivo de las tropas norteamericanas y de sus
aliados sobre el territorio ocupado. No obstante, es innegable que, debido a
la multiplicidad de supuestos que la práctica de las entregas extraordinarias
puede implicar, este fenómeno plantea para el DIDH nuevos retos que los
órganos de control de los instrumentos de protección de derechos humanos
están llamados a resolver.
5.2.
Obligaciones en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en relación a las entregas extraordinarias
Las entregas extraordinarias constituyen una forma híbrida de violación
de derechos humanos. En relación al PIDCP, existe una opinión académica
uniforme respecto a que Estados Unidos ha incumplido las obligaciones
contenidas en dicho instrumento internacional. Por ejemplo, Sadat79, Satterthwaite80, Fitzpatrick81, Weissbrodt y Berquist82, concuerdan en que las entregas extraordinarias, tal y como las ha venido realizando Estados Unidos,
constituyen una violación del PIDCP.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la práctica de tortura se encuentra prohibida en el artículo 7 del referido Pacto. En tal sentido, Estados
78
De forma similar a estos avances, a nivel del sistema universal de protección de derechos humanos se han realizado avances igualmente significativos. Debe tenerse en cuenta
que el artículo 2, párrafo 1 del PIDCP establece claramente su jurisdicción aplicable. Véase al
respecto, Comentario General No. 31 Nature of the General Legal Obligation Imposed on
States Parties to the Covenant: 26 May 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13.
79
L. N. SADAT, “Ghost Prisioners and Black Sites: Extraordinary Rendition under International Law”, Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 37, núm. 2 - 3, 2006, p. 321-322.
80
M. SATTERTHWAITE, “Render Meaningless: Extraordinary Rendition and the Rule of
Law”, New York University Public Law and Legal Theory Working Paper, Paper 43, 2006, p. 19-26.
81
J. FITZPATRICK, “Renditions and Transfer in the War Against Terrorism: Guatánamo and Beyond”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, vol. 25, núm.
3, p. 477-478.
82
D. WEISSBRODT, y A. BERQUIST, op. cit., pp. 132-134.
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Unidos tendría responsabilidad internacional por las acciones llevadas a cabo en Guantánamo o en sus bases militares en el extranjero. Sin embargo,
muchos de los casos de entregas extraordinarias no constituyen casos en
donde agentes de Estados Unidos sean los autores de prácticas de tortura
(casos conocidos como torture by proxy). En este último supuesto, es importante tener en cuenta que el PIDCP prohíbe expresamente las entregas o
transferencias de personas a lugares en donde se sabe que puedan ser torturadas. Si bien el PIDCP no incluye una cláusula de prohibición de entrega o
expulsión (non-refoulement), el Comité de Derechos Humanos, en su Observaciones General N° 31 ha explicado que:
[L]a obligación del artículo 2 que exige que los Estados Parte respeten y
garanticen los derechos del Pacto a todos los individuos que se encuentren
en su territorio y a todas las personas sujetas a su jurisdicción, entraña la
obligación de no extraditar, deportar, expulsar o retirar de otro modo a una
persona de su territorio, cuando hay razones de peso para creer que existe
un riesgo real de provocar un daño irreparable83.
De igual forma, las entregas extraordinarias implicarían la violación del
artículo 9 del PIDCP, en tanto dicha práctica no permitiría, de un lado, discutir la validez de la detención y, de otro, implicaría la desaparición forzada
de las personas detenidas. Al respecto, como Sadat recuerda, si bien el PIDCP no prohíbe expresamente las desapariciones forzadas, el Comité de
Derechos Humanos ha condenado la práctica de las desaparición forzada al
considerarlas violaciones de los artículos 7, 9 y 10 del PIDCP84.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que Estados Unidos es parte de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (Convención contra la Tortura). En la medida en que las entregas extraordinarias han implicado la realización de métodos de tortura en
contra de los detenidos en la “guerra contra el terrorismo”, dicho Estado habría violado la Convención contra la Tortura. Ciertamente, este instrumento
prohíbe expresamente los actos de tortura y considera responsable de la realización de aquellos actos, tanto a los autores directos, como a aquellos estados que, actuando con aquiescencia, han permitido que estos se realicen en
su jurisdicción.
83
Observación general Nº 31 - La índole de la obligación jurídica general impuesta a los
Estados Partes en el Pacto. 80º período de sesiones (2004).
84
L.N. SADAT, op. cit., p. 322.
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Las entregas extraordinarias y el acervo humanitario del Derecho internacional
259
Asimismo, como señala Weissbrodt, la Convención contra la Tortura
contiene una provisión de aplicación especialmente relevante para el caso de
las entregas extraordinarias. Este es el artículo 3 del mismo, por el cual, se
prohíbe la expulsión de una persona del territorio de un estado cuando existan razones fundadas para creer que esa persona podría ser torturada (nonrefoulement)85/86. Si bien la redacción del artículo 3 podría interpretarse de forma que permita sostener que la responsabilidad estatal, por la violación del
principio de non-refoulement sólo se produciría en tanto un estado tenga el
convencimiento de que se producirá la violación de la persona expulsada a
un tercer estado, el Comité contra la Tortura ha establecido en su jurisprudencia que razones fundadas quiere decir que hayan probabilidades altas de que
esa persona sea sujeta a tortura87. Como es evidente, la transferencia de personas a terceros estados como Siria o Egipto, que son estados acusado por el
propio Estados Unidos de utilizar tales técnicas, cumple ampliamente la exigencia de probabilidades altas y, por tanto, hace responsable a Estados Unidos
y a ciertos estados aliados por la violación del artículo 3 88.
Igualmente, cabe señalar que Estados Unidos es parte de la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados89 y su Protocolo
Adicional90. Sin embargo, por la naturaleza del mismo (sólo aplicable a per85
D. WEISSBRODT, y A. BERQUIST, op. cit., p. 142. Véase también, A. GROSS, Extraordinary Rendition: Shedding light on a black program. 9 de mayo de 2008. p. 4. Disponible en:
http://scholar.google.com.pe/scholar?q=extraordinary+rendition+2008&hl=es&lr=&lr=.
86
Sobre la noción de non-refoulement, Satterthwaite recuerda que: “While the original draft
of the Torture Convention included reference only to expulsion and refoulement, states agreed to add a
reference to extradition in order to cover all measures by which a person is physically transferred to
another state.”The Convention’s drafters probably did not contemplate the extra-territorial abduction
and transfer of persons by a ratifying state – indeed, the U.S. practice of rendition to justice had not yet
begun at the time of the treaty’s negotiation, in the late 1970s and early 1980s. This failure of imagination should not be construed as an affirmative decision to exclude such transfers from the scope of the
treaty.” [SATTERTHWAITE, Margaret, op. cit., p. 28.]
87
L. N. SADAT, op. cit., p. 321.
88
L. N. SADAT, op. cit., p. 321.
89
Adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. Entró en vigor: 22 de abril de 1954,
de conformidad con el artículo 43.
90
Protocolo de la Convención de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados
de 1967. Adoptado el 31 de enero de 1967 en Nueva York. Entró en vigor el 4 de octubre de
1967. de conformidad con el artículo VIII.
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260
Elizabeth Salmón
sonas que reúnan los requisitos de refugiado) y, por la forma en que se han
venido realizado las entregas extraordinarias (fuera del territorio de Estados
Unidos), sería difícil sostener que dicha Convención sea aplicable a Estados
Unidos de forma tal que implique la responsabilidad de éste. Este instrumento, por el contrario, es de especial aplicación para los estados en donde
peticionarios de la condición de refugiado han sido expulsados de los países
asilantes como consecuencia de la aquiescencia o colaboración de estos con
las entregas extraordinarias llevadas a cabo por el gobierno norteamericano.
Un caso de este tipo lo constituye el caso de Ahmed Agiza y Mohammed Alzery, antes mencionado. La expulsión de Agiza y Alzery de Suecia, permitiendo su traslado mediante las entregas extraordinarias se encuentra claramente en contravención con el artículo 16 (derecho de acceso a los
tribunales) y 32 (prohibición de la expulsión sin un debido proceso) de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.
Ahora bien, en relación a los estados en los que Estados Unidos cuenta
con bases militares, resulta relevante lo sostenido por la Comisión de Venecia, refiriéndose a los estados europeos, los cuales, en base al acuerdo de la
Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), son el grupo de estados que mayor número de bases militares ha prestado en el marco de los
ABM y los SOFA. Ciertamente, la Comisión de Venecia sostuvo en su informe que, si un Estado ha sido informado o tiene razonables indicios respecto
a que una persona será mantenida incomunicada en una base militar extranjera en su territorio –no obstante su limitada jurisdicción en razón del acuerdo–, su responsabilidad con respecto a las obligaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos subsistirá. De igual modo, los ABM y los SOFA
han sido analizados por el E.U Network of Independent Experts on Fundamenmtal Rights (EU-NIEFR)91, en cuya Opinión N° 3-2006 recordó que:
De acuerdo con los principios generales del Derecho internacional público, cualquier aplicación de buena fe de un instrumento de protección de
derechos humanos implica una obligación general de prevenir la violación
de ésta. Medidas razonables y apropiadas deben de ser tomadas, para así,
evitar la violación de las obligaciones en matera de derechos humanos. Por
lo tanto, si existiese un riesgo real, de que la adopción y la subsecuente implementación de un tratado implicaran la violación de derechos humanos,
91
El UE-NIEFR fue establecido por la Comisión Europea tras el pedido del Parlamento
Europeo. Su función es monitorear la situación de derechos fundamentales en los Estados
miembros y en la Unión sobre la base de la Carta de Derechos Fundamentales.
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Las entregas extraordinarias y el acervo humanitario del Derecho internacional
261
entonces el efectivo respeto de los derechos humanos requerirá la eliminación de tal riesgo. (...) El Tribunal [Europeo de Derechos Humanos] ha (...)
insistido en que el artículo 1 (...) no excluye ninguna parte de la jurisdicción
del Estado en su análisis con respecto a la Convención. (...) Esto necesariamente implica que un Estado parte de la Convención también se encuentra
obligado con respecto a aquellas provisiones cuando ejercita su jurisdicción
bajo cierto tratado –y sin importar si el otro Estado involucrado es parte de
la Convención92.
Más aún –adelantándose a la defensa que algunos estados podrían realizar referido a la no atribución de las acciones llevadas a cabo en dichos
acuerdos por ser parte de acuerdos de una organización internacional93– el
EU-NIEFR recordó que, si bien algunos estados partes de la Convención Europea han acordado crear entre ellos una organización internacional en particular, la Convención no excluye la transferencia de competencias a las organizaciones internacionales en tanto se asegure que lo derechos de la
Convención sigan siendo protegidos. En este orden de ideas, el EU-NIEFR
concluyó que la responsabilidad de los estados persiste aunque se haya producido una transferencia de tales características94. Esto constituye, sin duda,
una posición firme e importante, en el contexto europeo, para rechazar las
posturas de los estados huésped que buscan limitar su responsabilidad internacional en razón de la suscripción de un ABM y llama la atención sobre
las implicancias de derechos humanos de los vuelos de la CIA y sus programas de entregas extraordinarias.
92
EU- NIEFR. Opinion N° 3-2006 – CFR-CDF - The Human Responsabilities of the EU
Member States in the Context of the C.I.A. Activities in Europe (Extraordinary Renditions).
25 May 2006. Para. 3.
93
Esta defensa se practicó en el caso Bankovic and Others v. Belgium de 2001 (véase Infra
Nota 92). Uno de los alegatos del Estado sostuvo, como lo recuerda el TEDH, lo siguiente:
“[The governments] also mantain that in accordance with the Monetary Gold principle of the ICJ, this
Court cannot decide the merits of the case as it would be determining the rights and obligations of the
United States and Canada and of NATO itself non of whom are Contracting Parties to the Convention
or, therefore, parties to the present application. (...) The French Government further argue that the
bombardment was not imputable to the responsent States but to NATO, an organisation woth an interntional legal personality separate from that of the respondent States.” [Bankovic and Others v.
Belgium and 16 Other Contracting States, Application N° 52207/99. Admisibility Decision.
12 December 2001. Para. 31-32]
94
U Network of Independent Experts on Fundamental Rights. Opinion N° 3-2006 ... op.
cit., Para. 3.
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6.
Elizabeth Salmón
COMENTARIO FINAL
Las entregas extraordinarias no es un fenómeno reciente en la política
estadounidense. Al momento, no existe una decisión formal que indique el
cese definitivo de tales prácticas. Ciertamente, Obama ha señalado que continuará la presencia estadounidense en Afganistán, y podría ocurrir que las
entregas y detenciones de Estados Unidos en esa región continúen95. Las siguientes declaraciones de Obama, dadas luego de firmar la orden de cierre
de Guantánamo, parecen confirmar lo anterior:
“El mensaje que estamos enviando al mundo es que Estados Unidos pretende
continuar la larga lucha contra la violencia y el terrorismo de una manera vigilante. Lo vamos a hacer de manera efectiva y de una manera que sea
consistente con nuestros valores”96 (la negrita es nuestro)
Si bien las órdenes ejecutivas firmadas por Obama sobre los interrogatorios y el programa de detención secreto de la CIA, suponen que Estados
Unidos ya no autoriza la detención en lugares secretos ni las técnicas de tortura, tales prohibiciones no son suficientes por si mismas para poner fin a
las entregas extraordinarias. En efecto, actualmente se mantiene la posibilidad de que la CIA lleve a cabo detenciones ilegales de sospechosos de terrorismo en cualquier lugar del mundo. Asimismo, se permite aún el establecimiento y permanencia de instalaciones de detención secretas, en tanto la
sección 2 (g) de la segunda orden ejecutiva, excluye explícitamente las “instalaciones de detención” que “sólo se usan para recluir personas de forma
transitoria y a corto plazo”. Por lo tanto, persiste la posibilidad de que agentes de la CIA realicen detenciones “breves y transitorias”97 o utilicen centros
no controlados por Estados Unidos para hacer detenciones e interrogatorios
por encargo. Con ello, resultaría equívoco pensar que, en virtud a las medidas tomadas por Obama hasta la fecha, las entregas extraordinarias llegarán
a su fin.
Para el éxito integral del paquete nuevo de medidas resulta fundamental que se inicien investigaciones independientes sobre las prácticas de detención secreta e interrogatorio, y rechazar toda situación de impunidad por
95
Disponible en: http://www.lavozdegalicia.es/mundo/2009/01/11/0003_7453888.htm
Declaraciones de Obama luego de firmar la orden de cierre de Guantánamo. Disponible en: http://eleconomista.com.mx/notas-impreso/internacional/2009/01/22/ordena-barack-obamacierre-guantanamo. Fecha: 22 de enero de 2009.
97
Ver literal (g) de la sección 2 de la orden ejecutiva referida al aseguramiento de interrogatorios legales, adoptada el 22 de enero de 2009.
96
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Las entregas extraordinarias y el acervo humanitario del Derecho internacional
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crímenes de Derecho internacional, como la tortura y otros malos tratos a
personas detenidas. Por lo tanto, Estados Unidos debe investigar y sancionar a los responsables de las graves violaciones de derechos humanos cometidas y, en concordancia con ello, debe ofrecer justicia y reparación a las víctimas de tales violaciones. En cualquier caso, el camino que tiene la nueva
administración norteamericana resulta largo y esperanzador, pero parece
extremadamente difícil compatibilizar las entregas extraordinarias con todo
el acervo humanitario del Derecho internacional contemporáneo.
ELIZABETH SALMÓN
Pontificia Universidad Católica de Perú
Av. Universitaria 1801
San Miguel, Lima 32, Perú
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RECENSIONES
Juan Antonio SENENT DE FRUTOS, Problemas fundamentales de los
derechos humanos desde el horizonte de la praxis,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, 141 pp.
FERNANDO H. LLANO ALONSO
Universidad de Sevilla
Palabras clave:
Keywords:
derechos humanos, fundamentación jurídica, acción humana.
human rights, legal foundation, human action.
La crisis de la fundamentación de los derechos humanos constituye uno
de los problemas recurrentes ante los que se encuentra la Filosofía del Derecho contemporánea. En efecto, desde que, a mediados de la década de los
sesenta del pasado siglo Bobbio dictara una conferencia titulada precisamente así: Sul fondamento dei diritti dell´uomo, posteriormente redactada y
publicada como ensayo, sucesivamente en 1979 y 1990, la cuestión ha sido
objeto de un debate iusfilosófico fecundo e intenso en términos teóricos (y
también ideológicos)1. En dicho trabajo, el profesor turinés afirma que el
verdadero problema de los derechos humanos no consiste tanto en justificarlos como en protegerlos con eficacia. En realidad, añade Bobbio, lo importante
no es saber cuáles y cuántos son los derechos humanos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que,
a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados. Teniendo en cuenta la dificultad que entraña la búsqueda del fundamento absoluto de los derechos humanos (debido a su carácter variable y heterogéneo), se pregunta Bobbio si, tal vez, no tendría mayor sentido preguntarse
1
Vid., N. BOBBIO, “Sul fondamento dei diritti dell´uomo”, respectivamente en: Il problema della guerra e le vie della pace, Il Mulino, Bologna, 1979, pp. 119-130 (hay una traducción
al castellano a cargo de Jorge Binaghi en: Gedisa, Barcelona, 1992); y también en: L´età dei diritti, Einaudi, Torino, 1990, pp. 5-16 (hay una traducción al castellano a cargo de Rafael de
Asís, con prólogo de Gregorio Peces-Barba, en: Sistema, Madrid, 1991).
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Número 21, Época II, junio 2009, pp. 267-273
268
Fernando H. Llano Alonso
por los varios fundamentos posibles de tales derechos, en lugar de hacerlo una
única fundamentación (por muy absoluta que ésta pretenda ser). Sin embargo, esta investigación de los fundamentos posibles no tendría una auténtica
relevancia histórica si no fuera acompañada de un estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones en las que este o aquel derecho humano puede ser realizado. Por eso, concluye Bobbio, el problema en torno al
fundamento de los derechos humanos debería ser entendido como una
cuestión de naturaleza jurídico-política y no filosófica. Por eso, dicho estudio es una tarea correspondiente a las ciencias históricas y sociales.
Pues bien, en su última monografía, y en consonancia con estos mismos
presupuestos metodológicos a los que nos hemos referido antes, Juan Antonio Senent de Frutos pretende mostrarnos (más que ‘demostrarnos’), un
análisis abierto a la revisión y a la discusión (N0) de un único fundamento absoluto, sino de varios fundamentos que hacen posible la dinámica histórica en
la que se desarrollan los derechos humanos. Tiene razón, a este respecto, el
Profesor Pérez Luño cuando, al aludir en su prólogo al título de la presente
obra, destaca el carácter problemático que reviste cualquier consideración sobre
los derechos humanos2. Ciertamente, el estudio de Senent de Frutos se lleva a
cabo netamente bajo la dinámica de lo que en el ámbito de la moderna escuela orteguiana se denomina “razón problemática” (es decir, la que tiene
conciencia de la realidad como problema y no como sustancia, y que enuncia un modo dirigido a la comprensión de los problemas más que a la explicación de las pretendidas soluciones eternas o absolutas, como en el caso
que nos ocupa)3. A mi entender, el “horizonte de la praxis” al que se refiere
el autor en el rótulo de su libro va más allá incluso de una simple reivindicación política, jurídica y sociológica de los derechos y las libertades. La praxis
en la que indaga la presente obra (y aquí precisamente es donde creo que estriba su principal mérito) profundiza sobre todo en los aspectos éticos y biológicos de la acción humana. Dicho en otras palabras: el horizonte de la
2
Cfr., A. E. PÉREZ LUÑO, “Prólogo” al libro de J. A. SENENT DE FRUTOS: Problemas
fundamentales de los derechos humanos desde el horizonte de la praxis, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2007, p. 13.
3
En relación con la razón problemática, hay dos ensayos del Prof. José MANUEL SEVILLA que merecen especial mención: “Ortega y el problematismo”, en F. LLANO y A. CASTRO (eds.), Meditaciones sobre Ortega y Gasset, Tébar, 2005, pp. 259-307; y Conquistar lo problemático. Meditaciones del Quijote de Ortega y Cervantismo, Fénix, Sevilla, 2005 (en particular,
consúltense las páginas 52 y ss.).
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Número 21, Época II, junio 2009, pp. 267-273
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Recensiones
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praxis lo concibe Senent de Frutos como el sentido, la estructura y el despliegue de la acción humana en cuanto centro de imputación de la libertad4.
Con esta nueva publicación, Senent de Frutos completa además una
larga serie de estudios monográficos dedicados a la teoría crítica de los derechos humanos que, sin pretender agotar en absoluto la cuestión de los
fundamentos, tienen como principal objetivo la búsqueda de los momentos fundamentales de la dimensión ética humana, y con ella del dinamismo ético. Este dinamismo lo entiende el autor en sentido “radical”, es decir, un dinamismo que, como propusiera Ellacuría, abra la posibilidad del
proceso histórico de lucha por los derechos humanos5. Ahora bien, ese horizonte de la praxis desde el que Senent se propone analizar los problemas
fundamentales de los derechos humanos coincide con la perspectiva filosófica desde la que, primero Xavier Zubiri, y después Ignacio Ellacuría,
examinaron esta misma cuestión. Lo que, en resumidas cuentas, pretende
el autor actualizando este particular enfoque ético es, según sus propias
palabras, “ir más allá del horizonte de la nihilidad o naturalista en el que
la filosofía clásica antigua se mueve y conceptúa las realidades normativas
y antropológicas”, pero, por otro lado, también se trata de superar el horizonte idealista en el que se desarrolla buena parte del pensamiento moderno6. De conformidad con estos presupuestos metodológicos, el libro tiene
una estructura perfectamente lógica que se articula en dos partes subdivididas a su vez en tres capítulos: el primero de ellos tiene un carácter básicamente propedéutico-metodológico; en el segundo, sin embargo, el autor
4
Según explica el propio Senent de Frutos: “el problema radical que plantea la biología
a la ética, es que el agente humano y en suma, la sociedad humana, están biológicamente forzados a trascender lo orgánico” (p. 111).
5
I. ELLACURÍA, “Historización de los derechos humanos desde los pueblos oprimidos
y las mayorías populares” (1989), ECA 502, 1990, p. 591. Entre los principales trabajos dedicados por J. A. SENENT DE FRUTOS al problema del fundamento de los derechos humanos
desde una perspectiva dinámica, crítica y radicalmente práctica cabe destacar estos tres títulos: Ellacuría y los derechos humanos, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1998; “Presentación”, en J.
MORA (ed.), Homenaje a Ignacio Ellacuría: de la realidad a la realidad histórica, Diputación de
Huelva, 2002; “Notas sobre una teoría crítica de los derechos humanos”, en D. SÁNCHEZ
RUBIO, J. HERRERA, S. DE CARVALHO, Anuario Iberoamericano de Direitos Humanos (20012002), Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2002.
6
J. A. SENENT DE FRUTOS, Ellacuría y los derechos humanos, op. cit., p. 125 y ss. En el
presente libro, véase la introducción (pp. 23 y ss.).
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trata de dar cuenta del problema de los derechos humanos desde la acción
humana, buscando, a partir de ahí, los elementos que la estructuran y hacen posible el proceso histórico-social de los derechos humanos; y por último, el tercer capítulo supone una decidida apuesta por el fundamento de
los derechos humanos a partir de la vía de análisis propuesta anteriormente por Zubiri y Ellacuría. Por el especial interés que revisten las materias
que son objeto de estudio, haremos, a continuación, un breve resumen del
contenido de cada uno de estos capítulos y de las consideraciones que allí
expone el autor.
Con el ambicioso título de “Método y crítica para los derechos humanos”, Senent dedica el Capítulo I a justificar su propuesta metodológica a
través de un ejercicio intelectual crítico y vinculado (es decir no “desligado”) del contexto práctico en el que se desenvuelve la realidad humana
existente. Por consiguiente, la reflexión en torno a la problemática inherente a los derechos humanos no se produce en un contexto vacío, sino
dentro de un preciso contorno espacial e histórico en el que, según el autor, aparecen un conjunto de cuestiones surgidas al albur del desafío ético-histórico en el que se sitúa reflejamente el investigador. Una vez ordenadas dichas cuestiones en un “programa crítico”, Senent realiza una
caracterización de la perspectiva crítica que él asume como modelo de reflexión sobre los derechos humanos. Esta caracterización podría sintetizarse en estos cuatro rasgos distintivos: 1) En primer lugar, destaca el carácter historizado de los derechos humanos, lo cual permite delimitar un
criterio de conocimiento o de verdad sobre los derechos humanos adecuado para ponerlos en relación con los sujetos a los que van destinados y
para cuya protección están pensados. 2) En segundo lugar, y de acuerdo
con el punto anterior, subraya Senent el carácter procesal-dialéctico de los
derechos humanos que se da en el dinamismo de los derechos humanos,
que no constituyen una categoría estática o predeterminada, sino que
acompañan en su discurrir histórico a la humanidad que lucha por el progreso y la búsqueda de mayores espacios de libertad y dignidad. 3) En
tercer lugar, la perspectiva crítica desde la que Senent estudia la problemática relativa a los derechos humanos es de carácter ético-universalizador
en la medida que no se intenta reducir al sujeto de los derechos a ningún
tipo de esquema identitario particularista o excluyente. 4) Por último, como complemento de este último enfoque ético-idealista de corte universalista, nos encontramos ante la dimensión fáctica de los derechos humanos
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que comprende la enorme complejidad y variabilidad de la realidad humana. Fiel a esa perspectiva crítica y omnicomprensiva de los derechos
humanos, Senent propone una visión de conjunto de los mismos que supere cualquier interpretación fragmentaria al respecto y, por ende, alejada de su realidad histórica.
La segunda parte del libro, estructurada en dos capítulos, versa sobre el
fundamento de los derechos humanos. En este sentido, a lo largo del segundo capítulo, que por otra parte constituye el capítulo central del trabajo, Senent se ocupa de los principales presupuestos del debate actual en torno al
concepto y fundamento de los derechos humanos. Volviendo a Bobbio, uno
de los problemas de mayor gravedad a los que deben enfrentarse quienes
deseen avanzar en la fundamentación de los derechos humanos es el de su
ineficacia práctica. A simple vista, teniendo en cuenta el acuerdo existente
en torno al contenido de dichos derechos, expresado en la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948, cualquier futura discusión sobre
estos y su justificación se tornaría estéril. No han faltado sin embargo quienes, desde posiciones libertarias y neoliberales, han pretendido impugnar
algunos de los derechos recogidos en la Declaración, así como la idea de interdependencia (en esta línea se situarían, por ejemplo, Hayek, Nozick o Buchanan). Sin que el autor entre a valorar la mayor o menor oportunidad de
estas críticas, lo cierto es que, éstas han contribuido tanto a erosionar como a
acelerar el proceso de disolución de los derechos sociales mediante la aplicación de enérgicas políticas neoliberales en diferentes áreas del mundo (un
caso paradigmático es el de varios países de Iberoamérica). Alerta también
el autor del riesgo de dogmatismo que corren aquellos que, desde una postura reduccionista o desde una perspectiva posmoderna, como la de Rorty,
sustituyen la conversación sobre la fundamentación en un ejercicio de mera
confrontación. Para Senent, como para Bobbio, carece de sentido, en cualquier caso, hablar de un fundamento absoluto de los derechos humanos, es
decir, de un fundamento “único”, lo idóneo sería, a su juicio, plantearse la
existencia de diversas dimensiones fundamentadotas de dichos derechos. Es
en este punto donde, precisamente, retoma Senent la idea zubiriana-ellacuriana de que los derechos surgen a partir de una praxis histórica social, por
lo que cualquier pregunta en torno a los fundamentos estará referida a momentos determinantes de la praxis en cuanto tal, esto es, de la acción humana entendida como categoría ética. De ahí que, tras un fino razonamiento en
torno a la necesidad de contar en la fundamentación de los derechos humaISSN: 1133-0937
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nos con la estructura ética de la realidad humana, el autor concluya que las
pretensiones de derechos que aún no hayan sido positivadas ni institucionalizadas, son diferentes momentos de un único proceso histórico que está liberado a partir de lo que él denomina “estructura moral del hacer humano”7.
El último capítulo constituye una incesante búsqueda de los momentos fundamentales de la dimensión ética humana y, con ella, del dinamismo ético. Para ello, Senent lleva a cabo una adaptación de la filosofía de la
realidad de Ignacio Ellacuría al análisis de los fundamentos de los derechos humanos desde la acción humana. También supone una explicación
de la metafísica de la realidad del sujeto de dicha acción: el viviente humano
(en términos zubirianos). En el viviente humano hay que diferenciar una
triple realidad: en la primera el viviente es entendido como agente (acción
humana); en la segunda como ser capaz de enfrentarse con la “realidad radical” (habitud radical); y en la tercera, el sujeto aparece, frente a las concepciones naturalista e historicista, como una unidad estructural. El viviente humano no sería, por tanto, ni mera naturaleza ni pura libertad;
tampoco sería una unidad sustancial, sino, como indica Senent, “una unidad de sustantividad”, entendida como sistema estructural de notas constitutivas de carácter sustantivo8. A diferencia del puro hacer biológico, para el que el individuo está hominizado sin más, desde una dimensión ética
abierta y dinámica, se pasa a la verdadera humanización de dicho individuo a través de su acomodación a la realidad. Al hilo de esta última consideración, presenta particular interés la meditación final que hace el autor
en torno a la racionalidad plena o verdadera, que Senent sitúa dentro de la
razón ética, la cual juega un papel fundamental en la clarificación de las
opciones, y que es esencial para la búsqueda de soluciones que deben
adoptarse en el proceso de realización humana para que éstas sean universales, racionales e iguales para todos los hombres.
A propósito de estos presupuestos ético-biológicos desde los que Senent
propone este approach a los problemas fundamentales de los derechos humanos, quizás la principal paradoja que entrañe este libro sea también su
principal mérito: fiel a su ejemplar compromiso filosófico y cívico con la defensa de los derechos humanos, el autor ha conseguido en su obra, pese al
7
8
Véase la página 65 del libro.
Véase la página 82 del libro.
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enfoque práctico que parece desprenderse del título de la misma, llevar sus
originales consideraciones en torno a la teoría y la praxis de los derechos humanos hacia lo que Immanuel Kant denominaría como “un término medio
de enlace”9.
FERNANDO H. LLANO ALONSO
Universidad de Sevilla
e-mail: [email protected]
9
I. KANT, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für
die Praxis (1793), en Kants Werke (VIII), Akademie Textausgabe. Unveränderter photomechanischer Abdruck von Kants gesammelte Schriften. Herausgegeben von der Königlich Preussischen Akademie der Wissenschaften, Walter de Gruyter&Co., Berlin, 1968, p. 275.
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Piero CALAMANDREI, Fede nel diritto, ed. de Silvia Calamandrei,
ensayos de Guido Alpa, Pietro Rescigno y Gustavo Zagrebelsky,
Laterza, Roma-Bari, 2008.
LUIS LLOREDO ALIX
Universidad Carlos III de Madrid
PALABRAS CLAVE: principio de legalidad, positivismo jurídico, cultura legalista,
fascismo, movimiento del derecho libre, obediencia al derecho.
KEY WORDS:
principle of legality, legal positivism, legalist culture, fascism,
free law movement, obedience to law.
La guerra es uno de los flagelos más crueles y, al mismo tiempo, más recurrentes, que ha venido sufriendo la Humanidad desde los tiempos más remotos. Podríamos casi afirmar, que se trata de una constante de la historia de
todas las épocas. Siendo así las cosas, y pese a lo trágico de semejante constatación, también cabe afirmar que la guerra ha sido uno de los motores más fecundos de pensamiento y de producción intelectual. A modo de acicate o de
impulso moral, las terribles consecuencias de los conflictos bélicos han movido a artistas, filósofos, juristas e incluso científicos, a expresar sus opiniones o
a fraguar su pensamiento al calor de ese poderoso sentimiento que se forja
por la impresión visceral que produce la contemplación de la violencia entre
humanos. Desde Lisístrata de Aristófanes hasta Madre coraje de Brecht en el terreno literario, desde la Victoria de Samotracia hasta el Guernica de Picasso en
las bellas artes, o desde la Relectio de Jure Belli de Francisco de Vitoria hasta El
derecho de gentes de John Rawls en la filosofía, los ejemplos podrían extenderse
hasta el infinito.
Por ceñirnos sólo al ámbito de la filosofía jurídica y política, podemos citar
algunos hitos especialmente relevantes, obras cumbre del pensamiento que aparecen motivadas, en sus orígenes y en su contenido, por las circunstancias de la
guerra. El Leviatán de Thomas Hobbes, por ejemplo, no es sino un intento de fundamentar el Derecho y el Estado de manera que nunca más pudieran volver a
darse las terribles consecuencias que el gran filósofo pudo contemplar durante la
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revolución inglesa; el Tratado de la servidumbre voluntaria de Étienne de la Boëtie,
en un sentido similar, es un breve opúsculo en el que se sienten, palpitantes, los
ecos de las guerras de religión que movieron a su autor a redactarlo; y La lucha
por el Derecho, de Rudolph von Jhering, no es sino el producto, todavía incandescente, de la impresión que en él produjo la guerra franco-prusiana. En los dos primeros ejemplos, se trataba de una reacción dolorosa frente a los trágicos resultados de la guerra: de un intento por atajarla mediante las fuerzas del pensamiento,
en el caso de Hobbes, o de una reflexión sobre sus nefastas consecuencias políticas, en el caso de la Boëtie. En el tercer ejemplo, al contrario, se trataba de un
planteamiento optimista sobre los frutos que en ocasiones deparan la lucha y el
conflicto, una idea en la que podemos percibir la imaginación efervescente de un
Jhering enardecido por la reciente victoria prusiana.
Quizá no quepa comparar a estas obras con la que en esta ocasión nos ocupa, Fede nel diritto, de Piero Calamandrei. Pero no cabe duda de que se trata, al
igual que en los ejemplos precedentes, de un precioso testimonio intelectual
marcado a fuego por las circunstancias de la guerra. El texto es la versión escrita, recientemente descubierta en una carpetilla encontrada por Silvia Calamandrei, de una conferencia que el jurista italiano pronunció en enero de 1940, es
decir, en plena guerra mundial y a las puertas de que también Italia, a la sazón
bajo el yugo del fascismo, entrara en el conflicto junto a las potencias del eje.
Podemos hacernos un rápido cuadro de la coyuntura mundial por esas
fechas: la Alemania de Hitler acababa de invadir Polonia, haciendo alarde
de un inmenso poderío militar y de una peligrosa ambición que convertía en
incierto el futuro resultado de la contienda; la España de Franco, si bien desmarcada de la participación en el conflicto, acababa de terminar un duro y
dramático enfrentamiento civil, cuyas consecuencias determinaron un gobierno de cuño fascista y contribuyeron, a dibujar un mapa europeo de signo pavorosamente totalitario; la Unión Soviética, desde otro punto de vista,
parecía estar comenzando a agotar su potencial revolucionario inicial, para
transformarse en un nuevo bastión del autoritarismo; e Italia, en fin, llevaba
algunos años bajo el dominio del fascismo y se aprestaba a entrar en la contienda de la mano de la Alemania nazi.
Las consecuencias de semejante orden de cosas se dejaron sentir en todos
los ámbitos de la vida y, por ende, también en el jurídico. De entrada, por lo que
respecta al Derecho internacional, se había demostrado la absoluta ineficiencia e
indefensión de la Sociedad de Naciones, que no pudo evitar el surgimiento de
una guerra quizá aún más catastrófica que la que había determinado su creaDERECHOS Y LIBERTADES
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ción original. Y en lo que se refiere a los Derechos internos, incluido el italiano,
Calamandrei pudo también contemplar su paulatino desmantelamiento. Un
desmantelamiento que no sólo tenía que ver con la transformación de los Estados liberales en Estados totalitarios, con pérdida de libertades y con la conversión de las reglas democráticas en instituciones y procedimientos de signo autoritario. Mucho más grave que todo ello, y precisamente este es el núcleo de la
conferencia de Calamandrei, era la propia destrucción del concepto de ley, entendida como regla general y abstracta que debe otorgar certeza y estabilidad al
Derecho, promoviendo así al menos un margen de seguridad e inmunidad al
ciudadano que a ella se encuentra sujeto.
No debemos olvidar, en efecto, que esta es la época en que Carl Schmitt formulaba su teoría de la ley-medida, es decir, de la ley que no tiene por qué ajustarse a la regulación de conductas o políticas con vocación general y erga omnes, ni
tan siquiera debe producirse con el más elemental respeto a las reglas y procedimientos de elaboración exigidos por los sistemas parlamentarios. Es la época,
también, en que el mismo Carl Schmitt teorizaba sobre la naturaleza decisionista
del Derecho, llamando a desechar la idea de norma como fundamento del fenómeno jurídico e invitándonos –quizá más bien exhortándonos– a asumir que
una idea moderna del Derecho requería el rechazo de la norma fundamental
kelseniana, y la entrega a una decisión fundamental como matriz del ordenamiento: la decisión del Führer. Y es la época, en fin, en que las teorías del Derecho
libre cobraban auge en la Unión Soviética, provocando una descalificación del
principio de legalidad y favoreciendo una interpretación libre de los mandatos
jurídicos, susceptibles de adaptación e incluso de postergación si las circunstancias reales del caso así lo exigieran1.
1
Es imprescindible subrayar que, si bien las teorías del derecho libre fueron a veces instrumentalizadas desde posiciones políticas autoritarias, para fomentar el rechazo de la ley y
ofrecer así un fundamento teórico a los gobiernos dictatoriales –desligando a la judicatura, en
definitiva, del mandato legal, para vincularla a la razón de Estado, a la voluntad del Führer, al
sano sentimiento popular o a cualesquiera otras hipóstasis de cuño totalitario– casi ninguna de
ellas fueron concebidas para tales fines. La lucha por la ciencia del derecho de Hermann Kantorowicz es uno de los referentes claves de las teorías del derecho libre y, sin embargo, su autor se
cuenta entre los tantísimos intelectuales perseguidos por el nazismo. Lo mismo puede decirse
de otros autores como Eugen Ehrlich. Sólo en el caso de Philip Heck, el principal teórico de la
jurisprudencia de intereses, podría establecerse un puente real entre su posición teórica y el servicio a las necesidades del nacionalsocialismo, al que declara estar sirviendo con sus planteamientos antiformalistas –cosa que, por cierto, no suele reflejarse nunca en las exposiciones sobre su vida y su obra– Vid., p. e., Rechtserneuerung und juristisches Methodenlehre, 1936.
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Así pues, no sólo se estaba produciendo un cambio en los contenidos de
la ley, sino que se estaba propiciando la eliminación de ésta como criterio de
resolución de los conflictos y de búsqueda de la justicia. En este sentido,
cuando el autor italiano apela a la “fe en el derecho” que aparece plasmada
en el título del libro, no se está refiriendo a uno u otro contenido normativo
concreto, ni tampoco está pensando en una idea de justicia expresada en términos absolutos; mucho más humildemente, está llamando al respeto por la
legalidad, a la necesidad de defender la ley y al irrenunciable papel de los
juristas prácticos a la hora de aplicarla con responsabilidad. Por mucho que
ésta pueda no ser justa en sus contenidos, nos dice Calamandrei, el solo respeto de la misma, con observancia de sus instituciones y sus procedimientos, nos aporta un grado de estabilidad y de certeza que, en sí, contiene ya
un germen inapreciable de justicia: “que las leyes del Estado sean buenas o
menos buenas, que estas leyes sean susceptibles de valoraciones políticas favorables o desfavorables, ésta es una cuestión que no puede preocupar al jurista desde el punto de vista de su técnica: su función –y me refiero a su función de especialistas llamados a trabajar en una sociedad donde las tareas se
encuentran necesariamente repartidas entre los seres humanos– es solamente la de conocer las leyes y de hacerlas conocer, de observarlas y de hacerlas
observar, cualesquiera que éstas sean. Dura lex sed lex” (p. 95).
Como certeramente señala Gustavo Zagrebelsky en uno de los tres ensayos que preceden a la conferencia en esta cuidada edición que nos brinda
la editorial Laterza, semejante posición puede sorprender y hasta escandalizar en el contexto histórico en que tales palabras eran pronunciadas. ¿Acaso
no era un modo de aquiescencia con el régimen, un modo de colaboracionismo o de claudicación con la dictadura? ¿Cómo era posible defender y promover la observancia de leyes tan radicalmente injustas como las que estaban promulgándose en aquella Italia mussoliniana de los años 40? ¿Acaso
las palabras de Calamandrei no estaban abrazando, en definitiva, los planteamientos del Estado fascista bajo una pretendida apología aséptica de la
legalidad? Pero, como concluye el ensayo de Zagrebelsky, nada de todo esto
encuentra refrendo en la realidad. La posterior trayectoria de Calamandrei,
en tanto que padre de la constitución italiana y figura comprometida con la
refundación del Estado democrático tras la segunda Guerra mundial, desmienten semejante interpretación. Su trayectoria anterior al conflicto bélico,
que le sitúa entre las filas del pensamiento liberal, tampoco permitiría esa
lectura. Además, y ésta es la inteligente exégesis que nos invita a realizar
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Zagrebelsky, existen dos motivos que nos permiten hacer una interpretación
más compleja de las palabras de Calamandrei.
En primer lugar, desde el punto de vista expresado en la conferencia –si
lo desmenuzamos y entendemos con la coherencia debida, teniendo en
cuenta la censura a la que entonces se veía sometido el trabajo intelectual–,
casi nada de lo que estaba sucediendo en la Europa de aquellos años podría
ser revestido del ropaje de la legalidad. Pues, como se decía en los párrafos
precedentes, no se estaban cambiando unas leyes por otras nuevas, sino que
estaba disolviéndose el propio concepto de ley, desmantelándose así el modelo jurídico de la revolución francesa, cuya piedra de toque se encontraba
en la idea de ley como regulación general y abstracta de los conflictos. Las
apelaciones a la justicia del Führer como último vértice del sistema, o al Estado ético en el caso italiano –cuya esencia debía impregnar físicamente hasta
los últimos resquicios del tejido institucional, sin necesidad de formalismos
abstractos como el de la norma legal– no eran otra cosa que arietes en pos de
una disolución de la idea liberal e ilustrada de la ley. Frente a este estado de
cosas es contra lo que Calamandrei reacciona. La pretendida libertad del
juez que subyace a todos esos planteamientos teóricos, no es sino una forma
encubierta de sujeción de la judicatura al perverso mecanismo del control
totalitario, que convierte a cada pieza del sistema en un celoso vigilante de
todas las demás, y que diluye los fundamentos de la ley para colocar en su
lugar ideas vaporosas y fácilmente manipulables. De manera que las teorías
del Derecho libre, en las que se pretendía sustentar dicha deriva política, no
producían en la práctica sino un modelo de juez mucho más tiranizado que
el clásico juez del pensamiento liberal.
El segundo motivo por el que podemos complejizar la lectura del texto
de Calamandrei, e ir así algo más allá del lex dura sed lex, tiene que ver con
los caracteres de abstracción y generalidad que el autor maneja en su concepto de ley. Vale la pena dejar la palabra al propio Zagrebelsky: “dentro de
la noción ‘formal’ de ley a la que Calamandrei se refería, no podían caber leyes como las raciales, leyes discriminatorias por antonomasia, sobre las que
ciertamente no podría hablarse de reciprocidad, capacidad de valer hoy para uno y mañana para otro, solidaridad en una suerte común, virtud educadora y civilizadora: características propias de la ley general y abstracta a la
que se refería Calamandrei, que sin embargo son contradichas por actos con
forma de ley que tienen por objeto romper la comunidad de derecho, expulsando de ella a una parte de la misma (…). El elogio de la legalidad no se reISSN: 1133-0937
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fería, por consiguiente, a la pura y simple forma del poder que se hubiese
manifestado respetando los procedimientos vigentes para la producción de actos
vinculantes que llamamos leyes. Se dirigía a aquella legalidad que exige una
determinada estructura de la volición contenida en tales actos vinculantes:
la generalidad y la abstracción, a las cuales sólo pueden referirse virtudes
como la reciprocidad, la solidaridad, etc., absolutamente extrañas a las medidas que crean discriminaciones. Por lo tanto estas últimas, si leemos con
atención, no deben incluirse en el elogio de la legalidad, por mucho que asuman el aspecto exterior de la ley” (p. 9).
Nótese que no se trata de una nueva versión de iusnaturalismo, que
otorga o deniega la carta de naturaleza legal a todas aquellas normas que no
entren en el concepto de justicia que se haya preestablecido como “natural”.
Se trata, más bien, de una interesante e inteligente forma de restringir el ámbito de lo que puede entenderse como ley, pero desde los fundamentos de
un pensamiento esencialmente iuspositivista del que nuestro autor nunca
renegó. Yendo un poco más allá de Zagrebelsky, quizá pudiera concluirse
que, a la postre, Calamandrei es mucho menos formalista de lo que parece a
primera vista. Pues en semejante noción de ley confluyen elementos materiales de suma importancia, de los que se deriva un pensamiento jurídico de
cuño legalista, sin ningún género de dudas, pero de un legalismo audaz y en
absoluto obtuso. Predicar la obediencia al Derecho, adhiriéndose a eso que
Bobbio denominaba el positivismo ético2, no conduce sólo a un servilismo
deleznable o a una idea corta de miras respecto al fenómeno jurídico. Al menos en el caso de Calamandrei, el legalismo que profesa es fruto de un pensamiento bien destilado y, a la vez, resultado de profundas convicciones políticas y morales.
Esta defensa de la legalidad, frente a las corrientes del Derecho libre que
hallaron su caldo de cultivo en la Unión Soviética, y frente a la abolición del
Estado de Derecho que estaba teniendo lugar en la Europa de su tiempo, es
el principal mensaje que nos lega Calamandrei en esta bella conferencia. Se
2
N. BOBBIO, Il positivismo giuridico, Giapichelli, Torino, 1996, especialmente pp. 233244. Como el propio Bobbio señala, la versión “fuerte” del positivismo ético, aquella a la que
se suele adscribir obtusidad teórica y cerrazón prgmática, aquella que predica la obediencia a
toda costa y que pretende diluir la justicia en la legalidad, no es sino una caricatura inventada
por los críticos del positivismo, una “cabeza de turco que éstos se han creado para poder
orientar más fácilmente su polémica”. Pues, en realidad, semejantes posturas no se han dado
apenas en un estado tan extremo (p. 241).
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trata de un texto literariamente agitado, atormentado, en el que se palpitan
con claridad los sentimientos evocados por la proximidad de la guerra, en el
que se siente la agonía de un tiempo que hoy nos resulta difícil imaginar.
Merece la pena ser leída, también, por estas virtudes literarias. De Calamandrei se ha resaltado con frecuencia, y así se recalca en el ensayo de Guido Alpa, la prosa fluida y desenvuelta, la poderosa capacidad de elaborar imágenes literarias para expresar ideas jurídicas y, en suma, el placer que produce
la lectura de sus escritos. En el caso que nos ocupa, coincide esta virtud general, que acaso quepa predicarse de toda su obra, con las circunstancias
dramáticas en que fue escrita. Al igual que en el escrito de Jhering al que antes se aludía, el bélico telón de fondo puede sentirse en todas y cada una de
las frases que componen el texto. Desde este punto de vista, cualquier persona interesada en la historia europea del siglo XX, jurista o no jurista, filósofo
o profano, puede encontrar una bella perla de pensamiento en este opúsculo.
Desde el punto de vista histórico, la conferencia reviste un interés más
que evidente. Supone el testimonio de uno de los personajes más importantes de la reciente historia política italiana, que además se cuenta entre los juristas más destacados del siglo XX. Redactor del Código de procedimiento
civil italiano de 1940, padre de la constitución republicana de la posguerra, e
intelectual en toda la amplitud del término, las reflexiones de este escrito,
tanto las que se leen como las que se sienten entre bastidores, nos ilustran
sobre un momento clave de nuestra historia. Vale la pena, aunque sólo sea
como invitación a la lectura para todos aquellos que no sean tan afines a la
temática iusfilosófica del texto, citar las palabras que Calamandrei escribió
en su diario tras la conferencia: “público extraño: católicos, hebreos, antifascistas, magistrados, profesores. Dije, en los límites de la más estricta legalidad, cosas que pueden dar una cierta orientación. Estaba presente el arzobispo; y el secretario del GUF, Giglioli, que me saludó al principio, pero no
después. Sin embargo me parece, desde el punto de vista político, haber sentido un cálido consenso a mi alrededor. Pero ¿acaso estamos en lo cierto al
defender la legalidad? ¿Es de veras cierto que para poder retomar el camino
hacia la justicia social, primero hace falta reconstruir el instrumento de la legalidad y de la libertad? ¿Somos nosotros los precursores del porvenir, o los
conservadores de un pasado ya en disolución?”.
De lo dicho hasta ahora, es obvio que nos encontramos ante una atractiva publicación, que rescata un documento perdido e inédito de un imporISSN: 1133-0937
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tante autor para la historia jurídica reciente. Pero además, como ha querido
plasmarse en los últimos párrafos, tenemos ante nosotros una bella pieza literaria, que conjuga las habilidades propias del autor con las circunstancias
de un tiempo dramático en el que no cabían los tonos medios, ni en lo estilístico ni en lo material. Y, por si fuera poco, se trata de un texto con gran número de lectores potenciales. Dentro de la comunidad de los profesionales
del Derecho, la figura de Calamandrei no es desconocida, pues ejerció la
abogacía hasta el final de su vida, además de colaborar en las ya mencionadas tareas político-legislativas. En el marco de la filosofía del Derecho, pese
a provenir del campo procesal, ha terminando trascendiendo como un importante teórico de la interpretación jurídica. Y para todos aquellos historiadores o, simplemente, interesados en la cultura y la historia políticas, el texto aglutina muchos atractivos. Por otra parte, y como ya se ha ido
mencionando, la conferencia aparece acompañada de una muy cuidada edición: en primer lugar, se ofrecen tres ensayos de introducción al texto y, tras
la lectura del mismo, otro pequeño estudio de Silvia Calamandrei, la descubridora y editora del manuscrito. Finalmente, como colofón, se adjunta un
breve fragmento de la correspondencia hallada junto a las páginas del texto
de la conferencia, que incluye varias de las cartas cruzadas entre el autor y
su amigo y filósofo Guido Calogero.
Respecto de los tres ensayos iniciales, puede recomendarse especialmente el de Gustavo Zagrebelsky, que ofrece un fantástico frontispicio teórico a la conferencia de Calamandrei. Analiza con cuidado y con inteligencia,
como ya se ha recalcado anteriormente, algunos de los aspectos teóricos más
importantes del escrito, explicando con detenimiento las consecuencias del
legalismo de su autor. Para aquellos interesados en las cuestiones iusfilosóficas que se han expuesto más arriba, es quizá el que mayor interés pueda
suscitar.
El segundo de los ensayos, a cargo de Pietro Rescigno, es bastante romo
en comparación con el anterior, pues se ocupa en exclusiva de ubicar las
ideas de la conferencia en las coordenadas del pensamiento cristiano. Semejante propósito tiene su razón de ser en el hecho de que la conferencia fue
pronunciada en un foro católico y, además, en el hecho de que en el texto se
apela en dos ocasiones al cristianismo. No obstante ambos elementos, conviene adelantar que Calamandrei siempre se confesó laico y no creyente, por
lo que este breve estudio merece mucho menos interés que el primero. Frente a lo que apunta el propio Rescigno, las menciones de Calamandrei al crisDERECHOS Y LIBERTADES
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tianismo se debieron, casi con total seguridad, a una cortesía con la nutrida
cantidad de católicos entre la audiencia.
En lo que se refiere al tercer ensayo, a cargo de Guido Alpa, podemos
encontrar elementos biográficos interesantes, a la par que algunas reflexiones que sitúan el texto en su coyuntura histórica. En la misma línea, nos será
útil el estudio final de la editora, donde se informa de las diversas vicisitudes del autor a través del estudio de pasajes de su diario. Pero lo que reviste
mayor interés, al margen del interesante estudio de Zagrebelsky, es la carta
en la que Calogero responde a su amigo Calamandrei, pues en ella encontramos algunos elementos críticos de especial relevancia, que en buena medida contribuyen a paliar el radicalismo de algunos párrafos del autor.
Así pues, no queda sino recomendar vivamente la lectura de este opúsculo, que nos depara un agradable rato de lectura y un espacio para la reflexión sobre temas aún inconclusos para la filosofía del Derecho. Nosotros
contamos con la posibilidad, de la que no pudo gozar el jurista italiano, de
plantearnos estos interrogantes sin la presión política en la que él tuvo que
desarrollarlos. Pero conviene que lo sigamos haciendo, y que tengamos en
cuenta cómo se plantearon en coyunturas menos halagüeñas. Sólo así podremos responder a los desafíos futuros con las herramientas adecuadas. Es
verdad que nadie nos eximirá de responder por nosotros mismos a los retos
que se nos presenten, pero bien vale contar con una reflexión como esta de
Calamandrei, cargada de pasión y de experiencia, para poder hacerlo con el
mejor de los pertrechos posibles.
LUIS LLOREDO ALIX
Universidad Carlos III de Madrid
e-mail: [email protected]
ISSN: 1133-0937
DERECHOS Y LIBERTADES
Número 21, Época II, junio 2009, pp. 275-283
Charles Yves ZARKA, Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt,
Anthropos, Barcelona, 2007, 110 pp.
CARLOS R. FERNANDEZ LIESA
ALFREDO KRAMARZ
Universidad Carlos III de Madrid
Palabras clave:
Keywords:
Shoah, antisemitismo, nazismo, amigo-enemigo
Shoah, antisemitism, nazism, friend-enemy
El libro Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt es esencial para poner al descubierto el lado oscuro del jurista alemán, que impregna la visión
global de su pensamiento. El título responde a una traducción francesa que
puede resultar incomprensible. Un extremista de extrema derecha de Francia
provocó un escándalo al referirse a los campos de extermino como un detalle
en la historia europea. De ahí el título del libro que recensionamos.
Schmitt era un conservador antiliberal que ejerció una importante influencia en la Teoría del Derecho, el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. Su obra está actualmente de moda para autores de todo el abanico político,
lo que resulta sorprendente en alguien de su trayectoria intelectual y vital. Está
particularmente de moda en la doctrina anglosajona, que ha descubierto su
obra El nomos de la tierra recientemente. Algunos autores encuentran grandes
conexiones entre Schmitt y la lucha antiterrorista, la crisis del Derecho Internacional, los dilemas del unilateralismo, los problemas del uso de la fuerza…1
1
Sobre esto, puede verse: L. ODYSSEOS, F. PETITO, “Introduction”, The International
political Thought of Carl Schmitt. Terror, liberal war and the crisis of global order, Routledge, London-New York, 2007, pp. 1-19; VV. AA., “The International theory of Carl Schmitt”, Leiden Journal of International law, vol. 19, núm. 1; P. STIRK, Carl Schmitt, crown jurist of the third Reich:
on preemtive war, military occupation and world empire, Lampeter, Edwinn Mellen Press, 2005;
D. A. JENNY TELAM., “Should we read Carl Schmitt today?”, Berkeley Journal of International
law, 2001, vol. 19, pp. 127-160; E. KENNEDY, “Hostis non inimicus. Towards a theory of the
public in the works of Carl Schmitt”, Canadian Journal of law and jurisprudence, 1997, vol. 10,
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DERECHOS Y LIBERTADES
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Carlos R. Fernandez Liesa – Alfredo Kramarz
Pero no vamos a entrar en esos debates, sino a introducir en la lectura
de la publicación de Yves-Charles Zarka, que supone una denuncia clara,
precisa, concisa y sin matices de lo que denomina ideas mortíferas de C.
Schmitt. No cabe duda de que no todas las ideas de C. Schmitt fueron mortíferas, pero el enfoque de Zarka se centra en el análisis desde esa orientación.
A tal fin Zarka reúne en el libro los textos más brutales y descarnados
que salieron de la pluma de Schmitt en el momento de mayor apogeo del
movimiento nacionalsocialista, en concreto: “La Constitución de la libertad”
(octubre de 1935), “La legislación nacionalsocialista y la reserva de Ordre public en el derecho privado internacional” (noviembre de 1935), “El Führer
defiende el derecho” (junio de 1934) y “La ciencia del Derecho alemana en
su lucha contra el espíritu judío” (octubre de 1936). Algunos de estos textos
nunca habían sido traducidos al español, y otros no habían vuelto a reeditarse desde su primer edición, por lo que se rescatan del olvido textos sorprendentes por cuanto ponen al descubierto ideas indefendibles por una
mente sana. La reflexión de Yves-Charles Zarka gira sobre ellas y esta publicación conjunta nos permite conocer las fuentes de manera directa. Los puntos que vertebran el texto son la interpretación de C. Schmitt sobre la legislación racial de 1935, la figura del enemigo sustancial, como enemigo de raza
y las implicaciones nazis del pensamiento jurídico de C. Schmitt.
Zarka calibra el alcance de la implicación de C. Schmitt con el nazismo,
y visualiza la justificación teórica de las leyes antisemitas de Nuremberg. No
analiza toda la trayectoria intelectual de C. Schmitt, sino que detiene sus pasos en los artículos citados, en los que se percibe con nitidez el compromiso
de C. Schmitt con el nazismo, aunque esto no significa que ese compromiso
se circunscriba únicamente a esos años. Sirva de ejemplo lo expuesto por C.
Schmitt en el artículo “La Constitución de la libertad”, cuando indica que:
“Hoy el pueblo alemán vuelve a ser pueblo alemán también en el ámbito del
derecho. Tras las leyes de 15 de septiembre, la sangre y el honor alemanes
son de nuevo conceptos fundamentales de nuestro derecho. El Estado, ahora, es un instrumento de la fuerza y de la unidad populares. El imperio alepp. 35-47; M. KOSKENNIEMI, “Carl Schmitt, Hans Morgenthau and the image of law in international relations” en M. BYERS (coord.), The role of law in international politics. Essays in international law and internacional relations, pp. 27-34; A. CARTY, “Carl Schmitt’ s critique of liberal international legal order between 1933 and 1945”, Leiden Journal of international law, vol.
14, 2001, pp. 25-76; J. W. MULLER, A dangerous mind: Carl Schmitt in post-war European thought, New Haven, London, Yale University Press, 2003.
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Recensiones
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mán tiene una sola bandera, la bandera del movimiento nacionalsocialista, y
ésta se compone no sólo de colores, sino también de un símbolo grande y
verdadero, un símbolo que conjura al pueblo: la cruz gamada2”.
En su dimensión filosófico política son varias las ideas que constituyen
los elementos característicos de la aproximación del profesor Yves-Charles
Zarka a la figura de Carl Schmitt. Subraya los mecanismos teóricos que sirvieron de cobertura pseudocientífica a aquellos que impusieron políticas de
exclusión para la comunidad judía, conceptos que son entendidos como preludio necesario del proceso de exterminio y además, enfatiza la influencia o
fascinación que siguen generando los planteamientos de Carl Schmitt no sólo en los partidos de extrema derecha sino también en una parte de la extrema izquierda europea.
Zarka desarrolla de manera profusa como Carl Schmitt convierte en su
teoría a los judíos en enemigos sustanciales. Para el profesor de la Sorbonne,
C. Schmitt hizo del judío el enemigo sustancial cuya imagen reunía en sí misma la noción de peligro, tanto a nivel interno como externo. Una de sus tesis
fundamentales consiste en manifestar que la adhesión de C. Schmitt al nazismo, no fue debida a una enajenación momentánea o a un pecado de juventud, sino que sus teorías condujeron irremisiblemente a la elaboración
de una coartada intelectual para el desarrollo del horror nacionalsocialista,
como el propio Yves-Charles Zarka manifiesta: “tiende a volver aceptable lo
inaceptable y justificable lo injustificable, pertenece al género de las producciones intelectuales mortíferas3”. Subraya que Schmitt no se manifiesta (exclusivamente) con la agresividad del ideólogo o con la virulencia del político, sino con la temible sobriedad y serenidad de la que puede hacer gala el
jurista científico.
Indica Yves-Charles Zarka que el judío caracterizado como enemigo sustancial no era un mero enemigo relacional, su rechazo no era relativo a unas
circunstancias concretas: “a mitad de los años treinta, la integración del enemigo sustancial de sangre, el judío, en el derecho nazi, toma el giro del establecimiento de las defensas jurídicas de la sangre alemana. Más tarde, el
enemigo sustancial volverá a encontrar su verdadero lugar fuera del derecho, radicalmente fuera del derecho, fuera de lo humano mismo: tránsito de
2
Y. Ch. ZARKA, Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt, Anthropos, Barcelona,
2007, p. 63.
3
Y. Ch. ZARKA, Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt, cit., p. 20.
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los campos de concentración a los campos de exterminio4”. Para Zarka lo
que esto significa no es pasividad, ni miedo comprensible a rebelarse frente
a lo dominante de una época, es simplemente comunión de ideas entre los
que llevaron a cabo las matanzas y los que dieron la tinta de sus plumas para respaldar sus crímenes.
La distinción schmittiana amigo-enemigo ha encontrado su lugar no sólo en el Derecho interno sino también en el Derecho Internacional, lo mismo
que la preponderancia de la decisión sobre la norma5. El libro de Zarka rescata un texto utilizado en la Asamblea de la International law Association, el
28 de noviembre de 19356, que se basa en la nueva cosmovisión nacionalsocialista derivada de la legislación racial. Esta legislación colisionaba con la
de otros países que no rechazaban las diferencias raciales. Para tranquilizar
al auditorio Schmitt advierte que el derecho nazi no tiene pretensiones universalistas, dirigidas a toda la humanidad (no es universal, no es internacional, no es imperalista y no es agresivo), sino que es un derecho popular, basado en la idiosincrasia alemana. Las leyes de protección de la sangre y del
honor alemanas de 15 de septiembre de 1935 protegen la sangre alemana que
fluye por venas de súbditos alemanes, a los que se les prohíbe el matrimonio
con judíos de cualquier nacionalidad, como consecuencia del ordre public
alemán, que defiende la legislación racial, como defiende entusiasta el jurista.
Insignes figuras del pensamiento occidental han dedicado notables trabajos a dilucidar la raíz del antisemitismo nazi y a comprender las razones
de su respaldo, por una sociedad como la alemana. Cabe pensar en los trabajos realizados por Hannah Arendt, Saul Friedländer, Pierre Vidal-Naquet,
Raul Hilberg o los estudios de investigadores como el profesor Reyes Mate
en nuestro país7. Estos y otros trabajos permiten afirmar la tesis de que lo ju4
Y. Ch. ZARKA, Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt, cit., p. 49.
Vid. F. RIGAUX, “L’ histoire du droit international revue par Carl Schmitt”, Journal of
History of International law, núm. 9, 2007, pp. 233-263.
6
C. SCHMITT, “La legislación nacionalsocialista y la reserva del ordre public en el
derecho privado internacional”, en Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt, cit, pp.
65 y ss.
7
Vid. H. ARENDT, Los orígenes del totalitarismo, Alianza Editorial, Madrid, 2008; S.
FRIEDLÄNDER, El antisemitismo nazi, Granica Editor, Buenos Aires, 1972; P. VIDAL-NAQUET, Los judíos, la memoria y el presente, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1996; R.
HILBERG, La destrucción de los judíos europeos, Akal, Madrid, 2005; R. MATE, Por los campos de
exterminio, Anthropos, Barcelona, 2003.
5
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dío, durante la hegemonía nazi no era simplemente objeto de odio por la
acusación interesada de ser dueños del mundo de las finanzas, tampoco (o
no sólo) porque muchos judíos hubiesen sido protagonistas del movimiento
socialista, y mucho menos el rechazo a lo judío devenía por supuestos dilemas sobre la imposibilidad de su asimilación por las sociedades europeas.
Su extermino como pueblo fue un fin en si mismo y para corroborar esta
afirmación es sencillo encontrar los datos que nos permiten pensar que hubiese sido más rentable mantenerlos vivos. Como indica el propio Zarka: “el
judío no es un enemigo como los otros, la guerra de la cual debe ser objeto
no es una guerra ordinaria8”.
La aplicación de una biopolítica criminal a gran escala que pretendía liberar a una sociedad supuestamente pura de un germen sedicioso tuvo como objetivo el exterminio de un pueblo, la aniquilación de su cultura, el intento de que desapareciese todo un mundo de sentido y que además no
quedase ni siquiera una leve huella de semejante perdida. La filosofía que
emanaba del hitlerismo, como sostuvo E. Levinas, cuestionaba “la humanidad misma del hombre9” y no únicamente afectaba a la cultura judía. La
Shoah fue el acontecimiento que, en palabras de Robert Nozick10, desacralizó
a la humanidad entera.
En su epílogo Zarka nos invita a no dejar de leer y de interpretar a Schmitt, pero también a que nuestra lectura no sea cómplice con el intento de su
rehabilitación. Como un aviso a navegantes, Zarka nos recuerda que la recuperación de C. Schmitt por parte de cierto pensamiento de izquierda, como
relevo del “viejo” marxismo, no significa el mero relleno de una laguna, sino
que supone dar oxigeno a la posibilidad de retorno de lo aberrante además
de tornar inquietante la labor intelectual de algunos de nuestros coetáneos.
Así, autores como Volpi11, que al tratar de su detención al acabar la guerra sólo se preocupan porque habría sido retenido en campos de internamiento “a veces en condiciones brutales”, siendo “especialmente penosa la
8
Y. Ch. ZARKA, Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt, cit., p. 35.
E. LEVINAS, “Algunas reflexiones sobre la filosofía del hitlerismo”, en VV. AA., Judaísmo y limítes del la modernidad, M. Beltrán, J. M. Mardones, Reyes Mate (eds.), Riopiedras,
Barcelona, 1998, p. 72.
10
R. NOZICK, Meditaciones sobre la vida, Gedisa, Barcelona, 2002, p. 191.
11
C. VOLPI, “El poder de los elementos”, Tierra y Mar. Una reflexión sobre la historia universal, con un prólogo de Ramón Campderrich y un epílogo de Franco Volpi, Editorial Trotta,
Madrid, 2007, pp. 83-107.
9
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rigurosa prohibición de escribir, levantada solamente gracias a la compasión de un médico americano que a escondidas entregó al ilustre prisionero
un lápiz y un dietario”. Algo sorprendente cuando Schmitt nunca condenó a
posteriori ni el nazismo ni la solución final, ni se retractó en público o en privado de las ideas que defendió.
Cabe recordar que hasta la llegada de los nazis al poder Schmitt se había
beneficiado de la amistad de algunos judíos como Kelsen, Kaufmann o Stahl,
entre otros muchos con los que se relacionó sin haber tomado los consejos que
dio en su intervención en el Congreso del Grupo del Reich de profesores universitarios de la Unión nacionalsocialista de juristas, los días 3 y 4 de octubre
de 193612. Así, aconseja distinguir en las bibliotecas los autores judíos y los no
judíos para que desaparezca de los departamentos jurídicos la enorme influencia del pensamiento judío. Además, señala, a un autor judío no se le debe citar
como referente principal pues “no tiene autoridad para nosotros”. Si se le cita
hay que añadir la palabra y la denominación judío, para la “limpieza de nuestra literatura jurídica”, “no contaminada”, es decir, por algo esencial y no por
apariencia. Reafirma, finalmente, su “clara y definitiva certeza de que opiniones judías en cuanto a su contenido mental no pueden ser puestas en el mismo
nivel que las opiniones de autores alemanes o de otros autores no judíos”.
El antisemitismo de Schmitt no fue algo accidental o momentaneo. Como indica Zarka el pensamiento de Schmitt iba en la dirección de la ignominia13. Su gran capacidad intelectual, indudable, se aunó, como señala Sosa
Wagner, a una poca estatura moral que le llevó al precipicio14. Se podrá especular sobre las razones psicológicas personales que tuvo para justificar intelectualmente como jurista las aberraciones nazis, o sobre la utilidad de su
pensamiento en otros ámbitos. Pero no cabe duda de que fuese por convencimiento, arribismo, nacionalismo o deseos de estar junto al poder le llevaron a poner su brillante mente al servicio de los peores fines. Su mente peligrosa no se puso al servicio de los derechos humanos ni sirvió para frenar
los excesos hitlerianos, sino para todo lo contrario. El que ni aún así triunfase en política se explica por razones ajenas a su voluntad.
12
C. SCHMITT, “La ciencia del Derecho alemana en su lucha contra el espíritu judío”,
en Un detalle nazi en el pensamiento de C. Schmitt, cit., pp. 95-107.
13
C. SCHMITT, “La ciencia del Derecho alemana en su lucha contra el espíritu judío”,
en Un detalle nazi en el pensamiento de C. Schmitt, cit., p. 104.
14
F. SOSA WAGNER, Carl Schmitt y Ernst Forsthoff: coincidencias y confidencias, Marcial
Pons, Madrid, 2008.
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De otro lado, su obra fue muy relevante también en otras dimensiones
que si bien no se tratan en el libro de Zarka cabe traer a colación de manera
sucinta. Vivió 40 años más despues de la caída de Hitler y nunca escribió en
contra el horror. Es más, en su brillante y culta obra El nomos de la tierra en el
derecho de gentes del Ius Publicum Europaeum15 parecía defender la idea del Espacio vital hitleriano, si bien sus defensores señalan grandes distancias, que
las hay, pero que sólo con deseos de justificarlo son tan evidentes. Es cierto
que la idea del espacio en Schmitt no es la misma que la hitleriana, pero tienen puntos de conexión. No deja de sorprender que en la monografía, publicada en 1950, no se haga ninguna alusión al Tercer Reich y al espacio vital.
Schmitt parte de la consideración de que la “toma de la tierra es un acto
constitutivo del derecho de gentes”. En época moderna la nueva ordenación
del espacio se habría hecho desde la conquista del nuevo mundo, que no era
un “nuevo enemigo” sino un “espacio libre, campo libre para la ocupación y
la expansión europea”. A su juicio el derecho público europeo terminaba
cuando comenzaba el nuevo mundo, donde comenzaba la “lucha desenfrenada en torno a la toma de la tierra”. El sentido para el derecho de gentes de
las líneas de amistad de los siglos XVI y XVII residía en que los grandes espacios de libertad eran delimitados como zonas bélicas para la lucha en torno a la distribución de un mundo nuevo. Del mismo modo las concepciones
del mar libre, del comercio libre, de la economía mundial libre o de la idea
de la competencia y la explotación libre tenían relación con los conceptos del
espacio.
A juicio de Schmitt cuando se disuelve el Ius publicum europaeum entre
1890 y 1918 su lugar es ocupado por un normativismo vacío de reglas al parecer generalmente reconocidas, que ocultaba a la conciencia de los hombres
el hecho de que se estaba deshaciendo una ordenación concreta de potencias
hasta entonces reconocidas y que aún no había sido hallada una nueva ordenación. Entre 1890 y 1939 se habría producido el fin de aquella ordenación
del espacio de la tierra que había sido la base del tradicional derecho de gentes específicamente europeo y de la acotación lograda por el mismo. Schmitt
mantiene silencio sobre cualquier otra consideración, y más allá de apoyar
que después de la Primera Guerra Mundial no se podía juzgar a los alemanes por los crímenes cometidos –por falta de derecho vigente– para él Hitler
15
C. SCHMITT, El nomos de la tierra en el Derecho de Gentes del Ius Publicum Europaeum,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979.
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no parece haber existido. El silencio, en este caso, era una opinión (qui tacet
consentire videtur si potuisset ac debuisset). No cabe duda de que Schmitt podía
y debía hablar. Por lo demás, tanto antes como después de la II Guerra Mundial sus teorías han podido servir de justificación del expansionismo alemán
y al genocidio nazi. Pero incluso, como ha señalado Rigaux, su antisemitismo exacerbado y su doctrina del gran espacio fueron juzgados como intempestivos en la época en que fueron lanzados.
CARLOS R. FERNÁNDEZ LIESA
Universidad Carlos III de Madrid
e-mail:[email protected]
ALFREDO KRAMARZ
Universidad Carlos III de Madrid
e-mail:[email protected]
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Número 21, Época II, junio 2009, pp. 285-292
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Sheldon S. WOLIN, Democracia S. A. La democracia dirigida y el
fantasma del totalitarismo invertido, traducción de Silvia Villegas,
Katz Editores, Buenos Aires, 2008, pp. 404.
GREGORIO SARAVIA
Universidad Carlos III de Madrid
Palabras Clave:
Keywords:
democracia dirigida, totalitarismo, miedo, mito, Guerra Fría, seguridad nacional, imperio, Constitución.
managed democracy, totalitarism, fear, myth, Cold War, national security, empire, Constitution.
Sheldon S. Wolin es un importante politólogo estadounidense, profesor
emérito de la Universidad de Princeton y uno de los más reputados especialistas de la democracia en el ámbito teórico anglosajón. También se ha destacado como historiador de las ideas mediante análisis que, por su profundidad y originalidad, han servido para interpretar mejor los acontecimientos
políticos y sociales contemporáneos1.
Su obra Democracia S. A. La democracia dirigida y el fantasma del totalitarismo invertido propone la inquietante y, a la vez, provocadora tesis de que la
democracia de los Estados Unidos de América no ha estado nunca verdaderamente consolidada y que a comienzos del siglo XXI muestra preocupantes
signos de estar controlada por un totalitarismo invertido que es ejercido por
1
Entre las obras más relevantes de Sheldon S. Wolin, se podrían mencionar: Politics and
Vision de 1960 (traducida al español como Política y perspectiva. Continuidad y cambio en el pensamiento político occidental, traducción de Ariel Bignami, Amorrortu Editores, Buenos Aires,
1973), Hobbes and the Epic Tradition in Political Theory de 1970 (traducida al español como Hobbes y la Tradición Épica de la Teoría Política, Traducción de Javier Roiz y Víctor Alonso Rocafort,
Editorial Foro Interno, Madrid, 2005), The Presence of the Past: Essays on the State and the Constitution de 1989 (The Johns Hopkins University Press, Baltimore) y Tocqueville between two
worlds: The making of a political and theoretical life de 2004 (Princeton University Press, Princeton).
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Gregorio Saravia
un superpoder. Estas dos últimas nociones precisan cierta aclaración terminológica a fin de evitar una exégesis errónea.
En primer lugar, el concepto de totalitarismo invertido es utilizado por
Wolin, de manera tentativa e hipotética, para describir la forma en que se ha
venido ejerciendo el poder político dentro de las fronteras de los Estados
Unidos durante la última década y que se caracteriza por la combinación del
poder estatal con otras formas de poder privado como son las modernas
corporaciones empresariales. La estrecha vinculación que existe entre el Estado y las corporaciones tuvo su origen, según Wolin, en el período de la
Guerra Fría (1947-1991). Durante este período, el gobierno estadounidense y
los principales grupos económicos fueron convirtiéndose mutuamente en
aliados, en virtud del proyecto común de llevar a cabo una expansión global
de sus principales intereses. Como resultado de esta alianza surge un poder
nuevo y original cuyo rasgo central es una tendencia totalizadora que no
respeta ningún límite político, intelectual, moral o económico.
En segundo lugar, el término superpoder representa la antítesis del poder
constitucional y le sirve al autor para hacer referencia a la forma en que el
poder político de los Estados Unidos se ha proyectado en el escenario de las
relaciones internacionales bajo la forma de un imperio. Se trata de un poder
indeterminado, extralimitado con respecto al derecho internacional, que no
encuentra ningún tipo de mesura a la hora de imponer su voluntad a los demás Estados mediante el uso, muchas veces injustificado, de la fuerza.
Wolin considera que el totalitarismo invertido aleja a la sociedad del imperio de la ley, del autogobierno y del debate público ponderado –entre ciudadanos que gozan de una igual libertad– para llevarla por el derrotero que
conduce a una democracia dirigida en la cual prevalece una severa restricción
de los canales de participación ciudadana y existe un gobierno de partido
único que responde, de forma casi exclusiva, a los intereses de una elite. El
totalitarismo invertido se inspira en los totalitarismos clásicos (los regímenes
de Hitler, Stalin y Mussolini) en su designación pero no comparte con ellos
el anhelo vehemente que los impulsó a controlar el Estado y la economía a
fin de movilizar a la sociedad en su conjunto, más bien utiliza al Estado de
forma parcial con el objetivo de favorecer a ciertos poderes corporativos y
buscar la desmovilización política de la ciudadanía.
Respecto del superpoder también resulta relevante la conexión que el autor señala entre esta doctrina y los atentados terroristas del 11 de septiembre
de 2001. Cuando los edificios que simbolizaban al poder financiero y militar
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fueron atacados –Torres Gemelas y Pentágono–, los medios masivos de comunicación estadounidenses “no sólo produjeron una iconografía del terror, también crearon un público atemorizado, receptivo al liderazgo; primero aclamando a un líder, el intendente de Nueva York, Rudolf Giuliani, y
luego siguiendo a un líder, el presidente de los Estados Unidos, George W.
Bush”2. En efecto, el 11 S fue el punto de partida para la construcción de un
mito que permitió a los gobernantes legitimar el ejercicio de poderes desmesurados para erradicar a un enemigo, el terrorismo, que se presentaba como
la encarnación del mal en el mundo. La denominada guerra contra el terror
agrupó, de forma casi unánime, a los ciudadanos estadounidenses detrás
del gobierno. Éste, una vez dotado de poderes extraordinarios –sin los límites que imponen los tratados internacionales y otras normas de cooperación
existentes en la comunidad internacional– exigió una lealtad incondicional
para llevar adelante una cruzada contra los poderes malignos en nombre de
la democracia y la libertad.
De ahí que Wolin señale la importancia de estos atentados –y de la mitología que se erigió alrededor de ellos– en cuanto a las múltiples funciones
que cumplieron ya que fueron “la base de una teología política, una comunión en torno del cuerpo místico de una república belicosa, una advertencia
contra la apostasía política, una santificación del líder de la nación”3.
En el capítulo II de su obra, Wolin expone los principales elementos que
conforman el totalitarismo invertido mediante la noción de imaginario político. La producción de éste se concibe como una “organización de recursos,
tanto ideales como materiales, en la que el potencial que se les atribuye se
convierte en el desafío de materializarlo”4.
El imaginario político puede convertirse en un concepto básico de la
cultura general cuando los políticos y los ciudadanos se habitúan y se identifican con él. Para Wolin existen dos tipos de imaginarios distintos a los que
denomina imaginario del poder e imaginario constitucional. El primero de ellos
busca de forma insistente la ampliación de sus posibilidades y busca justificarse a través de los fines que persigue, mientras que el segundo se caracteriza por intentar establecer los medios por los cuales se legitima el poder, se
lo estabiliza y se lo limita.
2
Vid. S. S.WOLIN, Democracia S. A. La democracia dirigida y el fantasma del totalitarismo
invertido, traducción de Silvia Villegas, Katz Editores, Buenos Aires, 2008, p. 27.
3
Vid. S. S. WOLIN, Democracia S. A…, op. cit., p. 33.
4
Vid. S.S. WOLIN, Democracia S. A…, op. cit., p. 45.
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Gregorio Saravia
Ahora bien, el problema de la convivencia de ambos imaginarios es que la
consecución del imaginario del poder, de acuerdo con su naturaleza, puede
llegar a ignorar los límites que pretende fijarle el imaginario constitucional.
En virtud de este análisis, el autor plantea la hipótesis de que en la historia
contemporánea de los Estados Unidos se puede verificar el surgimiento de un
imaginario del poder de talante expansivo y desenfrenado a partir de la Segunda Guerra Mundial.
El triunfo de los aliados vino a confirmar el poderío militar estadounidense pero también inauguró una época de confrontación con la U.R.S.S.
que surtió importantes efectos en la agenda política interna. Según Wolin, la
Guerra Fría significó, entre otras cosas, el fin de las tendencias igualitarias y
el progresivo desmantelamiento del Estado de Bienestar implementado durante el gobierno de Franklin D. Roosevelt a través del denominado New
Deal. A partir de 1947 se registra una tendencia en la política presupuestaria,
en los diferentes gobiernos que se suceden, que fija como una de sus principales prioridades los gastos de defensa en detrimento de aquellos relacionados con el bienestar social. De esta manera, se inaugura una era marcada
por una suerte de pacto entre el estamento de “defensa-militar” y la economía corporativa que produciría cambios significativos tanto en el imaginario del poder como en el imaginario constitucional.
Desde finales de la década de 1940 hasta comienzos de la década de
1990, la Guerra Fría y la amenaza a las libertades por parte del fantasma del
comunismo sirvieron como un entorno omnipresente de miedo en el imaginario colectivo –alimentado por los fabricantes de noticias, de películas y
por la retórica de los políticos– para extender la idea de que “aun cuando la
economía de los Estados Unidos era muy superior a la de cualquier otra nación o combinación de naciones, los estadounidenses tendrían que renunciar a la perspectiva de mejoras sustanciales y permanentes en sus proyectos
sociales, económicos, culturales y políticos”5.
Uno de los fenómenos que mejor ilustra esta transformación fue, precisamente, el macartismo6 aunque dentro de los efectos más graves cabe men5
Vid. S. S. WOLIN, Democracia S. A…, op. cit., p. 73.
Joseph Raymond McCarthy (1908 - 1957) fue un senador republicano por el estado de
Wisconsin desde 1947 a 1957. Durante sus 10 años en el Senado, McCarthy y su equipo adquirieron notoriedad por sus investigaciones sobre personas en el Gobierno de los Estados
Unidos y otros sospechosos en la sociedad civil de ser agentes soviéticos o simpatizantes del
comunismo.
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cionar la prioridad otorgada a la política exterior, en detrimento de la atención de los asuntos internos, y la legitimación del elitismo, entendido como
el monopolio de lo político en manos de una clase en la que se encuentran
sólo “los mejores y más brillantes”.
El mismo Wolin sostiene que la noción de totalitarismo invertido, como
reflejo de los acuerdos básicos de poder que se han construido en la democracia estadounidense de los últimos años, no busca comparar a la figura de
Hitler con la de George W. Bush ni tampoco comparar a la movilizada sociedad alemana de la década de los años 30 con la desmotivada sociedad estadounidense actual y su irrefrenable consumo de la propaganda que difunden los medios de comunicación privados. Más bien, el término totalitarismo
invertido se refiere a “un nuevo tipo de sistema político, aparentemente impulsado por poderes totalizadores abstractos y no por un dominio personal”7.
De esta manera, el autor considera que entre el sistema político estadounidense y la Alemania nazi existen una serie de similitudes y paralelismos que permiten sostener que pertenecen a un mismo género de totalitarismo bajo distintas versiones.
A la luz de la cantidad de aclaraciones, matizaciones y distinciones que
se ve obligado a realizar Wolin, en el capítulo III, respecto de la utilización
del concepto de totalitarismo invertido y de su relación con el modelo clásico
de totalitarismo, se podría afirmar que la estrategia argumentativa resulta
inadecuada. Una cosa es que la democracia estadounidense se haya pervertido y que, incluso, se pueda afirmar que ha traicionado a los ideales que
persiguieron los Padres Fundadores de la nación, y otra muy distinta es que
esta transformación termine adoptando la estructura del III Reich. Cuando
las diferencias entre ambos regímenes políticos son considerablemente mayores que las posibles similitudes, la comparación no parece ser viable.
Respecto del otro concepto fundamental sobre el cual Wolin construye
su tesis, el superpoder, se podría afirmar que resulta más ajustado a la descripción que puede llegar a realizarse del rumbo que ha tomado la política
estadounidense. Efectivamente, existen numerosos argumentos que permiten hablar de una ampliación y concentración impropia, inconveniente, de
los poderes del presidente –y sus asesores– durante los últimos dos mandatos del Partido Republicano. La creación del Departamento de Seguridad
Nacional, la sanción de la Ley Patriótica, la declaración de guerra al terroris7
Vid. S.S. WOLIN, Democracia S. A…, op. cit., p. 80.
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mo, la calamitosa invasión a Irak, las torturas a los prisioneros en la base militar de Guantánamo y en la cárcel iraquí de Abu Ghraib, los cuantiosos recursos destinados a fortalecer el poderío militar, son sólo un puñado de
ejemplos del rediseño al que fue sometido el sistema político estadounidense y de las consecuencias que esto ha traído tanto en la esfera interna como
en la externa.
Otro rasgo significativo del superpoder es la confluencia que en él se da de
un elemento político y otro económico. El primero de ellos, se traduce en la
forma de “un imperio y consiste en gran medida de poderío militar, bases dispersas en todo el planeta, ventas de armas, alianzas y tratados con estados relativamente débiles”8, mientras que el segundo se trata de la “corporación globalizadora” que se dedica al comercio de bienes, servicios y productos
culturales en el mercado extranjero. El poder del actual Estado norteamericano se apoya, pues, en el poder corporativo y no en la ciudadanía. Ésta queda
reducida al acto de elección de sus representantes porque carece del poder
efectivo de participar en la toma de decisiones que afecten sus intereses y carece de la facultad de controlar de que manera se administra la res publica. Si a
esta descripción se suman los graves actos de corrupción de los agentes públicos, la manipulación de las elecciones y la preeminencia de las elites frente a
los ciudadanos ordinarios, se configura una democracia dirigida, es decir, un
sistema de gobierno que se caracteriza por el deterioro de la ética pública y
por la gestión gerencial en reemplazo de la política.
Ante este panorama que sólo puede causar una intensa aflicción, Wolin
dedica el último capítulo de su obra al desarrollo de algunas claves para revitalizar la democracia estadounidense e intentar detener la erosión de los
soportes que sostienen su cultura política.
La primera cuestión que resulta indispensable es la recuperación del valor de la verdad y la conciencia de los efectos devastadores de la mentira en
política. En este sentido, el autor afirma que “no se puede practicar consistentemente la vocación pública de decir la verdad si no se respeta la integridad intelectual de manera pública y privada”9.
En segundo lugar, el rescate del sentido y de la importancia de ideales
sociales tales como la justicia social, la solidaridad, la objetividad o el bien
común que parecen haber caído en la obsolescencia.
8
9
Vid. S. S.WOLIN, Democracia S. A…, op. cit., p. 190.
Vid. S. S.WOLIN, Democracia S. A…, op. cit., p. 365.
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En tercer lugar, también es necesaria una ciudadanía activa que se desprenda de su pasividad y exija a sus gobernantes una verdadera democratización de la política.
A fin de perseguir este último objetivo, Wolin cree que la conciencia política democrática tiene más posibilidades de florecer en ámbitos locales de
escala reducida en los cuales “tanto las consecuencias negativas de la impotencia política y las posibilidades positivas del compromiso político parecen
más evidentes”10.
En definitiva, Democracia S. A. La democracia dirigida y el fantasma del totalitarismo invertido es una obra interesante y bien documentada que permite
asomarse a un diagnóstico de la crisis que sufre la que ha sido considerada
como la mayor democracia del mundo. Las inquietantes conclusiones a las
que el autor llega respecto de la amalgama formada por el poder político y
el económico, provocan el deseo de que, mediante la llegada de un nuevo
presidente y las lecciones supuestamente aprendidas, se puedan vislumbrar
profundos cambios que resultan indispensables no sólo para la ciudadanía
estadounidense sino también para el resto de los habitantes del planeta.
GREGORIO SARAVIA
Universidad Carlos III de Madrid
e-mail:[email protected]
10
Vid. S. S.WOLIN, Democracia S. A…, op. cit., p. 402.
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Claudio MAGRIS, Literatura y Derecho. Ante la ley, (Prólogo de Fernando
Savater), Sexto Piso, Madrid, 2008. 84 pp.
RAFAEL RAMIS BARCELÓ
Universidad Pompeu Fabra
Palabras clave:
Keywords:
Derecho, literatura
Law, literature
Las relaciones entre la Literatura y el Derecho han sido muy importantes desde, al menos, la Grecia homérica. El estudio sistemático de estas conexiones –más o menos soterradas– es una cuestión mucho más novedosa.
El libro que aquí reseñamos es, a nuestro juicio, una de las mejores contribuciones a este tema, hecha desde la concisión, la elegancia y el rigor conceptual.
El lector de nuestros días no necesita presentación alguna ni de la figura ni de
la obra de Claudio Magris. Teórico de la Literatura, erudito germanista, lúcido ensayista… nos muestra aquí, sin embargo, una afición algo desconocida, pero a la postre muy consonante con su penetración intelectual y su prominente obra: la comprensión del Derecho.
Muchos escritores han tenido conocimiento del Derecho, no de grado,
sino como imposición familiar, por carencia de mayor curiosidad intelectual, o como una manera de pasar varios años en la Universidad bajo el pretexto de unos estudios “serios”. La nómina de escritores que han desfilado
por las aulas de la Facultad de Derecho es inacabable. De la pluma de la mayoría, sin embargo, es bastante improbable que salga un libro como el de
Magris, pues ellos conocen el mundo jurídico desde dentro. Este opúsculo –
breve en páginas y grato en su expresión artística– es la obra de quien ha
comprendido el Derecho como manifestación cultural. Desgraciadamente,
quienes entre nosotros comparten este enfoque suelen encontrarse arrinconados en departamentos minoritarios de las Facultades de Derecho, en el caso de que ya no las hayan abandonado definitivamente, al compás de los
nuevos planes de estudio.
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Rafael Ramis Barceló
La lectura de este libro, para un jurista que cree en lo que hace, es altamente terapéutica. Puede ayudar a mantener la “fe” en el Derecho, en tiempos en los que los escándalos políticos, la corrupción, la inestabilidad judicial... acucian a todo jurista sensible. Magris, sin duda, tiene una visión
esperanzada del Derecho. Precisamente por ser un lego, puede permitirse
decir en voz alta lo que los expertos no pueden decir sino con los ojos bajos.
Magris habla, no tanto de lo que debería ser el Derecho, sino del “logro” del
Derecho. Ésta es una idea muy importante: el escritor italiano sabe que
siempre existirán abusos de poder y corrupción de todo tipo, que los grandes aplastarán una y otra vez a los débiles, pero que sólo a través del Derecho se podrán ganar algunas –pocas– batallas. Resulta muy oportuno el comentario del ensayista al recordar que la Ley de las XII Tablas fue exigida
por la plebe (p. 60) como una garantía, pues su otorgamiento aseguró un canon, una norma escrita, una plasmación de una realidad que no podría infringirse sin un abuso de autoridad.
Quienes, desde Marx, han visto el Derecho como una mera “superestructura” pueden leer este libro con provecho. Magris vendría a suscribir
una opinión que, resumidamente, podría ser la siguiente: aunque las normas las den los poderosos, todas las victorias que los humildes consigan en
el tablero que los dominadores le han impuesto no serán sino triunfos del
Derecho. Esta idea, muy cierta, no debería invitar al conformismo, sino a mirar el mundo desde el parco realismo: si partimos de la nada, todas las pequeñas victorias serán grandes alegrías.
El autor italiano se balancea entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo, explicado a partir de los ejemplos históricos, y siguiendo una distinción entre el Derecho correcto y el Derecho justo (p. 26). El mundo moderno
y contemporáneo, que cada vez más ha ido secularizando la ley divina y la
ley de la razón natural, gusta de expresar en forma de novela las injusticias,
y el novelista tiene en la jurisprudencia –que refleja la realidad– un copioso
material para su recreación literaria. De esta forma, el Derecho y la Literatura se retroalimentan, de modo que las relaciones que antaño fueron tan estrechas vuelven a serlo en el mundo contemporáneo, por otras vías.
Recuerda Magris que en el acto de legislar, en el mundo griego, había
poesía (p. 84). En efecto, todo mito fundacional exige un revestimiento legal.
Sin embargo, desde la escisión entre el Derecho natural y el Derecho positivo, la secularización, y la pérdida de los valores racionales o revelados que
otorgaban validez al Derecho, la poesía se ha difuminado. Y lo que ha queDERECHOS Y LIBERTADES
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dado la imperatividad kelseniana, el fundamento a partir de la nada, desligado de toda tradición (p. 80). Diríamos que la falta de poesía en el Derecho
(épica, la mayoría de las veces) es lo que ha propiciado la actual conversión
de la jurisprudencia en un material sociológico apto para ser reelaborado como novela.
Magris cree, siguiendo a Ihering, que el Derecho es innovación y creación. Lo que realmente ocurre es que el Derecho contemporáneo ha recaído
en los dos extremos que Hegel ya vaticinó en su Filosofía del Derecho: por un
lado, mientras unos juristas siguen aferrados a leyes y códigos pretéritos, y
no quieren adaptar el Derecho a la realidad, otros optan por la legislación
“motorizada” que, por mucho que diga Magris, no es Literatura, sino basura, igual que la que resulta de las “tres palabras rectificadoras del legislador”, para seguir con Kirchmann.
Magris, como buen germanista, se muestra algo idealista con el Derecho. El escritor italiano observa dos corrientes fundamentales en la mentalidad germánica: la que quiere prescindir del Derecho, que corre desde Novalis a Nietzsche (y que luego continuará con Kantorowicz), y la que hace del
Derecho un nuevo dogma: sea histórico, como Savigny, sea positivista, según preconizaba Kelsen, o al gusto de Ihering, desde un prisma más sociológico. El planteamiento de las relaciones entre la Literatura y el Derecho se
da siempre, según Magris, en un plano histórico, teniendo a los clásicos grecolatinos y a la Literatura germana del XVIII y del XIX como ejes vertebradores. Sus consideraciones sobre “Derecho y Poesía” recuerdan mucho a
Radbruch, que quizás ha sido el último de los grandes juristas de la tradición alemana, imbuido en esa hermandad estética entre la expresión poética
y la legal.
De hecho, la articulación del Derecho y la Literatura se hace sobre la base del lenguaje. El tópico de que los juristas saben escribir bien –que quiere
corroborar Magris mediante el ejemplo de los hermanos Grimm (p. 71)– revela que todos ellos trabajan y forjan el lenguaje. Sin embargo, nosotros
plantearíamos este hecho, sin una relación causa-efecto: en vez de decir que
hay muchos juristas que dominan el lenguaje y que, por tanto, escriben bien,
creemos más ajustado decir que hay muchas personas que escriben bien,
que además son juristas. Dicho sea esto con el mayor aprecio a los grandes
escritores y juristas.
Magris es, quizás, demasiado condescendiente con un mundo que no
conoce. He aquí el problema de la idealización que hemos apuntado antes:
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la Literatura la hacen los escritores, y el Derecho lo hacen los juristas. La realidad del Derecho es, sin duda, mucho más prosaica y menos poética de lo
que Magris supone. Sin embargo, si entendemos toda su reflexión como un
acercamiento a la utopía o ideal del Derecho, podremos tener en este libro
un horizonte de diálogo ideal entre la Literatura y el Derecho, sin –por supuesto– haber destapado el “velo de ignorancia” que separa a los legos de
los expertos.
Se trata, en definitiva, de un libro que a un teórico del Derecho tal vez
no le aporte demasiado en el orden intelectual, pues los ejemplos y las relaciones que presenta Magris pueden encontrarse sintéticamente expuestas en
diferentes artículos y monografías. Sin embargo, lo mejor de la obra aflora
cuando se la mira desde el otro lado, el de la literatura: puede verse cómo un
hombre de Letras es capaz de acercarse al Derecho y cantar con elegancia
sus virtudes, sin caer ni en tópicos ni en falsedades. Y, ante todo, albergar la
esperanza en el potencial civilizatorio y cultural del Derecho que pocos juristas teóricos mantienen hoy con seriedad, desesperanzados por los grandes fracasos de los últimos siglos en muchos aspectos del Derecho nacional
e internacional.
El Derecho ni es páramo ni es vergel, sino un huerto del que se extraen
frutos mejores y peores. Que Magris se haya centrado únicamente en los árboles que dan fruto abundante y sabroso no deja de ser una bella aproximación que honra al mundo jurídico, revestido, por ello, de dignidad intelectual y de talla estética. Es por eso que el libro de Magris tiene, como hemos
dicho, un valor hasta terapéutico, cuando el lector tiene la voluntad de contextualizar que su interlocutor no es un jurista, sino un profesor de Literatura que, con la mejor intención, y pertrechado de un buen avituallamiento
teórico, se propone acercarse a territorios que le son ajenos.
El resultado son las reflexiones que depara en el lector este escrito tan
agradable. Creo que, en definitiva, para el jurista –sobre todo para el comprometido con su labor– es una lectura que Barthes consideraría “de placer”, por su valor reconfortante, más allá de lo que pueda aportarle en el orden teórico. Quienes están a caballo entre el mundo literario y el jurídico
sentirán, siguiendo con Barthes, más “goce” que “placer”, porque, a pesar
de la recreación verbal, la elegancia y la erudición, considerarán este libro
como una “transgresión”.
El prólogo de Savater poco añade a un libro tan breve como sustancioso,
pues no se trata de una presentación de la obra sino un espigueo de las cuaDERECHOS Y LIBERTADES
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lidades del autor, recogidas del acto de su investidura como “Doctor honoris causa” por la Universidad Complutense de Madrid. Muchas de estas
cualidades sobresalen en los artículos recogidos y traducidos en la reciente
recopilación titulada La Historia no ha terminado. Ética, política y laicidad en la
que Magris se reafirma en las ideas centrales de Literatura y Derecho. Ante la
ley.
En todo caso, trate el tema que trate, el magisterio de Magris, caracterizado por su humanismo y su refinado quehacer estético, es una invitación
constante que incita a la lectura de su obra completa, premiada y ensalzada.
Al fin y al cabo, esta recensión sólo pretende unirse a tantas y tan merecidas
alabanzas de sus escritos, en un campo –como el jurídico– que el autor apenas había cultivado, pero del que ha sabido extraer más de lo que solemos
pensar que es capaz de ofrecer.
RAFAEL RAMIS BARCELÓ
Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)
e-mail: [email protected]
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PARTICIPANTES EN ESTE NÚMERO
MASSIMO CAVINO
Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad "Amedeo Avogadro" del Piamonte Oriental. Se licenció por la Universidad de Turín y obtuvo el doctorado por la Universidad
de Milán con un trabajo sobre la interpretación constitucional. Ha escrito y coordinado varios
libros y publicado numerosos artículos en materia de Derecho constitucional y argumentación jurídica, entre los que cabe destacar los dos siguientes: "Interpretazione discorsiva del
diritto. Saggio di diritto costituzionale" (2004), "L'irresponsabilità del Capo dello Stato nelle
esperienze italiana e francese" (2008).
TERESA PICONTÓ NOVALES
Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Zaragoza. Se ha especializado en derechos, bienestar y políticas sociales de la infancia, familia y género. Ha realizado
varias estancias de investigación en la Università degli Studi di Milano (Italia), en el Oxford
Centre for Socio-Legal Studies y en el European University Institute (Firenze, Italia). Ha publicado numerosos artículos, varios libros y ha colaborado en otras publicaciones.
RODRIGO SANTIAGO JUÁREZ
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctor en
Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Es autor de la monografía, Lealtades compartidas. Hacia una ciudadanía multilateral (en prensa), de los artículos “Ciudadanía cosmopolita y
globalización. Una revisión del pensamiento kantiano”. Universitas, 2009, “Participación y
deliberación como correctores del sistema democrático” (en prensa), y del capitulo de libro,
“Distintas versiones de la negación de los Derechos Humanos: El pensamiento conservador
de Edmund Burke y el materialismo histórico de Karl Marx”, escrito en coautoría con Francisco J. Bariffi, 2008.
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
Doctor en Derecho por la Universidad Jaume I de Castellón. Licenciado en Derecho y
en Ciencias Políticas por la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Extremadura. Ha sido investigador invitado en la Universidad de Georgetown y en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. Ha sido
asesor de las Asambleas Constituyentes de Bolivia y Ecuador.
ANTONIO PELE
Licenciado de “Sciences-Po” en Francia, es profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Doctor en Derecho (programa derechos fundamentales) por la
misma Universidad y premio extraordinario de doctorado. Entre sus publicaciones destacan
La dignidad humana. Sus orígenes en el pensamiento clásico (en prensa), “Las libertades públicas y
el espíritu republicano en los principios de la III República Francesa”, en la obra colectiva
Historia de los derechos fundamentales. Siglo XIX, dirigida por G. Peces-Barba, E. Fernández
García, R. de Asís Roig y F. J Ansuátegui Roig, 2009.
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Autónoma de Coahuila, México.
Candidato a Doctor en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Maestro
en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la UC3M. Cuenta con estudios concluidos
en las maestrías en ciencias penales, derecho fiscal y tratados de libre comercio. Forma parte
de la Red de Investigadores del Proyecto Justice in México de la Universidad de San Diego,
California, así como de la Red Mexicana de Justicia del Centro de Investigación para el Desarrollo. Actualmente, es coordinador del Proyecto del Observatorio Internacional de Justicia
Electoral con diferentes Universidades de la Unión Europea y América.
ELIZABETH SALMÓN
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctora en Derecho
por la Universidad de Sevilla. En la actualidad es profesora principal del Departamento de
Derecho de la PUCP, Coordinadora de la Maestría en Derechos Humanos y Directora Académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la misma Universidad. Profesora
visitante de la Universidad Internacional de Andalucía y de la Universidad Carlos III de Madrid.
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