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Expediente Nro. 141.356
Número de Orden:
Libro de Sentencias Nº
En
la
ciudad
de
Bahía
Blanca,
Provincia
de
Buenos
Aires
a
los_____________________días del mes de septiembre del año dos mil
trece, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Primera de la
Excma. Cámara de Apelación Civil y Comercial del departamento judicial de
Bahía Blanca, Doctores Guillermo E. Ribichini, Miguel A. Diez y Gustavo
Jorge Salvatori Reviriego, para dictar sentencia en los autos caratulados:
"DE MARCO OSCAR RUBEN s/ QUIEBRA c/ DE MARCO HECTOR
ALBERTO s/ INCIDENTE DE INOPONIBILIDAD" y practicado el sorteo
pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código
Procesal) resultó que la votación debía de guardar el siguiente orden: Dres.
Salvatori Reviriego, Ribichini y Diez, decidiéndose proponer y votar las
siguientes:
CUESTIONES
1º) Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 118/124 vta. ?
2º) Qué pronunciamiento corresponde dictar ?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DR. SALVATORI
REVIRIEGO, DIJO:
I.- Vienen estos autos a la alzada por apelación deducida por el
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Sr. Héctor Alberto De Marco, contra la sentencia de fs. 118/124 vta., que
declara inoponible a la masa falencial la pretensión de exclusión del activo
del fondo de comercio identificado como "Mercado De Marco" (hoy
"Autoservicio El Almacén").
Funda su recurso con la memoria de fs. 127/131, donde sostiene
entre otras cosas; 1) que en la causa no existe prueba alguna que sirva de
base para determinar que el mercado de su propiedad en realidad sea el
mismo que el de su hermano quebrado; 2) que no se dan los extremos de
simulación en los actos jurídicos del art. 955 y 956, por que no existe acto
jurídico; 3) que los testigos que deponen en la causa demuestran a las
claras que el mercado del quebrado fue trasladado y que el de su propiedad
es otro distinto de aquel.
A fs. 147/149 contesta la vista el Fiscal General Adjunto, quien
entiende que la decisión del Juez de grado se ajusta a derecho.II.- El Código Civil legisla tres formas diferentes de simulación
que sólo pueden configurarse mediante concurrencia de presupuestos que
responden a su propia cualidad: si la simulación es absoluta, será preciso
que las partes se hayan puesto de acuerdo en crear únicamente una
apariencia de acto, sin contenido alguno; si es relativa, en realizar
verdaderamente un acto, pero bajo la apariencia de otro de naturaleza
distinta; y si es por interpósita persona, que en el acto aparente y querido
aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene este carácter
(SCBA, C 90342 S 21-12-2011). Es decir, en el caso de simulación absoluta,
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no existe acto alguno, por lo que su inexistencia no impide, como afirma el
apelante, la declaración de simulación.
En tal sentido, en la simulación absoluta, detrás del negocio
simulado no existe ningún negocio real; en este supuesto no se quiere el
negocio simulado en su contenido, ni tampoco se quiere ningún otro
negocio, hay una pura apariencia (Julio César Rivera - Graciela Medina,
"Código Civil comentado, hechos y actos jurídicos artículos 896 a 1065"
ed. Rubinzal - Culzoni, pág. 421).
Las presunciones con que se pretende demostrar la simulación
deben ser graves, precisas y concordantes, pero tratándose de una cuestión
de hecho, no pueden darse reglas precisas al respecto (Salas, Acdeel E.
CÓDIGO CIVIL ANOTADO - Tomo I, LexisNexis - Depalma, 1999).
De la prueba rendida en autos puede inferirse que estamos ante
una simulación absoluta, es decir, no existe negocio alguno entre los
hermanos De Marco, no hay transferencia, ni venta, sólo hay una mera
apariencia.
Varios son los puntos, analizados correctamente por el
magistrado de grado, que imponen la declaración de simulación, y por ende
la inclusión de los bienes al patrimonio del deudor.
Sostiene el demandado que no existió baja y alta simultánea de
la habilitación comercial. Pues bien, todo lo contrario es lo que surge del
informe municipal -v. fs. 52 autos principales-, de donde se desprende que el
quebrado solicitó el traslado del comercio ubicado en Lucio V. López 450 a
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Rauch nº 335 el día 26 de noviembre de 2002 y que el Sr. Héctor Alberto de
Marco solicitó la habilitación el 4 de diciembre de 2002, declarando como
fecha de inicio de actividades el día 1 de noviembre de 2002. Fácil es
advertir que existe un interregno de 25 días entre el 01/11/2002 y el
26/11/2002, que pone en evidencia que el traslado solicitado por el quebrado
y la fecha de inicio de actividades del Sr. Hector de Marco resulta
simultánea.
Tampoco existe prueba alguna de que los bienes integrantes del
comercio del quebrado hayan sido efectivamente trasladados al domicilio de
calle Rauch nº 335. Por el contrario del informe municipal citado surge que al
practicarse dos inspecciones con fecha 13/12/2002 y 24/03/2003 el lugar se
encontraba cerrado. Es más el propio quebrado reconoce que nunca abrió
nuevamente el local -ver fs. 33-, contrariando lo sostenido al pedir la
conversión de la quiebra en concurso preventivo -ver fs. 98 del principal, allí
sostuvo que en calle Rauch funcionaba como depósito de su actividad como
"mayorista"·. Ello descalifica lo sostenido por el quebrado y la testimonial
del Sr. Gustavo Dino Finocchio, quien sostiene que el quebrado le termino
de pagar una deuda en el comercio de calle Rauch.
Otro punto relevante a tener en cuenta, es que el fallido fue intimado
de pago el día 26 de noviembre de 2002 y notificado el 20 de marzo de 2003
en calle Lucio V. López en el marco de un proceso de ejecución fiscal,
siendo receptada y firmada por el propio Sr. Oscar De Marco -ver fs. 11 y
17 expediente nroº4915, agregado por cuerda-. Lo mismo ocurrió en la
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ejecución fiscal agregada a la quiebra - ver fs. 117/135-, donde es intimado
de pago el 4 de febrero de 2003 y notificado el 20 de marzo de 2003, ambas
firmadas por el fallido.
Esta circunstancia hace presumir que el fallido
continuó con su actividad en el domicilio de Lucio V. López nº 450, pues allí
fue notificado en 3 fechas diferentes y ante su primer diligenciamiento, lo que
descarta una mera casualidad.
Por otro lado, sorprende la inactividad procesal del recurrente
tendiente a acreditar la veracidad de su dichos, es decir, que su negocio no
es el que explotaba su hermano fallido. Es que de acuerdo con las teorías de
las cargas probatorias dinámicas, a los demandados por simulación, no le es
suficiente negar la existencia de los hechos fundantes alegados por el
demandante, siendo necesario aportar pruebas que acrediten y convenzan
al juez respecto del negocio cuestionado. Ello no fue lo que el demandado
hizo, sólo aportó pruebas testimoniales de proveedores que sólo sostienen
que ahora le venden a él, y documental que sólo prueba que allá por el año
1992 adquirió mobiliario del ramo, lo cual resulta irrelevante en este proceso,
pues estamos analizando si en el año 2002, es decir diez años después,
abrió un nuevo negocio y no si lo hizo a principio de los años 90.
Como bien lo dice el sentenciante de grado, sencillo era para el
demandado probar con una pericial contable el movimiento de compras y
ventas a su nombre. Afirman el recurrente y algunos testigos que el "nuevo
negocio" posee cámara frigorífica, que es más amplio, pero no se diligenció
ninguna prueba tendiente a acreditar su compra, como tampoco de ningún
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otro mobiliario, como pueden ser las estanterias, heladeras, cajas
registradoras, luminarias, etc.
Todo lo apuntado, me lleva al convencimiento de que el fallido
continuó con la explotación del comercio, siendo el supuesto traslado y alta
del comercio por parte de su hermano una maniobra tendiente a burlar los
efectos de la sentencia laboral y acuerdo de pago de marzo de 2002.Por lo expuesto, vota a esta primera cuestión por la afirmativa.
ASI LO VOTO.Los Sres. Jueces Doctores Ribichini y Diez, por los mismos
motivos, votaron en igual sentido.A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DR. SALVATORI REVIRIEGO,
DIJO:
Atento el resultado a que se ha llegado al tratar la cuestión
anterior, corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 118/124 vta., con
costas al recurrente vencido (art. 69 C.P.C.).ASI LO VOTO.Los señores Jueces Dres. Ribichini y Diez por las mismas
razones votan en igual sentido.Con lo que terminó este acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que
precede ha quedado resuelto que se ajusta a derecho la sentencia de fs.
118/124 vta. .-
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POR ELLO, y oído el señor Fiscal de Cámaras, se la confirma, con
costas al recurrente vencido (art. 69 del CPC).Oportunamente, devuélvase a primera instancia.-