Tomo II (continuación) - RUA

El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
TomoII (continuación)
lLtoY
por
Tesisdoctoralpresentado
donAntonioSánchez-Gijón
f
EL REGIMENJURIDICODE LA TENENCIA
DE CASTILLOSY FORTALEZAS
Bajo la direccióndel Prof. don JoséAsensi
Catedráticode derechoConstitucional
de la Universidadde Alicante
Noviembre del 2402
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Capítulo IX
DERECHOSDE GUERRAY DE SITIO
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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La guerra,a la altura del tiempo de que estamosocuprindonos,es una institucíón.
Aunque su conducciónestédeficientementenormada,se sabesiernprequé función
pública ha de cumplir en la sociedadde pueblos y naciones:arreglarlas diferencias
insolubles por otros métodos,rectificar un agravio, castigaruna ofensa,restituir un bien
indebidamentearrebatado,etc. También se sabequiénesson los titulares con derechoa
entar en guera o a decla¡arla;y sobretodo, se reconocenlas condicionesque es
necesarioreunir para ponerle fin: una rendición o, en el menos dariosode los casos,un
tratado oneroso,despuésde los cualesse instala lapaz.
En cuanto institución, la guerra entra con títulos propios en el campo de interés
del derechopúblico, y en cuanto institución de derechopúblico, puede estudiarsesu
historia desdeel punto de vista de su contribución a la formación de la historia del
derechocomo disciplina acadánica y jwídica7e2.
El periodo que nos ocupa es uno en que se usa y abusade la institución guerra.
Pero hay que recalcarque no es la ferocidad de los combatientes,exacerbadapor
rencorosasdisputasentre reinos proyectadasa escalaeuropeao por la fractura de la
unidad de la Iglesia y en la fe, lo que hace esteperiodo interesantedesdeel punto de
vista jurídico. Al fin y al cabo, ambos fenómenosya se habían conocido en el pasadono
tan remoto: por ejemplo, en la guerra de los Cien Años entre los reinos de Francia e
Inglaterra, o las guerraspor motivos de herejía, como la de los albigenses(siglos XII y
XIII) y husitas(siglo XV). Ni siquierala apariciónde fenómenoscomparablescon
éstos,como la lucha de los ReyesCatólicoscontralos reyesde Franciapor el dominio
del reino de Nápoles,que cubrediez añosa caballoentrelos siglosXV y XVI (y que
más tardese repetiría),o la insumisiónde gran partedel Imperio a CarlosV por causa
de disputasde fe, dan cuentapor sí mismas de las innovacionesque se registrarána
finalesde eseúltimo siglo y comienzosdel siguiente,el XVII, en el ámbito del derecho
público. Esasinnovacionestoman dos rumbos:uno que conduceal derechode guerra
como parte del derechode genteso derechointernacional,y otra que lleva a la aparición
totalmentenovedosade un derechomilitar.
tn'
A esterespecto,Luis G. de Valdeavellano precisa: "La Historia de las Instituciones políticas y
administrativases historia del ordenamientojurídico-público y, en cuanto tal, responde,como la Historia
del Derecho,a dos ámbitosde conocimientodistintos:por una parte,la Historia; por otra, la Ciencia
normativa del Derecho público". VALDEAVELLANO. Curso de Historia de las Institucíones españolas.
De los orígenesal final de la Edad Media. Madrid, p. 98.
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NUEVOS MODOS DE ARBITRAR EL DERECHO DE GUERRA
Pero si hemos dicho que ni la intensificación de la frecuenciani la ferocidad de
las guerrasson por sí solaslas causasde que aparezcaesederechode guerrarenovado,
junto al derechomilitar, nos debemospreguntarcuál o cuálesson las causaseficientes
de la onergenciajurídica de ambos.
SobreestacuestiónHedly Bull ha aportadouna teoría innatista. En su World
Politics Bull señalaque la normativización de la guerra tiene su origen en reglas
morales y todo cuanto deriva de procedimientosy costumbres:"... la guerra es de hecho
un fenómenoinherentementenormativo; no se la puedeimaginar apartadade reglas
segúnlas cualeslos sereshumanosreconocenlos comportamientosapropiadosy
definen sus actitudeshacia ella". La guerra es un choquede agentesque se re@noceny
usan la fuerza unos contra otros, "según reglas que puedenentendery aplicar". Por
encima de esto, además,tienen como sereshumanossentimientosmorales y hacen
ParaBull, pues,el caminoentrela predisposicióndel hombre a la
eleccionesmoralesTe3.
guerra y su voluntad y capacidadde atenerseen ella a nonnas es muy corto, y está
facilitadopor la predisposicionmoral del individuo. Podríamoscalificar estemodo de
pensarcomo iusnaturalista;un iusnaturalismoimpregnadode optimismo kantiano, muy
propio del espíritu redentoristasobreel que se reconstruyóel sistemainternacional
como sociedadde nacioneso NacionesUnidasdespuésde ls segundaguerramundial.
Por tanto,no podemosver la opinión de Bull más que como una expresiónhistóricade
humanasde sujetarla guerraa norrnasque la modereno, mejor aún, que
las esperanzas
Y en consecuencia
debemosproponerotra respuestaa la preguntade por
la suprimantno.
qué en las guerrasse buscala normativizaciín de los comportamientosy se procura
sujetarpor leyesa los agentesque las hacen,principalmentea los soldados.Esto es, la
razónde la emergenciade un derechode guerrarenovadoy de un derechomilitar
acordecon é1.Lo que haremossólo en el limitado marco históricoque nos hemos
propuesto,y que hemoselegidoprecisamenteporquea travésde las prácticasextremas
de la guerra,movidaspor una pasiónreligiosaque ahogabaala razón de estado,se
contribuyóa que se crearancondicionespor las que los estadosse comprometíana
tn'
Hedley BULL, Wortd Potitic.s.Vol. 31,1979. En Geoffrey BEST, Humanity in Warfare.The modern
History of the InternationalLaw of Armed. Londres,p. l.
tno
Clause*itz era escépticorespectode la posibilidad de que la guerra pudiese limitarse mediante unos
principios ilustrados.Si en el siglo XVIII la guerrase limitaba a los combatesentre los ejércitos,se debió
a una inconsistenciaen el modo de conducir la zuerra. no a la Ilustración.
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nonnar sus relaciones,en un marco que primero se entendía
derechode gentesy
'co*o
luego derechointernacional,donde la guerra como fenómenojuridico objetivo acabó
por entrarTes.
Creemosque la causaeficiente de esaaparición y evolución se encuentraen el
desplazamientodel debatesobrela guerra,hastaentoncesembargadopor la moral y la
religión en su búsquedade las razonesde la guerrajusta, a la mirada sobrela guerra
como fenómenopolítico objetivo; ello unido a la aparición de nuevosmodos de hacer la
guena; modos que reciamabanla movilización de recursosmateriales,organizativosy
técnicospor cuentade un agentenuevo, el estadosoberano,y en una escalade
intensidadtal que permite postular que por causade su frecuenciae intensidadse
produceun cambio de mentalidad,impuestopor la necesidady la convenienciade los
combatientes.Rechazandola perspectivainnatista de Bull sobrelas normas que se
puedenaplicar en la guerra, sí se puede abrazarsu postuladodel reconocimientomufuo
de las reglas que los combatientesconsiderannecesariasy convenientes;reglas que,
precisamentepor esereconocimientomutuo, se convierten en leyes de la guerra,y sin
esereconocimientono son leyes.A haceresasleyescontribuyede modo erninentela
experienciade la guerrade sitio.
Bobbio consideraque la teoría del bellum iustum fue puestaen crisis por la
aplicaciónde los métodosdel positivismojurídico; por otro lado, el conceptode
derechode guerra,o derechoen la guerra, ius belli, ha sido puestoen cuestiónpor los
pasoshaciala guelTaentendidacomo totalidad,debido a la apariciónde ¿rrmascadavez
más potentes,cuyo uso no admite fácilmentelimitacionestnó.
Estastransformaciones
se
produjeronen el cursode ciertosprocesosde la evoluciónhistórica,y es preciso
tomarlasen cuentadesdeuna perspectivahistórica.
La aplicacióndel métodohistóricopondráde manifiestolas ocasionesen que se
presentala necesidadde renovaciónde la normativa,y las oportunidadesrealesde
hacerlo.El métodojurídico, por su parte,nos ayudaráa identificarlo que es creaciónexnovo y distinguirlo,por un lado, de aquelloque por venir del pasadoes antecedente,
tn5
Geoffrey Best pone el inicio de esatendenciahacia lo que él llama derecho internacional humanit¿rio
en el siglo XVI. BEST. Op. cit. p. l6- 17. Best admite que el derechode guerrase ha halladosiempreen el
"evanescenteumbral de la jurisprudencia", por usar una expresión del jurista de la guerra Thomas Erskine
Holland; o bien, "en el umbral evanescentedel derecho i¡ternacional", para usar la expresión de Hersh
Lauterpacht.Best, que se asombrade que el derecho de guerra funcione, dice: "Y en efecto funciona.
Todas las gueff¿Isinternacionales,y algunasgue¡rasciviles, desdeel siglo XWII se han suavizadopor
obra del derechode guerra".BEST. Op. cit., p. 12.
tnu
BOBBIO. Les Rapports entre guel"reet droit,en "La guerre et sesüéories". En "Annales de
PhilosophiePolitique". PressesUniversitairesde France.Paris 1970,p. 9.
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consuetudineo jurisprudencia, y por otro de todo aquello que decaeo estáa punto de
decaerjurídicamente. Lo que ha decaídoen el tiempo que nos ocupa es la noción de
guerrajusta.
En los siglos XVI t XII el derechode guerra alcarzó un grado elevado de
autonomíarespectodel universo moral propio del derechode gentes,tal como
entendieronéstelos escolásticosen su concepciónglobal del derechonatural. Yánquez
de Menchacaes un ejernplo de esemodo de considerarla guerra: segúné1,éstano es
institución de derechode gentes,sino que tuvo su origen en la separacióny división del
dominio de las cosastnt.
Es el mismo pensamientode Luis de Molina, quien estudiael derechode guerra
en el hatado que dedica a los modos de adquirir la propiedadTes.
Aparece así la guerra
vinculada al derechonatural, pero desprovistade cualquier sustantiüdad moral. Por
derechode gentesse creaninstituciones,no porque seanjustaso injustas, sino porque
son útiles. Yázquez aporta el ejernplo de la esclavitud,que es un hecho incontrastable
antesque una injusticiaTee,en ñn, una institución que para Domingo de Soto era piadosa
y utilísimatoo.Lo que a Menchacale importa en la guerraes su resultado,no su
motivaciónjusta o injusta.Dirigiéndosea susresultadoses como se puedemoderarlas
que el derechonaturalpermitiría8ol.
más extremasconsecuencias
7e7"Las
gueras se inventaron, no dispositivamente,como han pensadoalgunos, sino causativay
ocasionalmente,porque las guerrasno fueron establecidaspor el Derecho de Gentes,sino que, habiendo
sido separadoy dividido el dominio de las cosas,habiéndosehechola distinciónde lo tuyo y lo mio,
surgieronentonceslas guerras...El dominio, pues,tuvo por origen el ansiay deseode dominar,y la
divenidad de los ánimos.produjo las guerras.Por eso el Derecho de Gentesno produjo las guerrassino la
ocasiónde guerrear".VAZQUEZ DE MENCFTACA.Controversiarum,I,cap. IX, no.5 y 6.
toE
Fraga comenta este aspectoparticular del pensamientode Molina: "EI Rey iba ala gue[a en busca de
un Ducadode Milan o de un Reino de Nápoles;el generaliba a por un feudo y riquezas;el soldado,a lo
que garbeasepor susmanos.De aquí la continuaalusiónal postliminio, etc". FRAGA IRIBARNE. turs
de Molina v el derecho de la guena. Madrid 1947, p. 146.
t* "...
,i la esclavitudse instlruyópor Derechode óentes, no porque ella seadura e inicua, sino para
evitar mayores males y más crueles,como la matanza,carnicería y despedazamientode los prisioneros,
¿,quépuede importar que los vencidos seanaprisionadosen guerrajusta o injusta, para que se los haga o
no siervosde los que los han cogido?¿Porqué siendola guerrajusta,los vencidospuedensalvarsu vida
quedandoreducidos a esclavirud,y siendo la guerra injusta - es decir, justa para ellos - habrían de ser
destruídospor no poder el enemigoreducirlosa esclavitud?No se olvide que no pudiendoel vencedor
esclavizar a los vencidos, verosimílmente los destruirá,ya que su conservaciónes por parte de aquél un
peligro permanente". V I\ZQUEZ DE MENCFIA CA. Controversiarum,L. I, cap. IX, no. 14 a 17.
t*
Lo dic. Yázquez de Menchaca:"A ñn de evitar tantamatanzainútil se perrnitió la esclavitud y los
vencedores,en vez de matar a sus prisioneros, los vendieron. Por lo cual afirma Domingo de Soto que tal
invención,no sólo es lícita, sino piadosay utilísima para los mortales".VAZQIJEZ DE MENCHACA.
Controversiantm,I,cap. IX, no. 5 y 6.
80rAeste
respectodice Adolfo Miaja de la Muela sobre Vázquez de Menchaca: "cree que la guerra, por
regla general, sólo serájustapara una de las partes,pero a renglón seguido concedelos mismos efectosa
la guerrajusta que a la que carecedejustificaciót: rechazala opinión de los que afirrnan que la guerra
injusta no atribuye dominio, pero atribuye a estedominio el carácterde revocable, quedandoel que lo
adquirió obligado a la restitución. En suma, la doctri¡a del jurista vallisoletano sobre la guerra es
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Ambas transformacionesreflejan la presión de la utilidad y la necesidaden las
ideas que las gentesse han ido formando sobrela guerra.Es útil para el estado
de las consideracionesde justicia como guía suprernay única de su
desembarazarse
conducta.Por otro lado, las operacionesdel estadorequierendiligencia y prontitud en la
acción, mientas que las exigenciasde la justicia imponen demoradosjuicios y
polémicos arbitrajes.La guerra es por esenciala acción diligente y pronta, y su
consumaciónpor medio del triunfo suponela imposición de una sentenciajudicial y el
arbitraje más incondicionado; así, para Luis de Molina, "el vencedor deberárecordar
que él es un juez, y no un demandante,al pronunciar sentenciacontra los enemigosy
contra el Estadovencido"802.ParaDiego de Covam¡bias,la guerravindicativa hace las
vecesde un tribunal de justicia. Lo que es más, frecuentementees de utilidad general
que una guerra termine cuanto antes,aunquesu fin comporte la confirmación de un
grado mayor o menor de injusticia.
Por otra parte, al beligerantele aparececomo necesariala maximización de
todoslos recursosmilitares a su disposición,puessu fin no es otro que la pronta
terminación de la guerra,por medio de la imposición crecientede cargasy penalidades
Por lo
al enemigo,a manerade castigoa plazosde la sentenciafinal que le preparato3.
que la tendenciaalatotalización de la guerra es ínsita a su propia naturaleza,aunque
puedeverse frenadapor las convencionestácita o explícitamenteacordadasentre los
de interéspropiosM.Estalimitación
beligerantes,paralimitar el dañopor r¿rzones
mufuamenteacordadasupone,además,una equiparaciónen derechosde los dos
de esemodo, la
beligerantes,dadoque los dos se los reconocenrecíprocamente;
reciprocidadaparececomo un principio conformadordel derechode guerra,en cuanto
indecisa,oscilante entre el imperativo de justicia que ha guiado a sus maestrosy un deseode humamzar
susnonnascon el fin de moderarla aplicaciónestrictade los principios defendidospor los teólogosde la
escuelavitoriana". MIAJA DE LA MUELA, Internacionalistas españolesdelsiglo XVI. Fernando
Vázquezde Menchaca l5 l2- 1569).Prólogode Camilo Barcia Trelles. 1932,p. 80.
802MOLINA. De iustitia.Los seislibros de la justicia. DisputaciónC)Oil, 5.
tot
Bobbio estima que hay que distinguu entre la guerra como medio y la guerra como fin, en su relación
con el derecho:por un lado, "la consideraciónde la guerra como medio de restablecerel derecho
transgredidoequivale a atribuir a la guerra el carácterde sanción"; estaanalogía es sólo superficial, ya
que una sanción que no estárespaldadapor las garantíaspropias de un juicio (que la justicia sení
'\¡n
cumplida) no da necesariamentela razón a quien la tiene; por eso la guerra tiene por fin establecer
procediiento que permite al que la gana tener raz6n". BOBBIO. Op.cit. P. 9
t*
Walzer no tiene mucha fe en los mecanismosde moderación de la tendenciaa los excesosde la guerra:
'No decimos que la guerra seael infierno porque sus enfrentamientoscarezcande toda restricción. Nos
aproximaremosmás a Ia verdad si afirmamos que, por encima de ciertas cotas, el carácter infermal de Ia
guerra nos arrastraa desentendernosde cualquier límite residual con tal de obtener la victoria. En esto
radica Ia postrerati¡anía: quienesresistena la agresión se ven obligados a imita¡, y quizas incluso a
exeder, la brutalidad del agresoC'.Michael WALZER, guenas justas e injustas. Paidós.Barcelona2001,
p. 65,
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modula o condiciona la necesidad:lo que yo hagopor necesidadal enemigo,puede el
enemigohacermelo ami por reciprocidad, no por estrictanecesidad;así que yo seréel
primer interesadoen moderar las respuestasa las necesidadesque me constriñen.80s.
Pero no es sólo el ternor lo que mueve a acogerseal principio de reciprocidad; también
es la esperanzade beneficios futuros: si ofrezco a una plazauna capitulación benigna,
esperoque la próxima vez el enanigo me conespondade la misma forma cuandolas
Los griegos y romanostenían frecuentementerazonespragmáticas
tornas se vuelvan806.
para la benignidad en la guerra,basadasen el interéspropio, esa"nodriza del
humanitarismoen el desarrollo de las leyes de la guerra", como dice Bond807.En
equivale a un contrato
Molina, la reciprocidad se reviste de virtualidad contractualso8;
Esta de la
que, si se rompe, convocainmediatamentela sanciónde la represalia80e.
represaliaes una institución que (no hace falta decirlo) figora como uno de los
instrumentosde guerra a disposición de los contendientesde cualquier épocay lugar, de
to'
Los mecanismospsicológicos de esta tendenciainstintiva a codificar pautasde comportamiento ha
sido esrudiadapor Robert Axelrod. En referencia a la guerra de trincheras en el frente francésdurante la I
Guerra Mundial, afirma que se producia una interacción sostenida, "cuyo resultado establepodía ser la
cooperaciónmutua basadaen la reciprocidad. En particular, ambaspartes seguíanestrategiasque no
querían ser los primeros en romper, pero que seríanprovocados si era el otro el que las abandonaba" Este
comportamiento i¡ducía acuerdossilenciososde no agresión.,treguastácitas, etc. La autocontención
solía ser correspondida. Si los alemaneshacíandificil que los francesesrecogierassus raciones,los
francesesharian dificil que los alemanescogieran las suyas. En principio la artillería parecíatener menos
interesescreadosen este tipo de acomodos,pero los infantes sabíanmeter en el juego a los artilleros,
invirándolescon regalos a las trincheras y hacerlescomprenderlas ventajasdel juego. AXELROD, op.
cit. p. 77 y ss. Estejuego de la tropa era roto por los jefes orden¡indolesrealizar "raids" a las trncheras
enemigas.donde los soldadossolo podíansalva¡susvidas matandoal enemigo.En estecaso,el
mecanismode reciprocidad que les había llevado a estabilizar el frente, les empujaba a escalarla
violencia como venganza,eso sí, como confirmadoel valor normativo de la reciprocidad.
8tu
Diego García de Palacio alude a lo convenienteque es mantenerel principio de ejemplaridad en las
tratativaspara entreg¿uuna plaza: "Y assi al que tratare en cualquier manera de rendir y entregar su
ciudad, es razon hazelle mucha merced, buen tratamiento y commodidad, para que quando otra cosa tal se
offrezca. no falte quien por el premio o favor que especira,haga o_trossemejantes,y que en los partidos y
conciertosque con el se hizieren,se guardelo assentado".GARCIA DE PALACIO. Dialogos militares.
México 1583.Editadopor Edicionesde CulruraHisprínica.Madrid 1944,fol. 85v.
tn'
Ja-.. E. Bond, The Rulesof Riot.Internal Securi1tand the Law of War. PrincetonUniversity Press,p.
il.
E08"Por lo que
toca a la segundacuestión(si es lícito romper la fe prometidaa los enemigos),faltandoa
'Cuando se promete
prometidoo justamentepactadocon ellos... Y así dice SanAgustín:
lo.¡ustamente
algo deberácumplirse, incluso al enemigo contra quien se combate,cuanto más al amigo a quien se
defiende.Pero si el enemigono cumple lo establecido,tampoconosotrosestamosobligadosa cumplirlo'.
Por ejemplo, si se establecentemporalmenteunas treguasy el adversariono las respeta,tampoco nosotros
estamosobligados a hacerlo, aun cuando se hayan confrrmado por juramento. Ya que todo pacto lleva
siemprela condición tácita: con tal de que tu Io cumplas...,con tal que tu recíprocamentelo cumplasen
su totalidad".MOLINA. Op. cit. DisputaciónCXI.
'w
El empe.ador Carlos V expresabaesosdos mensajesde forma ambivalente con estarespuestaa
Enrique VIII, que en 1528 le declaró la guerra en alianza con el rey de Francia, y transmitida por medio
del rey de armas del monarca inglés : ú'... porque yo tengo algunos súbditos suyos que puedo prender, le
direis que si me quiererestirui¡los mios, que yo le restituirélos suyos,y si no, como él tratarelos míos
así trataré yo los suyos". En Tratados internacionales de España. Carlos V. III-III.- España-Francia
( t 5 2 5 - 1 5 2 5 )P. o r P . M A R Ñ O . C S I C .M a d r i d 1 9 8 6 , p . 2 5 8 .
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poco menor eficacia que las ¿umasmás potentes8l0.Para el maestrede campo Francisco
de Melo el ejanplo tiene el valor indicativo de una ley de guerr4 en el casodel trato
dado a los prisionerosstt.Como dice C. Phillipson, el énfasisque los griegos ponían en
la represalia,"llegó a constituirse...en actojurídico regulzarizado"sr2.
Sin embargoel principio de reciprocidad,que en gran parte estámotivado por
razonesoperativasy utilitarias, no es suficiente para explicar la tendenciaa la
normativización de la guerra,tal como observaTelford Taylor8l3.Por supuesto,como
exigía Yáuquezde Menchaca,las norrnasdebíantambién serjustas para adquirir valor
de ley, pero en materia de guerra era preciso que la necesidadcontribuyerade alguna
forma jurídicamente razonablea la formación del derechode guerra. Los siglos XVI y
XVII estanllenos de justificaciones de la necesidadcomo principio transformadordel
derecho.Lo manifiesta Ayala con toda claridad: "Y ciertamenteque la necesidad
muchasveceshacelícito lo que de oto modo no lo sería"814.
No sólo eso,sino que
tampoco pareceríailegal hacerlo cuandotales cosasson útiles al estado,pues él es el
supremodador de normas. SegúnAyala, "No puede decirseque seacontra ley lo que se
8'0Fraga
atribuye a Molina la teoría de que hay una relación de la represaliacon el comercio. Se supone
que las represaliasse originaban por iniciativa de particularespara resarcirsede pérdidas por actos
injustos de un príncipe contra las propiedadesdel súbdito de otro príncipe. Y comenta Fraga sobre ese
parecerde Molura: "La insnrución siguió en pie hasta fines del siglo XVII. El mismo Grocio la justificaba
con todo lujo de detalles.Lo único que se rechazaya en estaépoca es el erastum o responsabilidad
personal,reduciendoselas represaliasa los bienes.
"Molina (que sigue fundamentalmentela doctrina de Bártolo), afirma que, en principio, las represalias
son lícitas.Paraello han de reuni¡ las condicionessiguientes:
"lo. Autoridad legítima.
"2o. Causajusta
"3". Denegaciónde justicia.
"En primer lugar. sólo el soberanopuede ordenar las represalias,lo mismo que es el único que puede
declarar la guerra.
"En segundotérmino, licet autem minor causa sfficiens sit, ut represaliare concedantur, quam ut bellum
indicatur; sequititur tamen non levis causa. Ha de ser una violación del Derecho de cierta gravedad,para
que procedael empleode un medio en sí mismo grave.
"Finalmente.es precisoque el Gobiernoque va a decreta¡las represaliasse dirija previamentea aquel
cuyos súbditoslas han provocadoy las van a sufrir. Solo en casode denegacióndejusricia procederáa
seguiradeiante".FRAGA IRIBARNE. Op.cit.P. 162y s
8"
Obs"*u Melo que "sirve el ejemplode ley" en el casode que el enemigouse de crueldadcontra los
prisioneros que retiene, pues la misma crueldad usará el otro con los que guarda. MELO. Política militar
en Avisosgenerales.Edición prologadapor JoaquínRODRIGUEZ ARZUA. Madrid 1944,p. 165.
*''
C. PHILLIPSON, II InternationalLaw and Customsof Ancient Greeceand Rome. l9l l, p. 357. En
JamesE. Bond, The Rootsof Riot. Internal Conflict and the Law of War. Princeton University Press,p.
t2.
813"It is not
easy to consider theserules as nothing more than strategicmilitary wisdom. A commander
does not kill his prisoners becausehe does not want his own men slaughteredif they fall into an enemy's
hands. Civilian populations should not be eliminated after they have been conqueredsince they can work
for, pay tribute to, or be conscripted into, üe victorious army. Unrestrainedwarfare would jeopardize
reconciliation and make later trade and peaceful intercourseimpossible. But many of the historical
restraintson war cannot be explained solely by such strategicpragmatism". TAYLOR. Prólogo a The
Law of lilar. A documentaryHistory, vol. I, ed.por Leon Friedman. Nueva York ??, p. 5.
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hace con urgentenecesidady aconsejadopor la utilidad pública. Pues el supremo
Derecho,que Júpiter sanciona- como dice Cicerón - hace que seanlegítimas y justas
todas las cosassaludablespara la República". Para García de Palacio la necesidadejerce
su imperio acuciosamente:nada debeimpedir "la diligencia y libertadesque se deven
tener en los necessariosy pres¡os hechosde la guerra"8l5.Lo que es más, la prestezaen
la ejecuciónpuedetener tanta fuerzajustificatoria como la necesidad;así pareceverlo
Campanella,que en materia de justicia criminal con pena capital aconsejadilatar la
causa,pero en materia de guerra cree que debe acelerarsettu.Un militar como Francisco
de Melo no podía hacer sino adherirsecon entusiasmoa esemodo de pensar8lT.
Contra estecriterio de utilidad como principio del derechose pronunció Grocio,
replicando a Bodino; para el holandés,la utilidad pertenecea la política, no al
derecho8l8.Pudiendoestarde acuerdocon Grocio en estepunto, cabríanotar, sin
embargo,que la política es un precursoro alcaloide del derecho,por decirlo de forma
que exima de entrar en digresionesen un tema que ya ha sido repetiday suficienternente
tratadopor autorescompetentes.
Porquedebemosreconocerla existenciade dos orbes
políticosdistintos,que mencionaremosa continuación,en los que el principio de
utilidad se muestraconsiderablementeoperativo e influyente en las determinaciones
jurídicashistóricamenteproducidas.Nos referimosal ámbito del estado,de un lado, y al
mundo de la guerra,o militar si se prefiere,por otro, los cualesserántratados
sucesivamente,aunqueen el casode la guerra o militar lo haremosmiís detenidamente
sobrela especificidadque nos interesa,que es la guerrade sitio.
Las fuerzasque transformanel derechobajo la presiónde la necesidady la
urgencia,pero sobretodo de la utilidad, confluyeroncon, pero tambiénse vieron
contenidaspor, las tendenciasjurídicas que desdela baja EdadMedia radicabanen el
*'t
AYALA. De lasle1,e-s
1,de losoficios de la guerra. Libro segundo,cap.Y , 7) p. 322.
t't
G R R C Í A D E P A L A C I O .o D . c i t . F o l . 9 l r .
*ro"Las
causascriminalesllevensesin prisa en tiempo de paz,puesningún retrasoen la decisiónde la
muerte del hombre se hace largo, pero de ningún modo en tiempo de guerra". Tomas de CAMPANELLA.
La Monarquía Hispónica. CapítuloXIII, "La justicia y su contenido".Traduccióndel latín, prólogo y
notascríticasde Primitivo MARIÑO. Centro de EstudiosConstitucionales.
Madrid 1982.P.79.
617"No
hay ley que asientebien sobreel súbito furor de las armas,dondede todo punto son imposiblesde
observarse".
MELO. Op. cit. P.162.
8¡E
Grocio separala utilidad de los principios del derecho.Cuandoexplica enlos Prolegomenaa su
tratado de los derechosde guerra y paz las doctrinas y autoresque ha estudiadopara elaborar sus tesis,
dice textualmente:"Me abstuvede lo que es de otra disciplina,como es Io que se hacepor utilidad,
porque esto tiene su disciphna especial,la política. Esta trata por separadoA-ristótelesen sus límites para
no mezclarla con otrs materias.Bodino hizo lo contrario. En él estadisciplina se confunde con el
Derecho. Sin embargo, en no pocos pasajesde su obra hice mención de lo útil, aunquede paso y para
distinguirlo claramentedel Derecho". De iure belli ac pacis. En Hugo Grocio. Del derecho de presa. Del
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
285
rey la principal fuente del derecho.En estapersonalizacióndel derechoen favor del
principe observaremosdos momentos.En efecto, tan pronto como se subjetiüza en su
personael derecho,ernpiezaa operar otra fuerza que reclama su objetivación. Veamos
esto.
La extensiónde la jurisdicción del rey supusoen su momento la suspensióny
caducidadde las jurisdicciones señoriales.Al asumir el rey el monopolio de la
jurisdicción, se obligaba a dos cosas:a organizar el aparatode lajusticia, su gobierno y
administración,y a asegurarque el ejercicio de la jurisdicción fuesejusto, esto es, que
sirviesepara impartir justicia imparcial. Paraque la justicia fueseimparcial era
necesarioque el rey, fuente del derecho,se separasecuanto fueseposible del acto de
juzgar. Esto era especialmenteproblemático en los asuntosde guerra,pues él era el
dueñoyjefe de susejércitos
En el ámbito del derechode guerra cabe,pues,preguntarsecuándo los reyes se
planteanla necesidadde impartir justicia como un acto diferenciadode su obligación de
mantener,mostrar,imponery ejernplarizarla nofina y la disciplinamilitares; cuándose
pasade la libre disponibilidad del instrumental punitivo por parte del monarca,o de su
corte,mediantevoluntariososactossubjetivosde interpretaciónde lo que esjusto y
debido, a la objetivación de las normasy el ernpleode aquel instrumental punitivo de
modo impersonale independientede su persona.Por ejemplo,se sabeque el emperador
y de modo expeditivo,la aplicaciónde castigosde la máxima
ordenópersonalmente,
dureza,pero tambiénque dispusoque el consejode Guerrase sirviesedejuristas para
asesorarse
en casosde la mayor gravedad.En su tiempo se fue pasandodel principio de
que "es ley cuantoplace al príncipe" al de nemoiudex in sua causa,por el que el
príncipese haceobjetivamenteajenoa la causa,y los jueces,formalmente,adquieren
independencia.
La cuestión,planteadaasí,buscadeterminarel tránsitoentreel reconocimiento
por partede los gobemantesde "la existenciade una situaciónjurídica subjetiva",en
expresiónde Duguit, a otra en que "declaranquererque se realicey anuncianque, si es
necesario,la coacciónmaterialde que disponense emplearáparaasegurarlarcalización
por la fuerza"8le.Con mayor precisión,se trata de cuándoy de qué modo se revelauna
En los
voluntad.no subietivamente.sino como manifestacióndel acto iurisdiccionals20.
derecho de la guerra ¡t de la paz. Edición bilingúe y notas de Primitivo MARÑO PEREZ. Centro de
Madrid 1987,p. XIX.
EsrudiosConstirucionales.
8'9DUGLIT.L'Etat, le Droit objectifet la loi positive,p.416.
820DUGLTIT.L'acte administratif et l'actejurbdictionel, en "Revue de Droit Public", 1906,p.449.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 286
ámbitos militar y de guerra, sujetosa severasprescripcionesdisciplina¡ias y penales,
estacuestiónadquiereespecialrelevancia,porque no se percibe con nitidez la línea que
separalo disciplinario de lo penal; en la guerra,las penasson casi todas arbitrarias,nos
dice Mosquera,aunqueno deben ser afrentosas82l.
Tatr arbitrariasparecíanser por
necesidadlas penas,que una de ellas que Mosquera considerabaafrentosa(dar cuerdaa
los soldados),fue sacadadel catálogoy convertida cuarentaaños despuésen no
afrentosa82tEst" es un terna que honos tratado de describir con cierta extensiónen el
capítulo correspondientea la evolución de la justicia militar en los siglos XVI y XVII.
EN BUSCA DE LIN DERECHO DE SITIO
Entraremosahorabrevernenteen el otro orbe político, el que sr¡rgede modo mas
o menos súbito y espontáneoen una situación de sitio o asedio.El ordenamientocomún
del estado,de cualquier tipo que sea,es puesto a prueba en una situación como la que se
da en un sitio o, peor aún, en un asedio."El asedioes la más antigua forma de guerra
total", dice Michael Walzer823.
El ordenamientolegal que rige la convivenciadentrode
una ciudadasediadafracasa;dentrode ella se produceun crucecaóticode
jurisdicciones,surgenconflictosideológicosy de lealtades;hay una canerahaciala
concentracióndictatorialde la autoridaden manosdel ejército;inevitablementedentro
de éstese producenfracturas,ya que los interesesde los diversosestamentosmilitares
suelenser contradictorios;los procedimientosordinariosde la justicia se ven obstruídos,
y si hay que administrarla,es por la vía más expeditiva;generalmentese tratade una
nueva'Justicia" arbitradapor el jefe militar. El recursojurídico que ap¿uece
como más
eficazy resolutivoparatratarde despejarlas crisis de todos los subsistemas
dentrode
una plazasitiadao asediada,los cualesexigensimultáneay competitivamente
8:l
CristóbalMosqueraargumenladel siguientemodo: dado que casi todaslas penrrsque se dan por
justicia en la guerra son arbitrarias, el auditor ha de procurar que por ellas no quede destruido el soldado,
ni siquiera por las que son corporís aflictivas, ni que entrañen vergüenzapública, como cuerda o azotes,
"ni semejantescastigosignominiosos de plebeyos". Estaspenasdejarian al soldado afrentado, por lo que
quedaríanindignos de "igualarse en las hileras" con caballeros,hijosdalgo y "professoresde honra",
como decía Sanchode Londoño y nos recuerdaMosquera. Hay muchas otftis pen¿¡smás adecuadas:
multas,servicioen galeras("oficio de soldado...en estadomas humilde"), prisionesy pnvación del
cargo. MOSQUERA DE FIGUEROA, Comentario en breve compendio de disciplina militar, en que se
escrivela jornada de las islasde losAqores.Madrid 1596,fol. I l6v-l l7r.
822
la disciplina militar había decaídotanto, que fue preciso restaurarlacomo castigo no afrentoso; así lo
hicieron las Ordenanzasde Felipe IV, de 1632. "Que ningun Soldado seacondenadoen pena afrentosa
por ningun delito que cometa, salvo si fuere hurto o traycion. Y declaro no ser pena afrentosatrato de
cuerda..." Ordenanzasde Felipe IV. 58. 1632. Un ejemplaren Ia BibliotecaNacional de Madrid, sign. R
35552.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
287
solucionesurgentes,es el derechopenal entendidode forma sumaria,y más
específicamenteel militar. Una situación tan compleja como ésta,añadeWalzer en
referenciaa los asediosen tiernposrecientes,"a¡rudaa explicar, aunquesostendréque
no la justific4 la peculiar categoríaque ocupan las tácticasde asedioen las leyes de la
..R)4
guelTa"--'.
Para aplicar las penasmás duras contra los que defienden lapl.aza(comocastigar
la resistenciaobstinadao insensata)o contra los que dentro de una plaza se oponen a la
resistencia(por ejemplo, los civiles frente a los militares) haría falta, de acuerdocon
nonnas propias de la jurisdicción correspondiente,que éstashubieran sido manifestadas
con relación al estadode excepciónpropio de un sitio o asedio.Paraque un acto de
riguroso castigo seajusto, tiene que atenersea esteprincipio: no hay sanción sin precepto, ni preceptosin sanción8tt.En el casode la guerra de sitio nos preguntarernossi
los preceptosy las sancionesestabanenunciadospor alguna normativa promulgadade
forma positiva, o si esanormativa era meramenteaceptadacomo costumbre,o una
prácticaera seguidaocasionalmente
como "uso"; en fi.n,no otra cosaque fuentesdel
derechosumamenteimprecisascomo paraser útiles a la justicia en una situacionesde
tan intensaconflictividad.
Como comentarioal margen,pero también como ilustración de la confusa
tipificaciónjurídica de las situacionesmás exfemosasde los asedios,digamosque
Walzer se asombrade que, cuandosejuzgó como posible crimen de guerrael sitio y
asediopor hambrede los alernanessobreLeningradoen la II GM, el jefe alemánque,
paraexacerbarel hambredentrode la ciudad,cañoneóa la poblacióncivil que intentaba
escaparlibremente,fue absueltoporqueel tribunal consideróque, simplanente,había
aplicadouna prácticalegal de la guerra826.
Aunquetodo lo relacionadocon el derechode sitio y asedioduranteel periodo
que nos ocupafueseimprecisoy confuso,existíasin embargouna normativaexpresada
82rwALZER.
op. cit., p.223.
tto
l b i d . .o . 2 2 6 .
8tt No ioi"r"sa
aquí el debatede si la sanciónforma parte o no de la norma. REDENTI sostieneque una
normajurídica constade dos proposiciones:un preceptoy ciertas"providenciasde reaccióncontra el crimen
o el entuertorepresentadopor la transgresióno inobservanciadel precepto"(Derechoprocesal, t. I, p. l 0). Le
sigue VOCINO, para quien la sanciónes pafe esencialde la norma (Considerazioni sulgíudicalo, Milán
1963,pp. I0 y ss.) Se les opone VELLANI, quien dice que "la sanciónno es r¡n elementoesencialde la
normajurídica", aunqueconcedeque "en las normasen que esüipresentecumple...una propia función
autónoma,estoes, la de disponerla reacción,que deberáo podÉ seguir a la inobservanciade un precepto"
(Nanraleza de la cosajuzgada. úad. SENTIS MELENDO, BuenosAires 1958).Creemosque para la
concienciajurídica del periodo que nos ocupa la sanciónes parte integral y esencialde la norma.
826WALZER,
op. Cit., pp.229232.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
288
de forma positiva y clara, y segúnella, cuandose rendía una plaza, el que la gobernaba
caía indefectiblementeen las previsionesjurisdiccionales del derechopenal, o el de
guera, ya que habíajurado dar la vida para que el príncipe no se viera desprovistode su
bien, y si la entregabadeberíajustificar que el bien preservadocon la entrega(por
ejemplo, la vida de sus soldados,o de la población) era mayor que el bien perdido, esto
es, que la propia plaza.Naturalmente,no podía poner su propia üda en el plato de la
balanzadonde se colocabanlas otras vidas; la suya no debía entrar en la pesada.En la
entrega delaplaz4 esosbienesque se preseryandebensalvarsea beneficio del
príncipe; esto es, los soldadoshan de poder seguir sirviéndole en otros combatesy los
pobladoresdelaplaza seguirárnsiendo sus vasallos.Si no fuese así, si perdiesesoldados
o vasallos,el agravio, la pérdida de la propiedaddel príncipe seríamayor, y por lo tanto
más grave la responsabilidaddel gobernador.Pero no debe extrañamosque notmas que
parecíanmuy precisas,como las del título XVIII de la Partida segunda,entrasenen
zonadominadapor la imprecisiónde los preceptos,cuandose los sometíaa la pruebade
la experienciaen una guerra completamentediferente de aquélla en que se concibieron
los viejos principios.Veamosestatransformación.
El derechode fortalezasmedieval descansabasobreel principio de la autonomía,
o independenciasi se prefiere,de los que se acogíana él por algun pacto o
conveniencia:la tenenciade un castillo requeríauna "postura" contractualy un
juramento entre dos person¿rs.
La construcciónde los muros de una plaza,su guarday
defensa,se regulabanpor ordenanzascomunalesde la villa o ciudad;éstaseranmuradas
o no segúnlos prescribieransusfueros.En suma,la fortificación de los lugares
habitadosno era,por decirlo de algunaforma, cuestiónde derechopúblico del reino.
Esto cambiaen la edadmoderna,cuandoninguna fortalezaescapa
a la jurisdicción real.
Entoncesestetema se convierteen cuestiónde derechopúblico. Aunque Bodin no se
atrevióa elevarla construcciónde fortalezasparadefensade las ciudadesa ley del
reino, sí lo hizo añosdespuésun antibodinianocomo pedro Barbosa,quien lo de
construircastillosen las ciudadesson cosasque "estanya transformadasen una especie
de derechode las gentes,como es estade castillos"827.
82t
Pedro BARBOSA. Discursosde la iuridica y verdadera razon de estado... Contra Machavelo (sic)
t'Bodino v los demaspoliticos de nuestros tiemposy sussequazes.Coimbra, sin fecha de publicación,
reinado de Felipe IV, fol. 147v. El jurisconsul Barbosa era un experto en materia de fortificación y
asedios,y demosfaba en su obrS estar en el secretode la construcción de aquéllasy las artimañas de
éstos.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
289
La tensión dialéctica entre la jurisdicción real sobretodas las fortalezasy el
carácterincipiente como derechopúblico de su construccióny tenencia,como señala
Barbosa,planteamás de un dilernajurídico. Girolamo Frachettase ocuparáa su manera
de estacuestión,y nosotrosle seguiremoscon comentarios,en busca de algún grado de
certezajurídica.
Frachettaplantea la cuestiónde si es lícito que aquél a quien el príncipe ha
confiado una fortaleza la entregueal enanigo por cualquier razón, sin autorización
suya. "Por un lado - dice - pareceque sí, puesto que la necesidadhace que todo sea
lícito, y estálibre de cualquier ley. Se añadeque es ya un uso establecidoentre las
nacionesy todo génerode milicia. Del otro pareceque no, porque no es lícito que nadie
dé algo que no es suyo. De dondeno siendoni los capitanesni los soldadoslos dueños
de las fortalezasque guardan,sino meros custodios,no puedendarla a otro. Añádaseel
juramento que se prestaal aceptarla custodiade las plazas,de defenderlascon fidelidad
y firmeza hastala muefie".
Tenemosaquí enfrentados,por un lado, los argumentosde la necesidad,Qüe,
como nos dice Frachetta,han acabadopor abrirseun hueco honorableentre las
costumbresadmitidas en la milicia moderna,y la ley natural, que excluye el dar lo que
no es de uno, y la ley positiva de obligaciónde cumplir el juramento.
Expuestoen esostérminos, el dilerna planteadopor Frachettaes irresoluble si no
se descubreny justifican los títulos de la costumbrepara erigirse en nonna que puede
vencerlos obstáculospuestospor la ley naturaly por la ley positiva,enunciadosmás
arriba.Por acumulacióno intensificacióndel gradode necesidad,¿puededarseel salto
cuantitativo por el que la costumbrese convierta en nonna? ¿Quiénjuzgará que se ha
alcanzadoesaintensidaden la necesidad?¿Sepuedenobjetivar, por ejonplo, sus
diversosgradosmedianteel uso de un standardmetronómicoque nos diga el gradode
necesidadpor el que, una vez alcatuado,se puedeconfavenir lo expresadopor la ley
naturaly la positiva?Si existieratal standardde medición,seríaposible entonces
establecerpor vía positiva un nivel, alcanzadoel cual, el estadode necesidadvencea las
dos leyesmencionadas.Sin embargo,al hacerlo,estoes, al positivar el gradode
necesidad,incurrimosen la incompatibilidadde dos normaspositivas(a saber:primera,
dado un grado exacto de necesidadpodemosdar la plazaal enemigo; segunda,el
juramentonos obliga a no dar laplaza nuncaal enanigo), lo que exige que se subsanela
contradicciónentreellas.
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290
Frachettase arriesgaa dar una solución al caso,proponiendotres norrnaso
medidasindicativas del grado de necesidad,que él trata de positivarE2E.
Consideramos
que dos de ellas son, para estacuestión,sólo peticiones de principio, a saber:"sólo la
exfema necesidad",y sólo "cuando la muerte es inevitable".La otra razón estámejor
fundamentada:"cuando se conoceser más útil al príncipe conservarla vida de los
soldados".En efecto, con estaúltima noÍna se identifica un bien, la vida, que se opone
netamentea un mal, la muerte. Esto, que por sí mismo constituye un principio de
derechonatural, habrá sido, sin duda alguna,reconocidouna o muchasveces,de forma
notoria, por el mismo príncipe y susministros,a pesarde lo que diga la estrictanorma
positiva. Lo que remite la cuestiónde la licitud o ilicitud de la entregade la plaza al
juicio del propio príncipe o de sus ministros, en quienesreside la supremajurisdicción y
la facultad dejuzgar. Que es al rey al que hay que convencerde que la plaza se ha
entregadolícitamente,lo recuerdael capitán Cristóbal Lechuga en su advertenciaa los
que pretendenser alcaides,castellanoso gobernadores,"sin acordarsea lo que se
obligan", que es: "conforme las leyesde España,muriendoo no muriendo,haziendolo
que deven y lo que pueden,sin que por su parteaya falta, si pierden 7afuerza,no tienen
mas disculpade la que el Rey les quisiere¿*"82e.
Lo que queremosponer de manifiestoes la dificultad de que la norma seacapaz
de frjar la licitud o ilicitud de la entregade una plaza,y del mismo modo que se puede
usar de la arbitrariedadpara declararque ya se alcanzóel grado de necesidadextrana,
quedaal arbitrio del príncipeel reconocerque, efectivamente,se alcanzó.
Muchassituacionesde hechopodíanser identificadascomo no reuniendolos
requisitosde una rendiciónlícita. Frachettamencionaun tipo de delito frecuente,
consistenteen entregarlaplaza por simple temor de la muerte,cuandose han disparado
los primeroscañonazos,"abusoy comrptelade milicia", por lo visto muy corriente,que
los príncipes,muy sabiamente,castigancon la vida a los jefes que lo han hecho,
E?E
Girolamo Frachettatrata de dar su "risolutione" a esa antinomia: "E da dire che in tre soli casi é lecito
ai capitani et soldati presidiarii di renderela Terra: I'un caso é quando mancano loro del tutto le
veftovaglie, dico del tutto, percioche io non stimo lecito il renderle per non haver dentro da vivere se non
per tanti giorni, aff,rndi otteneredal nemico migliori conditioni, solo I'estrema necessitáfa cio lecito - la
qual si há da aspettare,etiandioche si dovessehaverpessimeconditioni,perciochepossononasceremolti
accidentiin picciolo tempo,da salvaregli assediati.Il secondocasoé quandola morte é inevitabile,et il
terzo quandosi dó si conoscepoter esseredi piü utile al Prencipesalvarla vita de' soldati,et de' capitani,
che la prazza". FRACHETT A. Il seminario de governi di stato et di güera. Venezia MDCXIil. p. 6 16 y s.
tt'
Y añadeque, apartede estar sujetos a la volunta del rey, lo estariintambién a la opinión de muchos, "y
quandomenosa la de los consejeros,y haziendolobien, a la de los ignorantesmaliciosos,embidiososy
mas a la de todos". LECHUGA. Discurso del capitán Cristoval Lechuga, en que trata de la Artilleria ¡,
de todo lo necessarioa ella, con un tratado defortificacion. M-llílrl^,MDCXI, p.267 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
29r
"porque si no se aplica y observa,ninguna plaza estarásegura,por muy provista y bien
guamecidade genteque esté"830.
Obseruemosque lo que Frachettahace es denunciar
los abusoscontra una regla que a la altura del tiempo en que publica su tratado, 1613, se
dabaya por comúnmenteaceptada:rendir laplazapor necesidad.La justificación de esa
regla había sido expresadaveintitrés años antespor Diego de Álaba y Viamont, que no
era militar, aunquesí hijo de un afamadogeneral.
Álaba trata de razonaÍen justicia la ya habitual práctica de rendir la plaza por
necesidad,en contra de lo dispuestoo aconsejadopor las leyes positivas de tipo militar.
Que las leyes decíanuna cosay los ejercitospracticabanotra, era una eüdente realidad
que a Álaba, sin ningún interés de esosque hoy llamaríamos"corporativos", no le
costabamucho reconocer.Así, no tiene recato en titular el capítulo que se ocupa de este
turbador asunto"Ser muy propio del Capitan esforgadodarseaüendo desesperadode
remedio". Puedehallarseel capitan con tal falta de gente,armasy ütuallas, que "el
rernediode su vida aya de procederde la liberalidad y manificencia de los enemigos".Y
sin mucha elucubraciónjurídica, Álaba enfatizael importante papel que a la necesidad
cabíaen la conformacióndel derechode guerracontemporáneo83l.
Hay muchasventajas
y utilidad en aceptarlo irremediable:si se pierde hoy estaciudad, mañanase ganaotra,
pero las vidas y la propia ciudadse conservan,y el capitany sus soldadospuedenvolver
a serviral rey...
Aceptarla perdiciónpropia y de los suyosantesque rendirseha oscurecidola
fama de muchosque fuerontenidospor grandescapitanes;sushechos,sigue
argumentandoAl¿iba,son actosde desesperación,
que nacendel miedo y la cobardía832.
En oposiciónterminantea la prescripciónde ignominia para el oficial que rinde laplaza
por necesidad,pero sin morir en ella, Álaba le restaurael honor833.
Segúné1,sólo hay
*tt' "...
il che si no si mette in uso et in osservanza,niuna piazzasarásicura,per ben munita et ben fornita
digente". FRACHETTA- Op. cit. P. 617.
8r'i'hazie.,do
de la necesidadvirrud, porque el rehusarde caer en poder de sus contrarios quando del todo
esrácerrado el passoal remedio y con pelear es conocidamentepoco reparo el que podra tener el daño y
universaldestruycionque espera.no es servicioque a Dios, ni a su Rey haze,sino muestrade
desesperación".ALABA Y VIAMONT. El perfecto capitan instruido en la disciplina militar, v nueva
ciencia de la Artilleri¿. Madrid MDXC, fol. 104r-105r.
831"porque
de tal suerteestá tr¡rbado,espantadoy abatido el coragon del timido, y tanta es su imbecilidad
y flaqueza,que ningun peligro se atreve a sufrir, y a trueco de no verse en el, no ay daño que a si mesmo
no haga". Alaba da a seguido la larga lista de los que se dieron muerte por no arrostrar la derrota, y que lo
hicieron "por flaqueza de animo y locura, y no a acto virtuoso ni de esfuergo". ÁLASR Y VIAMONT.
Ibid.
833"Y
los que entiendenquan poco peligra la honra del Capitan en mostrar estasujeción (quando el
rehusarla,conocidamentepromete la destruycion y perdida general de todos) a ninguna cosa le obligan,
sino solo a procur:Ir que el rendirse sea,sacandolas condicionesde mas honor y provecho para si y la
autoridad de su Rey que pudiere sacar:porque aviendo assentadoestas,awa cumplido con todo lo que a
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
.
292
un casoen que el capitrínesforzadoy valeroso debeperder la üda sin entregarse:
cuandoculpable de negligencia, sólo le quedacomo altemativa a la muerte en combate
el arrostraruna üda de deshonory descrédib834.
Pero la utilidad, que es una de las manifestacionesposibles de la necesidad,no
cesade interferir en el más razonadode los discursossobreel derechode guerra,y
aunquetodos los soldadosde la épocacoincidían en ensalzarlos méritos del que
luchabacon honor, no faltaban r¿Lzones
prácticaspara castigarmás severamenteal que
luchabacon denuedoque al que lo hacía tímidamente.Las leyes de la guerra"que
animan a la celeridaden la acción, puedenhacer aconsejablepor razonesde utilidad
actuar en sentido contrario a la regla moral; al menos así pareció entenderloen algún
momento de su campañaen los PaísesBajos Alejandro Farnesio.En efecto, el duque de
Parmaintimó a los defensoresdel presidio de la ciudad de Sichern,que ya habían
perdido ésta,para que se rindieran "a merced de los soldados"; los de dentro dijeron que
sólo se entregaríana merced del duque. Sin que esto se les hubiera concedido,de todas
formas se rindieron. Famesiomandó que todos fueran ejecutados,alegandohaber
usadolos del presidio "mas de la terneridadque del valor, y querido esperarantesla
fuerqaque la clemencia".Bentivoglio sostieneque el capitandel presidiose entregóa
merceddel duque,lo que por costumbrellevabaaparejadoel perdónde los que lucharon
con valor8l5.
El hechode Sichemernpañóel prestigiode Farnesio,aunqueposteriormentesu
comportamientotendió a la clemencia.Farnesiojustificó su acciónalegandomotivos de
politica militar, porqueen el restode fortalezasque todavíateníaque tomar no podía
perderni el tiempo ni aceptarel númerode bajasque una resistenciaobstinada,después
de la vista del cañón,produciría.Estaes,eüdentemente,una explicaciónde la utilidad
del terror. Lo que abrealgunascuestionesdesdela perspectivade las leyesde la guerra.
Se alegóen el debatesobreestacuestiónque muchosde los ejecutadoseransoldados
que quincedías anteshabíansido liberadosen Gemblouxbajo la promesade no volver
a lucharcontrael rey; por lo menosen estoscasos,las ejecucionesse habríanajustadoa
las leyesde la guerra.Desdeun punto de vista puramente'técnico",pareceque el
su cargo estava,y a lo que un hombre esforgadofalto de socorro y favor estaobligado ahazer". ÁLe-Bn
Y VL{MONT.Ibid.
8lo"es quando por
culpa y descuydosuyo huviere llegado a tanto estrechoy peligro; porque entonces
mejor partido le seramorir en defensade su floxedad y poca prudencia que quedar con vida, falto de
honor y credito". Diego de ÁLnSe Y VhMONT. Ibid.
83s
Cardenal BENTTVOGLIO. Guerra de Flandes escrita oor el eminentissimoCardenal Bentivollo.
Madrid MDCXLIII, fol. 200.
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293
efecto buscadose consiguió, porque inmediatamentedespuésde Sichem se entregaron
Diest, Léau y otras villas, para ser tratadascon clemencias36Y Philippeülle se entegó
a don Juan de Austria poco después,bajo condicionesclementes,aunquese riendieron
no tanto por la üsta del cañón como por la falta de víveres y de pólvora.
En aparienciaacto arbitrario y cruel, estaresolución de Farnesiopodría
escrutarsebajo el punto de vista de Álaba y Viamont que acabamosde exponer,el cual,
en el marco del derechode gentes,pretendeprotegerlas üdas de todos contra los
interesesentrariadosen la escalade valores propios del espíritu de la caballeríay de la
milicia heroica. Tal punto de vista lo argumentarernosde estemodo: para evitar
innecesariacarnicería,el capitánde una plazadebe reconocercon ecuanimidadsu
derrota y entregarsea merceddel vencedor,sin querer alcarzar la gloria a costa de la
vida de los dernás,aunquetambién de la suya propia. Las vidas de los otros no deben
servir de peana parala soberbiadel capitan.Aquí los interesesvitales del villano, o del
burguéssi se quiere, se alza, graciasal rigor de Farnesio,contra la soberbiacaballeresca
de luchar contratoda esperanza.
Pero,ironía de los hechoshistóricos,esaconsideración
no debentomarla el burguésy el villano como una salvaguadiaincondicional para sus
vidas y haciendas,como mostró el propio Famesioa los de Bredápor las razones
opuestasa aquéllaspor las que castigóa los de Sichem:por mirar más por susvidas que
por los derechosdel rey837.
Estasdos resolucionesde Farnesio,aparentemente
contradictorias(castigopor resistir,castigopor no resistir),veníanaconsejadas
por la
expeditividadtípicamentemilitar, que tan implacablanentese aplicabapor lado y lado,
y sobrela que llamabala atenciónGrocio pararechaza¡la creenciaen la utilidad de los
máximosrigores,e inclinar los combatientesa la clemencia838.
Van der Essenaporta pruebasde que el castigo de Sichem fue ordenadoa Farnesiopor don Juan de
Austria, entoncesgobernadorde los PaísesBajosE3ó.
Leon VAN DER ESSEN, AlexandreFarnése,prince
de Parme,gouverneurgénéral des Pavs-Bas.Tomo primero (1545-1578).Bruselas1933,p. 228 y ss.
o'"
Los burguesesde Bredá capitularon con el conde Mauricio cuando lo vieron llegar con sus fuerzas,
rescatándosedel saco por treinta mil ducados,pero estandoobligados a meter la guarnición que Mauricio
quisiese.Losjefes de la guarniciónal parecerno ofrecieronresistenciaa estaentrega,por lo que el duque
de Parma trató el asunto como un caso de traición. Era exigible, al parecer,una defensaarriscada,por ser
quella ciudad"lo más provechosodel ducadode Brabante",como dice Carlos Coloma, por lo que "con la
prestezaque la ira acompañadade la razon y de la autoridad ejecuta,les fueron cortadaslas cabezasen las
vailas del palacio de Bruselas". COLOMA. Las guerras de los Estados-Bajos,editado por la Biblioteca
d-eAutores Españoles,Historiadoresde SucesosParticulares.Madrid, 1853,p. 26.
t"
R"spe"to de los castigosa ZuBhen, Narden y otras ciudadespor el duque áe Alba o su hijo Fadrique,
dice Grocio: "Sin duda los españolescreían que estamanera de actuar, tan inusitada en todas las guerras
anteriores,serviría para facilitarles en adelantelas victorias de forma más nípida. Pero mucho se
equivocaban,porque es gran desdichaacostumbrara los hombres a dejarsevencer de otro modo que por
la clemencia y la blandura, y esaes laraz6n de que el maltrato a esasciudadessirviera a las otras de
ejemplo para volverlas más fieras y obstinadas,dándoleslugar a juzgar que los males de la paz eran más
temiblesque los de la guerra... Y así, la desesperación
alimentandosusesperanzas,
tomaronresoluciones
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Ciertas costumbresdestinadasa dejar expedito el camino militar con el menor
daño para la población eran de generalaceptación:el ejercito solía, antesde emprender
el sitio, prometer a la ciudad el salvo de vidas y bienes si se dejabaentrar pacíficamente.
Era contra las leyes de la guerra faltar a la palabradada; si no se quería dar salvo a todos
sino sólo a la mayoría, había que especificarquiénesquedabanexcluídos. Los vencidos
de una plaza tenían los derechosque le dabala capitulación,que deben ser observados,
y no era admisible condición inicua alguna, adüerte Molinas3e.
Se considerabaun agravantede la ülla el no querer dar entradaal ejercito hasta
el momento de ver puestala batería;el agravanteera aún mayor cuandola villa era del
príncipe cúyo era el ejército8a0.
El principe de Condé ofreció a Fuenterrabíaun trato
favorable si se rendíandespuésde comprobarque le tenía puestaminas8al.El sitiado
también podía admitir el darseal enemigo si éstelograbaponer el pie dentro de la
muralla. En otro lugar hemos visto que se tomaba como testimonio del cambiojurídico
de la plaza la imposibilidad de recibir socorro.No deberíaminusvalorarsela
contribución de estasmedidasad hoc, generalmenteoportunistasy utilitarias, pero
tendentesen parte a acortarla guerra y aligerar sus consecuencias,en la evolución
futura del derechode guerray, en última instancia,del derechointernacionalsa2.
tan valientes que desdeentoncesninguna plaza se rendía sin haber sufrido toda clase de extremos".
GROCIO. Annales et histoires des troubles du Pays-Bas.Amsterdam MDCLXII, p. 48.
"n "Po, lo que toca a los que se rinden en los asedioso en cualquier otra ocasión, ;i se entregancon
alguna condición, como las de salvar las vidas, o cualquier otra no inicua, debení serlescumplido una vez
aceptada.Pero fuera de esto,podran ser castigadossegúnla cantidad y cualidad de su culpa, conforme a
lo que llevamosdicho". MOLINA. Op. cit. DisputaciónC)OüI. 5.
8o('
Bemardino de Mendoza, universiiario, miliar y diplomático, y que escribió una crónica de la guerra
de los PaísdesBajos, decíaque Naerden"no merecíamenoscastigoque el que se le dió, si bien no
quebrantaranla fe, por la reputación del ser ejército de su Rey, y el querer oponersea resistirle y que se
les pusiesebatería,que es consideraciónsobrela cual han hecho(como se lee aun en las guerr-as
que ha
habidoentrepríncipescristianos)ejemplarescastigos,algunosejércitossuyosen plazasy castillosque,
sin tener resistencia.se les querían defenderhastaponerles bateria". MENDOZA, Comentariosde lo
sucedido en las guerras de los Países-Bajosdesdeel año de I 567 hasta el de I 577. Publicado por la
Bibliotecade Autores Españoles,Historiadoresde SucesosPaticulares.Tomo segundo.Madrid, 1853,p.
All
at I,
8o'
Paramover a ios de Fuenterrabíaa rendir laplaza,en el sitio de 1638,Condé los invitó a que eligieran
a quien fuera a ver las minas que ya tenía hechasy las trincherasque cerrabanel cerco, y poder dar cuenta
de la precana situación militar de la plaza, que hacía imposible su defensa.El maestrecampo Domingo de
Eguía respondió que "lo que hemos resuelto es que V. Alt. buele las minas quando mandare,y disponga
en ellas y en lo demascomo le pareciere,q. aquí estamosresueltosa ressitir, y bazer lo que se debe a
lealissimosvassallosde nuestro Rey". Obispo PALAFOX, Sitíoy socono de Fuentenabia. Sucesosdel
año de mil y seiscientosv treinta v ocho. Escritos por orden de su Magestad. Madrid, 1638, p. 351.
to'
Lo e*pr"ra de este -o¿o tetfót¿ Taylor: "As horrible as it might séem to justi$ the comilete
destruction of conqueredtowns and persons,the limitations that were established,gradually evolved i¡to
a set body of principles - often violated but still honored in the main - which were remarkably similar
from culture to culrure and nation to nation. In generalprisoners and non-combatantswere to be spared,
tribute was exactedunder locally appointed governors, and certain weapons(such as poisonous arrows)
were outlawed".TAYLOR. Op. cit. P.4.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
29s
Michael Walzer agrupaesascostumbres,prácticasy acuerdostácitos o expresosbajo la
denominacióngenéricade "convención bélica"8a3.
RIGOR SEGUN LEY. MODERACION POR COSTUMBRE
Ni siquiera las más rigurosasformulacionesde los derechosdel príncipe a la
obedienciay heroica sumisión de sus súbditosescapabaa la influencia moderadorade la
costumbre.Tomemos y discutamosla formulación que hace Mosquerade Figueroa del
derechoa castigarla ciudad rebelde.Auditor de armaday ejército, Mosquera fue juez de
la causaabierta en las islas Azores contra los rebeldescapturadostras su conquistapor
el marquésde SantaCrtz, en 1583,para instaurarel dominio de Felipe II como rey de
Portugal. En su relato de la conquistay castigo de los culpablesde rebelión84, explica
por qué cadauna de las islas Azores fueron declaradasrebeldes.
El "pecado" de la ciudad y su república, afirma Mosquera,afectaa todos los que
en ella viven, hayanhechoo no el mal. Hay "delitos de ciudad",que son los "de
consejo,por conspiracióny de propósito";por lo tanto,la ciudadse puedecondenar
"como si fuesepersonaprivada". Tan terrible sentenciaenseguidase modera: pero dado
que como tal ciudad no es apta para que se le apliquen castigosadecuadosa "cuerpos
sensiblesanimados",el castigo se ejecutacontra sus gobernadores,colegio o
ayuntamiento,o la mayor partede ellos. Existe,sin embargo,una forma de penacapital
que puedeaplicarsea la ciudad:amrinar sus castillos,pasararadospor ella, como en
Cartago...,y paralas Azoresen concreto,la pérdidade susfueros,gracias,libertades,
exencionese inmunidadesconcedidaspor los anterioresreyesde Portugal.
Se tratade toda una visión naturalistade la vida política, llevadaa su expresión
antropomórfica:"la ciudadse á de castigarcomo personaprincipal que lo manda,y las
personasparticularescomo executores"845.
La ciudadha sido castigada,pero no del
mismo modo todassuspartes.
to' "Los
manualeslegalesno son el único lugar en el que se puede encontrar la convención bélica y su
existenciaefectivano quedademostradapor la existenciade dichosmanualessino por los argumentos
morales que invariablementeacompañana la práctica de la guerra. El derecho común de guerra se
desarrollamedianteuna especiede casuísticapÉctica". WALZER. Op. cit. p. 82. Pero lejos de ver en la
convención bélica algunos mecanismosdestinadosa moderar la guerra, Walzer cree que bajo esa
denominación "acepta la producción de víctimas o, al menos, la asumey pone en ello su punto de
partida". (p. 83). Walzer ignora las prácticasy reglas de la "convención bélica" destinadasa reducir la
"oroducciónde víctimas".
t&
tuosqueRA DE FIGUEROA.Op.cit.Fot. l03r-104r.
tot
MosguERA DE FIGUEROA.Ibid.
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La argumentaciónde Mosqueradesarolla la tradicional cláusulade estilo, ya
inscrita en el derechoromano, de que el castigo 1omerecíala mayoría, pero la
clemenciaaconsejabalimitarlo a "los que se presumeque an estragadola republica".
Apenashará falta sugerir que el argumentode la clemenciaes la otra cara del
argumentode la utilidad de limitar el castigo,tanto porque bastaaplicarlo a la minoría
para que surta el efecto de ejanplaridad en la mayoría, como porque extenderel castigo
a la mayoría seríaprivar al rey de un número elevadode súbditos.Y al fin y alcabo no
es el juez el que administrajusticia y clemencia,sino el rey, quien le ha dado comisión
para aplicar el castigo a todos, pero también licencia para excedersede ella y hacer
llegar su clemencia8a6.
Mosquera,cuyo libro se publicó en 1596,estoes,cuandoya la guerraen los
PaísesBajos habíamostradolos límites del rigor de la justicia, advierteque en las
Azores se ha procedido contra la gente con mucha ternplanza,"no conforme a la
gravedadde las culpas,ni como en la guerrase requierey pide. Porque... segúnlos
bandosy ordenesmilitares de nuestrostianpos, solíandarsemas asperosy sangrientos
castigosen ellas". Si estono es un reconocimientoimplícito de ciertacrisis del derecho
de guerra,producidapor el fenómenode la guerramisma, lo parece.El ordenamiento
jurídico nuncaes suficiente,piensaMosquera;hay que guiarsepor costumbres,
prácticas,ejemplos,que la experienciadiaria va mostrando,aprobando,rechazando...807
CuandoMosqueraaduceciertabenignidaden la aplicaciónde las leyesde la
guena en las Azoresrebeldescaeuno en la cuentade cuá¡rtohabíancambiadola
filosofia del derechode guerra en los pocosañosfranscurridosdesdeque Diego de
Covamrbiasnegabaa los rebeldesde los PaísesBajos un derechode beligerancia
propiamentedicho8a8,
en consonanciacon el comportamientoimplacabledel duquede
Alba contraellos, como criminalesde lesamajestad,tan criticadopor Hugo Grocio8ae.
'ou
MOSQUERA DE FIGUEROA.op. cit. Fol. I I0r.
tot
Mosquer" comprendela dificultadde construirun derechopropio de la guerra,que reúnaal tiempo
suficientesbasesde legitimacióny conserverasgosde especificidad,y que le permitandeclararseparte
del tronco común del derecho,pero al tiempo rama separada.Por eso aporta un listado largo de venas
juridicas de las que el que administrajusticia debebeber:ésteha de procederpor argumentosy ejemplos,
ya que no hay leyes escrius para todas las coyunturas; determinaní las semejanzascon otros c¿rsos,
conocerálas enseñanzasde la historia, y tendrá en cuenta los principios del derecho establecidospor la
disciplinamilitar que tienenfuerzade ley, la junsprudenciacivil y el derechoconsuetudinario("que es
uno de los principalesmiembrosen que nuestroderechose divide"), el cual tiene fuerzade derecho
escrito; pero sobre todo debe tener en cuenta que goza de "la comunicación del Príncipe"Cristóbal
MOSQUERA DE FIGUEROA.Op.cit.Fol. I l5r-l l6r.
*ot
Diego de Covam¡bias reservabala denominación de guerra punitiva la que se hacía contra los súbditos
rebeldes;esaguerraera sólo la ejecuciónde lajurisdicción propia, y sólo se podía hacercontra los
súbditos. Para Covam¡bias, la punitiva no es propiamente guerra; en ella no cabenni la esclavirud ni la
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El debateentre el rigor y la clemenci4 sin embargo,estabalejos de haberse
zanjadoen favor de ésta,porque la necesidadmilitar no cesabade volver a meterseen é1
con susr¿Lzones.
Contra la lenidad en favor del que se cree obligado a rendir la plaza por
el bien común se alzan las opiniones de juristas bien informado sobrelas sorpresivas
incidenciasde cualquier sitio o asedio.Así, Pedro Barbosa,de tiernpos de Felipe IV,
advierte que "no pienseel Capitan que estáluego obligado á dexar el animo, ó á pensar
que para la defensatiene menos derechoporque el enernigoaya llegado a poner el pie
del muro adentro", ya son numerososlos casosen que habiendo ocurrido esto fue
posible la defensay rechazaral enernigo.Ni siquiera se puedetomar pie en el hecho
material de la entradadel enemigo dentro de los muros para darle, por sí sola, algún
significado jurídico que legitime la rendición, pues su entradapodía haber sido
consentidacon astuciapor los de dentro para hacerpedazosa los que entraron85o.
EL DERECHO DE GUERRA DENTRO Y FUERA DE LOS MUROS
Como se ve, en los sitios y asedios,cadacambioen la situación,en la relación
de fuerzas,en el equilibrio socialinterno,en los designiosde los que mandan,está
sujetoa juicios contenciosos,acerbamente
disputadospor juristas y militaresssl.En
medio de esasdisputasestáel gobernadorde la plaz4 verdaderolugartenientedel
principe en su pequeñacircunscripción.Aunque son los capitanessuperioresde un
ejércitolos únicosque puedenhacerpúblicasconvencionesy composiciones,igualeso
desiguales,con el enemigoen nombredel rey, sin embargo,observaAntonio Aluarez,
los capitanesinferioresy los alcaidespuedenhacerlolimitadamenteen casode peligro y
necesidad,ya que tienentácito mandamientodel rey "para librar y asegurarlo que
pudieren".Esto se haceparaque no perezcangentesnecesariasa la república,"de los
qualeslos principestienenespecialcuydado,y los prefierena todaslas riquezasdel
apropiaciónde los bienesdel vencido.
too"El
duquede Alba no reconociólas leyesde la guerrani a los confederadoscomo enemigoslegítimos.
Cadavez que podía prenderalgunos,los hacíajuzgar como criminalesde lesamajestad,lo que no sirvió
sino para producir de un lado y de otro una venganzaperpetua".GROCIO. Op.cit. P. 47.
8to
BARBOSA. Op. cit. Fol. l53r v v.
85'
FrancescoLanario da las siguientescausasde pérdida de las plazas: "por fuerte batería,por falta de
defensores,o de municiones, o por hambre, o cansancio,o impaciencia de los soldadosque la guardan,
voluntaddel pueblo,por traición de los soldados,de los capitanesy de los ciudadanosparticulares;
además,porque no esperasocorro, o el que le venia ha sido roto, por ho estar cierta de ser socorrida, por
esquivar la ruina del territorio, y finalmente por pacto, y por otras razones". LANARIO. Op. cit. P.26.
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mundo"852.Por otra p&rte,las tareasque correspondenal gobernadorde la plaza son
interminables,y de ninguna se puede excusar853.
La más dificil de ellas es la de ser el
juez inapelablede todas las ocasionesque se ofrecen en condicionesde sitio85a.
Fuera de los muros delaplaza. el que gobierna el campo enemigo no estámenos
trabajadoque el de dentro, ni tampoco puede eximirse del papel de juez inapelable.Pero
entre los dos hay una condición juridica que les diferencia, y que tiene gran
trascendenciaen el derechode sitio. Mientras que el gobernadorde la plaza es ¿írbitro
supremosobrela vida y haciendade burguesesy soldados,el generalque manda el
c¿rmpoestáobligado hacia sus soldadospor la composición que haya hecho con ellos su
príncipe. El generaldebe cumplir lo que es, por ley o por costumbre,derechode los
soldados:de modo eminenteles debeel botin del saqueo.Lo dice con toda claridad
Franciscode Melo: así como los oficiales adquierenen la guerra el pranio de su honra,
los soldadoslo recibencon el botín8ss.
En la exposiciónque Melo hacede las facultades
arbitrariasdel capitan generalpara disponerdel botín se percibe en toda su ruda eficacia
el principio de que la costumbrede la guerraposeíaen aquellostiemposuna v¿sjuridica
dificil de refuhr8s6.Ni los más comedidosjuristas se atrevíana desafiarel poco claro
8s2
Textualmentedice: "puedenlos capitaneshazerpublicasconvenciones,conciertosy compusiciones
yguales o desygualesen la guerra, aunqueaquello se entiendeen capitanessuperioresque guian sus
propios exercitos, y los que criava Roma no lo podian hazer sin ser el pueblo consultado,y esperarsu
mandado(como refiere Salustio)...y menoslo puedenhazerlos capitanesinferiores,que tienenexercito
del rey, sin especialmando,porque el generalque tienenno se estiendea esto,mas en casode necessidad
urgente bien se puede hazer. Y esta es verdaderaresolucion de los que escriven en ruos. propios terminos,
porque en caso de peligro y necessidadson vistas tener los capitanesy alcaydestacito mandamientodel
rey, pa¡a librar y asegur¿Ir
lo que pudieren,y estosconciertosy composicionesvalen, y se han de
guardar".ALVAREZ. De lo que son obligadosa hacer los buenosAlcavdes.Valladolid 1558.Fol. 64r.
8sl
Francisco Lanario se ocupa extens¿Imente
de los cuidados que ha de iener el que manda una ciudad
asediada.Debe vigilar personalmentecada cosa, sobre todo las guardias,centinelasy rondas; procurará
que se custodien las agua^s
y comida; no debe salir de la ciudad sino cuando el enemigo estáa punto de
entraren ella; debesaberque el tiempo de la cosechaes favorableal ejércitoen campañay pe{udicial a
la gente asediada.También ha de ocuparsede si hay vino, pues si empieza a escasear,debera
acosrumbrara los soldadosa beber más agua; si no esperasocotro, se ha precaver contra lo que puedan
hacerlos ciudadanosprincipales;ha de reconocerla ciudadpor dentroy por fuera,y determinardónde
colocar las guardias y el camino de las rondas y los puestosde centinela. Debe evitar el error de asignar a
las compañíasun puesto de guardia f¡o, y no hará sabera los centinelaslos puestosque les van a asignar,
hast¿el momento de hacerlo. Las salidasde los soldadosfuera en ciudad sitiada son peligrosísimas,
porque importan más diez soldadosdentroque ciento fuera.LANARIO. Op. cit. P. 25.
"" Lo dice Garcíade Palaciocon gran expresividad:"... mas como en los cercos,combatesy asaltos,casi
siempre se ha de dar la orden tras la occasionque se offresce, me p¿¡resce
no cans¿ren reglas, ni
documentos,puesteniendoel Capitanla prudenciaque hemosdicho y advefido de los apuntamientos
referidos en otras preguntasde nuestraconversacion,el occurrira mas propriamente a qualquier
nescessidady prevencion, que yo podre referillo con largas razones". GARCÍA DE PALACIO. Op. cit.
P .9 l v .
8s5La razón que
de
se consientaa los soldadosla pecoreay los robos de la victoria esráen que "este
género de gentesde ordinario no sacanotro premio de la guerra, siendo iguales en el trabajo a los que por
e)la despuésvienena gozar grandeshonrasy riquezas". MELO. Op. cit. P. I 6l .
o'o
Así, dice Melo: "en la junsdicción de la prudenciadel CapitrínGeneralesráel determinarlos c¿rsos
en
que tal sacosealícito o ilícito, convenienteo dañosoal serviciodel Príncipe".Es justo el sacodel ejército
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fundamentode su licitudssT.Lo cual no impedía una meticulosaregulación del reparto,
segúnnoÍnas creadaspor la costumbre8s8.
Es en la condicionesde asedioo sitio de una plaza fortificada donde puedenser
observadascon mayor detalle las transformacionesque han ido teniendo lugar en el
derechode gue,lra,en cuanto la guerra afectaa la población en general,y no meramente
a unos cuerposprofesionales.Es precisamentede eseroce o encuentroentre lo militar y
lo civil, entre minorías armadasy masasinermes,en un espacioreducido cuyo suerte
jurídica final (¿seguiráen manos de su príncipe, caeráen las del príncipe enanigo?)
entrañariesgosvitales para todos, de donde mana con especialfuerzauna flujo de
experienciasy vivencias a las que algunosjuristas y militares tratan de dar cauce
jurídico.
Lo que hace de la guerra de sitio una rama autónomadel derechode guerra es un
hecho estructuralcaracterístico.Veamos esto. En el enfrentamientode dos ejércitos en
campañaabierta,sus "emperadorss"o generalestienen muy poco o nada que componer
entre ellos; a lo sumo debenrespetaralgunascostumbresderivadasde la caballería
histórica y de la caridad cristiana,pero su combateacabarácuandouno de ellos se
impongacomojuez vencedordel otro. Por otro lado, ninguno de los dos deberá
componero pactarcon susejércitosni premios,ni contratosad hoc, ni derechos
subjetivos;una vez más,sólo la costumbreles haráinclinarsea concederhonores,botín
y castigos.En el choquearmadolos generalesson voluntadeslibres (las dos libres por
el momento),y sólo por la fuerzase impondráuna sobreotra. Dentro de cadauno de los
ejércitos,el generales el único al que relativamentepodremosllamar libre (aunque
siempresujetoa su príncipe),y todoslos dernásestánsujetospor la disciplina impuesta
autoritariamente.
Despuésdel combate,los oficialesy soldadospuedeque caigan
prisionerosdel ejércitoenemigo,pero no podransalir librementede susejercitos.
vencido en campaña,o en la ciudad escalada,batida o llevada por interpresa;además,el furor súbito de
las armasharía imposible una ley que lo prohibiera. No será lícito hacerlo en la ciudad que se da a
partido, o a la merced del general,o por capitulaciones.Tampoco se podrá hacer en la ciudad rebelde
donde haya una parte importante de la población que sea leal. Es recomendableno dar a saco las primeras
ciudadesque se conquistanen una provincia, para invitar a las otras a entregarsea la piedad del capiuín
s e n e r a lM
. E L O . O p . c i t .P . 1 6 2 .
f"
A.í lo entiende'Ir4olina:
"De suyo no es ilícito. Por lo que si se considerasenecesariopara la
prosecuciónde la guerra, para encenderlos ánimos de los soldadosy aterrar a los enemigos,seÉ lícito
entregaruna ciudad, aunque seacristiana, a los soldadospara que la saqueen,aunque seaverosímil que
algunos soldadospor su culpa cometeránsemejantesdelitos; como también algunasveces será lícito
una ciudad por caus¿rs
razonables".MOLINA. Op.cit. Disputación C)Oil. I
ll^cendiar
o'o
Juan Baños de Velasco nos da la información: "Es Ley Castrenseque la artilleria sobre los carretones
es de V. Mag., y la otra del General de la Artilleria, las embocadasde los Artilleros, aunqueno en todos
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
300
En la guerra de sitio las condicionesson algo distintas. Pero distintas
especialmentepara el generalo gobernadorque estádentro, pues dentro estánuna
población civil, súbdita del príncipe u hostil, y una propiedadsustancialde su príncipe o
que su príncipe reclam4 en situación de peligro, apartede la guamición. Fuera,no hay
población civil, ni la propiedadde esaextensiónde campiña extamuros estáen
cuestión,pues los ejércitosno puedenocuparlamucho tiempo. El gobernadorde la
plaza,adernás,debe componersecon la población civil para algunos fines: hacer salir a
las bocasinútiles, sometera disciplina de guerra a los útiles, acordarcon todos los
mantenimientos,pero sobretodo, habrá de conseguirel mayor grado de acuerdoposible
para el tipo de composición que posiblernenteno tenga que hacer cuando el ejército
enemigoreduzcala ciudad por hambre,batería,asaltoo por el simple amedrentamiento.
Es tan odioso estetipo de composiciones,que más propio seríallamarlas imposicionesa
filo de espada.En cuanto al ejercito que defiendelaplaza, tan pronto como éstaes
ocupadaquedadisueltoel vínculo de obedienciaentrejefes y soldados,porque,o todos
caenprisioneros,o bien muchosson liberadosbajo condicionesque suponensu baja o
"muerte" militar, pues dejan de estarlegalmentecubiertospor el estatutode
combatientes,so pena de la vida, por lo menos duranteun plazo (duranteestacampaña,
o duranteunosmeseso años).Tambiéndeberácomponero imponer a su ejércitoy a la
poblaciónlos castigosque el generalenanigo exige paracriminalesde lesamajestad,
traidores,los que incumplieronsu palabraanteriorde no luchar,etc. Además,se
produciráun mercadeode los frutos de la victoria (bienesy personas):rescatesde
prisioneros,exaccionesa la ciudad,derechoal saqueo,etc.,en casode rendición
onerosa.En el mejor de los casospuedeque el generalvencedorcompartacon el
vencidoel interésen que las reglasy condicionesmás beneficiosasobservadasen este
casoparticularse constiruyanen norrnasgeneralesparatodos los casos;y si así lo
espera,concederáclemenciay condicioneshonrosasparamuchoso todos.
El instrumentojurídico por el que se transael rigor de la normativavigenteen
materiade guerra(que prohibeentregarlas fortalezas,como hemosvisto) con las
necesidades
de supervivenciade las poblacionesy fuerzasmilitares condenadas
por la
guerrade sitio o asedioesla capitulación.La capitulaciónsuponela imposiciónde la
necesidadsobreel ordenamiento ordinano de la guerra.Con la capitulación se trata de
demarcarjurídicamenteel espacioen que se ha de pronunciarla sentenciaque se
Paises;los viveresdel Generalque assitea la faccion".BAÑOS DE VELASCO. Politica militar de
Príncipes.Madrid MDCLXXX, p. 313.
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301
derivará de esteresultadoparcial de la guerra.Por esouna capitulación puede ser vista
como una "creación popular de derecho", en el sentido contanplado por la metodología
jurídico-histórica de Savigny. Desdeesepurto de üsta la capitulación es una de las
institucionesde la guerra,y dado que la guerra, a su vez, es institución del derecho
público, hemos consideradode interés el estudio autónomode la capitulación como
institución de derecho.Por ello nos proponemosen los capítulos siguientesanalizar con
mayor detalle que hastaaquí todo tipo de condicionesy factoresque poseeninterés
jurídico en un sitio o asedio,para entrar despuésen el estudio particular de algunas
capitulacionesparticularmentesignifi cativas.
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302
CapítuloX
LA GUERRADE SITIOY ASEDIOCOMOTESTDEL DERECHODE
GUERRA
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303
Estudiar la capitulación como un instrumentojurídico propio del derechode
gentesinvita a dar explicacionessobreel tipo de guerra en que se produce,y las nvones
de que esetipo de guerra haya surgido en un espaciogeográfico e histórico concreto.
La guerra de sitio y asedioadquirió en Flandesy los PaísesBajos un desarrollo
muy importante debido a unas condicionesque, usandoexpresionesde nuestrosdías,
llamaríamosgeopolíticas,propias de eseteatro de operacionesen particular. Esas
condicionesestabandeterminadaspor la abundanciade vías de c¡municación fluvial y
de puertosde mar. La red de rios y canaleslimitaba considerablementela
maniobrabilidad de los ejércitos en campaña;por otro lado, la elevadadensidadde
población del territorio había determinadoun número elevadísimode lugareshabitados;
muchos de estoslugareseran plazasfortificadas de antiguo, y todas se hallaban
cómodamenteconectadasa redesde suministrosy lineas comerciales,por rios, canales
y puertosmarítimos. El ejército que se proponía asediaruna ciudad debía cortar todas
esasvías de comunicación,por las que podían llegar socorrosa los de dentro, hazaña
raramenteconseguida.Ahora bien, para sostenerel asedioera preciso dominar las vías
de accesoa las cabecerasmarítimas del sistemade rios y canales,y para alcanzareste
dominio habíaque contar con una armadaimportante, lo que no era el casode las armas
del rey de España.La dificultad de sostenerel asediomovía al ejércitoreal a apoyarse
más en el ímpetuarrolladorque tratade ganaruna ciudadpor sitio, anpleandotoda la
potenciade la artilleríay el arrojo de los soldados.Fue a travésde su experienciaen la
guelra de los PaísesBajos como FranciscoManuel de Melo pudo caractenzarcon toda
eficaciala guerrade sitio, poniéndolaen el segundolugar de los grandeshechosde
arrnaspropiosdel capitángeneral,detrasde la victoria en la batallacampal.La derrota,
por el contrario,invertíael orden:no se pierdetantareputaciónpor perderuna batalla
campalcomo por tenerque levantarun sitio mantenidocon obstinación.El análisisque
haceMelo, desdeel punto de vista de la doctrinamilitar, del sitio de una plaza es
conciso:"Tres cosasalcanzanlavictoria de la más inexpugnableplazadel mundo,que
son: estorbode socorro,bateríacontinua,resistenciaa las salidas"85e.
Paraun general,
no es desdeñablela gloria que un asediobien sucedidole puededar8tr.
8sn
MELO, Política militar en Avisosgenerales.Edición prologada por JoaquínRODRÍGUEZ AP¿úA.
Madrid1944.p.169.
E* Así lo
veía Ll ca¡denal Bentivoglio: "Las empresasmas arduassalen las mas glonosas, y en los cercos
grandesse debe medir, no el numero de los dias, sino la utilidad de las consequencias".BENTIVOGLIO.
Guerra de Flandes escrita por el eminentissimoCardenal Bentívollo. Madrid MDCXLII, p. I10.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
.
304
Los modos de tomar plazas son nr¡merosos,y muchos poseencaracterísticas
singularese irrepetidasluego. Por supuesto,las formas violentas de tomarlas son las
más frecuentes,pero no faltan las sutiles, como por inteligencia o traición, así como por
acuerdo.La guerra de Flandesofrece un muestrario inacabablede modalidadesde toma
y capitulación de plazas,tal como lo presentaFrancescoLanario en su Ze guene di
Fiandra86l.
La lógica de la guerra de plazas se llevaría, hacia la segundamitad del siglo
XVII, a sus más exfrernosasconsecuencias.Si en la mayor parte de las ocasionesbélicas
del siglo XVI el fin militar era destruir un4 o unas pocasciudadesenemigas,en el
siguientesiglo se había elevadohastala necesidadde destruir el estadotodo. Así lo
expresaclaramenteJuan Alfonso de Lancina: "El destruir la ciudad capital de los
enemigoslos envilece y retarda;porque han de estardivertidos mientras la erigen; y el
ver abrasadosu dominio y perdidassus haciendaslos aqueja,aunqueotras veceslos
ofende e irrita. La destruccióndel país enanigo minora el poder, mayormentesi es de
tal calidadque no tiene mar ni rios navegablespor dondeseafácil el proveerse"8ó2.
D. W. Davies,en su introduccióna la crónicade RogerWilliams, TheActions in
the Low Counties, explicalarazón de que la guerrade Flandesy los PaísesBajos
pronto se convirtieraen una guerrade sitios: el ejercitoorangista,al principio de la
contienda,era derrotadocon facilidad por el españolcuandose combatíaen cÍrmpo
8u'
En 1573las tropasdel duquede Alba pusieronsitio a Harlem. Duró sietemeses.La ciudad se rindió,
en cuantoa las personas."a discreciónde los vencedores";el sacofue recompradopor doscientos
cuarentamil florines: los vencedoreshicieron morir por mano de verdugos más de 2.000, entre rebeldes,
sediciososy herejes. "Adquirieron con todo esopoco despuéslos rebeldespor escaladala tierra de
Sangertmdenbergh,en Brabante; Ramachino en Zelanda por acuerdo,y algunos días anteshabían
ocupadopor inteligenciaAlcmaer en Holanda".Así, pues,en poco tiempo se habíanempleadoun modo
junto a dos formassutilesde toma de plazas:acuerdoe inteligencia;y aún
violento. la escalada,
distingueremosentre ést¿sdos la que se expresade forma jurídica (acuerdo) y la que se expresade forma
convencional(inteligencia).El l8 de febrerode 1574,Middleburgh,que estabaen manosreales,se rindió
"por acuerdo",establecidocon aprobacióndel propio Orange,que estabaen Ramachi¡o. Zelandaquedó
libre para los españoles.LANARIO. Le guerre di Fiandra. Amberes 1615,pp. 42-45.En 1578
Amsterdam se rindió a los rebeldes,y en contra de lo acordado fueron saqueadaslas iglesias y expulsados
los religiosos(Ibid. p. 69). En 1572los EstadosGeneralespactaroncon el duquede Alengon y le dieron,
nominalmente,Luxemburgoy el condadode Borgoña.Aarschot(Arescot)fue tomadapor los Estadospor
inteligenciacon gentede dentro,en agostode 1578(Ibid. p. 73). La ciudadde Condé fue saqueadados
vecesen un día de 1580.El 17 de septiembrede 1584Gantese dio a Farnesiopor "acuerdo",cuandolas
tierr'¿svecinas habían caído en sus manos durante las fasesprevias del sitio de Amberes (Ibid. p. 92). Los
anversanos,
constreñidospor el hambre,concluyeron"acuerdo"con Farnesioel l7 de agostode 1585.
4.000 familiasprotestantessalieronde la ciudad (Ibid. p. 95). El 28 de septiembrede 1588la ciudad
archiepiscopalde Bonn, que estabaen manos protesr2ntes,fue tomada "con ciertas condiciones" por las
fuerzasde Farnesio (Ibid. p. 102). Bredrí fue tomada por Mauricio de Nassaupor traición, en 1589 (Ibid.
p. 105).En 1593las fuerzasrealesdel condeMansfeldttomaronLa Chapellepor asaltoy con acuerdo
(Ibid. p. 120).Rembergse rindió en octubrede 1605,despuésde resistirdos meses,con condiciones
honrosas(Ibid. p. 200).
tut
LANCTNA . Comentariospoliticos a losannales de Cayo Cornelio Tacito (1687). Reedición, prólogo
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
305
abierto. Los rebeldespronto descubrieronla posturamilitar miís adecuadaa sus
recursos:como poseíanun gran potencial naval, sus tácticasgiraban siernpreen la
defensade plazasque pudieran ser fácilmente socorridaspor m¿u,ríos y canales8ó3.
Roger Williams, el brillante soldadoinglés y cronista de la guerra de los PaísesBajos,
atribuye importancia crítica a un sólo error del mando español,que tuvo consecuencias
decisivassobrelas futuras camparias:no haber ocupadoel puerto de Flushing desdeel
primer momentoss. Por otro lado, la guerra de fortificaciones no se redujo a la toma de
castillos y plazashabitadas,sino que tuvo un crecimiento exponencialdebido a la
facilidad con que se podían construir en terreno blando baluartesy murallas de tierra,
que en algunoscasosllegaron a ser plazasmilitares de consideración865
Paraapreciarlo que había cambiadola mentalidad política de resultasde la
guelra de sitio bastaapreciarque a fines del siglo XVI y, sobretodo, a comienzosdel
XVII, las alegacionesde Maquiavelo en contra de las fortalezashabían sido totalmente
olvidadassóó.
El prestigio de las fortalezascomo signo del poder militar y de la grandeza
de los príncipes era inmenso. ParaCampanella,la causade que los inglesesno pudieran
fundar un imperio propio en el Nuevo Mundo eran las fortalezasespañolasde las costas
de América8ut.JeanBodin habíainspiradoestemodo de pensar:"una ciudadsin
murallas constituyeuna constantetentaciónpara sus eventualesinvasores,cuya codicia
y -selecciónde JoséAntonio MARAVALL. Madrid MCMXLV, p.206.
tur W.
D.
DAVIES. Introducción a TheActions of the Low Countries, de Sir Roger WILLLAMS. Cornell
UniversiryPress.Ithaca,Nueva York 1964,p. )(LIX.
E* Williams
enfatizala importancia decisiva del poder naval para neutralizar las ventajas de que gozael
que domina el territorio: "But let the seatbe never so strong, the master of the field will command it in
time, unlessit be somestrongport like Flushing,La Rochelle,Calais,Marseilles,Brouage,Gravelines,or
at üe least some frontier strong place that a stateor potentateda¡esnot assiege,having no hope to despair
the governor to deliver it into their enemy's hands". Y añadeuna crítica muy fundada en rÍrzonesmilitares
a los planesde campañade Alba: Dios quiso enceguecera los españolescuandodejaronel puerto de
Flushing, "being the only port and key of the Netherlands,unfurished, and ended that of A¡twerp. All
men of wa¡ of any judgment may easily conceive had they finished fust the citadel of Flushing, Zeeland
had never revolted". La misma lnglaterra no hubiera intervenido enla guerra si los rebeldesno hubieran
contadocon los puertos. WILLIAMS. Oo. cit. P. 34 v s.
8u5Luigi Blanch
atribuye esterecurso o tra¡ili¿a¿ a lÁ príncipes de Nassau,con el fur de "arreshre
I'impeto delle vecchiebandespagnuole,contro gli inespertie nuovi difensori dell'Olanda". BLANCH.
Della scienzamilitare considerata né suoi rapporti colle altre scienzee col sistemasociale". Nápoles
1842,p. 88. No compartimoestavisión ingenuade los hechos,que hacenparecerque los españolesno
practicabanla fortifrcación de campaña,y muestraa los holandesesdesprovistosde experiencia militar,
cuando muchos de sus capitanesy soldadoshabían combatido en las filas del ejército imperial.
Eóo
Sin embargo. en el ocaso del siglo XVI la tesis de Maquiavelo resuenaen Baltasar Álamos de
Barrientos, quien dice hablando del castillo de zaragoza:"no sé por dónde puede conveni¡ de que se tenga
en pie, porque de suyo y solo no bastapara sustentarla tierra en obedienciacontra voluntad. Y es un
testimonio de servidumbre y conquista,castillo en mitad de un reino, que no puede sino servi¡ contra los
naturalesde eI..." ÁleuOS DE BARzuENTOS. Discurso político al rey Fetipe III al comienzode su
reinado.Introduccióny notasde Modesto SANTOS. Barcelona1990,p.104.
867
Tomás de CAMPANELLA. La Monarquía Hispónica,capítulo XXV, "tnglaterra, Escocia e lrlanda".,
traducción del latín, prólogo y notas críticas de Primitivo MARÑO. Centro de Estudios Constitucionales.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
306
y poder seríanmenoressi tuvieran que habérselascon una ciudad bien fortificada"868.
Otros, sin anbargo, señalabanque era la posesiónde artillería 1oque anulabael valor de
las defensasde las ciudades;así, el jurisconsulto Pedro Barbosarelata que "Fabricio
Colona solia dezir que llevando á qualquier cerco artilleria de bater, le pareciaque ya
llevaba las llaves del pueblo en la faltriquera"s6e.Ginés de Sepúlveda,sin embargo,
recomendabaal príncipe prudentepreferir la guerra defensivaen ciudadesamuralladasa
la ofensiva en tierras extrañas870.
La tragedia evocadapor Bodino y la fatalidad sentenciadapor Colonna, de
resultasde la guerra de sitio, nos mueven a mirar a éstapara encontraren su meollo
vital cuanto pueda ser significativo para una apreciaciónjurídica del fenómeno.Lo
v¿Imosa hacerdesdeel punto de vista del sitiado (tanto del gobernadorde laplaza como
de la población), y desdeel punto de vista del generalo jefe del ejército que sitia.
La antinomiafidelidad-traición tiene una valencia moral como norma de
comportamientoy una valenciajurídica como obligación exigible. Puedeun capitán
rendirse en el campo de batalla por miedo y no serátraidor, sólo cobarde;entregaun
alcaide o gobernadoruna plaza por el mismo sentimientode miedo invencible, y será
traidor,y apenasinteresasi fue cobardeo no. Ello se explicaporqueaquellarelacióndel
gobernadorcon su plazano es más que la mediaciónde una relaciónmás profunda,
esencialy directacon el rey o señor;y faltar al pleito homenajees una transgresiónde
lo sagrado.El castellanono puedeenfegar su alcázarmás que bajo la autorizacióndel
señor,porqueasí lo ha jurado al recibirlo, ofreciendosu vida en ello; por tanto,la
M a d r i d1 9 8 2 p
. . 189.
'u*
Ya anade:iin murallas,las mujeres,los hijos, los bienesy posesionesno estánseguros."Es ridículo
añrma¡ que los hombresque viven sin murallasson más valientes;si fuera así,no seríannecesariosni
escudosni armas defensivaspara enfrentarseal enemigo". Bodino evoca las calástrofesi¡herentes a la
caídade una ciudad en manosde susenemigos,cuandopreguntaa los que afrrmanque un paíscuyas
ciudadesno están amuralladano seráinvadido pr los enemigos:"¿quién les impediráquemarlas casas,
saquearlas ciudades,matar a los hombres,violar a las mujeres,sometera esclavituda los jóvenes?".
BODIN. Los seislibros de la República,quinto, V. Traducciónde PedroBRAVO. Madrid, p. 182 y s.
tun
P.dto BARBOSA. Discursosde la iuridica ¡: verdadera razon de estado... Conta Machavelo (sic) y
Bodino 'r,los demaspoliticos de nuestros tiemposy sussequazes.Coimbra, sin fecha de publicación,
reinadode Felipe IV. fol. 149v.
8t0"Así. p.r"r, .l rey
debe, ante todo, evitar esta temeridad y hacer uso de sus bienes y facultadespara
repelerde susciudades,municipiosy castillosel ataquedel enemigo,no sólo con las armasde las
guarnicionespuestaspara hacer frente a la situación, sino también construyendotorres y fortificaciones,
montando artillería y ocupando al mismo tiempo con su ejército los lugaresmás destacadosy defendidos,
ya personalmente,ya por medio de sus generales,y, bien guarnecidoslos campamentos,no debe permitir
que el enemigo haga correríasimpunementey ha de evitar en lo posible que se dedique al asolamientode
los campos, tratará de cortarle el aprovisionamientoy enviará refuerzos a las ciudadessitiadas,para que,
al ver tantasdificultades, los enemigos se-vean obligados o a sali¡ de las fronteras o a acepüarun género
de lucha desventajosa".GINES DE SEPULVEDA. Demócrqtesprimero. En "Tratados políticos de Juan
Ginésde Sepúlveda".Ed. Angel LOSADA. Instituto de EstudiosPolíticos.Madrid 1963,p.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
307
pérdida de la vida se da por descontada,y el alcaidedebe entregarlasi necesariofuera,
antesde rendir laplaza. En el plano moral nos encontramoscon que se trata de
conservarun orden social originado en relacionesde fidelidad mutua, cohesionadaspor
el sentimientodel honor. Un orden milenario que tiene en su vértice al rey o señor
necesitade todos y cadauno de los sillares de su fundamento,de la inviolabilidad de
todas y cadauna de las patentesde tenencia.Pero también se trata de un ordenjurídico
cuyasprescripcioneshan sido codificadasal nivel normativo más alto; en el caso
concretode Españaen el código de las Partidas.Jerónimo de Carranzaexpresala
centralidadde la fidelidad al rey como arco, tanto del orden moral como del jurídico, en
su análisisde la traición: "Entregar, Traer d Traspassarde lo iusto, y de la obligacion
que cadauno tiene Naturalmenteá su Rey, se llama Traycion la que se comete á la
PersonaReal, y estaes en muchasmaneras,d levantandosecontra el, d entregandoel
Alcayde á los enemigospor miedo d por precio, ó por amenazasla Fuergaó Villa que le
dieron en poder, ó siendoTercero ó Medianero para ello, aunqueno estena su Cargo las
cosasque entregad procura entregar,si no como hombre Particular desseosoque el
enemigose appoderede algun Castillo ó Fuerga"87t.
Carratuarecuerdaque la ley del
OrdenamientoReal del rey don Alonso separala traición de lo que vulgarmentese
llama así, como dar muerte a alguien sin ofrecerle la oportunidad de defenderse,o de
dárselacon uso de buenaspalabraso amistades,o por encargomediante dinero por
cuentade otro; todo estono es traición sino alevosía.Sólo es traición un crimen contra
el rey. La traición es la contrafigurade la "Gloria y Honra", cuyo epítomeespañoles
don Hernán Pérezde Guzman,quien no sólo rechazóentregarlaplaza a quienes
amenazaban
de muertea su hijo, sino que ni siquierapensóen haceruna salidapara
rescatarlo,porqueestono sería"Esfuergo"sino "Locura y Temeridad",por ponera la
plazaen riesgode perdersepor un acto de amor patemo,estoes, como dice en su
definición de la traición, "como hombreParticular".He ahí lo esencialde los problemas
con que se enfrentael gobernadoro alcaideque sufreun sitio o asedio.
Tal situaciónpone en juego los más sutilesefectospsicológicosy morales,los
cualesprovocana su vez apelacionesa principios contradictoriosdel derecho.Dentro de
una ciudadsitiadachocantantosinteresesvitalesencontrados,que se da lugar a que un
partido coaccionepor todoslos mediosal otro, o que se suscitendifidenciasde dificil
resolución.Así, se creansituacionesfácilmentemanipulablespor el jefe militar para
*t'
CARRANZA. Libro de Hieronimo de Carranga natural de Sevilla que trata de la philosophia de las
arrnas v de su destreza), de la aggressiony defensionchristiana, f.25k.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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adquirir alguna convenienteventaja militar. Unas vecesse produce la diüsión de los
habitantesentre los que se consideranlealesy los que se han mostrado o son
consideradosdesafectosal príncipe; las más de las vecesse trata del miedo de todos al
hambre. Esto es lo que facilitó que el gobernadorde Frisia, FranciscoVerdugo,
explotara el rencor que los burgueseslealesde Groninga sentíancontra sus compatriotas
rebeldes,y su poca disposición a compartir con ellos los socorrosque esperaban872.
El
cardenalBentivoglio lo dijo de forma concisa:"En los cercosobra muchasmas vezesla
hambre que el hierro"873.Para cebarla, eÍaprácticageneralizadahatar de echarfuera las
bocasinútiles; no sianpre se conseguía:en el sitio de Leiden puestopor los españoles
los sitiadoshicieron salir a los niños y las mujeres,pero los españoles,paraque
volvieran dentro, les cortabanlas faldas a éstas,con lo que, por vergüenz4 volvían
sobresus pasos,a consumir las vituallas. Farnesioempleabalatáctíca de sorprendera
una plaza cuandose celebrabamercadosTa;
los lugareñosde la vecindad quedaban
encerrados,y consumiíanlos víveres mas rápidamente.
EL SOCORROCOMO FIGURA ruRÍDICA
Por esoen los asediosla palabra"socorro" se pronunciacon una ciertaunción,
como cuandoel espíritudesoladoinvoca la "salvación"y la "redención".En un plano
de razónobjetivadopor el derecho,ya hernosvisto que "socorro" se toma como marcao
límite paraalteraro manteneruna ciertasituaciónjurídica: continuaruna plaza en
8t'
Los burguesesde la ciudad,que en su día se habíanmantenidofieles al rey de España,no se mostraban
en esasituaciónmuy cooperativoscon Verdugo,puesno habíanpermitido que los soldadosde refuerzose
metieranen la ciudad,obligandolosasí a alojarseen el burgo, fuera de los muros. En una salidade los
españolesfrteroncapturadosalgunosholandeses,
y llevadosa la ciudad . Es el propio Verdugo quien
relatalos hechos:" Los Burgesesse los querianmatar,y queriendolosdefenderlos Soldados,les dixe que
dexassenhazer a los Burgeses,por tanto mas empeñarlos.Dio estepequeñoeffecto tanto animo a los
Burgesesque ya tenian al Enemigo en poco". VERDUGO. Commentario del coronel Francisco Verdugo
de la guerra de Frisia. En XIIil años quefue Governadory Capitan general de aquel Estado y Exercitos
por el Ret'D. Fhelipe M S. Napoles 1610,p. 223.Elmiedo que los burgueseslealesteníanhizo que
impornrnarana Verdugo con quejas,porque creían que los socorros que esperabanno eran suficientesy
temían que los los deslealesde dentro los acabarían.Así, "Quexavasseel Magisrado de que los socorros
que inviavan no bastavanpara poder hazer la guerra ofensiva, y que la defensiva no los ayudava mas que
a acabarlos
de consumir".Id. n. 281.
t'3
BENTIvOGLIO. op. cit. É tos.
870
En Maastricht, 1579, estatáctica salió al revés,pues las mujeres y los niños ayudaron grandementea la
fortificación de la ciudad, y animaron a la resistrencia.Farnesiose vio pe{udicado, además,por el hecho
de que los caserio se quedaronvacíos, y así el príncipe no pudo contar con peonespara la obra de sitio.
En estapráctica Farnesioera inflexible: como prefería rendir por hambre antesque por artillería, llegó a
recbazarla petición de los católicos de Yprés, ocupadapor los calvinistas, de que les dejara salir. VAN
D E R E S S E N ,o p . c i t . t . I I I , p . 1 8 6 .
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beligerancialegítima o entregarse.El fracasodel socorro desencadenala desesperación
dentro delaplaza. con sus indeseablesconsecuenciasmorales8Ts.
La sola evocaciónde la posibilidad de socorro se ernpleacomo prendapara
mejorar la tratativa de una capitulación.Mientras la ciudad resistesin que le llegue
socolro, o sin que se sepaque le llega, sus bazasparadesanimaral sitiador a continuar
con su expugnación,o incluso para negociar con él una mejor capitulación, son altas.
Pero si el socorrellega y es rechazadoy derrotadopor el sitiador, las bazasde la ciudad
sitiada bajan drásticamentede precio, y sólo le quedadarsea merced del vencedor.Es
ésteun cálculo militar cargadode consecuencias,no sólo para el conjunto de la
campaña,sino para las cuestionesque debenresolversepor justiciattu. E, lo que le pasó
a la ciudad de Haarlem, sitiada por el ejército real durantemuchos meses,el cual
rechazóy derrotó las fuerzasde socorro enviadaspor Orange.Cuatro días después,
Haarlem se entregó;se ejecutóun gran número de burguesesy soldados877,aunquedon
Fadriquede Toledo perdonó a los que se pasaronal servicio del rey.
Un conciertode entregabasadoen la llegadao no del posible socorrose
convierte, en la variable fortuna de una guerra,en teatro para un drama de engañosy
rofurasde la fe dada878.
No es posible,quizás,expresarlo que se quieredecir mejor que
tts
Así lo veía el cardenalBentivoglio: "Cae fnaLnente cualquierP1agano socorrida;y en tal casolos
defensoresmas obstinadosse buelvende ordinario los mas viles". BENTIVOGLIO.
p. 120.
ó.
876williams
"it. Alba de
expresalo agónicode una decisióncomo la de socorreruna plaza:disponiendo
unas
fuerzasde 26'000 soldadosy Orange sólo de una de 6.000 fue temerario intentar el socorro a los de
Haarlem: "l do confessit, having any reasonto fight, but, being sure to perish both, it was our greatest
shameto attempt it. If we had kept ourselvesundefeatedand given order to the town to have compounded
wiü the enemy their composition had been the better; but, being defeated.,the toumsmenwere fain to
yield to üe mercy of üe Duke of Alva, for the sight of our ensignsand cornetsso quailedtheir courage
üat having no other remedy, they yielded to his mercy within four days after our overthrow".
WILLIAMS. Op. cit. P.90.
E7?
Bentivoglio Lle.rael número de los ejecutadosa 2.000 entreherejesy los soldadosforasterosque
habíansido dejadoslibres en Mons y otraspafes, bajo promesade no volver a luchar contrael rey.
BENTIVOGLIO Op. cit. P. 124.En algún c¿rso,
en Haarlem,la costumbreque determinaque el perjuro
debemorir se cumplió incluso antesde la caídade la villa. Así, un cierto capitánBorder, que habiaestado
en Mons y jurado no luchar,se pegó un tiro cuandovio que Haarlem se perdíai¡remisiblemente.
Bernardino de MENDOZA. Comentariosde lo sucedido en lasguerras de los Países-Bajosdesdeel año
de I 567 hasta el de 1577. Publicadopor la Bibliotecade AutorEs Españoles,Historiadoiesde Sucesos
P¿ticulares.
Tomo segundo.Madrid 1853,p.492.
o'o
A nombrede la liga anti-rmperial,el duquede Urbino puso sitio a Cremona,en septiembrede 1526.
Le dio funosa batería con cuato grandescañones;Ios de dentro,alemanesy españoles,se dieron a pacro
el día l4: debian entregíIrCremona dentro de de septiembre;debían salir sólo con lo suyo, y pagando lo
que debían; dejarían la artillería, las municiones y otras piezas, excepto las armasmanuales;áoce
imperiales quedaríanen rehenes;mientras todavía estuviesendentro de Cremona, estaríacon ellos, para
supervisarel cumphmiento de lo pactado,dos gentileshombresde la liga. El duque daría salvoconductoa
los alemanespara irse a Alemania y a los españolespara ir a Nápoles; el lugarteniente general del papa
les daría otro para cruzar los estadospontificios. Esta rendición capitulada quedaba,sin embargo, en suspenso hastaque se demosfiaseque los imperiales, que tenían sitiado el castillo de Milán, no podían enviar
el socorro suficiente para que Ia liga levantaseel sitio. Para comprob¿uesto, salieron cuatro imperiales y
acompañadospor uno de la liga marcharon a Milan; estabanademásfacultadospara cobrar las soldadas
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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como lo hace fray Prudenciade Sandovalen su historia del emperador,en el casode la
capturade Castel Sant'Angelo por Filiberto de Chalons,príncipe de Orange,generalde
CarlosV:
Estandoel papa sitiado en Sant'Angelo, "estuvieron concertadoscon que
el Papapagasetrescientosmil ducadosde oro; y que entregaríalas ciudadesde
Parmay Plasenciay a Civitavieja y a Ostia y el castillo de San Angelo hastaque
el Emperadormandaseotra cosao hiciese pacescon é1.La cual concordia fue
otorgadapor el Príncipe de Orange,que ya hacía el oficio de generaly era
obedecido.
"Y antesque el Papala firmase, supo cómo el ejercito de la liga venía en
su favor y que estabamuy cercacon treinta mil hombresy viendo que los
imperiales que estabanen Roma andabanembarazadosen el saco,sin orden ni
concierto, atendiendosin recelo a solo robar, entretuvocon palabrasal príncipe
de Orangedos días,hastaque ya vino a noticia de él y de los dernasimperiales
que veníanlos enemigoscercade los muros de Roma".
Se acercóel ejército de la liga pero FranciscoMaría de Montefeltro,
duquede Urbino, no se atrevióa dar la batalla.Los imperialesse pusieronde
nuevo a meterseen la ciudad y desbarataronla resistenciainterior.
"Pasaronmuchostratos;la conclusiónfue: que el Papadaría
cuatrocientosmil ducadospor el ejército,porquefuesensegurostodos los que en
el castillo estabancon é1.El cual entrególuego,y se puso en poder de aquellos
capitanes,y dio por rehenespara seguridadde esto,diez y sietecardenalesque
con él estaban,y entregóel castillo de SanAngel, los castillosde tierra de Ostia
y Civitavieja con el puerto"87e.
La misma llegadafisica de socorrospuedeconvertirseen materiacontenciosasi
no reúneciertosrequisitos,sobrelo que es muy dificil que los de dentroy los de fuera
se pongande acuerdo.El socorrosubrepticio,¿esadmisible?¿Debeel socorrolegítimo
ser sólo manifiesto?Es más,¿quése entiendepor socorro?:1) ¿la entradade vituallas,
de los imperiales de Cremona. Bien sabíael duque de Urbino lo que había capitulado. Los imperiales que
sitiaban el castillo de Milan estaba¡ a punto de amotinane por falta de paga, así que resultó imposible que
los de Cremonarecibiesenningún socorroy cobrasenlo suyo.
ttn
F*y Prudencio de SANDOV AL Historia de la vida y hechos del Emperador Carlos f/. Tomo Il. En
Bibliotecade AutoresEspañoles,
n" 81. Madrid 1955,p.241-2.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
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municiones y soldadosdentro de la plaza sitiada?,o 2)la aparición del ejercito de los de
dentro a la espaldade los que sitian? Un casode dificil interpretaciónse presentóen
abril de 1596 cuandolos hispano-flamencosdabanbateríaa los muros de Boulogne.
Los francesesse espantaron,"y no queriendoesperarel asalto,se rindieron a condición
de retirarseal castillo para rendirlo igualmente si dentro de seis días no eran
socorridos", nos cuentaFranciscoLanario. Por negligenciadel que guardabacierto
puesto,entra¡onen el castillo subrepticiamentesoldadosfranceses.De todos modos,
pasadoel plazo de seis días, el archiduque-cardenalexigió la entrega;los de dentro se
negaronalegandoque los 300 que llegaron les habían dado ánimos para esperarun
socorromayor que los liberara. "Viniendo la cosa alafuerza - añadeLanario - el
castillo fue tomado al asalto,y saqueadocon botín riquísimo. Se dijo que de los
asaltantesno murieron más de cien, pero de los francesesmás de 800"880.Observemos
que tantasvidas como se acabóperdiendoen realidad dependieronde un juicio litigioso
de lo que constituíaun "socorro" legítimo. ¿Lo eran los 300 soldadosque habían
entradosubrepticiamente,como alegabanlos franceses?Pero ¿no era legítimo por parte
de los hispano-flamencos
exigir que, desdeque se capituló,toda verificaciónde los
hechosque condicionabanel resultadode la capitulaciónfuerapública y notoria,tal
como lo habríasido la llegadade fuerzasdesdela campañacontralas líneasdel
sitiador?Se halla aqui entrañadoun problana de validezde las pruebas:si la entrada
fue subrepticia,¿cómose podíacomprobarque efectivamentehubo socorro?Si se
rechazapor no probadoun socorro subrepticio, entonceses que sólo se admite como
socorrolegítimo el que se presentea la espaldadel ejércitositiadory, sorprendiéndole
o
derrotándole,metadentrolos socorros.Por nuestrapartetendanos a creerque la
necesidadde admitir la validezde la pruebaobliga a que éstaseareconocidade modo
fácil, claro y patenteparatodos,como hubierasido, en efecto,la llegadadel socorro
desdela campañacomo fuerzade combatesobreel campohispano-flamenco,lo que no
se podíadecir del alegadosocotrosubrepticio.
propia de la
Toda éstasconsideraciones
nos llevan a observaruna característica
guena de sitio: el lugar de la verdad,o se si prefiereen lenguajede derecho,el valor de
las pruebas.Veamosesto.Mientrasno se probarala alegaciónfrancesano se podría
refutar que en realidad no se tratabasino de un vulgar acto de propagandade guerra,
uno más de los elernentosde combateen todos los tiernposy lugares.
8to
LANARIO. op. cit. P. r3i.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
3t2
EL LUGAR DEL TERROR
El empleo del terror en los sitios y asedioses un instrumentopoderosísimoen
manos del que lo emplea.Se usa para condicionar la negociaciónpara la entregade la
plazade tal modo que el sitiador obtengaréditos que excedencon mucho el puro valor
militar de su rendición y para que el sitiado pierda el valor de los activos que aún retiene
dentro delaplaza. Por el terror "se compra" a los sitiados y susposesionesmas barato
En la épocaque nos ocupa es la artillería la que primero siembrael terror. El sabio
anpleo de los cañonespermitía en la épocainicial de la artillería ventajosas
operaciones.Las más de las vecesestasoperacioneseranpr¡ramente"mercantiles" (el
saqueo,el botín, el rescate),y en general,entre los siglos XV y XVI se consideraban
compatiblescon las leyesy convencionesde la guerra,incluso cuandose había
empleadoel terror. Su empleo podía ser tan productivo que las expectativasde ganancia
rebasabanel valor fungible de las vidas y haciendas.Es lo que percibió Fernandoel
Católico en el sitio de Illora, en la guerrade Granada.Los hechosvienenrelatadospor
él mismo en una cartaal Concejode Seülla: "puso el artelleriatal terror e miedo en
ellos que esamisma nocheme enbiarona suplicarme plugiesetomallos a partido". Es
decir, los moros illorensesqueríandarsea Femando,negociandosusüdas y libertaden
suscasas,a cambiode darle el dominio de la plazay quizástambiénalgunosde sus
bienes.A Fernandono le interesó;queríaotra cosa.Siguió aplicandoel terror de sus
cañones,hastaque éstosabrieronportillos en los muros,por dondepodríanentrarsus
tropas.En estemomentofue a él a quien correspondióhacerun cálculode costos;así,
dice al Concejosevillanoque como "non se pudiera(entrar)sin perdimentode gente,
acordéde los tomar a misericordia,paraque se fuesendondequisiesen.E asi oy,
viemes.se son ydos e me han dejadola villa"88l.Por el terror habíaalcanzadosu
objetivo: el dominio nudo de la villa, de una forma no amparadapor las leyesde la
guerra,sino más bien propia de esaesferametajurídicasólo sujetaal juicio de la
historia,dondese proclamanlos derechosde conquista.La ambigüedadque traspasa
todo esteincidenterepresenta,como un microcosmos,la ambigüedadjurídica y política
de todo lo que se halla enluelto en una guera de sitios y asedios.El terror rompe los
límites de las nocionesjurídicas sobrela guerra,y pone en evidenciala ambigüedadde
susprincipiosEE2.
tt'
En JoseEnriqueRUIZ-DOMÉNEC, ¿'l Gran Capitán,EdicionesPenínsula,Barcelona2002,p. 16l.
noEn la "Conclusión" de su libro Guerras iustase iniustas-MichaelWalzer. cuandoviene de analizarlas
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
313
El terror es, sin duda, una coacción,pero también es una forma de persuasión:
quien lo sufre se persuade,bajo presión conminatoria,de las ventajasde sometersea él
o de resistirlo. Como forma de persuasión,trata de convencera los amenazadosaquí y
ahora,pero sobretodo a los otros. En estesentido es un mensaje;en fin, una forma de
propaganda.Su ominoso nombre, probado en uno o dos sitios y sacos,surtía el efecto
sobreel resto de las plazasno sometidas883.
Empleandohabilidososmecanismos
psicológicos, el terror servíatambién para aumentarla determinaciónde los soldados
propios a combatir denodadamentessa.
Como era de esperar,el terror tenía como consecuenciala represalia,ese
mecanismoque bajo el imperio de la ira trata de sancionarun acto de guerra enemigo
que por lo desorbitadode su crueldadse considerailegítimo, y que anteriormentehemos
caractenzadocomo una modalidad del principio de reciprocidad8ss
Cada sitio requiereun modo específicode resolverse.El generaly tratadista
militar al servicio del emperadordurantela guerra de los Treinta Años, Raimundo
Montecuccoli, hacía del terror parte de la primera modalidad de las cuatro formas de
toma de plazas,a saber,ímpetu violento, bloqueo, sorpresay a fuerza886.
El miedo
implicacionesjurídicas, políticas y morales del bomba¡deo de terror practicado por los británicos sobre
las ciudadesalemanasen la II Guerra Mundial, y analua el conflicto entre la necesidadde supervivencia
y los derechoshumanos,dice: "siempre que nos hallamos en dicha esfera,experimentamosla suprema
ti¡anía de la guerra y también, podría argumentarse,la supremaincoherenciade la teoría de la guerra".
Editorial Paidós.BuenosAires, México, Barcelona,2000, p. 430.
883
Mientras los de Malinas tratabande las condiciones de ia enrega de la ciudad al duque de AIba, los
soldados,sin aguardarel resultadoni el permiso, asaltaronlos muros ya desguarnecidos,y entraron a saco
en la ciudad. A esterespectodice el cardenalBentivoglio: "Y porque al Duque no desagradabael castigo
de la ciudad, y se hallava deudor al exercito de mucho dinero, se dispuso mas a recibi¡ la justificacion del
saco, que a mostr¿Ircontra los soldadossu sentimiento". Prácticamentela misma situación se dió poco
despuésen Zutfen. "Con el terror destosdos sacosbolvieron voluntariamente a la obediencia del Rei
todas las ciudadesy tierras de la otra parte del Rheno en las provincias de Groninghen, de Overisel, de
Frisa, y de Utrecht". Y aún añadeBentivoglio el caso de Naarden,donde "el menor mal fue el saco.
Todos los Franceses,y todos los demas Heregesque estavandentro fueron muertos; y por colmo de
misenaa la sangreseluntó el fuego..." BENTIVOGLIO.Op.cit. p. 109y s.
oo'
Es esto lo que pretendíael marquésde Pescaracua¡do arengó a los españolesque iban a luchar con los
francesesen la batalla de Pavía: "Sabed que el Rey de Francia ha mandado echar bando o pregón que
nadie tome españolesa vida, so pena que la perderá también el que lo tomare. ¡Mirad qué vanidad, si
plensaque nos tiene ya las manosatadas!"Y añadeSandoval:"Esto dicho (dado que algunosconocieron
su burla y fingimiento) encendió a la mayor parte en tanto coraje, que hizo gran daño en los enemigos.
Porque se enojaron tanto los españoles,que muchos juraron de no tomar hombre a vida y de antes morir
mil muertesque rendirse,que era lo que el marquésquería".sANDovAL. op. cit. p. 80.
oo'En
la toma de Doulensen 1585,segúncuentaFrancisco Lanario,"Pusieronlos españolesla tierra en
saco, no perdonandoen el primer ímpetu a nadie; allí murieron mas de 2.000 hombres aptos para portar
armas,sin tener en cuenta los oúos. Excusaronestaacción con el pretexto de haber querido vengar a su
gente, que habían sido cruelmentemuertos por los francesesen la tierra de Han". LANARIO. Op. cit. P.
l3t.
88ó"Se
aracalaplaza vigorosamentepor todas partes,y con todo género de a¡:rrase instrumentos.Se
executacuando se conoce que la guarnición es flaca,y que tenga algun terrorpánico".
MONTECUCCOLI. Arte universalde la guerra. Madrid 1808,p. 81.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
314
también es útil en las oftas modalidades,y su propósito es desalentarla resistencia8sT.
En realidad, cadafilósofo o tratadistade la guerra tenía su fórmula para producir un
efecto conducentea la entrega delaplaz4 combinandoen diversasproporcioneslos
contradictoriosafectosde un espíritu amedrentado;así, Bentivoglio: "Si bien aprovecha
siempreunir a la clemenciael temor, daña emperounir al ternor la desesperación"888.
En generalse consideratotalmentedesaconsejablellevar la guarnición de la
plaza a la desesperación,por ¿Imen¿va
de ser todos pasadospor las armas,o de infligir
Sravescastigosa la población. Los mas propensosa caer en ella eran los prófugos y los
que habíanjurado no volver a luchar. Muchos actosque parecíanheroicos eran
impuestospor estoshombres a sus compañerosen la defensa,por saberque su vida
estabaprobablementeamortizada.Esto es lo que observó el inglés Roger Williams
sobreel sitio que Alba puso a Alkrnaar; dentro había muchos cuya vida había sido
perdonadacuandose rindió laplazade Haarlem, sin duda bajo promesade no volver a
luchar contra el rey dentro de un plazo determinado;éstos,adonás, no podían fugarse
de la ciudad porque el férreo cerco de Alba no lo permitía; sólo les quedabamorir, y que
al menosfuera combatiendoSse.
A vecesel generalque concedíaalaplaza una
capitulaciónventajosa,movido por su deseode ponersesobreotra cuantoantes,
aceptabaque de laplaza saliesen,junto con los soldadosinocentes,algunoscarros
cubiertosparaque escapasen
los prófugos,rebeldesy perjurossin ser vistos.En
determinadascampañas,el espíritu guerrerode los se disponíana resistir un sitio estaba
tan exaltadoque los oficialesse dabanjuramentode matar al que deseaserendirsesm.
No era inusualel casode los habitantesde una poblaciónque sejuramentanparano
entregarbajo ningún conceptola plaza,ni tratarde ello, ni hablarcon el enemigo,so
penade la vidasel.El heroismollevado al extremopodía,a veces,volversecontralos
defensores.Despuésde un sitio de mesesy de una resistenciainfatigable,los defensores
887"Meter
miedo en la plazaenseñándolescon falsos úofeos las vanderasy prisioneros, como si se
hubieraganadouna batalla".MONTECUCCOLI. Id. P. 87.
888
BENTIVOGLIo. oD. cit. p. I lo.
88n
wILLL{MS. oo. cii. e. ss.
8s
Montecuccoli lá expresade esta forma: "Para defendersecontra los silios. Se hacejurar y firmar a los
oficialesmayoresy sldadosde vivir y morir juntos: que (so) penade la vida nadie hable ni trate de
rendirse".MONTECUCCOLL Op. cit. P.99
8e'Tal
fue el caso de las mujeres de Agria, en Hungría, cuando la tenía sitiada Mahomet Bajá, general del
sultanSoliman."Y (acordaron)que si por causade largo assedioviniessenen la ultima necessidadd.
perecerde hambre,se comiessena¡tes los unos a los otros,q. rendirse,y q. trntos hombrescomo
mugeres,trabajassenen fortificar los muros, y en socorrer a los q. peleassen,y q. por quitar sospechade
alguna traycion, no se pudiessencomunicar mas de tres, hasta quatro personasjuntas. . . Con que pudieron
resistirtrezeassaltosgeneralescon mucha constanciayvalor". Bernardinode ESCALANTE. "Diálogos
del artemilitar". D. 21.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
315
de Maastricht, rendidos de cansancio, fueron sorprendidosen sueñoy no se dieron
cuentade que los soldadosdel rey entrabanmedrosose incrédulos por una brecha.Este
descuidohizo que la ciudad cayera,y la valiente resistencia,en lugar de ser reconocida
con honores,fue castigadacon una terrible matara que costóla vida a muchos
centenaresde personassn2.
Al jefe militar delaplaza. Tapin, merecedorde honorespor
su bravura y diligencia, lo mataron al encontrarloherido. De todas formas el teror surtió
su efecto: en Amberes, que también estabaen manos de los rebeldes,apareciócon
fuerzaun partido contrario al príncipe de Orange,al que se hacíaresponsablede la caída
de Maastricht por no haber dado socorro alaplaza.
El cardenalBentivoglio vio una relación directa entre el terror impuesto por el
duque de Alba en la toma de las ciudadesy la obstinaciónen defendersecontra toda
esperanza;así, dice sobrela entradaa sangrey fuego del hijo del duque, Fadriquede
Toledo, en Holanda: "Introducidas las armasEspañolasen la Provincia, concibieron
tanto horror aquellospueblos,que desesperados,
o de conseguirperdon pidiendole, o de
verle efectuadoalgandole,determinaronmantenersepor todos los caminospossiblesen
la rebelióncomengada"se3
No andabalejos de estemodo de razonarel capitán Franciscode Melo, cuando
dice de la desesperación
como factor del combate: "aunqueel sitiadorestécon la
mayor esperanzaposible de ganar laplaza, el Capitan Generaldebeaceptarcualquier
partido que los sitiados haganen la entregade tal plaza,aunquepretendansacar
convenienciasmayoresde las que consienteel aprietodel sitio; porquelos sucesosde la
fortunason varios,y la desesperación
vale muchasvecescomo un grandioso
socorro"8e4.
Uno de los rarossucesosque dabanalientosy esperanzaa los sitiadosera
saberque el ejércitopropio habíasitiado al enemigoen una de susplazas,por lo que
debíalevantarel sitio y acudir a socorrera los suyosen el otro8e5.
En todo caso,el generalsitiadorteníaproblemas,si no tan dramáticoscomo los
del gobernador,sí al menostan numerososy decisivos.Sussuministroy suslíneasde
comunicacióny transportese hallabansujetasal hostigamientodel ejércitoenanigo. La
tnt
Leon Van der Essenestimael número de víctimasmortalesdel sitio en unas 10.000personas,la
terceraparte de la población. En cuanto a la matanzadespuésde caer laplaza, aporta testimonios muy
contadictorios, que varian entre 300 o 400 y 18.000.Y no se puede decir que las cifras se hinchaban a se
achicabanpropagandísticamente,porque en la rebeldeAmberes se hablaba de las cifras mrís bajas.VAN
DER ESSEN, Alerandre Farnese.Bruselas1934.t. II. P. 188.
8e3BENilvoGLIo.
op. cit. P. I lo.
8q
MELO. op. cit. P. 169.
8e5Bentivoglio,
siempre buen observadorde la guerra, señalaque "entre las m¡áximasde la guerra ninguna
es más practicadaque iltentar romper un asedio con la diversion de otro". BENTIVOGLIO. Op. cit. P.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
, 316
estaciónpara sostenerseen la camparlaextramurosera breve. La disciplina necesaria
dentro de los cuartelesnecesitabaser tan draconianacomo dentro de la plaza. Su
campamentoy el desplieguematerial y técnico que hubieserealizadopodía ser objeto
en cualquiermomento de ataques,tanto desdedentro delaplaza como desdefuera, o
quedar atrapado en un cerco contra su circunvalación896.
Raramenteel ejército sitiador alcarzabala proporción ideal de superioridad
númerica aconsejadapor la práctica militar; si son necesarioscuatro hombrespara sacar
un muerto de su casa,dice Lanario, "son muchos más negessariospara hecharlo estando
vivo"8e7.Cuando se elige a un generalo maestrede campo para poner un sitio o asedio
se da por supuestoque conocelas máximas de estetipo de guerra8es:
no se puede asaltar
los muros de una plaza si no se tiene fuerzasarrolladoramentesuperiores;el peor
número de bajas se producirá entre los primeros que asaltenla brecha;la fi,ria de la
artillería de sitio habrá pasadodespuésde las primeras veinticuatro horas, etc.seeLas
sorpresasexigían oficiales y soldadosmuy experimentadosy discretos;por eso
raramentetenían éxito, y la mayor parte de ellas acababanen un descalabros0.
EL SITIO COMO TRANSACCIÓN
Lejos ya del espíritu de la guerrajust4 que declaraquerer resarcirsesólo del
daño producidopor el enemigoinjusto, la guerrade los siglos XVI y XVII, sobretodo
en su versiónde toma de plazas,se convierteen una suertede industriaen buscade
beneficios.La guerrano sólo debeproducir frutos que sufraguenlos pesadosgastosen
que se incurre,y satisfaganla necesidady la codiciade los que combaten;hay que sacar
beneficioa toda costa:"donde no hay gananciade plazases buenohacerlacon los
3 5l .
8e6"No
es otra cosa un exercito en la campañaque una gran Ciudad moble, governadacon leyes militares
entremurallasde hierro". BENTIVOGLIO. OD. cit. P. l4l.
8ut
FrancescoLANARIO. I trattati del principe e della gueffa.Nápoles MDC)O(VI, p. 23.
8nt
Gitolamo FRACHETTA ofrece, en su Seminario de governi di statoet di guena,uno de los sumarios
más completos de las máximas que se ref,rerena la defensade un plaza (opugnación) por sitio
(expugnación)y asedio.
8NN
DAVIES. Oo. cit. P. XXXVIII.
* "Nioguna
cosa de ordinario haze peligrar tanto las sorpres¿rs
como el consentir que les sucedaluego
tumultuosamenteel saco.Porque pueden entoncesponerseen armÍrslos vezinos de dentro, o sobevenir
los enemigosde afuera; o juntarse ambascosas;de maneraque facilmente queden oprimidos los
assaltadorespor hallarse esparcidosy desordenadosen aquel punto entre los robos y las demas licencias
militares acostumbradas".
BENTIVOGLIO. Op. cit. P.414.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
3r7
robos", aconsejaJuan Alfonso de Lancinaml. Los robos son una más de las "licencias
militares acostumbradas",dice Bentivoglios2.
Todo sitio poseeuna cierta valencia "comercial". La toma de una plazapone en
manos del capitangeneralun activo que puedevaler mucho o nada,dependiendode las
condicionesgeneralesdel teafo de la guerra. Si la plaza estálejos del gruesodel
ejército enanigo, le convendránegociar con éstepara devolverselaa cambio de otras de
su príncipe que el enernigoretenga.Si el ejército enemigo estácercade la plaza
ocupada,éstale vale poco, pues el enernigoirá sobreella; y mejor le seráal capitan
generalsalir de laplazay destruirla, "que la gente,cansaday disminuida por ganaruna
empresa(Melo alude a la toma delaplaza), no estarápara defenderotra". Ahora bien, si
decideretenerlaa la vista del enemigo,deberáhacer salir a la gente,desarmaday sin
pertrecho,"con que pueda fatigar la campañadespuésde puestaen libertad", y los que
quedenseantratadoscon justicia, pero bajo el temors3.
Personasy cosasentran en el arqueodel botín, aunquesi éstees mucho y no
puedeser acarreado,se procurarábeneficiar a las personasdejandolaslibresry. Antes de
emprenderla campaña,o bien antesde poner sitio o asedioa una plaza,se dabaun
bandocon las condicionesgeneralesdel saqueoy del repartodel botín. Podíahacerseun
fondo común,o si la villa era tomadaal asaltose dejabaa cadasoldadoque tomaselo
que pudiera;se fijaba el plazo en que la villa quedabasujetaal saqueo.Quedaba
prohibido entregarseal saqueoantesde habersido reducidalaplaza,
terminantemente
so penade la vida. El saqueono era consideradocontrarioa las honorablescostumbres
militaresms.
El principal arqueode todoses el que cadauna de las parteshacepara la
capitulación;los que la piden compararánel costode la rendicióncon el de la
destrucción,muertey saqueo;el que la dicta compararálo que pierdeo ganaen botín
con lo que ganaen vidas,ordendel ejércitoy libertadparamarcharenseguidasobreotra
nt"
LANCINA. oo. cit. p.208.
*t "Ningunu
.otá d" ordinario haze peligrar tanto las sorpresascomo el consentú que les sucedaluego
tumultuosamenteel saco. Porquepueden entoncesponerseen ¿umaslos vezinos de dentro, o sobevenir
los enemigosde afuera; o juntarse ambas cosas;de manera que facilmente quedenoprimidos los
assaltadorespor hallarse esparcidosy desordenadosen aquel punto entre los robos y las demas licencias
militaresacostumbradas".
BENTIVOGLIO. Op. cit. P.414.
mt
M E L O . O p . c i t .P . 1 1 2 .
n*
En Ia toma de Génovapor los imperialesen l522,según cuentafray Prudenciode Sandoval,"La
ciudad se saqueó,y porque el saco fue mejor de lo que el ejército pudo llevar, mandó Próspero(Colonna)
q-ueningún ciudaanofuesecautivo". SANDOVAL. Op.cit. P.506.
e0'
Ver Hugo O'DONNELL. Poner una pica en Flandes en el sigloXVI. Proceso de reclutamienroy
conducción de la infantería española."Revista de historia militar", año XXXVIII, 1994,no.76, pp. I l3 9 .E n p . 2 5 .
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318
plazan6;esto conduceineütablemente a una reducción de las exigenciasdel de fuera, y
a un aumentode expectativsdel de dentromT.Los de dentro, frecuenternentetienen que
resignarseal saqueopor salvar las vidas; o quizás tenga que concederlas üdas de unos
pocos para conservarintacta la ciudad. Los de fuera concederángustososa los soldados
que se rinden los honoresde la salida, con tal de que cuanto antesabandonenlos
burguesesa su suerte.Todo y nadapuede concertarse;todo o nadapuede cumplirse. Sin
olvidar que todo el desarrollo de la negociaciónpara capitular se presta,de principio a
fin, a la manipulación por fines estrictamentemilitares, tanto de un lado como de
otroeo8.Con muchísima frecuenciael pedir parlamentolos de dentro a los de fuera para
só
La presenciade una buena fuerza y de una suficiente artillería delante de una plazarazonablemente
guarnecidahace al defensory al ofensor cautelososcalculadores.Uno y oho, en realidad, razonan del
mismo modo: calculando el costo de la ofensiva y el costo de la defensiva.Las condiciones objetivas,
materiales,como por ejemplo el número de piezas de artillería, o el número de hombres,puede ser
ventajoso para uno o p¿Iraotro. Sin embargo,hay una tendencianatural, instintiva, a agrandarlas ventajas
del otro y a minusvalorar las propias. Muchas batallas se resuelvenasí: cuando se atribuyen al enemigo
ventajasinsuperables,cuando, irónicamente,el enemigo estáa punto de reconocery ceder ante las
supuestasventajasdel otro. Este parecehaber sido el caso del sitio de Cherascopor el marquésdel Vasto
en septiembrede 1537.Cherascose habíadado a los franceses,y se hallababajo la gobernacióndel
genovésCesaroFragoso. Llegado el marquésante Cherasco,envió sus trompetasintimando a la
rendición. Fragoso contestóque no veía por qué tenía que hacerlo. Se dio batería a los muros de la ciudad.
pero no se pudo entrar a la primera, por las muchas defensaspuestaspor los sitiados. Los imperiales se
aprestarona dar el segundoasalto. Cuenta García de Cerezedaque "viendo CesaroFragoso que los
españolesse aparejabanpara dalles otra batalla, é que no se podria defender,acordó de rendirse; y así,
hizo salir un at¿mbor al Marqués diciendo que él con los otros coronelesy capitanescon su gente se
rendia. con pacto que ellos pudiesenir con sus personasy armasy caballos y banderasy artillería y ropa
en salvamento,sin ser desvalijadosni rescibir otro estorbo ni daño hastaser llegados en Saluzzo". En ese
mismo momento,segúnnos cuentael cronista,el marquésdel Vasto estabapensando:"que su genteno
habia podido en la batalla tomar la villa y que el tomalla por fuerza era cosa de gran daño para su gente,
por su gran fortaleza y por la mucha gente que la defendía"; por eso "acordó de los tomar rendidos con
todos los pactos que CesaroFragoso demandó". GARCÍA DE CEREZEDA. Tratado de lascampañasv
otros acontecimientosde los ejercitos del Emperador Carlos I/. Tomo II, p. 284.
not
Lo más frecuenteen unas negociacionesdL rendición es ir rebajando las demandasiniciales si la otra
parteob¡etala oferta.Asi, en la campañade 1537en Saboya,el maestrede campoAlvaro de Grado había
puesto a¡tillería sobre el castillo de un lugar llamado La Pairosa.Según cuenta García de Cerezeda,el
capirándel castillo,JuanAndrea de Plasencia,"conosciendocomo era puestaalli la batería,que por
ningunamanerapodia dexar de ser batido el castillo y tomadopor fuerzao echádoleel castillo encima",
envió a su alférez a informar de que estabandispuestosa rendirse con pacto de salü con vidas y personas,
con sus armas y ropas y tomar el camino de Francia con guarda de soldadosimperiales. El maestrede
campo ofreció aceptar la rendición a merced del marquésdel Vasto. Esto fue rechazadopor Juan Andrea.
Así que, "viendo el maesede campo que querellostomar por fuerzade ¿um¿rs
era matalle de sus soldados,
y que si él daba batería,que seria am¡inar é deshacerel castillo, y que si lo am¡inaba no quedabafuerza
en el paso donde tener su gente para la defensadel paso que tanto convenia guardarse",concedió el lacto
que los sitiados demandaban.El capiuin Juan Andrea no podía, en realidad, exigir menos de lo que pidió;
si no salian salvos y protegidos hastael confin de Francia los hubieran destruído en el camino los
soldadosimperiales, así que salieron acompañadosdel maestrede campo y cien arcabuceros.GARCÍA
D E C E R E Z E D A .O p . c i t . t . I I . P . 2 9 6 .
n06
Los sitiadoresfrurr""r., de Carignano. en 1544,intimaron al maestrede campo Pirro Colonna a iniciar
convesacionesde capirulación.Para ello enviaron a parlamentar con él dos coroneles.Colonna rechazóla
venida de los coroneles,por temor de que su entradaen la villa diesea los soldadosimperialesla
esperanzade la capitulación y se debili¡asesu voluntad de resistir; pero tampoco quería cambiar la
expectativa francesade una rendición capituladapor una voluntad resueltade atacarde inmediato; por
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
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negociarno era sino una forma de entreteneral sitiador, alimentar su esper¿mza
de ganar
laplaza sin costeo, simplernente,librarse por díasu horas de la bateríame.A la larga,
estetipo de estrategemase mostró como lo que era; un intento ingenuo de engarlar,y
aunquesurtió algún efecto en los primeros tiempos de las campañasde los PaísesBajos,
pronto cayó en descréditoel0.A veces,las formalidadeshonrosasde una capitulación
encubríanpor convenienciamutua la bellaqueríade los de dentroell
El intento que hemoshecho en los párrafos anterioresde presentarun cuadro
existencialy moral de la guerra de sitio no nos exime de mirar mas detenidamentelo
que desdeun punto de vista jurídico estáentrañadoen un sitio o asedio.Recordemoslas
cosasque hemos señaladohastaahora como relevantes:el dominio o propiedadde la
plazao castillo, el juramento para su guarda,el régimenjurídico de |a tenenciao
gobierno, el valor de las vidas y haciendasenjuego, así como las leyes,usos y
costumbresvigentes en esemarco de relaciones.Como se ha podido entenderpor los
párrafos anteriores,todo esem¿ucojurídico, en un sitio o asedio,estásiendo desafiado
existencialmente
por los interesesvitales de todos,civiles y milítares,jefes y soldados.
Cadauno entiendede modo distinto, si no contradictorio,lo que considerajusto; el bien,
o bienes,es para cadauno diferente que para el otro. Esto srea una paradojaque parece
poner en tela dejuicio algo que afamadostratadistashan dadopor sentado:el vencedor
es el juez del litigio. Sin necesidadde discutir estepunto, se puedeafirmar, sin
embargo,que también el gobemadorde laplazao castillo entra a formar la sentencia
ello pidió que el generalfi'ancésle escribieselo que teníaque decirle,que él lo estudiaría.Esperabaasí
erltretenaren vana esperanzaal campo fi-ancésmientras llegaban socorros.
-'
Los de Leiden, sitadospor los españoles,"Para ganar tiempo enviaron un trompeta a Valdés
(Franciscode Valdés),pidiéndolepermisopara k a parlamentarcon don Fernandóde Lanoy, Conde la
Rocha, gobernadorde Holanda, que estabaen Utrecht. Como su intención era sólo entretenera los
sitiadors y ver la manera de que se aflojase el cerco, le respondió Valdés que el que los tenía cercadosera
y que si se repetía una petición de este tipo arcabucearíaal demandante".Joaquín
llrv¡o-LanoV
RODRIGUEZ ARZUA, prólogo a la edición de Espejoy disciplina militar,de Franciscode VALDÉS.
Madrid1944.o.21.
n'0
Y era ingenuopasarpor estetipo de engañono sólo porque se ponía fácilmenteen evidenciaque sólo
buscabaganar tiempo, sino porque también podía ser el enmascaramientode una emboscada;por
elemplo, sitiados ios españolesen la plaza de Sluis, indicaron su voluntad de parlamentarmientras
enviaban aviso al duque de Alba de lo delicado de su situación. Así enftetuvieron cuatro días a los
sitiadores,hastaque éstosexigieron la entregade la plaza,puesto que no habían llegado socorros.Cuando
fueron a tomar posesiónde ella, fueron recibidos a cañonazos,y puestosen fuga. Eite tipo de ardid era
vecestomado como práctica tolerable de guerra y otras como engañode mala fe.
?JSunas
n"
Tal fu. el caso de los defensoresalemanesde la ciudad de Bonn cuando los tenían sitiados los
españolesde don Juan de Austria. El i¡cidente lo cuenta Francisco Verdugo, gobernador de Frisia: los
alemanes,vieron "el extremo peligro del sitio, y por esto no quisieron tener orden, assi en las municiones
de guerra como en las de boca: por tener tanto mas occasionde rendirse: principaünente despuesque
supieron la venida d'el Conde de Mansfelt: pareciendolesque el Principe, por no dexar de véni¡ al cabo
de su empresa,les haria mejor partido que otro, comeng¿uona tratar con el: y assi teniendo ambaspanes
gana de acordarse,se hizo brevemente:saliendo la gente de guerra con sus armasy bagajes".
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
320
cuandoaceptalos términos de la capitulación,y al aceptartales y tales condiciones,
beneficia o perjudica a unos o a otros de los de dentro, esto es, les da una sentenciasuí
generis; el único modo que tiene de rechazarla sentenciadel vencedores oponersea
ella hastala muerte; que es por otra parte a lo que pareceque le obliganlas leyes, como
hernosvisto. Pero en estecasolo que hace es sentenciarcontra todos por igual. Pero
veamosesto más detenidamente.
Las leyes de Españaobligan al alcaide o gobernadorde plaza o castillo a resistir
el intento de tomarlo por las armaso por argucias;habrá de hacetodo lo que estéen su
poder, incluyendo el poner su vida en peligro; para ello ha de tener lo necesariopara
defenderel castillo, es decir, hombresy armas,y sin ellos, dicen las leyes de España,no
se puededefenderni amparar,y el castillo no seríanada.Pero si habiendo tenido todo lo
necesario,el castillo ha sido puesto en peligro de perderse,deberávolver a toda su
potenciade castillomediantelos socorrosque su señorle debeenüar. Y si el señorno
le puedeenviar socorro,o el socorrono le puedellegar a tiempo, el gobemadordeberá
poner en juego su vida y la de sus soldadosmientras el príncipe no le autorice a darlo al
enemigo;y si no llega la autorización,o el príncipeno se la da, entoncesno quedará
otro remedioal gobernadory guamiciónque combatirhastaque seaevidentepara
todos,y que puedaserprobadoenjuicio (aunquelas leyesde Españano hablande
juicio alguno),que el castillo iba perdiendosu serde castillo y estabasiendoaniquilado
por Ia acciónexteriordel enernigo,o se perdió porqueel enemigologró entrar.Si el
gobemadorperdió o no la vida en estacoyunturaes indiferenteantelas leyesde España,
puestambiénhablanéstas,sin demérito,del alcaideque caeprisioneroen defensade su
castillo.Todo estoparececlaro,y huelgadecir que lo que se dice del alcaideo
gobemadorse predicade los hombresque defiendenel castillo,pero sólo hastacierto
punto,porquehemosvisto que el alcaideestávinculadopor el juramentoespecíficoque
ha hechosobreel castillo,pero no constaque las leyesde Españaexijan lo mismo al
soldado,que sólo se halla ligado por juramentoa un serviciogenéricode armasal rey.
La cosaadquiereotra dimensiónjurídica en la plazahabitada.La poblaciónno
ha hechojuramentode defenderla,y ni siquierase halla obligadapor juramentoa
prestarserviciode armasal rey. Tiene, esosí, una obligacióngenéricade acudir a la
defensadel castillo del señor,o de los muros de la villa o ciudad.Pero,además,en
situaciónde guerrala poblaciónestáinvestidade un statusjurídico singular:los
habitantesse cuentanentrelos enemigosdel que estáfuera cercando,y como tal
VERDUGO.
Op.cit.P. l8l y s
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
321
enemigo, segúnel derechode gentesy las leyes de la guerr4 puede ser hecho esclavo
(entre cristianos,sólo prisionero) o se le puededar muerte (entre cristianos esto es
contra la caridad),y en todo casohabrá de pagar los costosde guerra del vencedor,pa.ra
resarcirlo del daño que alegadamentele hicieron y ptrapagar los salariosde la guerra a
la que se vio arrastrado.Y es muy probable que el vencedorquiera tomarsevenganza
por lo que ha sufrido en el sitio, o quiera castigara los que contra toda razón se
resistierona entregarse,o a los que fueron deslealesal principe, o traicionaron la
palabradada.Como vemos, pues, son muchas las cosasque la justicia debetransaren
un estadode sitio o asedio.Y a falta de un juez imparcial y ajeno a la causa, el mejor
juez que quedano es otro que el propio generalvencedor.
Dentro de la plaza.sin embargo,es poco probable que las cosasse vean con la
objetividad jurídica con que hablan las leyes. Los que estándentro y no se hallan
ligadospor obligaciónespecíficaen la defensadelaplazapensaránen lo que para ellos
son bienesde tanto valor como para el príncipe y el gobernadorel castillo: sus propias
vidas y haciendas.Y en riesgo de perder unas y otras, o las dos, importunaránal
gobemadorcon ruegosy voces pidiendo misericordia, y reclamaranjusticia para esos
bienespreciados,que merecenconserv¿rse,a su parecer,tanto como la propia plaza.
Perocomo el que tiene el dominio de la situación,ademásdel mandatode su príncipe,
es el gobernador,estemirará las leyes escritasy las acostumbradasde la honra militar, y
puedeque pienseque le cumplemás atenderla ley y ganarhonra y fama para su
apellido,el mejor bien y herenciaque puededejar a su descendencia.
Y así podría
empeñarseen una defensanumantina,heroica,contratoda esperanza,
ciegaa los
resultados.Los que clamanpor susbienes(vidasy haciendas)tratarande hacerlever
que hay otrasleyesmás fuertesque las del ordenmilitar: el bien común y la caridad
cristiana.Despuésde examinartodaslas alternativasjurídicas y moralespreviasa la
decisiónde capitularo no, que hemostomadoprestadasdel Dr. Antonio Alvarez,
trasladaremos
el fallo de éstesobretan contenciosoasunto:"en el casoque avemos
puesto,es acto de verdaderoesfuergo,virtuoso, loable y digno de premio, preferir el
alcaydesu vida y la de los que con el estan,al interessede su fama o vana sospechade
infamia puesya no le quedaotra cosaporquedevamorir, y librarsecon el mejor
concierto que pudiere; y con hazer esto cumple el alcaydecon el esfuergoque ha de
tener (conforrne a nuestraley), y haze actojusto, y haziendolo contrario haria cosa
injusta". (Ver el desarrollodel argumentodel Dr. Álvarez en ApéndiceV).
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Paraconservarla üda y la libertad, debehaber un principio que dote de
legitimidad a la suspensióndel principio de lealtad incondicional al señor.Ese principio
1oponen algunos en el conocimiento de que lafortaleza, dadaslas condicionesdel sitio,
estáperdida. Por lo tanto, hay que "saber" el momento en que lafortaleza ya está
perdida por su señor.Esta "sabiduría", esteconocimiento,debebasarseen una
apreciaciónacertadade las condicionesobjetivas del sitio. Hacer más de lo que esteconocimiento avala, esto es, querer defenderlaforlzlezamás allá del momento en que se
reconocepor perdida, es insensatez.Creemosque éstafue una doctrina acreditadacomo
legítima en las costumbresde derechocomún de Espariael2,guo, sin embargo,tendía a
ser restringida en situacionesde peligrosidad para el reino, cuandocomprometíade
modo crítico otras plazaso contingentesimportantesdel ejército, o cuandoimplicaba
cuestionesde honor, fama y ambición,espectostodosellos que podíanencontrar,a su
vez, fundamentoen costumbresmilitares arraigadas,prestigiadasy muchasveces
exigibles
Sobretodo lo que acabamosde decir en torno a las alternativasjurídicas y
moralespreviasa la capitulación,sin embargo,debemoshaceruna advertencia:que en
una guelTadominada,como todas,por las necesidades
operativas,esascuestionesse
welven un tanto especulativasy a vecesno muy pertinentespara la verdaderasituación
militar de la guerra.En muchasocasiones,como hemosapuntadovariasveces,lo que
cuentaes la liberaciónde recursosmilitaresmal empeñadosen un sitio o en la defensa
de una plaza,paraaplicarlosa otros objetivosmás prometedores.El dinamismode lai
campañasen los PaísesBajos no hubierasido posiblesi cadasitio, cadaasedio,cada
capitulaciónhubieraestadosujetoal enjuiciamientopor juecesy tribunalesque,
simplemente,teníanuna presenciamuy débil en el escenariode la guerra.Paraalgunos
resultabaun tanto ridículo el puntillo de honor de algunoscapitaneso generalesde
preciarsede no haberperdidonuncauna plazao fortalezadel rey. Sobreellos ironiza el
capitanAlonso Yánquezen su biografiade Farnesio,porquesi esoera así,era porque
nuncahabíanarriesgadonadani nadahabíanganadoparasu príncipeel3.
n"
Tal es lo que deliberaronlos defensoresde Zamor4 sitiadospor las fuerzasde los Reyescatólicos,después
de que el alcaldeAlfonso Diaz de Cuevasdescribiesea los sitiadoslo desesperado
de su situación:"que les
seríaimputado á gran ignorancia,veyendo las cosasen tal estado,no haberconsejode salvar susüdas e
bienessi pudiesen".Crónica de losRevesde Castilla. )OOW.
n''
Así, dL ellos dice: "confiadosalgunosen su gobierno,experienciay reposo,les parecees mejor no
perder por no aventuftu, que ganar por no perder, y hacen gran estimación y memoria cuando dicen que
en tan largos años como a sus Príncipessirvieron en las guen-asno les perdieronplazani otra cosa; pero
también, si se advierte, se podrá decir destostales que tampoco les ganaron ninguna, ni les dieron victoria
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323
Despuésde haber consideradotodo lo que hemos creído significativo desdelos
puntos de vista, moral, político y jurídico para la negociacióny acuerdode capitulación
de una plaza,creemosestarmejor preparadospara presdntary estudiaralgunos
ejanplos.
que de contar fuese". Alonso VAZQUEZ. Farnesio. En Colección de Documentos Inéditos para la
Historia de España,no. "72,p. 126.
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CapítuloXI
LA CAPITULACIÓNCOMOTRANSACCIÓNY FIGURAruRÍDICAS
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En las capitulaciones,si rige algún ordenamiento,no es el de una ley de guerra
validada por tratadosentre los príncipes, sino una costumbre,una práctica que se
considerageneralmenteconvenientepara los contendientes,en todas o en ciertas
Como acuerdoso pactosentre beligerantes,las capitulacionesbeben
circunstanciaselo.
en una de las fuentesjurídicas del derechode gentesy el derechointernacional: la
práctica consuetudinariaelevadaa normaels.
La capitulación es una institución de la guerra,que para darsetiene que reunir
algunosrequisitos. l) Dado que la capitulación es una suspensiónde armas,debeposeer
característicasque la distingan de otras, como el alto el fuego, la tregua, el armisticio y
la paz.2) Como suponela transferenciadel dominio de un lugar o artefacto(una ciudad
fortificada, un castillo, un barco) de un beligerantea otro, debe distinguirse de otros
modos de adquirir o perder dominio (conquista,cesión,permuta,etc.) y considerar
quién tiene la competenciapara capitular.3) Como suponeel cambio del estatuto
jurídico de un número de personas(por ejemplo, libre o no libre, combatienteo no
combatiente,etc.) debedeterminarquiénesse verán afectadospor ella, cómo y en qué
grado. 4) Como suponeuna sanciónpenal al enernigovencido, debe establecerlos
castigosque a cadauno corresponde.5) Como la capitulaciónsuponeuna transacción
entre interesescontrapuestos,debe alcanzarseel punto de acuerdomediante
negociaciones
o parlamentoshacia fuera,entrelos enemigos, y haciadentro,con los
que han de quedarsujetosa las prescripcionesde la capitulación.6) Como negociación
y acuerdo,la capitulación estarásujetaa procedimientosque salvaguardenel contacto
entreenemigos,y otros que garanticenel cumplimientode lo estipulado.
e'o
La función normativa de la costumbretuvo la i¡fluencia que es reconocidapor los tratadistasen la
evolución de las ideasy principios que dieron lugar a los derechosde guerra e internacional, al igual que
en los ordenamientosi¡ternos más antiguos de los estados.Así, John Gilissen señalaque si el papel de la
costumbrese reduce en determinadasramas del derecho,como el penal, sin embargo '6esmuy
considerableen las ramas del derecho que no dependenenteramentedel Estado,por ejemplo el derecho
supraestatal,como el derecho intemacional, o el derecho infraestatal,como el derecho disciplinario".
GILISSEN. La coutume.Brepols,Thurnhout-BelgiumI982, p. 19.
t'5
Así, L. Oppenheim dice: "es preciso adverti¡ que, así como la costumbrees la fuente originaria del
Derecho i¡ternacional, los tratadosson una fuente cuya fuerza deriva de la costumbre.Porque el hecho de
que los tratadospuedan frjar normas de conducta internacional, se funda en la regla consuerudinariadel
Derecho de gentes,según la cual los tratadosson obligatorios para las partes conmtantes"".
OPPENHEIM. Tratadode Derecho InternacionalPúblico. Tomo l-vol. I. Paz.Barcelona1961,p. 29..
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
326
CARACTEnÍsTTCIs FoRMALES Y SUSTANCIALES DE LA CAPITULAcIÓN
Por todo esto debernosconsiderarla capitulación desdelos siguientescriterios:
1) sus efectossobrela guerra en curso; 2) competenciapara capitular; 3) el estatuto
jurídico de las personas;4) la capitulación como sanciónpenal; 5) la capitulación como
transacción,y 6) garantíasprocesalesde la capitulación.
Aunque todos los requisitosmencionadosson formalmentenecesariospara una
capitulación,muy poco de caráctergeneralpuede decirsesobreel contenidopues, como
hemos visto en el capítulo anterior, cadauna estásujeta a condicionesexistenciales,
militares y políticas distintas,por lo que cadauna debe ser especificada,tanto en sus
rasgosparticularescomo en aquélloscompartidospor sernejanzao proximidad con otras
capitulaciones.En estecapítulo trataremosde presentaralgunasde las capitulaciones
más conocidasdel periodo que nos ocupa, atendiendoa precisarla formulación que en
ellas se hace de los requisitos arriba mencionadosy a describir las particularidadesde
cadauna de ellas, originadasen el tipo de situaciónmilitar y social concretaen que se
produjeron.
I ) Efectosde la capitulaciónen la zuerraen curso
En cuantosuspensiónde armas,la capitulaciónsuponeun cesedefinitivo de la
resistenciaarmadade la unidado fraccióndel ejércitoque capitula.Es diferentedel alto
el fuego,que es una suspensióntemporaly puntualgeneralmente
breve despuésde la
cual las unidadesque la han pactadowelven al combate.Tambiénse diferenciade la
tregua,que es una suspensióntemporal,generalmentefijada aplazo, pero generalen un
frenteo campaña.Se diferenciadel armisticioen que éstees una suspensiónde ¿umas
generalque paralizalas hostilidades,temporalo definitivamente,entrelos ejércitos
contendientes,
sin suspenderel estadode guerra.Y por último se distinguede la paz en
que éstasuponeel cesedefinitivo de las hostilidadesy la abolicióndel estadode guerra.
Por lo tanto,desdeun punto de vista operativo,la capitulaciónes una incidencia
relativamentemenor de una guena, y desdeel punto de vistajurídico una figura de
perfilesmuy precisosy poco contenciosa.
Si la capirulaciónhace cesarlas armasen una situación de guerra, damospor
supuestoque esasituaciónde guerraha tenido un comienzo.Determinarel momentoen
que una plaza se halla bajo sitio es cuestiónjurídicamentedecisiva,y pasarlopor alto
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327
puedetraer las más funestasconsecuencias.Ya hemos visto.en otra parte que un ejército
se aveníaa entrar pacíficamenteen una plaza,si no había tenido que conminarla con la
colocación de la artillería ante susmuros; otrosjefes militares más imperiosos exigían el
allanamientode la plaza con sólo'Ver la afillería". Rebasadoesemomento sin que la
plaza se allane, serátratadacomo ciudad sitiadq y puedeno tener ninguna importancia
que no haya resistido la entradapara sufrir las consecuenciaseló.
El estadode sitio es
una figura jurídica determinadaespacialy temporalmente,con proyección, también
jurídica, sobrela capitulación.
2) Competenciapara capitular
Como forma de transmisión del dominio, hay que señalarque la capitulación no
suponela transmisión de la propiedad,pues éstaúltima sólo puedehacersepor un acto
de la autoridaden que reside la soberanía,el príncipe. Quien capitula, en la inmensa
mayoría de los casossólo ostentauna representaciónfuncional, concretamentemilitar,
del poder soberanodel príncipe, y sólo está facultado para cesarel uso de las armas,
desistirde la resistenciay salir de laplazaet7.
eró
René Quatrefagesrelata el incidente de la rendición de Naa¡den: "Las tropas penetraronsin resistencia
en la ciudad. Lo que pasó entonceslo ha visto y lo ha escrito el valón Guyón: al sonido de la campanade
la antigua iglesia, que servía de ayuntamiento,todos los burguesesse reunieron, confrados,y esperabanlo
que creían que sería la publicación de un bando. De repente,un grupo de mosqueterosse apostó en el
portal y se pusieron a tirar. Tras algunassalvas, 'en medio de un clamor de agonía', acabaronlamafanza
con ¿Irmablanca: 'esto fue la señal p¿Irauna devastaciónverdaderamentediabólica'. Escuadrasde
soldadosinvadían las casasapoderándosede todo, torturando para robar el dinero y matando para
terminar. Paraacabarcon los moribundos prendieron fuego al ayuntamiento". QUATREFAGES. Ios
terciosespañoles(1567-1577).FundaciónUniversita¡iaEspañola,Madrid. P.270.
en
García-Galloafrrma ia existenciade un modo de capitulación,históricamentedado en España,que es
distinto del que acabamosde exponer,y que suponela transmisiónde la soberaníabajo ciertas
condiciones.Las tierrasse tom¿men España,dice, por conquista,capitulacióno cesión,y tambiénpor
ocupación. La conquista se basaen un derechogeneral de reconquista de un territorio que fue del reino de
Españaantesde la invasiónárabe,y por lo tanto se toma como restituciónde un bien, por lo que el que lo
tomó injustamenteno conservaningún derecho,y como enemigopierde suspropiedadesy personas,
quedandocomo esclavosde los cristianos.La capitulaciónproduceel mismo efectode restitucióndel
bien injustamentetomado, pero suponesu entregapacífica, lo que es premiado u honrado con una
promesade no consideraral que dewelve esebien como enemigo,por lo que puedeconserv¿usus
personas.costumbres,la pÉctica de su religión y susbienes, y ser de izre vasallosdel nuevo señor.Con
los conquistados,pues, el rey tiene un pacto como cualquier otro que mantengacon sus súbditos
cristianos;las capitulacionesson sus fueros.En Españase tomaronpor conquistaMallorca ( I 129),Ibiza
( 1235),partede la provincia de Castellón(1228-38)y Málaga(1487).Por capitulaciónruelven al
dominio cristianoMenorca( 1233),Valencia( 1238),Játíva(1244),Mula y Lorca (1244), Córdoba(1236),
Jaén(1244), Sevilla (1248), Cádíz(1264), etc.,etc.,y Granada(1491). El reino de Murcia se dio en
vasallaje (cesión) a Fernando III de Castilla; habiéndosemostrado m¿ístarde insumiso al vasallaje, el
rei¡o de Murcia es tomado por Alfonso X. En Africa algunasplazas se toman por ocupación, esto es,
como lugaresque han sido abandonados(Melilla, 1497)o deshabitados,
como SantaCruz de la Mar
Pequeña(1476). Unos son dadospor concesión:Arcila (1589), Ceuta(l 668); la mayoría son
conquistados:Mazalquivir (1505), Peñónde Vélez de la Gomera(1508), Oran y Peñónde Argel (1509),
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. 328
Debemosremarc¿Ir,sin ernbargo,que cuandodecimos "poder soberanodel
principe" no nos referimos sólo y necesariamenteal titular tradicional de la soberanía
(por ejernplo, los duquesde Brabante/reyesde Esparla,para el casode los PaísesBajos
y Flandes)."Príncipe" es, para nuestropropósito, la figura política y jurídica que afirma
la soberanía;una figura que suscitaentre los que ocupany defiendenla plaza una
adhesiónsubjetiva, objetivadapor actos de acatamientoprevios: por ejanplo, un
juramento de fidelidad al rey o a los EstadosGenerales,En el periodo que nos ocupa se
da un enfrentamientotípico entre el antiguo régimen y un régimen revolucionario
ernergente.Este último ha logrado dotarsede poder militar suficiente para desafiarcon
éxito al del rey; mediante esepoder se hace con gran número de plazas,gobernadaspor
elementosrevolucionarios,unos burgueses,otros caudillos populares,todos disidentes.
Esta situación tiene el interésjurídico y político de que sacudey transformalas
nocionesde soberanía,con resultadosinteresantespara la aparición de normas de
derechode gentes.Pero antesde entrar en en esteaspecto,ve¿rmosel problema de quién
tiene competenciapara capitular. Lo haremosen primer lugar desdea) el supuesto
convencional,no revolucionario,y b) el supuestorevolucionario.Y lo haremoscon dos
técnicasdistintas,paraa) analítica,parab) descriptiva.
a) supuestoconvencional.no revolucionario.
Todos los actosde una capitulaciónestándestinadosa formalizaruna rendición,
y no más.Ni siquierael capitángeneraltiene el poderde transferirla soberanía,pues
cualquiercesiónque hagaen el dominio de una propiedaddel soberanodebeser
refrendadapor su príncipe.En la negociaciónparala capitulaciónde una plaza se exige
que los enviadosde éstaseanplenipotenciarios;si cualquierenviadono es
plenipotenciario,sólo se mantienecon él un cambiode opinionessobrelo que se puede
negociar,pero entretantono se concederáuna tregua,que estáreservadaa la
negociacióner8.
Se entregalaplaza al enemigo sin prejuzgar la cuestiónde su propiedad,y
constituyeentregasólo en un sentidomaterial,no sustantivo.El que capitulano
Bugíay Trípoli (1510),La Goleta(1535),Larachey La Mamora(1610)y Alhucemas(1673).GARCÍAGALLO. Manual de historia del derecho español. I. El origen y la evolución del derecho. Octava edición
revisada.Madrid 1979.P. 602.
e'8
Bruselas envió algunos funcionarios a escucharla oferta de capitulación que pod.ríanobtener de
Farnesio,en 1585.Sólo llevabanuna acreditacióncomo diputados.Farnesiono los quiso ver y exigió el
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reconocederechosde conquistaa quien toma la plaza,ni cedenada en nombre de su
príncipe, ni puedeusar de la plazaparauna permuta.Una capitulación, en principio, no
comprometemás que al oficial que la concierta,y si no ha obtenido para ella el refrendo
de su superior,la capitulación puede ser denunciadae inobseruadapor éste.De ahí la
práctica de pedir al sitiador permiso para enviar emisariosal general,al objeto de
obtenerde él la ratificación de lo pactadoele.Podía darseel casode que un gobernador
de plaza se negasea entregarlapor capitulacionespactadaspor su capitan general,si el
propio rey no le levantabala obligación de su juramentoe2o.
El mismo tipo de
capitulación cerradosatisfactoriamentecon una plazaque se entregaes ofrecido por el
vencedora otras plazasaún en manos de una potencia enaniga, o de rebeldese2l.
Hobbes,no obstante,ve alguna forma de soberaníaen aqueljefe que detentael mando y
no tiene institución superior a la que sujetarsee22.
Tal, podríamosdecir nosotros,el jefe
de una plaza desesperadade defensasy de socorros,y sin noticias de su soberano;él
mismo se vuelve entoncesuna imitación o suplantacióndel soberano.
Normalmentelos oficialesque conciertanla capitulaciónson los mismos
encargadosde su cumplimiento,por lo menosen susprimerasfases,y para ello deben
facilitar todos los mediosmaterialesy administrativospara su ejecución:catros,
caballos,barcaspara la salida,alojamientos,y rehenesde partey parteparael
cumplimientode lo estipuladoy la devoluciónde los mediosmaterialesprestados.
envio de plenipotenciarios.
VAN DER ESSEN,op. cit., t. IV, p. 43.
"'' Estapetición de autorizaciónsolía ser un ardid para dilatar la entregay mejorar las condicionesde la
capirulaciónde la plaza.FranciscoHemándezde Avila se resistíaa entregarUtrecht,a pesÍr de que don
Juan de Austria le había dado permiso escrito. Pidió que alguien saliesea comprobar la firma de don
Juan,puestoque no ia conocía.Aún despuésde hechala comprobación,siguió obstinadoen no dar la
plaza, hastaque obtuvo condicionesmuy favorablespara Ia rendición: banderasdesplegadas,tambores,
arcabucesal hombro. etc.
e20
Previendola necesidadde ceder laplazade Amberes,y ante el temor de que su gobernador,Sanchode
Avila, desobedeciese
la orden de don Juan,de entregarla,Felipe II le escribióen estostérminos:
"si os ordenareque dejeis el cargo desaciudadela,lo hareis luego sin poner en ello dubda ni dificultad
alguna. ni esperarotra orden ni mandamientomio, que haciéndolo por él mi hermano, yo desdeagora
para entoncesos alzo por la presenteel juramento que por razón de Ia tenenciay cargo de la dicha
ciudadelame teneis hecho, y os doy por libre y quito dél para siempre". Cédula del rey, desdeMadrid, 6
de noviembrede 1576.En Colecciónde DocumentosInéditospara la Historia de España,no. 31, p. 137.
n2l
Farnesioinvitó a los ganteses,en 1584,a que antesdo quinJedías aceptasenla misma capitulaóiónque
acababade firmar con Brujas y Franc. Despuésde eseplazo reduciría Gante por la fuerza.
n22
Pero Hobbes reafirma enseguidala doctrina de la soberaníaabsoluta:un general es "nombrado", y
quien le nombraes su generalísimo,"que es el que tiene el poder soberano"ThomasHOBBES,
Leviathan,cap. 18.Alianza. Madrid 1989,p. l5l. En el sitio de Tournai, en 1581,se dio el casode que
estandoen la plaza la soberanaconsorte,princesa de Epinoy, el gobernador,a la vista de la falta de
socorrosy de esperanzas,propuso tratar con el príncipe Farnesio,con tal de que los habita¡tes diesen su
consentimientoy el consejo de guerra lo aprobase.La princesa deploró la decisión, pero se sometió a ella,
puesto que ni una voz se opuso a aceptarlas condiciones clementesotorgadaspor Farnesio.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
330
Un tratado de paz entre dos príncipes suponíala devolución de todas las plazas
que cadauno todavía retuviera del otro y que no pudieron ser recuperadaspor rendición
capitulada.Los tratadosprocurabanexpres¿rcon perfecta simetría obligaciones
similares para parte y p*ten". El príncipe que la entregano podrá, desdeque se firma el
tratado,dañar los bienespropiedaddel príncipe legítimo, ni el príncipe legítimo exigirá
que se le dejen a su beneficio las mejoras que el príncipe enemigohubiesepodido hacer
mientras ocupó laplaza; así, cuandopor la paz de Vervins los espariolesdevolüeron las
plazasque ocupabanen el norte de Francia y Bretaña,tenían expresamenteprohibido
demoler las fortificaciones que habían sido hechasen su día por el rey de Fancia,pero
podían demoler las que ellos mismos habían construídoe2a.Enresumen,
el entregaruna
plazapor capitulación no suponetransferenciade dominio.
nt'
Los españolestenían Teroüane,cuy¿rsfortificaciones habían sido demolidas anteriormentepor su señor
el rey de Francia; por su parte, el rey de Francia ocupabala villa de Yvoix, pertenecienteal rey de
Espana.Al devolverseel uno al otro lo que al otro pertenecía,y dado que Teroüanetenía su fortificación
demolida, el rey de Francia tenía el derecho,según el art. VI del tratado de Chateauen Cambresis,de
demoler la de Yvoix antesde devolverla al rey de España.Ambos se comprometían ademása no volver a
fortificar ninguna de las dos vlllas. Recueil des traittez de Paix, Treveset Neutralité entre les Couronnes
d'Espagne et de France. SecondeEdition. Anotado a mano: "depuis I'an 1526 au 1659". En Biblioteca
Nacional de Madrid, sign.2164460.P. 155.
e2t
El tratado de Vervi¡ dice sobre Calais y otras plazas: "XIL Pour le regard de Calais, Ardres,
Monthulin, Dourlens,la Capelleet le Chastelet,seronicellesplacesremiseset renduéspar ledit Seigneur
Roy Catholique ou les Ministres efectuellementet de bonne foy, et sansaucunelongueur ne difficulté,
pour quelquepretexteou occasionqui ce soit, á celuy ou á ceux qui serontá ce deputezpour ledit
SeigneurRoy Tres-Chrestien,dedanslesdits deux mois precisement,á compter du jour et date de ces
presentes.en I'estatquellesse trouventá present,sansy rien demolir, affoiblir ny endommageren aucune
sorte; et sansque I'on puisse pretendrene demanderaucun remboursementpour les fortifications faites
esditesplaces (sic), ny pour le payment de ce qui pourroit estre deu aux soldats et gens de guerre y estans:
et se fera ladite restitutionentieredesditesplacessoit accompliedansledit tempsde deux mois". Sobre
Blavet. en la Bretaña,fortificadade modo muy considerablepor los españoles,el mismo tratadodecía:
"XIIL Quant á Blavet. la restirutionaussien serafaite effectuellementet de bonne foy, et sansaucune
longueurne difficulté, sousquelquepretexteou occassionque ce soit, á celuy ou d ceux qui serontá ce
commis par ledit SeigneurRoy Tres-Chrestien;ce dedanstrois mois du jour et date de ces presentes.Et
poura ledit SeigneurRoy Catholique faire démoli¡ les fortiñcations par luy faites, ou par les siens audit
Blavet, et autreslieux qui serontpar lui restituezen Bretagne,si aucunsy en a.
"XIV. Restiruantlesditesplaces,poura ledit SeigneurRoy Catholique faire emporter tout I'artillerie,
poudres,boulets, armes,viwes et autresmunitions de guerre, qui se trouveront esditesplaces entempsde
la restirution. Pourront aussi les soldats,gens de guere, et autresqui sortiront desditesplaces, emporter
tous biens meubles á eux appartenans,sansque leur soit loisible exiger aucuneschosesdes habitants
d'icelles places et du plat Pais, ny endommagerleurs maisons,ou emporter aucunechoseappartenante
ausditshabitana.
"XV. Et á ce que les gens de guerre estansaudit Blavet se puissentplus promptement retirer en Espagne;
les dit SeigneurTres-Ch¡estienles fera accommoderde vaisseauxet mariniers; dans lesquelsvaisseauxils
pourront faire charger I'artillerie, vivres et autre munitions de guerre avec leurs bagages,estansaudit
Blavet et autreslieux qui seront restituez en Bretagne; en baillant asseur¿rnce
de la restitution desdits
vaisseaux,et renvoy desditsmariniersdansle tempsqui seraaccordé.Ibid. pp. 190-193.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
331
b) supuestorevolucionario
Toca ahora ocuparsede quién tiene competenciapara capitular cuandouna plaza
sitiada se halla en una situación revolucionaria, y ha pasadode la lealtad al soberano
fradicional al nuevo, del rey a, por ejonplo, los EstadosGenerales,o ha entradoen
aliarza con príncipes extranjeros.Casoscomo ésteson mas interesantescuanto más
grandees una ciudad y más complejo es el conjunto de susrelacionesde todo tipo,
hacia dentro y hacia el exterior; y aún más si esaciudad es un foco importante de
actividad comercial internacional.
Es seguroque el derechoconsuetudinarioserátenido en cuentapor los sitiados
como guía preferentepara su comportamientoen la esferainterna, pero en la externa,
dado que se ha producido el hecho insólito de la ruptura de los lazos con el príncipe, las
mentesse hallan en la más completa confusión respectode las basessobrelas que es
posible conducir las relacionesexternasde forma jurídicamente coherentee2s.
El caso
más representativoen la historia modernade Europa es el de Amberes, en manos de los
calvinistasdesde1579,en seguimientode los EstadosGenerales,y ligada al rey de
Francia por juramento de lealtad,porque éstehabíaprometido liberarla del asedioque le
teníapuestoel príncipede Parmadesde1984.Nos detendremosen estecaso.
Asediaday sitiadapor Farnesiodurantedos años,se hallababajo la dirección
política y militar del ilustradoburgomaestreMarnix de Saint Aldegonde,de confesión
calvinista.Llegó un momentoen que las presionesinternasde partede la burguesíay el
puebloa favor de un arreglocon el gobernadorgeneral,Farnesio,se hicieron
irresistibles.Mamix tomó todaslas precaucionesnecesarias
paraque cualquierdecisión
de capirular o no estuvierafundamentadaen derecho:mandó que se hiciera un
inventariode las vituallas;se hizo y éstearrojó que habíaalimentoparaun mes. Lo
n25
Tomemos,por ejemplo,el casode Gante.La ciudad se hallabadominadapor un comité calvinista
desde1577;estecomité empleóviolenciacontra los católicos.En 1584el principe de Parmala tenía
sitiada.Uno de los líderesextremistas,Hembyze,se hizo con el poder absolutomediantela excitacióndel
odio a los católicos, y llevó estepolítica hastael extremo de oponersea la libertad religiosa decretadapor
los Esudos Generales.Una vez en el poder, Hembyze se comportó como un "príncipe"; como era
contrario ala alíaru;ade Guillermo de Orange con el francésduque de Anjou, "protector" de las
provincias flamencas,trató de componersecon Famesio para entregarlelaplaza1'como primer medida
obtuvo un armisticio. Durante estearmisticio un golpe de mano de los burguesesquitó el poder a
Hembyze, pero los burguesesestabantambién deseososde componersecon Farnesio.Estos nuevos
dirigentes se mostr¿uontan i¡teresados como Hembyze por las relacionesexteriores.Ofrecieron volver a
la obedienciadel rey pero conservandola alíanzacon los príncipes extranjeros.Orange y el principe
d'Epinoy seríanparte del ratado de capirulación. Este despropósitofue rechazado,naturalmentepor
Farnesio.Pero al menos ponia de manifiesto el interés vital de la ciudad de mantenerrelaciones
comercialescon los otros estados.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
332
implicado en estamedida era que seríaforzoso resistir el sitio un mes más, pero no por
más tiernpo. Mamix y los que le apoyaronsacaronla conclusión de que en esemes, o
llegaba socorro o no habría alternativa a la capitulación. Por si éstafuera necesaria,
Marnix debía abrir negociacionesde inmediato. Abrirlas oficialmente produciría el
riesgo de que la población se volviese contra el consejomunicipal; Marnix dio, pues, el
primer paso de tanteo, con una cartaa título personala Farnesio.
Pero la ciudad tenía contraídasobligacioneslegalescon las provincias de
Holanda y Zelanda por ello Marnix pidió a Farnesioque le facilitase el contacto con los
de esasprovincias para que,junto con Amberes, volüeran a la obedienciadel rey. Para
conseguirloera necesarioque la capitulación comprendierala libertad de conciencia
para Amberes y las otras provincias. Una capitulación sin esteacuerdosupondríala
ruptura de la liga con las provincias y la continuación de la guerra en éstas.A su vez,
una situación como ésta,de ruptura de la liga, supondríala ruina de Amberes,pues su
comerciocon las provinciasseríaimposible.
Si Parmano concedíaestepwrto clave, haciendoasí viable el mantenimiento del
marco de relacionesexternascreadodurantela situación de rebeldía,Amberes debía
volver a los cálculosbásicosde una plaza sitiadaque no debepensarmás que en su
propia salvacióne26.
¿Podianlas ProvinciasUnidassocorrerAmberesen tiempo útil,
antesdel hambre?Marnix pidió que se aclaraseestacuestión,pues era importante desde
un punto de vista legal,paralegitimar la aperfurade negociaciones.Quiso enviar
emisariosparapreguntara las dos provincias,pero Farnesiono consintióesperar.
Holanday Zelanda,además,no dieron más que promesas,aunqueparecíaclaro que no
podíancumplirlasdadaslas condicionesclimáticasy temporales.¿Habíaotro príncipe
extranjeroque diesegarantíasde socorro?El rey de Francia,EnriqueIII, acababade
rechazarla soberaníaofrecidapor los EstadosGenerales.La reina de Inglaterra,que
habíarechazadola ofertade soberaníay se contentabasólo con la calidadde
"protectora",prometiósocorros,pero a los del consejono les pareciórealistapensarque
podríanmaterializarse.La ausenciade esperanzade socorro,pues,sólo dejabala
alternativade prolongarla resistencia,segúnlo permitieranlas vituallas.¿Podría
ahorrarseen el consumode vituallasarroiandofuera de la ciudadlas bocasinútiles?
ntu
Murni* se veía a sí mismo como un soberanoimpotente: "Sin otro jefe, sin autoridad, sin medios de
dinero o de víveres, sin socorro. No he ahorrado esfuerzoni de día ni de noche para hacer lo que un
gobernador fiel o burgomaestrey un vigilante capitán de guerra (de lo que jamás anteshabía querido
hacer profesión)debeo puede hacer". Carta al ministro inglés Walsingham. En VAN DER ESSEN, op.
c i t .t . I V , p . 1 4 4 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
JJJ
Esto último se intentó con unas 30.000 almas,pero debido a la oposición de los
sitiadoressólo lograron sacarfuera 400 o 500.
La negociacióncon Farnesioera,pues, inevitable si no se quería que la ciudad
fuese asaltaday saqueada,y por ello perdiesetoda libertad, su seguridady su modo de
vida. Esta cuestiónfue debatidaen consejosrepresentativosde las diversasinstituciones
públicas y privadas: la magistraturaurbana,los oficiales de guerra,las guildas
industriales,gremios de comerciantes,etc. La sambleade estoscuerposacordó que no
había alternativa a la aperturade negociacionescon Parma.
Marnix condujo en personalas negociacionescon Farnesio.Su mandato
negociadorhabía sido minuciosamentedetalladopor la asamblea:paz generalcon las
provincias del norte, libertad religiosa en Amberes; perdón general;ningún presidio
extranjeroen la ciudade2T.
Farnesiotenía facultadespara concederalgunos compromisossobretres de los
puntos exigidos por Marnix, pero no sobreel de la libertad religiosa. Era voluntad
repetidamenteexpresadapor el rey que esonuncase podíaconceder.De todosmodos,
Farnesioordenóconsultasteológicassobrela concesiónde cierto gradode tolerancia,y
comprobóque sólo podria haceralgunasconcesiones,
a título de gobernadorgeneral,
duranteun tiempo limitado, en basea razonesprácticas,no de principios. En cuanto a la
guarnicióny presidio,no podríaconcederlo pedidomás que en el casode que Holanda
y Zelandahicieran las pacescon el rey y cesaranen su arnenazamilitar a los ejércitos
del rey.
Hechassaberestascondiciones,los negociadoresde Amberesvolvieron a la
ciudadparaexponerlasy obtener,en su c¿rso,
la autorizaciónpara seguirnegociando.
Un disturbiopopulara favor de la paz movió por fin a la asambleaa aceptarlas
condicionesexigidaspor Farnesiocomo baseparala negociación.A las deliberaciones
de las institucionesrepresentativas
se habíaunido, pues,como en cualquierdemocracia
del futuro, una expresiónde la opinión pública.
El desarrollode estosacontecimientos
muevea la reflexión sobrelas diferencias
entreel modo de conducirselegalmenteantelos rigoresde una capitulaciónuna ciudad
gobemadapor órganosrepresentativos
y el modo de hacerlootrasplazasregidaspor las
leyes y costumbresautoritariasde tipo militar. Dos formas de legalidad, una anergente,
n"
Ma-i* confesó a Richardot, un agentede Farnesio,que introducir soldadosen la ciudad supondría
restablecerla ciudadela,'\rna de las cosasmortalesp¿l¡¿r
una ciudadmercantil". En VAN DER ESSEN,
o p . c i t . ,t . I V , p . I 1 9 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
.
334
otra consuefudinaria; una surgida de una situación revolucionari4 otra enmarcadaen el
cuadro convencionalde la guerra.
A lo largo de las deliberacionesse produjo un hecho significativo desdeel punto
de vista del derechode gentes:los comercianteshanseáticospidieron a Parma el
permiso de entrar en Amberes para salvar las cartas,privilegios y documentosde su
Liga. Los extranjerosneutrales,pues,reclamabanderechosparticularesfrente a las
partesen contiendapública. Más tarde, cuandolas negociacionesde capitulación
estabanmás avanzadas,presentaronuna reclamacióndefinida de derechos:que en la
capitulación figuraran medidaspara su seguridad;ser parte en el tratado
independientementede su nacionalidad,calidad o condición, incluidos los comerciantes
que duranteel sitio se habíanpasadoa Holanda y Zeiandao a país neutral, si volvían a
Amberes antesde seismeses.Como garantíasuplernentariapara sus intereses,pidieron
que en el casode que Holanda y Zelandaconfiscaransusbienes en represaliapor su
vuelta a Amberes, Farnesiono debía concluir ninguna paz con esasprovincias sin
exigirlesIa restituciónde los bienessecuestrados.
Estapeticidnno estabadesprovistade
ciertaconminacióna Farnesio:si el gobernadorgeneralno concedíaesagarantía,los
comerciantesno tendríanmás remedio que abandonarAmberes y marchar a Holanda y
Zelandapara recuperarlegalmentesus bienes,lo que supondríauna crisis comercial
paraAmberesy una pérdidanetaparala economíadel rey.
La Lex Mercatoria, esapráctica no escritaregida por norrnasconsuetudinarias,
propia de la Liga Hanseática,reconociday respetadadesdeNovgorod hastaLa
Rochellee2s,
salíaal pasoparareclamarsusderechos.Al fin y al cabolos condesde
Flandes,duquesde Brabantey emperadores
del SacroImperio no habiancesadonunca
de concederprivilegios y derechosa los comerciantesextranjerosy nacionalesque
hacíanprosperarsusciudadesy les prestabandineroe2e.
Esospríncipesse relacionaban
con ciudadeshanseáticas
que erande por sí soberanas.La basejurídicaesencialde esas
028
Ver JeanBASTIN , Les villes haweatiques ", leshanseset la Lac Mercatoria. En "Revue du
Patrimoine Culturel Européen". Europa Nosu-a,n" 5, 2002. Bastin da estadefinición de la Lex
Mercatoria:'\rna ley de los comerciantesno codificada;solamenteun conjunto de usoscomercialescuyo
origen, y su sentido a veces,son i¡ciertos Aunque es de origen muy antiguo, extraído sobre todo de
pÉcticas comercialeseuropeas,poseetambién reminiscenciasde derechoromano, pero sobre todo es, en
parte, de creación espontáneao casi espontánea,resultadode la pníctica de los comerciantesque han
transformadosususosen reglas".Op. cit., pp. 57-67.
"n Los comerciantesde la Liga Hanseáticaalemanaobtuvieron privilegios por primera vez er:Flandesen
1252, concedidospor la condesaMargarita de Constanfinoplapara la ciudad de Brujas. Entre los
privilegios estabanexencionestributarias, resolucionesjudiciales rapidaspara los pleitos comerciales,
ejecución de las deudas,exoneraciónde la responsabilidadcolectiva. La sedeoficial de la Hansa en
Falndes fue transferida de Brujas a Amberes en 1553.Andries VAN DEN ABEELE, Bruges et la Hanse
allemand. En "Rewe du Patrimoi¡e Culturel Européen".EuropaNostra,no 5,2002,pp. 52.56.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
33s
relacionesera la libertad de comercio, y el cumplimiento de la palabradada.Parece
eüdente que desdedivesospuntos de vista los comerciantesextranjerosestaban
legitimados para personarsede alguna forma en las negociacionesde capitulación.
Baste con lo dicho hastaaquí sobreel casode Amberes para ilustrar los cambios
políticos y socialesque condicionan la emergenciade expresionesrenovadasde un
derechocontinuamenteen evolución. Es lo que Kelsen llamó "la creaciónde Derecho",
y que segúnél se produce de modo eminenteen situacionesrevolucionarias,en las que
el poder del monarca es suplantadopor el de una república, la cual trae'tn orden nuevo
que es ya un ordenjurídico"; pero advirtiendo que si el nuevo orden prevalece,el acto
de la rebeli6n es constituyente,y si la revolución fracasa,el acto se convierte en alta
traicióne31.Esta alternativatan nítida de Kelsen, sin anbargo, mereceuna
reconsideracióny cierta cualificación, como comprobaremoscuandotratemosmás
delantede la capitulación de Amberes, en la que el filo cortanteentre lo que fue
"constituyente" y lo que podría haber sido tomado como "alta traición" quedó
redondeadopor esav¡s creadorade derechoque son la necesidad,la convenienciay la
esperanza
de reciprocidad.Y que se resumióen la útil clemenciacon los traidores.
3) El estatutoiurídico de las personas
La capitulación debe especificarlas personasafectadasen razón de su estatuto
personal(militar o civil) o, en su caso,en raz6nde su condiciónindividual (soldadou
oficial, parael casode los militares,y si hombre,mujer, niño, anciano,clérigo, etc.,en
el casode la poblacióncivil)e3'.Tambiéntoma en consideraciónel estadode saludde
los afectados:enfermosy heridos.Determinaráparacadauna de esassituacionesun
tratamientopsrticular,que puedeserde aplicaciónuniversalo personalizadaA vecesse
hacíauna capitulaciónespecialcon la guarnición;contenidojurídico importantede esta
capitulaciónespecialera eljuramento de los soldadosde salir librementecon tal de no
volver a servir al enemigoen un plazo dado (cuatro,seismeses,un año, etc.)e32.
Los
n"'
HansKELSEN. op. cit., p. 51.
n''
Don Fadrique de Toledo preparó su enrada en Haa¡lem minuciosamente:se hizo dar una lista con Ios
nombres de las personasque estabandentro; mandó que se reunieran en lugares separados,de acuerdo
con nacionalidad,estarutoy condición (mujeres, niños, ancianos,etc.); las listas indicaban la forma en
que se rendían, "que es llanamentea mi voluntad, sin condición ninguna". Se les autorizaba sólo la ropa
puesta.Se le dio al conde de Bossu, que había de efectua¡ la entrada,una lista en la que iban anotadoslos
nombres de los oficiales y person¿rs
que había que deteneren manos de los barracheles.El conde recibirá
las llavesde la villa y banderas,y se las daní a S. E. En QUATREFAGES. Op. cit. P. 46.
n32
Cu.o de Ia de Bruselascon el príncipe de Parma,en 1585.Farnesioimpuso estarestriccióndurante
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,
336
los enfermos
militaresquedaranprisioneroso libres,los ciüles podransalir o quedarse;
se
y heridospodranquedarse
mienhascurano salirlibremente,etc.Invariablemente
de otra
el culto oprimidohastaentoncesen la ciudadsitiada;a los seguidores
restablece
creenciaquela oficial selespermiteseguiren la ciudady practicarsu culto "sin
duranteun tianpo (seismesescomoenToumai,un año,cuatroaños,como
escándalo",
mediantela
en Amberes,etc.),hastaque,si no seconvierten,debansalir.Sesubsana
toleranciacasosjurídicamenteintratables,comoel dematrimoniosy bautizosrealizados
por el culto abolidoe33,
o el de las sepulturas
deherejesen cementerios
devueltosa la
Islesiacatólica.
4) La capitulación como sanciónpenal
Toda capitulación lleva consigo alguna penalización;incluso si éstano es
mencionadaen el documentode capitulación. La propia entradaen la plaza del ejército
sitiadorinflige un castigocon su sola presenciaa todos o algunosde los que la
ocupaban;el castigomás común es el saqueolibre por parte de los soldados,duranteun
periodode tiempo,o bien la contribuciónde guerraque lo compense;los rebeldesy
perjuros,o los más singularizadosde ellos, podránser apresados
parahacerjusticia de
ellos; los oficialesquedaranprisioneroso no, sujetosa rescateo no. Las punicionesmás
incondicionadasse dan en una capitulación"a merceddel vencedof', expresiónque
debeentendersecomo que el vencedorpuedelegalmenteno tenermercedalgunacon
los que se entregan.Estaentregaa mercedse diferenciade una rendiciónincondicional
en que éstaviene conminadapor el dominio vehementede las armas,mientrasque la
capitulacióna mercedse ofreceen un documentopúblico o por señal(banderablanca,
manosarriba,etc.),por la que implícitamentese apelaa la clemenciadel vencedor.Las
capirulacionescon un alto gradode prescripcionespunitivas sononerosas,y las más
tolerantessuelenrevestirsede formalidadesque exteriorizan su carácterde honrosas.
Independientementede su innegablevalidez jurídica por cuanto era concedida,una
seis mesesal gobemador de la plaza, Tympel; cuatro mesesa los oficiales superiores,y otros cuatro
mesesa todos los demassoldadospero sólo para Brabante o Malinas. En estetipo de capitulación militar
se solían determinar los caracteresrituales de su salida delaplaza.
n"
En Gant. y Brujas domindas por los calvinistas había muchos miles de personasafectadaspor este
problema. Temían que si volvían al dominio del rey los hijos de estosmatrimonios fueran declarados
ilegítimosy privadosdel derechode herencia.Ver VAN DER ESSEN,op. cit. t. III, pp. 209 y ss.
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capitulación honrosa solía encubrir una inmerecida concesióna favor del sitiado, por
purasr¿vonesde expeditividad militar, de interés del sitiadore3a.
Los funcionarios y magisüadosanterioresson sacadosde la prisión o welven
del exilio, y los depuestosdepuransus penasen la carcel o medianteuna redención
Pocos son
pecuniariao, simplemente,son perdonadossi juran lealtad al soberanoe3s.
ejecutados.Como la ciudad no ha sido saqueada,los gastosdel sitio, sobretodo la paga
de los soldados,debe satisfacersecon un tributo a plazos. Las propiedadesreligiosas
confiscadasson devueltasa sus anterioresdueños,y los de la religión depuestadeben
pagar indemnizaciónpor los darlosy destruccionescausadas.La ciudad deberestaurar
el presidio y admitir en él nueva guarnición.
5) La capitulación como transacción
Hemos visto que en un sitio se arriesgala suertede multitud de bienes y valores:
moralesunos,políticosotros,y materiales.Todos esosbienesinteresanen mayor o
menor gradoa todoslos que se hallan bajo una situaciónde sitio o asedio;el bien más
preciadode los militarespuedeser la hon¡a,que le obliga a tenerla propiedaddel
principe como un bien mayor que su propia vida; estavaloracióndebeser transadacon
otras,que constituyeninteresessupremosde otraspersonassitiadas:la vida propia y de
la familia, sushaciendas,la vida de los soldados;tambiénpuedenestaren juego los
interesesde las conciencias:religión, sentidode la lealtadal príncipe,arnora la patria,
etc. Esosinteresesse hallan sometidosa tensiones,incompatibilidadesy contrariedades.
Muchos habránde sacrificarlotodo o algunasde las msas que consideranvitales.Estos
conflictosdebensertransadosenüe los sitiadoshastadondeseaposible,o si no, serán
impuestosarbitrariamentepor los militares de la plaza,quienesa su vez habran
e3o
Las artimañaspara hacer aparecercomo hon¡osa una capitulación que se deseaconclui¡ por falta de
ganasde combati¡ pueden ser muy sutiles. Tal fue el caso de los defensoresalemanesde la ciudad de
Bonn cuando los tenían sitiados los españolesde don Juan de Austria. El incidente lo cuenta Francisco
Verdugo, gobernadorde Frisia: los alemanes,vieron "el exfiemo peligro del sitio, y por esto no quisieron
tener orden, assi en las municiones de guerra como en las de boca: por tener tanto mas occasion de
rendirse: principalmente despuesque supieron la venida d'el Conde de Mansfelc pareciendolesque el
Principe, por no dexar de venir al cabo de su empres4 les haria mejor partido que otro, comeng¿uona
mtar con el: y assi teniendo ambaspartesgana de acordarse,se hizo brevemente:saliendo la gente de
guerra con sus armasy bagajes".VERDUGO. Commentaio del coronel Francisco Verdugo de la guefta
de Frisia. En XIIII años quefue Governadory Capitan general de aquel Estado y Exercitos por el Rqt D.
PhelipeN. S. Napoles1610,pp. l8l y ss.
n"
Los plenipotenciariosde Bruselasreconocieron ante Farnesiohaber cometido crimen de lesa majestad
contra el rey. Habiendo aceptadola vuelta a la obediencia al rey, obtuvieron el perdón. VAN DER
ESSENo
, p .c t .T . I V , p . 4 4 .
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338
consultadoy tomado una resolución que no produzcafisuras en su unidad y 9ue, sobre
todo, se puedajustificar ante sus superiores,que irrernediablementehan de juzgar su
acción con el código militar en la mano, cuandolos de dentro welvan a sus filase36.Una
capitulación no autorizada,o negligentementenegociada,tendrá probablementelas más
gravesconsecuenciaspara sus autores,buscandoasí el generalno sólo restaurarla
justiciay el honormilitar, sinosentarejanplaridade3T.
Es frecuentela redacciónpor el
jefe de laplaza capituladala rendición de una justificación oral o escrit4 en que se
señalade forma clara que la jurisdicción puramentemilitar no justifica el disponerde la
vida de la población; tal el casodel gobemadorde Bruselas,Tympel, quien resistió el
sitio con toda valentía hastael último extrerno,y para quien la üda bajo el dominio del
enemigotenía más valor que la cierta muerte por hambre de la población, y esto "por
derechodivino y humano"e38.
n3u
Los defensoresde una plaza sitiada que ha perdido la esperanzade ser socorrida y de resistir uno o dos
asaltosmás, deben empezara prepañr las pruebasque justifiquen su acción; en es¿rs
pruebasdebe
presentarse,por un lado, razones,y por otro observar ciertos procedimientos. Las razonesharan de la
rendición un acto legítimo; los procedimientosgarantizaránque la rendición seaun acto lícito.
Montecuccoli describeeste desenlace:"Reducidos al extremo los defensores,y avisado el principe con el
qual se debe tener cifi-a y señal secretapara conocer y distinguir las cartasverdaderasde las falsas,debe
el gobernadorhacer consejo de todos los oficiales, representándolesel estadode laplaza,,necesidadesy
defectos.Si convienen todos en capitular y componerse,se formará un papel de la defensaque se hubiere
que obligan a capitular, haciéndole firmar de todos los oficiales y
hecho, los soldadosperdidos, y caus¿rs
ciudadanosprincipales. Se tocará la llamada; y hecha tregua, se enviarán dentro personasde autoridad
para tratar y ajustar las capitulaciones,y daán fuera rehenes.Se explicarán claramentelos artículos de la
capitulacion, de modo que no haya que interpretar, ni quede duda ninguna". MONTECUCCOLI. Arte
universalde la guerra. Madrid 1808,p. 107 y s.
nlt
Fuerzasde las Provincias Unidas tenían cercadaa Bredá, que se había mantenido leal al rey y era de
gran importancia por ser lo más provechosodel ducado de Brabante. Los burguesesestabandispuestosa
la resistencia,pero al saberque llegabael condeMauricio con grandesfuerzascapitularonpor 30.000
ducados,sin que la guarniciónreal se opusiese.La capitulaciónincluía la obligaciónde meter guarnición
de los EstadosGenerales.El duque de Parma, "por ley de la guerra", hizo cortar la cabezaa los oficiales
que habian aceptadotal capitulación. Parma, en opinión de Carlos Coloma, quería hacer notorio el rigor
de la pena, porque la guarnición de Breda era de gente italiana, que él había querido favorecer para
ponerla a la par en prestigio militar con los españoles.COLOMA. Las guenas de los Estados-Bajos.
Publicadapor la Biblioteca de Autores Españoles,colección de Historiadores de SucesosParticulares.
Madrid 1853.p. 26 y s.
n"
Su raeonamientoestácontenido en una memoria justificativa escrita para los EstadosGenerales,los
Estadosde Brabante,elpríncipe Hohenlohe y el burgomaestrede Amberes, Manrix: "Il y avait des limites
hxées á la défenseet au maintien de soi-méme et de ceux qu'on a sous sajurisdiction. Il faut sauver la
vie, les biens et la réputation contre cer¡x qui veulent les dissiper ou les 6ter par force. Cet effet ne peut
étre obtenu lorsqu'on veut maintenir les villes ou les places affamées,c¿uen ce cas, continuer la defense
apporterait plus de mal et de cruauté que I'offensive de I'en¡emi. Les auteursne sont'ils pas d'accord que
la famine est un des supplices les plus insuportablesdu moude? Si, au contraire, on se rend á I'ennemi, la
vie peut se conserver,quoique avec quelquesincommodités. Le droit divin et humain I'a toujours trouvé
plus raisonnableet mieux séantque de s'opiniátrer jusqu'á la derniére extrémite. N'y a-t-il pas I'exemple
du peupled'lsraél assiégéá Béthulie par Holoferne,celui de ce méme peuple,encerclépar I'armée de
JabésGalud, et criant au roi Osias qu'il valait mieux demeureren vie et louer Dieu, méme en captivité
que languissantde famine et souffrant de soif, périr dans I'opiniátrité?". Reproducida en VAN DEER
E S S E No
, p .c i t .t . I V , p . 4 6 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
339
Sólo entonces,acabadasestastransaccionesinternas,el enemigo tomará en
consideraciónla oferta de capitulación,y la contrastarácon sus demandasy
necesidades.También para el sitiador, lo que concedeo niega obedecea un cálculo
puramentetransaccionale3e.
Aceptando la capitulación,la posición militar del general
debequedarsensiblernentemejorada; las mejoras puedenser de ahorro de tiempo,
libertad de movimiento de sus fuerzas,empleo de la artillería en otra parte,
conservaciónde vidas, reducción del consumode ütuallas, etc. y, naturalmente,el
conquistaro recuperaruna plaza para su príncipe, con susbienesmaterialesy
humanose{. Huy, pues,una transacciónhacia denho, y üa negociaciónhacia afuera.
Puedeocurrir que, por su interés, el sitiador conduzcados negociacionessimultiineas:
con el gobernadorde la plaza y con los representantesde los burgueses%I.
6) Garantíasprocesalesde la capitulación
Toda capitulación descansa,en última instancia,en la buena fe del vencedorque
otorga sus condiciones.Ese otorgamientotiene el valor jurídico del juramento y el valor
moral de la palabrade honor. Una serie de procedimientos garantizanque la
capitulaciónse hacede buenafeea2.
Las tratativasprevias suelenfijar las condicionesen que se procederáa
parlamentary a ejecutarla capitulación.Hay obligaciónde las partesde reconocerse
mutu¿Imenteel derechode parlamento,en el sentido de que el que lo solicita puede
enviar bajo salvaguardiaarmadasus parlamentarioso puedepedir el intercambio de sus
personaspor las de rehenes,aunquegeneralmentebastaque vayan precedidosde un
cornetao tambor.Las personasde estosenviadosson inviolables%3.
e3e
Geoffrey Best da estadescripción:""Estas capitulacionesno er¿rnrendiciones,con todo lo que eso
implica de victoria clara. Eran acuerdosprudentesentr€ una fuerza que iba con toda certezaa ganar y otra
que iba con toda certezaa perder, en términos por los que se daba a la primera lo sustancialde la victoria
(la tenenciade esaplaza fortihcada) sin extraer la última gota de s¿rngreen route, y que liberaba al último
d,euna forma aceptablemente
honorable".BEST, op. cit. p. 61.
"" Las condicionesconcedidaspor Sprnola a la ciudad de Bredrí fueron tan generosas,en opinión del
general Carlos Coloma, porque en realidad se había comprado "a meuos costa aquella plaza de lo que
importaraquincedíasde estarsobreella". COLOMA. Op. cit. P. ló.
no'
Tal fu. el caso de la capitulación del marquésde Spinola con la guarnición y habitantesde Bredá.
ea2
El cardenal Granvela atribuía los éxitos de Farnesioen la serie de rendiciones de plazas que
devolvieron al rey el total dominio de Flandesa que el príncipe "ha observadoinviolablemente lo que ha
prometido a los habitantes.Y si sus predecesoresen el gobiemo hubieran procedido así, nuestrasituación
seía hoy mejor de lo que es". En VAN DER ESSEN,op. cit., t. III p. 143.
prácticano era siemprerespetadaen las guerrasde Italia de comienzosdel XVI. Los españoles
estabanen Roca Seca,cercade San Germán,cercadospor los francesesbajo el mando del marquésde Mann¡a. Esteenvió un cornetaemisario,intimándolesa que se fuesen.Los capitanesVillalva y Pizarro salierona
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
340
Las negociacionespuedenir acompañadaspor una tregua ternporal,o
simplernentede un alto el fuego localizado, mientras en otras partesdel sitio se
combate.A menos que se acuerdelo contrario, los trabajosde fortificación pueden
continuar mientras se parlamenta;ahorabien, cuandoya se ha capitulado aunqueaún no
se haya cumplido la entrega delaplaza, los trabajospodrrínquedarprohibidos o
autorizadosexpresamentepara las dos partespor igual%
La calidad de la capitulación honrosadebe ser puestade manifiesto mediante
Como la capitulación es obligación pública" se debe
expresionesrituales de respetoeos.
anunciary publicar por bandosy heraldosea6.
La violación de cualquierade las condicionesautoriza a dar por nula la validez
de lo capitulado; y si lo capitulado se halla en fase de ejecuciónparcial, tal violación
afectaráde nulidad todo lo que se haya podido ejecutaren favor de los que se rinden.
No sólo la violación, también el incumplimiento de alguna de las cláusulasde la
capitulaciónpuede anular la totalidad. La validez de una capitulación puededepender
o bien dependedel
de que se cumplauno sólo de dos o tres requisitossuficientes%7,
é1,escucha¡onsu embajaday como respuestalo cogierno y lo colgaron de un olivo; el marquésprometió no
respetarla vida de ningún español. Crónicas de los Reyesde Castilla, CDOOCD( Hemos üsto otros casosde
inobservanciade estanorma en la suerrade Flandes.
ea
La capitulación de Brescia, de-I515, conteníauna cláusula en ese sentido: los imperiales, que tenían la
plaza, no podían hacer obras en los muros, y los de la liga antiimperial (francesesy venecianos)no podían
acercarseal foso ni construir minas durante el plazo de veinte días que se habían dado antesde entregar la
plaza, si no se daba ninguno de los dos requisitos exigidos para dar por válida la capitulación. En Calais,
los francesesenfegaron laplaza y se retiraron al castillo bajo capitulación, y con acuerdo de ambaspartes
procedieron a fortificar unos el castillo y otros el campo del sitio, haciendo los españolesuna considerable
obra de fortificación de cerco al castillo.que sin embargono evitó la entradade socorro.
eos
SegúnMontecuccoli,"Las capitulacione,** .r.ntuJosas
son: salir libres,tocandolas caxas,banderas
desplegadas,cuerda encendida,bala en boca, algunaspiezasde artilleria y municiones necesarias,carros
y ca¡Tuagepara conducir los enfermos y bagage.Escolta suficiente hastael lugar que se les señalare,por
tales caminos. en tanto tiempo, dexando rehenespara seguridadde la escolta.Se restituirá'n
recíprocamentelos prisionerossin pagarla ranzon". MONTECUCCOLI. Op. cit. P. 108.
nnu
El tratado de tregua y abstenciónde guerra entre Carlos V y Francisco I, hecho en Bommy lez
Teroüane,en I 537, establecíaen su art. II las condicionespara cesary levantarel sitio de Teroüanepor
Carlos V, y expresabalas formalidades para el desalojo de las posicionesrespectivasy la de proclamación
de la tregua: "Aussi est dit et accordé que le siege estantdevant la ville de Teroüane seraentierementosté
et levé: et a cette fin, incontinent aprésla conclusion de cette presenteTreve et absti¡ence de guerre, et en
mesmejour, en sera faite publication aux camps desdits SeigneursEmpereur et Roy: et sera I'artillerie
reti¡ée et levée des lieux oú elle est assiseen banerie devant ladite Ville de Teroüane:et cesseronttous
exploits de guerre d'une part et d'autre. Et á ce que ceux qui sont dans ladite Ville n'ayant á tirer et fai¡e
aucunechoseau prejudice de la dite Treve et abstinencede guerre; seradu mesme instant de ladite
publication envoyé par lesditesDeputez de mondit Seigneur le Dauphin un Heraut et Trompette Frangois,
por notifier ladite Treve á ceux qui sont dedansladite Ville; et dedansdeux jours aprés seront les armées
entierementretirées; á sgavoir celle dudit Seigneur Empereur de devant ladite Ville de Teroüane,et celles
dudit seigneur Roy hors des limites desditsPais d'embas dudit SeigneurEmpereur et ne seront receusles
soldatsde I'une part en I'autre". Recueildes traittez..., p. 90.
q7
La capirulación de Brescia en 15I 5 lo dice de forma expresa,y no tácita, como se entiende en la mayor
parte de las capitulaciones.Brescia, defendida por una guarnición imperial, estabacercadapor fuerzas
francesas.Encontrándoseen extrema necesidad,se hicieron capitulacionesentre el lugartenientedel rey
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
341
cumplimiento de todos y cadaun de ellos%8.Una de las salvaguardasprocesalestípicas
era la comprobaciónde que a la plazaque capitul abaa plazo fijo habían llegado
socorros,porque si, efectivamente,hubiesenllegado, los sitiados debíande anunciarlo
para volver legítimamentea las hostilidades,y para no ser acusadosde ruptura de la fe
dadapedíanque los de fuera enviasencomisionadospara investigarlo; la calidad y
volumen de lo que los sitiadorespodían considerarsocolro legítimo era materia de
discusión,y en alguna ocasióndio motivo a la ruptura de la treguaqe.
de Francia, Juan JacoboTrivulcio, marquésde Vigevano, y don Luis Isart, lugartenientedel emperadoren
aquella ciudad. Sus condiciones comprendíancompromisos,derechos,obligaciones y garantíasmutuas,
consagradasa mantener lapaz, aseguar las personasy proteger la propiedad, así como los derechosde
los príncipes. La entregade la plaza se efectuaríaen el plazo de veinte dias si no intervenían uno, o los
dos, de estosrequisitos: ser socorrida laplazadentro de eseplazo, y un acuerdo entre rey y emperador;si
no se daba ninguno, los capítulos se declaraban"nulli et non facti". En caso de entegar la plaza, se le
daría al propio Rey Cristianísimo o a personadesignadacon cartasfirmadas de su propia mano. En caso
de llegada de socorro podían los defensoressali¡ en su ayuda, y se darían por nulos los capítulos.
Tratados internacionales d.eEspaña. Carlos V. III-il.- España-Francia.Por P. MARINO, con la
colaboraciónde M. MORAN. CSIC. Madrid, 1984,pp.73-76.
no8
Uno de esteripo fue impuesto por Guillerrno de Orange a dos guarnicionesespañolas,segúnrelata
Bernardino de Mendoza. Sitiados los soldadosrealesen Middleburgh y Ramua, bajo el mando de
Cristóbal de Mondragón, le fue forzoso a éste entrar en capitulaciones;primero pidió pasaportepara unos
emisariosque fuesenal duque a obtener su venia, y dar la plaza despuésde un plazo de cuatro días;
lo que era contra la costumbre,sino que amenazócon
Guillermo de Orange no sólo negó los p¿rsaportes,
irse a los tres días y no admitir despuésningún trato. Mondragón hubo de entregarlaplaza sacandoel
mejor partido que pudo obtener, que consistió en: "Primeramente que el dicho Mondragón, rindiendo las
villas de Middelburg y Ramua, sin deshacerlas fortificaciones, así artillería y municiones como navíos,
mercaduríasy bienes,saldrá con todos los solcladosde su coronelía que no quisieren servi¡ al príncipe de
Orange de la isla de Walckeren con sus armasy banderas,cajas,ropa y bagajes,sin sacarotros bienes de
los que les pertenecenni burguesesde la villa, y los que al contrario hicieren seráncastigadosa discrecion
del principe de Orange.
"Asimismo prometeÉ el dicho Mondragon, sobre su fe y palabra, de entregardentro de dos mesesentre
las manos del príncipe de Orange a Felipe Manrique, caballero de San Aldegonde, el capitan JaqueSimon
y un iuliano presoen la Haya, llamadoCitadella,y el tenientedel capitanWilleken Van Angeren y
Peteyo.Y dondeno, seaobligado el dicho Mondragona volversea poner en las manosdel de Orange;y
si el dicho Mondragón no quiere prometerlo seaobligado a dejar tres capitanesy sus alferecesy sargentos
y cabosdescuadras,los cualesquedaranpresoshastaque los arriba dichos esténen libernd.
"Asimismo saldrán los vivanderos y cañonerosy comisarios Manrique y Juan López y JaquesPatulla y
suscriados,papelesy bagajes,y así haranlos clérigosy frailes,si quisieren,con susvestidosy hábito
clerical: y para esto el príncipe de Orange promete dar buena orden, así para las personascomo bienes, de
embarcarlosy darlesnavíos,llevándolosa la costade Flandesen toda seguridad.Prometiendolos dichos
dipuradossu fe y palabra de hacer que los unos y los otros cumpliran lo que estádicho; y para ello serán
dadosrehenestanto de una p¿rrtecomo de otra. Acordado en el castillo de Ramekin a los l8 de hebrero de
1574". MENDOZA, Comentariosde lo sucedido en lasguerras de los Países-Bajosdesdeel año de I567
hasta el de I 577. Publicadopor la Biblioteca de Autores Españoles,Historiadoresde Sucesos
Particula¡es.
Tomo segundo.Madnd, 1853,p.505.
eae
La ciudad de Calais, tenida por los franceses,estabasitiada por las fuerzasrealesespañolasdel
archiduqueAlberto. La ciudad quiso capitul͡r, y se le concedieroncuatro horas para que los que la
defendíanse refugiasenen el castillo; al castillo se le concedíanseis días, en los que si no le llegaba
socorro debía entregarse.En esosseis días sitiados y sitiadorestrabajaron a la vista unos de otros en la
mejora de sus defensas,con la única condición de que nadie se acercaseal foso. Agotándose el plazo, los
españolescontabanya con la entregade la ciudad, pues enviaron una embajadapara pedir el castillo, pero
los francesesalegaronque en la última noche había enmdo un importante socorro, por lo que no faltaban
a la fe dada al no entregar laplaza. Fue necesarioenviar una comisión para comprobar el supuesto
socotro; y comprobado éste,se produjo el ataquey asalto,que terminó con la plaza d¿indosea la forma
menosga¡antizadade capitulación:a merced.COLOMA. Op. cit. P. 135-6.
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342
LOS DERECHOS DE LAS GENTES EN LAS CAPITULACIONES
Hablando de la guerra en Flandesy los PaísesBajos, hemos descrito numerosos
casosde resolución funestade un sitio, terminado a laf:uerzao por capitulación onerosa,
y de asediosconcluídospor rendición incondicional. Su gran número y ominosa fama
no debenoscurecer,sin ernbargo,los casosen que la capitulación o rendición terminaba
de la maneramás benigna, siendo ademascompatible con los supremosintereses
políticos del reino o teritorio, y con los de la marcha de la camparia.El móvil principal
de una capitulación generosasolía ser la voluntad de estimular a los rebeldesy
disidentesa volver a la obedienciadel rey o del príncipe; para ello se abría una mesade
capitulación con los habitantes,separadade la militare5o,pero subordinada,creetnos,al
resultadode la capitulaciónprincipal, que era la militar; en ést¿incluso se negociabala
libertadde los soldadosprófugos.
Observaremosque la práctica de retenerprisionerospara percibir por su libertad
el precio que se pactasec¿rsopor caso,tan común en la primera mitad del siglo XVI, va
lentamente,y a todos,oficialesy soldados,se acabapor darleslibertad
desapareciendo
desdeel momento en que se abren las puertaspara que salgala guarnición, excepto a
unospocosoficialesque quedaránde rehenesdel cumplimientode determinados
artículos.Se repitenen todaslas capitulacioneslos articulossobrelos heridos,que
podrán salir o quedarsea sanar;se detalla minuciosamentelas ayudasque se dan para
que se vayan a tierrasde su señor:caballos,c¿uros,barcas,etc. A vecesse excluye
la inspecciónde los bagajesde los que salenesl,o bien se da un perdón
expresamente
generala los prófugos.En casos,ni siquierase excluyedel perdóna los propios
oficialesvasallosdel rey que defendieronla plazaenemigaque capitula;la prácticade
tomarjuramentode no volver a tomar las armascontrael príncipedecae,y no se
menciona;se legalizael robo de caballos,pueslos de caballeríapuedensalir con los
suyosy con los que hubierentomadoen la ernpresaes2.
e50
Encontramosmesasseparadasde capitulación en algunos sitios de los PaísesBajos, y también en
Vercelli. Piamonte,en 1638,cuandoestaciudad tenidapor los francesescayó en poder del marquésde
Leganés.
e5rLa capitulación militar de Vercelli precisabaque "no se hani ningun mal tratamiento a la soldadescay
gente q. saldrá de la ciudad, ni menos se les visitará su vagaje y ropa". En obispo PALAFOX. Sitioy
socorro de Fuenterrabia. Sucesosdel año de mil y seíscientosy treintay oeho. Escritospor orden de su
Magestad.Madrid, I 638.
n'2
En la capitulación de Balsé, plaza fuerte de cierta importancia tenida por los fancesesen la comarca de
Artois, en 1642,el maestrede campo Francisco de Melo concedió "Que todos los oficiales, assi de Ia
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
343
La concesióndel vencedormas significativa en una guerra atormentadapor
problernasde religión y concienciaera, naturalmente,la que favorecía el clima de
toleranciareligiosa, por muy restringida que fuese;en las plazasque caían en manos
enanigas se acabópor renunciar a la imposición sobrelas concienciasde la religión del
principe, admitiendo la permanenciade los de la otra fe que la del estado,bajo
condicionesde discrecióny renuncia al culto público; durantemucho tiempo esta
toleranciaestuvo sujeta aplazo, al final del cual, si no habíamediado conversión,los de
la otra fe debíanabandonarlaplaza. Especialmentesignificativa en estesentido fue la
capitulación de Amberes cuandola tomó Alejandro Famesioes3.
No debe,sin anbargo, minusvalorarsela influencia que en la tendenciageneral
hacia la benignidad en las capitulacionestenían las expectativasde reciprocidad para el
casoen que, en otra ciudad, el ejército que concedíala capitulación fueseel que hubiera
de capitular con su actual enemigo,como hemos señaladoen otras partes.
No debepensarseque la magnanimidadde los vencedoresse mostró sólo al final
de largos añosde sufrir los dos contendientesinnúmeros sitios y asedios,sucedidoscon
incontablememorial de atrocidades.En realidad,muchasde las convencionesinscritas
en una capitulación tomabansu inspiración y modelo legal en antiguostratadosde paz
firmados por sus señores,que gustabande hacerpatentepara todos su magnanimidad.
cavalleria como de la infanteria, de qualquier nacion que seansalgancon la misma capitulacion, sin que
los puedanprender, ni detenerpor ningun modo, aunqueseanvasallos de su Magestad Caüolica, y si lot
prendieren, los buelvan a sus oficiales sin castigarlos". En cu¿rntoa los caballos tomados, se autoriza su
robo: " Que la cavalleria saldra con todos sus cavallos, y con los demas que han cogido en sus empresas,
sin que los dueñosde ellos puedanpedirlos". Relacion verdadera de Io que sucedió en la conquista de la
Villa de Balse,y condiciones con que se entregó al ExcelentíssimoSeñor Don Francisco de Melo....
Sevilla,1642.
nt'
segJuncuentaBentivoglio, éstosfueron los términosde la rendicióndeAmberes:
"Que la ciudad de Amberesbolvia, como antes,a la obedienciadel Rei. Que el Principede Parma,en
nombre déI, perdonavaa los vezinos los yerros cometidos en las passadasrebueltas,assi en el tomar las
arnas, como en om qualquiermateria,en que huviessenprocedidocontrael Rei, y su Real Corona.Que
para mantenerquanto se pudiessela contratacionen la ciudad, fuesselicito a qualquier persona,por
quatro años, habitar en ella srn obligacion alguna particular en materia de conciencia y de Religión, con
ral que no se hiziesseacto escandalosocontra la Religion Catolica,cuyo exerciciosolamentese avia de
professaren adelanteen aquella ciudad. Passadoslos dichos quatro años, los que no quisiessenprofessar
la Religion Catolica pudiessenpartir libremente, y llevar consigo todos sus bienes sin ningun genero de
impedimento. Que la ciudad buscasseel modo, con el menor agravio que le fuessepossible, de reedificar
las Iglesias am¡inadasantes,o despuescon el cerco. Se restituyessena la ciudad sus antiguos privilegios,
libertad y prerrogativasen materia del comercio. Pagasseella quatrocientosmil florines para aliviar en
parte al exercito de las fatigas y gastospadecidostanto tiempo en el cerco. Consintiessenlos vezinos de
Amberes recibir y alojar en la ciudad dos mil Infantes, hastaver la resolucion que tomavÍrn la Olanda, la
Celanda,y las otras Provincias confederadas,de bolver a la obedienciadel Rei, en el qual caso prometia
el Príncipe quitar el presidio de la ciudad, y no renovar la Ciudadela en la forrna antigua. Se restituyessen
liberalmente los prisioneros de ambaspartes; fuera del Señor de Teligni, para el qual era necessarioque el
Príncipe tomasseorden particular de España,y prometiesseel Señor de SantaAldegonda no toma¡ las
armas contra el Rei por un año". BENTIVOGLIO. Guerra de Flandes escríta por el eminentissimo
CardenalBentivollo.Madrid MDCXLIII. o.277.
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Veamos el casode los súbditosde un príncipe o rey que prestanservicio de armasen
favor de ofro, contra su señornatwal: era costumbreestablecidade antiguo que antesde
que una plaza fuera devuelta a su legítimo dueño por tratado depaz, el príncipe que la
ocupabadebía obtenerseguridadesen favor de los súbditosdel otro príncipe que le
habían ayudado,y el príncipe señornatural debíarenunciar al castigo de sus vasallos.
Esta era una costumbreo práctica que cubre el amplio m¿rco del periodo que nos ha
ocupado:por ejonplo, tal fue el casocuando se negoció entre Felipe II y Enrique II la
devolución de Casaly Monferrato a los marquesesde Monferrato, y el tratamiento dado
a los rebeldescatalanesque habían servido a Luis XIII en la guerra de Secesiónde
Cataluña,todo ello en el espaciode csi un sigloesa.
Expondrernosalgunos casosde capitulacionesque consideramosrepresentativas
de las motivaciones de todo tipo que intervienen en la iniciativa para, y la aceptaciónde,
una capitulación de plaza,motivacionesque puedenser meramenteutilitarias por
cálculo militar, convenientespor r¿vonespolíticas, morales por caridad cristiana,o bien
de reconocimientode normasbasicasdel derechonatural y de gentes.Y terminaremos
exponiendolas condicionesexistenciales,políticas y jurídicas que afectaronel sitio y
capitulaciónde Amberes,en 1585,acordadaentrela ciudadrebeldey el príncipe
Farnesio,por considerarlaun epítomede las experienciasanteriores,y características
muy significativas para la evolución futura del derechode gentes,de los derechos
humanosy del derechode comercio.
Capitulaciónde Mons
No habíantranscurridosino pocosañosdesdeel comienzode la que iba a ser
interminableguerrade Flandesy PaísesBajos, cuandoFadriquede Toledo, tenido en
otrasocasionescomo extremadamente
cruel e implacable,concediólas capitulaciones
de la ciudadde Mons, al frentede cuya resistenciase hallabaLudovico de Nassau,con
guarniciónde franceses,valonesy flamencos,y algunosoficialesde su majestadque
nto
El a.t. XXII del tratado de Chateauen Cambresis,de 1559, establecíaque los marquesesdebían,bajo
declaracióny juramento, perdonar toda desobediencia,ofensa y contravención cometidaspor haber
"obedecido, seguido y servido las dos majestadesrespectivamente,sus tenientesy oficiales"; ni podrían
"imputar(les) ni reprochar(1es)",y les dejarían vivir en paz en el disfrute de sus bienes,"y sin que se les
puedaexigir derechos,deberes,ingresos,censos,rentasni otrascontribuciones".Recueildes traittez...,p.
162.De igual tenor es el art. LV del tratadode la isla de los Faisanes,de 1659,e¡rque el rey de Francia
obtiene esu garantíaen favor de los catalanesque se habían sublevadocontra Felipe fV: se les restablecía
la posesión,disfrute pacífico de sus bienes,honores,dignidades,privilegios, franquicias, derechos,
exenciones,constitucionesy libertades.Ibid. p. 72.
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habíanprestadoayuda a la sedición y ocupaciónde laplazapor los protestantes.No fue
una capitulación generosa(noventahabitantesfueron colgados),pero al menos no
estabasujeta a la espaday a la angostamerced de Don F¡drique. Este consentíala salida
de todos los que quisieran,exceptolos súbditosde su majestadque hubiesentomado
armasy los que habían sido oficiales del rey antesde la entradade Ludovico y habían
sido parte en la ocupaciónde laplazapor francesesy seguidoresde Ludoüco. Otros
que hubiesenseguido el sen¡icio de los francesesy de las Provincias Unidas podían
salir, en el entendidode que era mejor para ellos alejarse,porque si caíanen manos de
las fuerzasdel rey "se les podran pedir las cosasque mal hubieren hecho". Algun punto
menos generosoera la orden de que saliesende la ülla los que profesasenuna religión
otra que la de S. M. Católica, aunquelo harían en las mismas condicionesque todos,
con sus armas,caballos,bienes,mueblesy rop¿ls.Se exigía el juramento de cosfumbrea
los que salíande no volver a tomar las armascontra susmajestadesCatólica y
Cristianísima(se suponíaque los francesesque ayudabana los protestantesno luchaban
por comisión de su rey), pero se exceptuabadel juramento al conde Ludovico, y los
alemanese inslesese55.
ess
La capitulación de Mons la transcribeBernardino de Mendoza. Cuando estabaa punto de ser asaltada,
los que la defendíanMons contra las fuerzasde don Fadrique de Toledo pidieron capitulaciones,y les
fueron concedidaslas siguientes:"Primeramente,que la dicha villa de Mons se dará y volverá en las
manos de su majestado del señor duque de Alba, gobernador,lugartenientey capitan general en sus
Paises-Bajos.
"Que todas las compañías,así de gentileshombresfrancesescomo de soldados,así de a pie como de
caballo, y criados suyos y la gente que los sigue saldnln de la villa con sus armasy caballos y bienes, así
mueblescomo no muebles.
"Que el conde Ludovico de Nassauy todos los que le siguen, así criados como allegadosde su casa,
aunqueseanvasallos de la majestadCatólica, puedan salir juntamente con las dichas compañíasde
francesesy con las mismascondiciones.
"Que los gentileshombresvasallos o sujetos de la majestadCatólica o otros cualesquierapuedan salir
asimismo; conviene a saber,con sus ¿umasy caballos,vestidos, atavíosy otra cualquier ropa.
"Que todos los soldados,walones, flamencosy otros cualesquieravasallos y sujetos a su majestadpuedan
saiir de la misma manera,salvo que no seacon otras armasmas de espaday daga, sí o en sus caballos, si
no fueren los capitanes,los cualespuedan sacartodas sus armas.
"Que todos los vecinos de la dicha villa que han tomado armas en el entre tanto que el dicho conde
Ludovico ha estadoen ella, así en el tiempo del sitio como antesdéI, salgan sin armas y puedan sacarsus
muebles y ropas como los soldados,segúnestá dicho en el capírulo antesdestesobre ellos y sus caballos.
"Que los demásvecinos y gente del pueblo puedan quedar, si quisieren, en la villa, sin que sean
ni molestadassus personasni quitados sus bienes,salvo los oficiales de su majestady
desasosegados
todos los demásque en alguna manera hubieren entendido o ayudado en la toma de la dicha villa, o traido
las armas voluntariamente o hubieren hecho alguna ayuda o servicio al enemigo.
"Que todos los que profesarendiferente religión que la católica, que es la que su majestadtiene y se
guarda en todos sus Estados,salgande la dicha villa con las mismas condiciones que los demasarriba
dichos, sin que puedan quedarseen ella.
"Que todos aquellos que salierende la villa, de cualquiera calidad que sean,no seránal presente
detenidospor ninguna cosa que hayan hecho despuésde la toma de la dicha villa, antes gozarán
amplísimamentede las condicionesdesteconcierto; entendiéndoseque despuésque seanpuestosen
libertad y lugar seguro,conforme al concierto, que si ellos vienen a manos de su majestado de sus
ministros, se les podrán pedir las cosasque mal hubieren hecho.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
346
Capitulación de SantaGertruden
Fue concedidapor el duque de Parma,Famesio, y se firmó en la ciudad de Bredá. Se
mostrababastantemenos intolerante que la de Mons respectode la religión, ya que daba
a los reformadosun plazo de dos años antesde verse obligados a salir de la ciudad, si
antesno volvían a la fe católica. Farnesiose esforzabapor una parte en recuperarla
lealtad de los súbditosdel rey que le habían sido desleales;por otra, tratabade ganar
para el ejército real a los soldadosde los EstadosGenerales.Paratodo ello se dabala
mas amplia amnistía (no se ernpleabala palabra) a los delitos cometidos contra el rey
desdeel año de 1566,con devolución de lo que se les hubiesepodido confiscar en todas
las provincias fieles a su majestad;se les dabalibertad de comercio con las provincias
enemigasduranteseis meses;se les extendíauna inmunidad de dos años contrajuicios
por deudasgeneraleso particulares;los soldadosque habíanservidoa los Estados
Generalespodían quedaral servicio del rey, con una serie de ventajas:ser pagadosde
"Que todos aquellos que hubieren salido de la dicha villa, ahora seangentileshombres,soldadoso vecinos
della o otros algunos, prometerány juraran de no tomar armas contra sus majestadesCatólica y
Cristianísima, si no es debajo de su Rey Católico, excspto el conde Ludovico y los demasalemaneso
ingleses,que no seranobligadosa algunjunnamento.
"Todas estascosas,puntos, artículos y capitulacionesdichas entre las dichas personasque han capitulado
de una y otra part€, en la forma que arriba es dicho, han prometido y prometen sobre su fe y honra de
guardarlasinviolablemente, sin contraveni¡ directa ni indirectamente,de maner¿Ique se haga así,
prometiendodemásque todosaquellosque saldránde la dicha villa, de cualquiercalidadque sean,no les
seÉ tomado ni quitado ninguna de las cosasque en los conciertos se les han prometido de poder llevar,
conformea la presentecapitulación.
"Y por mayor ftrmeza de que se guardaránlas dichas capitulacionespor la parte del dicho señor duque de
Alba. les dará el dicho señor Duque suficiente escolta de gente de armasy cuatro gentileshombres,el
señorde Vertaing,el baron de Aubigny, el señorde Betencourty el señorde Potelles,los cuales
caminaránen poder de los gentileshombresy gente que saliere de la dicha villa, alojando con ellos hasta
haberlospuestoen partesegura;convienea saber,al condeLudovico y a todos los demásque le hubieren
seguido,de cualquieracondiciónque sean,hastaponerlosen la villa de Ruremunda.Y a los
gentileshombresy otros soldadosfrancesesy walones que querrán volverse en Francia, al Arbol de Guisa
o en otro lugar de Francia más cerca de la villa de Avenes.
"Y para seguridadde que tomarán los dichos cuatro gentileshombresy escolta de gente de armas que irá
con ellos, quedaránen poder del señor de Noirquermes, en el lugar que ellos querrán nombrar de su
gobierno,cinco gentileshombres;
convienea saber,el señorde Soyeourt,la Nove, de Eccourt,de
Lourmont, y el señor de Mons, hastatanto que los otros cuatro gentileshombresy la escolta seanvueltos y
en parte segura,y que enürcesles serápermitido a los dichos gentileshombresfrancesesque se puedan ir
donde les parecierey fuere su voluntad, adondeserán llevados con toda seguridad;entendiéndoseque si
la dicha escoltay guardia hiciese algun daño y ofensa a los dichos cinco gentileshombres.que sean
sueltos.
"Y en testimonio de verdad, y que todo lo arriba dicho y capitulado de una y otra parte por los dichos
capirulantesseráguardado,han hrmado estapresentecapitulación; y el señor de Noirquermes ha
prometido y promete de hacerla firmar asimismo a los señoresduquesde Alba y Medinaceli y al señor
don Fadrique de Toledo, general de la infantería, y al señor de Berlaymont, chief de finanzas.Hecho y
acordadoen el sitio de Mons a los Ig de septiembrede l5T2". En MENDOZA. OP. cit. P. 469 y s.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
347
seles
los atrasosquetuvieren,máscincopagasextras,y hastaa los prófugoscapfurados
dabaperdóne56.
Capitulación de Groninshen
Una capitulación cuyo espíritu estabadominado por la voluntad política de
aftarr:arla soberaníadel príncipe (en estecasolos EstadosGeneralesde Holanda) fue la
de Groninghen,que en tiernpos del mandato de Parma se había mantenido a devoción
del rey. Laplaza hubo de entregarsea las fuerzasdel condeMaurioio de Nassauporque
no le iba a llegar socorro alguno, ya que el ejercito real estabaocupadoen Francia
apoyandoa la Liga Católica. SegunBentivoglio, la capitulación enfatizabala sujeción
de la plazaa los EstadosGenerales,de los que se hacía parte bajo sus leyes, y se le
reconocíanlos privilegios e inmunidadesantiguas;tributaría como las derniás
provincias, más algún otro esfuerzonecesarioa la guerra; establecíala libertad de
n56 general
El
Carlos Coloma describe las capitulacionesde SantaGertruden en estostérminos: "Que
perdonabaa los vecinos de aquella villa todos los delitos que pudieron haber cometido contra el Rey
desdeel año de 1566.
"Que se les restituirian todos sus bienes,muebles y raíces,en cualquier parte de las provincias obedientes
que probasentenerlos.
"Que no se les pudiesepedir cuenta de oficio que hubiesenadministrado del tiempo que estabanen la
obedienciadel Rey.
"Que se les concedíandos años de tiempo a los herejespara resolverseen volver a la obedienciade la
Iglesia. o vendidas o arrendadassus haciendas,retirarse dentro dellos adonde fuese su voluntad.
"Que gozasende allí adelantede todos los privilegios que de atrás hubiesenobtenido y gozado, con tal
que no fuesenrepugnantesa la autoridaddel Rey y bien de la patria.
"Que se les concedíalicencia para poder ir y contratar con las provincias y villas rebeldes,con tal que
dentrode seismesesvolviesena residir a tierr¿sde la obedienciade su majestad,o por lo menos
neutrales.
"Que por término de dos añosno pudiesenser molestadosen juicio o fuera dél por deudasgeneralesni
particulares.
"Que se entendieseestomismo con los soldadosdel presidio.
"Que se obligaba el Duque a procurar alcanzarperdón de los príncipes confinantes aliados del Rey, a los
soldadosdel presidioque se supieseser susvasallos,de todos los dañosy atrevimientoscometidoscontra
ellos.
"Que si todos los soldadoso pa¡te dellos quisiesenquedaren serviciodel Rey, se les daríano solo
competentesestipendios,pero todas las haciendasque probasenhaber sido suyas,aunque estuviesen
ocupadas.
"Que a los que quisiesenmilitar debajo de las banderascatólicas, se les restituirían tambien sus haciendas
como a los demás.
"Que se les pagaria en buena moneda todo el remate de cuentascausadasen servicio de los Estados;y
para mostrar que la voluntad con que se les hacía estamerced correspondíaa la prontitud de su servicio,
fuera de todo el remate,se les contaríancinco pagasmas, conforme al sueldo con que militaban en
serviciode los rebeldes.
"Que gozasentambien del perdón, aunqueno de las mercedes,los fugitivos, si acasose hallaban algunos
dentrode la villa.
"Estas fueron las capirulacionescon que se efectuó aquella importante negociación, comprando a menos
costaaquellaplaza de lo que importaraquincedíasde estarsobreella". COLOMA. Op. cit. P. 16.
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348
conciencia,pero
resewabael cultopúblicoa la religiónreformad4y dabalibertad
registringidaa todos:nadiepodíamarcharal paísenonigoesT.
Capitulacionesde Bredá
Sitiadospor el marquésde Spinola, los de Breda, que no tenían recursosmás
que para muy pocasjornadas, y habíanrecibido el aviso de susjefes de que pactaranlas
mejores condicionesposibles,decidieron entregarse.Se abrieron dos mesasde
negociaciones,una para atenderlas peticionesdel gobernadory el presidio de Breda,
que basicamentese referían a la esferamilitar, y otra para las del Magistrado y pueblo
de Bredá, que se referían a materiasde religión, libertadesciüles y de movimiento,
bienes.etc.
En la capitulación de tipo militar se acordó concederlo máximo: libertad
absolutaparatodoslos soldadosy oficialesde cualquierrango,condicióno clase,
incluso para los que habían servido al rey con anterioridada entrar en la plaza, y que por
esopodíanser acusadosde traición.A todoslos del presidiose les eximía de cualquier
castigoen susbienes,ya que podíanllevarselo suyo y tambiénlas presasque hubieren
hecho;lo que no pudiesensacar,como bienesraíceso algunosmuebles,quedabaa su
enteradisposiciónduranteaño y medio, en que podríanvender,enajenar,etc. esos
bienes;se dabanrehenesparael embarqueo el caminode los que salían,y parala
devoluciónde los caros y barcasque se les prestaban.Se hacianlas concesiones
rirualísticasde costumbreen la salidade la fuerza,parasignificarla defensahonrosa
que habíanhecho:banderaS
tendidas,cajas,bala en boca,mechasencendidas,unas
ntt
Así resumeBentivoglio las capitulacionesde Groninghen:"Que la ciudad de Groninghencon el Pais
circunstante,el qual forma aquella Provincia, debiesseen adelanteestar a la obediencia de los Ordenes
generales,que representanel cuerpode las Provinciasconfederadas.
Que se obligassea la union deste
cuerpo, con hazersede alli en adelanteun miembro particular, y con sujetarsea aquellasmesmasleyes
con que se unian entre si las demasProvincias a la defensacomun de su causa.Gozasse,por el contrario,
la ciudad de Groninghen, con todo el nombrado País, Ios privilegios antiguos, y todas las inmunidades
primeras.Recibiesseaquellaciudad y Provinciapor Governador,con la autoridadde los Ordenes
generales,al conde Gullelmo de Nassao,y por entoncesentr¿$sencinco o seis vanderasde Infanteria en la
ciudad. por quitar toda ocasión de tumultos, que pudiessennuevamentesuceder.Quedassenlibres las
concienciasen materia de Religion en la dicha ciudad y Pais, pero que no se pudiesseexercita¡ en publico
sino es aquella sola, a quien se dava nombre de Reformada.Debiessela ciudad y Provincia concurri¡ con
los tributos, que tuviessenproporcion con sus fuergaspara mantener la gente de guerra, y hazer otros
gastosnecessariosal mantenimiento de la causacomun. Fuesselibre a qualquiera passarcon las personas
y con sus bienes a vivir a otra parte, con tal que no fuesseen el País enemigo. Dependiessedel
Magistrado el govierno de la ciudad como antes,y se renovassede mano en mano el Magistrado según lo
acostumbrado;haziendo empero el juramento de fidelidad a los Ordenesgenerales,en el modo que avian
hecho las otras ciudades,que se avian sujetadoa la union". En cuanto a los soldados,Mauricio concedió
que saliesenhon¡adamentecon armas y bagaje,con promesade no servir por tres mesesal rey de España
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349
cuantaspiezasde artillería, etc, todo ello indicativo de que salíauna fuerza militar
organizaday aún combatiente.
Hubo más dificultad en cerrar el capítulo civil y político de la negociación.Se
hallaban implicadas aquí cuestionesde deslealtadde los súbditosy las de conciencia.Al
final hubo amplísimasconcesionesen todo. Se perdonabatodos los delitos que se
hubieranpodido cometer;no se actuaríacontra nadie por crimen de lesa majestad.No se
perseguiríaa nadie por materia religiosa, pero se dabaun plazo de dos añosa los
reformadospara decidir quedarseo salirse de la villa; en todo casodeberíanconducirse
"con modestiay sin escandalo"en la práctica de su culto; no se ordenabala salida de los
ministros protestantes,pero se disponíaque pudiesensalir libremente; se habilitaría un
jardín como cementeriode los reformados;se consentíael comercio con las Provincias
Unidas y salir a negociar,con licencia del gobernador.
Todo lo concedidopor el marquésde Spinola cayó bajo la conocida y estimable
reputaciónde clemencia.Naturalmente,hubo quien lamentó las concesionesy la
clemencia;algunosde éstosalegabanmotivos estrictamentemilitares: la defensa que
habíanhecho los de Bredá fue temeraria,porque no tenían realmentecon qué hacerla,
por lo que debíanhaberpasadodebajode las picas;bastanteconcesiónse les había
hecho con la vida, y no era necesariodarles las armas.Otros criticaban que se diese
tantalibertada los herejesy no se compensase
a los católicosque habíansufrido
exaccionesparala defensade la villa. HermanHugo, cronistadel sitio de Bredá,se
inclina por ensalzarla clemenciadel marqués,aunque,con ciertaingenuidad,pone de
manifiestoque tal clemenciaestabacondicionadapor perentoriasnecesidades
militares,
que le aconsejaban
terminarla facciónde Bredá lo más rapidamenteposiblee5s.
e-nalgunaexpediciónde la otra parte del Rhin. BENTIVOGLIO, Op. cit. P. 360.
"'o Así. Hugo, en su Sitjo de Breda, dice que a Spinolale importabatanto como la clemencia, y dados
"los movimientos de Francia, Italia, los de Alemania y Dinamarca, el desembaragarlo mas presto que se
pudiesselas armas del Rey, que tanto se detuvieron en Breda; tenia por mayor gananciaaun el minimo
espaciode tiempo, que los despojosno grandesde toda Breda, o alguna ignominia del enemigo, que se
havía defendido valerosamente".HUGO, Herman. Sitio de Breda rendida a las armas del rey don
Phelipe.IZ. Amberes MDCXXVII. Dos años antes se había publicado en Sevilla una versión abreviaday
refundida de las capitulacionesde Breda; estasúltimas son las que reproducimos: "1. Perdon general en
forma amplissima a todos los vezinos y habitantesen la ciudad de Breda.
"2. Que todos los Burgesespuedan quedar en la ciudad por tiempo de dos años, para resolversesi quieren
quedarsealli, y continuar la habitacion y domicilio, con obligacion de vivü quietamente,sin dar
escandaloen quantoa la religion.
"3. Si se quisieren yr de la dicha Ciudad, puedan disponer en el dicho tiempo de dos años sus bienes,
llevandolosconsigo,o vendiendolossegúnmejor les estuviere.
"4. Que si al presentese quisieran reti¡ar de la dicha ciudad, lo puedan hazer libremente.
"5. Que para los que murieren en su religion se les señalaráun jardin para cimenterio, donde puedan
sepultarlos cuerpos.
"6. Que los predicantesde su religion salgan incontinente de la ciudad.
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Capitulación de Amberes
Ya hernosvisto el interésparticular de las negociacionesque condujerona esta
capitulación. En ellas se hallaron implicadas pesonasindiüduales y colectivas,en un
contexto de relacionesexteriorestanto políticas como comerciales,de gran interéspara
el derechode gentes.También hemos üsto la dificultad de conciliar justificadamente
las pretensionesde los sitiados,de conseguircondicionesgenerosaspara la capitulación,
con su extrernadamentedébil situación militar.
Farnesiodetentabaen aquel momento un poder militar incontestadoen todas las
provincias de Flandes.Con la ley en la mano, podría haber impuesto los más severos
castigosa los que desdeun punto de vista jurídico no eran sino rebeldes.
Consideracionesprácticasy políticas lo desaconsejaron.Los fenómenossociales
observadosdentro de la plaza sitiada (aún dentro del marco de la rebeldía,reinabaun
cierto ordenjurídico y procesal,al menos bajo el liderazgo de Mamix), así como las
implicacionesinternacionales(los comerciantesextranjeros,los interesescomerciales
de la ciudad y del rey) movieron a Farnesioa concederuna capitulación clonente para
"7. Que los vezinos de la dicha ciudad no serán cargadosen las imposiciones,mas de lo que son o fueren
los Varbanjones.
"8. Que los Depositariosy demaspersonasa cuyo cargo ha estadoel dinero de la ciudad, y otras cosas
publicas,no tenganobligaciona dar cuenta.
"9. Que la guarnicion que enu?re de la gente de su MagestadCatolica serán acomodadosamigablemente.
"10. Que no se procedeÉ contra los ministros Burgesesque han servido en el Magistrado, y serán
comprehendidosen el perdon.
" l l. Que los Burgeseshabitantesen Breda en el tiempo de los dos añosdichos,puedansali¡ con
pasaportesdel Governador que fuere de la dicha ciudad a tratar en los lugaresde las Provi¡cias Unidas,
los negociosque se les ofrecieren.
"12. Que salganlos soldadosque esránde guarnicionen la ciudad,que son tres mil y quinientos,con sus
¿umas,cuerdasencendidas,balas en boca, y caxastempladas,y los Alfereces con sus vanderastendidas,
junto con los demasoficiales,ingenierosy gentede arfilleria,y los dependientes
de todos ellos, con sus
haziendasy familias, y se les den carros y barcaspara ello, los qualesbolveán a embiar luego.
" I 3. Que puedansacarquatro piegasde artilleria.dos mortereteslos q. escogieren,dandolescavallospara
ello, los qualesbolveran.
" 14. Que los bienesmueblesdel Principede Orange,que ay en el Castillo se puedansacarluego,o quedar
a lo mas por seysmeses.
" l 5. Que los soldadosque por enfermedadno pudieren salir luego, lo puedan hazer despues;y que sus
acreedoresse ayan de contentar con que el deudor haga obligacion a pagarles.
"16. A los soldadosoficialesque tuvierenbienesen Breda,y huvierenestadodos añosde guarnicion,se
Ies dan diez y ocho mesesde tiempo para venderlos.
" 17.Que seránlibres los presosde la ciudad,y exercitode su Magestaddel tiempo del sitio.
" I 8. Que el Governador y la guamicion saldran de la Ciudad el Iueves por la mañana a cinco de Iunio de
1625.Fechasen dos del dicho mes y año.
"Executósea los ci¡co de lunio, saliendodella tresmil y quinientossoldados,y diez cavallosmuy flacos,
y entró la guarnicion de España".Relacion de las capitulacionesy conciertos que en nombre de la
Catolica Mgestad del Re.vnuestro señor don Phelipe IIII trató el señor Marqués Ambrosio Espinola con
el Governador de la Ciudad de Breda, para aversela de dar y entregar obedientea su Real Corona, se
las concedioen laforma siguiente...Sevilla 1625.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
351
la población y otra honrosapara los militares. En ellas, sin onbargo, se restaurabande
modo absolutolos derechosdel rey sobrelas personas,susrelacionesexternasy sus
conciencias.
Se firmaron el 17 de agostode 1585, en Beveren, cercade Amberes. La ciudad
volvía a la obedienciadel rey como duque de Brabantey marquésdel Sacro Imperio.
Renunciabaa las ligas y confederacionesacordadascon terceros.Se concedíaamnistía
general("olvido") del pasado,"como cosano sucedida".Los refugiadosprocedentesde
otras ciudadesya reconciliadas,acogidosen Amberes, podían viür en la ciudad o
marchar a las suyascon susbienes sin ser molestados,bajo promesade no volver a
luchar contra el rey. Los no católicos podian quedarseen Amberes cuatro añosmás, a
condición de vivir "sin escándalo"(practicandosu religión sólo de puertasadentro),y se
les prometía no investigarlesni inquetarles.A los cuatro años,si no se habían
convertido, debereíansalir de Amberes pero podrían llevar consigo todos susbienes,o
bien dejarlos en ella bajo la administraciónde la personaque designaran.Las
propiedadesde la Iglesia y de los ecelsiasticosseríandevueltas,y sianpre tendrian
derechode reclamaciónsobreellos, exceptoen aquelloscasosde necesidadpública,
aunquecon indernnizacion.Los prisionerosde un lado y de offo seríanpuestosen
libertad, exceptoalgún casoparticular.
Los derechosde los comerciantesquedabangarantizadosante cualquier
confiscaciónque pudieran sufrir en Holanda y Zeland4 ya que no se haría la paz con
esasprovincias si no pagabanlo que hubieran tomado ilegítimamentea los mercaderes.
Los privilegios de que gozabanlos extranjerosseríanmantenidos.Las iglesias
por cuentade la ciudad.
destruidaso demolidasseríanrestauradas
Los capítulosmilitares comprendíanla entregaa las topas de Farnesiode toda
la artillería,municiones,navesde guerra,etc. Farnesioentraríaen la ciudadcon dos mil
infantesy dos regimientosde caballería.Si era posiblelapaz con Holanday Zelanda,
esaguarnición saldríade Amberes y no se reconstruiríala ciudadela; si no, Amberes, al
ser "ciudad fronteriza",necesitaríaguarnición.Los gastosdel sitio seríanabonadospor
la ciudad,con una indemnizaciónde 400.000florines,pagaderosen plazosrazonables.
El último capítulo del tratado estabadedicadoa Marnix de SainteAldegonde, quien
debíajurar no alzarseen armascontra el rey duranteun año.
En cuantoa las capitulacionescon los militares derrotados,éstosse podían
marcharlibremente con sus guiones,banderasdesplegadas,trompetas,pífanos y
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tamboressilenciosos,a¡masy municiones de guerra,mechasencendidas,y naüos para
alejarsede la ciudadese.
siguea VAN DERESSEN,op.cit.,t. IV, pp. 133-148.
"n Est.resumen
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353
CONCLUSION:HACIA LA DOCTRINA
CONTEMPONÁNEEDE LA CAPITULACIÓN
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. 354
Creemosque las enseñanzasde las guerrasde los siglos XVI y XVII tuvieron
una influencia inmediata sobrelas reflexiones de los pensadoresy juristas
conternporáneosa ellas, y aportaronelementosde juicio basadosen la costumbremilitar
y prácticasdiplomáticas entre los príncipes,para formar los criterios biísicosy
desarrollarulteriormente el moderno derechode gentesy, alapostre, el derecho
internacional.La guerra de sitio fue un crisol que puso a pruebaviejas costumbres
militares, y acreditó algunasotras como necesariaso convenientes,alterandoel legado
consuetudinariomedievalizante.Hemos mostradonuevosmodos de formular las viejas
costumbres:en el casode la entregade una plaza al enemigobajo ciertascondiciones,
en el trato a los prisionerosy a los disidentes,en la protección obligada de los inocentes,
en el cumplimiento de la fe dada entre enernigos,etc. Unas son normrisreconocidas
como pertenecientesal derechonatural, y ofras admitidas como válidas y obligatorias
por su uso repetido y su aceptacióntácitapor los contendientes,esto es, por consenso
entre ellos (los "pactos mutuos" de que habla Suarezefl).También en el derechonatural
se en¡aizala ley de guerra cuando sostienela absolutanecesidadde guardarfidelidad al
juramento y de guardarla fe entre enanigos, ambasdoctrinastratadasen terminos de
puro derechomilitar por Baltasarde Ayala. En conjunto,todasesasnonnasy
formulacionesconsuetudinarias
constituyenlo que de modo informal se puedellamar
"derecho en la guerra" o más sencillamente"derecho de guerra", publicitado parcial y
ocasionalmenteen diversostratados,doctrínales y códigos de conducta,aunquenunca
como un cuerpo organizadoy sistematizadode doctrina. Sin olvidar, por otra parte, que
como derechoconsuefudinariose mantienevigentepor cuantoes sancionado
por los príncipes,como señalaBodinoeó1.
tácitamente
Lo más próximo que seha podido identificarpor los tratadistascontemporáneos
como una sistematizacióndel derechode guerra,orgánicamenteasimiladopor el
derechode gentes,es el De iure belli ac pacis, de Grocio, en el siglo XVII, y de forma
más autónomay completaEI derecho de genteso principios de la ley natural, de
Emerichde Vattel, en el siglo XVIII. Faltosde codificacionespositivasdel derechode
guena, tanto Grocio como Vattel acudena lo que "de modo lácito", "tácitamente", etc.,
se toma como norrna de comportamientoen la guerra,regulado en Grocio por los
nó0
De resonanciaspróximas a la idea del "contrato" como base de la teoría política de Altusio.
nól
G"orge H. Sabine señalaque, en la doctrina de Bodino, la facultad del monarca de legislar sobre todas
Ias materiasde guerra y paz "implica también la autoridad del soberanosobre el derecho consuetudinario,
al que sancionaal permitü su existencia". SABINE. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura
Económica.Madrid 1980.p. 302.
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355
principios del derechonatural y en Vattel por las exigenciasde la necesidady las
constriccionesque impone el principio de reciprocidad,bajo la guía de la moderación
cristiana.Ambos autores,que "suman" en sus doctrinas sobregentese internacionales
los principios del derechomoderno de guerra,discernidosen las pruebasde
interminablesy cruelísimasreglas,trasladanel derechode sitio y capitulación a nuevos
fundamentos:no al derechonatural o al de gentes,que permiten las medidasmás
extrefiiosas,sino a la justicia y la buena fe de los pactos (Grocio), o bien a criterios de
humanidady buena fe (Vattel).
(El Apéndice XI ofrece un sumario de las doctrinasde la guerra y el derechode
sitio de Vattel).
El espíritu que anima esasdoctrinasinspira en gran parte el derechode guerra
contemporáneonuestro,aunquecreemosque éstese viene caracterizandomás por el
álrimo entusiastay la predisposiciónanhelosacon que se expresa,que por lo justificado
de sus expectativasde que el derechode guerra ayudaráal derecho"tout court", en el
intento de poner el freno de la sanciónpenal a todas las guerras.Este es un espacio
jurídico en que no se debe esper¿rel éxito de cualquier intento voluntarioso de
positivación,por muy sistemáticoque sea. Lo cual no nos excusade ofrecer,como
hacemossucintamente,lo esencialde la figura o institución de la capitulación en el
derechointernacionalmoderno.
sostieneque no se trata de un acto
La doctrinamodernade la capitulacióneó2
pública internacional.Esta
soberano,aunquesí de un acto de representación
especificidad"internacional" debe ser aclaradaen el casode fuerzasinsurgentes,es
decir, de fuerzasque son propiasdel estadosoberano,o "nacionales"aunquerebeldes.
Se podráaceptarla capirulacióncon uno de esosgrupossi previamentese les ha
reconocidoel carácterde beligerantesa los que se puedenextenderlas leyesde la
guena. Si no se les ha reconocidoesecarácter,toda capitulaciónsupone
inevitablementeun cierto gradode reconocimientode tal condición.
En última instancia,una capitulaciónes una rendiciónestipulada,que se
distinguede la rendiciónsimple,la cual no es otra que la que hemosvisto conminada
irresistiblementepor las armas.Como acto jurídico, se mueve esencialmenteen la esfera
eó2Puedenleersedossumariosde estadoctrinaenNuevaEnciclopediaJurídica,publicadabajo la
direcciónde Carlos-E.MASCARENAS.Tomo III. Barcelona1978,bajo el epígrafe"Capitulación",y en
TheInternationalLaw Dictionary,de Robert.L. BLEDSOEy Boleslawa. BOCZEK.SantaBárbara,
California,y Oxford,Inglaterra1987bajolos epígrafes"Capitulation","Combatantsand
"HagueConvention( 1907)" y "UnconditionalSurrender".
Noncombatants"
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356
del derechomilitar, pero puedetener algunasconnotacionespolíticas, en cuanto el jefe
de la plaza ha ejercido funciones de gobierno y administrativassobrela comunidad.
Puedeafectara las relacionesexterioresy al comercio intemacional, como hemos üsto
en el casode Amberes.
Tanto en el derechoconsuetudinarioadmitido en los siglos XVI y XVII como en
las modernascodificacionesdel derechode guerra,una capitulación esjurídicamente
obligatoria para las partes,aunquepor la del vencido sólo lo es desdeel momento en
que sus terminos han sido ratificados por el jefe militar superior,y por la del vencedorsi
no se obtuvo por perfidia. Su obligatoriedadestaincoporadaal art. 35 de la Convención
de La Haya. La no ratificación, por el jefe superior, de una capitulación que ya ha
surtido sus efectosno suponela abrogaciónde las condicionesespecíficamente
aprobadaspor ella, aunquesupondrácon toda seguridadla aperturade un procedimiento
penal por delito militar contra el que la suscribió. En todo caso,las enseñarzasde la
guerra de sitio llevaron a que los ejercitos adoptarancriterios objetivablesbajo los que
.
fueselegal el rendir la plazae63
El no cumplimientode las condicionesde la capitulaciónpor partedel gobierno
suponeuna violación del derechointernacional;y su violación por un subordinadosin
órdenesde su gobiemo constituiráun delito militar.
Vemos,pues,que la misma tensiónjurídica que se dabaentreel soberanoy el
alcaidede una plazao castillo,se da entreel gobiernomodernoy el jefe militar.
antesy ahoraen la solidezde un
Fidelidadantesy subordinaciónahora,fundamentados
mismo vínculojurídico. Tomandoprestadala ideade Kelsen,no se trata sino de una
pluralidad de normasorganizadasen un sistema,en un orden, por su referenciaa una
norna única como fundamentomismo de su validez: esanorna única es el juramento.
A lo largo de los cambioshistóricos,cieltasraícesdel derechono pierdensu vitalidad.
nu'
Co.montuigne concedeque un general puede rendir laplazasi sus tropas han hecho la resistencia
debida pero han sido decimadospor el sitiador. Vauban es miís estricto, y cree que un general no debe
rendir la plaza antesde quedarsecon sólo un tercio de sus hombres. En el siglo XVII se consideraba
honorable la rendición cuando el enemigo había alcanzadoa través de las trincherasuna cómoda posición
de tro ¡jara abrir brecha. Por lo demás,se considerabainhumana la lucha dentro del recinto. A. CASSI
RAMELLI. Dalle caverneai rifugi blindati. Milan 1964,p.400-403.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
357
APENDICES
I. LA TENENCIA DE FORTALEZASEN EL DOCTRINALDE ALONSO DE
CARTAGENA
II. NATUR ALEZAruRÍDICA DEL VASALLAJEFEUDAL
III. LA COSTUMBREDE ESPAÑAEN TINDOCUMENTOCATALÁN DEL XIV
IV. PATENTEDEL GOBERNADORY CASTELLANODE PIOMBINO
V. LAS ORDENANZASDEL DUQUEDE ALBA
VI. LAS ORDENANZASDE FARNESIO
VII. LAS ORDENANZASDEL PRINCIPEDE ORANGE
VIII. ALABA DESCRIBEUN SITIO
IX. LOSTRABAJOSDEL GOBERNADORDE LAPLAZASITIADA, SEGÚTN
BAÑOSDE VELASCO
X. GUERRAY GUERRADE SITIOEN TRESAUTORES
Suárez,
HugoGrocio
Baltasarde Ayala,Francisco
XI. EXPRESIÓNMADURA DEL DERECHODE SITIOEN VATTEL
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
358
arÉNprcnr
LA TENENCIADE FORTALEZASEN EL DOCTRINALDEALONSODE
CARTAGENA
Alonso de Cartagena,obispo de Burgos,jurista y diplomático, es el autor de la
última de las recopilacionesrealizadasen la Edad Media de las leyes de caballería:su
Doctrinal de los cavalleros, escrito en una fecha incierta entre 1435 y l445ee.
Nacido en 1384,Alonso de Cartagenamurió en 1456.Su üda se halla ligada a la
formación de la memoria histórica de un periodo de la historia de Castilla y Europa
particularmenteagitado. Estudió derechocanónicoy derechocivil en Salamanca.Fue
auditor de la audienciade Castilla. Se doctoró en leyes en 1426.Fue cronista del reino
de Castilla y consejeroreal de Juan II, y participó en negociacionesdiplomáticas con el
rey de Portugal para la determinaciónde los derechosde Castilla a las islas Canarias.
Cumplió otrasmisionesdiplomáticasen Navarra,e interwinoen la reconciliacióndel rey
de PoloniaLadislaovl y el emperadorAlberto II de Austria; cumplió deberes
y conciliaresen Basilea,Aviñón, etc. Fue nuncio papalen la cortede
eclesiásticos
Castilladurantealgún tiempo. Era de familia conversa,muy leal a los reyesde Castilla
y, en la crisis del tiempo,medió entrelos infantesde Aragón; aquellacondiciónfamiliar
posiblementele hizo inclinarse a favor del partido opuestoa don Alvaro de Luna,
protectorde los judíos no conversos.Al conspirarparala detencióndel condestable,
Cartagenahubo de romper el pleito-homenajeque con él mantenía,y privilegiar el que
le manteníasujetoal rey. La disyuntivade concienciaen que esteconflicto le situó le
convierte en un autor especialmenteapto para reexaminarcríticamentelas tradiciones
medievalespropiasde la superestructura
feudalde la sociedadde su tiempo, las cuales,
en general,pasanel examende Cartagenay quedanen cierto modo revalidadaspara
prolongarse,graciasen alguna parte al prestigio de su obra, durantemuchos años
todavía.Entre su largaescuelade discípulosdestacaen el artepuramentemilitar y
ecuestreAlfonso o Alonso Fernándezde Palencia,autor dela Batalla campaly de La
eil
Impreso por primera vez en Burgos, 1487, por Fad.riquede Basilea, y reeditado en 1497. Yer la
edición del Doctrinal de los cavalleros, realízadapor JoséMaría VÑe LISTE, Universidad de Santiago
de Compostela. 1995. Se trata de una reedición del Doctrinal, con amplio aparatocrítico y documental.
En estaobra se hace relación descriptiva de las numerosasobras morales, históricas,jurídicas y
diplomáticasde gue es autor Alonso de Cartagena.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
359
perfección del trtunfo militar, obra éstaúltima a la que aludiremos en otro lugar. La
obra de Alonso de Cartagenase inscribe en la tendenciabajomedieval a prolongar la
virtualidad de la sociedadfeudalizada,frente a las conmocionessocialesresultantesde
las luchas políticas e ideológicas en que se preanunciael Renacimiento.
La visión político-jurídica del orbe cristiano propia de Alonso de Cartagenaes la
de una sociedadde potestadestanporales, bajo la suprernacíaespiritual del pontífice,
por supuesto,pero no por ello menos estructuradaen torno a principios jerarquicos
fundadosen la evolución histórica. El Imperio germiínico, sucesorlegal de Roma, se
halla en la cúspide,y le sigue en un plano descendenteel reino o rey de Francia, en
razón de ser herederodel imperio carolingio. Pero despuésüene Castilla, anterior al
reino de Inglaterra; así, en Aviñón, camino del concilio de Basilea,pronunció su
discursoAllegationes...factae... de prioritate sedis occupandaea rege Castellaein
consilio Bassiliensi o Allegatio pro praecedentia regum Castellaeprae regibus Angliae,
traducido al castellanocomo Proposíción que Alonso de Cartagenafizo contra los
ingleses,seyendoembaxadoren el concilio de Basílea, sobre la preeminencia que el rqt
nuestro señor ha sobre el rey de Inglaterra. Y mejoresderechostiene el rey de Castilla
sobreel de Portugal en una cuestióncandente:así, en el concilio de Basilea, Cartagena
presentósusAllegationesfactae... in consilío Bassiliensi super conquista insularum
Canariae contra portugalenses,traducidascomo Proposicién sobre Portugal y los
derechosde los reyescastellanossobre la conquista de las Canariase6s.
ParaAlonso de Cartagena,los reyesde Castillapertenecenpropiamentea la
estirpede los reyesde España,tal como se deducede otra de susobras,Anacephaleosis
o Genealogíade los reyesde Españae6ó
Otros escritosde Cartagenatienenpor objetojustificar la preeminenciade la
noblezamediantela prácticade las virtudesmoralesvinculadasal cultivo prácticoy
contemplativodel honor; así,su Epistula directa ad inclitum et magnificumdominum
Fernandi de velasco, comitem de Haroe67,en que elogia a su contemporáneoPedro
Fernándezde Velasco, primer condede Haro, como milítaris vir, y da recomendaciones
paralas lecturasde los que se dedicana la profesiónmilitar. Igual compromisocon la
nós
En 1436el papa EugenioIV dio la bula que validabalas tesiscastellanas.
'*
Titulada Regum Hispanorum, Romanorum, Imperatorum, summorum PontiJicum, necnon Regum
Francontm Anacephaleosls.Traducida al castellanopor Femán Pérezde Guzmán y Juan Rodríguez de
Villafuerte, como Genealogíade los revtesde España.
n6t
Copiasdel texto de la cartaen códicesdel siglo XV de la BibliotecaNacional de Madrid, MS 3666
(olim M-56, fols. 22v a 30r); MS 4236 (olim M-100, fols. l32r a l48r). Ve¡ otrascopiasy edicionesen la
VÑA LISTE. Op. cit., p. XXXII.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
360
orientaciónmoral y profesional de la noblezamilitar tiene Cartagenaen st Respuestaa
una cuestiónque le había pleanteadoel marquésde Santillana,Iñigo López de
Mendoza, sobre"el acto de cavalleria". El marquéshabía encontradoen el tratadoDe
mílitia,de Leonardo Bruni, una formulación del juramente de caballeríaque no conocía,
y por esoruega al obispo de Burgos que le aclareel contenido de la explicación dada
por Bruni, que le pareceinsuficiente. Cartagenareconoceno haber leído el tratado de
Bruni, pero como no ignora cómo surgió la caballería,le da al marquésamplia respuesta
sobrelo que significa la condición militar del noble en los tiernpos que corren: las
únicas empresasguenerasque son buenasa los ojos de Dios son las dirigidas contra los
moros, y sólo habrápM en Castilla si los hidalgos y caballerosse dedican a la
reconquistade España,hastalas costasde Africa.
Debe verse,pues,en estacarta de Cartagenaal conde de Haro una
fundamentaciónmoral, incardinadasin duda en la noción de guena justa, del alegado
derechode los reyes de Españaposterioresa defenderlos derechosde la cristiandad
mediantela fuerza, que tendría su aplicación práctica casi setentaariosdespuésde la
Respuestaen la empresaconquistadoradel norte de Africa, onprendida primero por el
cardenalCisneros,y continuadadespuéspor el ernperadorCarlosV, de la que nos
ocup¿femosen cuantotiene que ver con el empeñode estatesis.
El Doctrinal es una compilaciónde las leyesreferentesa la caballeríadispersas
en cuerposlegislativos de vigencia seculary mas recientes,como las Partídas, el Fuero
Juzgo, el Fuero de lasLeyesy los Ordenamientosde Alcalá, Valladolid, Madrid y
En estatesisse presentay usacomo referenciael Doctrinal de los
Segoviaeó8.
caballeros,sin acudira esosfuerosy ordenamientosen susversionesusuales,y sin
quererentraren la clarificacióncompleta de la cuestiónde los orígenes,variedadde
versionesy vigenciade las Partidas,aunquede ellas es precisamentede dondeextrae
Cartagenala mayor partede susextractoslegislativos.Esalabor de clarificaciónha sido
ni
objeto de una extensay competenteexégesis,que no puedeperfeccionarse
completarseaquí,puesno es eseel propósitode estatesis.Se usanlos textosy leyesdel
Doctrinal sólo como summade la cuestióna finalesdel siglo XV, estoes, en vísperas
del periodohistóricoque constituyeel marco de estatesis;y se usansólo en cuanto
nu*
Con mucho es el código de \asPartidas el objeto principal de la recopilación de Alonso de Cartagena.
SegunVÑA LISTE (op. cit. p. LI), se hacen en la obra 50 referenciasexpresasde ellas; siguen en orden
del númerode citasel Ordenamientode Alcalá (13), el Fuero de las Leyes (7), el Fuero Juzgo(3), los
Ordenamientosde Madrid y de las Tafurerías (2), y los Ordenamientosde Burgos, Guadalajara,Segoviay
Toro. y el Decreto de Graciano(una mención cadauno).
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
361
pueden ayudar a aclarar el régimen de tenencia de fortalezas y castillos en 1oque hace a
los usosy costumbresde España, numerosasvecesreferenciadosjurídicamente en ese
periodo de la Edad Moderna. Cuando creamosque ciertasnornas y costumbresdel
Bajo Medioevo como las contenidasen el Doctrínal entrarondespuésen desuso,o
cedieronvalor normativo a otras prácticas,lo señalaremos,aunquesin tener que señalar
textos legalesalternativos,por la sencilla rczón de que nos los hubo. También se usan
ateniéndoseal texto y literalidad ofrecidos por Alonso de Cartagena"sin considerar
necesarioatenderla versión más comúnmenteaceptadade las Partidas,la de Gregorio
López,declaradoauténticopor Carlos V en 1555e6e.
El editor moderno de estaobra, JoséMaría Viña Liste, describeel Doctrinal
como'hn libro normativo, donde se establecenreglas de conducta,preceptosy
enseñanzasque, con la inclusión de opiniones diversas,se dirige a los caballerospara
instruirlos en materiasconcernientesa su estadoy profesión. La palabradoctrinal es
también un tecnicismo del ámbito militar, en cuya terminología reciben el nombre de
'doctrinales' los ejercicios que practican las tropas en tianpo de paz para su instrucción
en la tácticaelemental"eTo.
Sin necesidadde entrar a dilucidar la cuestióndel significado literario del
Doctrinal, presentadacon detallepor JoséMaría Viña Listeet' en su edición modernade
la obra, debemosceñirnosen el siguientedesarrollo a lo que nos interesapara el
propósitode estatesis:
de la
I ) su eficaciacomo recopilacióny hastacierto punto sisternatización
legislaciónen materiade la profesiónmilitar
2) su utilidad como relacióny descripciónde las fuerzasmilitares existentesen
su tiempo, así como del régimende tenenciade castillosy fortalezasy cuestiones
relacionadascon la guerrade sitio, aspectoséstosúltimo que constituyenel núcleoy
objetivo principal de estatesis,aunquereferidoscon preferenciaa la experienciade los
siglos XVI y XVII; siglos en los que creemosque pervivennonnasvariablemente
codificadas y costumbresadquiridasy desarrolladasen la Edad Mediae72.
%nVer
a esterespectoAlfonso GARCÍA-GALLO, Los,enigmas.de las "Partidas ", en "VII Centenario de
las Panidas del Rey Sabio", por Luis REDONET Y LOPEZ-DORIGA, y Alfonso GARCIA-GALLO.
Institutode España.Madrid 1963,pp. 27-37.
nto
op. cit., p. 45.
nt'
Op.cit., pp.XXXII y ss.
et2Por
esasrazonesde eficacia y utilidad se puede obviar la conveniencia de entrar a considerarotras
obras comparablespor su temática caballeresca,anterioresa la de Alonso de Cartagena.Podríamoscitar
entre orras el Llivre de l'ordre de Cavalleria de Ramon Llull (1275), inspirado en parte en el titulo XXI
de las Partidas de Alfonso X. Tampoco serápreciso entrar en el Libro del cavallero y del escudero,de
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
362
Portanto,nosceñiremosconpreferenciaa la tercerade lastresfuentesde
a saber,la "ordenanga
por Alonsode Cartagena,
inspiraciónde supropiaobraseñaladas
por ello
de leyesfechaspor aquellosqueovieronpoderde las establecq"',sin desdeñar
de interésde susotrasdosfuentesde inspiración,esdecir,"las
lo queconsideremos
doctrinas de sabidores"y los "enxemplos de los antiguos"e73.
ProcurareÍlos establecerlas diferenciasque puedahaber entre lo que en
Cartagenaserásólo doctrina y lo que podamosconsiderarleyes,esto es, con fuerza de
ordenamientonormado; aunqueal hacerlo no nos guíe un afiin exhaustivo,pues el
propósito de esta fasedel trabajo no es otro que "apoderarnos"de elementos
informativos y gnoseológicosque sirvan para describir y establecerel régimenjurídico
de la tenenciade fortalezasen un periodo en que la "noble caballería",si no ha
desaparecidodel todo, se reviste de formas sutiles dificiles de percibir bajo fenómenos
sociales,políticos y militares muy diferentesde los que caracterizaronel periodo final
de la Edad Media.
En estesentido Cartagenahace función de puente entre dos mundos con el estilo
vital propio del humanismo.Cartagena,señalaJuan Marichal, era un ecléctico
incorporadoa la corriente humanistade su tiempoeto.Olga T. Impey 1oconsideraun
precursordel humanismoen Españae75.
Guillermo Verdín Díaz titula un trabajo suyo E/
humanismode Alfonso de Cartagenoe'6."Primer humanistaespañol", le llama Ottavio
di CamilloeTt.A Mario Penna,enfatizandola modernidadde Cartagena,le pareceque el
obispode Burgosha adivinadoel futuro de la profesiónmilitar, en la que acabaránpor
prevalecerla inteligencia,el cálculoy la organización"sobre prendaspersonalesde
fortalezay valor, buenaspara los duelosy torneospero tal vez peligrosasparalas
y
batallasque iban haciéndosesiempremás complejasy técnicamentecomplicadas"eTs;
aún le atribuyeun papelrelevanteen la apariciónde nuevasformaspolíticas:"la visión
don Juan Manuel, escrito et 1326.Mayor atención mereceránobras contemporáneaso posterioresal
Doctrinal de los cavalleros, en tanto en cuanto ilustren, aclaren o amplíen puntos de i¡terés tratadoso no
por Cartagena,y que irán ocupando su lugar oportuno del texto.
e13
Doctrinal, Libro Primero,Prólogo.
nto
Juan MARCIHAL . La voluntad de estilo. Teoría histórica del ensayismohispánico. Revista de
Occidente,Madrid 197I . P. I 5. Citado por Viña Liste en op. cit. p. XCI.
nt5
Olga. T. IMPEY. Alfonso de Cartagena, traductor de Sénecay precursor del humanismo español, en
"Prohemio", III.3 ( I 972), p. 493. Citadapor VÑA LISTE. en op_.cit., p. LX.
n7ó "Anuario
En
Medieval", 3 (1990), p.205-206. Citado por VÑA LISTE. Op. cir P. LX.
e71
El humanismocastellano del siglo XY.Yalencía, 1976.Cit¿do por VÑe LISTE. Op. cit., p. LXI.
ntt
Mario PENNA, ed.Discurso de don Alonso de Cartagena, obispo de Burgos, sobre la precedencia del
Re.vCatólico (Juan III) sobre el de Inglatena en el concilio de Basilea, en "Prosistascastellanosdel siglo
XV", tomo I. Madrid, Atlas, Real Academiade la Historia,Biblioteca de Autores Españoles,vol. I16.
l959.LXV. Citado por Vi-ñaListe, en op. cit., p. LV.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
363
del obispo de Burgos mereceser destacadacomo anticipación muy interesantede las
futuras orientacionespolíticas, militares e institucionalesdel Estado"eTe.
Mas
contenidamente,sin ernbargo,jrvga su obra Viña Liste, al decir que "Es innegableque
Cartagenafue respetuosocon la estructurajerarquica de su sociedad,al igual que con
los tradicionalesprivilegios nobiliarios, lo cual no implica ausenciani mengua de
exigenciaséticaspara con el estamentomas aristosrático,sino todo lo contrario"eso.
ParaJeremy Lawrence,por último, Cartagenano era un humanistapues se sentía
apegadoal conocimiento moralizantemedieval, sino'tn hombre que desconfiabadel
progresoinevitable de lo que él veía, y no sin razón, como una incipiente revolución
contra el didactismo de la literatura medieval"e8l.
Presentado,aunquesumariamente,Alonso de Cartagenaen las variadasfacetas
de su personalidad,y situadasu obra en un campo de perspectivasdivergentespero no
fuerternenteantagónicas,es posible ahora abordarel estudio de su Doctrinal de los
cavalleros desdeel punto de vista de su relevanciapara el trabajo que nos ocupa.
EL DOCTRINA¿, SUS DOCTRINAS Y LEYES
Esla Conclusión de su Doctrinal dondeencontramosla justificación de la
técnicaexpositivaque Cartagenaonplea para su recopilacióncomentadade las leyesde
la caballeríavigentes,o todavíarelevantes,en su tiernpo.Confiesael autor que ha
apartadolas leyes de caballeríade las otras que hubiera en los ordenamientosque
utiliza; donde ha encontrado"materia militar" mezcladacon otras, dejó de lado estas
últimas,exceptoen los casosen que se hallabantejidasde tal forma que no se las podía
separasin "quebrantarla razón".No le importó repetirleyesque eranlas mismasen
palabrasy efecto,cuandoerande diversosautores,"por que se sintieseque diversos
príncipesy en diversostiemposlo establecieron".Ciertaprolijidad y desordenque se
puedaencontrarse debe"a la buenae loable simplezade los tiemposantiguosen que
nuestrosmayoresnon curavande mucho polir las palawas". Es en las Partida.sdonde se
puedenencontrar"más dulce estilo" y "más científicasconclusiones",añade.
También muestraCartagenahaberseplanteadogravesproblemasde la filosofia
del derecho.No bastasaberselas leyes parajuzgar por ellas; también es importante
ntn
Mario PENNA. Citado por Viña Listeenop. cit p. LV.
n8o
vÑA LISTE. op. cit.. o. LXv.
n8'
Jeremy LAWREÑCE , i¿., Un tratado (latino) de Alonso de Cartagena sobre la educacióny los
estudiosliterarios. UniversidadAutónoma de Barcelona,Bellaterra 1979,p.25.
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364
"establescerleyes de nuevo"; para esto último "es menesteringenio alglílntanto mas
elevadoy exercitadoen algunasotras cienciasuniversales,por que mejor puedapens¿r
los convenientese los inconvenientesqúe de la ley puedensalir". Apoyandoseen San
Agustín, añadeque las leyes, una vez establecidasy firmadas, no puedenserjuzgada
por eljuez sinojuzgar él por ellas. Si alguna ley de las que él naslada no gusta a quien
le ha dado la encomiendade redactarel Docrinal, sttfralo con paciencia,"ca añadir o
mudar o menguaro emendarcosaalguna de lo que en ellas es escrito sólo al rey
pertenesce,e otra personaalguna sin expresosu mandadonon deve una sola palabra
cambiar".
Alonso de Cartagenaabre su Doctrinal con estaspalabras,que expresansu
intención:
Este líbro se llama Doctrinal de los Cavalleros,en que están copiladas ciertas
Ieys e ordenangasque están en losfueros e partidas de los reinos de Castilla e de León
tocantesa los cavallerosefiosdalgo e los otros que andan en actosde guerra...e82
Los epígrafesde cadauno de los cuatro libros que componenel Doctrinal son
los siguientes:
Libro primero: "De la fe católica,de las leys, de los cavallerose señores,de los
adalidese peones,de la guerrapor tierra e por mar, de la hueste".
Libro segundo:"De las emiendaso erechas,de las ganancias,galardonese
castigosen tiempo de guerra,e de la defensade castillose fofalezas".
Libro tercero: "De las asonadas,desafiamientos,
rieptos,treguase pM. De la
devisade la Vanda.de los tomeose de la amistad".
Libro cuarto: "De los vasallose de susclases,de las behetríasy encomiendas,
de algunascosasespecialesde los cavalleros,de los maleficiose privilejos".
ntt
En la "Tabla de los tírulos deste libro" se i¡dica la estructurageneral delDoctrinal. En efecto, en ella
se mencionan:
I ) Cuatro Libros y una Conclusión. Los Libros est'ándesignadospor numeraciónordinal (libro
primero, libro segundo,etc.)s2
2) CadaLibro tiene un númerovariablede Títulos; éstosestándesignadostambiénpor ordinales
(título primero, título segundo,etc.)
3) En los Libros pnmero, segundoy tercero cada Título contiene un número variable de Leys; la
cantidadde Leys se designapor numeralescardinales('título primero en que hay seisleys...", título
equis en que hay equis leys,-etc.)En el Libro cuarto los Títulos septimo, octavo y nono aparecen
subdivididosen Rubricelas%2,cadauna de ellas con su título e indicacióndel número dJ leyesque
comprende.
Los Títulos y Rubricelas esán epigrafiadospor el tema de su contenido.
Las Leys eslártenunciadaso denominadasuna a una de acuerdo con su contenido; ese enunciadoo
denominación no figura en la tabla general, sino encabezandoel desarrollo de cada una de ellas.
En la Tabla no ap¿uecemencionado el Prólogo que abre el desarrollo del texto del DoctrinaL Tampoco
aparecenepigrafradosen la Tabla los títulos de los Libros, pero sí lo esránen el encabezamientodel texto
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
365
Por otro lado,la Conclusióncontieneen cincobrevespárrafosalgunas
sobrela
sumariasy expresivasdel propioAlonsode Cartagena
consideraciones
dejuzgarno sólode acuerdoconlas leyesrecibidassinotanrbién"establescer
necesidad
leysdenuevo".
A la vistade los títulosde cadauno de los cuatrolibros,podemosadelantarque
parael propósitode estatesisson:
relevantes
los libros especialmente
l) el primero,quecontienelas leyesy constituciónde la caballería.
2) el segundo,quecontienelos prerniosy castigosdel ordenmilitar, y de la
de los castillos.
tomay defensa
cualquierpuntoque
sumariamente
De los libros terceroy cuartoseescogerá
puedaparecerde interés.
Nobles. caballeríae hidal8uía
Los actos de los caballerosa los que pertenece"gobernar la república" requieren
no solo fortalezasino "coragon sabidor", dice Cartagenaen el primer pánafo del
saberlas cosas
Prólogo.SegunSanJerónimo,añade,"como a los médicoscolTesponde
de la medecinae a los ferrerostratar las de las ferrerías,así a los cavalleroslas reglas de
lo militar". Los caballerosdeben"guiar los fechospor la linea de la razón". Todaslas
cosasescritassobrela caballeríase puedenreducir a las tres que repetimos:"doctrinas
de sabidores","enxemplosde los antiguos"y "ordenangade leyesfechaspor aquellos
y éstasnon solamenteatraenal ombre a bevir bien,
que ovierenpoderde las establescer:
mas aun han vigor de le apremiara ello". Vemos quejunto a las apelacionesal valor
moral de las doctrinasy los ejemplos,Cartagenapone en igual pie las leyes,y señalaa
quien las puedehacer,y no deja de apuntarque tienenpoder coactivo.
Los que hicieron leyesen el pasado"no olvidaron en ellasde ponermuchas
a la disciplinade la cavallería".PasaCartagenaa ocuparsede los
reglaspertenescientes
que escribieronleyesen el pasado,y empiezapor mencionarla que consideraley
suprema:"la ley divinal que en amoslos santostestamentosse contiene".Luego vienen
los mencionadospor San Isidoro: Foroneorey, Mercurio Trimegisto,Solón y Numa
Pompilio. Entre los legisladoresno se cuentanlos que dio España"porque non ovo en
ella tantacopia de pregoneroselocuentes".
desa¡rolladode cadauno de ellos.
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. 366
Se ocupa, sin embargo,Cartagenade mencionar los legisladoresprincipales de
España(aunqueevidentementese refiere sólo al reino de Castilla y Leon), a saber,"Don
Alfonso el sexto, aquel que cobró a Toledo, fizo el Fuero de las lqts,Don Alfonso el
décimo, fijo del rey don Fernandoque conquistó a Seülla, mandó ordenarlas Partidas.
Don Alfonso el undécimo, aquel que venció la vatalla de Tarifa" fizo el Ordenamiento
de Alcalá e algunasotras ordenangas".
Hubo otas leyes, como el Fuero Juzgo "que fue fecho por sesantay seis obispos
en el tianpo de los godos en el cuarto concilio de Toledo", que no tiene autoridadde
derechogeneralsino que se aplica parcialmenteen partesdel reino de Leon. Aún
mencionalas leyes de griegos y romanos,en las que se contienen'tnuchas cosasque
pertenescensingularmenteal estadode los cavalleros,segundcualquierjurista puede
ver por los liwos de derechocivil".
Recomiendaa continuación a los hidalgos y caballerosque junto a los libros de
doctrinasmilitares y crónica tengan otros que contenganlas leyes que debenconocer,y
les insta "a aver avisamientode las leyes para seguir e mandar seguir a los vuestroslas
cosasque por ellas son loadasy esquivarlas vituperadas".Vemos,pues,que el
caballerotiene obligaciónde conocerlas leyesparahacerlascumplir".
Se aprestaa continuaciónCartagenaa enunciarlas leyes de caballería(que, no lo
olvidemos, nos interesan,y recogerernos,en tanto son leyes de la guerra, de la tenencia
de castillos y fortalezasy del vasallaje como servicio militar o de armas).Adüerte
Cartagenaque las va a presentar"non guardandola orden de los títulos que en sus
lugarestenían,por cuantoen los libros dondeestán- por sermezcladascon otras
muchas- ovieron de guardarla regla universalde toda la obra". Así que paraque mejor
se entiendaal comienzode cadatítulo dirá "algunaspalabrasparaintroducciónpor que
mejor se entiendala intenciónde las leyes",y seránseñaladascomo "Introdución"
"porque sepaquien lo leyereque aquellaspalabrasson de la copilación,mas non han
actoridadde ley"; y luego vendránlas "Leyes" señaladascomo tales.Y dado que las
leyes procedende los cuerposlegalesmencionadosanteriormente,Cartagenaanuncia
que sobreun mismo asuntopondrá primero las de las Partida, luego el Fuero y por fin
los Ordenamientos.
Este orden en la presentaciónde las norrnaslegalescitadaslo justifica Cartagena
de estamanera:"razón es que se situe despuéslo que puede corregir a lo otro, como los
legistas fazen,que las leyes que se llaman auténticaspónenlasdespuésde las otras, non
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367
solamentepor Sermás nuevas,mas porque corrigen o declarano mandan a las
primeras".
Y advierte a seguidoque "en el tenor de las leyes non mudé palabra alguna,mas
puse las palabrasmaterialesen que ellas estánescritas"; la escrituravale, añade
Cartagena,por razón y por autoridad.
El título primero del libro primero es expresivo del fundamentoen que
Cartagenacree que se basantodas las leyes: "De la SantaTrinidad e de la fe católica",
elevadaa formula legal por la decla¡aciónen el mismo sentidopor Alfonso X en la
primera P artida, título terceroe83.
Debajode Dios, las leyes."Puesde las leyesfablamos,razonablecosaes de
saberqué virtud han", con sustres mandamientos,correspondientesa temaspropios de
la patrística: la vida buena ("vivir onestamente"),vivir enpaz ("non dañar a otro") y
justicia distributiva ("dar a cadauno lo suyo")e84.Da inmediatamenteCartagenalas
sietevirtudes que Alfonso X atribuía a las leyes: l) mandar, 2) vedar, 3) consentir,4)
dar pena al que lo merece,5) aconsejary enseñara hacer el bien y guardarsedel
contrario,6) creer y 7) ordenar.
El título tercero (De los cavalleros e de lo que han defazer\ diüde a los
Estosúltimos "son
hombresen tres estados:oradores,labradoresy defensoresess.
establecidospara defenderla tierra e ampararla".Y entre los defensoreslos más
para cavalleros"entrelos que "Oviesen
honradosson los que "son escogidOS
naturalmenteen sí vergüenga".Estosse encontaban entre los hombresde buen linaje; a
éstos,en lenguajede España"los llamaronfijosdalgo".
e83
Cuando Alonso de Cartagena nombre a Alfonso X como autor de las Partidas debe sobreentenderse
que haceuna atribucióngenéricay tradicional,aunque,como es sabido,eserey es "autor" (en realidad,
quien dirige su redacciónapoyándoseen diversasfuentes)de dos obras:una doctri¡al, el Setenario,y el
Libro det Fuero o Fuero del libro, tarrtbiénconocido como Espéculo ("espejo de las leyes"). Las
Partidas son la reelaboracióndel Libro del Fuero por juristasdel siglo XIV, con un sentido más
romanista y canónico, y también más doctrinal, que aquél, discutido por muchos. Tampoco el nombre de
Partidas obedecea esta reelaboración,denominadaLibro de las leyes,sino a una reelaboraciónposterior.
Siete Partidas se deriva de las siete partes en que estádividido el Libro. Alonso de Cartagenatraslada
repetidamentea su Doctrinal leyes literalmente atribuídas a Alfonso X en susPartidas, sin indicar (como
por otra parte hicieron los recopiladoresdel siglo XIV) fecha de la promulgación de la ley, o la reforma
sufi-idadesdeentonces.
nto
Libro primero (I), título segundo(2'), Introducción.
n8t
Esta clasificación deriva de la doctrina del siglo XI de Adalberón, obispo de Laon, y de Gerardo de
Cambrai, según la cual se reconocíantres estados:bellatores, oratores, laboratores. Es una clasificación
standard. Se encuentratambién en el Libro de Aleixandre, en el Poema de Alfonso Onzenoy en el Libro
de losCien Capitulos.En Viña Liste, op. cit., nota no.74,p.20,y en María JoséGarcíaVera y María
Concepción CASTRILLO LLAMAS. Nobleza y poder militar en Castilla afines de la Edad Media.
"Medievalismo",año 3, n". 3, Madrid 1993.P.23.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
368
La hidalguía es un derechoque se tiene, pues üene "de derecholinaje de padre y
de abuelo fasta quarto grado". Si es imprescindible ser hidalgo püa ser caballero,
admitiremos que la hidalguía es la naturalezasustantivadel hidalgo, y la caballeríauna
naturalezasobrevenidapor elección; el caballerodebe ser hecho. Cartagenadice:
"Fechos non puedenser los cavallerospor mano de omne que cavallero non sea"; esto
tiene un fundamentolegal: no puede ser "con derechodar un ornne a otro lo que non
oviese". Hay una sola excepcióna esto: si el rey o su herederono son caballeros,podran
de cavalleríae todo
hacer caballeroa otro "por razón del reino, porque ellos son caveg¿rs
el poder se encierradella en su mandamiento"; no obstante,nadie debehacerse
caballeroa sí mismo, aunqueen algunosreinos se hace, señaladamenteen Españamas
por costumbreque por derecho,aunquelos antiguos creíanque esto no debíahacerse,
"ca dignidad, orden ni regla non puedeninguno tomar por sí, si otro non gela da".
La caballería"es tan noble y tan onradacosaque debe entenderel que la da qué
es lo que fazeen darla"; por eso no puedendarla los desmernoriadosni los menoresde
catorceaños.
La caballeríadebe estarligada a una cierta condición económica,pila que sea
"puesta en oÍlne que oviese a mendigar con ella nin de fazer vid desonrada,nin otros"i
que oviese de fuitar o fazer cosapor que merescieserecebir pena que es puestacontra
los viles o malfechores".Tampocodebeserlo el menguadode cuerpo,y el que hace
mercadurías,ni el traidor o alevoso,o el que estuüese enjuiciado por tal o p¿Iramuerte
por yeno que hubiesecometido.Tampocose puedeobtenerla caballeríapor precio,ni
por compra,puessólo debecomprarla que se ha por linaje.
El hidalgo,para ser caballero,debeser antesescudero,y como tal ha de hincarse
de rodillas "e rogar a Dios e a los santosque los guíene los aliñen como a omnesque
entranen carrerade muerte". Ceñirá su espada,y le calzarénlas espuelas"por mostrar
que, así como el cavalleropone las espuelasal cavallode diestroe de siniestropara
"Los nuevos
fazerlecorrer derecho,que así debe él fazer sus fechos enderegadamente".
cavallerosson tenudosde obedescere de onrar a los que les dan la orden de cavallería,
otrosí lo son a los padrinosque son confirmadoresdella". Así que no puedeel caballero
que estaley redoblala culpa
ir contrael que le hubiesedado la caballería.Obserr¡emos
de los que, hechoscaballerospor su señornatural o principe, van luego contra é1,pues
añadenal crimen de lesa personael de violar las leyes de la caballería.No faltarán en
los tiempos que hemos de tratar detenidamentemás tarde, ejernplosde estedoble
asravio.
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369
El juramento obliga a los caballerosa "non se escusarde muerte tomar por su
ley"; es más, "no dubdarande morir por su señornatural, non tan solamentedesviando
su mal e su dario,mas acrescentándolesu pro e su onra cuantomiis pudieren e sopieren,
y esomesmo farán por pro comunal de su tierrarre86.
¡n estepunto hay que señalarque
estasrigurosasexigenciasderivadasde la fidelidad y la lealtad no se atenuaron,como
tendremos oportunidad de ver, durante el periodo que preferentementenos interesa.
Antes bien, comprobarernosque estaley, que por su inspiración perteneceal orden
moral, gravita sianpre como una ley civil y política de la mayor eficacia, y por tanto
sianpre exigible.
El juramento del caballerodebe ser firmado por é1,y junto a é1debe firmar uno o
más testigosntt.El testimonio y las firmas parecen enfatízarel caráctercivil de un pacto
que se ha querido rodear de un significado trascendente,casi espiritual. Es un pacto civil
en tanto en cuanto se suponeque no se elige a un caballeroy nojura éstepor capricho o
vanidad, sino por un compromiso de tipo práctico, como prestarun servicio o recibir
una encomienda,esto es, un bien patrimonial. No otra cosaparecequerer decir
Cartagenacuando,despuésde señalarlas gravesobligacionesdel caballero,señalatres
párrafosmás adelanteque los caballeros"avían de guardartodas aquellascosasque
derechamenteles eran dadasen encomienda,defendiéndolasbien así como lo suyo
mgsmo".
El caballerodebeoperar en un mundo carentede inocencia: puedementir en
determinadoscasossin faltar a su honra: si le mentira se torna en un gran bien, si sirve
paradesviarun daño,o es beneficiosa"metiendoasosegamiento
con los omnesque
e8ó
Contrastala enjuta limitación del juramente DE la fidelidad al señor con otro tipo de juramentos de los
caballerosde hacersedefensoresde la justicia y del bien. Asi, Philippe de Contamineda cuentade que Ia
bendición eclesial en un acto de juramento relatado en una Oratio super militanrer lombarda se expresa
en estostérminos: "Escucha, Señor, nuestrasplegariasy bendice con la mano de su Majestad estaespada
con Ia que deseaser ceñido vuestro servidor para poder defender y proteger las iglesias, las viudas y los
huérfanosy a todos los servidoresde.Dios contra la crueldad de los paganosy par¿ poder ser el terror de
todos aquellos que les tienden celadas".Otra variedad de juramento se contiene en el Pontifical de
Durand, de 1295; en é1,la obligación del caballero se extiende a que use la espada"para reprimir la
maldad de los réprobosy proteger la justicia". Otras forrnas incluían la defensadel rey, de la Iglesia, de
la justicia, de los peregrinos,la obligación de luchar contra los infieles, o la peregrinación a Tierra Santa.
En La guena en la Edad Medjc, Nueva Clío, Barcelona 1984. Traducción de Javier Faci Lacasta.P. 346
ys.
"t No pare." acertadala opinión de que el pleito-homenaje es una formula para la expresión del vasallaje
de tipo militar, y el juramento una fórmula reservadaa pecheros,vecinos y moradoresde una villa o lugar
que recibe señor.A esterespecto,ver Isabel BECEIRO PITA, La imagen del poderfeudal en las tomas
de posesión bajomedievalescastellanas."Studia Historica", H" Medieval, vol. II, n".2, 1984. Ediciones
Universidadde Salamanca.Págs.157-162.Pleito homenajey juramento creemosque van juntos en la
mayoría de los casosde toma de posesiónde una tenenciade fortaleza o castillo.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
370
fuesenmovidos a fazer algun grand mal, o poniendo paz o acuerdoentre aquellosque se
desamasen",aclaraCartagenasin mencionar la fuente de autoridad.
Los caballerosson los que han de hacer la obra del rey, por lo tanto debenser
honradospor éste,"guardando e onrando a si mesmoscon ellos"; los caballerosson su
"escudo e defendimiento,e se han a parar a todo peligro que acaescierepara
defenderlos".La honra tiene consecuenciasprotocolarias,que Cartagenaprecisay que
no son de interés para nuestro caso.Poseenla inmunidad contra el ernbargo("prendar")
de sus armas,caballosy otras cabalgaduras,pero no contra los bienes de su casa.
El caballeroposeeprivilegios ("apartadasonrashan los cavallerossobrelos
otros omnes"). Uno de ellos es el de no tener contra sí incidencia de cosajuzgada si
despuésde ser fallada en su contra una dernandapudiesepresentar"alguna defensión",
garantíaque entre los no caballerosestásólo reservadaa los menoresde veinticinco
años.Estaráeximido de tormento, salvo en casode traición al rey o al reino cuyo
vasallo fuese,o al reino donde morase.En estepunto Cartagenaparecequerer
establecerdoctrina propia, pues aconsejaque, en contra de lo practicado en otros
tiempos, al caballerotampoco puededárselemuerte vil (arrastramiento,ahorcamiento,
despeñamiento),sino muerte por descabezamientoo hambre. El servicio al rey le hace
inmune a perder cosapor causadel transcursodel tiempo, y si la han perdido pueden
reclamar su restitución dentro del plazo de cuatro. Puedentambién en sus testamentos
tomar las disposicionesque quisieren,lo que estávedadoa los otros hombres.
regulada:se le
La pérdidade la condiciónde caballeroestádetalladamente
despojaráde ella "cuandoel cavalleroestoüesepor mandadode su señoren huesteo
en fronterae vendieseo malmetieseel cavalloo las armas,o las perdiesea los dados";
por robarlasa los compañeros,o las empeñase;si hiciera caballeroa quien no debería
o ganasedinero por vil menesterde manos,exceptosi se hallase
serlo;si mercadease,
La gravedadde esoscasospalidecefrentea aquellosque merecenpena
en cautividadess.
de muerte;en efecto,el caballeroserádesposeídode su condiciónsi "fuyese de la
a su señoro castillo o algún otro logar que toviesepor su
batallao desamparase
mandado;e le vieseprendero matar,e non le acorriese,o non le diesesu cavallosi el
suyo le matasen,o non lo sacasede presión - podiéndolo fazer - por cuantasmaneras
pudiese".En fin, en los casosde aleveo traición,"antesle devendesfazer(como
n88
Puedepresumirseque en cautividad podría ser fonado a trabajar para sustentarse,o bien, como afirma
VÑA LISTE. Op. cit., p.44.para conseguirla redención.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
37r
cavallero, quiere decir) que le maten"ese.Quedaafirmado así el principio de que la üda
del señorvale más que la vida del caballeroque le es vasallo. Esta exigencia
inexcusableestáen la basemisma del sistemalegal que regulará aún durantedos o mas
siglos el régimen de tenenciasde fortalezasy las reglas de la lealtad en el combate,con
numerososcasosde ejercicio del derechode exigibilidad del señorsobreel vasallo.
El título cuarto se denominaDe diversosnombresque han los grandes señores
que non son emperadoresnin rqts. En estaparte Alonso de Cartagenasigue lo que dice
el rey Alfonso X en la Partida segunda,título primero en tres leyes, que transcribe
literalmente. En la ley Cualesson los grandes e onrados señoresque non son
emperadoresnin reyes,Alonso de Cartagenaindica el ámbito y validez de los títulos de
señoríoen diversosestadosy reinos europeos.Príncipe "es nombre generalque pueden
llamar a los reyes,pero en algunastierras es nombre de señoríoseñalado,así como en
y en Antioquía y en Nápoles". Dejando de lado las
Alemaña y en la Macecaeeo
denominacionesy definiciones convencionalesde los títulos nobiliarios (duques,
nos interesaretenerla mencionde los príncipesde Nápoles,pues
condes,marqueses),
en esereino siemprehubo un complejojuego de lealtadesy fuerosentrelos reyesde
Nápolesy/o España,y los numerosospríncipesregnícolas.Igual retención harernosdel
término "juez", ya que se da esenombre "a los señoresque juzgan e señoreanen
Sardeña".
"Capitanes"y'aaluasores", que son hidalgosen Italia y que en Espariase dicen
"infanzones","non puedennin devenusarde poderde señoríoen las tierrasque han,
o de los
fuerasendeen cuantoles fuereotorgadopor los previlejosde los emperadores
,.99 I
reyes
limitada a la clasenobiliaria mencionadala posesión
Queda,pues,perfectamente
naturaldel señorío;ésosson los denominadosseñoresnaturalesy no otros,mientras
que los infanzonessólo puedenadquirir tal condiciónpor concesiónregia.Señala
n8n
Tumbién hay un ceremonial para "toller" la condición de caballero: "que debe mandar el rey a un
escuderoque le calce las espuelase que le cinga la espadae que le corte con un cuchillo la cinta de parte
de las espaldas;otrosí, que le taje las correasde las espuelasteniéndolascalgadas.E despuésque esto le
ovieren fecho, non deven llamarle cavallero, e pierde la on¡a e los previlejos de la cavallería, e demasnon
deve ser rescebidoen ningún oficio de rey nin de concejo, nin puede acusarnin reptar a ningún
cavallero". Üttmo párrafo del título tercero del libro primero.
m Ver
en VÑA LISTE. Op. cit. p. 46 la discusión en torno a estenombre y las posibles interpretaciones
que se pueden hacer de esetopónimo, seguramentemal leído o impreso en ediciones de Las Partidas.
*'
A pesar de la seria limitación de rango que para los capitanessuponeestaprescripcíín del Doctrinal,
María JoséGARCIA VERA y Concepción CASTRILLO LLAMAS sostienenque numerososy notorios
nobles ostentaronel título de capiuín. En Noblezay poder militar en Castilla afines de la Edad Media.
"Medievalismo".año 3. no.3, Madrid 1993.P. 28.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 372
Cartagenael rango de los "grandescastillos" junto a las üllas y otros lugaresque
requierenla autoridadde aquel que en Italia llaman "potestad", que tienen el poder de
jvgar "en aquellascosase por tanto tiernpo como les fuere otorgadopor los omnes de
992.
aquel logar e non en más"
La figura del virrey queda enunciada claramente en la anterior lqt cuando se
ocupa del'licario",
o adelantadodel rey o emperadory de los otros grandesseñoresen
las provincias o lugaresdonde aquéllosno puedenpersonarse;los vicarios "deven usar
de aquel poderío que los señoreshan que los dexan en sus logares,fueras endeen
aquello que les ellos defendiesenseñaladamenteque non usasenen las otras cosasen
que segundcostumbredel reino deven aver mandamientoseñaladoy en las que el rey
non puede encomendara otro". Así, pues,hay formas del poderío del prícipe que Son
indelegables,y otras que requierenseñalamientoexpreso.Esta ley exigirá impartir
minuciosasprovisioneso instruccionesa los futuros virreyes cuandolos reyes los eligen
parala comisiónde su servicio.
La zuerra v los hombresque la hacen
El título seis del libro primero, titulado De los adalides e de los almogadenese
de losalmogávarese de lospeones,interesade modo particular por cuanto se ocupa de
un tipo humanoy profesionalque ganaráascendientesocialy militar en los siglosXVI
y XVII, y por el que Cartagenamaniñestamostrargran aprecioal mencionaralgunosde
ellos "que no eranomnesde alta guisa,aunquepor causasuyase fizo alto fecho". No
sólo debenser conocidaslas leyesque hablande los caballeros,sino tambiénlas que
"disponende los otros omnesque parala gUerrason complideros".Y en apoyo suyo
llama al testimoniode Alfonso X, que en la segundaPartida, título veintidós,los
caractenzadel siguientemodo:
Los adalides son aquellosque en la guerra debenguiar las huestesy las
El adalid debetenersabiduría,esfuerzo,buen sesonaturaly lealtad.Debe
cabalgadasnn'.
*'
En lu /qy titulada Cuáles son llamados capitanes e valuasorese potestadese vicarios, e qué poder hanne3
El .¡urídico milier iuan MARTÍNEZDE LA VEGA señalasobre el uso indistinto o confuso de estas
dos palabras:"En los códigos castellanosy aragonesesque he podido estudiar se usan como sinónimas las
palatras huestey cavalgada; pero JoséBARADO dice, con referencia al libro Los fueros de Cataluña, de
Coroleu y Pella, que las leyes feudalesdel Condado distinguían la huestede la cavalgadaen que la
primera sólo podía convocarla el jefe del Estado,al paso que todo señor podía llamar para la segundaa
sus vasallos, y también en que la huestese congregabapor un hecho y un tiempo indeterminados,
mientras que la cavalgadaera siempre para dia cierto y con limitación de tiempo. En Francia también se
conocían la huestey la cavalgada,que se llamaban allí houst y chevaucherie.(Museo militar, tomo I, pág.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
Jt3
conocerbien la tierra por donde han de correr para poder "salir en salvo con lo que
robaren". Esta mención expresade los adalidesmuestraque, si bien es a ellos a quien
estáreservadoun acto que en otro casoy situación seríacriminoso, en los de la guerra
quedaperfectamenteamparadopor la ley. Los adalidesestáninvestidos igualmente de
una responsabilidadmayor que otros con respectoa su señor,pues estos"fiándose en su
fieldad se meten en poder de sus enanigos y en logaresdonde nunca entraron,ca si
ellos lealesnon fuesenmayor seríala su traición que de otro omne". La designaciónde
adalidesestá,segúnlas leyes presentadaspor Cartagena,plenamentenormada; su
elección se hará por doce adalides,que debencomprobar si los candidatostienen las
cuatro virtr¡desmencionadasmás arriba. Es interesanteseñalarel papel que en el
mantenimientode la disciplina coresponde a los adalides.La ley titulada Cómo se debe
fazer el adalíd, e qué Ie devedar el que lofiziese, e quépoder ha, e qué onra desque
fuere adalid le atribuye la facultad de herir y castigara los que vayan a lugar o en
maneraque les venga daño. La historia de la milicia durante el periodo que nos ocupa
muestracasosde nefastasconsecuenciaspor no habersepodido o querido ejercer esta
facultad con toda la eficacia necesaria.Otra facultad de gran consecuenciaque
correspondea los adalideses la dejuzgar el repartodel fruto de las cabalgadas,
estoes,
el botín o presas.
Al almozaden,señalaCartagena,llamaban
antiguamente"cabdillo de las
peonadas".Tambiéna él le estáreservadala posibilidaddel ascensosocial y militar; lo
dice claramentela ley titulada Cómo deveserfecho el almoqaden,e quépena deveaver
si non usarebien de su oficio:
"E, magueraalgunofuesea tal que merescieseser adalid,non lo debe
ser a menosque algún tiempo fuesealmogávarde cavallo,ca - segunddixeron
los antiguos- las cosasque han de ir a bien siemprehan de sobir de un gradoen
otro mejor, así como fazendel buen peónbuen almogaden,e del buen
almogadenel buen almogávarde cavallo,e de aquelbuen adalid"eea.
,158)".En la obra de MARTÍNEZDELA
VEGA, Derecho militar en la Edad Media,Zaragoza 1912,
n o t a1 3 ,p . 9 1 .
nno
Debemos señalarque despuésde mencionar al aLnogávar como hombre de rango superior al
almozadén,no nos da defurición ni ley que determine la clase de figura que es. Podemospresumir que es
un caudillo o iefe de una huestede caballería.
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374
Estanpor fin los "peones", cuyastareasse coligen muy bien de la forma en que
qudan caractenzadospor el título Cuáles deven ser los peonespara la guerra, e cómo
devenestar aguísados.Que sean"ligeros y ardidese bien fazionadosde susmiembros
para poder sofrir el afán de la guerra", armadosde lanzas,dardos,cuchillos o puñales;
"que sepanbien tirar de vallestas"; "a tales cumple a fecho de guerramucho". Los
almozadenesdeben"mucho amar e onrarlos de dicho e de fecho, partiendo bien con
ellos las gananciasque fizieren". El botín como uno de los prernios de la guerra.
Descritosya, y caracterizados,los diversosrangosdel orden militar, desdelos
nobles y caballeros,hastalos peones,es preciso seguir a Cartagenaen las
consideracionesque considerernospertinentesen cuanto a la guerra,siernpreen busca
de cuanto searelevantepara el propósito que nos hemos marcado.
La guerrareside en buenosfundamentosreligiosos. En el Evangelio, observa
el Salvadordice: "Non vine poner paz, masguera. Lo cual declarandolos
Cartagenaee5,
santosdoctoresdizen que los unos pugnandopor la fe y los otros contrallándolase
levantanlas guerrasjustas". Justay loable es la guerra que se hacepor la fe. Cartagena
aporta la autoridaddel papa Gregorio (Ix)tnu, "que deseavamucho a menudo fazer
guerra,non por deseode derramarsangre,mas por dilatar la casade la república e que
fueseservidoDios y el nombrede nuestroseñorJesucristoextendidopor predicaciónde
fe entre las gentessúbditas.Y esopertenecemucho a los caballeros".La casade la
república de los seguidoresde Cristo, la "casa santa", es un tema que tendrá resonancias
políticasy religiosasaún en el siglo XVI, como uno de los móviles de la guerracontra
moros y turcos,como tendremosoportunidadde ver.
RemiteAlonso de Cartagenaa lo que sobrela guerradijo Alfonso X en la
Partida segunda,tírulo veintitrés,puesél fue quien "más distintamenteque legistas
. Laopinión del Rey Sabiosobrela guerraestálejos de ser
algunoslo pusieron"eel
sombría;estádicho claramenteen la denominaciónde la primeraley del título citado
por Cartagena,Que de la guerra viene asosegamientoe amistad. En la primera ley de
estetítulo se lee:
n"
Introducción al título siete del libro primero. De la guerra que sefaze por tierra.
nnó
Gregorio IX vivió entre I 147 y l24l. Jurista, encargó a Reimundo de Peñafort la recopilación de las
leyes canónicas,la cual sirvió de libro de enseñanzadel derechoeclesial en las universidadesy estudios
generales.Movió al emperadorFederico II a emprenderuna cruzada.
ee7
Introducciónal título sietedel libro primero.
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375
"Y el guerrear, maguera aya en si manera de destruir e de meter
departimientoy enernistadentre los omnes,pero con todo esto, cuando es fecho
como deve, aduzedespuéspaz, de que üene asosegamientoe folgura e
amistad".
La guerra no puedesalirse de la perspectivadel derecho,podriamos decir a la
luz de las Partidas: debehacerse"con razón e con derecho"; Dios ayuda a los que así la
hacen;los hombres se esfuerzanmás "por el derechoque tienen". Tres son las r¿vones
que dan derechoa la guerra: acrecentarlos pueblos y la fe, y destruir a los que los
contrarían:el servicio a la honra del señor; el amparode sí mismo y la honra de la
propia tierra. Con lenguaje de hoy, diríamos que esastres razonesque dan derechoa la
guera son: defensay expansiónde una causa,defensade la soberaníay autodefensa.
Distingue la Partida entre la guerra interior ("de los enemigosque son dentro del
reino, que fazen mal en la tierra donde son, robando e forgando a los otnneslo suyo sin
razón") y la exterior ("contra los enemigosque son fuera del reino que les quieren tomar
por fuerga su tierra o ampararlesla que con derechola deven aver"). Hay algo de
perenneen la virtualidad de esteintento de distinción entre guera interior y exterior.
Las guerrasde religión del XVI podrian perfectamenteversebajo esadoble perspectiva,
lo que no quiere decir que se pueda tazar una nítida línea divisoria entre un géneroy
otro de guerTas;al contrario, aparecenconfundidas,mezcladas;para uno de los
contendientesson una guera al interior del reino, p¿Iraotros son la guerra llevada a cabo
por una potencia extranjeray, por tanto, una guemade autodefensa.Bajo otra especie,se
trata de los derechoshistóricos del soberanofrente a los anergentesderechosde un
nuevoy desconocidotipo de soberano,el rey frentea la república.Mucho de la
brutalidady de la sinrazón,sin límite de derecho,de las guerrasde religión procedede
su ambigüedad:mientras se libra una guena que militarmente se comporta como
exterior, políticamentelo hace como un conflicto interno para dirimir la cuestiónde
quién es y puedeser el soberano.
El Doctrinal, aportandosianpre las leyes y doctrinasde los ordenamientos
anteriores,dedicagran atenciónal "acabdillamiento",estoes,al mando.De las
cuestionesrelacionadascon éste,nos interesaparticularmenteuna que cae en el árnbito
regulatorio del derecho:la disciplina. Esta cuestiónes presentadaen el marco de las
operacionesde las diversasformacionesde combate:huestes,muelas, cuadras,acecaras,
tropeles,etc. Se trata de movimientos tácticos que requierenun acaudillamiento
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inmediato, del propio caudillo mayor o por el que él pusieseen su lugar. Hay una
exigenciaoperativa ineludible: evitar el derramamientode las fuerzaspropias y
aprovechar el del enemigo para desbaratarlo.Para ¿Isegurarel éxito no hay que dar
A los que se
ocasión"a la mala gentetom¿r mayor espantoe vencersemas aína"998.
desmandeno derramenpuede el caudillo "ferirlos o matarlos o fazerleso dezirles otra
cosacualquier por escarmiento",sin caer por ello en deshonra,ni estadisciplina puede
crear enemistadde los así castigadosni de susparientes.Tal amplitud de facultadesde
castigo,desdela muerte a la sanciónverbal, indica la existenciade una zona de la
actividad militar que se reconocecomo poco apta para ahormarsedentro de una
normativa justa y eftcaz.Se da ocasiónal caudillo o jefe para usar de esafacultad, unas
vecescon crueldadextrema.otras con lenidad o ¿inimoconstructivo de la moral. Es la
inmediatezde la necesidadoperativala que aconsejaráal mando usar de un expediente
u oüo; parececomo si se reconocieraque no hay ley que puedaregular lo que un jefe
tiene quejuzgar como conducenteo contrario a la victoria, suerteen la que va la vida de
todos.Estazonaindeterminada,sujetaal arbitriojurisdiccional del jefe, rodeael núcleo
duro en que siempre,en todas las guerrasde antesy después,descansauno de los
secretosdel triunfo en combate:la responsabilidadintransferible del mando. Tan es así
que el caudillo,como sigr.lediciendoel Doctrinal, no puedeexcusarsede imponer la
esto
disciplina:"Mas si, por aventura,fuesenataleslos cabdillosque non escarmentasen
así como sobredichoes,devenellos aver la penacomo meresceaquelo aquellosque
derramasene non quisiesenestaracabdillados";y seráel rey el que determineel castigo
El
de acuerdocon el daño que viniera por el derramamientoy por el no vedarloeee.
"derramarse"aparecemás adelante,de nuevo,como la peor de las cuipasen el combate:
los caudillos"deven ordenar,anteque la huestese mueva,cómo el rastrotodo vaya por
un logar e non se partanpor muchos;e, si lo fizieren,viédengelomuy cruelmenteen los
los de la hueste,seráurlos
Y si por culpa del caudillo se desmandasen
cuerpos"lOoo.
caudilloslos castigadosen la forma y medidaantesdichat00l.Más adelantese dirá en
términosaún más precisossobrela necesidadde impedir el derramarsede la hueste:
"tres males grandesyazenen esto a los que lo fazen": que es "muy loco atrevimientose
e8
En el encabezamientoque en el tírulo siete (De la guerra que sefaze por tiena) del primer libro, ley
hay de hazese cómo se devenparar cuando deven entrar enfazienda o en
que dice: Cuántas manerc¿s
batalla.
n*
L"y Cuántas meneras ha¡, de hazer e cómo se devenparar cuando deven entrar enfazienda o en
batalla.
'* L"y Cómo devenser apercebidos los cabdillos en acabdillar Ia huestecuando van de un logar a otro.
'*'
L.y Cómo devenser loscabdillos apercebidosen acabdillar la huestecuando los enemigoslos
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
)tt
grand avoleza",cuya causaes
'hon poder sofrir miedo"; "por el darlo y el mal que
podría venir a los de la hueste";'Jl el otro mal que endevernía seríala pena que ellos
devenrescebirpor el yerro que fazen,o los cabdillos por nzóndellos si non gelo
vedasen".Por eso,como los antiguosquerían,"mayor miedo deven aver los de la hueste
de la pena que entiendenrescebir del señor- en la maneraque sobredichaes por los
yerTosque fizieren que el peligfo o la muerte que los enemigosles puedendar"l002
Lafortaleza de una huesteque se mantieneunida es percibida como equivalente
a fortificación: debenlos caudillos"fazeÍ posartodos en uno y enfortalescerla hueste
cuanto más pudieren. E por esto llamavan antiguamenteen latin a la huestecastro, qve
quiere tanto dezir como posadafuerte y ordenadamentefecha para defendersede los
enemigos"loo3.
La forma misma en que los que cercanuna villa o castillo debenprepararel sitio
suponeque el sitiador también debe fortificarse: hará una cercatodo alrededor,y
cárcavas(fosos) entre la posadade la huestey el cerco de la villa o castillo, tanto para
que los de dentro no les sorprendancomo porque la huestede los cercadoresno se
desmandesaliendo.Se insistede nuevo en esto:los caudillos"deven catarque ninguno
non seaosadode derramarnin de ir a los enanigos si non cuandogelo mandaren".
También para esto se remachala necesidaddel castigo,y el castigopara el caudillo que
dejarede castigar("E por yerro que los dichos cabdillosfiziesendevenaver pena,
segundestamesmaley dize")1004.
La doctnna militar del Doctrinal
Lejos de situarsesólo en el ámbito de las doctrinaslegales,el Doctrinal se situa
en el plano de la doctrinamilitar; así,cuandodistingueentreel modo de
frecuentemente
tomar castillo o villa pequeña,y el convenienteparatomar villa grande:"Guardávanse
mucho los antiguosde poner engeniossi non a castillo o a villa pequeñaporqueen tales
logaresfazian más daño derribandolos muros e las torres e aun las casas,e matandolos
omnes,lo que non podrían fazer en las villas grandes;ca éstasde lieve nunca se toman,
saltearan en alguna partida.
'*' L"y Cómo losrqvs e los otros caballeros de la huestedeven catar todas aquellas cosascon que
mayor daño podránfazer a losenemigos,e sin costa e daño del pueblo, y en cuántas maneras lo podrán
mejor fazer.
''' L"y Cómo debe et cabdillo catar logar convenible en que pose la hueste'* L"y Cómo devenser o cómo devenpasar aposentadas las huestescuando cercarenvilla o castillo de
los contrarios.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
, 378
si non por fambre o por furto, o por cavas o por feridas de votones con que derribasen
los muros, o por castillos de maderaque llegasena las torres con que las enüasenpor
Son éstas
fuerga;e, por combatirlastan afincadamenteque los subiesenpor escala"loOs.
formas de asedioy sitio que certifican que la doctrina militar no había de cambiar tanto
como se podría suponercon sólo mencionar el posterior desanollo de la artillería de
sitio y la revolución en la arquitecturamilitar, propios de la guerra del siglo XVI; en
efecto, con las variacionesen la técnica militar que iranos señalando,se puede
confirmar que la guera de sitio se sostieneen los siglos posterioresal Renacimiento
sobreuna doctrina muy sanejante a la enunciada.Esto refuerza el argumentode que las
doctrinasque norrnanlegalmenteel comportamientomilitar tampoco registranuna
cesurao rompimiento entre un modo medieval y otro post-renacentista.
Repasay recuerdael Doctrinal la nomenclaturade las accionesde guerra,para
darlesla precisión y el rigor que luego, posiblernente,permitan dotarlasde precisión
jurídica. En algunos casosa la definición del término que las designava unido el
protocolode las señalesque debenacompañarlas1006.
En cuanto a la palabracombate,observarernossus variacionessemiinticasa
travésdel tiempo:
"Combatir, segundlos antiguos sabidoresmostraron,tanto quiere dezir como
cometimientoque fazenambaslas partesla una contrala otra...; en las tierrasdondese
fabla el lenguajelatino dizen combatir a todo fecho de armas,tan bien cuandolidian en
campocomo cuandocombatenvilla o castillo,o lidian uno contraotro.
'*'
L.y Cómo losrq,s e losotros caballeros de la huestedeven catar todas aquellas cosctscon que
ma.r'ordaño podrán.fazer a los enemigos,e sin costa e daño del pueblo, y en cuántas maneras lo podrán
mejor.fazer.
t*
Da tambiénlas siguientesdefiniciones:"Lid llamaron cuandose combatieronen el camino uno por
otro e dende arriba cuantosquier que fuesen,e non oviesen cabdillos de la una parte nin de la otra que
traxiesenseñacaudal; y esemesmo nombre pusieron cuando se ayuntavanrebatosamentede la una parte
y de la otra cavalleros armadosque non paran hazesni¡ tienden señas"."Fazienda llamaron do ay
cabdilllos de amaspartes,en que faze caü uno su poder tendiendo su señae parando mientes e
cabdillando su compaña". "E batalla pusieron nombre do ay reys de amaspartese tienen estandartese
e gaguera;mas señaladamentepusieron este
señasdo paftrn sus hazes,con delanterae con costaner'Írs
nombre porque los emperadorese los reys, cuando se avían ayunta.runos con otros para lidiar, solían
fazer tañer trompetase batir atabales,lo que non era dado a otro omne". Torneo "es cuando pasao posa la
huestecabo villa o castillo de los enemigos,o lo tienencercadoe salena lidiar los de dentro con los de
fuera e tórnansea alvergar cada uno a su logar; y esto mismo es cuando las huestesposan en tiendasunas
cerca de otr¿rse salen los cavalleros de amaspartespara fazer de ann¿¡se tropeles e compañas;pero non
tengan los om¡es que este torneo se entiendepor los torneamientosque usan los omnes en algunas tierras
non para matarsemas para fazersea las armas". "Y espolonada.rllaman otra manera de lid, qu es cuando
los de la huesteovieren algún logar de los enemigoscercadoo pasancabo él e los de dentro los acometen
de guisa que los de fuera han por fuerga de den-¿ncarcon ellos; e porque esto deve ser fecho de rezio muy
aina.nor eso se llama espolonada".
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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"Mas antiguamentelos de Españaestenombre mudaron en muchasmaneras,
segundlos fechos de armaseran e los omnes que los fazian. E por ende el combatir que
deximos, tovieron que non conveníapara dezirlo sobreotra cosasi non cuando
combatenalguna fortalezaque quieren tomar. Y el cercar es dicho cuandolos embarran
(¿ernbarazan?)
de maneraque por ninguna parte non osan salir, de guisa que los han
despuésa entrar por fuerga".
Observaremosque el significado de combatír volvió en el tianpo que nos
interesaa la primera acepción,y para la segundase reservóla de batir (batir un castillo,
dar bateríaa una muralla, etc.)
y sus
En las diversasmanerasde guerrerías, el Doctrinal dalas cabalgadaslooT
variantes,las algarasrj0Sy coruedurasr$,e,así
como las celadasror0.
La zuerranaval
La guerra naval es objeto también del interés delDoctrina/oll . Como ley
primera de la guerra naval, al igual que en la de tierra, aparecela obediencia:"Pero un
mandamientoay común en Íunasestasguerras,el cual quiero que con diligencia acatéis;
e fallaréisque es en todaslas mas leys mandadoque con granddiligenciaobedezcan
todos al capitán". A partir de aquí Cartagenase acogea la autoridad del rey don
Alfonso, en el título veinticinco de la segundaPartida. No debe llamarse a engañoel
que hace la guerra por mar: "La guerra de la mar es cosacomo desesperadae de mayor
peligro que la de la tierra"; estaguena necesitaaún más que la de tierra el sermuy
acaudillada.Si en estaúltima existediscrecionalidadparaimponer castigos,en la de
mar no ha lugar sino parala máxima pena:"los antiguos...non pusieronotra penaa los
que en fechodella se desmandasen
si non que perdiesenlas cabegas".Siguenotras
lmt
Cabalgadasson "Cuando se departenalgunascompañassin huestepara ir apresuradamentea correr a
algún logar o a fazer daño en sus enemigos,o cuando se apartande la huestedespuésque es movida para
eso mesmo". Pueden serconcejeras,"do van grand poder de gente que se atreven a ¿umartiendas e fazer
fuegos mientras la cavalgadaanda, o a la salida". La encubierta "cuando son los que van en las
cavalgadastan poca gente o han tal fecho de fazer que non quieren ser descubiertosmientra en la tierra de
los enemigosfueren".
'*t
Algaras " son otras manerasde guerra que fallaron los antiguos que eftrn muy provechosaspara facer
daño a los enemigos.Ca el algara es para correr la tierra e robar lo que i fallaren"
l00e"La
corredura es cuando algunos omnes salen de algún logar e toman talegaspa¡a entrar a correr la
tierra de los enemigos,e tórnanseal logar donde salieron... non se faze si non de poca campaña,e por eso
han de u de furto, e non paladinamentecomo los del algara".
r0t0
No define el térmtnocelada, por lo demásobvio, ,iio qu" da insrucciones sobre el modo de
ejecutarlay los castigospara los caudillos que no las sucedenbien.
to"
Libro primero, título octavo:De la guerra que sefazepor mar.
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380
comp¿Iraciones
entrelas dosformasde guerra:la flota es"como la huestemayoro en
otro armamientomenorque se fazeen logar de cavalgada".El almiranteen su flota es
"como si el rey mesmoi fuese",y debejuzgar de acuerdocon la ley quepermiteal rey
juzgar.El almirantedebe"apoderarse"
del ánimode los hombres;"omnesquehan
justicia e grandcabdillamiento".Seráarmadoalmirantecomosi fuese
siempremenester
armadocaballerolol2.
Debajo de los almirantesestánlos "cómitres"; "tanto han poder cadauno de los
cómitres en su navío como el almirante sobrela flota o armadaen que fuese"; por tanto,
tienen poder de juzgar,pero sus sentenciaspuedenser recurridas en alzadaante el
almirante, pero no ante el rey, salvo cuando el rey mismo estáen la flota. No es el
almirante quien nombra sus cómitres, sino el rey o su mandado;por eso no le puede
infligir castigo corporal. A los cómitres les cabenlas mismas obligacionesy castigos
que a los caudillos.
Les siguenlos "naucheles","aquellospor cuyo sesose guíanlos navíospor la
mar"; "esos son como adalidesen la tierra". Si la nave se perdiese,incluso "por su mal
guiamiento",debenmorir por ello.
En la jerarquíanaval les siguenlos "proerer'rl0l3,"alieres"l0l4,
"sobresalientes"l0l5
y otrosmarineros.
Por otro lado, los navíosrecibenuna consideraciónjurídica como si fuesen
castillos.Así, "B¿stimentodevenaver en los navíosbien así como en los castillos".Los
caudillosde los navíosdebensaberque si pierdensu navío,"son por endemás
traidores,tan bin como si perdiesenun castillo,e devenperderlos cuerpose lo que
ovieren". Mas cuandolo hiciesenbien; "deven ser onradose guardados;e otrosí les
devendar sus soldadase su partede las gananciasque fuerende los enemigos,y
escarmentarlos que errarenen el armada,segundque fuere el yerro y el logar y el
r0rr"Y
el que destaguisa fuere escogidopor almirante,cuandole quisieren fazer devetener vigilia en la
iglesiacomo si oviesede ser cavallero;e deve venir otro día anteel rey vestidode ricos pañosde seda;e
hale de meter una sortija en la mano diestra por señal de la onra que le fizo, otrosí una espadaagudapor
el poder que le da; y en la siniestramano un estandartede las señalesde las armas del rey, por señal de
acabdillamiento que le otorgó. E, estandoasí, dévele prometer que conquerirá por amparar la fe y por
ácrescentarla onra y el derecho de su señor, e por pro comunal de su tierra, e que guardaní e fará
lealmentetodas las cosasque oviere de fazer, segundsu poder. E, desquetodo esto fuere acabado,dende
adelanteha poderío de almirante en todas estascosas,segúndicho es".
'"'' "aquellos
que van en la proa de la galea, que es en Ia delantera,e porque su oficio es de ser en las
primeras feridas cuando lidian".
"q* van acercadellos (de los proeres) en las costaneras,que son como alas en el navío".
llll
Iols"ios
omnes que son puestosa áemasen los navíos así como vallesterose otros omnes de armas".
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
381
ganancias,
castigossegúnlugary tiernpo,todo
tiempoen quefuerefecho".Soldadas,
indicaunasimetríaexactaconel ordende la caballería.
El pueblo en la zuerra
El título nono del libro primero del Doctrinal comietua diciendo que si la gente
fuera "de buen coragor", y "aunque ley alguna sobreello non oviese", no haría falta el
llamamiento a la guera para que todos los caballerosy hombres de linaje acudierana
servir a su príncipe. Mas como no es así, "los componedoresde las leys non quisieron
olvidar esteartículo, mas ordenaronque viniesen los naturalesa servir al rey en su
hueste". Los primeros obligados a ello son los hidalgos, "c4 pues por el exercicio de las
armashan tantasomas y franquezas".Por eso el rey Alfonso instituyó ciertasleyes, en
el título décimo de la segundaPartida. La primera se ocupa de cómo debe el pueblo
guardarel reino de sus enemigos,y qué penascorrespondenlos de la tierra que se
mostrasenenanigos del rey; se tata, pues,del enemigo exterior y del interior.
Los antiguosmandaronque ninguno pudiera excusarsepor honra de linaje, de
probanzao de privilegio, de ayudar al rey con sus manos y huestes("compañas"); si
todos fallasen,deberíanacudir las mujeres; ni por dinero se puede excusar.Los que esto
no hacen"son traidores e deven morir por ello e perder todo cuanto ovieren"l0l6,a no
ser que estuviesenenfermoso llagados.
Tambiénel pueblo es tenido de venir en huestecuandoel enanigo enfa en la
tierra,cuandocercavilla o castillo y cuandoel enemigoquisieselidiar con el rey en día
señalado.Son,pues,tres modos de combatedel pueblo con el enanigo: salir al pasode
su incursión,obligarle a levantarel sitio de una villa o castillo y acudir a la batalla
campal.l0l7.Cadatipo de combateexige una respuestapopulardistinta.
A Ia entradadel enemigoen la tierra debenacudir los que sepande ella, sobre
todo los que estuviesenmás cerca,y para ssto "non han menesterotros mandaderosnin
cartasque los llamen"l0l8.Los que no quieranacudir seránexpulsadosdel reino. Más
grave deshonraque la anterior "lo seríacuandolos dexasencerc¿rla villa o el castillo,
parafincar en ello los enanigos por
ca estoseríaya como manerade sosegamiento
'o'u
L"y Cómo debe el pueblo guardar al rey de susenemigos.
'o't
L.y Cómo deve el pueblo venir en huestecuando los enemigosdefuera entrasenen la tierra por
fazer daño en ella de pasada.
-r0r8
La misma ley Cómo deve el pueblo venir en huestecuando losenemigosdefuera entrasenen la
tierra por fazer daño en ella de pasada.
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esforgados,así se mostraríanlos de la tierra por covardese por flacos". En estecaso
todos estanobligados a venir; y si no acudieseny el castillo se perdiese,serían
castigadoscon penasmayoresque en el casoanterior: los hombreshonradoscon la
expulsión del reino y el desheredamiento."E si fuesende menor guisa, devenmorir por
ello e perder todo cuanto ovieren"l0ln.He uhí, pues,una ley que veremosmantenerse
legalmenteen vigor durantelos dos siglos siguientesal del del Doctrinal, con las
excepcionesy mudanzasque tendre¡nosocasiónde ver. En fin, más rigurosas son aún
las condicionesque obligan a socorreral rey en batalla campal, pues afecta estaley no
sólo a los vasallosnaturalessino a los que moran en la tierra y puedentomar armas.No
hacerlo seríatraición, y por tanto "debe aver tal pena en el cuerpo y en lo que oüere
como aquel que dexa a su señorcaer en peligro de todo mal, e al reino donde es natural
o do mora en perdición,lo2o.
La existenciao no de castillos que esténpor el rey es otro de los factoresque
condicionany refuerzanlas obligacionesde los vasallosde acudiren su socorro."Los
antiguos de España",dice la siguienteley, "cataron todas las cosascon razón"; por ello,
determinaronque cuandoel rey entraseen tierra de enemigosno tuviese menor guarda
que cuandoel enemigoentraseen su tierra.Larazónreside en que en el reino propio,
"si fuesemayor el poderde los enemigosque el suyo, si non se atreviesea lidiar con
ellos, avíanvíllas e castillose fortalezasa que se pudiesenacoger",pero el rey no los
tendríaen el reino enemigo.Así que el rey tiene derechoa llamar a los suyos,ponerles
plazo en que puedan"guisarse"parael servicio;no les pondráplazo, sin embargopara
el servicioen el reino enemigo,"porquepodría serde pocosdíaso de muchos". Si no
viniesenen el plazo señalado,el rey podráquitarlesel bien que les hubierahechoy
podríanser echadosde la tierra. Mayor penacorrespondería
a los que, entradoscon el
rey en el reino enemigo,se volviesende la hueste,"porque esto seríaya como traición
en desampararsu señoren tierra de enemigos".Y la penaque les tocaríasería
proporcionalal daño causado,de modo que si el rey perdiesela vida, recibiríanel
mismo castigoque "por el desmandamiento
dellos lo recibiera";es éstauna fórmula
equívocaque no deja entenderdel todo si en el casode muerte del rey atribuíble al
de los suyos,el castigode éstosseríala penade muertel02l.
desmandamiento
'o't
L.y Cómo debe el pueblo venir en huestecuando los enemigosdefuera ecrcasenalguna villa o
castillo en la tierra del rev.
'oto
L"y Cómo debe el pu'eblo venir en huestecuando losenemigosdefuera entrosenen la tierra para
lidiar con el rev".
'o''
L"y Cómo el pueblo debe venir en huestecuando el rey entrase en tierra de los enemigosparafazer
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También con el cerco puestopor el rey a villas o castillos del reino enernigo
tienen los vasallos obligacioneshacia é1:debenvenir armadosy abastecidoscuandoles
anunciesu intención de cercar,o cuandodespuésde puesto el cerco les llamase a
mantenerlo.El que no acudaseráechadodel reino, y los que se vayan del cerco sin
mandatodel rey perderánla mitad de su heredamientossi por esacausano se pudiese
ganar el lugar, "poque por su culpa fue el rey deseredadode su heredadque pudiera
aver de sus enemigor,lo22.La incondicionalidad de estemandatode obediencia,por el
que no se entra a considerarsi esjusto o no que el rey tome heredadque perteneceal
rey enemigo,tiene evidentementetrascendenciajurídico-política, por cuanto los
obligados al servicio no tienen derechoa poner en cuestiónla legitimidad de la toma; la
cual, como es natural, puede estarperfectamentelegitimada, y ser legal, desdela
perspectivade las necesidadesoperativasy diplomáticas de la guerra.Pero al decir esto
sólo se quiere señalarlas razonesprácticasde no admitir como legítima la discusión en
tiempo de guerra de las r¿vonesen que el soberanofundamentasu acción. El juicio
sobresi se estáhaciendoo no la guerra justa no es nunca consideradoadmisible por el
soberano,quien tampocotolerarácon resignaciónjuicios a posteríori sobrela justicia
de su causa.
El rigor de la ley se acentuaen el casode que el rey hubiesede dar la batallaen
el reino enemigo;entoncesdebenacudirtodoslos que sepande ella, seano no
llamados,puesel rey se pone en extremopeligro, cosaque no le pasaríaen su reino,
dondesiemprepodríarefugiarseen villa o castillo propios.El que no acudaseráechado
del reino si es hombrehonrado,y si es hombrecomún echadoigualmente,y perderála
mitad de susbienes.Más gravees irse de la huesteantesde la batalla;si es hombre
hon¡adoperderála mitad de su bienesy echadodel reino; si es hombre común perderá
la vida. En fin, el gradosumo de "desmandamiento"es huir del campo"de la batalla
desquelas hazesfuesenparadasfastaque fue acabada,o si se fuesenpara sus
enemigos":estosserían"traidoresconocidos,e devenmorir por endey perdercuanto
Y queríanlos antiguosque ni las mujeresni
ovieren",y suscasasseríanderribadas1023.
los hijos de éstostaleslos pudiesenacogeren su hogar.Peroañadela ley que las más de
las leyes del Fuero Juzgo "no son ya para en estetiempo".
mal de pasada.
tor2
Ley Cómo el pueblo debe venir en huestecuando el rey quisiere cercar villa o castillo de sus
enemtgos.
'ot' L.y Cómo deve pueblo venir en huestecuando el rey oviesede aver batalla con susenemigos
el
dentro en la tierra dellos.
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.
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tan rigurosode obligacionesy castigoscomoel hastaaquí
En un ordenamiento
pronios o indemnizaciones
puedeecharseen falta el capítulode derechos,
presentado
quecorrespoderían
a los que,habiendoservidolealmente,sufrandaños.Por esoel rey
al final del libro primerode st Doctrinal,
Alfonsoestableció,segúnrecogeCartagena
que"aquellosquerecibierenel daño,queseenterguenen la buenade aquellosquenon
unaexacción
enunciarse
aquíla institucionalizaciónde
los quisieronayudar"lo'o.Pare""
económicaa los culpablesen favor de los leales,modestoprincipiodel derechoal
de unaguerra.Temaqueseráampliamente
resarcimiento
de laspérdidasresultantes
desarrollado
en el segundolibro del tratadodel obispode Burgos.
Valor militar de los premiosy pelierosde la codicia
En el prólogo al libro segundo,titulado De lasemiendaso erechas.De las
ganancias,galardones e castigosen tiempo de guerra. E de la defensade castillos e
fortalezas, nos dice Cartagenaque "si todas las leys de la cavalleríainduxiesen estos
peligrose trabajosnon abríaomne que quisieseser cavallero,ca razonablernente
se
desviaríantodos de se poner a peligro e trabajo si non esperasendello algún fnrto". Así
que seránprecisasleyes que les indemnicen ("anendarles") las pérdidasy les repartan
gananciaspor su guerear: "Y esto todo atribuyó san Isodoro (sic) especialmenteal
derechomilitar, de lo cual algo ay que pertenesceal peligro e trabajo,e algo a
remuneración",nos dice Cartagena.Y añade:los legistas"asazcopiosofablaron" de los
delitosmilitares de los caballerosy suspenas,y erajusto que tambiénhablasende "los
gualardonesque merescenlos que bien sirven". El jurisconsultomueve a los hombresa
"fazer buenosnon solo con miedo de las penasmas con amonestamientos
de
gualardón".Las leyesdel reino dijeron "como devenser gualardonados
los que bien
los que
sirven en las guerrase non callandode qué guisadevenser escarmentados
yeran".
Justicia"comutiva" (conmutativa),gananciay galardón(justicia distributiva),
nos dice Cartagena,son los ffes modosde satisfacerlos derechosde los caballerosy de
los otros que guenean.La justicia conmutativaconsisteen enmendarlos dañosde
cuerposy haciendascausadospor la guerra;la segundason los beneficiosde la
participación en lo que haya que ganarpor la guerra; la terceraes el premio a las
'o'o
L"y Lo que debe ser guardado si guemas ay en España o en Galizia o en Francia, e los que lo non
guardaren qué pena deven aver.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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proezas.Vemos, pues, que no sólo se trata de restituir las cosas(bienesy personas,o la
compensacióncorrespondientea ésta)al estadoanterior, sino de sacarbeneficios y
adquirir honra. Son tres condicionesconstitutivasdel derechode guerra en tiernposde
Cartagena,y que lo seguiránsiendo en los siglos siguientes.
Una de esasjusticias, sin embargo,es más necesariaque las otras dos: es la
conmutativa,que "consiste en la satisfacciónde los que guerreanla una es emendarles
el daño que resciben"; esto estájustificado porque "los derechosdieron más favor a
aquéllosque litigan por evitar daño que a aquéllosque contiendenpor aver
ganancia"lo25.
Apela ahora Cartagenaala Partida segunda,título veinticinco. "Herecha llaman
en Españaa las emiendasque los omneshan de recebir por los dañosque reciben en las
guelT¿ts,
e tomó estenombre de una palabraque dizen 'erzer', que quiere dezir tanto
como 'levantarla cosaque se cayó'. Dado que "Omnes es la más onradacosaque fizo
Dios en estemundo", las herechasque se refieren a sus cuerposson las primeras que
debenser atendidas;por ejanplo, si el hombre fueseherido, quedaselisiado, cayese
preso o perdiesela vida. La caídaen cautiverio es la mas f;ácilde restituir: bastacanjear
al preso por otro preso de su misma condición, y si no lo hubiere, debe apartarsedinero
de la cabalgadaparacompraroúo que quedaseen lugar del preso.Las heridasfisicas
recibiránindemnizacionesminuciosamentedetalladaspor la Partida en maravedíes
contantes,instituyendoasí la baselegal de los derechosdel soldadopor heridasde
guerrat02ó.
Si el caballeromuereen la cabalgada,se daráa susherederosequisdinero (150
maravedíesenla Partida), y si fuesepeón la mitad. La terceraparte se reservarápara su
árnima(rezospor sacerdotes
y frailes),y lo demása susherederos,si hubiesemuerto sin
"lengua" o sin testamento,pero como él dispusosi hubiesetestado1027.
Tambiénhabrá
indemnizaciónpor la pérdidade bestiasy armasen la cabalgada;paraestablecerel
derechode reclamaciónde daños,antesde la cabalgadalos "apreciadores"elegidos
entre los caballerosharanun inventario de lo que cadauno aporta,los cualesapreciarán
despuésel fruto de la cabalgaday haranlas enmiendasjustasrOtt.Siguea éstaley otra
'0:'
Lib.o segundo.tírulo primero,De lasemiendasa que llaman en Españaereches,Introducción.
'u'o
Leyes Mucho convieneque se emienden los daños que los omnesreciben en tiempo de guena, Qué
quiere dezir emienda e por qué rc¿zones
la devenfazer y en cuántas maneras,y Como devenserfechas
las herechaso emiendasdel daño que los que guerrean reciben en suscuerpos.
'.01'
Lry Qué debe aver de la cavalgda el que muere en ella.
'ott
Lay Cómo devenfazer laserechasde ios daños que losomnesreciben en sus cosc¿s
que son
aoreciadas.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
386
muy detallada,para el casode que los apreciadoresno pudiesenhacer su tarea",
prescribiendounas indemnizacionestasadas;puede ser necesarioel juramento sobre el
valor pagadopor la cosaperdida, y lapresentaciónde testigosl02e.
El título segundodel libro segundodel Doctrinal se ocupaDe la parte que los
omnesdevenaver de lo que ganaren en tíempo de guena. En su Introducción Cartagena
alude a las leyes de Españapara las reglas que se debenobservarpara repartir las
gananciasde la guerra.Rernite Cartagenaal título veintiseis dela Partida segunda,la
cual en su primera hytoto no se recataen decir que "Ganancia es cosaque naturalmente
cobdician fazer todos los omnes,e mucho más los que guerrean".Pasanlas siguientes
leyes a establecerel modo de partición de las ganancias,y en qué tiempo y de qué
maneradebehacerse."Partición quiere dezir cómo dar a cadauno su derechode la cosa
que se parte". El lenguajede estaley es abiertamentemencantil: los bienes deben
partirse "derechamente",así no hay desacuerdo,cadauno es pagadocomo le
corresponde,y si así se hace,cadauno tiene "buena parte con gand derecho". El
procedimientopara el reparto viene regulado a continuación: se reunirá todo lo habido y
se esperaráal regresode los que han ido en pos del enernigo;y no sólo por lealtada
estosúltimos, sino porque"los omnesoviesensaborde fazermal a los con quien
guereasen e de seguirlosnon se terniendoque recebiránperdida nin daño nin mengua
de lo que devenaver si oviesenfincado". Mas adelantese establecenlas penasde los
que no esperana los del seguimiento,y aún las sancionesque les correspondena éstos
por no
últimos si "por vilezadel coragono por menguade sesoo'fuesendesbaratados
03I
saberacaudillarsel .
La siguiente leyl032razonasobrebasespuramenteoperativas,pertinentesen el
combate,la necesidadde contenerla codicia: así,si los enernigos,ya vencidos,ven que
los vencedoresse peleanentreellos por la ganancia,caeránsobreellos y recuperaránlo
perdido;se pierdegananciacuandolos que deberíanseguiral enemigoen buscade
mayor ganancia,se quedanatrásdisputándosela que ya tienen.
No menos respaldadapor r¿vonesoperativases la que afecta a la gananciaque
se puedetenerentrandoen villa o castillo. Laley correspondientelo33
dice:
'o'n
L"y Cómo dewn fazer lasherechasdel daño que los omnesreciben en sus cosasque non son
apreciadas.
tÓ30
Ley Quéparte deven aver de lasganancias losomnesque andan en glrerra.
'o''
L"y Qué quiere dezir partición e a qué tienepro e cómo se devefazer.
'ot'
L.y Cómo se devenguardar de non ser cobdiciosos losque andan en guet-ra.
'ot'
L"y Cómo los omnesnon se devenparar a robar cuando entraren en villa o castillo o otrafortaleza,
e qué pena merescene deven aver los que Iofiziesen.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
387
"Entrando algunospor fuergaülla o castillo o oha fofialez4 rlon se
deven parar a robar, ca en esto yazenmuy grandespeligros a los que lo fazen,
porque los omnes se han de esparcerentrandopor las casasde los que i moran,
de que son siernpremás sabidoreslos de aquel logar que los otros que vienen de
fuera; e donás, andandoasí, non se puedenver nin acorrerunos a otros así como
farían andandoen el campo en logar descubierto.E por esto son muchasvegadas
vencidos o muertos o presos;e aún üene endeotro mal: que fazen perder al
señorpor su culpa aquel logar de que podría ser heredado,y ellos otrosí pierden
el bien que podrían aver. E por todas estasrazonesnon se deve ninguno parar a
robar fasta que todos seanbien apoderadosde todas las fortalezas".
Lo mismo se aplicaa los navíos,ariadeestaley.
El caballeroque no lo haga así perderála ganancia;el otro perderála ganancia,y
lo pecharádoblado. Si por causade esedesmandamientoel rey fuesevencido, o cayese
preso o muerto, se aplicará la pena correspondienteal daño. La misma regla y sanción
se aplica en estamisma ley a los que roban en el cursode la lidia. Recuerdaestaley que
los antiguostenían otra forma de castigo: hacercaminar a los culpablesa "cavalleros
aviesas"sobreyeguaso asnosy con el rabo en la mano. Pero hoy, segúnlos tiernpos,
debenvaler los castigosque el rey o los señoresimpusieren,de modo de "toller e
crescere menguaren las cosasque entendierenque abránpro e tollerán daño". Se
reserva,pues,offa vez un núcleodejurisdicción
La ley estableceel derechodel rey al quinto de lo robado,por estasrazones:
reconocimientode señorío,por deudonatural,por agradecimientopor el bien que de él
reciben,porqueel rey los defiendey por ayudarlea las misionesque ha hechoo podría
hacer.El rey no puede,sin embargo,disponerlibrementedel fruto de esequinto, pues
no lo puedeenajenaren beneficiode otro, sino sólo "la pro que salieredel quinto"lO3a.
El rey tiene derechosexclusivossobreotrascosasy personas:el caudillo mayor
de los enemigos,con susmujeres('hna o más segundde cuál ley fuese"),sushijos y
criados; susmuebles.Y ademáslas villas y castillos y fortalezas,"en cualquier manera
que las ganaren";y donde rey no hubiese,las casasde los hombresmas honradas.Lo
mismo se aplicaráa los navíos.Estosderechoslos ganael rey en todo tipo de acción
militar mandadapor él: batalla, fazienda,lid, cabalgada,torneo, espolonada,algara,
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
388
celadao entrandovilla o castillo por fuerza o por hurto, o naüos de los enanigos. Y si
el rey no estápresente,el caudillo que estápor él deberecibir el quinto para el rey. El
rey puede financiar una cabalgada,por ejemplo ("dar talegaS"),y entoncesllevará la
mitad de lo que se ganare.Es el rey el que juzga si su quinto ha sido satisfecho.Sin
anbargo, en batalla en que el rey no se ha personadoy que no ha pagado,primero se
satisfaránlas herechaspara resarcir los daños,luego se pagarálas guardas,escuchasy
atalayeros,por fin se hará almonedade lo que quede,y se dará el quinto al rey. No se
almonedarán,sin embargo,aquelloscosasque por derechopropio sólo al rey pueden
darselo35.
El rey, sin embargo,no tendrá derechoal quinto en los torneosy espolonadas,
cabalgadas,huestes,etc., que no haya pagado,excepto si se trata de cosasque sólo a él
estánreservadast03ó.
Provisión especialse hace en favor de los atalayerosy escuchas,en razón de la
peligrosidadde su oficio, que si no lo sabenhacerbien "los prendeno los matanlos
enemigos"lo3t.
Por esodebenserpagadosantesde que se hagala partición,adernásde
aquelloque se acordócuandose hizo la postura(el montantede lo que pidieron por
acometerla acción).lgual se debehacercon los bam¡ntesl0"y l* "lenguas"l03e.
Se ocupanlas leyesde Partidas de otro oficios: guardadoresloa0,
cuadrilleroslel,
y como su oficio es trabajosotienen derechoa concertarsu paga,que les serádada antes
de que el repartoseahecho.Perosi estosoficiales(atalayeros,escuchas,bamrntes,
lenguas,guardadores,cuadrilleros) no hubiesenconcertadosu paga,para evitar
contiendadeterminaronlos antiguosque los de la cabalgadaeligiesenalgunoshombres
'o'o
L.y Por qué razón deven dar al rev su derecho de lo que ganalen en lasguenas.
'0"
L.y Por qué razón devendar al rqv su derecho de lo que ganaren en lasguerras.
to'u
L"y De cuáles coso:tque sean ganadas en la guerra non deven dar derecho al rey.
'ott
L.y Cómo losatalavdores e las escuchasdevenfazer su oficio e aver todo lo que ganarenfaziendo su
oficio
'038"Bamrntes
son llamadosaquellosomnesque embianpara andarcon los enemigose sabersu fecho
dellos". Ley Cómo los barruntes e los que van tomar lengua devenser pagados ante de la partición, e lo
que ganaren es suyo.
t03n"Y
otros ay que van tomar lengua. Y esto es cuando los omnes quieren ir en huesteo en cavalgadae
non sabenfecho de los enemigosciertamente,y embian algunos ornnesque tomen ourne o muger, el
primero que fallaren, por que puedan aver sabiduríadellos". Ley Cómo los barntntes e los que van tomar
I.e^ygua
devenser pagados ante de la partición, e lo que ganaren es suyo.
'*' "Guardadores
deven ser puestosen las huestesy en las cavalgadaspara guardar todas las cosasque i
ganarende los enemigos,por que non se pierdan nin las roben nin las furten". Ley Del oficio de los
guardadores e de los cuadrilleros.
'*'"éstos han
de ser tomados faziendo cuatro partes de la huesteo de la cavalgaday escogiendocada
cuarto un buen omne leal... cada uno de ellos ha de saberlas erechasque caen en los de su cuarto". .Ley
Del ofcio de los guardadores e de los cuadrilleros.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
389
buenosde entre ellos, que decidiesenlo que había que pagarles;y debenser tres o cinco
para que no haya ernpate,y jurar que decidiriín honradamentelM2.
La ley siguiente,Cómo devenrobar el campo de las cosasque i yuguieren, es un
intento bastanteaparatosode poner alguna medida de norma en unos hechosde por sí
violentos, rapidos y caóticos:el robo de lo que se encuentraen el campo del vencido. Es
dificil seguir el argumentode la nonna que se pretende:para que no se pierdan las cosas
que allí se encuentrany hacermejor la partición, los antiguos disponíanque éstano se
hiciese sino despuésde tres días,para poder allegar todas las cosasüvas y reunir en
montón todas las otas. Si en el entretantovolvían los vencidosy derrotabana los
vencedores,los echabandel campo y quedabandueñosde todo lo que había sido suyo,
pero si otra huestede los anterioresahoravencidos, se echasesobrelos ahora
vencedores,podrían recuperarlo que los primeros vencedoresganarony luego
perdieron si vencían a aquéllospor segundavez.Entoncesse plantearíala cuestión: ¿de
quién es el botín, de los primeros que lo tomaron y luego lo perdieron o de los que lo
han tomado de nuevo? La ley dice sobreestaenrevesadasituación (pero históricamente
no tan inverosímilcomo parece)que "estosque la postrimeravegadaoviesenvencido
los enemigosdevenaver toda la gananciaque los otros desampararon
en el campo
cuandofueronvencidos,e non son tenudosde les dar dello partepor razónde la primera
gananciaque fizieron. Y estoes porqueellos lo ganaronde nuevo e los otros lo avían
perdido". La ley sigueconsiderandouna larga casuísticasobresi las huestes
persiguierono no al enemigo,y si no, si estabano no cansadoso eran de número grande
o pequeño,de tal modo qu no es posiblediscernirel propósitopacificadory conciliador
que, en general,puedeapreciarseen muchasde las otrasleyesmilitaresls3.
Laplei¡esíade rendiciónde un castillo
Más enjundianormativatiene la ley que se ocupade la participaciónde lo que se
encuentraen villa o castillo,ganadospor fuerzao por hurto'o*. En ningún caso"non se
deven parar los omnes a robar ninguna cosafasta que toda la villa o castillo ayan
ganadoe seanapoderadosde todas las partesde las fortalezas".Pero una vez tomada,
'*t
L"y Cómo devenser pagados por alvedrío losoficiales sobredichos cuando non oviesenpuesto cosa
cierta aue les diesen'*'
L.y Cómo deven robar el campo de las cosasque i yuguieren.
'*
L"y Cómo devenpartir lo quefallaren en la villa o en el castilto quefuere entrado por fuerga o por
furto.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 390
"la primera cosaque deven fazer es dar al rey aquel logar que ganrironsi se acertarei,
apoderándolede todas las fortalezas;e, si non, al caudillo que fuese en su logar"; y si no
estuviesenni uno ni el otro, debenescogerhombres señaladosa quien se 1oden, para
que "en voz del rey que lo tenga". Despuésde normas tan claras,estaley decae
transitoriamenteen la casuísticaconfusa: se dará ade,lnasal rey lo dicho en leyes
anteriores,excepto"aquellas que fuesentajadascon tiserase cosidascon aguja", y lo
demásse dará "en alvedrío de buenosoÍrnes comunalesque se acertaronen aquel
fecho"; y si no se avienen,el concierto debehacerlo cumplir el rey segúnlos méritos de
los que los tomaron. Hecho esto, se reservaráuna parte para guardas,cuadrilleros y
otros oficiales. Pero enseguidala ley recuperael sentido de lo que de verdad importa
norrnar,y determinaque si la villa o castillo se hubieseentradopor hambre, entonces
todos los de dentro quedancautivos del rey, y él dará a los que le ayudaronlo que
quisiere. Si a los de dentro se les deja salir con los cuerpospero dejando atrássus
pertenencias("su aver"), la mitad de éstasserándel r€y, y de la huestela otra mitad.
Ahora entra la ley a determinarun casode gran consecuenciaen las guerrasde los
siglos futuros,puesse repite en innumerablesocasiones,sobretodo en las guerrasde los
PaísesBajos. Se trata de la capitulación(palabraque la Partida no usa)paradarseal
sitiador:
"Mas si pleitesíafuesepuestaque saliesencon los cuerpose con los
averes,esto debe ser guardadofirmemente en todas guisas,en la maneraque
fuesefecho,e cualquieraque lo quebrantase,
si fuesede los mayoresomres,
debeserechadode toda la tierra; e si de los menores,morir por ello o perder
cuantooviere si non lo fallaren".
Se trata,pues,de la garantíamás solemne,la que trata de asegurarla libertady
hastala vida de los que se entregan,un momentolleno de dramay peligro, pueses
probableque los que salen seanvistos por los sitiadorescomo sustanciosos
rehenesen
potencia,cuyosrescatesse les escapande las manospor capitulacioneso conciertosde
los que los más de ellos no sabennada,y si saben,les daranmotivos para las más
incquietantessospechas
de engaño.Es un momentoen que la disciplina debemostrarse
como un freno implacable,o disolversetodo en la anarquía.
Método y arbitrio de las ganancias
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
391
Laley referenteal fruto de las cabalgadaslesestableceque todas las cos¿ls
ganadasseanaducidasa montón, del que se dará al rey su derecho;se pagarálrlas
erechasy las otras cos¿rsque han de haber los oficiales, y de todo lo dernasse haran
cargo los cuadrilleros y haran las particiones en favor de aquelloshombres a los que
representan,a los que pagaránuna vez hechaalmonedade lo que quedase.
Otras leyes se ocupande lo ganadaen celadapor una compaña,o por dos que no
supiesenla una de la otraleó; en esteúltimo caso,es necesarioque todos "catasen
carrerade derechocon que lo departiesen",por lo que la norma estableceque lo que
cadauna tome, seapara ella excepto1oque seadel rey o del señor.Pero si las compañas
supieranla una de la otral0a7,Iamayory la menor debennegociarquién correrá
primero, o si entraránjuntas en el lugar, y cómo se repartirán lo que obtengan.Esta ley
indica sin duda la necesidadde que las compañasse unan como ejercito cuando sepanla
una de la otra.
Solucionesarbitralesparecidasse establecenen la ley que se ocupa de las
gananciasen el casode dos cabalgadaso más que caensobreun lugarlMs.En estos
casosdebemirarse cuál es la mayor y cuál la menor, quién supo primero de lo que se
podíahaceren la celada,o cuál de las dos se movieseantesa emprenderla.Dificilmente
puedecreerseque estaley pudiera servir de norma que evitaselas más encendidas
disputasentrelos hombresde estadoble celada.
De mayor eficaciaparecela regulaciónde los procedimientospara establecery
personalizarla identidadde los que tienenderechoa la particiónde las ganancias.La
ley Cómo devenser partidas las cosasque ganaren en Ia gueffa segund la cantidad de
los omnese de las bestiase de las armas es un dechadode claridad en comp¿Iracióncon
las enrevesadas
disposicionscasuísticasque hemosmencionado.Estaley, despuésde
establececlaramenteestanorrna:
haceralgunosconsiderandos,
"Y esto posieron los antiguos,que eran savidoresde guerra,porque,
así como cuandoalgunos saliesende villa o de castillo o de otra fortaleza avíart
de salir por puertasseñaladaspara ir en huesteo en cavalgadapor que los
pudiesencontar para saberquién era cadauno o dónde o cúyo e qué levava, que
'*t
L"y Cómo se debepartir lo que se ganare en la cavalgada senzilla o doble..
'*
L"y Cómo dewn partir lasganancias quef;zieren los que se echaren en la celada sobre alguna villa
o castillo,
'*t
L"y Cómo devenfazer cuando dos compañasyoguiesen en celada e sopieren la una de la otra.
'*t
L"y Cómo devenpartir la ganancia cuando dos cavalgadas o más o riedrocavalgadas sefallaren en
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
392
así los podiesencontar pasandoso la langa.Y esto fizieron por cinco razones:La
primera, por sabercuántoseran. La segunda,por sabercómo ivan guisados.La
tercera,por sabercadauno qué parte debe aver de lo que ganase.La cuarta,
porque, si algunosmenguasenpor muerte o por feridas o por enfermedado por
alguna cosaa que los embiasenlos de la huesteo de la cavalgadao los que mal
quisiesenfazer por tomarse a sus tierras, o para ir apercebiro ayudar a los
enemigos,que luego fuese sabido cuáleseran e cuántose allende desto,por ser
sabidorescuántoseran los que fincavan, pil& estarapercebidose guardarsede
sus enernigos.La quinta razón es porque, si algunos estrañosüniesen entre
ellos, que fuesenluego conoscidosporque pudiesenguardarsede su daño, e para
no dexar levar parte engañosamentede lo que ellos oüesen ganadoqueriéndoles
fazer creerque eran de su compaña".
Esta es una norrna en que se imbrican de forma escuetala eficacia militar con la
formulaciónde los procedimientosnecesariosparainstituir a los individuos en los
derechoscontraídospor la participación en un acto militar. Al contar y anotar el
nombre, la raigambredel soldado,las pertenenciasque aporta,etc., se acercael derecho
al individuo, se le hacesu titular; al tiempo se usa la identificaciónparadiscriminar
entre el hombre leal y el posible enemigo,o traidor, o cobardeo simple aprovechado.
Ahora bien, salir por una puertafacilita la labor de control, ello es evidente;
pero, ¿quéhaceren el casode una huesteo cavalgada,en que no hay puerta por la que
pasar?Se harápasara los caballerosy peonesentredos hombres:
"como en manerade paredese de pilares,e la langadesusoatravesadaen
logar de cumbre,e tovieron por bien (los antiguos)que todos saliesenpor allí así
como por puerta".
Los dos hombresseránde caballoparahacerp¿lsara los caballeros,y de a pie
parahacerpasara los peones.
El título tercero del libro segundodel Doctrinal se ocupa de galardonesy
méritosl0te.En su IntroduccióncomparaCartagenalas leyesde Roma con las de
España;aquéllas"non quisieronen ello específicamente
disponel'; por el contrario,
t*n
L"y De losgualardones que losomnesdeven aver en tiempo de guerra segund susmerecimientos.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
393
"buena consideraciónovieron las leys de Esparlaen fablar abiertamentecuanto fablar se
puedede la manerade gualardonesque por los fechos de guerra se deven daf'. Los
enunciadosdoctrinalesde estaa manerade justicia quedaronestablecidosen las leyes
de la segrurdaPartída, título veintisiete, segúnnos indica Cartagena:"bien por bien e
mal por mal"; "justicia complida es que faze mantenerlas cosasen buen estado"los0.
Estosgalardoneslos debe dar el rey, o el señoro el caudillo a "los que fueren
buenosen la guerrd' o asus hijos si sus padresno estuüeran üvoslost. Pero no todos
son iguales ante los galardones:"dar gualardóna los que bien fazen es cosaque
convienemucho a todos los omnes en que ha bondad,e mayormentea los grandes
señores"lo52.
Pero debehaber garantíasde que el hecho de armashon¡oso recibe su galardón;
el señoro caudillo que no reconoceel mérito y no da el galardón doblado a quien, por
ejemplo, ha derribado la insignia del caudillo enemigo o ha entregadosu caballo a su
señorpor haber muerto el de éste,debe ser penadocon la anulación de su beneficio y su
desheredamiento.Pero del mismo modo que el que tiene un comportamientohonrado en
combatedeberecibir doble su beneficio, también doble o más serásu pena: en efecto, si
no diesesu caballoy no luchasepor su señor,"fincaría por traidor e devemorir por ello,
como aquelque podieraguardara su señorde muerteo de prision e non lo quiso".
Igual premio debehaber por lo que perdió en la guerra; y esegalardón "deve ser
más e mejor que lo que perdio porque la perdida fue en guelra, ca de otra guisa non
seríagualardón". Así mismo, tiene derechoel que sirve honradamentea su señora ser
rescatadopor éstesi caepreso.Y si sufre amputaciónde un miernbro (feamiento),debe
el señordarle"bien señaladocon que puedaguaresceren su vida, de guisaque non ande
pobre"."Bien señalado"indica que el bien que se da debeser declaradocomo cosa
cierta,puestocontralas rentasde un lugar o beneficio;y estocomo derecho,no como
merced: "ca muy grand derechoes que le tuelga pobrezaen estemundo". Si el hombre
muriese en la guerra por su señor,el galardón lo recibirán su mujer e hijos, o el pariente
más próximo. "E si los señoresque en estascosasque deximoserrasena susvasallos,
sin la gran malestangaque farian, puédengeloellos mesmos-si quisieren - demandar,o
los que dellosvinieren,por cortedel rey"1053.
He ahí, pues,claramenteestablecidoel
principio de que los derechosson exigibles,y se hallan garantizadospor el derechode
'otu
L"y
'ot'
L"y
'0"
L.y
'ot'
L.y
Gualardón deven aver los omnespor los buenosfechos quefazen en las guerras.
Qué cosa es gualardón e quién lo devefazer e a quién deveserfecho.
Quépro nascedelgualardón.
De losgualardones quefazen a los omnespor pérdidas que reciben en las guerras.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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apelación.Esta cuestiónde los derechoscontraídospor vicios y dañosde guerra es uno
de los factoresdeterminantesen los comportamientosde los soldadosy oficiales en las
guerras;una mala regulación o satisfacciónde estosderechoshabía dado y daría los
peoresresultadosen cuanto a juridificación de la guerra y a sus resultadosmilitares,
como tendremosocasiónde ver repetidamente.El establecimiento,de forma tan clara,
de esederecho,no era sin embargogarantíaplena de su cumplimiento; las limitaciones
materialeseran inexorables:"Mas la demandaque desusodeximos que puedenfazer los
vasallosa sus señoresnon se entiendecontra aquellos que quieren dar gualardonese
non pueden,mas contra los otros que podrían e non quieren", añadefinalmente la ley.
Los hechosde honra y el derechode honra
Algunos servicios del vasallo a su señoro rey son tan señaladosque merecenla
elevaciónde la condición baja del que los cumple: tal los que maten o prendanal
caudillo enemigo;se les puedehacerhijodalgossi no lo fuesen;si fuesensiervos,se les
haríalibres; si pecheros,"quitarle de pecho","ca a tal como éstepuédeloél por derecho
algar entre los otros de su linaje en bien e oma por estefecho señaladamente".Y si el
bienfechorfuesehombrehonradoy de buen linaje, debeel señorloarle, agradecérselo
públicamentey aumentarlesu beneficioy honra.Los que estono hicierenpudiendo
evitar la muerte o prisión del rey, verán sus casasderribadasy sus herederosnacidos,
despuesechadosde la tierra,pero no los que ya tuviesel0sa.
Los hechoshonradoscon motivo de la toma de una villa o castillo merecen
consideraciónespecialde una de las leyesde Partidas. El primero que entrasepor
fuerzadebíarecibir una recompensaen metálicoy una de las mejorescasasque no
fuesealcázaro casadel señordel lugar; al segundo,tambiénpremio en metálicoy otra
casa;al tercero,Ia mitad que al anterioren metálico,y otra casa.Los tres,además,
podían retenerpara sí un preso cadauno, excepto la mujer e hijo del señordel lugar;
encimade esto,"todo lo que ellos oviesene pudiesen robar por sí mesmos,que non
fuesencosasque señaladamentepertenesciesen
al rey". Se declaratambiénla herencia
quedan
a favor de mujer e hijos si los que realizanlahazañamuriesenen la acciónloss.
así claramenteformulados los derechosa formar un patrimonio a costa del vencido, y el
de saqueoo robo; ésteúltimo seráuno de los derechosmás ferozmentedefendidopor la
'oto
L"y De losgualardonesque son más de razón.
'ot'
L"y Qué guatardón devenaver losque entran en villa o castillo o fortaleza porfuerga
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
395
soldadescay oficiales en los siglos que nos han de ocupar, dandole al tipo de guerra
característicode la épocaparte de su mordiente inmoral y alegal, pues no sólo atentaba
contra ta integridad del patrimonio del vencido o conquistado,sino que era ocasiónde
las más cruelescoaccionescontra la integridad fisica de éste.
El derechomedieval de inspiración feudal se inclina claramentea favor de la
honra y la recompensaadquiridaspor medio del arrojo y del valor, y no tanto por los
ardidesde guerra.Así se pone de manifiesto en la ley que estableceque los que ganen
villa o castillo por hurto, aunque"este fecho es de muy gand peligro", los antiguosno
quisieron que tuvieran los galardonesque ganabanlos que lo hacíanpor fuerza y
entrabanlos primeros,sino sólo lo que ganabanlos otrosl0só.
En los hechosdudosos,antesde negar el galardón es preciso que el caudillo
tome consejoy decida "por alvedrío" si el que lo reclama lo mereceefectivamente.
Puédeseimaginar la conflictividad de una situacion como ésta,proclive a enquistarseen
animadversionesy resentimientos,siernprepresentesen las relacionesde subordinación
entrela tropa y los oficiales,como tendremosocasiónde ver paralos siglos
veniderosl05T.
La disciplinacomo materiade derecho
Todo lo que hemos venido considerandoen el título del Doctrinal que acabamos
de desarrollary tratarse ocupa,como hemosobservado,de los derechos,y las garantías
que los respaldan,de los que combatenhonradamente,
así como los castigosde los que
así no lo hacen.Quedapor trataren el siguientetítulo la importantecuestiónde la
disciplinamilitar. Si el anteriortítulo se ocupabade una cuestiónde derechopúblico,
aunqueen gran parte viniese formulado en términos subjetivosde derechofeudal, el
tírulo de que nos ocuparemosahoratrata de una cuestiónde derechointerno,o de
"derechoprofesional",si cabedefinirlo así.La denominaciónde estetítulo cuartodel
libro segundodel Doctrinal no deja dudasde qué se trata:De cómo devenser
castigadosv escarmentadoslos que andan en las guerras, por los yerros quefizieren.
Dentro de esederechomilitar o especial,se trata de un derechopenal.Su génesis,sin
embargo,la ve Cartagenaen el "derecho común" de los romanos,cuando en la
Introducciónal título dice:
'o'u
L"y Qué guatardón deven aver los quefurtan villa o castillo o fortaleza.
'ott
L"y En qué manera devengualardonar por alvedrío los buenosfechosque los omnesfizieren.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
396
"mucho es de guardaren la guerra que los yerros della seanmuy
castigados,porque son muy peligrosos; onde Cipión Africano el primero, segund
dél recuentan,dezíaque en los fechos de armastorpe escusationes dezir'non 1o
cuidé', ca todas las cosasse deven pensarprimero, porque son los erroresmuy
dificiles de reparar.E por esto los romanosmuy agramenteusavande la
disciplina militar, lo cual parescenon solamentepor las istorias, mas aún por las
leys del derechocomún...'
A partir de estebreve preludio, el Doctrinal se remite a las leyes de la segunda
Partida, título vigésimo octavo. Esta comienzadistinguiendo entre lo que constituye
disciplina contra el desmandamientoo la ignorancia de las cosasde la guerra (lo que
podríamosllamar hoy comportamientono doloso), de lo que merecepena
(comportamientodoloso); es la diferencia entre castigo y escarmiento;el castigo puede
ser una amonestacióno una "ferida de palo"; el escarmientoes "como manerade
justicia", y se reservaparadocedelitosl0s8.
El primero de ellos, dar información o pasarseal enanigo, o colaborar con él
contralos suyos,merecepenade muerteen todos los casos.En estaley se recuerdala
prudenciaentrañadaen el acto de hacerpasara los hombresbajo lalar:r;a, para contarlos
y conocerlos,de modo que se pudierasaberquién se habíapasadoal enanigo, o si, de
welta la hueste,viniesealgun enonigo escondidoen ella parahacerdañolose.
Contra el desmandamientoo "derramamiento" el caudillo puede arnenazaro
maltratarde palabraal caballero,pero no difamarlo;golpearal que lo haceo a su
caballo,e inclusoherirlo. Y al "menor". matarlol060.
loss"E
las razonespor que se debe esto fazer son doze: la primera, si diesen sabiduria a los enemigosde
los suyos;la segunda,si se fuesenpara ellos; la tercera,si viniesencon ellos a fazermal a los suyos;la
cuarta, si non se guisiesenacaudillar; la quinta, si metiesendesacuerdoen la gente; la sesta,si moviesen
pelea: la setena,si se frriesen o se matasenunos con otros o se desonrasende palabra o por fecho; la
octava, si furtaseno tomasenpor fuerga o por engaño lo que toviesen r¡nosa otros; la nona, si non
guardasenla vianda o la despendiesenante de tiempo; la décima, si non ayudasena fazer justicia; la
onzena.si embargasen al que la oviese de fazer; la dozena,si embargasenlas postura que oviesenpuestas
entre sí o con otros. E sobre cada uno destosyerros mostr¿rremosen las leys destetitulo qué pena
merescenlos que lo fazen, segundlos antiguos lo posieron". Ley @é cosa es castigo y escarmiento,e a
qué tienepro e por qué rc¿zones
se devenfazer en la guena.
'u'"
L"y Quépena merescen los que diesensabiduría a los enemigoso sefuesenpara ellos o los
a.tudasenafazer a los suvosmal.
'ouo
L"y Qré es lo que puedenfazer loscaudillos contra aquellos que non quisíesenmandarsepor ellos e
qué bienes nascendel caudillamiento e qué males cuando non sefaze como se deve.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
397
Contra los que meten discordia, la ley correspondientelO6l
autoriza,"desqueles
fueseprovado" el delito, a la prisión, y a perder los ojos si el propósito de la discordia
es que no se lleve a cabo la acción emprendida;pero esto para los hombresmenores,
que para los hidalgos bastarála prisión mientras el hecho durare,y el exilio al arbitrio
del rey.
Los que mueven pelea entre los suyos seráncastigadoscon la amputacióndel
miembro con que hubieseherido al otro, o si le matase,"que le soterrasenso el muerto",
excepto"defendiendo su cuerpo" o legítima defensa.Pero esto para los menores,porque
en cuanto a los mayores,seránencarceladosa perpetuidado echadosdel reino de por
vidal062.
Los que roban deben ser escarmentadoscaramente,"e mayoñnente aquellosque
lo fazen en tiempo de guerra,que deven sertodos unos para fazer daño a los enernigose
guardarseasí dello. El castigorequiere de pruebaspor "dos oÍlnes de los de la
cavalgadaque fuesende buen testimonio";el Rey Sabiodice en estaleylOó3
que los
castigosde los antiguospor robo incluían el cortar las orejaso las manos,pero observa
que dado que "lisiar omne es fuerte cosa", le pareció "derecha razónde los mandar
señalaren las carascon un fierro caliente". Y donde antesse enterrabahastala cintura
al que robabacomida a un compañeroy éstepodía tirarle una lanzadadesde"nueve
pasadas",é1,el rey, instituíaque sólo se le castigasecon la marcadel hierro.
Una ley se ocupaotra vez de los que roban cosasa suscompañerosen tianpo de
guera; el que lo hacedeberádevolverel doble. En el casodel "menor" que no tiene con
qué los antiguosdecíanque debíacortárselela mano, señalael rey, pero no hacede
nuevo la observaciónsobrela "fuerte cosa"que es lisiar a un hombre,con lo que cabe
presumirque esta"ley" no pretendeser sino una amonestacióny una advertencia,no
una nonnaaplicableloe.
Una ley se consagraa la disciplinaen el comer;nadiepuedecomer su comida
antesde tiernpo, porque luego puede quedarsesin nada que comer, y tendrían los otros
que darle de lo suyo; se les pasarápor alto las dos primeras veces,pero a la terceraserán
presosy no se les darámás que pan y agua'out.
'*'
L.y
'*'
L"y
'ou'
L.y
'o*
L.y
'*t
L"y
Quépena merecen losque meten desacuerdoen lascompañascon quien vienen a la guerra.
Cómo devenser escannentados los que buelvenpelea entre los suyosen tiempo de guerra.
Cómo devenser escaftnentadoslos quefurtaren algo a suscompañerosen tiempo de guena.
Quépena merecen losquefuerqan o roban alguna cosaa suscompañerosen tiempo de guerra.
Cómo devenser escarrnentadoslosque comen sustalegas ante de tiempo.
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Todos los que fuesenen cabalgadao huestedebenayudar a que los encargados
de hacerlahaganjusticia, "ca en esto guardanal rey su señoríoe su derechoe fazen en
ello pro de sí mesmosen ayudar a aquellosque han de escarmentarlos males que entre
ellos se fiziesen". Los que no lo hiciesen seránechadosde la cabalgadao de la hueste,si
fueran de los menores,y si de los mayores,perderántodo el beneficio que el rey les
haya hecho. "Mas si por aventuraalgunos fuesentan locos o tan atreüdos que esta
justicia quisiesenanbargar, deven aver esamesmapena que deximos de los otros e,
demás,perder todo cuanto allí traxiesen"t06ó.
Tendremosocasiónde ver la relevanciade
estaley, pues es frecuenteestedelito ocurrir en los casosde motines y rebeldía dentro
de una plaza.
La necesidadde disciplina es especialmentegrandecuando se trata de contener
la codicia, para que no interfiera en el combatey no desbarateel buen orden de la
guera. Cartagenatrata esteasuntoocupándosede las posturas,que son los conciertos
que hacenentre sí los hombresque andanen guerras,con el objeto de repartirselas
ganancias,de acuerdoy en proporción con lo que cadauno pone. La ley sobreesto dice
que cadauna de las posturas"es de guardarmucho, ca lo que ellos mesmosponen unos
con otros de su grado e sin premia alguna,bien se entiendeque non lo fazen si non por
su pro, por que puedanmejor acabarsu fecho;e por endedebesermucho tenida". Ello,
claro está,dejando apartelo que correspondeal rey. La ley no determinalas penaspara
los que no cumplenlas posturas,sin dudapor no interesarestomás que a los que las
hacen,aunqueobservaque "debe ser mucho escarmentadoel que tal postura
quebrantare,así que le han de menguarnadade la penaque en ella fuerepuesta;e si non
oviesepena,develeserdadapor alvedríodel rey"l067.
'*u
L.y Cómo devenser escarrnentadosaquellos que no ayudan afazer la justicia a losque Ia han de
fazer o la embargan en tiempo de guerra. La obligación del caballero de hacerjusticia es expresadade
forma más categóricapor Ramón Lull en su tratado de mística caballeresca,el Libro de la orden de
caballería (segundaparte, "La cual habla de la orden de caballería y del oficio que es propio del
caballero":"9): Por los caballerosdebeser mantenidala justicia, puesasí como los juecestienenoficio de
juzgar, así los caballerostienen oficio de mantener lajusticia. Y si el caballero y las letras pudiesen
convenir entre sí tanto que el caballero poseyesela suficiente ciencia como para serjuez, juez deberíaser
el caballero; pues aquel por quien la justicia puede ser mejor mantenida es más convenientepara serjuez
que otro hombre, con lo que el caballero es convenientepara serjuez". Biblioteca de Cultura Catalana,
Alianza Editonal/Enciclopédia Catalana,Introducción de Luis Alberto de Cuenca,p.
'out
L.y Cómo deven,r, oror-"nlados todos losque non guardan lo que ponen intre sí o con otros
cuando andan en guerra.
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La traición v sus maneras
PasaCartagenaa continuación a ocup¿rsede un delito de la maxima gravedad,
el de traición, y lo hace introduciéndolo mediantelo que él llama Rubricela, con la
intención de que "sepanlos cavallerose fijosdalgo cuan aborrecidopecadoes e sabiendo- se esquivencon muy grand diligencia él e lo escarmientencuando alguno en
él cayere". Paralo que apela al rey don Alfonso X en la Partida séptima,título segundo,
en una ley titulada
"Esse magestatíscrimen", en latín, tanto quiere dezir en romance com yerro de
traición quefaze omne contra la persona del rey.
Catorcemanerasde traición cita la Partida: la que atentacontra la vida del rey,
su vida o su honra ("La primera e la mayor, e la que más fuertementedebe ser
escarmentada");unirse a los enernigospara pelear contra el rey; incitar al alzamiento
contra el rey; aconsejara otro señorque quiere darseen obedienciaal rey no hacerlo, o
estorbárselo;alzarsecon castillo o villa del rey, o darselaa su enernigo;desampararal
rey en batalla; hacerbullicio o alzamientoen el reino; matar a los altos oficiales del rey;
quebrantarla seguridadque el rey ha dado a la gentede algún lugar o tiena; matar o
hacerhuir rehenesdel rey; alzarseun oficial con un oficio o fortaleza que el rey ha dado
ya a otro; derribar alguna imagen del rey hechapara honrarle; en fin, "La catorzenaes
cuandoalguno faze falsa monedao falsa los sellos del rey".
Expondremosen su integridad la quinta manerade taición, pues hace al
propósitode estatesis,puesse refierea la tenenciade castillo o villa en nombre del rey.
Dice así:
"La quinta es cuandoel que tiene por el rey castillo o villa o otra
fortaleza,se algaen aquellogar o lo da a los enemigoso lo pierdepor su culpa o
por algún engañoque le fazen;y esemesmo yerro faría el ricoome o el cavallero
o offo cualquier que basteciesecon vianda o con ¿umasalgún logar fuerte para
guerrearcontra el rey o contra la pro comunal de la tierra, o si traxiese otra
cibdado castillo,maguerle tuviesepor el rey".
Son, pues,cuatro formas distintas de cometertraición en torno a una fortalezao
villa del rey: alzarsecon é1,darlo al enernigo,perderlo por su culpa y perderlo por
engaño.Salvo la primera, se trata de cuestionesfuerternentecontenciosasdebido a la
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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improbabilidad de, o dificultad en probar, la culpa en cada caso.Rendirse,¿essiernpre
dar la plaza al enanigo? La incompetenciamilitar, ¿esdelito?; ¿quiény cómo se mide
la incompetencia?Perderlaplazapor engaño,¿suponemala voluntad?; ¿sonla
ingenuidado la estupidezun crimen?
Alfonso X no hizo sino recogerla docfrina anterior sobrela traición,
rernontándoseexpresamentea Alfonso VII en una de las leyes de las cortes de Nájera
(aunquepodría haber ascendidoa tiempos más remotos); así, incorpora estaley en su
Ordenamientode Alcalá, título treinta y dos, que resumelas manerasde traición en
nueve, que no referiremosaquí1068
más que en lo que conciernea la traición en materia
de fortalezas.Así, dice expresamente:
"La quinta es cuando el que tiene castillo o ülla por el rey, o otra
fortaleza,e se alga con él o lo da a los enemigoso lo pierde por su culpa por
engañoque recibiese.
"La sestaes cuandoalgunostienen castillo del rey o de otro omne o
señorpor omenajey le non da a su señorcuandogelo pide, o lo pierdenon
morandoi, defendiéndolo,teniéndolobastecidoe faziendotodaslas otrascosas
que debe fazer paradefenderel castillo segundfuero e costumbrede España;o
si traxierevilla o cibdado castillo del rey, maguernon lo toviesepor el rey".
Vemos,pues,que se ha introducidoun factor configurativodel delito de traición
que no estabaexpresadoen la lista de catorcem¿uleras,
del título segundodela Partida
séptimaarribamencionada:la de no dar la fortalezacuandose la piden al que la tiene;
sin dejar de observar,no obstante,que estaforma de delito puedeidentificarsecon la de
alzarsecon el castillo o villa, que sí aparecemencionadaen dicha Partida.
El Ordenamientode Alcalá aún recogeformasnovedosas,si bien más confusas,
de traición, cuandodice que la novenamanerade traición es:
"poblar castillo viejo del rey o peñabrava sin mandadodel rey para
fazerle deservicio o grand daño o mal a la tierra; otrosí, si alguno poblare por
serviciodel rey e non gelo fiziere saberfastatreintadíasdel día que lo pobló,
para fazerdél lo que el rey mandare;e cualquier que tal fortalezatomase,aunque
él non la toviesepobladanin labradamás otro algunode quien la él ovo, sea
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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tenudo de venir al plazo del rey e fazer della lo que el rey mandare, así como de
otro castillo que toüese por omenaje;e cualquier que 1oasí non frnere seapor
ello traidor".
Parececlaro en estaley que no hay nada de materiajurídica específicaaplicadaa
un derechode "tenencia de castillos", diferenciablede cualquier otra forma de traición;
si se toma castillo o peñabrava del rey sin su mandado,se nos dice, se comete delito
sólo cuandodesdeellos se le hace deservicio o daño a la tierra, no por el hecho de que
se tomen; cuandose toman, aún sin el permiso expresodel rey, la única obligación a
cumplir es informar al rey antesde treinta días y hacer despuéslo que él mandare.El
considerartaidor al que no cumpliera esterequisito (digamos,de tipo "administrativo")
resulta sorprendente,desproporcionadoe incoherenteen un sistemade normas que
quiere enfatizar la más creíble y grave criminosidad del delito de alza¡sede forma
manifiesta con el castillo o villa contra la voluntad del rev.
Derechoespecíficode la tenenciade castíllos
Es evidenteque la normativa en materia de tenenciadebíahallarse establecida
de forma más rigurosa en otro ordenamiento.En efecto, Alonso de Cartagenalo
presentaen el tírulo quinto del libro segundode su Doctrinal, cuyadenominaciónes
Cómo se devenaver los omnesen guardar e bastecery en defendery en dar los
castillos efortalezas del rey e del reino. Los caballerosdebensaberde las cosasde la
guerra,dice Cartagenaen su Introducción, y también de las materias"que tañena las
cosasadherentesa ella, de las cualesuna de las principaleses la guardade los castillose
casasfuertes",que "se devenguardarcon diligenciaa manerade guerra".Para
Cartagena,la doctrinafue establecidapor Alfonso X en la Partída segunda,título
décimooctavo.
La doctrinaque se va a desarrollarse halla incardinadaen la más generalde las
obligacionesdel pueblo con respectoa los bienesmueblesy raícesdel rey, establecida
en el titulo décimo séptimode la segundaPartida. Por ello, la primera ley del título
décimooctavodel libro segundomanifiesta:"Onde, puesque en el título antedéste
fablamoscuál debe ser el pueblo en guardaral rey en las cosasque son llamadas
muebleso raizesque pertenescena él señaladametnepara su mandamiento,queremos
'68ver
e n V Ñ A L I S T E .O p . c i t . ,p p . 1 6 0 - 1 6 1 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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402
aquí mostrar cómo el rey debe ser guardado en sus villas y en sus castillos y en las ofras
fortalezasque pertenescena él e a su reino"l06e.Remitiendo a esadoctrina, la siguiente
l"ytoto del título décimo octavo aclaraque "Raiz, segundlengua de España,es llamada
toda cosaque non es mueble, como dexímos en las leyes del título ante déste.Mas
comoquier que en ellas mostramosde los heredamientosdestamaneraque son
quitamentedel rey, qusremosagora aquí dezir de los otros que, maguer son suyospor
señorío,pertenescenal reino de derecho".
El pueblo debe guardaral rey en los castillos. Este pueblo no se refiere al que
llamamos hoy día "llano", sino al conjunto de los pobladores,nobles y plebeyos.Hay
dos formas en que el pueblo ha de guardaral rey; una genérica,que "pertenecea todos
comunalmente",y otra específica,que pertenece"a omnes señalados".Dentro del
genérico"pueblo", pues, estánlos específicos"todos comunalmente"y "omnes
señalados".A la guardacomunal perteneceque "non le furten nin le tomen por engaño
ninguna de sus fortalezasnin consientana otros que lo fagan, ca los que lo fiziesen
farían traición conoscidapor que deven morir e perder todo cuanto ovieren". Esto
parececlaro,y bastepor ahora.
La misma ley se ocupa a continuación de la guardaque correspondea "omnes
señalados".Estase divide en dos: la que correspondea aquellosque lo tienenpor
concesionde heredamiento,y la que correspondea aquellosque lo tienenpor
"tenencia"loTl.
Los de heredamientose tienena título privativo, pero con limitaciones:"non los
deven enagen¿Ir
en ninguna maneraen üda nin en muerte a omnes de fuera de su
señoríonin a otros de quien podisesevenir guerranin dañoal reino". El "fuero antiguo
de España",señalaa continuaciónestaley, determinaque "si los quisierenvendero
cambiar,dévenlo primeramentefazer saberal rey e queriendoél dar tanto por ellos en
aver o en cambiocomo otro de la tierra diese,alos de aver". Y estoa pesarde que la
cartade otorgamientoque recibió en su día el señorque lo quiereenajenardice que el
rey "gelo davaparafazersu voluntaddello como de lo suyo"; pero, añadea seguido,
rftn
Denomin adaCuál deve ser el pueblo en guardar e bastecery en defendery en dar los castíllose las
fortalezas del rqv e del reino. Esta "ley" en concreto no desarrolla su propio enunciado,que deja para
otrasleyesque siguen.
'oto
L"y Cómo deve el pueblo guardar al rey en sus castillosy en susfonalezas, e qué pena merecen los
que effaren en esta guarda.
t071
En Partida 1/, tín¡lo 18, I se estableceestosdos modos de concesión;además,atribuyemayor
obligacióna Ia concesiónpor tenencia:"ca estosson tenudosmas que todos los otros de guardarlos,
teniéndolosbastecidosde homes et de armas,et de todas las otras cosasque les fueren menesterde
maneraque por su culpa non se puedanperder",
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"non se entiendepor eso que aquel cuyo es el heredamientodeva ende fazer cosapor
que el rey nin el reino finquen deseredadosnin que reciban mal nin daño de aquello que
él dio parafazer bien". Hay pues dos heredamientos:el que puedetransmitir el señor
con permiso del rey, y el del propio rey, que es inenajenable.
La guardade los castillos "por tenencia" es para "que los tenganpor é1".Los que
los tienen de estemodo "son tenudosmás que todos los otros de guardarlos",y larazón
de d¿irselosde estaforma es que "los guardende maneraque los puedandar sin
ernbargoalguno cuandolos pidiere". Sirven, pues, al rey por su directa e inmediata
disponibilidad, mientras que el servicio que le dan los de heredamientoestámediado
por el señorío.Diríamos que los primeros "son del rey" y los segundos"estaránpor el
rey", y tanto unos como otros son fortalezasdel reino.
La guardapor heredamientoo tenencia,sin ernbargo,pasapor las alternativasde
su defensay las de su mantenimientoy transmisión de mano a mano, con los peligros
que todo ello implica. De esto se ocupa la ley Cómo devenser dados e recebidoslos
castillos", que siguea la anterior.Segúnella,
"los españoles...veyendoel grandpeligro que podría acaescera su señor
e a ellos memos si las fortalezasdel reino se perdiesen,posieron cuatro cosaspor
que fuesenmejor guardadas:la primera,cómo recibiesenlos castillose por
quién; la segunda,cómo los guardasen;la tercera,de cómo los defendiesen
cuandomenesterfuese;la cuarta,cómo los diesencuandogelos danandaseno
los oviesena dar por derecho".
Se disponen,pues,las modalidadesde la entregay recepción.Parala entregade
los castillosque fuesendel rey, debenestarpresentesel que lo da, seael rey o quien le
represente,y el que lo recibe;y parasu recepcióno devolución,el rey los recibirá"por
su mandadoe señaladamentepor su portero". El portero ha de ser natural del reino y
conocidopor su nombrey por la tierra de dondesea'ott.
'ott
Con estaprecisa descripción de la figura del "portero" queda contestadala duda de Emilio
CABRERA sobre qué podría ser Ia figura del Portero Mayor de Andalucía, ejercido, por ejemplo, a
primeros del siglo XIV por Pay Arias de Castro. En Noblezay señoríos en Andalucía durante la Baja
Edad Media, en "La nobleza peninsular en la Edad Media". VI Congreso de Estudios Medievales.
FundaciónSanchez-Albornoz.León 1999.p. 104.
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El rey pondráplazoparaquequienlo recibe1otome;si no llegasedentrodel
debeseguirpechandoconlos gastos,peroluegoque
plazo,el quelo tieneactualmente
selo entreguele cobrarálos gastosquedebieroncofferpor cuentadel nuevo.
en
Hay razonesparaquela enhegasehagapor portero,quevienenespecificadas
la siguienteleyloT3:
"Pusieron los sabiosantiguos e toüeron por bien que la enterga(sic) de
los castillos fuese fecha por mano de portero e non por otro oficial, porque ellos
estánsiernprea la puerta del rey e conoscenmás los orlnes que entran e salen,e
los otros del reino a quien van muchasvezescon cartase con mandados,e son
ellos otrosímás conoscidosde las sentes"lo7a.
Ellos conocenmejor a los ofos y los otros le conocensuficientementea ellos; he
ahí la razónde instituir a los porteros en notarios o testigos.
El que recibe el castillo no debetener complacenciacon el plazo que se le da
para tomarlo, pues si vencido el plazo en que él debíatenerlo ya abastecidode cosasy
de hombres,el castillo se perdiese,"debe aver tal pena como quien faze perder castillo a
su señor". No obstante,si él se excusaracon 'tazones derechas"de no poder recibirlo
en el plazo,el que lo tiene todavíaseráculpadode su pérdida.Comparala ley los
modosde perderel castillo del que lo recibey del que lo tiene todavía:"Comoquier que
amosestosyenos sobredichoserande traición, con todo estonon son las penasiguales,
porqueen mayor culpa es aquelque lo perdió teniéndoloque el otro que non lo tenía,e
lo fizo perder". De ahí se deduceque el rey quiere que el que lo tiene lo deba guardary
amparar,"maguer non lo vengan a recebir al plazo que les fue puestonin se ernbien
escusaraquellosque los avíande tomar,fuerasendesi fuesencastillos aplazados,así
como dize adelanteen las leyesque fablandellos".
'ott
L.y Por qué razonestovieron por bien losantiguos que las entergasde los castillosfuesenfechas por
mano de portero, e qué pena deven aver los que non fueren recebirlos al plazo que lesfuere puesto.
'oto
En el Fuero Viejo de Castilla (1, 2, l) se da una versión extensadel procedimiento de recepción por el
portero: "este es fuero de Castilla: que si el Rey da algund castiello a tener a alguno, el deve ge lo dar por
suo portero, e el portero devel' meter en esta guisa en el: llamando a la puerta del castillo diciendo ansí:
vos, fulan, que tenedeseste castiello, el Rey vos manda que entreguedesa mi el castiello por el, ansi
como estasua carta dice, e yo faré del aquello quel' me mando. El qüe tiene el castiello debe rescivú las
cartas,e darl'el castiellg, ansí como el Rey manda. E el portero, que ende le rescivir del devel'tomar por
la mano e saca¡lefuera a el, e a quantos fallare dentro con el; e debe él entrar dentro e cerrar las puertas
a¡te los testigosque y fueren; e despuesque abrier las puertas,e entrare en el aquel que el Rey manda,
deve decir ansi quando I'entregare: yo vos do estecastiello por mandado del Rey e vos entrego de é1,ansi
que fagadesde él guerraetpaz".
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Hay cuatro manerasen que se puedenrecibir los castillos sin intervención de
portero. La primera es cuando,en camparia,al rey "le diesenalgun castillo tan a so ora
que non podiesenaver portero señalado",por lo que el rey lo puede dar a cualquier sin
más ceremonia;pero esteque así lo recibe debeluego ir al rey a pedirle que lo mande
tomar, y si el rey le pide que se lo quede,entoncesse lo debe enhegarpor portero.
La segundamaneraes cuando alguno se aniesga a tomar un castillo mal labrado
o lugar flaco, cuya guardaseadudosa."Onde, cualquieraque moshaseal rey
verdaderamenteel peligro en que podría caer por la flaquezadel tal castillo... no caería
por endeen pena de traición porque dixo la verdad". Aunque, de todos modos, si el
castillo o lugar fuera a la postre defendible y lo perdiese,se le considerarátraidor. Es
evidenteque en un casocomo éste,dictado por la necesidady la urgencia, entraña
riesgo gmve para el que se arriesgaa tomarlo, pues lo toma sin garantíade que la
indefendibilidad es y seráadmitida como pruebaa su favor.
En la terceramarierael rey recibe y entregaa continuación los castillos "por
peñoso por entregade malfetrías" que tuviesen que enmendarquieneslos tienen; en
estecasolos puededar sin porterosi quisiere,"porqueno son suyos".Los que así los
reciben debenguardarlosbajo pena de traición, por si los que los tuüeron los
recobraran.
En fin, la cuartamanerase da en los casosen que el rey tomasepara sí aquellos
castillosque pudiesetenerpor heredad,paraacogersea ellos "en tiemposseñaladospor
reconoscimientode señorío,segundel fuero antiguode españa".A esteapoderamiento,
dice la ley, se llama en algunoslugaresde Españapotestad.Cuandose haga,el que lo
tiene debesacartoda su compañay dejar entrara los hombresdel rey,'! el pregonero
del rey ha de pregonarmanifiestamentecomo aquel logar es real", y podrá tenerlo
tantos días como hubiesensido señaladosen "el paramientoque fue fecho cuando el
castillo fue dado". No entregaral rey el castillo al cual tiene derechoen las condiciones
del paramientoes igualmentedelito de traición. Que la negativadel señordel castillo
sobreel cual el rey tenía derechode estarpor paramientonno debía ser una incidencia
tan infrecuentelo pruebael hecho de que la misma ley se ocupapormenorizadamente
del procedimientoque debe seguir el rey para instar al que lo tiene, y no lo quiere
entregar,a que 1ohaga: debepedirle por carta con consejode su corte que lo entregue;
si vinise él mismo, la corte se lo debepedir; si aún no lo entregase,debe ser onplazado
a hacerloen nuevedías,y luego tres días,y por fin un día más. Sólo entoncespodrá
darle la penareservadaa la traición.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
406
Otraley dispone,según"los antiguosde España",queel querecibeel castillolo
puedahacerpor mediode otrapersona;por ejernplo,en casode minoríadel quelo
por peligrode muertesi fuesea recibirlo,o cuandose
recibe,por su enfermedad,
encuentreacusadoo retado.En todosestoscasosel que1oha de recibir asumeigual
quecualquierotro titular, y si lo perdiese,incurriríaen la mismapena
responsabilidad
detraiciónlo7s.
El alcaidey la tenenciade castillo a fuero de España
Varias leyes siguen a ésta,ocupándosede la figura del alcaide.La primera de
ellasl0Tó
afirma con intencionadasolannidad que:
"Tener castillo, segundfuero de España,es cosaen que yazemuy grand
peligro, ca pues que ha de caer el que lo tobiere - si le pierde por su culpa - en
traición que es puestacomo igual de la muerte del señor".
El que toma castillo de señordebe ser de buen linaje de padre y madre, leal,
esforzado."E sabidorconvieneque sea".En fin, debetenerrecursospropios,porque
"no debe ser mucho escaso"para "saber partir con los omnes lo que toüese cuando
menesterle fuese".Señalemosaqui que éstaúltima no es una mera cláusulade estilo,
porque,como se verá más adelante,seránfrecuenteslos casosen que los alcaidesy
gobemadoreshayan de poner de lo suyo para mantenerla guarnición, o seránacusados
de no haberlohecho,como debían. Ademásde todo esto,debeser acuciosoy diligente,
"e non se partir dél en tiernpo de peligto"; y ampararloy defenderlohastala muerte.
Estaobligaciónse extiendea su mujer e hijos:
"e por ver tormentar o ferir o matar la muger o los fijos e otros oÍtnes
cualesquierque mucho arnase,nin por ser preso o tormentadoo ferido de muerte
o amenazadode muerte, nin por otra ruzón que ser podiesede mal o de bien que
le fiziesen o le prometiesende fazer,non deve dar el castillo nin mandar que lo
'ott
L"y Por cuáles razonespueden dar los que han de recebir los castillos otros que los reciban por
ellos.
'otu
L"y Cuáles devenser losalcaides de los castillos e qué es lo que devenfazer por suscuerpos en la
guarda dellos.
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407
den, ca si lo fiziese caeríapor ende en pena de tal traición como quien trae
(traiciona) castillo de su señor".
No faltarán en siglos posteriorescasosde extorsión extrernacomo la aquí
descrita,que tuvieron un efecto u otro sobrela defe,nsade un castillo o fortalez4 como
tendremosocasiónde ver; por lo que no seránecesariosino mencionar de pasadael
conocido casode Sanchode Guzman, gobernadorde Tarifa.
El alcaideno puede salir del castillo en tiempo de peligro; si de todos modos lo
hubiesede hacer,pondrá en su lugar, "segund fuero de España",a otro que seahidalgo
de padre y madre,"e seaomne con quien aya deudo de parentescoo de gand amor"; y
ésterecibirá las llaves y se le rendirá homenajepor los que estanen el castillo; y el que
da ésteen esascondiciones"debe tomar omenajedéI, que las faga e las guarde,so pena
de traición"'077.Se estableceasí un pacto de sangreentre el linaje que tiene el castillo y
el que lo ha dado, como se podrá ver en los casosen que el rey entregaun presidio o
fortalezaen heredamientoa un caballero,ptr& sí y sus hijos, formula éstaque garantizó
con frecuenciael éxito en el mantenimientode importantesplazas fuera de los
territorios del reino. Pero este"pacto de sangre" que optimizalas garantíasdebe ser aún
respaldadopor otra suplanentaria: si el de denfo, por avenenciacon el de fuera,
quisieradarlo al que lo pide, determinala "lealtad de España"que "los otros que fuesen
en el castillo non gelo dexasenfazeren ninguna manera".
El linaje sigueprimandosobrecualquierotra consideración;si el que tiene el
castillo muere"sin lengua",estoes, sin habernombradoel que tendríael castillo si él
muriese,debesucederle"el más propincoparienteque en el castillo oviere", y si no,
"deven fazeralcaideal mayor omne que en el castillo fuerepar tenerlo"l078.
Se ocupanotrasleyesde las guamicionesque debentenerlos castillos:
caballeros,escuderosy otros hombresde armas,"segundla posturaque oviere con el
rey de quien lo toviere", e igualmentevelasy sobrevelas(centinelas),así como las
rondasque han de ir por el castillo y por fuera, y los escuchas.El alcaide debehacer
justicia con el que no cumpla lo que debe"como de omne que le quiere hazertraición".
Y señalaestaley, como queriendono comprometersecon penatan sumaria,que "los
'0"
L"y Cuál deveser el alcaide quefinca en el castillo por mano del mayor cuando bafuera a alguna
porte e qué es lo que devefazer él e los otros quefincan.
'ott
L.y En qué manera devenfazer alcaide cuando el que tiene el castillo muere sin lengua.
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antiguos usarona despeñara los que fallavan dormiendo en la sazónque devían velar,
despuésque dos vegadaslos avían despertadocastigandolosque non lo fiziesen"l07e.
La siguienteley se ocupa del suministro o bastimiento del castillo; lo primero a
pescado,molinos, muelas, carbón,leña,
tener es dgua,y luego pm, y despuésc¿rrnes,
vestido, calzado,etc.; "non deven olvidar la sal nin olio nin las legumbres". Si por faltar
las cosasnecesariasel castillo se perdiese,incurriría el alcaide,también por esto, en
pena de traición1080.
En torno a estacuestiónde los abastecimientostendremosocasión
de ver cómo surgieronlos más acervosconflictos y algunosde los miís penososcasosde
deserción,traición y pérdida de plazas.
Lo mismo puede decirse,y en la misma pena incurre si a ello faltaren, en cuanto
a las armas.El alcaide debemantenerjuntas en un mismo almacénlas suyaspropias y
las que le ha dejado el señor;y las guardará,y no consentiráque se dañeno se pierdan.
Las armasque por su descuidose pierdan, las pecharádobladas;eso si el castillo no se
pierde por causade su falta o deterioro, porque entoncesla pena es de traiciónl08l.
El mayor énfasisde estasleyes de las Partidas es puesto en la que se ocupa de la
guardade los castillosen combateto*t.En susenunciadosse acudea las apelacionesmás
emotivas: ardimiento, esfuerzo,sabiduría,cordura,ternor a la mala fama, buena prez,
etc. Los alcaidestampocopuedenentar en consideraciones
de doble lealtad:
"deven defenderel castillo muy ardidamente,feriendo e matando los
enemigoslo más recio que podieren,de maneraque los non dexen llegar a é1,ca
en esto non devenparar mientes a padre nin a fijo, nin a señorque ante oviesen
avido, nin a otro orrrnedel mundo que del otro cabo fuese,que viesen que el
castillo les quisiesenfazer perder,porque mucho seríacosasin razón e contra
derechode guardarorme a aquel que le quisiesefazer traidor al rey".
Tampoco puedehaber eximentepara el alcaide cuyo castillo es tomado por
descuido,porquedebesaberque "más vegadasgelostoman por sabiduríao por arte que
por fuerga". Por eso, si fuesencercadosninguno puede abrir las puertaspara hacer
ya que si el castillo se perdieseel que lo hiciese"fincaria por traidor e
espolonadas,
'otn
L"y Que et alcaide deve meter en el castillo a tantos omnese tales con quien pueda bien guardarlo.
'oto
L"y En qué manere devenser bastecidos los castillos devianda e de las otras cosasque son
menester.
tot'
L"y Cómo devenser bastecidos los castillosde armas.
tot'
L"y Cómo se deven los castillos con esfuergoe con ardimíento guardar.
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deve morir por endela más cruel muerte que le podiesendar e perder la meitad de lo
que oviere". Si el mismo alcaidelo hiciese y el castillo se perdiese,seríareo de haición,
aún en el casode que él mismo muriesel083.
El alcaide no debetener vergüerua en hacer ingenios y otras cosascon que
defenderel castillo; esto es, aunquela ley no lo dice, debehabajar por sus manos para
hacermas seguroel castillolo8a.
El sesoy la sabiduríadel alcaide debenaplicarsetambién a las obrasnecesarias
en los castillos, en tiempo de paz y más aún en tiernpo de guerra,y si alguna cosase
hubiera caído, "deven los que i fueren acorrerloslo mas aína que podieren
labrándolo"lo8s.
Se ocupa la ley de una de las circunstanciasmas frecuentesen las incidenciasde
la guerra de sitio: el alcaide se halla fuera del castillo por alguna razón,y el castillo es
cercadopor el enanigo. Entonces,"todas las otras cosasdevenposponere dexar por
acorrer". Por tanto, tan pronto como el alcaide lo sepavendrá con hombres armadosy
trataráde meterseen el castillo, y si no lo lograra, deberápor lo menos entrar en lid para
t086.
intentarlode nuevo
El pueblo también estáobligado a acudir a la defensasi supiesede un castillo o
lugar fuerte que estásiendo cercado,o de otro que pudieseser tomado por el enernigo
para desdeél atacarel reino; debeentoncesadelantarsey tomarlo. La pena en que
incurrirían los que eso no hicieren debe ser "muy grand", y aunquelos antiguosno
quisieronponerpenacierta,"tovieron por bien que el rey gelaspodieseponer con
alvedríode su corte"lo87.
Fe. procedimientoy lev en la devoluciónde los castillos
Un nuevogrupo de leyesse ocupaa continuaciónde cómo debendar los
alcaideslos castillos,cuandose los pidiesensusdueñoso cuandoellos los quisiesen
devolver.
'ott
L.y
'oto
L.y
'ott
L.y
'otu
L.y
Que en defender e guardar los castillos ha menestercordura e sabiduría.
Cómo el alcaide del castillo deve usar de sabiduria.
Cómo los castillosdevenser acorridos labrándolos.
En qué manere deven los alcaides socoryer en tiempo de guerra a los castillos que tovieren del
rgl.,.
r0¡?
Ley Cómo losdet puebto deven acorrer los castilloscuando los enemigos los cercaseno los
combatiesen.La Partida II, 18, 17 se ocupa precisamentede estaobligación: "Cómo los del pueblo deven
acorrer a los castillos cuando los enemieos los cercaseno los combatiessen"
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trata del procedimientopara pedir su devolución: el
La primera de esasleyeslO88
rey ha de enüar su mandadero o su carta para que el alcaide se lo venga a dar, y él debe
acudir de modo inmediato para hacerlo, pues estaes la forma de cumplir con su lealtad.
Solo puede excusarsede hacerlo si el castillo estuviesecercado,o si no pudieseir al rey
por enfermedado herida. En todo caso,"encarecieronlos de España"que "se devían
aventurara todo peligro por dar los castillos a sus señores,ca toüeron que era mucho
mejor prendermuerte en veniendo a los dar que caer en pena de traición non lo
queriendo fazd'. Pero también el rey debeguardarciertasreglas al pedir la devolución;
no puedehacerlo "por cualquier manera" o por olvido del procedimiento; y esto "por
guardarel peligro que podría acaescerpor falsedadde mandaderoo de carta"-Por 1o
tanto, sólo lo puederecibir por sí o por portero cuandoel que lo tiene se presentaante él
y delantede testigosescuchaque lo debeentregar;entonceséstevolverá al castillo y
cuando esténallí el portero y el que lo ha de recibir, sólo entonceslo entregaráal
portero. "Onde, quien destaguisa que dicho avemosnon diese el castillo al señor
cuandogelo demandase,faría gran traición como aquel que se alga con el castillo de su
señor,que lo pusieronpor igual de la muerte".
Pero hay situacionesy circunstanciasen que el que tiene el castillo puede
negarsea darlo, y esto "ante lo tovieron los antiguosde Españaque faría lealtad". Una
de ellas es obvi4 y no deberíasiquiera figurar como ley: cuandoel que lo ha de dar
tuviera sospechade que el mandaderoo la carta son falsos. Otra situación es más
comprometida:cuandoel que ha de dar el castillo observeque el que lo ha de tomar
"tenía tan poca compañaque lo non podría con ella guardar". También tiene derechoa
no darlo en tiempo peligroso; pero para hacer esto debetener hombresbuenospor
testigosquejuzguenlas razonespor las que no lo debedar, y enviarseloa decir al rey
por carta.Si el rey le vuelve a mandarque lo dé a pesarde todo, entoncesdebehacerlo
Into
sln dllacron'""'.
Puededarseel casode que el alcaidequieradar el castillo y el señorno se lo
quisiera tomar. Querría darlo, por ejernplo,por no poderlo mantener;debe entonces
emplazaral rey o señora que se lo tome, y esto con ciertos procedimientos:presentarse
ante él y emplazarlo;si no se lo tomase,habrá de ir de nuevo a la corte y decirlo delante
1088
Ley En qué manera deven ser dados los castillos a los señores cuyos fueron, por guardar los omnes
su lealtad.
totn
L"y Por qué razones non está mal al alcaide en non dar el cstillo por mandado de señor, maguer aya
recebido Dortero dé|.
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de algunos que seande su "poridad"; y aún deberáir una terceravez si no se lo tomara,
pero esta vezlo hará "por su corte ante los más omnes e mejores"lOm.
Agotados estosprocedimientos,y no habiendopodido aún dar el castillo, el
alcaide debe seguir otros procedimientos:vuelto al castillo, esperarátodaüa nueve días,
y despuésde otros tres "deve llamar omnesbuenosnaturales- cavalleroso omnes de
orden e labradores- de los mejores que fuesenen el castillo, si los i oviere, e, si non, de
los otros que él podiere aver de aquelloslogaresque fuesenmás cerca". Expuestassus
razonespara dejar el castillo, les dará cuentade lo que deja en el castillo de lo que le
dieron cuandolo tomó; y si nada de sustanciaqueda,al menos debe dejar un can, un
gato, un cedazo,una artesa,una olla y algunosotros objetos de casa,"por mostrar que lo
toviera siemprebastecidoe que todo se despendieraen guardadel castillo, si non estas
cosasseñaladasque quedaron".Luego se irá con la compañay saldráél el último de
todos y cerrarála puertalOet.Si el rey estácerca,irá a darle la llave, si no la gvrdará,y
si teme que se la roben en el camino delantede testigosla echarádentro del castillo.
Aún no han terminado sus fatigas para acabarde cumplir su obligación; deberáhacer
público que obra con justicia, y por ello debehacerrepicar las campanasdel lugar, y si
no lo hay las mandarárepicar en otros dos o tres lugarespróximos donde haya iglesia y
consejo,paradar a conocerque el castillo quedadesamparado
y que puedanir los del
consejoa guardarlo."Y emplazadoel castillo desteguisa, e faziendo estascosasasí
como dichas son, maguer se perdieseel castillo después,non caeríaen yerro nin en pena
ningunael que lo toviese,porquela culpa seríadel señore non dé1".
Perosi el alcaideno puedetenerel castillo porqueel señorno le da lo que le
prometió para sustentarlo,debe emplazarsu entregaen plazos más largos. Tres veces
pediráque se lo tomen,como ha sido dicho, y si no lo hacenlo pediránuevedías
seguidos.Si aún así no se lo toman,lo anplazará por treintadías,y aún deberátenerlo
nuevedíasmás. Despuésde esto,podrádejarlo al tercerdía en la forma arriba
indicadal0e2.
No seríaestatediosaocurrenciaun hechoinsólito; al contrario,estaley
habráde ser siemprereferenciainmediata y efrcazen la multitud de casosen que el
tenientede un castillo o fortaleza debefundamentarsu derechoa dejarla, por hallarse
'o'o
L"y En qué manere deven losalcaídes emplazar los castilloscuando losseñoresson en culpa non
gelos queriendo rcmar.
t-"t Qué deve aún fazer el alcaide despuésque oviere emplazadoel castillo.
llll
'u"
Ley Cómo el alcaide puede emplazar el castillo, non le queriendo dar el señor lo que le avía a dar
por Ia tenencia dé\.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
4t2
puesta en aprietos extremos por el enemigo y en circuntancias en que el señor no le
pudiesesocorrer,como tendremosocasiónde ver.
La casuísticade que se ocupanlas leyes de las Partidas estalejos de agotarse
con estasúltimas, en las que se suponeque el alcaide quiere dejar el castillo por razones
que él aducede buena fe. Hay otro casoen que se suponeque puede obrar de mala fe al
ernplazarla entregadel castillo, por ejonplo, aquel alcaide que dice a su señorque
quiere dejar el castillo, pudiéndolo tener, por afan de ganar algo; también si negociase
su posturadiciéndole al señorque ningún otro 1opodría tener tan bien como é1,por lo
que le deberíadar algo que posiblonente el señorno le pueda dar. Nada de esto lo
podría hacer el alcaide en tiernpo de guerra,porque seríatraición, y en tiempo depaz
debedar el emplazarrrientoen la maneraindicadal0e3.
Puedeocurrir que un alcaide tengaun castillo "en fieldad", esto es, el que dos
reyesponen entre sí "por razón de amor o de posturasque ayan prometidaso juradas de
se tener unos a otros", y quiera o debadevolverlo a uno de ellos por causade disputa
entre los dos reyes. Segúnel "fuero de España",declaraestaleylo%,el alcaide lo debe
entregara aquel rey de quien seaseñornatural, independienternentede "el pleito o la
posturadiga de otra guisa". Pero para que esto surta efecto legal, debepedirlo "mucho
afincadamente,
deziéndoleo faziéndoledezir mal por ello; y estonon una vez, mas dos
o más, hastanueve días, diziéndogelo cadadia por corte o en logar que lo oyan
muchos". Hay una razónpráctic4 favorable al alcaide,en esaincómoda situación de
dobleslealtadesenfrentadas:"que semejeque lo fazea fuergae que puedair tomar
consejo",y porquepuedasacaren salvo lo suyo.
Pero como para simular la presión sobre el alcaide el rey su señornatural ha
dicho mal de é1,el alcaideapareceríadeshonradoa los ojos de los otros.Paraevitar esta
injusticia contrasu honra,la siguientel"y'ont ofreceuna sutil argucialegal que le
permitesalvarla.El rey señornaturalno le retará,estoes,no le pediráel castillopor sí,
sino por medio de su portero.Es éstepersonajeel que debedecir mal del alcaideque
aparentano querer entregarel castillo; así, cuandolo devuelva,el rey no habrá de
desmentirseal reconocerque el alcaide,despuésde todo, "era bueno e leal". Y para
reforzar la escenificaciónde esteajuste o justa de honras,el alcaide entregaráel castillo
"mostrandotodavíaque es mucho agraviado".
'on'
L.y fué es lo que deve ser guardado cuando losalcaides emplazan los castillos como non deven.
'o'o
L"y Cómo se deven emplazar los castillosque son dados enfieldad.
'on'
L.y Por cuáles rozonesdefendieron losantiguos que non reptsse el rey a su natural.
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413
Como es natural, el otro rey que tenía dado en fieldad el castillo al anterior
alcaide,que no era su vasallo natural, se sentirá agraviado.Para cumplir con el pacto de
fieldad que tenía hecho, debe entoncesel alcaideir a él y decirle que hizo su derechoen
dar el castillo al señornatural, pero "porque le fizo omenaje,que por aquello mete su
cuerpo en su poder y en su merced. E faziéndolo desta guisa, guardará su derecho tan
bien al un rey como al otro, porque ninguno non le puedadezir mal con razón"tonu.Es
de presumir que una ley como éstano acabaríade aquietarel ánimo del alcaide que,
puesto en la disyuntiva de tener que desheredara uno y heredaral oÍo de sus señores,
tuviese que ir a dar excusasal desheredado.
La casuísticano se agota:puede ocurrir que el rey señornatural deseeque el
castillo tenido en fieldad por el alcaide lo entregueésteal oho rey; el alcaide necesitala
garantíade que si lo hace "non aya blasmo que le puedarept¿r despuésporque lo
¿¡5'10e7.Por eso, el rey señornatural se lo emplazará"así complidamentecomo
sobredichoes", y pasadostodos los plazos, no lo dará al otro rey, sino al portero de su
señor.Así seráel rey señornatural el que dé lo suyo al otro rey, no el alcaide.
Otro casomás complicado es aquél en que el castillo puesto en fieldad es
propiedadde un rey, pero el alcaide es vasallo natural del rey no propietario. Si el rey
propietarioofendeal otro, éstepediráal alcaidesu vasalloque le dé el castillo; el
alcaide,entonces,no debe darselo,sino ernplazarpor teinta días tres vecesal rey
propietario a que enmiendeel daño que hizo a su señornatural, el otro reyton8.
En comprometidasituaciónpuedeencontrarsetambiénel alcaideque no sea
Debe
naturalni vasallode ninguno de los dos reyesque tienenun castillo en fieldadloee.
dar entoncesel castillo a aquelrey "que recibiesetuerto", pero ha de "afrontar':l100
u
ambosprimero si pudiesehacerlo,y despuésernplazarlo"a aquelque con derecholo
deve aver,ca entoncespuedefazerestoque desusoavemosdicho sin malestanga".Esta
ley contemplaotro casoposible:el del alcaideque, siendonaturalde uno de los reyes,
quisiera ponerseen la situación anterior, esto es, no natural de ninguno de los dos reyes,
pero ninguno puededesnaturarsede su señor "si él (el señor) ante non
desnafurárndose,
fiziesepor qué".
roeó
Ley Cómo devefazer el que toviese el castillo defieldad despuesque lo oviesedado a su señor.
'ont
L"y Cómo el que toviere castillo enfetdad non lo deve dar a otro rE), maguer gelo demandesu
señor.
'*t
L"y Cómo devefazer del castillo defietdad el que lo toviere y ha deudo de naturaleza o de vasallaje
con el un rev e con el otro.
'ot
L"y Cómo devenfazer de los castillosdef;etdad aquellos que lostienen e non son vasallosde un rey
nin del otro.
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4t4
La guardade un castillo debe ser hechano sólo por el alcaide que lo tiene, sino
también por los propios reyes que lo dieron en fieldad. Ellos no puedentomarlo por
fuerzao hurto, o por cualquier otro medio, más que por tres motivos: primero, si cuando
éstosdijesen que lo iban a hacer, el que 1otiene se negasea darlo, y lo hará
preferenternenteaquél rey con señorio sobreel lugar donde se halla el castillo. Segundo,
podrían, si cuandole pidiesen el castillo, el alcaidemetiesedentro mas de lo que fuese
necesariopara su abastecimiento,porque eso indicaría que pensabaresistirsea la
entrega.En fin, una tercera:azón seríala de que el alcaidehiciese mal en la tierra donde
se halla el castillo. "Onde, cualquier señorque de otra maneralos tomase,faría muy
grand aleve, como aquel que quiere meter a su vasallo, sin derecho,en yerro de
traición"llol.
Deben los reyes guardarlas posturasque pusieron en la fieldad de un castillo, y
por eso "todos los sabiosde España"acordaronque sólo pudiesentomarlo para sí en
dos casos:primero, si uno de ellos quebrantaseal otro la posturapor la cual lo habían
puestoen manos de fieles; en esecaso,el agraviadodeberá"afrontárselo" al otro,
"embiándogelo a mostrar por su corte treinta días, e nueve días, e aún tres más", y si aún
no se quisieseenmedar,podría tomar el castillo "por cualquier manera". Segundo:
"cuando se levantasetal guerra entre ellos que se oviesena guenear el uno al otro
manifiestamente,ca entoncesel que tomare el castillo de fieldad al otro, serásuyo
quitamente,pues que el amor i non fuese sobreque eran las fieldadespuestas".Pero si
lo tomaseaquélen cuya tierra no estuvieseel castillo,no lo debetomar parasí, sino
darlo a un hombreseñaladoque lo tengapor ellos.Y el rey que lo tomasede otra guisa
caeríaen la penade dicho y hechoque en la fieldad se hubiesepuesto,y "faría
malestangapor que caeríaen blasmode las gentescomo quien menguaen su
verdad"ltot.Co-o se ve, las cosasllaman a su dueñosi por faltar el "amor" no las
pudiesentenerya más los que se dieron la fe de otra manera.
llm
Posiblementecon sigrrificado de "carear", "confrontar" las posicioneso derechosde los dos reyes.
tto'
L.y Por qué razonespueden tomar ¿on derecho losreys o los otrosseñores los castíllosdefieldad a
los que los toviesen.
"o' L"y Por cuáles razonesse pueden losreys tomar loscastillos los unos a los otros que avían metido
enjieldad, maguer se los tomen e se los ayan de tornar.
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4t5
Oblieacionespor vasallajey por naturalezaen la tenenciade castillos
en la posesión
Una ley trata de establecerlas normas que debenser obsen¿adas
de castillos, atendiendolas relacionesde nattxalezay/o vasallaje que mantienencon su
rey o señorlos que aquéllostienenll03."1.{aturalezae vasallaje son dos mayores deudos
que omne puedeaver con señor,ca la naturalezale tiene siernpreatadopara armarle
(¿amarle?)y non ir contra é1,y el vasallajepara servirle lealmente.E por endelos
antiguosde España,que cataronmucho estascosas,pusieron de cómo los reyes deven
ser guardadose selidos de sus naturalese de sus vasallos". Y esto importa
particularmenteen todo cuanto atañaal heredamientoy mengua del señoríodel rey. Por
eso /os antiguos no quisieron que los naturalesno tuvieran en su tierra sino los castillos
y fortalezasque contasen"con su plazer o por su mandado" (del rey). Esto 1ohicieron
para que los naturalesestuviesesianpre avenidoscon sus señores,y que éstos"non
oviesena erar atreviéndoseen sus fortalezas".Y por la confianzaque depositabanen
los señores,tuvieron los reyes a bien que "las casasde los nobles fuesenguardadas
como castillos".La intención,a lo que se ve, es que el rey asegurea los naturalesde que
no tendránseñorque no cuentecon la aquiescencia
real; pero a su vez cuentacon los
naturalespara que los señoresno se "atrevan en sus fortalezas"; y a los señoresles
asegurala santidadde su casa.El rey, pues,aparecea la vez como la clave de un
sistemaordenadode conñanzamutua y como parte o eslabónde la cadenaque la hace
posible.
Despuésde sentarla,la ley aplicaestadoctrinaa diversoscasosde tenenciay
toma de castillos y fortalezas.Así, en razón de esadoctrina favorable al señornatural o
rey, "pusieron (ios antiguos) que todo vasallo, aunquenon fuese su natural, que
cuandoquierque ganasevilla o castillo o otra fortalezaen su conquistao doquierque la
podiesenganar,que gela diese,por razónde señorío";la ley no lo dice expresamente,
pero debe entenderseque el casoconsideradoes el de un castillo situado en la tierra del
rey, donde su señoríogoza naturalmentede preferencia.Ahora bien, si quien toma el
castillo es naturalde eserey pero vasallode otro señor,si se lo dieseal rey dejaríade
cumplir su obligacióncon el señorque le tiene en vasallaje.En estecaso,debetambién
contemplarsede algún modo la norma del vasallaje:"e tovieronpor derecho(los
antiguos) que lo diese al otro señor cuyo vasallo fuese,pero esto con pleito que lo diese
tto'
L"y Cómo se devendar los castillos al rey quefueren ganados e cobrados en susconquistaspor sus
vasallos e Dor susnaturales.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
4t6
al rey". El señoríonatural, pues, apareceaquí m¿isfuerte que las relacionesde fidelidad
pactada;el derechopúblico de la soberaníaprevalecesobre el derechoprivado.del
feudalismo. Que estaes la intención de los antiguo,sapar€ceclaro en la siguiente
prescripción de estamisma ley: la que ha de darseal casoen que un tenedorde castillo
que es natural y vasallo a un tianpo de su rey, perdiesesu castillo y luego intentase
recuperarlo;esenatural y vasallo no puede adquirir el derechoa no dar el castillo al rey
tomando como excusael despedirsede su vasallajeo haciéndosevasallo de otro; "tal
engañocomo éstenon tobieron por bien los antiguosque valiese". A estaprescripción
sigue otra para el casoen que el que tiene el castillo no fuesevasallo del rey, sino sólo
su natural; si lo perdiesey luego lo recuperase,no debedarseloal rey; pareceésteun
casode rebus sic stantibus, aunquela ley no lo dice. En fin, otra prescripción mas
considerael casodel que fuesenatural de un rey y vasallo de otro (no se refiere
necesariamenteal caballeroque ya tiene un castillo), y ganasealgun castillo en la
conquistade aquel rey cuyo natural fuese; en tal caso,no se lo tiene que dar a aquel
señorcuyo vasallo fuese,si esteseñor,el rey, no le hubiesehecho antes"cosa por que
con derechose le podiesedesnaturar".Vence una vez mas la raz6nde sujeción por
naturalezasobrela sujeciónpor vasallaje.No vale, pues,que un caballeroque se pone
en conquistacon o por su rey, y despuésanunciaque se va a desnaturar,y se pone sobre
un castillo y 1otoma, puedaquedarsecon el castillo; su intento de engañoes evidente.
La ley, por último, insiste en que no puede alguien desnaturarsede su señor"si non por
grand razón e muy derecha,que fueseprimero mostradaen su poridad e después
afrontadapor corte fasta tres vezes.E quien de otra guisa lo fiziese, non valdría nada".
Como vemos por estaúltima norrna, la "gran razóne muy derecha"que debe
acompañarel intento de desnaturarse,no debe causarescándadalo,pues antesde hacer
públicasen cortelas alegacionesde ofensaque lo explican,debenhacerseen "poridad",
estoes.en el secretoo intimidad"e.
El pleito homenajese renuevacon cadarey
Cuandohay rey nuevo deberenovarsecompletamenteel conjunto de pleitos de
vasallajeestablecidossobreciudades,villas y castillos,y las otrasfortalezas.Cesanlas
"G En el "Glosario" que VÑA LISTE hace acompañara su edición delDoctrinal de tosCavalleros,
ap¿Irecela palabra "poridad" dehnida de estemodo: "secreto, confidencia, reserva;conversaciónsecreta;
materia reservada"(p.322). En el "Diccionario de uso del español", tomo II, de María Moliner, Editorial
Gredos,Madrid 1989(p. 806), aparecedefinida como "fem.; ant. 'Puridad', 'secreto'o'intimidad"'.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
4t7
tenenciascuandomuere el antecesor,y todos esoslugaresdebenser devueltosal nuevo
rey. Este podrá darlos a quien quisiere,y todos debenhacerlehomenajenuevo de que
los darancuandolos pidierello5.
También quedaestablecidala forma en que los que hayan de seguir teniendo
castillos y fortalezasque se tienen por "donadio" o donativo del anterior rey, han de
hacer el homenajeal nuevo rey, en razónde su soberanía:debenir todos a él en el plazo
de treinta días; el homenajecomprendela obligación de hacer guerra y pM por mandado
del nuevo rey, la de acogerleen los castillos cuandoquisieseentrar en ellos, que allí
corra su moneda,etc- Cualquieraque erraseen "algunas destascosasque pertenescenal
señoríodel reino, non lo queriendoernendarasí como el rey fallase por derecho,debe
ser deseredadodel logar que toüere y nunca lo debe cobrar él nin olnne de su linaje,
mas sianpre debe fincar al reino a quien lo él quiso toller menguandosu derecho"l106.
Los que tienen castillos en el territorio del reino por heredamientono donadopor
el rey, es decir, donadopor otros señores,también debenacudir al nuevo rey a hacerle
homenaje"por ser en su señoríodel rey nuevo". Los que tienen los castillos se obligan a
Ias cosasdichas en Ia anterior ley, excepto si fuviesen "postura" con el nuevo rey "por
que menguasealgunade ellas". Para"acordarsede algunacosaque pertenesciese
a
aquelfecho", estoes, las condicionesde la "postura",que pudiesenmenguarel
homenaje,se concedeun plazo de cuarentadías,más otros treinta, y treinta más, cien en
total, para que se cumpla el homenaje. En eseplazo el rey no puedetomar "aquellos
logaresfuertes"no donadospor rey, exceptosi hiciesenmal en el reinoll0T.
También puedeocurrir que algunos tengancastillos por posturaso feudo con el
rey; en estoscasosel rey apareceríaen un plano como figura privada que tiene postura
(pacto o concierto) y feudo, y en otro como encarnandoel señorío propio del soberano.
Tambiénéstosdebenhacerel homenajeal rey nuevo de cumplir los pactosque tienen
con el rey anterio."O8.Aprot echaAlfonso X estaley paraestablecerla doctrinadel más
completo derechoque da al rey el señoríonatural, tanto ante los caballerosque tienen
castillo como ante los hombreshonradosy los otros.Y dice:
"ot L.y Cómo deven entergar al rey nuevo las villas e castillos e las otrasfortalezas, y en qué manera le
devenfazer omenaje aquellos a quien los él diere que los tenganpor é1.
"* L"y Cómo devenfazer omenaje al rey nuevo de los castillos que son en su señorío, maguer los
oviesenalgunos heredado de otra parte y fasta cuánto tiempo lo han defozer.
t'ot
L"y Cómo devenfazer omenaje al relt nuevo de los castillos que so nen su señorío, maguer los
oviesenalpunos heredadosde ota parte.
"ot L.y C"ómodevenfaze, omera¡á de bs castillosque algunos toviesenpor postura o porfeudo.
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418
"E todos estosomenajesque desusodeximos, tan bien de los
heredamientosque dan los reys como de los otros que han los oÍlnes de otra
parte, e otrosí estosde los feudos, se deven renovar cadaque se cambiarenpor
muerte o por vida de aquellosque los tovieren. Mas los otros omnes que non
ovieren del rey tierra nin oficio nin castillo nin otos heredamientosen ninguna
de las maner¿lssobredichasen las levs ante destadeven venir a honrar e
conoscerseñoríoal rev nuevo".
Como pruebadel indiscutido imperio que los reyes quieren establecersobretoda
forma de tenenciade castillos y fortalezasdel reino, Alonso de Cartagenaañadeun
"item" a la última ley dando trasladodel título treinta del Ordenamientode Alcalá,por
el que el rey Alfonso XI "tomo en su guarday encomiendalas casasfuertes e castillos".
El título mencionadomotiva la ley que enuncia,en el hecho de que los hidalgos
y hombresbuenos"que eran conuscoen estascortes" pidieron que él los tomasetodos
en su encomienday defendimiento,"por que ninguno nin ningunos no se aheüesen a
tomar casasnin castillos unos a otros por fuerganin por furto, nin los derribasen",al
objeto de que desdeellos no se pudiesehacerdañoni malfetríaen el reino. Por ello el
rey tomó "en nuestroseguramientoy en nuestraguarda" todas las casasfuertesy
castillosde todoslos prelados,ordenes,hidalgosy otros cualesquieradel reino. Y el que
los tomarepor fuerzao por hurto, o los derribasen,deberíamorir por ellolloe.
Por último, Alonso de Cartagenase ocupade otros tipos de vasallaje
(solariegollt0,
devisa'lll y behetríatttt¡de los que no nos vamosa trataraquí,por serde
escasoo nulo interésparanuestropropósitolll3.
"' L.y Cómo toma el rey en su guarda v en su encomienda las casasfuertes e los castillos, e qué pena
debe aver el que los tomare ofurtare o denibare, e los que acogieren a estostales.
'tt0 "solariego
tanto quiere dezir como ornne que es poblado en suelo de otro; y esteatal puede salir
cuando quisiere de la heredadcon todas las cosasmuebles que i oviere, mas non puede enajenaraquel
logar e solar nin demandarla mejoría que i oviere fecha, mas debe fincar al señor cuya es". Ley Qué
quiere dezir devisa e solariegos, e qué departimiento ha entre ellos, del título veinticinco de la cuarta
Partida.
"" "E derisa tanto quiere dezir como heredadque viene al omne de parte de su padre o de su madre o de
sus agüeloso de los que él deciende,que es departida entre ellos e sabenciertünente cuántosson e cuáles
los parientesa quien pertenece".Ley Qué quiere dezir devisa e solariegos, e qué departimiento ha entre
ellos, del tírulo veinticinco de la cuarta Partida.
"'t "Behetría tanto quiere dezi¡ como heredamientoque es suyo quito de aquel que vive en él e puede
recebir en él a cualquier señor que quisiere que mejor le faga. E todos los que fueren enseñoreadosen la
behetríapueden i tomar conducho cada que quisieren,mas son tenidos de lo pagar a nueve días, etc.". Ley
Behetría es el heredamientoque omnepuede recebir por señor a quien quisiere que mejor lefaga.
I I 13Esasson formas de señorío que sólo se practican "eu algunos lugares segundfuero de Castilla"; una
de esasformas, el señorío solariego, sólo "veemos en algunos lugarespequeñosdestascomarcas".
(Introducción al título cuarto del libro cuarto del Doctrinal). Las behetríasse tocaron muy brevementeen
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419
epÉNorcpn
NATURALnza
ruNÍDICA DEL VASALLAJE FEUDAL
Si hacemosun análisis de los diversoscontenidosdel conceptode naturalezaen
la Edad Media, tal como vienen descritosen las diez manerasde naturalezade las
veremosque dos de ellas caenen un
Partidas (última redacción,4,24, Prólogo)I114,
ámbito jurisdiccional puramentebilateral y privado: vasallaje (la segundamanera)y
caballería(la cuartamanera).Otras sietepertenecena un ámbito jurisdiccional público o
común: raigambre en la tierra del señor(primera), criarza (tercera),casamiento(quinta),
heredamiento(sexta),"por aforramiento" (octava),por tomarse cristiano (novena)y por
morar diez años en la tierra (décima); otra tiene ambivalenciajurisdiccional: por ser
sacadode cautividad o ser liberado de muerte o deshonra(séptimao setena).
De los deudosque tienen los naturalescon sus señores,tal como üenen
descritosen las Partídas(última redacción,4,24,pró1ogo,4. (1)ll15:amarlos,sawirlos,
la
honrarlos,etc.,destacapor su fuerteinclinacióna la jurisdicción caballeresca
obligaciónde dar la vida por ellos.
De las cuatromanerascomo se puedeperderla naturalezatt16,
una de ellas,la
traición del natural al señoro a la tierra, perteneceal ámbito jurisdiccional caballeresco,
las Partidas, aunqueen los Ordenamientos"fue algún un poco más declarado"; además,son muy rams.
Cartagenadice: "non vemos que las aya si non en Castilla y en León, e non generalmenteen ambos
rei¡os, mas solo aquendeDuero en ciertas provincias en cada uno destosreinos; e allende Duero ha una
sola, e oí dezir que en el reino de Pornrgal - entre Duero e Miño - ay otra". (Introducción al título quinto
del libro cuarto del Doctrina[).
"'o 2. ( l) Quantas manerasson de naturaleza.- (2) Diez maneraspusieron los sabios antiguos de
naturaleza: (3) La primera, e la mejor, es la que han los omesa su señor natural, porque tambien ellos,
como aquellos de cuyo linaje descienden,nascieron efueron raigados, e son, en la tierra onde es el
señor. (4) La segunda es la que avienepor vasallaje. La tercera,por crianga. La quarta, por cavalleria.
(5) La quinta, por casamiento.La sexta,por heredamiento.La setena,por sacarlo de captivo o por
librarlo de muerte o deshonrra. La octava,por afonamiento de que non rescibeprecio el que lo afona.
La novena,por tornarlo christiano. (6) La dezena,por moranQade diez años quefaga en la tierra,
maguer sea natural de otra.
"'i4. ( l) Det debdo que han losnaturales con susseñorese con la tiena en que biven: e cómo deve ser
guardada esta naturaleza entrellos (2) A los señoresdeven amar todos susnaturales por el debdo de la
naturaleza que han con ellos, e servirlos por el bien que dellos resciben e esperanaver en honrrarlos por
la honna que resciben dellos, e guardarlos porque ellos e suscosctsson guardadas por ellos, e
acrescentar susbienesporque lossu¡tosse acrescientanpor ende, e rescibir buena muertepor los
señoressi menesterfuere... (4) E esta naturaleza que han los naturales con susseñoresdeve siempre ser
guardada con lealtad, guardando entre si todas las cosas que por derecho devenfazer los unos a los
otros, segund diximos en la segundaPartida destelibro, en las leyes quefablan en esta razón.
'u
" 5. ( I ) Cómo se puedeperder la naturaleza. (2) Desnaturar, segund lenguaje de España, tanto quier
dezir como salir ome de la naturaleza que ha con su señor o con la tierra en que bive. (3) E porque esto
es como debda de natura, non se puede desatar si non por alguna derecha razon. (4) E las derechas
rozonespor que los naturalespueden estofazer, son quatro. La una espor culpa del natural, e las tres
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mienhas que las otras tres (maquinaciónpor el señorde la muerte del natural, deshonra
de la mujer del natural por el señor y desheredamientodel natural por el señor contra
derecho),pertenecenal ámbito jurisdiccional común o público, independientementede
sus efectossobreel ordenamientojurisdiccional caballeresco;la última de las razones
aducidas(desheredamientocontra derecho)se mantiene,sin anbargo, en el ámbito
puramentecaballerescosi tal desheredamientose mantieney el señor"no quisiesse
caberderechopor juizio de amigos").
Pacto feudal y señoríonatural
El principal objetivo del feudo es ayudar al rey en la guerra: "el vasallo es
tenudo por razón de feudo que tiene dél de ayudarleen todas las guerrasque oviese a
comengarderechamentey otrosí en todas las guerrasque moviesenotros contra é1a
tuerto", dice la siguienteec1"r:rlI17.
Volviendo al tema de la distinción entre feudo y otras formas de señorío
caractenzadaspor el servicio debido al rey por naturalezay sus correspondientes
mercedes,debernosrepararen otra claradistinciónlegal entreellasllls: es el
heredamiento.No se heredaun feudo como se heredauna finca patrimonial. Hay un
derechoespecialpara la herenciade feudo: por ejemplo, las hijas no los heredanantes
que los hijos; 'ttno o dos o cuantosquierque sean,lo heredantodo enteramente";y
todosellos "fincan obligadosde servir al señorque lo dio a su padreen aquellamanera
que su padre avía a servirlo por é1".Los nietos del señorpuedenheredarel feudo si son
hijos del hijo del señor,aunquesu padreno viva, pero no si el nieto es hijo de la hija del
señor.Es decir, las mujeresno puedentransmitir la herenciadel feudo, aunquesí
puedentutelar los derechosde los hijos habidospor matrimonio con hijo de señor
feudal.Ahora bien, el último en la línea sucesoriaal feudo es el nieto, quien no puede
transmitirloa sushijos, estoes,a los bisnietosdel primer señor.Por lo danás, no puede
heredarfeudo quien seamudo, ciego,enfermoo lisiado; tampocoquien seamonje,
religiosoo clérigo.Nada de estoes así en los heredamientos
por las leyescomunes.La
por culpa del señor. (5) esto serie como quando el naturalfiziesse traizion al señor o a la tiena, ca
solamentepor el fecho es desnaturadode los bienes e de las honrras del señor e de la tiena. (6) La
primera de las tres que vienepor culpa del señor, es quando se trabaja de muerte de su natural sin razon
e sin derecho. La segundasi lefaze desonrra en su muger. La tercera, si le desheredassea tuerto e no le
q,uisiessecaber derechopor juizio de amigos o de Corte.
"" Ley Qué servicio devenfazer por losfeudos los vasallos a susseñores,otrosí cómo los señoresdeven
guardar a susvqsallos su derecho.
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42r
ley, finalmente, welve a distinguir entre las dos formas de señorío,señalandolas
diferenciasentre "dar por feudo" y "dar en feudo". La primera expresiónse reservapara
la forma feudal genuinay peculiar, privativa de señory vasallo, ésaque se suponeque
no es "fruto frecuentede España"; la segundaentendemosque se refiere a la forma de
derechopúblico: "reino o marca o condadoo otra dignidad realengaque fuesedada en
feudo". Estaúltima no la heredani el hijo ni el nieto del vasallo, a no ser que
expresamenteel rey o anperador no hubiesendado el feudo también para hijos y nietos.
La herenciaes de derechodel vasallo feudal, pero sólo por dos generacionesmás; por el
contrario, en el casodel vasallo de realengoes merced otorgada.En fin, otra ley
determinaque el feudo que llamaremos,por un tropo del lenguaje,"feudal" no se
heredapor línea que subao ascendente(hermanosy padresdel señor feudal), sino
(hijos y nietos)rrre.
descendente
Siendo el pacto feudal un contrato privado, las dos partestienen derechoa
denunciarlopor incumplimiento, de maneraque cadauno tiene derechoa recuper el
bien si el otro faltare a lo pactado.Tal es el casosi el vasallo traicionasea su señorde
cualquierade las formassiguientes:si buscasesu mal, o le hiziesedarloen susbieneso
personas,o no se lo desviase,o le pusiesecercoen su villa o castillo,o no ayudasea
liberarlede prisiónr''o; pero tambiénpodríaocurrir que el señorfaltasea su vasallode
las mismasformasanteriores,o contrala personadel vasallo,su mujer, sushijos e hijas,
nueras,nietas,etc.; entoncesel señorperderála propiedaddel feudo,y quedapropiedad
del vasallo"parasiemprepor juro de heredad"ll2l.
Tampoco debe el vasallo empeñarel feudo sin otorgamientode su señor,pues lo
perdería.En fin, el hijo varón que hubiesede heredardebe ir al señoren el plazo de un
año y un día a hacerlepleito homenaje,o si no perderáel feudo, a no ser que seamenor
de catorceaños.Igual debehaceel vasallocuandomuereel señorll22.
Consideraciónespecialmerecenlos casosen que por razóndel feudo se suscita
contiendao litigio entreel señor,el o los vasallos,y terceraspersonas.Cuandoel señor
y el vasallo tengancontiendasobresi éstehubiera de perder el feudo, "tal pleito como
éstenon deve ser librado por el señor",sino que debenconfiar el pleito a otros vasallos
"'* L.y Quiénpuede heredarelfeudo e quién no.
"'n L.y Cómo lospadres o loshermanosde los vasallos non heredan etfeudo.
"to L.y Por qué razonesel vasallo puedeperder elfeudo.
"t' L"y Por cuálesyerros que el vasallofaze al señor pierde elfeudo, e otrosí el señor la propiedad si
verra contra el vasallo.
"" L"y Cómo el vasallo non deve enajenar elfeudo, e cómo elfijo despuésde la muerte del padre deve
venir ajurarf;delidad al señor e a susfijos, e por qué cosaspuede el señor cobrar elfeudo sin dar cosa
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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del mismo señor,y "deve cadauno dellos aver por firme y estarpor lo que ellos
judgaren". Si el pleito fuese entre vasallos de un mismo señor,debe ser el señor el que
dirima el pleito. Mas si el pleito fueseentre el vasallo q el señory un exfaño, entonces
"el jvez ordinario que oye todos los otros pleitos 1odeve librar", aún cuando la
contiendaseasobrecosadel feudo. Eso mismo ocurriría en el casoen que la contienda
fuese entre dos vasallos de dos señoresdistintosll2'. Como se ve, el señor conservael
mero imperio, en tanto en cuanto él mismo no estéinteresadoen el litigio, pues en ese
casodebetransferirsela facultad dejuzgar a tercerapersona.
Lo que el señorentregaen feudo a su vasallo debe ser dado por carta de
donación en que se describael lugar, su término con todas suspropiedades,y la facultad
de "aver y esquilmar e fazer en ello todo lo que quisiere" salvo venderlo y enajenarlo,
sin ser necesarioel otorgamientode juez o de otra persona;el seriormanifiesta en la
carta que "fue dado en feudo firme, establee valedero". El que recibe el feudo debe
prometer al señor,jurando sobrelos evangelios,ser en adelanteleal vasallo, él y sus
herederos,al señory susherederos,para sianpre jamás, así como guardarsus derechos,
etc.,contratoda otra personasalvo la del rey, o el señoríode éste.ll2a
La singularidadjurídica de estepacto feudal, en comparacióncon la relación de
señoríonatural, queda reforzadapor la denominaciónque se le da al acto de donación
del feudo: investidura.Así, la ley arriba mencionadaestableceen su penúltimo párrafo
que por el acto descrito en ella, "el señorpor su dicho, por confirmamiento e por
confirmeza destefecho, envistió al vasallo del feudo desusonombrado con una vara que
teníaen la mano e con sortiia e con lúas".
Ritualesdel señorío
Ritual del reconocimientodel señoríodel rey es el besarlela mano susvasallos,
segúnla costumbrede España:"Y esto son tenudosde fazer al rey por dos razones:la
una, por el deudo de la naturalezaque han con él; la otra, por reconoscimientodel
señoríoque ha sobreellos"ll25.
alguna por él 1t el fijo del vasallo perderlo después de la muerte de su padre.
"t' L"y Quíén deveserjuez entre el señor y el vasallo cuqndo acaescierecontienda entre ellos por razón
defeudo.
t"o
L"y Cómo se ha defazer la carta de lo que algún señor ha de dar enfeudo a susvasallos.
"tt Leu En aué sazón es tenudo el vasallo de besar lq mano al señor e cuáles son.
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423
Mu ConcepciónQuintanilla Raso dice sobrela exteriorización de la relación
vasallática:
"Desde otro punto de vista, el ejercicio de la autoridad señorial implicaba la
consabidarelación señor-vasallos,con caráctermultipolar.... Una relación que
comienzacon el propio acto de toma de posesión, cadavez más valorado como
proyección de una determinadaimagen de poder nobiliario-señorial, que, al mismo
tiempo constituía el reflejo de la dependenciavasallática.El interéspor el estudio de
estasceremonias- olvidadas o postergadasen la historiografia durantemucho tiernpo se ha intensificado, y ahora se interpretancomo uno de los miis importantesrecursosde
superioridad,de 'poder simbólico', puestosenjuego por la nobleza,mediantela
emisión de mensajesexpresosde poder, ritualizados, con profusa utilización de los
elementossimbólicos por naturaleza- el locus, así como el lenguajevisual, verbal y
gestual- dirigidos a unos destinatarios,que, a su vez, se veían obligados a ofrecer un
12ó.
mensajede sujeción"l
r12ó
¡v1a.Concepción QLIINTANILLA RASO. EI protagonismo nobiliario en la Castilla bajomedieval.
Una revisiónhistoriográfica(1984-1997)."Medievalismo"oaño'7,n".'7. Madrid 1997,pp. 187-233.
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apÉNprcpru
c¡.reLÁNDELxIV
LAcosruMBREop BspañAENLrNDocuMENTo
Incipit opusculumReverendissimiac pntdentis viri lldefonsi, recordationis alte
Regisdei gracia Romanorumac Castelle,de hiis que sunt necessariaad stabilimentum
Castri temporeobsidionis etfortissime guerre et multum vicinett2T.
La disposición comienzadeclarando:.De Castro operando non potest omnino
tradi regula generalis, quoniam opus uniuscuiusqueCastri habet secundumsitum loci
maxime ordinari; Sed de hiis que sunt necessariaad stabilimentum Castrí in tempore
obsidionis, velfortissime guefte et multum vicine,feci hic aliqua scribí de hiis que ego
didici atque vidi.
Así, Quoniam multa victualla et arma multa et guarnimenta et omnesapparatus
Camereet Coquine debentibi poni in Castro. Entre otras cosasdebehaberpiper oleum
acetumet siricum ad cordas ballistrarumfaciendas, et sal lapideum, ut est sal Cardone.
Et de annonis que magis durant, Sicunt millíum at adac7a(?) et glandes durant multum
si coquintur in aqua et postea siccantur ad solem.Et de lignis tam ad medelamquan ad
opus ignis. Así mismo debehabermultumferntm in massa,y cannabum,así comolana
succidaet multa stupa et multi panni lini, tam novi quam veteris,ad opus vulneratorum.
Médicoscirujanoscon susinstrumentos,carpinteroscon los suyos,y canteros,y
arquitectocum instrumentissuis sibi necessariis,si fieri potest. Muelas y molinos de
mano y férreos,y íoch alquitrat y foch grezech.Y ballestasde torno y de otro tipo, y
flechasde hierro, escudosy lorigas,tiendasy pabellones.
Se ocupatambiénde la distribucióndel espaciode un castillo segúnlas
necesidades
militares:debehaberdomussubtenaneeparaguardarcosasy vituallas.
Et sint ibi receptaculain quibus hominesse recipiant in adventu lapidum ab
ingeniisproiectorum.Tambiénse ocupade los que puedenser enviadosa los castillos,
milites sivepedites, sive Magistri armorum vel scolaresprovecti et repetitores, non sint
y
Scolaresnovi.El señordel castillo debetenercon él naturalessuyosy consanguíneos,
otros que le esténobligadospor beneficios.
"" Fol. 253r-254r. Transcripción de Fidel FITA. En Boletín de la Real Academia de la Historia, tomo
XVI, 1890fiulio-diciembre),p. 342 y ss.
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No debemeter dentro del castillo ni inüdentes, ni hombresociosos, curiososy
sediciosos.Ni admitir dados,tables y ajedrez,qui trahunt hominesad pigriciam et
incitant ad riexam; ni consentirtiro al blanco con da¡dos,lanzas,etc.quedesgastanlas
armaspropias y del señor.
Debe haber por el contrario novelasy libros de gestas,y sobrelas guerras,libros
que den ánimos y deleiten.
El señordel castillo debe ser hombre de géneronoble y de animo, de modo que
los demasnoconsiderenindigno estarbajo é1.
Item sí sunt.c. necessariiad castntm deffendendum,Trecenti debent ibi poni, si
obsidessperant venturos,ad hoc ut cessantibusinfirmis aut wlneratis possint satis
sfficere ad deffendendum.Et propter ingeniaparanda et traenda si ibifiant, Et pro
muris laciendis aut reficiendis, et maximoper hoc ne ípsi obsidíonelassarent ipsos,
pugnam eis continuam inferendo.
Item non exeantultra garades,seu lisses,ad agendumconflictum sea faciendam
cum illis de obsidione, Quia plus nocent obsessisuna plaga vel mors unius quam
obsidentibusCentum.
Item et quia plura Castra sunt amissa quia illi de stabilimento Castri exhibant
ad conflictum seu ad fasendam,et llli de osidíoneponebant se ínter ipsos et Castrum, et
erant ibi mortui seu capti et Castrum amissum.
Item nullus homo seu mulier intret Castrum, quamvis aforat cartam vel engenia,
vel veniat interrogaturus utrum velint eum retinere pro servitute, ven tanquam vehitans
ad eso dispacta et tanquam conquerensde adversariis domini dícti Castri, vel
interrogaturus utrum talis homo vel mulierfugierínt ad ípsos,vel utrum velint tales
emeresi eas aferret, vel quacunqueoccasioneveníant; quia ibi prefatis modís veniunt
baratatoresseu exploratores,quos nos vocamusin terca nostra spies.
Item si obsidio ibi fuerit vel speratur in brevi ventura, non exeat locutum alíquis
de Castro cum aliquo de obsidione,seu etiam cum consanguineovel amico suo, nisi
alcaudusCastri,vel socii (?) alcaudi quos alcaudus tradíderit, audiant omnia que dicta
fuerint ei. Nec recipiat aliquis cartam ab aliquo sibi missamsine licencia alcaudi, quí
faciat legi coram se distam cartam.
Item gtayle, seu veytle, non exeantextra Castntm, necpro lignis apportandis
nec in aliquo modoalio.
Item eligantur Octo defidelioribus, quí bini quater in nocteexcitentet refoveant
dictas veytlas.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
426
Item caveant sibi ltli de stabilimento ne respondentinsimul ad orationem quefit
in Castris in introhítu.i. in Crepusculo,quam orationem nos vocamusin terra nostra
bonbay; quia in generalí vociferatione omniumpossentperpendere illí de obsídione
diminutionem eorumper infirmitates vel vulnera vel per ntortes.
Item sint muri Castri alti valde, et lapides minuti ultra numerumsupra muros,
quia prohiciendo dictos lapides minutos defendunturmuri miro modo; et quia scale non
possíntfirmari supra dictos lapides minutos, nec manus hominum qui ascenderevellent
supra muros.
Item sint in dicto Castro culmerie (al marge4 columbaria) apromptu in loco tuto
ab ingeníis, et loca ad Columbossimiliter.
Item sint ibi Orti, in quibuspossint essecaules, et porri et cepe,aut ad minus
allia, menta,salina, et petrossíllum, et celiandrum et erbe medecinales.
Item sint ibí domus,in quibus arma et guarnimentastabilimenti stent salva in
loco convenientíet mundo.Et dicto domussínt bene serratecum clavibus, ita quod llli
de stabilimento non possint ibi intrare nisi in simul cum alcaydoquando neccessitas
incumbuerit; Quia si dicta arma et guarnimenta starent in loco communi, cito essent
destructa et perdida et inveterata,propter homínesquí in mirando et temptandoet
discoperiendoet ludendo et revolvendotractaren ea toda die.
Item sint ibi canesbenevigilantes, et ansareset pahonesponantur in locis per
quosfacilius potest ascendíad Casnam. Et sint ibi vites, quia siforte uve non
pervenerint ad maturítatempropter altitudinem etfrigidítatem loci, habebitur ibi
agreste: set dicto vites non plantentur nec mittantur circa muros Castri.
Item sint ibibade (quieredecir'Vigías", del francés"vedette")et maximein
temporenubiloso: et, nebulamultum spíssa,
fuerint etiam dicte badeet aliqui alii de
stabilimentoper muros tota.
Qualiter autem columbi, qui cartasdefferant, mittantur; et qualiter agant illi de Castro
si sol eis defuerit; et qualiter seproperent contrafoveas et castella lignea et contra
trabuquetafundibula et certa ingenia; Que operafiant in Castro ad ipsum latenter et
insperaterecuperandum,si aliquo temporeamissumfuerit, vi velfurto; Et qualiter
patent quamplura alia que sunt convenienciaad obsessos;et qualiter aque Cisternarum
possint munde et sano servari, et vina clarafieri, et reparari; Et qualiter arma et
guarnimentaa rubigine et linea custodiri, Et Carnessalse a vermibus e/ arnis
(gusanillos,en catalánarnas) mndarí; et quampluraalia ad dictas res Castrorum
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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427
pertinentia preparari et renovari, longa mora essethoc omnia enarrare. Sed ad presens
sfficiant que sunt scripta.
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428
APENDICEIV
PATENTEDEL GOBERNADORY CASTELLANODE PIOMBINO
El 10 de octubre de 1580 el rey firmó la patentede nombramientodel
gobernadory castellanode Piombino, a favor del maestrede campo Franciscode
Valdés, en los siguientestérminos:
"Don Philipe por la gragiade dios Rey de Spañade las dos Sicilias de
Hierusalemetc. archiduquede Austria duque de Borgoña de bravantey de milan conde
Abspurgti (sic) de Flandesy de Tirol ef. Por quanto haüendo vacado el cargo de
nuestrocastellanoo alcaide del castillo de Pomblin y de governadorde la gente y
presidio que en el y en la dicha tierra y torre de la puerta della y Roquetade la mar y en
la de Escarlin se entretienena nuestro sueldoy una compañíade Infanteria spañolaque
alli neside por dexagionde don Antonio de Texeda,queriendoencomenda¡y proveer lo
uno y lo otro a personade la fidelidad experiengiay cuydadoy ügilangia que para la
guarday seguridaddel dicho castillo tierra y puerto se rrequiere y conogiendoque en
Vos el Maestrede campo Frangiscode Valdes concurrenlas dichas y otras Buenas
partesy calidadesy teniendo notigia y enterasatisfagionde lo bien que aveis servido al
emperadormi señorque estaen gloria y a mi en las jornadas y cosasde guerra que en
wo. tiempo se an offresgido en diversaspartesy ultimamente en los nuestrosestadosde
Flandescon cargo de Maestro de campo de un tergio de Infanteria spañolay ala buena
quentaque haveis dado de todo lo que se os ha encomendadoy confiando q. hareis
siemprelo mismo como Buen vasalloy criadonuestro,havemostenido y tenemospor
bien de eligiros nombrarosy proveerossegúnque por la presentede nuestropropio
motu qiertasgienciay rreal autoridadelegimosnombramosy proveemosy diputamosa
vos el dicho maestrode campo Frano.de Valdes por el tiempo que fuere nra. mrd. y
voluntadpor alcaideal uso despañadel dicho castillo de pomblin y fuergasa el anexasy
governadorde toda la gentede guerra y presidio que en el y en la dicha tierra y fuergas
ay al presentey huviere adelantea mo. sueldo de qualquier Nagion que seay por
capitande la dicha Compañíade spariolescon toda la autoridadjurisdiqion
preeminengiasprerrogativasderechosy emolumentosque a los tales cargostocan y
pertenegentocar y pertenesgersueleny puedenjusta y devidamentesegúny como lo
tenia el dicho don Antonio de Texedapara que como tal castellanogovor.y capitannro.
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429
podais proveerhordenary mandar en nro. nombre todo aquello que üeredes convenir a
nro. servigio y a la seguridady conservagiondel dicho castillo y tierra de Pomblin y al
buen gobierno y disgiplina de la gentede guerra que alli reside agoray huüere de
rresidir adelantea nro. sueldo de qualquier nagion que seaque para hazer y executarlo
susodichoy qualesquierohas cosasa los dichos cargosannexasy pertenesgientesen
qualquier rnanera,las qualestenemosaquí por expresadas,os damos y concedernosel
poder y Auctoridad que se rrequierepor la presente,por la qual rrespectivamte.dezimos
y mandamosa todos y qualesquiernuestrosofigiales, soldados,contadorpagador,
comissarios,Munigionero, tenedorde vastimantos,artilleros, Ingenieros,offigiales de la
fabrica del castillo y otras qualesquierpersonasde qualquier nagion y condigion q. sean
que al presenteresideny nos sirven en el presidio guardia y custodiade el dicho castillo
y tierra de Pomblin que os ayan y tengan,tracten y respectenpor nuestro castellanoo
alcaydedel dicho castillo y governadorde el dicho presidio y los españolesde la dicha
compañiapor su capitany como a tal os obedezcanlos unos y los otros y hagany
cumplan todo lo que por vos les fuere hordenadoen qualesquiercasosy cosasque se os
oftresgiereny cumplieren a nuestro servio.y a la buena guardia defensay conservagion
de la dicha tierra castilloy puertode Pomblin sin poner en ello escusadilagionni
contradigionalguna,bien asi como si por nos mismo les fuesemandado,y paraque os
podais sustentarcomodamentees nuestramrd. y voluntad que ayais y lleveis de nos con
los dichoscargosdesdeel dia que por gertificagionde los ofigialesque vinieron con la
gentespañolaque salio de Flandesconstarequé se os dexo de pagarel sueldode
maestrode campoen adelantetodo al tianpo que los tuvieredesy nos sirvieredesen
ellos el mismo salarioque tenia el dicho Don Antonio de Texeday mandamosa Pedro
de Mata nro. veedorde los gastosde la gentede guerray otros de nuestrospresidiosde
la marina de Toscanay al ofigial de nuestroscrivanode rragionde Napolesque al
presentetiene cargode librar el sueldoy pagade la dicha genteo a los que por tiempo
lo tuvieren,que tomandola razonde estanuestrapatenteen los libros de susofigios os
asienteen ellos.eldicho salarioy que os libren en el Pagadorque agoraes o por tiempo
fuere de los dichos presidios,al qual asimismo mandamosque pague con effecto todo lo
que asi se os librare a los tiemposy segúny como se pagavasu sueldoal dicho Don
Antonio de Texeday que todo aquellose le pasey resgivaen qta. al dicho pagadorcon
las tales librangasen virtud de la presenteo de su trasladoautenticoy de was. cartasde
pago sin otro Recaudoalguno. Pero ante todas cosasqueremosy mandamosque ayais
de hazery prestar,hagaisy presteiscon effecto juramento y pleyto omenajede fidelidad
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segúnel uso y costumbrede Spañaen manos del illustre don Juan de Quñiga,
comendadormayor de Castilla, Pringipe de Pretapregianuesfroprimo y nuestroüsoRey
lugar tiniente y capitan generalen el reyno de Napoles o de la personaque el para ello
nombrareante un notario publico y testigos,que terneis y defendereisel dicho castillo
de Pomblin y fuergasa el annexasa honor y fidelidad nra. y de los Reyesde Spañanros.
susgesoresy que hareis y cumplireis todo aquello que un Bueno y leal Alcaide,
governadory capitan es obligado ahazer y cumplir y que no entregareisel dicho castillo
a personaninguna sin expresahorden y mandamientonuestroo de los dichos nuestros
pero que sianpre que por nos o por ellos os fuere mandadolo dexareislibre
susgessores
y llanamentea quien os hordenaresin poner en ello duda dificultad ni delagion alguna.
Que para que el dicho nro. Viso Rey lugartiniente y capitan generalo la personaa quien
lo cometieretome y regiva de nos en nuestronombre el dicho juramento y pleito
homenajele damos por la presenteel poder que se rrequiere,y haviendole vos asi hecho
mandamosque se os de y entregela posesionde los dichos cargoscon toda la Artilleria,
munigiones,pertrechosy otras qualesquier cosasnuestrasque ayan destara wo. cargo
en el dicho castillo y tierra de Pomblin, de las qualesmandamosque se haganquatro
inventariosde un mismo tenor con intervengionde los dichosveedory ofigial de
nuestroservio.de rragion y el otro se ymbie acaremitido a nro. secretarioinfrascripto
para que en todas partesse tenga qta. y rrzvon de lo que alli huüere y a vos asi mismo
paraque rresgivaisde los ofigialesy soldadosque rresiden
os damosel podernegessario
y huvierende rresidir en el dicho castillo y tierra de Pomblin a nuestrosueldoel
juramentode fidelidad que los talesacostumbrany devenhazer,y porquehavemos
cometidoy hordenadoal dicho nuestroViso rrey lugartinientey capitangeeneraldel
Reyno de Napolesque tengacuidadode hazerproveerde aquelReino las pagasy las
y defensade el dicho castillo y tierra de
parala sustentagion
otrascosasnesgesarias
Pomblin y de las otrasplagasy presidiosque tenemosen la dicha marina de Toscana
aveisde tener Recursoa el y avisarlede todo lo que se ofresgierey vieredesque cumple
a nuestro servio.y al bien y conservagiondel dicho castillo tierra y puerto de Pomblin y
de lo que fuere menesterpara que el lo provea segúnviere convenir, y vos le
obedesgereiscomo a nra. propia personay cumplireis en todo sushordenescomo si
fuesennuestras,que nos por la presenteencarg¿rmos
al dicho nuestro Viso rrey lugar
tiniente y capitan generaldel dicho Reino de Napoles y al que por tionpo lo fuere, que
en lo que a el tocare os guardey haga guardary cumplir enteramentelas prerninengias
honoreslibertadesfranquezasinmunidadesy otras qualesquier cosasque por rrazon de
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los dichos cargosos pertenesgeny deveis aver y gozary los unos ni los otros no hagan
ni permitan hazer lo contrario de lo suso dicho en manera alguna, por quanto nuestra
gragiales es cara,que tal es nuestravoluntad, y en testimonio dello os havsmos
mandadodar la presentefirmada de nuestramano y selladacon nuestro sello secretoy
rrefrendadade nuestro Secretarioinfra scripto, fecha en Badajoz adiez dias de el mes
de Octubre del Año de el nasgimientode nuestro SalvadorJesuXpo. de mil y
quinientosy ochenta"l128.
"tt Archivo General de Simancas.Estado 1082-223.
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432
APENDICEV
LAS ORDENANZASDEL DUQUE DE ALBA
Las incluye Sanchode Londoño en su El discurso sobre laforma de reduzir la
disciplina militar a mejor y antiguo estadotI2e.Contienenpreceptospara la protección
de diversosbienesreligiosos, morales,materialesy personales.Tambén tipifica algunos
delitos en razón de las circr¡nstanciasde sitio o asedio.
El orden de declaraciónde los delitos y las penases arbitrario, y carecede
clasificación y numeración.Las ordenanzaspromulgan medidaspara la protección de
bienesmorales pertenecientesal ámbito de la religión, de la disciplina, otros bienes
socialescomo la vida y la salud,jurídicos como la seguridaddel ejército, materiales
como la hacienda;y se hace una detalladaexposición de los principios jurídicos y
disciplinariosque han de afectara los sitios y asediosde plazas.
Protecciónde bienesrelieiosos
Blasfemar se castigacon treinta días de prisión por la primera vez, sesentapor la
segundamás el castigo de vergüenzade llevar mordazaa la lengua. Para evitar ocasión
de blasfemia,se prohibenlos juegos ilícitos.
Los sacerdotes(ungidos de Dios\ y religiosos gozande una protección especial:
ningún soldadodebeponerleslas manosencima.Tampocopodranlos soldadosy
oficialesalojarseen iglesia,monasteriou hospital,ni en casaso granjaspertenecientes
a
aquéllos.
Los soldadosdebenconfesarsea lo menosuna vez año. Los capitanesy oficiales
deberáncuidar de que lo cumplen, y etr casode incumplimiento deberáninformar al
maestrede campo para que por bando público los destierreny los oficiales del sueldono
los asientenen otras compañías.
Protecciónde bienesmorales
Ningún soldadohará fuerza a mujer so pena de la üda.
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Protecciónde la disciplina
Ningún soldado debe abrir enemistad o pendencia con otro durante la guerra y
jornada, si no fuere por vía de acuerdo,y si lo hace seráso pena de la üda.
Las banderas,capitanes,oficiales y soldadossaldráncon "grandísima diligencia"
a ocupar las plazas señaladascadavez que se tocare arma; si llegan tarde, el oficial
perderásu oficio, y el soldado cogido infraganti sufrirá el castigo que le den sus
oficiales.
Ningun soldadopuede salirse"sin necesidadinescusable"del escuadrón
formado ni dejar la hilera donde los oficiales le hubieranpuesto, so pena de castigo
arbitrario. Pero si alguno se saliesepara robar o hacer desórdenes,sólo por éstosdelitos
puedeperderla vidall30.
Las medidasordinariasde disciplina cotidiana se aplican también a situaciones
extraordinarias,como son las correríasy saqueos.Así, ningún soldadopodrá salir a
correr sin orden y licencia de quien se la puededar, "so pena de perder todo lo que
ganarey otro castigo arbitrario, que se estiendaa la vida, si la calidad del casolo
requiriere".
rr2e
Bruselas,1596.En Colecciónde DocumentosInéditospara la Historia de España,no. 102,p.354.
"ro Esta es un orden de ls de mayos signihcación en los ejárcitos de entonces.Des-mandarse,esto es,
salirsede la línea de mando por iniciativa propia, es desobedienciarayana en el delito, y muchas veces
tipificada como tal. Baltasar de Ayala, Lanario y otros aportan testimonios de la historia rom¿maque
recriminan esasacciones.Jerónimo de Urrea, algunos años antesde la ordenanzadel duque de Alba, se
ocupa del tema; para é1,el que lo hace es coo si dejaseel servicio de su rey; y si lo hace saliendo de plaza
sitiada, comete delito: "Tampoco deve el soldado sali¡ sin orden a escaramug¿rr,
hecho de annas, ni
correría; y si por caso un buen soldado desseosode ganar honrra y subir por su valer a principales c¿ugos
de guerra, pensandohazer servicio a su Rey o Capitan, saliessea reconocer el campo del enemigo, o la
forrezaque tuviessecercadasin orden de su Capitan, o reconociendolacomo buen soldado, fuesseherido
de maneraque no pudiessemas valer para servir en la guerra, no solamentesu Capitan o Rey no seria
obligado a recompensarley favorecerle,por que le mancaron serviendo a su parecer,mejor que otro, mas
mereceriacastigo por haver passadolas guardias.y centinelassin licencia, y por que el soldado tiene
obligacion de no dexar sin orden un punto, en tales tiempos su vandera;y si una ciudad o castillo esta
cercado,y dentro del oviesseotro soldado de Ia intencion del que os he dicho, y saliessede noche o de dia
del castillo sin licencia, y reconociessemuy bien el assientodel campo enemigo, y trincheas,y entradasy
salidas,por que es gravisimo delito salir el soldado, sin licencia, del presidio por el gran peligro que seria,
si por cassolos enemigos le tomassen,por que entenderianpor el todo aquello bueno o malo que dentro
tuviessen,y seria causade perdersela fuerga.Y si esossoldadosson culpados,por dexar su vandera,o
presidio si¡ licencia aunquesu i¡tencion haya sido buena, son lo, no por lo que hazen, sino, por lo que
dexan de hazer en lo que son obligados, que es no disponer de sus personassin licencia, y orden de sus
officiales, sino estar alli esperandolo que les ordenaran". Para enfatizar las tnigicas consecuenciasque
pueden seguirsede un sali¡sede la formación o de la comp¡ñía, Urrea cita el caso de Maldonado, quien
estandode guarnición en Castilnovo abandonólaplaza para ir a aceptarun reto al que le habían
emplazadoen Lombardia; en ausenciasuya, Castinovo se perdió; y quién sabesi, si Mldonado hubiese
estadoalli, laplaza no se hubiera perdido,"pues entendemosque un solo hombre suele dar una gran
victoria"; hipótesis poco probable, pero de todos modos irrefutable. Dialogo de la veradera honrra
militar, que tracta como se ha.de conformar la honrra con la conscientia.Yenecia, MDLXVI, fol. 57r58r.
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a los superiores,
so penade que
Lo quesetrajerede correríasdeberepresentarse
pierdanla partequeles habíade caber,y otro
los quelo encubriesen
o defraudasen
castigoarbitrario.
tambiénal que vayaa sacomanosin orden.
Castigoarbitrariocorresponderá
Protecciónde la jerarquía militar
El soldadoque hiriere a un oficial, especialmentea su superior "sobre la orden y
serviciode su Mad.", debemorir por ello.
Si el soldadotoma la espadacuandolos oficiales van a castigarlepor faltas o
desórdenes,"sea castigadoarbitrariamente,conforme al lugar y la qualidad del delicto".
Protección
dela vidadel soldado
Ninguncapitanu oficial puedeexclamar"musra"o'?natadle"contraun
soldado,aunqueno sesigalo quedrjo,y por estoperderála compañíao el oficio; pero
si sesiguierala muertedel soldado,"muerael officialpor ello".
Protecciónde la justicia
"Que ningun soldadoimpida a los ministrosde justicia el exercitarsusofficios,
so penade la vida".
Protecciónde la sezuridaddel eiército
Ningún soldadoni otra personaplaticarácon el enemigo,especialmente
en
secreto,so penade la vida. El que supiereque otro sirve de espíay no lo descubre,
incurreen la misma penadel principal, estoes,de la vida.
No debehaberjuntas secretasni corrillos públicos, porque en ellos se fabrican
los motines, "y se tratta por coniecturasde quanto passoen los consejossecretos,de que
procedeavisar a los enernigosp¿ra que se aperciban"
La aplicación de la pena de muerte se hace sumariapara quien hiciere o fijare
carteles,o dijere palabrasescandalosasque puedancausartumulto o motín, y quien lo
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hace "muera por ello sin ser oydo". Igual castigo coresponderá a la personaque no
manifieste al superior que alguno ha escrito o fijado cartelescon palabrassediciosas.
Un soldadodeberáperder la vida si deja la centinela;y si se apartadel lugar
donde le hayan puesto sus oficiales, o si se sentase,se someteráal castigo que le den los
oficiales infraganti. Si se hallare durmiendo, puede ser castigadocon pena de vida.
El soldadodebe acudir cuando"se requiriere presto resistencia"por lo menos
con las armasofensivas,si no puedellevar consigo las defensivas,e infragantilos
ofi ciales puedecastigarle.
Ningún soldadoprovocaráal enernigo,rú atacaráescaramuza,sin orden del que
se la puededar, so penade la vida.
Protecciónde la hacienda
Que ninguno compre vituallas fuera de laplaza señaladapara ello; y si lo
hiciere,se le aplicarácastigoarbitrario.
Protecciónde la salud
Castigo arbitrario corrsponderáa los que arrojen cosasdentro de los cuarteles,o
lo hagan en parte donde la putrefaccióny el mal olor puedancorromper el aire; si el
casolo requiere,el castigopuedeextendersea la vida.
Delitos por siruaciónde sitio o asedio
Algunos delitos estantipificadospor su relacióncon la guera de sitio, sin dejar
por ello de estarlopor cualquierotro aspectodoloso.
Así, el soldadoque fuerzaa mujer, "especialmenteen pueblostendidoso
tomadospor asalto", perderála vida, ya que "en tales partesla fuerga es major"; el
forzamiento de las mujeres "siernpre se ha de tener por fuerga,aunqueparezcaque
espontaneamente
venganen lo que se les ruega.
So penade la vida, "que ningun soldadomatemuger,niño, viejo ni persona
inhabil, aunqueseaen la furia del vencer".
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Sin mencionar castigo específico,el bando prohibe las juntas secretasy corrillos
públicos enraz6n de que "desanimana los que tienen cargosde defenderfortalezas,
porque los tales corrillos suelenprocederde flaquezade los que los hazen".
Ningún soldadopodrá salir a reconocercampo o fortaleza,ni a otra cosa,"sin
orden del que se la pudiere dar, so pena de la vida".
Destacauna disposición por su fuerza de obligar cuandola reputacióndel rey
estáen juego. Así, "porque en rindiendosea pacto o concierto qualquieraplaqq ciudad,
villa, castillo o fuerte, estaso la protección de la MagestadReal y de su Capitán general,
ningun soldadoentre a saquear,ni a tomar cosaalguna sin orden, so pena de la üda, ny
se llegue a sus fosos o muros, porque no seacausade desorden,so pena de castigo
arbitrario, que si el casolo requiere,se estiendaa la üda".
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APENDICEVI
LA ORDENANZADE FARNESIO
Alejandro Farnesio,duque de Parma,gobernadory capitan generalde los Países
Bajos, promulgó en mayo de 1587 dos decretos,uno que se ha dado en llamar "la gran
Ordenanzade Farnesio", en que se instituye la figura del auditor generaldel ejercito, y
el edicto instituyendo el oficio de preboste.El primero es un documentode importancia
excepcionalpara la historia de la justicia milita¡, que pareceno ha sido suficientemente
valorado, entre otras cosaspor el insuficiente desarrollo de la historiografia de la justicia
militarl'''. Ambos decretosfueron publicados con siete días de diferencia; el primero
tiene fechadel l5 de mayo de 1587.Farnesiodeclaratl32que lo publica "no aviendo
visto hasta agorainstrucion ni ordenanganinguna de lo que toca al cargo de los
Auditoresen un exsrcito". El edicto del prebostelleva fechade 22 de-uyott". Lu
"gran Ordenanzade Farnesiocontieneun preárnbuloy 39 artículos (orduranza señalada
como I; los artículos,indicadospor numerales).El edicto del Prebosteconstade 19
artículos(edicto señaladocomo II; artículosindicadospor numerales)
"3'J. Moreno Casadoha señaladola escasaatención que los historiadoresdel derecho españolhan
prestadoal derechomilitar. Este autor señala"la personalidady relevancianotorias que, en alguna faceta,
tiene el Derecho militar; en el Derecho penal más acusadamenteque en ninguna otra". MORENO
CASADO. Las ordenanzasde Alejandro Farnesio, de 1587. "Anuario de historia del Derecho españoI".
Madrid l96l, pp. 431-458.Uno de los historiadoresdel derechofue, en la segundaparte del siglo XIX, el
penalistay auditor militar Román Riaza, quien era de la opinión de la existencia de un derechopenal
castrensecomo ftlma especial,de tipo profesional, del derecho penal común. Así: "El derecho penal
miliur forma entre estosderechospenalesprofesionalesque pudiéramos llamar el grupo más importante
y desarrollado.Si. como queda señalado,la importancia de las transgresionesy el desarrollo de los
preceptosque las dehnen y castiganse mide por el interés social que el ejercicio de cada profesión
encierra, seguramenteno habrá ninguna que excedaal de la milita¡". Este breve texto pertenecea r¡na
nota enviada por Riaza al profesor JIMENEZ DE ASUA, y que éstepublicó debidamenteatribuida a su
autor en Tratadode DerechoPenal, t. Il. BuenosAi¡es, 1950,p. 1107.
'll'En
efecto,el texto del bando o proclamaque lo da a conoceres introducido por estepronunciamiento:"L
El duque de Parmay Plasencia.Siendorazón que todos los que tienencargos,para que los administrenbien,
entiendanlo que dellos dependey lo que les toca"no aviendovisto hastaagorainstnrcion ni ordenanga
ninguna de lo que toca al cargo de los Auditores de un exercito,nos ha parecidohazer la presentecon r¡na
declaracion de la juridicion militar, para remediar algunos abusosy que sepanahora y siernpre lo que han de
hazer..." La lecturay transcripciónde estaordenanzay la de los prebostesla hacemosa partir de la
transcripciónhechapor J. MORENO CASADO desdeuna obra titulada Sumade todas las leyespenales,
canonicas, civiles y destosRqvnos,de mucha utilidad, y provecho, no solo para los naturales dellos, pero
para todos en general. Primera y segundaparte. Autor Francisco de la Pradilla Barnuevo, doctor en Leyesy
Abogado. Y el Licenciado D. francisco de la Baneda, Alcalde de Algadas, de la ciudad de Toledo. Adícionó
las nuevasPrematicas, Leyesy Penas Milítares. Dispuesto todo por Andres de Canasquilla. Dirigido al
Licenciado Don Diego de Conal y Arellano, del Consejo de su Magestad en el Suprerno de Castílla. Madrid
1 6 2 1p, p . 1 2 4 - 1 3 8 .
t'33
Ordenanzasy edicto del preboste,editadospor MORENO CASADO. Las ordenanzasde Alejandro
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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LA ORDENANZA Y EL OFICIO DE AUDITOR
El edicto o decretode la ordenanzavaprecedidopor el texto del pregón en que
se anunció, en que se hace "declaración" de la jurisdicción militar y sobrela "calidad
del oficio de auditor general"ll3a.El razonamientopara determinarla necesidadde la
jurisdicción militar, que seráejercida en nombre del capitan generalpor el auditor
general,se halla en el artículo 23 del edicto. Sejustifica la jurisdiccion militar por la
necesidadde que los soldadosvayan de una proüncia a otra sujetosa un¿lsmismas
leyestl35,por esto se han promulgado las leyes del ejército. El soldado estásujeto a la
ley que el ejército porta consigo. Creemosque en esto consisteesencialmenteel
"privilegio militar".
Sobreel auditor generaldescargael capitan generaltodos los negociosy casos
de justicia; los juzga y determinaen su lugar; ejerce,pues, la jurisdicción en nombre del
capitángeneral.Ninguno podrá tener más autoridadque el auditor en cosasde
justiciar136,
sino el maestrede campogeneral;para ello el capitangeneral da al auditor
general"todo el poder y autoridad que tenemosde su Magestaden las cosasde justicia"
(l.l ). Los puntosy artículosdadospor la orde¡ranza
tienen fuerzade ley "per modum
provisionis facta, que de parte de su Magestado nuestraotro se ordene" (1.39).
El artículodos circunscribela jurisdicción militar: se extiendea "todos los casos,
querellas,delitos y maleficiosque acontecierenentresoldadosy gentede guerra";en
Farnesio,de 1587. "Anuario de historiadel DerechoespañoI".Madrid 1961,pp.43 1458.
ll3a
En efecto, la parte introductoria de la ordenanzaprecisa que "no aviendo visto hasta agora instrucion
ni ordenanganinguna delo que toca al cargo de los Auditores de un exercito, nos parecido hazer la
presente(ordenanza) con una declaracion de la juridicion militar".
"" "potqu" los soldadosque estandebaxo de sus vanderasa qualquieraparte que vay¿rnhan de ser
siempre las mismas leyes, costumbresy privilegios, gue no es razón que por andar de una provincia o
tierra a offa ayan de mudar a cada paso leyes ni de costumbres,ni tampoco conviene a la autoridad de Ia
disciplina militar que los soldadosestensugetosa las leyes y costumbresde la provincia en que hazen la
guerra"(1.23).
"'u Este artículo, el primero de la declaración,aunquedetermina que nadie tendrá más autoridad que el
auditor general"en las cosasde la justicia", no eleva estapreeminenciasobre el maestrede campo
general"en quanto dependierede su cargo". Textualmente, esteprimer artículo dice: "El autoridad y
calidad del of;cio de Auditor general.- El oficio de Auditor general es muy preeminentey de mucha
importancia, porque <es> la personasobre quien el Capitan general descargatodos los negocios y casos
de justicia, que el propio avia de juzgar y determinar, y ansi se puede dezir que tiene el exercicio de la
juridicion del Capitan general,y por tanto queremosy es nuestravoluntad que ninguna personade
qualquier condicion o calidad que sea desteexercito, fuera del Maestre de Campo general, en quanto
dependierede su cargo, tenga tanta autoridad en las cosasde justicia quanta el Auditor general y que en
todo lo que ordenare,concernientea su oficio, ninguno le contradiga, sino que le den assistenciay favor,
so pena de la desgraciadel Rey mi señor por lo qual lo avemosdado y.lamos todo el poder y autoridad
que tenemosde su Magestad en las cosasde justicia".
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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esaesferano puedeninten¡enir otrosjueces y justicias, ni consejos,porque ello sería
"contra razóny contra leyes y privilegios militares". En eseámbito, correspondeal
auditor mantenerla autoridad,jurisdiccion y disciplina militar (I.2.).
Se estableceel principio de publicidad de los bandosen que se estatuyenpenas,
los cualesdebenser puestosin scriptis, y firmados por los maestresde campo o
gobernadores,dando fe de su publicación los escribanosdel auditor, asentiindolosen
sus registroscon dia, mes y año, y permitir así que no se ejecutenpenassin el jücio y
conocimiento de los auditores(I.36). La propia ordenanzase da a conocerpor pregón
público, a toque de cometa, en la corte del capitan generaly en los cuartelesdel ejército
(r.3e).
Quedanal exterior de estajurisdicción las causasde accionesreales,hipotecarias
y de sucesiónde bienesraícesy patrimoniales,sujetasa la jurisdicción común y los
edictos del emperador,pero sin derogaren nadalos privilegios militares (I.3). Los casos
sucedidosantesquedanexcluídos del fuero militar. El auditor generalconocey
determinalos casosde todas las personasde cualquier nación que formen parte del
ejército,independientemente
de si son de a caballo,o estánen campañao presidio(I.5).
El auditor generalpuedeprocedere informarse ex officio entre cualquier gente o
nacionesdel ejército(I.6).
El capitan generalrecuerdaque las causasque importaren pena de vida, y
particularmentelos crímenesde lesamajestad,rendiciónde plazasy otros semejantes,
le
estánreservados,pero juzgar de ellos correspondeal auditor general,'! a ningun otro".
No obstante,el auditor generalno resolverásobrenada de esto sin comunicarlo con el
capitángeneral,y en otros casosde mayor cuantíalo hará con el maestrede campo
general(1.7).
La justicia impartidapor el auditorgeneraly los otros auditoresQtarticulares,
estoes.de las unidadeso plazas)se ejecutabrevernente.Los casosque no admiten
dilación, como desórdeneso motines,permitiránhacerjusticia por el principal ministro
de guerrao cualquierauditorque se hallasepresente(I.8). En los desórdenesen que
intervienen soldadosde diferentesregimientos,el auditor presenteprenderáa todos,
remitiendoa cadauno a su propia unidad (I.28). Los casosrepentinosintroducenuna
excepcióna la reservahechaanteriormente,en favor del capitan generalsi significan
pena de vida, aunquelos auditoresy los que estuvierena cargo de la gentetienen su
permiso para dar pena de muerte a los que hicieren desórdenesy lo merecieren;de esta
inclusión por causarepentinaquedanexentaslas personasde calidad, de cuyos casosse
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ha de dar parte al capitán generalll3T;tampoco se podrá aplicar la pena de muerte en
casosen que el maestrede campo y el auditor no estuüesende acuerdo(I.9). Los
auditoresjueces militares han de proceder"breve y sumariamente",sin dilación, pues
hacerlo de otro modo "no conviene a la soldadescay milicia" (1.22).Las sentencias
civiles sobrebienes se ejecutarana petición de parte tan pronto como se produzca su
(I.23).
traslado auténticoal prebostegeneral,capitanesde camparlay barracheleslt3E
El derechode gracia, así como los de concedersalvoconducto,perdón y
remisión estánreservadosal capitan general,quien los ejercerádespuésde haber tenido
relación del auditor general,quedandolos dernasexcluídos de estederecho,"so pena de
nulidad y desgraciadel Rey mi señor"(I.10).
Quedareguladala atribución de competenciasjurisdiccionales en razón del
lugar: todos los otros pleitos (los que no impliquen pena de üda ni lesa majestad)
quedanatribuídos a los jueces naturales:así, aquellosen que se ven envueltaspersonas
de un mismo regimiento, tercio o presidio, tocan a sus auditoresy jueces particulares;
entre personasde distintos regimientos,tercios o presidios en caus¿lsciviles, el actor
seguiráel fuero y audienciadel reo, y la parte que se considereagraviadatendrá su
recursoal auditor general.En casoscriminales entre personasde distinto regimiento,
tercio o presidio,los auditoresy juecesparticularesenviaránal presocon las
informaciones(diligencias) a su juez, pero en casosde honra se remitirá el recursoal
maestrede campogeneraly al auditor general(I.l l).
Del mismo modo que el auditor generaldeberernitirse en algunos casosal
capitángeneralcomo supremomagistradojudicial, así debenhacerlo en sus
jurisdiccioneslos auditoresparticularesen relacióncon los jefes de regimiento,tercio,
gobernadores
de presidiosy generalde la caballería,ya que no tienenlos auditores
particulares'Jurisdicciónseparadaunos de otros sino conjunta" con éstosúltimos. Pero
"" Po, ejemplo, con ocasión del sitio de Amiens fueron capturadosnumerososnobles franceses,que
quedarona disposición del conde de Fuentes,quien los envió a Amberes; tres de ellos, Aracourt, Griboval
y Rinseval, dieron cuarentamil ducados;el Almirante de Francia podría haber valido doscientosmil, pero
desaforn¡nadamentefue muerto de un pistolet^zo por orden del comisario general Contreras,quien de ese
modo puso fin a la pelea por la personadel almirante entre dos españoles,alegandoel comisario que el
hacerlo se debió a que la acción de guerra no había terminado, y por tanto no podían sus hombres pÍtr'¿lrse
a recoger botín ni prisioneros para el rescate.Carlos Coloma presr¡memás bien que Contreras actuó así
por envidia de una tan rica presa.En COLOMA, Las guerras de los Estados-Bajos,Biblioteca de
Autores Españoles,tomo segundo.Madrid 1853,p. ll4 y 116.
t'" "Ofi.io
¡urídico-milit¿r en el siglo XVI, cuyo nombre italiano (seg. Dicc. Acad, I ) significaba capitríur
de alguaciles,alguacil mayor del campo o ejército (Alrnirante). El Diccionario de la lengua española,de
la Real Academia, 18"de. 1956,sólo da la significación,como término anticuado,de'jefe de los
alguaciles', y lo deriva'del ant. Fr. barigel, y éste del germ.Barigildus, jefe". Del glosario de MORENO
CASADO que acompañaa su edición de los edictosde Farnesio.Op. cit.
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su jurisdicción estálimitada a casoscriminales que no suponganla vida u honra de
capitán, alferezo personaprincipal, y a los casosciviles que no superenlos treinta
escudos;en casocontrario (honra, pena de vida y más de treinta escudos)los casos
seránremitidos al capitan general,quien por mano del auditor generalenviará la
sentenciadefinitiva que deberánpronunciar los auditoresparticularesdebajo de sus
nombres.También se establecenlos procedimientosde registro y refrendo de las
sentencias(I. l2).
Se concedea los auditoresla facultad de intervenir en lugar de los jefes militares
en casode flagrante delito, cuando en alojamiento,presidio o en marcha del tercio
estuvierenausentesel maestrede campo o el gobernador;así, podrá el auditor prendera
los delincuentessin necesidadde diferirlo hastacomunciarlo al maestrede campo o
gobernador(1.l3).
La jurisdicción sobre el lugar determinatambién la jurisdicción sobrelas
personas.Así, soldadosde diferentesnacionessübditosde su majestadque estuviesen
destacadosen los presidios,apartadosde sus coronelesy regimientos, caentambién
bajo lajurisdicción de los gobernadores
y auditores,aunquese les concedeel derechoa
que asistanal exameny definición de los procesossuscapitanesy oficialesmayores
0.l4).
Se admiteuna descentralización
de la administraciónde justicia por razónde
nacionalidad,pero conservandola unidad jurisdiccional y la magistraturasupremadel
capitán general:así, para evitar que se produzcan"muchas desórdenesy faltas en la
administraciónde la justicia", a causade la pretensiónde los coronelesde nación
alemanade tenerjurisdicción civil y criminal, privativa y absoluta,sobresoldados,
oficiales,etc. de susregimientos,y sobrevivanderos,carniceros,mozos,etc.,estoes,
tambiensobreciviles, el capitángeneraladmiteque los coronelesalernanestenganen
campañao en presidiojurisdicción, pero el auditory el prebostepodránprenderlos
delincuentes,así oficialescomo soldadosalemanes,y los entregarána sus coroneles,
paraque seanéstoslos que conozcande las causas,bajo penade suspensiono privación
de sus cargossi anduviesennegligentes,en cuyo casopodrán ser prendidosde nuevo los
delincuentespor el preboste,para que seancastigados"de parte del capitan general".
Cuando los regimientosde nación alemanaesténen presidio donde haya gobernador,
pero lejos de suscoroneles,estarána la ordeny jurisdicción de aquéI,así como los
vivanderos,carniceros,etc. (1.l5)
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Se estableceuna protecciónjurídica contra los alernanesy a favor de los
burguesesy soldadosde otra nación que tuvieren pleito con un alemán,pues si en sus
regimientosno se cumple la justicia, podran los actorestomar su recurso al maestrede
crrmpogeneraly auditor generaldel ejercito, ante los que deberácomparecery
responderel alemálr,so pena arbitraria (I.16)
No hay instancia superior a la que apelarpor encima del auditor general,porque
en las cosasdejusticia representaal capitan general; a éstesólo se podrá acudir por
causadejusticia por vía de suplicación(I.17).
Las presasy botines se han de presentaral maestrede campo, y ser declaradas
buenaspor el auditor general.Este llevará la ügésima parte de los botines y presasque
se den por buenossin pleito, y la décimaen los que se den con é1.Se excluyede este
que necesitanla licencia del capitán general,"por ser
arreglo el rescatede las person¿rs,
cosade mucha importancia y consequenciay que dependede nuestraautoridad"; por
tanto,sólo el auditor generalpodrá entenderen los pleitos sobredichospresos(I.21).
En casosde crimen y delito grave se podrá procedercontra los delincuentes
escondidos(latitantes),ausenteso fugados0.25).
La jurisdicción del auditor generalse extiendetambién a las diferencias,causas
y casosde la corte (casadel capitangeneral,comitiva de los jefes y oficiales,criados,
etc.)rr3e,
en tanto no haya en ella un alcaldede corte (1.27).
Los burguesesy personasde la corte delincuentespuedenser prendidos tanto
por los auditorescomo por los ministrosde justicia de la tierra,pero deberánser
entregadosa susjuecescompetentes;estoes,el soldadoo personade la corteprendido
"'n Los oficialesque se desplazabancon el ejército llevabanconsigocriados,si se lo permitíansus
recursos.FranciscoManuel de Melo, por ejemplo,oficial hispano-portugués
en Flandes,teníacinco, y
hubiera podido llevar ocho si tuviese el dinero. "Gran cantidad de segundones,e incluso de primogénitos,
acudian al ejército con sus pequeñascortes; los veteranosmarchabana veces con sus mujeres". En algún
lugar de Italia un capitan ocupó todo un pueblo p¿ra su corte: "De aquí que al preguntarsequién paraba
alli se respondieseque 'estabaalojadoel capitancon su corte"'. JoaquínRODRIGUEZ ARZVA,
prólogo a la edición de Espejoy disciplina militar, de FranciscoVALDÉS. Madrid 1944.p. I l. Esta
relajación de los usos militares era particularmentegrave en los PaísesBajos, con consecuencias
indeseablessobre la operatividad del ejército y la lealtad de la población. Así lo señalaronlas Ordenanzas
de Felipe IV, de 1632:"De averserelaxadoen mis Exercitosla buenay loable costumbreque solia aver,
de que los Soldadosviviessen en camaradas,se han seguido generalmenteinconvenientesde gran
consideración,y que necessitande remedio, en particular en los PaysesBaxos, donde el excessoen las
comidas es mucho, y por esterespectose multiplica el vagaje en los Exercitos, estorvandolas facciones
importantes,que con menos embaragosovagaje fueran practicables,sustentandolos que debrian dar
exemplo a muchos holgaganes,que solo sirven de entretenerlos chismes,parcialidadesy desassossiegos,
pretendiendoy obteniendopor favor las Compañiasy cargos que vacan, a los ojos de los que sirven con
mayor trabajo, necessidady meritos, siguiendosede la superfluidad y necessidaden que ponen estos
gastos,excessosde mucha consideracion,perjudiciales a las Provincias donde se alojan, o campeanlos
Exercitos, destruyendolasa titulo de salvaguardias,y haziendolosaborreciblesen ellac". Ordenanzasde
Felipe IV, de I632. 42. Un ejemplaren la Biblioteca Nacional de Madrid, R 35552
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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443
porjuez de la tierra seráentregadoal auditor general,y el burguésprendido por el
prebostegeneralal juez de la tierra (I.28). El mismo criterio de separaciónde
jurisdicciones se prevé para los casosen que se hallen implicados soldadoso person¿rs
de la corte, de un lado, y los del país por otro; tanto los auditorescomo los jueces de la
tierra podrán prenderlosindistintamente,pero les formar¿inprocesojuntamente, aunque
la sentenciase dará por el juez del preso (I.29).
La jurisdicción militar se extiendea los ciüles (burguesesy villanos), cuando el
ejército se halle en campañao en guarnición o presidio, por delitos de taición o caso
atroz contra el servicio de su majestado la seguridadde su milicia; tales delincuentes
podran ser prendidos,sentenciadosy castigadospor los maesüesde campo,
gobernadoresy auditores,a no ser que fuesenrequeridospor la justicia ordinaria, en
cuyo casoavisara¡ral capitan generalantesde entregarlos,ptr& ordenarlo que convenga
(1.30).Pero como norrna general,los ministros de la guerra no podrán prender
burgueses,ni los juecesde la tierra soldados(I.29).
La ordenanzadota también al auditor particular de un estatutopropio. En efecto,
ni los maestresde campo o gobernadores,ni otras personas,tendránjurisdicción alguna
sobrelos auditores,ni podran prenderlosni procedercontra ellos sin dar cuentaprimero
al capitángeneraly recibir orden para ello, "porque es nuestravoluntad que como
ministrosde justicia no tenganotro superiorque a nos y al Auditor general"(I.31).
Todos deberántener consideracióncon la dignidad del cargo de auditor, por lo que se
les acomodarálo más cercaposibledel maesEede campo(I.32).
Se da protecciónpor vía dejusticia a la vida y la integridadfisica de los
soldados,pueslos ministrosy oficialesno podránquitárselani "mancarles"(cortarles)
susmiembros,debiendomoderarsuscastigos,no imponiéndolospor causaparticular
alguna,so penade procedersecontraellos (1.33).La proteccióncontrala detención
arbitraria,por causao interésparticular,se refuerzacon la obligaciónque se impone a
todos de que tan pronto se prendaa un soldadou otra persona,los capitanes,sargentos
mayores,barrecheles,etc., deber¿lninformar de ello a los auditores,fuere por causa
grave o leve, del mismo modo que tampoco seránsueltossin intervención de los
maestresde campoo auditores(1.34).
Otro artículose ocupade las penasde los soldadosque se pasande unas
compañíasa otras sin orden, que puedenser de muerte o arbitraria, y de la prohibición
de que los capitanesde éstaslos admitan,los cualespuedenser sancionadoscon multas
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
444
de veinticino escudosde oro (I.35). Se estableceigualmente lo que se ha de hacer con
los bienes de los soldadosque mueren sin testamento(I.37 y 38).
EL OFICIO DE PREBOSTE
Farnesioestatuyólos artículos que normabanel oficio de preboste,"par&mayor
claridad de las instrucionesviejas que ay del dicho oficio". Los capítulos del edicto
tendrán fuerza deley per modumprovisíonís factahasta que se dispongaotra cosa
((II.19). El prebostegenerales el ejecutor de los bandosy órdenesdel capitan generaly
de las constitucionesmilitares, así como de las sentenciasy decretosdel auditor general
(II. 1) 1140.
El prebostese ocuparáde que el asentamientoy levantamientodel campo se
haga en buen orden (II.3). Cuando el campo estéasentadosaldráa prender a los que se
hallaren desmandadoso cometierenotros actosde indisciplina (II.a); todos los
prebostes,capitanesde campañao barrachelesacomparlaranal prebostegeneralcada
vez que ésteasí lo requiera (II. 5). Podrá el prebostegeneralincluso ejecutarpena de
vida u otra corporal con todos los que cometandelito flagrante contonplado por bando
u orden(11.6).
Perseguiráy prenderáa todos los que cometierenotros delitos, incluídos los
alemanes,a los que deberáentregara sus coroneleso mariscal de campo de su nación,
debiendoasegurarsede que seancastigadosde acuerdocon sus norrnas,y si éstosno lo
hicieren, los prebostesavisaránde ello al capitín generalo al maestrede campo general
(11.7).Los prebostesparticulares,capitanesde campañay barrachelesparticulares
podrán prender al hallado en flagrante delito, pero no podran ejecutarpena de muerte u
otra corporalsin ordeny decretode justicia (II. 8). Deberándar cuentaal auditor
generalo a los particularesde los que prendierenen el plazo de veinticuatro horas,
aportandotestigos,sin poder soltarlossin decretodel juez, so penaarbitraria(II.9). Los
presosno podránserdesvalijadosni despojados,debiéndosehacerinventariode sus
cosas(ll.l0). Se harálo mismo con lo que se hallareque habíasido robado,pfra que sea
restituidopor el juez (II.l l). Pararecibir y cobrarlos derechosdel oficio se procederá
(II.12). El prebostese ocuparáde que las
segúnlo que antiguamentese acostumbraba
tasasfijadas para las mercancías,víveres y municiones (alimentos)por el capitán
llo0Francisco Lanario dice que el preboste,"como pie y ojo de lajusticia, ha de encontrarseen todas
partes,observandotodas las faltas y encarcelandolos delincuentes".LANARIO. I trattati del Principe e
della Guerra. Libro segundo.Nápoles, MDC)O(VI, p. 91.
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445
generaly maestresde campo generalse observen(II.13). Se ocuparádel cumplimiento
de los bandos,buenapolicía y disciplina del ejercito, así como del añage,medida y peso
de víveres y municiones ((II.14). Se encargarántodos los prebostesde que se recojan y
entierrenlejos de los cuarteleslos cuerposmuertos, carroñase inmundicias (II.15). Ni el
prebostegeneralni los demásministros de justicia podran hacer composicionescon las
parteso delincuentes,sino lo que por decretodel juez fuere dispuesto(II.16). El edicto
dota al prebostegeneralde una fuetza de hombres a caballo y alabarderos,que estariin
exentosde otros servicios de armasque no seanlos del cargo del preboste,aunque
quedansujetosa la muestra;el maestrede campo le dará de socorro la gente que el
prebostenecesite(II. I 8).
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446
APENDICE VII
LAS ORDENANZAS DEL PRINCIPE DE ORANGE
El 13 de agostode 1590, esto es, tres arlosdespuésde que Alejandro Farnesio
promulgasesu ordenanza,promulgó la suya su enemigoprincipal, el príncipe de
Orange.
Se trata de un instrumentojurídico distinto al de Famesio; podríamos
considerarloun bando penal militar; de hecho declaraordenarla disciplina militarrr4r. A
diferencia de la situación en el ejército enonigo, esto es, el real de España,el de Orange
es un ordenamientototalmenteex novo, promulgado por los líderespolíticos de la
república proclamadarecientementecomo Provincias Unidas. Las gentesde guerra
estabanobligadasa jurarlaslro2.Enelcontextopolítico real de las Proüncias Unidas,las
ordenanzasde Orangereflejan la voluntad de éstede domina¡ enteramenteel ejercito, a
lavez que expresael acatamientoincondicional al ente que ha puesto eseinstrumento
en sus manos,los EstadosGenerales,los cualesle dan la confianzaen tanto mantenga
bajo ferrea disciplina a unos contingenteshumanosque de otro modo perturbaríanel
orden interno; las ordenanzasrecogenademásla voluntad de Orangede administrar
escrupulosamentelos recursospuestosen susmanos,para no incurrir en la
desaprobación
de los EstadosGenerales.
Constade un preámbulo y 82 artículos. El preámbulo declaraque, como la
experienciamuestratodos los días, las gentesde guerra cometendesórdenescon el
pretexto de que no existe ninguna ordenanzani reglamentopromulgado y publicado. La
ordenanzaes un listado lineal de delitos tipificadosy las penasque les corresponden.
Ni
en el preár'nbuloni en los primeros artículos remite la ordenanzaa los fines de la
justicia, que no es mencionada;en esto difiere vivamente de la ordenaruade Farnesio,
que sí lo hace,remitiendoa la justicia del rey. En el articuladode la de Orangeno hay
"o' Editada en holandésy francés,y recogida en el Recueil des ordonnancesmilitaires de Sa Majesté
Britanninque pour le reglement des troupes qui son au serttice de Leurs Hautes PuissancesNos Seigneurs
les Etats Générauxdes Provinces-Unies des PatsBas. Suivant la Copie de Jagues Scheltus,Imprimeur
Ordinaire de Sa Mjesté Britanninque. LaHaya, 1701. Contiene la ordenanzadeclaradade las fuerzas
británicas, otras de los príncipes de Holanda del siglo XVII, y la de Guillermo de Orange, de 1590. Sólo
nos ocuparemosde éstaúltima, que en holandésse tittlJaArticul-brief ofie Ordonnantie op de discipline
Militaire. Gedaenendegearresteert den 13 Augusti 1590,y en francés se titula Ordonnance qui concerne
la Discipline Militaire. Feaute et anétée le I3. du mois d'Aoút,1590. Hemos seguido la versión francesa.
ll42
Fueron ordenadas,concluídasy promulgadaspor los estadosgeneralesde las Provincias Unidas de
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447
lugar para las garantíasprocesales,ni para reglar los procedimientosde aprehensiónde
los delincuentes,juicio y ejecución de las sentencias.Por otra psrte, la ordenanzano
equivale a todo el ordenamientomilitar vigente: remite, en los casosno contemplados
en ella, a los bandos,reglamentosy costumbresmilitares (LXXXI), sin más
especificación.La justicia que se aplica es acusadamentesumaria,y no se indica la
existenciade vías de recurso.No se identifican órganosjudiciales específicos;todo el
poderjurisdiccional, incluso en lo que afect¿a la vid4 estáen manos de jefes militares
de alto y bajo rango. Por todo esto creemosque la ordenanzade Guillermo de Orange
de 1590muestrarasgosnotorios de ser, por un lado, un ordenamientopara la guerra
total, controladopor los mandosmilitares operativosa su arbitrio, y, por otro, un
instrumento de coacciónen manos de un estamentopolítico revolucionario (los Estados
Generalesy su consejode Estado). Siendo esto así, como sreemosque es, se trataríade
juridificantes (o si se prefiere, pseudouna muestramás de las consecuencias
juridificantes, cosaque no es nuesfo propósito discutir ni medir con exactitud) del
estadode necesidadpropio de la guerra,y ademásuna guerra revolucionaria.
En su desarrollopresentauna serie de bienesa protegermediantela disciplina
militar: la santidadde Dios, el buen nombrey derechosde las ProvinciasUnidasy sus
agentesprincipales,la vida y bienesde los inocentes,y, de un modo atenuado,la vida
de los prisionerosy oficiales.Todo ello se aseguramedianteun régimendisciplinarioy
penal severísimo,que recaeprincipalmente sobrelos soldados.Examinarernosla
ordenanzasegúnla calidady valoraciónde los bienesprotegidos.
l. La santidadde Dios
El primer artículo de la ordenanzaestáconsagradoa protegerla santidadde Dios
contralos que toman su nombreen vano y blasfernan(tresgradosprogresivosde pena:
multa y prisión, castigocorporal,destierromis nud en chemise).El artículo segundo
extiendeestaproteccióna la palabrade Dios y a susministros.
los PaísesBajos, en consultacon el consejode Estado.Preámbulo.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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2. Personasy bienes de los inocentes
El siguiente artículo (III) abre la lista de los que serancastigadoscon la pena de
muerte, incluyendo entre los primeros meurtresvolontaires, viols, adultéres, incendies,
larcins, brigandages,violences,faussetez,et semblablescrimes et delits publics, et ceux
quí sont contre nature; el que salgaa pillar y a cometer extorsionesy robos, será
colgado y estangulado(XLf. Seránrigurosamenteazotadosy desterradoslos que
insulten, golpeen,amenacen,etc. a üudas, muchachas,niños (IV). Los abusos,pillaje o
la coacciónpor dinero contra los habitantesde las Provincias Unidas y sus aliados serán
castigadoscon la pena de muerte (XIV);
3.- El buen nombre y derechosde los EstadosGeneralesy susmagistrados
Gozande la máxima protección mediantela aplicación de sancionesmáximas
(pena de muerte): hacer empresao conspiracióncontra los EstadosGenerales,
gobernadores,
capitanes,etc. (V); los que conociendoesoshechosno los denuncien
(VI). Otro artículoda amplísimaproteccióncontrala maledicencia,burla o ultraje de
palabraa los EstadosGeneraleso particulares,el consejode Estadoy susmagistrados:
quien los cometaserapuni de mort sansaucunemisericorde(IX). La traición
pasándoseal enemigose castigacon la muerte(LV). Los prisionerosde calidad
capturadospor los soldadosseránpuestosa disposiciónde los EstadosGeneraleso del
consejode Estado,y suscaptoresrecibiránuna recompensahonorable(LX). Se castiga
como a ladrón al soldadoque tome ganadoen las tierrasde las ProvinciasUnidas
(XXIII),
4.- Los bienesmateriales
Penade horca para los que dañenlos víveres y otras cosasdestinadasal ejército,
guarniciones,ciudades,plazas,etc. (XIX).
5.- La disciplinamilitar
Los que inciten al motín o haganasambleailícita (VIf; los que se hallen o
inciten a asistira esasasambleas(VIil); el que causealteracióno hagadiscurso
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.
449
sediciosoporque la paga no le ha llegado (XXXVID , pena de muerte en todos los
casos.Penade muerte también para los que hablen con propósitos de sedición,motín,
rebelión, o por callarselas intencionesde otros, así como informar a los soldadosde las
palabrassediciosasde otros (X y XI); pena de la üda para los soldadosy aún capitanes
que hagan asambleasin permiso de sus superiores,y para los que esténpresentes
(XXXV); el que grite "al dinero" (críer a I'argent) en presenciadel enemigo o en
camino a una empresa,pena de la vida (nOffI);
el que metido en una pelea llame en
su ayuda a los de su nación, será"colgado y estrangulado"(X)O([X). Bajo pena de la
vida se castigael cambio de compañíasin autorización,o ausentarsesin pasaporteo
permiso del capitan,y el tomar el capitan al soldadode otra compañíaque no tenga
permiso (XVI y XVI). Se prohibe alejarsedel cuartel de su bandera,o de la guarnición,
más allá del alcancedel cañón sin permiso del capitan, so pena de la vida (XXI); lo
mismo, sin remisión, para el que abandonayendo o viniendo de campañasu banderao
estandarte(XXIV); pena de la vida para los capitanes,tenientesy alferecesque se
ausentande las plazaso ciudadespor ir a por suspagaso a cosasparticularessin
permisode su comandante(XXXUII).
6. La sezuridadcolectiva
Todos los delitos relacionadoscon la guardia y centinelacaeninexorablemente
bajo penade muerte:al que descuidesu guardiau otra ordenque se le haya dado
(XXVI), al centinelaque se duerme(sansaucune misericorde,XXYll), al que
abandonael cuerpode guardiasin esperaral relevo (sansaucunemisericorde,XYlil);
al que se ausentadel cuerpo de guardia más de dos horasdurante el día, o cualquier
momentoen la noche(XXX); al que da a conocerla orden(consigna)al enernigoo a
otro, o la cambia,penade muerte(XXIX). El cabou otro comandantede la guardiaque
dé permisoa dos soldadosparasalir a pelear,penade muerte(sansaucuneremissíon
XLIII). Entrary salir espadaen mano del campo,cuartel,ciudado plaza dondeel
soldadose halle de guarnición sin permiso de sus superiores,pena de muerte (XXXII).
Todo soldadoo comandanteque salgao entre del campo, la ciudad o fuerte por otro
lugar que la puerta y camino ordinario, serácolgado y esfrangulado(XLVI). La tercera
vez que el soldado de guardia no estépresto para march¿rcon los otros alaplaza de
armassera passépar les armes (LVID.
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7.- El orden en combate
El orden en cornbatese guardade modo estricto: todo soldadoque llame a otro
para dar sobreel enernigosin permiso del jefe, serácastigadocon la muerte (XLII). El
que no acudadiligenternente,al toque de alarma, a su banderay enseña,y el que no
acuda,o corra a otro lugar sin permiso de su comandante,o llegue tarde a su enseña,
serácondenadoa muerte (XLV[I).
El primero que huye en el combatepodrá ser muerto
libremente; y si escapa,serádeclaradoSchelm(bribón), y condenadoa muerte (sans
aucuneremission,Ll).
8.- La autoridadde los jefes
La desobedienciaa los comandantesse castigacon pena de muerte; de igual
modo las contravencionesa las órdenesque se hayan publicado a son de trompeta y
tambor (XLVII). El soldadoque tome las armascontra sus oficiales superioresserá
condenadoa muerte (LXXVII). El que se enfrometaen el cometido del sargentomayor,
seasoldadoo capitán, o no se contentecon la plaza o alojamiento que se le haya dado
por aquél o por el furriel, o quien perturbea los otros en los suyos, serácondenadoa
muerte (LVII). El capitan que altere a los soldadosde otro serácastigadocon pena de
muerts (LVI).
9.- Vida v precio de la vida de prisioneros
Los prisionerosy rehenesdeben ser entregados,so pena de muerte, al
comandantelo más pronto posible, o antesque anochezca(LIX).
Una garantíade la vida de los prisioneroscontrala arbitrariedadde los soldados
se encuentraen el artículo que prohibe darlesmuerte sin el permiso del generalo del
comandantede la unidad, so pena de ser desarmadoy desterradode las Provincias
Unidas. Estamisma garantíase aplica al momento de fijar un rescatepor el prisionero.
La puestaen libertad una vez pagadoel rescaterequiere el permiso del comandante
(LXI). El que tengaun prisionero y le deje pasearsepor el campamentoo la guarnición
sin permiso del comandante,lo perderási cualquier otro lo capturade nuevo (LXID.
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10.-Derechode botín
El registro y el reparto del botin quedanaseguradospor ciertos procedimientos:
se dará a conocerlo obtenido al comandanteen el plazo de tres horas despuésque
hubiesellegado al campo para ser registrado(LXIII); el que venda por su cuentaparte
del botín, o lo haga vender por otro, serácondenadoa muerte, afin qu'en touteschoses
un bon ordre soit d'autant mieux observé,et quepersonne ne soitfrastré de son droit
(LXIV).
I 1.- Rectaadministraciónde la justicia
Una sumariadisposición procedimentalprevé los pasospara administrar castigos
o medidasdisciplinarias: cuandoel soldadohaya cometido una falta" su capitán está
obligado a ponerlo a disposición del general,o del comandantedel cuartel, quienes
mandaránhacer la información sobre el hecho, con los capitanes,tenientesy alfereces
que se hallen presentes,quienesjuzgaran conforme a los artículos de la ordenanza
(LXV)"o'. Las dos mencionesdel termino Conseilde Guene se hacenen un artículo
sobreel abandonoo ausenciade un un lugar fortificado (ver más adelante)y en el
artículo dedicadoa extenderla ordenanzaa los vivanderos,quienesestaránsujetosa
ella, lo mismo que al consejode guerra(LXXDL*.
Por lo dernás,en el texto no se
determinanlas característicasdel acto de juzgar segúnla ordena¡za,ni se le da nombre,
aunquepareceevidenteque se trata del consejode guerra.
12.-Inmunidadde los ministrosde lajusticia
Sólo dos oficiales, apartedel general,comandante,capitán,tenientey alférez,
son mencionadosen la ordenanzacomo teniendo función y fuero militar: se trata del
comisariode guerraparalas revistasl'oty
"l
preboste.El que insulte de hechoo de
"03 Lorsqu'un Soldat aura commis quelquefaute, son Capüaine sera obtigé, d peine de suspensionpour
frois mois, de le mettre entre les mains du Général, ou du Commandantdu Quartier, quiferafaire
Information du fait, avec les Capitaines, Lieutenants et Enseignes,qui seront presents, et ensuite en
jugera avec alx conformementaux articles de cette ordonnance.
t'*
Toutes Vivandiersde t'Armée seront soúmis d tous lesarticles de cette ordonnance sur lespeines y
contenües.aussibienau'au Conseilde Guerre.."a5 El equivalentede este oficial en el ejército español recibíaun nomb¡e parecido: comisario general.
Alaba y Viamont lo describe
al compararlo con su antecedenteromano: "Conqueridor era el que
"sí,
estavapresentea las muestrasy reseñasde los soldados.A estele respondeahora el Comissario general, a
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4s2
a muerte(L)Oilf. La funcióndel
palabraal comisariode guerraserácondenado
nadie,independientemente
prebosteseentiendequeesla detenciónde los delincuentes;
de quiénsea,puedeoponersea queel prebostedetengauno o muchossoldados
(LXXV).
13.- Otrosbienesproteeidos
Otras disposicionesse ocupande delitos castigadoscon penascorporales,
destierro,suspensiónde la soldada,etc. tales como hablar o comunicar con los enviados
del enemigo (castigo corporal, XIII), maltratar a los huéspedes(aguay pan,
degradación,expulsión del ejército, XVII|;
lisiar o herir a oto (mano cortada,XVIII),
comprar víveres y mercancíasantesde que seanllevadasal almacénpara ser tasadas,o
pillar la bodegao tienda de un vivandero (pena corporal, )O(); simular enfermedad
grave para ir en caffo (deshonray destierro,XXV); dar puñetazosy golpes a otro (el
mismo castigo delantede todos, XXXIV); afrentarde palabrau obra a otro (reparación
de la injuria delantede todos,e incluso el desarmey la expulsión,XLIV y XLV);
abandonode la banderao estandarte(pena corporal, XLX); salirsede la fila o del lugar
(agravwáel delito, LXVII);
dondese le ha puesto(penacorporal,L); emborracharse
negarseun capitán o soldadoa pasarrevista (degradacióny expusión, LXVIIIIIa6);
suplantara otro en la revista o hacerla con caballo y atmasprestados(desarmey
expulsiónde la compañía,LXIX); pasarrevista,o enrolarse,en dos compañías(pena
corporal, LXX); estropear,dañar o empeñarlas armas(desnudadoy expulsadode la
compañíapor seismeses,LXXI); tomar atmaspor empeño(pagaráel doble de su
precio, LXXII);jugarse o deshacerse
de las ¿umas,o tenerlassucias(expulsiónde la
compañía,sin permisoni pasaporte,LXXIII); sustraermuniciones,víveresy armasde
Ios compañeros(despojamientoy expulsiónde la compañíapor tres meses,LXXII|;
dar menospagaa los soldadosde lo ordenado(degradación,LXXVII); hacerse
vivandero,incluso los mismos soldados(desarme,LXXIX); dar los vivanderosvino o
cervezadespuésde la puestade sol y antesdel amanecer(multa, LXXX).
cuyo cargo fuera desto estáproveer de bastimentos,armas,y municiones el exercito, y dar las pags, y
hazer las cuentas".ALABA Y VIAMONT. El perfecto capitan instntido en la disciplina militar, y nueva
ciencia de la Artilleria. Madrid, MDXC, fol. l5lr. FrancescoFerretti d'Ancona atribuye al comisario
generalun papel mas importante: ¿Éeguftuel suministro del ejército en sus hasladosy marchasy adquirir
las vituallas en la provincia. FERRETTI D'ANCONA, Della asservanzqmilitare. Venecia MDLXXU,
p. 47.
it46
Touf Capitaine, ou Soldat, qui réfusera de passeren revúe, sera cassé.
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453
En fin, nadie podrá eximirse de sometersea la ordenanzapor no estarpresente
en su publicación, y para que nadie alegueignorancia, los EstadosGeneralesordenan
que los artículos seanleídos y publicados en todas partes,y los comisarioslos han de
leer cadavez que haganmuestra,y tomaranjuramento a las tropas (LXXXII).
LAS ORDENANZAS DE ORANGE Y LOS SITIOS
En el conjunto de disposicionesde la ordenatuadel príncipe de Orange se puede
haceruna selecciónde las que hacenreferenciaa aspectosjurídicosespecíficosde la
guera de sitio y el correlativo derechode capitulación.Haremosuna breve descripción
del contenido de los siete artículos que entendemosinciden sobreeseaspectoconcreto.
El artículo XII, que se ocupa de las ciudadesbloqueadaso asediadas,deterrnina
dos universosjurídicos separados:el interno de la ciudad, y el externo, donde estáel
enemigo con sus aliados: no puedehaber comunicaciónalguna entre uno y otro, salvo
que quien detentala supremapotestaddentro de la ciudad lo autorice expresamente;la
supremapotestadreside en el gobemadoro capitan de la ciudadrraT.queda prohibido
salir del c¿rmp¿rmento
o plaza, o de una casafuerte, que esténasediados,sin permiso del
capitáno del comandante(XXII)"48. Estaprevenciónse repitemás adelantecasi en los
mismostérminos,si se salesin permisodel capitan(XL)t'on. Los EstadosGenerales
extiendensu jurisdicción igualmente sobrelas plazasa las que han dado salvaguardasy
otrasgarantías;entendemosque estose refierea las plazasde todo tipo que se han dado
r50.
en capirulación(XV)r
El abandonoo ausenciade las posicionesfortificadasde combate(fuerte,brecha
o trinchera)por aquéllosa quienesse han confiado,por cualquiercausaque fuere,
t'o'
Personre tant des villes bloquées,ou assiéges,qu'auftement, en pourra sur peine de la vie avoir
correspondanceavec I'Ennemi, soit de bouche, ni par écrit, ni par aucunevoye que ce puisse étre, non
plus qu'avec aucun de sesAlliez soit secretementou publiquement, qu'il n'en ait eu auparavant
permission de son G'ouverneurou de son Capitaine, ou qu'il ne le leur aitfait connaítre d'abord. Il y
aura aussimémeoeine Dour ceux aui aideront les dits Ennemis. our leur oréteront secours.
t'o'
Qricorqur,rár, p"'r-irrion de sonCapitaine,ou Commandantsortiia, soitdu camp, soitd'aucune
place ou Maison-forte assiégée,sera pendu, pour quelque occasion que ce pusisse étre qu'il sorte, ou soit
sorti, soit pourfounage ou autement.
rr+s
Qui sera trouvé dejour ou de nuit hors du Camp, ou d'une Place assiegéesanscongé de son
Capitaine, sera puni de mort.
"50 Personne aussi,sur peine de la vie, n'attentera, o entreprendra a chose aucune contre lespersonnes,
Villes, Villages, Hameaux, Cháteaux, Ports de Mer ou autres biens, a qui les Etats Généreaux auront
accordé des sauvegardesou autres suretez.
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454
por el consejo
quepudiesenseraprobadas
llevarápenademuerte,a no serpor r¿¡zones
de guerrallsl.
Contrastala durezade la anterior prescripción con la pena que correspondea
quien rinde o entregauna plaza al enemigo,el cual recibirá solamentepena corporal
(LIII)rls2. En esteartículo no se hacereservapara la obtención del permiso de rendición
dado por el comandanteen jefe o los EstadosGenerales,lo cual hace pensarque se ha
querido dar a los gobernadoresde plazasamplio margen de confr,atua,o incluso derecho
a determinarpor su propio arbitrio las condicioneshonorablesy convenientesde
rendición. Contrastavivamente estevacío legal con las minuciosasprescripcionesde las
"constitucionesdel reino de España"(por anplear un término de Ayala), entre las que
hay que incluir las previstasen el capítulo XVIII de la segundaPartida.
Las prescripcionesreferentesa motines, alteraciones,etc., en campamentoo
guamición tienen su trasladopara el casode una plaza asediada,donde todas las
accionesque puedandebilitar la defensaseráncastigadascon la pena de muerte (sans
ls3.
remission,LIV)l
t's' Tout Capitaine, ou Soldat, d qui I'on aura confié la défensede quelque Fort, Bréche, ou Tranchée,ne
la pourra quitter de lui-méme, ni s'en absentersous de vaíru prétextes, ou pour aucunescausesque ce
puisse etre, s'il n'en á ordre, ou des raisons qui puissent étre approuvé:spar le Conseil de Guerre, sur
oeine de mort.
\"'
Dé¡"^" á qui que soitde rendre, ou de livrer d l'ennemi quelque Place, dont la garde luí aura eté
confée, á peine de punition corporelle.
rts3
Qui dans une Place assiegéesortirá de son Quartier pour crier qu'il lui faut payer sesgages, ou
mémeen parlera, ou qui refusera de combatre, de travailler, ou de garder son poste, ou qui en dégoutera
les autrespar quelque voye que ce soit, oufera quelque autre chose,par laquelle la défensede la dite
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APENDICEVIII
Ár-nee DESCRIBE
trN sITIo
Diego de Alaba y Viamont haceun minucioso examende los procedimientos
que un capitán,buen profesional, ha de aplicar cuandopone sitio a una plaza.No todos
esosprocedimientosson estrictamentemilitaresl l5a:
"consideraráel Capitan antesde poner cerco el socorro que a los enemigosles
puedevenir y el remedio de que podrá usar para prohibir el passo". Habrá de tener el
dibujo o planta del lugar, estudiarápor dónde puede ser batido con más facilidad, si el
terreno es apto para minas y otros artificios de fuego, tratará de sabercuántossoldadosy
naturalesestána la defensa,qué capitaneslos gobiernan:tentarácon alguna piezade
artillería los sitios flacos y fuertesaptospara batería,y de acuerdocon lo que vea
plantarála artillería, y llevará el ejército a un lugar resguardado,que pueda ser
fonificado, y que tengaabundanciade agua...
Pero sobretodo ha de mostrar gran capacidadde información sobrelas gentes
del lugar cercado:si hay pazy conformidadentreellos, si procedencon cuidadoen las
guardiasy centinelas,etc. No le debenfaltar al capitan ciertascapacidadesde
percepciónque hoy llamaríamos"psicológica": "Y porque el rendir qualquierafuerga
por el medio de una buena industria y traga assegurala voluntad y fidelidad de los
rendidos,y el poco dañode los conquistadores,
antesde usar de algun rompimientoy
violencia,procuraráel Capitanvalersede algunosmediosque adelantese diran". Con
expresividadmuy moderna,dice que el capitan"á de considerarque es lo que muevea
defendersela villa o ciudadque quierecercar";por ejernplo,si la causaes suyao de la
parcialidadde algún príncipe.Si la causaes suya,habráque esperaruna determinación
de pelearmucho mayor. Si, por el contrario,la causaes por algun beneficiorecibido,
hay que usarcon los cercadosla liberalidady el interés."Y assiconociendoque la
ciudad es de tratos, procurarátener conocimiento con algunosde los que en ella fueren
mas poderosos,tratando de ganarlesla voluntad con dadivas,honras o riquezas,para
que en el asalto le seanfavorables,o le den alguna puerta,o otra parte por donde pueda
Place put étre en aucune maniére empechéeet retardée, sera puni de mort sans remission.
'r5a
Diego de ALABA Y VIAMONT, El perfecto capitan instruido en la disciplina militar, y nueva
cienciade la Artilleria. Madrid. MDXC. fol.83v-94v.
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entrar, corrompiendoy sobornadoalgun artifice de los que se ocupan en la
fortificacion..." Para esto onpleará el capitánhombresinteligentesy bien hablados,
o'conrazonesy palabrasbien
ordenadas",que haran recurso al soborno,pero también a
la evocaciónde las violencias, muertes,destruccióny estragosque ocrüren cuandoun
lugar ha de ser allanado.La mejor oportunidadposible la ofrece la ciudad dividida en
bandosy facciones,"comomuchos lugaresde Italia y otras proüncias lo están", pues en
esecasose podrá preguntara una de las faccionessi no querranver salir de la ciudad a
sus contrarios,a cambio de da¡le al capitanuna entradaen ella.
Aunque no lo mencione en primer lugar, Álaba y Viamont no pasapor alto el
"preálable" esencialque debetener en cuentael buen capitán: "antes que se apoderedel
(lugar), á de considerarsi la genteque tiene bastapara conservarlo ganado;porque no
siendo suficiente para ello, solo servirá el entrar dentro de acorrarlarse,para con mas
facilidad ser hallado de los enernigos,si con algun nuevo socorro tratarende rebolver
sobreel".
Unavez que el capitanha hecho todas las cosasque dependende su capacidad
profesional y de su buen entendimiento,hará que todo el peso del esfuerzodescanseen
las rutinasy procedimientospropiosde una bien establecidadisciplinamilitar. En el
real del ejército el capitán echaráun bando de las leyes que lo han de regir: que haya
quietud,que no se comprenvituallas sin estartasadoslos precios,que ningunoblasfeme
ni reniegue,que no toquenlas iglesias,que nadiese ausentedel camposin licencia,que
nadie andesin bandaroja, que ninguno prestearmas,que no pasenplaza en otra
compañía,que no vayande correríasin licencia,que nadiehableni trate con el
enemigo,que nadiedesamparesin autorizaciónel puestoque le han asignado,que nadie
saqueelugar alguno sin licencia,, en fin, la larga lista de prescripcionesy prohibiciones,
habitualen los ejércitosdesdepor lo menoslos tiernposde las Partidas, si no mucho
antes.
Asentadoel campoy echadoslos hilos del trato con los dentro,acabapor llegar
el momento de la determinación.El capitan actuaráde estaforma:
"Y si le pareciereconvenir hablar a los enemigospara amonestarloscon razones
eficaces,que antesde llegar a rompimiento se rindan, ernbiarápara esteefeto uno de los
que mas esperienciade todos los suyostuviere de cosasde guerra,para que con su
buenatragay razonesles persuadael serlesesto de mucha importancia, señalandolesun
breve tiempo para el ultimo acuerdoy resolucion, el qual passado,no lo haziendo
aparejarála atilleria, escalas,puentesy maquinas,con que huviere de dar el assalto".
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Como no se ha llegado a acuerdoalguno, el cerco debe empezara surtir su
efecto; así, prosigue Álaba, las trincheraspermitiran a la artillería acercarsea los muros;
la cual hará su labor conta los travesesde los baluartesy los muros de las cortinas.
Puestaa rodar estarutina, se aceleraránlas operacionesde engaño,información y
desinformaciónque permitiran la resolución del sitio. Lo que sejuega ahora es el
dominio de la brechaque la artillería ha abierto en los muros de la fortaleza.El mismo
asalto a la brecharequiere de astucias:la artillería y los arcabucesde sitio dispararánsin
bala, pero los de dentro no se atreverána asomarla cabezaporque escuchanun ruido
espantoso;la infantería avanzaráconfiada. Esta primera estratagemanunca surtirá todo
el efecto deseable,y los de dentro, intimidados al principio, se dan cuentadel engañoy
sacaránsus armas,comprometiendoa los asaltantes,que no podriín ser cubiertospor el
fuego propio, por estaren la línea de tiro contra lafortaleza. Se habrande retirar. Y lo
habrande intentar de nuevo.
Los de dentro también sabenemplearlos recursos"piscológicos" y
desinformativosde la guerra.Por los de dentro "suele echarsede industria fama de
conciertospor el carnpo,para provar y descubrir el animo del Capitan general,y
conocerlas esperanzasque tiene del sucessode la conquista". Ante estosintentos al
capitán"importa mostrarsemuy constante,y confiado, riguroso y severo,despreciando
el poder de sus enemigos,y dando a entenderque estánmuy ternerosos",pero dandoles
tambiéna entenderque ha tenido'tecados de conciertosde mucho honor y ventajapara
él" que le han hecho llegar algunosde dentro, aunqueél sabeque estánfaltos de
bastimentosy municiones,por lo que no estádispuestoa admitir ningún pactoni
concierto,"y que lo mas a que se allanaráseráa darleslugar que huyan, dejando libre la
ciudado fortalezaque defienden,y que no allanandosea estolos passaraa todosa
ya que llegarála ocasiónen que al
cuchillo". Cosa,por cierto,qu. Álubu desaconseja,
capitánle convengaestardispuestoa ser"liberal y clemente,y procedercon recatoy
prudencia";suponemosque esaocasiónes, aunqueÁlaba no lo dice, el momentode
cerrar el trato para la entregade la plaza cuandola artillería haya causadotodo el efecto
que se esperade ella.
Álaba se pasaahora al campo del capitan sitiado, y nos hace ver el revés de la trama.
Parael capitán"puesto en esteestrecho",es crucial mantenerlínea de comunicacióncon
su carnpo,más allá del real del enernigo.Deberáinformar del aprieto en que se halla, y
tratará de ganartiempo entreteniendoal sitiador con esperanzasde trato, por lo que
pedirá pláticas "mostrando les en ellas querer entregarla ciudad o fuerga,guiando el
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negociode maneraquela dilacionle puedaserdeprovecho,llegandoel socorroque
y descuidandose
su campo
espera,gastandoentretantoel enernigosusmantenimientos,
en ofenderle...";quizásasílos cercadospuedansalirparacombatirconüalos
descuidados
sitiadores,queya veíanel triunfo enla mano,y derrotarlos...
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APENDICEIX
LOS TRABAJOSDEL GOBERNADORDE LA PLAZA SITIADA, SEGÚN
BAÑOSDE VELASCO
Baños de Velasco describe,en su Politica militar de Príncipes, los
procedimientosde orden interno aplicadosen una plaza fortificada con el fin de
mantenerlaseguraen poder del príncipe. Lo que puedeparecertediosay puntillosa
rutina disciplinaria constituyenuna serie de procedimientosprotocolizados,destinados
cadauno de ellos a asegurarlaplaza frente a cualquier contingencia.Aún siguiendo
rigurosamentelos procedimientos,las plazas,sin anbargo, se ven muchasvecesen
peligro. Entoncesaparecede modo crítico el problemajurídico de que laplaza podría
cambiar de dueño; ésteproblona entrariaotro, el de la responsabilidaddel que la tiene
por el príncipe, y el príncipe le exigirá que hagabueno su juramento, pues el juramento
fue hecho precisamentepara ser cumplido en esascircunstancias,con ocasión de sitio.
Como toda garantíay seguridadjurídica del príncipe descansaen la fidelidad del
gobernadorde la plazasitiada,Bañosseñalalas condicionesque éstedebereunir: por
supuesto,por delantela fidelidad, pues de eso se trata, de cumplir un pacto con el
príncipe.Ha de ser,además,hombrede experiencia,estoes,que haya conocidositio o
asedioanterior. Que seaespañolpreferiblemente,pero esto lo debedecidir el examen
del historial de los que sirven al rey; lo mismo se aplicaa los soldadostttt.
No puedeproducirsefisura alguna en la estructurajurídica que protege la
tenenciade la plaza. Le enterezade esaestructurase mantieneincluso cuandola plaza
ha de ser entregadaal enemigopor capitulaciónautorizada.Lo mismo que las
providenciasdel tírulo XVIII dela Partida segundaestablecenel emplazamientodel
castillo para su entregaal rey, con plazo y procedimientopara que el alcaide enhegue
las llavesdel castillo,en la capirulaciónmodernael gobernadorentregarálaplazaal
Ir5srEsta
Cabegaha de ser personade assegurada
fidelidad,libre de codicia...,que se haya visto en otros
asedios",pero esto se le puede dispensarcon tal de que los que estána su lado "ayan corrido por este
rotero". Si se ha de preferir al que sea "natural" (español)o "nacion" (de los dominios del rey de Españao
a su servicio por soldada),"el examen de lo actuadocalificará la persona;pero en igualdad de meritos,
primero ha de ser el Español, que el auxiliar o extraño". El mismo criterio de méritos cabepara los
soldados:"si vasallos o estrangeros,unos y otros como han obrado en sus Tercios y Coronelias, si han
defendido orros Presidios".BAÑOS DE VELASCO. Politica militar de Principes. Madrid MDCLXXX,
p.320.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
460
último minuto de la hora ernplazadaen la capitulación, y hasta eseminuto el gobernador
estaráobligadopor sujuramentol156.
La tenenciade la fortaleza en seguridadse refiere no sólo a la integridad de la
plaza sino también a la de suspartes,sobretodo la mas importante, el control de los
travesesll5T.Porquees desdelos travesesdesdedonde se defiendela muralla, y si el
enernigono tiene la muralla, no tiene esperarzatlss.
Las obligacionesdel gobernadorse vuelven más acuciosascuando comienzael
sitio: "desdeel dia que se cerrarenlas puertastodo es una continuadafatiga"ttte. La
fortificación no sólo es defensay seguridad:es también protección de los cuerpos,y a
ello ayuda la arquitectura,"escudode las üdas en las guerras"l ló0.Fuera de los muros,
todo debe ser arrasado,p¿uadejar en el desamparoa los enemigostt6l.
La población de la plaza se verá regimentada,pero serábueno mantenera las
familias en lealtad para afrontar los problernasde las bocasinútiles, que consumen
bastimentos,embarazanlas operaciones,importunan a los suyosútiles con intimaciones
de no resistencia,etc.ll62Nafuralmente,se procurarásacardelaplazaa las mujeres,
niños y ancianos.Esto último es más imperioso en las plazastomadasal anernigoo en
tierra extranjerat' u'.
"su I-aplaza debe entregarse,por no poder defenderse,en la hora veinficuatro del día concertado para ello.
Bañosde Velascono dice más sobrecómo debehacerse,sino que recomiendamas bien seguir el ejernplodel
caballeroluxemburguésMonsieur de Malandri, quien haciéndoloasí en Monfinedy contra los franceses,
recibió un cañonazo que le causó la muerte, teniendo tiernpo antesde expirar de pedir se le enüase al rey de
Españaun pañuelomojado en su sangre,indicrándoleque hastaahí le había servido. Subrayacon ello Baños
que ni la expectativade una pronta entregapuedeatenuarla resolucióny obligación de defenderlaplaza.
A¡tes de la primera campanadadel reloj, obligación de da¡ la üda por laplaza, bajo el más riguroso imperio
de la ley; despuésde la última campanadade la hora veinticuatro,justa liberación de tan pesadacarga.
BANOS DE VELASCO.Oo. cit. P.337 v s.
"tt Lo dice de modo terminLte: no hay ,"p-o, que valgan,de los múltiples que puedenhacersea los muros
de una fortalezaque estásiendoatacada,si se ignora que "todo estono aprovechapara estorvaral q. ha
ganadolos travesses,y puedeabocarla Artilleria dellos contra la Plaza".BAÑOS DE VELASCO. Op.cit. P.
JJJ.
I's8
El enemigo,"mientrasno ocuparcla muralla, tiene la desesperacion
más proxima que la empressafeliz".
BANOS DE VELASCO.333.
"" BAños DE VELASCO. op. cit. p. 320.
"uu El cuerpodel ejército "necesitade reparoexterior y vestido que le abriguecontra las inclemenciasde los
temporales,artilleria, arcabuzeriay demas ofensasde una expugnación. Toca esto inmediatamente a los
lngenieros,scienciaque en Españase ha dado e¡rdesestimar,siendoestaarquitecturael escudode las vidas
en las guerras".Op. cit. P. 320.
' tu'
Así, cuandola plazavaya a ser sitiada,el gobernadordebeni volar y terraplenarel caserio,las huerlasy
todo lo que estéfuer¿de los muros, "porque servirá de abrigo y vezindadal foso, sin riesgo, cubriendoseen
estosburgos". Deben ser derribadostodos los edificios que puedanservir de escalaal sitiador para asaltarlos
muros.BAÑOS DE VELASCO. op. cit. Pp.328.
r'ó2
BAÑos DE vELASCO. op. cit. p.326.
"63 Si la plaza sitiada ha sido tomadaal enemigo, y se halla en tier¡a extranjera y los vecinos han quedado
denfro, "no se ha el Governador de fiar de sus obras, sin anteshazerlos salir fuera ó quitarles las arrnas;y
aun con esto no se librari¡ de la fragua de algunastraiciones como ha sucedido en Flandes". Baños lanza
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
461
El gobernadorde la plaza ha de ser, como el alcaide de las Partidas, "sabidor"
de las cosasde la guerra.Baños cita numerosasestratagemasusadaspara taicionar una
plazarru. Como se suponeque los esparlolesseránlos menos propensosa la traición al
rey de España,se les confiará la guardia de puertasy murallas; pero sobre ellos mismos
se tomaránprecaucion"sttut.
Si en una plaza sitiada todo es control y prevención de lo imprevisto, en una
plaza en paz todo es control de las rutinas: abrir y cerrar las puertas,guardarlas llaves,
hacer las rondas,dejar entrar y salir los burguesesy villanos, los carros,las barcas,etc.,
siemprebajo la custodiade un oficial y con las armasen la manol16ó.Estasrutinas serán
ayudadaspor el uso reglado de señalesl167,
y se simultanearánlas inspeccionesde todo,
fuera y dentro de las murallaslló8.La aperturade las puertases una situación de
"alarma" en su sentido literal, pues es momento propicio a las emboscadasll6e.
una advertenciade cautelageneral: "velar sobre los accidenteses tener escusadossus peligros, siendo la
quien á los hombreslos acreditade sabios".BAÑOS DE VELASCO. Op. cit. P. 328 y ss.
d.esconfianqa
t'*
Si la puerta es atzcaü con un ariete, alguien puede arrojar desdearriba una tenazáque la enganchey
por ella suban los sitiadores.Un hombre que se salga con autorización puede ser un espíaque lleve
escritasen sus espaldaslos aprietos de la plaza; un canutillo puede llevar dentro un escrito, ser tragado
por un soldado, para cuando salga en surtida quedarsefuera y dar informacióu. Por mucha confianza que
se tenga en la guarnición, es obligado tomar determinadasprevencionesque eviten la impensabletraición.
"ut Baño* aconseja(siguiendo en ello a las ordenanzasde Felipe IV) que si en una plazasitiada hay
soldadosde diversasnaciones,no se dé cuartel fijo a una de éstas,"para escusarlasde qualquier intento de
entregao traicion, assi en murallas como puertas,sino a los Españoles,como lo tiene acordadola
Magestaden sus Ordenangas".Pero ni siquiera los españolesescaparána otra cautela: "no ha de saber el
soldgdo en qué parte le ponen a que haga la posta, hastael mismo punto que su Oficial se la señale".
BANOS DE VELASCO. OD. Cit.P.322.
"* Una hora antesde que ,. pongu el sol todos los de la guardia, con las armas en las manos, se
recogerándentro. Entoncesse cerrarán las puertas.En algunos presidios las llaves se dan al gobemador;
en otros se quedanen el cuerpo de guardia en manos del capiuin, sin que pueda abrir más que en
presenciade toda la guardia armada. En otros casos,las llaves pueden quedarseen los cerrojos de la
puerta, pero prendidas todas por un pestillo con llave, que quedaraen manos del gobernador.BRÑOS Og
V E L A S C O .O n . c i t . P . 3 2 5 .
lló7
Desdeel cuerpo de guardia se ha de llevar un control continuo de todas las puertas.Esto se hace
mediante toques de campana.Si se toca a la vela desdeel cuerpo de guardia, que tiene la mayor de las
campanas,todas las puertashan de responder;si toca al arma, han de hacerlo también; si alguna se
adelanta,saldráuna patrulla de soldadosa ver lo que pasa.
"ó6 Al romper el alba comienzaun lento proceso:la campanamayor toca tres veces"y se rompe el nombre,si
no hay enemigos", al oir esta señal se retira la guardia de las murallas, se dan las llaves de las puertas de los
revellines y casamataspara que puedan sali¡ sus centinelas. Se dejan nuevÍ[ guardas sobre las murallas,
revellinesy casamatas;salencaballosa observarel campo; se abrenlas puertas delaplaza. BAÑOS DE
VELASCO.Oo. cit. P.328.
"6n Mientras se abren, el capitan y su guardia han de estar armas en mano, atentosa que nos les hagan
una emboscada,como la que hicieron los soldadosde Hernán Tello a Amiens. Han pasadodos horas
desdeque amaneció.Pero la vela continúa, una vez se ha emprendido el rutinario tráfico de villanos y
campesinosque entran y salen con sus cosas,bestiasy c¿uros.Estos, si llevan heno, o lana, o leña, han de
ser tentadoscon picas, para que no pase lo que Tello les hizo a los de Amiens. Lo mismo ha de hacersesi
en la villa entran barcaspor el rio.
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El propio gobernador delaplaza, que en principio pareceque no debe fiarse de
nadie, tampoco debe fiarse de sus propias reaccionesante los estímulosüolentos y
sorprendentesque se dan en una plazabajo sitiollT0.
Hay un momento en que todos los peligros se acumulan:por la noche, cuando el
enemigoya tiene emplazadasy fortificadas suspiezasy fijadas sus alzasde tiro, y no
tiene que hacermás que tirar con toda comodidad contra la muralla. La información que
necesitatener el gobernadordelaplaza sobreel efecto que la bateríaestáteniendo es de
importancia crítica. Debe resolver todo problema de esetipo con pericia técnicalrTr.
En conclusión,hanos visto que el gobemadorde una plar;q en Baños de
Velasco, debe ser a un tiempo alcaidetradicional,jefe político de un comuni dady
director de un aparatotécnico muy regulado.
"to Baños aconsejala medición cuidadosade las propias reaccionesante las novedadesque se produzcan
en el curso de un sitio: cualquier cosa nimia puede tener consecuenciasfatales.Pone como ejemplo el
alboroto y el toque de alarma tocado por los españolespor causade "una leve escaramuza"entre francesesy españolesen el sitio de Amiens: pasandopor un revellín el jefe de laplaza, Hernán Tello, a ver lo
qge era, le mataron.BANOS DE VELASCO. Op. cít.P.327.
I I7I
Las guardiashan de reforzarsepor la noche cuando el enemigo da batería a la plaza,para observar el
efecto que su fuego produce y para acudir a cualquier contingencia. Surge el problema de la visibilidad.
Los de dentro deseansaberel efecto de la batería,si los enemigos cruz¿utel foso, o si inician la escalada,
etc.; para todo eso necesitantener luces artificiales que iluminen el foso; pero las luces pueden ser útiles
para los de la batería,porque les pueden mostrar lo incorrecto de sus tiros, con lo que los corregirán.
Baños desestimaesteúltimo peligro, pues recomiendase hagan luces con cuerdasempapadasen pez, para
sacarlaspor hierros fuera de la muralla y permitir a las guardias observarlo que pasa.BAÑOS DE
V E L A S C O .O o . c i t . P . 3 3 1 .
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APÉNDICE X
GUERRA Y GUERRA DE SITIO EN TRES AUTORES
Baltasarde Ayala, FranciscoSuárez,Hugo Grocio.
I) BALTASAR DE AYALA
El hispano-flamencoBaltasarde AyalallT2 realizaun esfuerzoexhaustivode
erudición y de análisispara fundamentarlos principios jurídicos que cree deben
aplicarsea la situación de excepcióncreadapor la guerra.La guerra altera el orden
jurídico, sin que se pueda estarsegurode cuálesson los límites y confines de un orden
propio de la guerra. Ayalanos hace leer la guerra modernaen los libros de la guerra
antigua: "... los mismos ingeniosde los hombresque hoy existen,ya antiguamente
y eventosde las cosasque hoy día acontecenya
existieron,y tambiénlos mismos c¿rsos
173.
entoncesocurrieron"l Y se lanzaenseguidaa buscarlas ideasy principios propios
del derechonatural, del derechode gentesy aún del derechodivino, adernasde
conceptosfilosóficos y morales,que le permitan discernir, miís que enunciar,normasde
incuestionableaplicaciónal derechode guerradel día: "la cosamilitar estátan puestaen
por la protección
lugar seguropor las leyes,como asimismolas leyesson conservadas
rr72
Era hijo de un comercianteburgalés instalado en Amberes, Diego de Ayala, y de Agnes de Renialde,
flamenca.Nació en 1548 en esta ciudad, y a los 17 se matriculó en derecho en la universidad de Lovaina.
Baltasar fue nombrado "auditor del campo y del ejército" de Alejandro Farnesiopor documento del 27 de
mayo de 1580que se conservaen los archivosdel reino de Bélgica.Este cargohabíasido creadoen 1553,
y su primer titular fue el Dr. Juan Strati¡o. El documento de nombramiento, tal como lo reñere Jaime
Peralta.señalaque el rey tiene al ejército en Flandespara defenderlo contra el príncipe de Orange y otros
herejes,por lo que,para "mejor poder teneresteejército en buenadisciplinay justicia hemoshalladomuy
convenientey necesariode nombrar a algún personajeletrado, sabio y experimentadoen materia de
justicia, para ejercer en él el cargo y oficio de Auditor General del Campo"; el documento alaba "el buen
sentido, literatura, lealtad, diligencia y experiencia de nuestro bien amado maestro Baltasar de Ayala,
licenciado en Derecho, (al que) se le da pleno poder, autoridad y mandato especialde dicho cargo". Su
misión era asesoraral generalísimoFarnesio "en las materias concernientesa la justicia, según derechoy
razón y nuestrosedictos y ordenanzas".PERALTA, Baltasar de Ayala y el derecho de la guena".
Madrid 1964, pp. 66 y ss. Sobre el nombramiento de Ayala como auditor, dice Fraga: "Lo cierto es que
Ayala va de tal modo a llenar su cargo, que muy poco despuésde su muerte, y en base a la altura que él le
supo dar, Farnesiova a regular deñnitivamente la institución en el famoso edicto de 15 de mayo de 1587.
FRAGA IRIBARNE, Baltasar de Ayala. "Revista españolade Derecho Internacional", no. l, 1948, p.
I 3 6 -I 3 7 .
"t' ParaNicolas Ramiro Rico, el estadomodemo (y sin duda Ayala) "expropió en su beneficio a la entera
historia romana", con especialincidencia en la doctrina de la guerra y en sus técnicasde organización.
RAMIRO RICO. Estudio preliminar a De iure et fficiis bellicis et disciplina militari, de Ayala. Edición,
traducción y notas de Manuel Fraga iribarne. Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1948, p. XXIV.
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464
ttto.
En otras ocasionesno muestrauna fe tan firme en la
de las armas", escribe
contenciónde la guerrapor las leyes: "... la mayoría de las veceslas leyes que han sido
dadasdurante lapaz (a no ser talvez las que por causade su perpetuautilidad se dan
para siernpre)son derogadaspor la guerra,y las que se dan en guelra las quita la
pv,"tt7s. Ayala propone muy pocasnormasy da por aprobadaspocasleyes; sólo las que
da por danostradasy son tomadassegúnla costumbrepor incontrovertibles.
No hay sabiduríaescolásticaen Ayala, sino contemplacióndel hecho militar y
bélico, y a éstetratará de demarcarlocomo un orbe autónomo con respectoa los otros
derechosde que se ocupa en su obra. Este orbe p¿Irececaótico. Se cree que intentar
reducir las injurias de la guerra a las normas de la justicia va contra larazón, pero Ayala
lo rechaza:"hay en la guerra, como enlapaz, derechos,y contra aquellosque no
quieren sometersea lo justo ni dejarseregir por laraz͡no es injusta la fuerzdtrr76.yu
noÍna le correspondedarla al príncipe, pues él es "en quien reside el arbitrio de la
guerray de la paz"; el derechode guerra es derechodel príncipe, como declarala ley
Julia de majestad.En el siglo XVI el príncipe es una transposicióndel imperator
primigenio, como generalen jefe del ejército, y como magistradosuprono de la
repúblicalttt. En esto consistela tarea de Ayala, en encerrarferreamentela guerra
dentrode la esferade competenciasy del derechodel príncipell78.
Ayala da un giro decisivo hacia la objetivación de la guerra como materia de
derecho(a diferencia de la noción de la guerra como un problema moral) cuando
desplazade su eje la noción de guerrajusta: sujusticia no resideen que se refieraa lo
buenoy equitativo,o a lo que los hombreshonradoshacen;lo decisivopara sujusticia
es si la guerra se hace segúnderecho,y esto a su vez se reducea que la haga quien tiene
potestadparaello: el príncipesoberanol'tn.De modo que una guera puedeteneruna
tt14
De iure et oficiis betlicis et disciplina militari. Dedicatoria a Alejandro Farnesio.
"7t Libro segundo,cap.V, I ) p. 3 18.
ll?óPrefacio.
"tt Ramüo Rico dice sobreDe iure et fficiis belticis et disciplina militari: "En estaobra no trata Ayala
solamentede lo que despuésse ha comprirnido en una especialidadjurídica. No tenemosante nosotrosun
manual de derecho internacional ni un compendio de derecho militar. Pero lo importante estáen otra
parte. El problema que en esta obra se debatees pura y simplementeel problema de la soberanía
monárquica".RAMIRO zuCO. Estudiopreliminar.Op.cit. P. )ilX.
"t8 Ra*üo Rico atribuye gran sigaificado al hecho de que Ayala fue un jurista hispano-flamencoal
servicio del rey de España,en tiempos de guerra en los PaísesBajos. Allí, dice, se dirimía la pugna
jurídico-política entre la novedosanoción de la soberaníadel estadoencarnadaen el príncipe y el derecho
público particular, más bien estamental,del Brabante natal de Ayala. Y añade:"La doctrina de la guerra
es el momento crucial de toda teoría política", nos dice el profesor. Estudio preliminar. RAMIRO RICO.
Op. cit. P. XXV.
"tn La sentenciacrucial dice así; ". .. todo lo que aquí llevamos dicho sobre las justas caus¿tsde la guerra
debe referirse más bien a lo equitativo y 1obueno, y al oficio de un buen varón, que al efecto del Derecho.
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465
causainjusta, pero serjusta por ella misma, por haber sido declaradapor quien tiene la
potestadde hacerlo; y ello determinaque puedahaber un guerra que seajusta por ambas
parteslls0.Esta concepción,como puedepreverse,crea el problema de si es guerra lo
que los no soberanoshacencontra el príncipe, y Ayala se ocupa de é1.
Nos a¡rda a situar el problema el ma¡co histórico que Nicolás Ramiro Rico da a
la obra de Ayala. Ramiro Rico alude, en su introducción a la obra de Ayala, a que las
necesidadesgeopolíticast'8t de los estadostienen una influencia decisiva en la
evolución histórica y contribuyen al alumbramientode nuevos órdenesjurídicos. Así, la
política moniírquica de supresiónde los poderesintermedios entre los soberanos
españolesy el pueblo "tenía que extendersea los PaísesBajos, uno de los grandes
centrosneurálgicosde la estrategiamilitar española...En jaque no podía Españatenera
Franciasin dominar susaccesosestratégicos,
desdelos pirineos a Flandes"ll82.
Partamosde esemarco histórico: como auditor del ejército real, Ayala se halla en la
incómoda situación de tener quejuzgar a personasy sucesosafectadospor la resistencia
armadade algunasfaccionesestamentalesflamencas,es decir, a los que de todos modos
son suscompatriotas,y cuya rebeliónno sólo es un atentadoal príncipell83,sino que
Y como quiera que solamentelos príncipes soberanos,que no tienen superior, tienen derecho a hacer la
guerra, no conviene discuti¡ sobre la equidad de la causa.Mas en cierto modo podría decirsejusta una
guerra aunqueno se haga conjusta causa.Pues son varias las significaciones de lojusto, como anotó
Budeo, que no siempre designa la equidad y la justicia, sino a vecestambién una cierta impiedad". En su
texto latino dice: Ex superioribus quoque colligere licet, quod quae hactenusde iustis belii causisdicta
sunt, magis ad aequum et bonum, et viri boni fficium, quam ad iuris efectus refeni debent. Cum enim
summis tantum principibus, qui superiorem non habent, belli gerendi ius sit, de aequitate causae
disceptare non convenit-Hinc certo modo iustumpoterit dici betlum, etsinon ex iusta causa geratur. Iusti
enim variae sunt significationes: ut annotavii Budaeus.Neque semper aequitatem et iustitiam designat,
sed,aliquandoetiamplenitudinemquandamsignifcat. Libro primero, cap. II,34), p. 71.
""" Dice Ayala que "p¿ueceque puede defendersela opinión de Alciato y Fulgosio, quienesafirman que
puede una guelra serjusta por ambaspartes, contra la opinión normal de los intérpretes,lo cual, si se
refiere a la justa causade guerra, es exactísima.Pues siendo recíprocamentecontrarios los enemigos,es
también necesarioque tengan contrarios derechos,y una y la misma causade guerra no puede serjusta
paraambos".Libro primero,cap.ll,35), p. 72.
"o' La señalaimplicitamente;no empleala palabrageopolítica.
"o'Para estapolítica (polítíca de seguridad la llamaríamoshoy), los soberanosno podían sino arrogarse
el derecho exclusivo de la guerra, negándoseloa los estamentos. Estudio preliminar. Op. cit. p. XXVII y
ss.
"t3 Los rebeldesera¡ los herejes:"la rebelión contra el príncipe es un crimen gravísimo, que se equipara
al de herejia, y al desobedientese le considerainfiel". Libro primero, cap. II, 23). JaimePeralta atribuye a
Bodino una considerableinfluencia sobre Ayala, y como una de las pruebasque presentahace la
comparación de ese texto del jurista españolcon esteotro del francés:Faut-il mettre un estat au hazard?
... il y a choseplus dangeureuse,ni plus pernicieuse, que la désobeissanceet mespris du sujet envers le
souverain? (Rep. III,U, 427). Poco más adelanteañade:"Bodino romperá de una vez por todas con la
tradición europea,pa¡a otear el campo europeo con ojos limpios de ensoñacionesmedievales.Baltasar de
Ayala, por el contrario, católico y español,querrá aferrarsea la concepción unitaria de Occidente, claro
que ahora esteOccidente reducido al Imperio católico de España".Jaime PERALTA. Op. cit. P p. 31. No
creemosque haya mucho de medievalizantee¡ el pensamientode Ayala desdeel momento en que se
aparta del concepto tradiconal y escolásticode guerrajusta; mas bien trata de explicar la guerra en
términosjurídicos, no morales; tampoco en lugar alguno de su tratado muestra una concepción unitaria de
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tiene una dimensión internacionalineütable, ya que frustra esasnecesidades
geopolíticasde su príncipell8a.
Ayala, pues, se ve obligado a pensaren terminos de derechointerno, pues se
trata de una rebelión contra el príncipe, pero sin perder de üsta que la experienciade la
guerra interna no podrá tener sino consecuenciasparalelasen cualquier guerra externa,
entre príncipes ¿Cómo debejuzgar los hechosde guerra de los PaisesBajos?, ¿por el
derechode gentes,como una guera enfre príncipes enonigos, o por el derecho
soberano,como rebeldes,"por ejecución de la jurisdicciín", pata emplearuna expresión
que Ayala toma prestadade Covam¡bias?Como rebeldesy como enemigos,responde.
Ahora bien, mientras los rebeldesno puedendeclararseenemigosdel príncipe porque
no obran por derechode guerra,el príncipe sí puede declararlostal, porque es él quien
detentaesederechot'tt. quien hace enemigosa los rebeldeses el príncipe, y éstosno
puedeninstituirse a sí mismos como tales, ni estánamparadospor el derechode guerra.
Al estarlos rebeldessumidos en una sociedadmás amplia, en la que sin duda
gran parte son súbditoslealesy por tanto inocentes,a Ayala se le presentael problerna
prácticode hacerla guerraa los injustosen medio de la repúblicacomúnl186.
Jurista
pero también militar, Ayala sabeque la guerra ha de afectara todos en mayor o menor
medida; se acercaasí a la noción de guerra total: en ella no puedehaber neutrales,ni
indiferentes.Ayala opina que la ley de Solón,que priva de hogar,de patria y de fortuna
a quien no toma partido en una contiendacivil, seríautilísima en estecaso:"Puessi los
buenos,por su exegeradamodestiay paciencia,cedena los malos intentosde los
Occidente.Estemismo conceptode Occidenteles hubieraparecidoa Ayala y a Bodino como excéntricoy
ucrónico.
rl8a
El tratado de Ayala, que es consideradoel más evolucionado trabajo jurídico de la guerra de su
tiempo, alejado ya de la perspectivapuramentemoral de la guerrajusta, adquiere en un pasaje
relacionado con éste de la sedición (él no habla de motines), un carácterinstructivo y ejemplarizante,que
no podemos sino ver relacionado con su experiencia de la guerra de Flandes:"Es memorable lo que de
Anibal ref,rerenlas historias, pues habiendo hecho durante trece años la guerra en tierra enemiga,tan lejos
de la patria, y con varia forn¡na, con un ejército no conciudadanosuyo, sino mixto, con confusión de
muchas gentesque no tenian común la ley ni la costumbreni la lengua, diferentes hábitos, vestido, ¿umas,
ritos, religión, diosesdistintos, y así, un cierto vínculo les unía, sin que entre ellos mismos ni contra el
general existiera ninguna sedición, siendo así que frecuentemente,en la tierra enemiga, les faltaba el
dinero, la soldaday los permisos. Lo mismo leemos de Viriato, que durante ocho años constantemente,
durante los cualeshizo la guerra a los romanos, tuvo un ejército disciplinadísimo, sin sediciones,formado
por toda clasede hombres".Libro tercero,cap. XIV, 8) p. 52a. Sin necesidadde acusara Ayala de
lisonjero respectode Alejandro Farnesio,no pueden pasarsepor alto las evocacionesde un tiempo
presenteen que se da¡r circunstanciassimilares a las que describedel pasado.
I t8sr'1o,
derechosde la guerra no podnin tener lugar más que si la guerra se hace con la autoridad y en
nombre del príncipe soberano;de otro modo no puede hablarsede guerra". Primer libro, cap. II, 15), p.
46.
"tu "Llamo República... la comunidadde los ciudadanos,asociadapor el consentimientodel derechoy la
comuniónde utilidad". Libro primero, cap. II, 22) p. 5a.
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, 467
ciudadanossediciosos,creyendoque así tendriín lapaz, se sometenal durísimo yugo de
la seryidumbre,que despuésintentar¿án
vanamentesacudif'I187.
El debatede la zuerrajusta
Jaime Peraltacomentaestetexto de Ayala: "Mas, para que la guerra se diga
justa, debe en primer lugar hacersey acometersepor la autoridady mandato del
príncipe soberano,en quien reside el arbitrio de la guerray de la pat""".
Peraltasale al
paso de los que han atacadoa Ayala "como una personaque prescindelisa y llanamente
del contenido ético de la acción bélica y atiendesólo a la formula legal". Peralta rechaza
estainterpretación,pues cree que la expresiónadverbial "en primer lugar" de la frase de
Ayala exige que haya otros requisitos que debenacompañaral de la autoridady
mandatodel príncipe. Y esosrequisitos Peraltada por supuestoque son los de la guerra
justa, semejantesa los que permitirían a un juez justo fallar en la causade un particular,
segúnlo que Ayala dice texfualmentea seguido:"al particular no le correspondehacer
la guerra,ya que puedey debeperseguirsu derechoante los tribunales". Es evidenteel
error de estainferencia de Peralta:el particular que se querella ante los tribunales puede
tenero no teneruna causajusta,pero lajusticia sólo podrá darse(o no darse)en el fallo.
En el pleito de un particularno importa tanto la justicia de su querella,como la justicia
del fallo. Ayala buscafallosjustos, no causasjustas,puesél esjurista, no filósofo
moral. De todosmodos,él esperaque el príncipeseajusto, puestoque lo concibe
sometidoal derechodivino y nafural.
Peraltaaportacomo pruebade que en Ayala la autoridaddel príncipe no es el
único fundamentode la guerrajusta, cuando afirma que otros requisitos de la guerra
justa, segúnAyala, serían:"la defensade nueshopropio lmperio, de nuestrapropia
persona,de nuestrospropiosamigos,de nuestrospropiosaliadosy de nuestra
prosperidad"ll8e.
Sin embargo.creemosque no es dificil imaginarsituaciones
hipotéticasen que todasesascosaspodríanhacersesin ningún motivo justo. No es en la
justicia de la guerradondeAyala pone la nota distintiva de lo que él llama la guerra
justa, sino exactamenteen la voluntaddel príncipe.Que no es otra su concepción,queda
confirmado en el mismo pánafo citado por Peralta,donde Ayala añade:"Por tanto, es
" t ' L i b r o p r i m e r o c. a p .I I , l 7 ) , p . 5 0 .
"ooLibro primero.cap.II. 7) p. 38.
"0" Libro primero,cap.II, t l) p.42.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
468
justa la gUerra,como decía Cayo Pontio, generalde los samnitas,para aquellosa
quieneses necesaria".Sin embargo,podernosadmitir cierta ambigüedaden estamateria
en Ayala, ya que, a punto y coma seguidos,añadeque "son piadosaslas armaspara
quienessin ella no quedaninguna esperanza".Una guerra que un príncipe considera
justa, pero si no quedaotra esperanzapara que se haga
necesariano es necesariamente
justicia que las ¿rmas,entonceslas armaspuedenser piadosas.
Peralta rechazala interpretación dadaa la doctrina de Ayala por Brown Scott,
quien, segúné1,"exagerae interpretamal la teoría de Ayala". La interpretaciónque
Brown da, segúnPeralta,al pensamientode Ayala es la de que "la declaraciónde guerra
por el poder supremodel Estadolegalizauna guelra, cualesquieraque seansu
moralidad y la equidad,y las leyes de la guerra que rigen su manejo entran en acción
cuandola guerra es declaradapor el poder supremo,hechapor partesque se hallan
dentro de la definición de enemigosy que tienen el derechoa sostenerla guerra"lls. La
debilidad de la crtítica de Peraltaa la opinión de Brown es puestade manifiesto por él
mismo cuando,despuésde enunciarla,señala:"Si sejuzga esteproblana con las solas
palabrasde Ayala, facilmente puede arribarsea las conclusionesde Brown Scott. Pero
hay que tener presenteque el autor hispano-flamencoparte de una pranisa: como
súbditode Felipe II no podíaimaginarque el poderimperial de Felipeprocediera
injustamente,no porque fuera un servidor incondicional del Rey de España,sino por
una razónevidente.Felipe II, como poder católico,era un podermoral"llel. Creernos
que, efectivamente,Ayala ve en la de Flandesuna guerrajusta, pues la guerra del
príncipecontralos rebeldesesjustísimotto'.Peronos preguntamos,¿parallegar a esta
conclusiónera necesarioel esfuerzode erudicióny pensamientode Ayala? El ya sabía
antesde escribir que la guerra erajusta, pero que, de todas formas, estaballena de
injusticias,delitos y crueldades.Es a estoshechosa los que Ayala se dirige, paradarles
forma de derecho,no parahacerjusticia.
La dificultad de la tarea emprendidapor Ayala es puestade relieve por Ramiro
Rico: "... la acciónmilitar tiene exigenciasespecíficas,siendolo característicodel
'estadode guerra' la imposibilidadde sujetarloa un sistemajurídico cabal.
lnternamente,como acción,la guerrajamás es totalmente'juridificable"'lle3.¿Es,en
'reo
La cursiva es del propio Peralta.Baltasar de Ayalay el derecho de la guena.Insula. Madrid 1964.P.
85.
"n'PERALTA. op. cit. P. 86.
"nt Libro primero, cap. II, 12)p.44.
rre3
Estudio preliminar a De iure et fficiis betlicis et disciplina militari. Traducción de Manuel Fraga
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
469
efecto, totalmenteinjuridificable? Ayala, sin embargo,trata de encontar el fundamento
de su juridificabilidad, ! croohallarlo en "que la guerra se haga por los que se incluyen
en el número de los enernigosy tienen derechode beligerancia"ll%. Los que tienen
derechode beligeranciason los príncipes.
Determinadoel territorio jwídico de la guerra como algo reservadoa los
principes, pasaAyala a ocuparsede las transaccionesque éstoshacenentre sílles. Son
tres las clasesde tratados: I ) cuandose dictan leyes al vencido en la guerra; 2) tratado
de paz y amistad entre dos príncipes enemigosque son iguales en la guerra, en que los
dos quedancon sus leyes, aunqueuno de ellos pueda admitir ley del otro; 3) de amistad
y sociedadbajo determinadascondiciones,entre dos que no son enemigosy en la que
no se dan leyes el uno al otro.
El príncipe y los poderesdel eeneral
Lo que aquí nos interesaes la primera clasede tratados,el que el vencedor
impone al vencido para hacerlapaz, del que Ayala se ocupapara reafirmar el imperio
absolutodel príncipesobretodaslas cosasde la guerra ylapazrte6.Y le interesa
particularmentepara delimitar, respectodel imperio del príncipe, las facultadesque le
quedanal que hace la guera por el príncipe, su general.Para ello primero afirma lo que
el
no puedehacer: lapazsin consentimientodel príncipeo del puebloo del senadotteT;
que pactacon el enernigosin permiso del príncipe cometeun crimen de lesa majestad.
Despuésseñalalo que el generalpuederecibir: la direccióny mando del ejército,y
hastala plena y libre potestadde todas las cosas,pero de ningun modo la facultad de
hacerlapaz con el enemigo,"Pueslo que es de Derechoregio no se incluye bajo
cualesquierapalabrasgenerales,sino solamentecuandose concedede un modo especial
y expreso",y aún en estecasono ejerceun derechode magistraturay de imperio, "sino
Iribarne.Institutode EstudiosPolíticos.Madrid 1948,p. X)OilV
"noLibro primero,cap.II, 35) p.72.
"ns Ayala empieza a hablar de los tratados,por los cuales"se transigían íntegramentelas amistades,las
ciudadesy los reyes,como doctamentedisertóMenipo". Libro primero, cap.VII l) p. 188.
I reó"Por
lo demrís.así como al sumo príncipe le correspondemover las arruas,hacer la I'uera, formar el
ejército y hacer las levas, así, recíprocamente,pactar tratadosy treguascon el enemigo es cosa que toca al
sumo imperio". Libro primero, cap. VII, 5) p. 196.
I re7'(Lo
cual fue previsto antiguamentepor el Derecho fecial, y mas tarde por la ley Julia de las
provincias y la ley Cornelia de la majestad.Puessin la autorización del pueblo o del Senado(cuya
potestadha sido totahnentetransferida al príncipe) no se podía sancionarnada que obligase al pueblo".
Libro primeror cap.Vn, 5) p. 196.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
470
por nuda acción de la leyrles.Privado así el generalde la facultad de intervenir
jurídicamente en el resultadode la guerra5veremosla facultad que a juicio de Ayala le
quedaal general,la de hacer treguas,pero sólo si se hacen"por tiernpo breve y de
presente",ya que la guerrapermanece,porque ponerle fin perteneceal principe. Ayala
contonpla las ventajasde la tregua sobretodo en relación con las negociacionesde paz:
el generaldictaba las condiciones,y mientras los legadosllegaban a Roma se daba
tregua al enernigo,a la esperade que el senadonegociaselapaz."rree.Las facultades
otorgadasal general,sin embargo,no eximen al generalde esta¡siempre sujeto al
derechocomúnl2oo.
El general,en cuyo nombre se impone la disciplina en el ejército, estásujeto él
mismo a la disciplina del propio mandatoque ha recibido, que no puede excederl2ol.
Ayala toma pie del castigo al suplicio que quiso imponer el dictador Papirio contra
Quinto Fabio, el cual, llevado de la espera¡uade una victoriq que obtuvo, había
desobedecidosu orden de no atacar.Esmuy posible que Ayala encontraraestarigidez
del mando poco convenientepara una campañacomo la de Flandes,donde el ejercito
raramenteoperabaen escuadronescompactos,y se hallaba ademasfraccionadoen
varias operaciones,plazasfuertesy guarniciones,y donde las oportunidadesde un golpe
de mano exitoso, o de una estrataganaoportuna podía obtenerresultadossorprendentes.
Ayala sugieredesventajasde esaconcepciónromana del mando cuandoda el ejanplo
de Marco Valerio, que no acudió en socorro de los proveedores,que estabansiendo
atacados,cuandomuy bien podía haberlossalvado,porque ternía la reacción del mismo
Papirio,que le habíadadola ordende no salir del campamento.Por esoAyala se atreve
a decir que "el que estáal frentede los soldadosdebedarleslicenciade un modo
limitadísimo", y en todo caso,"en el tiempo de la expedición,o estandocercael
enemigo,ninguno en absolutopuedeestarlejos de las enseñas"1202.
"n8 Ayala rechazala opinión de Duareno, de que si el general recibe la plena y libre potestad,puede hacer
la paz con el enemigo.Libro primero, cap. VII, 5) p. 199.
I ree'(Por
lo demás,una vez concedido a uno el imperio, seráprudente otorgarle el libre arbitrio de decidi¡
sobre la totalidad de las cosas,a ejemplo del Senadoy del pueblo de Roma, que concedíanal emperador
la decisión sobre todas las cosastocantesa la guerra. Y dejaban a sujuicio si debía procederseesperando
o combatiendo,sitiar esta o aquella plaza, sin resery¿rsemás que la autoridad para declarar una nueva
guera o de estipularun tratadocon el enemigo". Libro segundo,cap.II, 22) p.292.
1200
'(Y
ciertamente,por libre que se le permita al general la administración de todas las cosassegún su
arbitrio, no obstante,si algo hace fraudulentamente,respondede ello". Libro segundo,cap. 11,23) p. 298.
120'Así,
dice Ayala: "Pues el exceder los límites del mandato siempre se tuvo por viciosísimo en lo
militar, castigándosecon la pena capital, incluso actuandocon éxito". Libro tercero, I,4) p. 418.
'202
Libro tercero,cap. II, 7) p. 422.
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471
El juramento como expresióndel estatutomilitar
Ayala afirma que "se llama soldado a los que han prestadojuramento, quedan
ligados por él y se les incluye en los registros.Y en las escuadrasson soldadoslos
Ayala, sin anbargo, enfatiza la importancia del vínculo
marinerosy los roneror::1203.
moral y jurídico representadopor el juramento, antesque la situación registral del
soldado.Así, señalaque entre los romanosnadie podía combatir ni perseguircon la
espadaal enanigo si no estabaligado por el juramento militar. Hasta al propio enernigo
se le atribuía una especiede fuero (Ayala no ernpleaestetermino), de tomar como
injuria el que le matasequien no hubiera prestadoel juramento, comparándolocon la
injuria a un ciudadanoo a un aliadol2oo.En el estatutomilitar figura de modo eminente
el derechodel soldado a matar a los enernigos,lo que estásancionadopor la ley
canónicay civil, y si no lo hace cuandose le ordena,incurre en abandonoo desprecio
del imperior20s.Ayala detalla las obligacionesen que incurrían los soldadoscuando
juraban por los dioses:acudir a la orden de los cónsules,no marcharsesin su permiso,
no fugarseni escaparpor tsmor, no abandonarsus unidadescomo no fuera para tomar o
pedir órdenes,o herir al enemigo o defendera un ciudadano.Mas tarde, como escribió
Vegecio,jurabanpor Dios, Cristo y el Espíritu Santo,y por la majestaddel emperador,
como'\¡n dios corporal",que haríanvalerosamente
cuantose les ordenase,que nunca
abandonarían
la milicia ni rehuiríanla muertepor la Repúblicartou.
El soldado,con
todo, sólo puedellegar al juramentoy al serviciomilitar si es hombre libre; así,Ayala
hablade la prohibición de recibir como soldadosal redimido que aún no ha pagadosu
rescatel2o7,
puesse suponeque es todavíaprisionerode quien le capturóy le dejó suelto
paraque vayaa buscarel dinero del rescate.
Uno de los fraudesmás flagrantesdel juramento es la deserción.Sin embargo,la
figura delictiva que le correspondeno se instituyeen derechohastaque al desertorse le
cogede nuevo'208.
¿Puededeberseestecondicionala la necesidadde tenerla pruebade
la culpabilidad,.demodo que no se tratede un casofortr¡itode caídaen combate,o
prisión? Ayala no lo dice, pero puedepresumirseque se da esaexigencia de prueba,
1203
Libro tercero.cap. IV 3\ p.432.
r2e
Libro tercero.
v. r ¡ i. ++S.
t20s
"up.
ltaque tam lege
canonica quam civili permissum estmiliti hostemin bello occidere; imo nisi
fecerit,reus erit imperii deserti vel contempti. Libro tercero, cap. IV, p.433.
120ó
Libro t€rcero,cap. V, 3) p. a50.
r20t
Libro tercero,cap. IV, Q p. a36.
D"r"rto,
iniure dicitur, qui per longum tempusvagatus reducítur. Libro tercero, cap. XII, 1) p. 504.
"08
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porque en caso similar (los soldadosque son restituídospor el enernigo),ha de constar
que fueron capturadosy no prófugost'ot. Admite sin embargoque no todas las
desercionesdebencastigarseigualmente: se ha de tener en consideraciónel grado del
desertor,su estipendioy su vida anterior; si lo hizo una vez o vaias, sólo o con otros, si
cometió otros delitos, y por cuánto tiernpo. Si lo hace en tionpo depaz, el castigopuede
reducirsea la degradación;si en tiernpo de guerra, el delito es capital; se agravael caso
del desertorque se pasaal ejercito enanigol2lo. La deserción,sin embargo,puedeno ser
un delito insanablesi el desertorse entrega,y en esec¿rsoes posible el perdón. La
deserciónmás gtave es la de los exploradoresque denuncianlos secretosa los
enemigos:los que lo hacen"se computanentre los traidoresy sufren la pena capital, y
suelenser quanadosvivos o colgadosde una horca"l2ll. Estaforma de traición la
equiparaAyala con la de espionajea favor del enonigo, pues enüañaperfidia, mienhas
que la misma acción de espionajecometidapor el enemigo es menos odiosa y no
entrañaperfidiar212.Planteadaasí la cuestión,Ayala se preguntasi es digno de un varón
noble ser espíay explorarlos consejosy hechosde los enernigos,y respondeque'ho lo
juzgo indigno de varón noble, sino también extraordinariamenteglorioso", con tal de
que lo haga por amor a la República y no por la retribución; si lo hace por ésta,le cabría
la nota de ignominia'213.
Inquietudla de Ayala explicableen el cursode una guena en
la que el espionaje,o si se prefiere la aportaciónde información secreta,o inteligencia,
llegó a ser uno de los elementospreliminares de la planificación militar.
Aunque Ayala no asimila la sedición a una ruptura fraudulentadel juramento
militar, sí la haceaproximaal crimen de lesamajestad,al menosentrelos romanos;en
cuantoal ejércitode Su MajestadCatólica,Ayala se guardamucho de tipificarla como
tal, por lo embarazosode los frecuentesmotinesde los terciosl2la.Así, Ayala cita el
castigoa la penacapitalde los soldadosromanosculpablesde sedición,pero añadea
seguidoque en las constitucionesdel reino de España,"segúnla calidaddel delito y de
'ron
L i b r o t e r c e r oc, a p .X I I I , 2 ) p . 5 1 0 .
't'o "Contra
los tránsfugas,como reos de mayor crimen y traidores de la patria y de los ciudadanos,
siempre se ha juzgado acérrimamentey fueron indignos de perdón. Pues,como dice Paulo, el urínsfuga
que con mal consejo y ánimo traidor abandonasu patria, ha de tenerseen el número de los enemigosy se
le castigacon la muerte". Libro tercero,cap. XIII, l) p. 508.
't"
Libro tercero,cap.XIII, 3) p. 510.
't't
L i b . o t e r c e r oc, a p .X I I I , 5 ) p . 5 1 2 .
''"
Libro tercero,
xft, 6) p. 512.
l2la
"up. en estacuestión tan equáivoca,Ayala recurre a ejemplos de Césary Pompeyo,
Poniéndor" u ,"jrr.o
que padeciendosedicionesextremadamentepeligrosas,supieron, con castigosy halagos,hacer volver a la
obedienciaa sus soldados,y aún rehabilitarlos, cosa frecuenteen la guerra de Flandes dentro del ejército
real.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
473
la persona,se ordenael castigo"; la forma extremadel delito de sedición, y lo que la
convierte en traición o crimen de lesa majestad,segúnda a entenderAyala, es la
sedición hechapara impedir la ocasiónde alcanzarun éxito milit¿rl2rs. Como hombre
experimentadoen situacionesequívocascomo los motines, que si no son actos de
sedición consumadaestánpróximos a ello, Ayala recomiendaa los generalesextremada
prudencia,pues en el consentimientode los obedientesconsistesu propia faetzar2r6.
Ayala enunciaposibles formas positivas de tratamientojurídico de la sedición, a falta de
una normativa más específica:así, aconsejacondenarsólo a los autoresde la sedición,
no seaque de otro modo se encienda"el furor militar"; "allí donde hubiera surgido la
culpa,allí consistierala pena",añadel217.
El licenciamiento suponíala disolución del juramento. Mientras durasenlas
condicionespor las que se prestó,no podía licenciarseal soldadosin su consentimiento,
a no serque fuesedespedidopor dernéritol2ls.Ayala estudióminuciosamentelas
formulas de disolución del juramento practicadasen Roma, sin duda por considerarlas
vigentesen el ejércitoespañolr2le.
Ayala describeotras característicasdel estatutomilitar de Roma que parecen
evocar su validez en el ejército español,al menos como referentede lo que sería
conveniente.aunquedebieradeterminarloun estudio detalladodel estatutomilitar de los
siglosXVI y XVIIr22o.
r:rs
L i b r o t e r c e r oc, p . X I V . 2 ) p . 5 1 8 .
¡r¡o"No
obstante,ha de aconsejarsea los generalesde la guerra que no usen temerariamentede su
imperio, cuya fuerza toda consisteen el consentimientode los obedientes,si tal vez existiera el peligro de
que los soldadosno han de escucharles,como prudentemente¿rmonestaron
los legadosa Apia Claudio,
que queríaser cruel con los soldados,que al ser llevadosal combate,por odio haciaé1,en torpe fuga
habíanu¡elto a los campamentos".Libro tercero,cap. )üII, 3) p. 520.
'2't
Libro tercero,cap. XIII, 7) p. 522.
':'8
Libro tercero,
vt, l),2j p. a56.
't'n
"up.
En Roma había
úes clasesde licenciamiento:honesto,por invalidezy por ignominia.Por
licenciamiento honesto se conservabapagay sobresueldos;por invalidez se daban de baja del servicio los
viejos, enfermos o defectuosos;éste se concedíacon intervención de médicos y de un juez, y si el
enfermo se curaba,no podía volver a la milicia. Para dar licenciamiento ignominioso era preciso antes
disolver el juramento, y esto se hacía por razón de delito o crimen. Ulpiano, dice Ayala, añadió un cuarto
motivo de licenciamiento: del que se une a la milicia por rehusarlas cargaspúblicas, al cual se licencia
pero sin dañode la estimación.Libro tercero,cap.VI, 2),3),4),5),6),7),9), pp.456 y ss.El que incurre
en infamia perpetuano puede ser soldado, y al ser relegado se disuelve su juramento. Libro tercero, cap.
IV, 7)p.436.
'220
A esterespectodice Ayala: "Por otra parte, los colonos, ni aunquese ofrezcan esponfáneamente,
deben ser admitidos en la milicia ni obligados a ello contra su voluntad. Puesno importa menos a la
República que haya quienescultiven los campos que los que hayan de hacer la guerra. Y se ha decidido
que los colonos que se alisten en la milicia seanrevocadosa su primera condición. Pues la miseria de los
círmposno se compadececon el decorode la milicia". Libro tercero,cap. fV, 5) p. 3a. A sensu
contrario, el soldado tiene prohibido ejercer la agricultura, el comercio o cualquier otro negocioTampoco puede adquirir un terreno en la provincia donde presta el servicio. No puede ser procurador de
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
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Ayala señalaalgunos de los priülegios reservadosa los soldadosen tionpos de
los ror-nanos:no podían ser encarceladospor causade deuda,ni ser embargadossus
bieneshastael punto de dejarlos en la indigencia, pero si había sentenciacontra sus
bienespero él se hallaba en servicio, no se adjdicaríana sus acreedoresdefinitivamente;
püblicas, ni debíaprestartestimonio contra
quedabaexcusadode la tutela y otras carg¿rs
su voluntad; no le perjudicabala ignorancia de las leyes, pues estabamás ocupadoen
conocerlas armasque a éstas,etc. En cuanto a los testamentos,se le concedenamplias
facultadespara validarlos, lo cual se explica por las situacionesen que podía
encontrarsepor causade su servicio, de modo que dos testigosbastabanpara dar fe de
su voluntad, o incluso, en combate,era válido el testamentohecho en su escudoo en el
polvo. Ayala señalaque, fuera de las necesidadesde la campaña,el soldado esparlolestá
obligado a testarpor el derechocomún, segúnlo establecidopor "ley real de las
Españas";además,el testamentose rompe fácilmente por la nuda voluntad del soldado,
de modo que puedeocurrir que el soldadomuera con dos testamentosválidosl22l.
Ayala sale al paso de los que dudan de que en el ejercito del día los soldados
gozabantodavíade aquellosprivilegios del soldadoromano;a esadudarespondecon
un argumentono del todo aclaratoriode la cuestión:"es lo mas cierto que a los soldados
que estánincluídos en los registrosy que combatenfuerte e intrépidamentese les
concedenestosprivilegios,por lo menosaquellosque no seancohibidospor el uso"l222
La fe entre enemigos
Si el contenido del juramento es consideradoinstitución definitoria del estatuto
del soldado,se siguelógicamenteque la palabradadaentreenernigos,quopretendeser
obligacióny fidelidadmutuascomo el juramento,debemantenerentreellos algún valor
o significado jurídico, teniendo en cuentaadernásque se da generalmenteentre gentes
que compartenun mismo modelo estatutario.Apuntaranos que en la guerra de los Píses
Bajos la cuestióndel juramento dado entre enemigostenía una importancia crítica desde
el punto de vista estrictamenteoperativo: si un soldadocaíaprisionero, podía conseguir
nadie, más que de sus propias cosas,ni puede ser acusadormás que del crimen de lesa majestad,o para
defendersede injurias contraél y los suyos.Libro tercero,cap. fV, I l) y l3), p. 438.
'22' El cap. VIi del libro tercero esfá enteramentededicado a los privilegios de los militares, pp.462-479.
rttt Libro tercero,cap. VII, 2l p. a78.
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la libertd bajo promesade no luchar duranteun cierto tiempo; si no lo cumplía, su mala
fe podía traerle las m¿ásfunestasconsecuenciasl223.
Ayala toma de la experienciaromana razón de la importancia de guardaro no la
fe jurada al enanigo, y se declarapartidario de mantenerlar2z4.
Por nuestraparte
obseryamosque estadeferenciahacia el enemigo contrastacon la continua evocaciónde
los derechos,incluso los más excesivos,que el beligeranteadquieresobrela üda y
haciendade culpablese inocentes.Si el derechode gentespermite grandeslicencias al
beligerante,confirmadaspor el derechode guerr4 ¿por qué no permite también la de
derrotar cuanto antesal enernigo,por todos los medios, incluso con el engaño?Ayala
acudea un argumentoinspirado en el espíritu cristianol225,pero lleno ademasde
espíritu práctico, de utilidad para los fines de la guerra.Veamos esto.Ayala aduce:"Ni
crea nadie que el enernigoa quien jura no debe considerarsecomo projimo. Pues
precisamentesejura para tenerlepor amigo y para que, por medio del tratado de paz, de
enemigo se haga amigo". Del mandatodivino de amar al prdimo se ha pasado
imperceptiblementea la recomendaciónpráctica de obtenerpor la buena fe el objetivo
de la guerra,es decir, la paz. El carácterutilitario de la recomendaciónquedamás claro
una o dos líneasmás abajo, cuandodice quejurar en falso es inútil y perjudicial al jefe
militar. Esto es cierto por una raz6n: si esejefe no cumple su fe, el enernigotampoco
estaráobligadoa la suya;además,los soldados,viendo que sujefe no la guarda,
tomaránla "religión del juramento",que "es el vínculo principal de la disciplina
militar", por "cosa leve"1226.
Puestaasí en evidenciala utilidad de guardarel juramento,
Ayala, obstinadoen mantenersu fundamentoen el plano de lo trascendente,afirma:
"Por lo tanto,todo lo que, interviniendojuramento,se confirma con la invocaciónal
nombredeDios (lo mismo si se prometeperdónal enemigoo graciaal reo o pranios a
los soldadosen casode victoria), no debeser anuladopor ningunaconsideraciónde
'ttt
En la toma de Haa¡lem por don Fadrique de Alba, en 1570, fueron capturadossoldadosque habían
jurado no luchar contra los españoles; fueron pasadospor las ¿rrrnas.
Joaquín RODRIGUEZ ARZIJA,
p^$logoa la edición de Espejoy disciplina militar, de FranciscoVALDES. Madrid 1944,p. 17.
1224
"No hay cosa mayor entre los mortales que la fe, ni m¿íssanta,como siempre estimaron los antiguos,
y asi, los romanos quisieron que estuvieseen el Capitolio, al lado de Júpiter, Optimo Máximo". Ayala se
adhiere a esa doctrina: "cuando se hace la guerra con un enemigojusto y legítimo creo que no deben
quebrantarsecon perjurio los pactos bélicos y hostiles, incluso los celebradospor particulares.Puescosa
grave es quebrantarla fe". Ayala también afirma la necesidadde observar la fe dada a un enemigojusto,
bajo fuerza: "Ni debe admitirse la opinión de quienesopinaron que lo acordadocon el enemigo a la
fu^erza
no debetenersepor ñrme". Libro primero, cap. W, l) y 2) pp. 146-150.
'"'
Aunque Ayala no lo dice así.
r22ó
El texto de Ayala dice así: "Pues el vínculo principal de la disciplina militar es la religión del
juramento, la cual, si empieza a tenersepor cosa leve, en vista del ejemplo del general, lo mismo entre los
enemlgosque entre los soldados,es necesarioque todo se alborote y se perturbe". Libro primero, cap. VI,
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
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utilidad ni por temor de ningún peligro, sino que es fija e inmutable la palabrade la cual
se pone como testigode fe a Dios"l227.
Dicho todo 1ocual, podemosafirmar que no es necesariofundar la convención
del juramento en el derechodivino (derechoque tiene Dios a que se cumpla lo que en su
nombre se ha prometido) para darle faerza de obligar, con fundamento tanto en el
derecho de gentes como en el de guerra, y una virtualidad que no se distingue
particularmentede la que tiene en el derechociüI. Es más, se podría quitar de la ruptura
del juramento la expectativade la vindicación, para que el juramento siguiera
conservandosu virtualidad. Así pareceadmitirlo el propio Ayala, cuandopoco mas
adelanterepite con Cicerón que "el fraude turba el juramento, mas no lo disuelve"l228.
Pero todo lo dicho hastaahora sobreel punto del juramento y de la fe dadatiene
su aplicación en el casode enemigo 'Justo", que para Ayala sólo es aquél legítimamente
reconocido como tal por el príncipe. ¿Quéhay, pues,de aquéllosque no lo son
(bandolerosy piratas) pero a los que se ha dado la fe por miedo? Como causarmiedo no
esjusto," no obligará, por el mismo derecho,nada de lo que por estacausase haya
actuadoo prometido, ni puedeconvalidarsepor juramento, pues lo que es nulo no puede
ser confirm ado"t229.
Ayala también entraráen la consideracióndel rebeldeal que por una razón o por
otra se da la fe. Ayala lo situajurídicamente ente el bandido que impone condiciones
por la violenciay el tirano que las impone por el miedo. "siendo enernigosinjustos,los
rebeldesno puedenactuarpor derechode guerra", afirma. Tampoco el contrato
impuestopor el rebeldecon lesión del príncipetienevalidez ni debecumplirsel2'O.
Es
más,ni siquierael príncipepuedeaccedera ello, "puestodo lo que es de derechoregio
estáfuera de comercio y anejo a la corona,de tal modo, que no puede separarsede
ella... por su espontánea
voluntad". A los súbditosrebeldesles estaríamejor, aconseja
Ayala, seguirel aviso de Bodino, de que no pactenpor sí mismos sino que lo hagapor
ellos un príncipe extraño y vecino, ya que las convencionesentre rebeldesy príncipes
son las más nulasde las posibles.
3) p. 152.
'"t
Libro primero.cap.VI, 3) p. 152.
'"0
Libro primero,cap.VI.4) p. 154.
'-'Libro primero,cap.VI.7) p. 158.
1230
"Además, comoquiera que el pueblo no puede pactar sobre las cosastocantesa la República, ni
siquiera con extraños,lo cual sólo estápermitido al príncipe, al cual estáencomendadatoda la República
y en quien reside el arbitrio óe Lapaz y de la guerra, mucho menos podrá someteral príncipe a unas
condiciones inicuas". Es al príncipe a quien correspondedar leyes al pueblo, no recibirlas. Libro primero,
c a p .V I , 8 ) p . 1 6 0 .
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477
Necesidady utilidad en el derechode sitio
Ayala atribuye a la necesidady a la utilidad un importante rol funcional en la
estructuradel combate:la necesidadpor sí sola poseefuerzay es invencible. La
necesidadse debe estimularr23t.Por otro lado, la utilidad impone sus normas a la
guerra: "Y así, dice Cicerón, nuestrosmayoressiernpreobedecieronen paz a la
costumbre,en guerra a la utilidadtttz3z.¡6*rás, como guía de su práctica militar, el
generalno debeobligarse a cosasque le pondran en necesidad.nidebe desecharlas que
jurídicas de interés para la guerra
le reportenutilidadl233.Todo ello tiene consecuencias
de sitio.
a) La necesidad
Apoya Ayala su teoría de la necesidaden ejemplos y precedentes,en que se
muestrael consabidorecursode los generales,de quernarsus cuarteles,fortificaciones o
navespara frustrar cualquier esper¿rnza
de los soldadosde salvarse,a menos que
ataquencon ímpetu y desesperaciónal enanigo. Así, Quinto Fabio quanó los cuarteles
y arengóa sus soldadosdiciéndolesque "las fortificaciones debían estarsegurascon las
¿umasy no las armascon las fortificaciones"; así, Astiages,rey de los medos, puso a la
retaguardiadel ejército combatientesque debíanmatar a los que retrocedieranante el
enemigo; igual hacían los romanos anpleando unidadesde caballería.
Donde la investigaciónjurídica de Ayala se muestramas propositivae
innovadoraque meramenteexploratoria o descriptiva es en los dos capítulos que dedica
Comienza Ayalapor acumularlos
a la guerrade sitio y susimplicacionesjurídicasl23a.
r23r
El capítulo XI del segundolibro del tratado de Ayala se titula Ia necesidadde combatir ha de
imponersepor todos los medios a los soldados, mientras que al enemigo ha de evitársele. Este capítulo se
abre con estasafirmaciones:"Cuánta sea la fuerza de la necesidad,abundantementelo han demostrado
los hlósofos, que pretendenque por la necesidadtodo se hace. Y así, Tales, interrogado sobre qué era lo
más poderoso,respondió que la necesidad,pues es lo único que no se puede vencer. Y conocida su fuerza
y su valor, y cuánto puede en todas las demásacciones,pero sobre todo en la guerra, considerandolos
sumos generaleslo que aumentael ánimo de los soldados,suelenprocuftIr con gran ahinco que sus
soldadosseanobligados por la necesidaddel combate".
'232Libro segundo,
cap.V, 2) p.320.
1233
"... así como no debe tomarsetemerariamentela defensade los lugares que no se pueden defender,
así tampoco debenín abandonarsefácilmente los que puedanromper y obstaculizarel ímpetu enemigo".
Libro segundo,cap.l, 14)p.254.
tt'o
Son éstoslos capítulos XVII y XVIII del libro tercero, titulados respectivamenteDe los que
abandonan las centinelas u obran menosrectamente,paro sobre todo el segundo,titulado Del que pierde
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
418
factoresque agravanen los sitios los rigores de la guerra: todos los valores materialesy
morales quedanernbargadospor las necesidadesdel sitio o asedio;así,hay que llevar a
cabo una gran destrucciónde propiedadescomo faseprepratolirarns.Igualmente,el
juramento prestado,la seguridaddel ejército y de la república, el honor individual, todo
adquiereun carácterextrernadamenteimperioso en la guerra de sitio.l236.
Evoca Ayala las gravesconsecuenciasde la indisplina en el cumplimiento de las
obligacionesde vigilancia en la defensade campamentos,fortalezas,ciudades,etc. Por
negligencia"muchos ejércitos fueron derrotadosy vencidosy muchos campamentos
capturadosy fortalezasocupadas".Por ello, con razón,se castigacon la muetrte,como
dice Paulo, al que abandonalas centinelasde palacio, o se despeñaal que descuidala
guardia, o, como determinanlas constitucionesde España,al que advertido dos veces,
Si en la ügilancia de fortalezasla
se duerme estandode guardia una terceral237.
indisciplina da lugar al delito capital, en la tenenciade castillos y plazasal delito capital
se une el deshonor.La doctrina que Ayala quiere dejar bien entendidala resumeen este
texto:
"Si los siervos estanobligadosrespectoa sus señores,con peligro de su
cabeza,a custodiarla casalo mismo frente a los domésticosque los extraños,
cuánto más aquellosa quienesse encomiendala custodiade una fortaleza,o
plaza fuerte y la salud pública, para protegerla cual ningun peligro, ningún
sufrimiento, ni la muerte misma, deberehuirse,por lo que debe observarseuna
diligenciaexactísimaen la custodiade un fuerte.Y así,por la ley Julia de
majestad,es responsableel que no haya mantenidoun fuerte o haya entregado
un campamentoa los enernigor,l23S.
Apoyfudose en numerososcasosde sitios de la antigüedadromana,Ayala se
detienepormenorizadamenteen algunos en particular, a los que parecetomar como
unafortaleza o reducto cuya defensale estaba encomendadao la entrega a los enemigos.Despuésde
estosdos sólo quedandos breve capítulos más para terminar el tratado.
r2l5"Por
lo demas,mientras dure la guerra, si ello conviene a la República, no sólo las de los enemigos,
sino incluso las de los propios ciudadanos,se podrán destrui¡ las casasy murallas desdelas cuales se
pudieran temer incendios o añagazas,incluso sin pagar indemnización alguna, como estáestablecidoen
las leyes".Libro segundo,cap. ll,15) p.262.
r23ó
La necesidades la supremaley de la guerra en general, y no sólo de la guerra de sitio: el dictador
Marco Junio, despuésde la derrota de Caruras,decidió hacer soldadosa los forajidos condenadosa la
pena capital y por pena pecuniaria. Libro tercero, cap. IV, I p. 436.
't"
Libro tercero,cap.XVII, l),2),3),4) pp. 538-541.
't"
Libro tercero,cap.XVIII, l) p. 542.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
479
parábolade casos.semejantesen la guerra de Flandest'3e.Ayala se ocupa con mucho
detalle del sitio de Ena, en Sicilia, en lo que le seguimos.
En Ena se produce un conflicto de jurisdicciones enfre un pueblo que desea
consetvarsu soberaníay un castellanode fortalezaque estáobligado por juramento, no
al pueblo, sino a su jefe. Los habitantesde Ena habían admitido guarnición romana
como aliados.Himilcón, que sitiaba Ena, tuvo tratativas con los enensespara la entrega
de la ciudad, por lo que éstospidieron al comandantede la guarnición, Lucio Pinario,
que les devolviera las llaves. Pinario replicó que él había recibido las llaves del cónsul
Marcelo, y por lo tanto la ciudadela"no estabaa su arbitrio ni al de los enenses,sino al
de quien se la había encomendado.Y que abandonarla guarnición era crimen capital
entre los romanos". Añadió que, ya que Marcelo no estabalejos, le enüasen legados,
"pues en él reside el derechoy el arbitrio". Los enensesse negarony exigieron la
devolución de las llaves, estavez amenazandocon vengarsesi no se las daba.Pinario
recurrió entoncesa una estratagema:dijo que necesitabaestarsegurode que todo el
pueblo queríala devolución, y no unos pocos, por lo que el pueblo debíareunirsepara
así manifestarlo. En efecto, reunido el pueblo en asamblea,'todos a una" exigieron lo
mismo, "amenazandoferozmente".A una señal,los soldadosdieron una carga,y
"fueron miserablernentedestrozadoslos enenses;y con estahazañase conseló Ena".
Marcelo aprobó estaacción, "entendiendoque con el temor contendríaa los sicilianos,
aterradosde traicionar a las guarniciones"l2aO.
Creemosque en estasituación hay varias cuestionesde interésjurídico, que
comentaremos:en primer lugar estáel juramento de Pinario hecho a Marcelo, de no
entregarla fortaleza a otro sino a él; en segundolugar estáel de las obligacionesmutuas
entrealiados;por último, el de la libertadsoberanade los ciudadanos,o sea,la de la
"república" de Ena en particular. Son tres esferasdel derecholas que se cruzan en esta
'23e
Lucio Rupilio, que luchaba en Sicilia contra los fugitivos, se vio obligado a abandonarla provincia
porque su yerno, Quinto Fabio, había perdido por negligenciala fortaleza Tauritana. Porque se prendió
fuego al terraplén del campamento,en el sitio de Lípari, poniéndolo en peligro, Cayo Cota mandó azotar
y degradara Publio Aurelio Pecuniola.Porque los enemigosprendieron fuego al terraplén Marco Antonio
diezrnó dos cohortes,condenó dos decuriones,licenció con ignominia al legado y mandó dar cebadaa los
demásde la legión. Ticio Turpilio Silano, el único en escaparcon vida de la caída delaplaza de Vacca,
conseguidacon engaño,fue condenadoa la pena capital despuésde un juicio. Quinto Cincinato depuso
del consuladoa Lucio Municio y le excluyó del botín por no considerarlo digno, al habersedefendido
sólo "por el foso y la valla", y no por su valor, y por no haberseatrevido a abrir las puertaspara salir al
encuentrodel enemigo. Alejandro de Macedonia condenó a muerte a quien abandonósu puesto en la
guarda de un castillo. Los cartaginesescrucificaron al castellanoque dejó que los mrmerfinos echaran
fuera su guarnición para meter otra de romanos. El castellanotemerosode Aorno en la India, dijo
Alejandro, hizo del peñón un lugar fácil de tomar, aunque era inexpugnablepor naturaleza.
''oo
Lib.o tercero,cap. XV[I, l) p. 5aa.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
480
situación: el militar, al que perteneceel juramento de tenenciade la fortaleza; el de
gentes,propio de la alianza con Roma, y el privativo o ciül del que es "príncipe" por sí
mismo en su ciudad. Ayala se inclina de inmediato a dar la primacía a la obligación de
mantenerel juramento de tenenciade la fortaleza,pues es eüdente que en la guerra la
primacía debe corresponderal derechomilitar. Esto conviene con lo establecidopor las
constitucionesde España,"en las que se estableceque nadie deberehuir la muerte por la
defensade una fortaleza,por cuya custodiadebe cualquieraprocedercon fuerte ánimo,
incluso contra su padre, su hijo o cualquier señor", y en ello le va el honor. Ni siquiera
"la necesidaddel hambre" le forzaráa hacerlol2al.Es más, la eficacia del juramento no
vence siquiera cuandovencenlas condicionesen que se contrajo: así, quien ha sido
relevadode la tenenciade lafortaleza, habiéndoseya designadoun sustituto, sigue
obligado a defenderlacon su vida. Como hemos visto en otra parte, no bastahaber sido
reernplazadoen la tenenciapor el rey, sino que es necesarioque las llaves se entreguen
al sucesoro al portero del rey: sólo entoncessurte efecto la disolución del juramento.
Hasta aquí lo que dice la tradición romana y las leyes de España(o si se prefiere
lo establecidoen la Partida segunda,título XVIII). Lo que Ayala añadea continuación
hace intervenir, junto a aquellostres derechos(militar, de gentesy privativo o político),
un cuarto, el derechode guerra. En estaesferadel derechoreina la necesidad.
Ayala argumentadel siguientemodo: la justicia exige que uno no seacastigado
sin culpa. En el casode una fortalezaque es ocupadapor el enemigo,o se entrega,hay
que ver más allá del mero hechode su pérdida;el problernaes: ¿hayculpa en su
pérdida?Los romanos,dice, admitieronen algunoscasosque podíahaberun bien
mayor que proteger(conservarla vida de los soldadosincólumeparael serviciode la
república), que el de una simple fortalezat2a2.Ayala lo apruebadiciendo: "Y así, al que
obligadopor la necesidad,que ni siquieralos dioses- como dice en cierto lugar Tito
Livio - puedensuperar,destituídode toda humanaayuda, entregael fuerte al enemigo,
creo que no es merecedorde ningún suplicio. Puesel que hacelo que puedecumplela
ley". Y sigueuna breverelaciónde situacionesen que la necesidadimpera sobrelos
actosde los hombres,dándolesuna forma de ley que les protegede la penay les exime
de la culpa
''o' "antes
debe comer a su hijo que entregar la fortalezasin la voluntad de su señor... Pues la salud de la
República debe preferirse al amor de los hijos".. A esto sigue la rememoración del ejemplo de Alonso
Pérezde Guzmán en Tarifa.
r2a2
Se refiere a la decisión de Lucio Atilio, gobernadorde laplazade Locres, que viendo que los
ciudadanosiban a entregarla ciudad a los cartaginesessin poder impedirlo, abandonóLocres y se refugió
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Así, "el vasallo no estáobligado a prestarfidelidad a su señormas que en cuanto
puedahacerlo. Puesninguna obligación hay de cosasimposibles". Confrontado el
hombre con lo imposible, queda zujeto al imperio de la necesidadl2a3.
Así, "la mayoría entiende que la ciudad que carezcade una adecuadaguarnición
se excusadel crimen de lesa majestadsi se entregaal enemigo, sobretodo si no se le
envíaauxilio".
Así, "el comandantede una fortalezano estáobligado a defenderlasi el rey no le
proporciona lo que es necesariopara la defensa";"1o cual hace que el vasallo no esté
obligado a prestarservicios al señorni a reconocerlesionpre que ésteabandoneal
vasallo en su necesidad-r24.
"Y así, entiendoque el comandantede una fortalezatalvez mal guamecid4
desamparadode toda ayudahumanay esperanzade auxilio, y que no pueda soportarla
fuerzade los enanigos, podrá mirar por sí y por la guarnición por medio de un pacto o
de cualquier otro modo y abandonarlafortalez4 sobretodo si, intentado todo en vano,
constaque igualmentehubiera caído el fuerte en poder de los enernigos".
b) La utilidad
Con una fuerzano mucho menor que la de la necesidadinterviene en el derecho
de guerra la utilidad, bajo la consideraciónpráctica de que no hay que esperarnada de
lo que no se puedeconseguir:"no estaráobligado el alcaidede una fortalezaa
someterseél y la guarnición a una muerte indudable, que no tanto conservala República
como la perjudica".Por eso,la prevalenciadel sentidodel honor sobreel de utilidad a la
repúblicapuedeserreprobado"ot . La saludde la repúblicay de la patriapuedeexigir
tanto la entregade una fortalezacomo la muerte defendiéndola.
En corroboraciónde susopinionesacudeAyala a las constitucionesdel reino de
España,"que por lo demásson bastantesseveras".Así, el que recibe un fuerte mal
construídoy desguarnecidono incurre en crimen de lesa majestadsi el enanigo se
en Reggio.
r243"Por
esto, a los que obligados por la necesidad,entregarona los turcos lafortaleza de Schora,que
éstossitiaban, refiere Egnatio que al volver a Venecia no fueron objeto de reprensiónalguna. Pues
entendíael Senadocuánta era la fuerza de la necesidad,a la cual ningún valor puede resisti¡"
t244"Y
Carlos Demoulin enseñaque los antiguos reyes de Francia permitían a las ciudadesque no se
pudierandefenderentregarsea los enemigos".Libro tercero,cap. XWII,4) p. 550.
l24s"Por que
lo
Calicratides,general de los lacedmonios,con razón fue culpado por preferir el daño de la
escuadraque el de su honor particular, y Cleombroto, que temiendo la envidia, atacó temerariamentea
Epaminondas,destruyendolas fuerzasde España". Libro tercero, cap. XV[I, 5) p. 550.
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apoderacon violencia de é1,sin culpa suya,y salva la üda. Es más, esecomandante
puede abandonarel fuerte, "según la norma prescrita en las mismas leyes", si antesha
notificado al rey su deseode abandonarlapor no poderla defender,y las razonesde
hacerlo, y el rey aún no le ha enviado el sucesor.
Por lo cual, el mandatorígido de entregarla vida antesque por propia mano se
entregue laforlalezaal enemigo, tan enfáticamente manifestado en diversas partes del
tratado de Ayala, ap¿receaquí condicionadopor imperativos modificadores de tan
inexorable normativa. La normativa más suave,sin embargo,sólo instituirá derechoa
favor del que entregalaplazapor necesidad,si éstetoma ciertasgarantíasprocesales
que lo avalen: así, no deberáhacersec¿rgode la fortaleza "sin un granjuicio", lo que
podríamosinterpretarcomo midiendo bien su capacidadpara obligarsepor conhato de
tenencia.Además,debe comportarsede tal modo que demuestreque la entregala hizo
"compelido por la necesidada la rendición", lo que equivale a presentarpruebasde
descargo.Debe verse claramentela utilidad de que él y los suyos conservenla vida para
la república, a cambio de un fuerte que de todos modos habría de ser para el enemigo.
La utilidad, la ganancianeta para la república, debequedara salvo an cualquier
transacciónpor la vida.
Haciendo estasconsideraciones,tan pragmáticas,que entran legítimamenteen el
ámbito del derechode guerra,Ayala, sin anbargo, no acabade expulsarde la esferade
estederechotoda consideraciónmoral, como la del honor. Así, sostieneque el que
entregala fortalezapor necesidady utilidad incurre de todos modos en ignominiatzo6.
Pero aún estaignominia sigue siendo útil, ya que "ha de sufrirse antesestaignominia, si
él y los suyosa
así convienea la República,que,defendiéndolaen vano y entregándose
la muerte, abandonarla patria y perjudicarla". Con esto, pareceindicar Ayala que el que
se acogeal derechode rendir laplazapornecesidad debe aceptarmanchar esederecho
con la ignominia,por utilidad de la república.Aparece,de estemodo, un derecho
(rendir la plazaen las condicionesdichas), lastradopor una carga.Tan insólita
'tnos son los deberesdel jefe y otros los del
exigenciala justifica Ayala diciendoque
soldado;éstedebe combatir con fortaleza, aquéldebeprocurar 1oquejuzgue que
conviene a la república", con lo que sin duda señalaque lo que conüene a la república
es la conservaciónde la vida de los soldados,que son más numerosos.Entoncescabela
pregunta:¿por qué no se admite que el derechodel jefe a rendir laplaz4 dadaslas
124ó
'(Y ciertamente,para haber cumplido en grado máximo el papel de un varón fuerte, sin embargo,
apen¿rs
cabe que sin nota de ignominia entregueel fuerte". Libro tercero, cap. XVIII, 6) p' 552.
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condicionesya dichas, debequedareximido de la ignominia, que aunqueno tenga
consecuenciapenal sí la tiene moral? Creernosque de 1oque se trata es de aplicar una
suertede'tsura" utilitaria, aplicadaal derechoal honor, en favor de la repúblic4
estimulandola aceptaciónde la muerte con honor, la cual perfeccionaríael derechoya
adquirido y reconocido,descargándolode la ignominia.
Si se aplicara a esehipotético designio de Ayala la calificación de intento de
coacción,sólo podríamosreplicar alavez que, efectivamente,es mas que probable que
la coaccióngravite, legítima o ilegítimamente,esono importa, en la esferadel derecho
de guerra,pues ésta,como ha mostradoAyala, se halla inextricablernentevinculada con
la necesidady la utilidad, figuras centralesdel derechode guerra.Pero eso quedafuera
de la intenciónde estetrabajo.
La actitud de los escritoresde temasmilitares en esetiempo se inclinaba a
restringir al máximo posible el arbitrio del capitano gobernadorp¿Iradisponer el
abandonoo la retirada de parteso del todo de una plaza.Jerónimo de Urrea apenas
contemplacasosen que por utilidad, cálculo racional de las posibilidadesde resistencia,
o preservaciónde la vida, estéjustificado retirar las fuerzasde una determinada
posición, dentro de una plaza sitiada. Al contrario, mira suspicaztnenteal capitán que
manda a sus hombresretirarsedesdelos muros delaplaza a los del castillo; aconsejaa
los hombresque desobedezcan,o le exijan al capitanmostrar la orden del generalpor la
que debenabandonarsu posición. Sólo reconoceel derechodel capitan a ordenarel
repliegueo entrega"por sobradafuergade enernigosapraniandoa retirarse...,
entendiendoestarsobreminas y en parte donde fuesenbolados con artilleria, que en tal
casono harian bien los soldadosen no creer y obedecera su Capitan". Pero no
demasiadosatisfechocon esaslicencias contadas,Urrea abruma al lector con "¿quantos
exemplosde nuestrostiempossin passarmas adelanteos podria yo dar de pocos,que
.
han vencidoa muchosc¡tt247
La utilidad ha dado lugar al establecimientode derechosdel beligerante,
perfectamenteestatuídospara la guerra de sitio. Veamos esto. Como agente
significativo durante el tiernpo que transcurreentre la aperturade negociacionespara la
capitulación de la plazay la aprobaciónde lapaz por el capitan generalapareceel
legado. Es una figura, dice Ayala, introducida por el derechode gentes;su protección
L2a1
Dialogo de la verdadera honrra militar, que tracta como se ha de conformar la honrra con la
conscientia. Venecia MDLXVI. fol. 89v.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
484
estaba gararúízadaenRoma por el derecho feciall2as.Ayala retrata al legado en el
derechoromano como figura dotadade gran unción "Los legadoshan sido entre todas
las gentessionpre segurose inviolabler,l24e.No puedenser hechosesclavoscomo los
otros enemigos.Sin embargo, Ayala, que lucha contra rebeldesa su príncipe, se
encuentracon la necesidadpráctica de admitir legadossuyos, seapara negociar la
entrada enlaplaza rebelde, seapara darselaa éstos.Recordemosque el duque de Alba
mandó ahorcara uno de dos legadosque ünieron a proponer una capitulación.Ayala
parte de la basede que, por derecho,los súbditosdel principe no puedenser legadosdel
enanigol2sO.Además, es indigno de la majestaddel príncipe enviar legadosa los
rebeldesl25l.
Los derechosde los rebeldesque se entregan
Ayala no rehuye tan delicadacuestión.¿Tienenlos rebeldesderechosde
legación?La cuestiónes significativa porque en esaguerra fueron frecuenteslos
acuerdosprácticospara hacertreguaso "altos el fuego" temporales,sobretodo en
relación con la guena de sitio y las capitulacionesde rendición. Dada la exclusión que
Ayala hace,cabela preguntade si en razón de su indudable utilidad, siquiera para esos
casos,el enviado a parlamentarquedabacubierto por alguna garantía.Ayala sientauna
doctrina enteramenteexcluyente:"este derechode los legados,lo mismo que los demás
derechosde guerra,conviene solamentea los enemigos,y no a los ladrones,rebeldesy
demásque no se contienendentro del número de los enemigos"rzs2.Ayala, que hanos
visto vencersemuchasvecesen favor de lo que es razonableante lo ineütable y lo
por la realidady
necesario,emite con esaexclusiónun juicio totalmentedesaprobado
por la praxis de la guerra.
''ot
Los legadosque esán en el otro reino cuando estalla la guerra peÍnanecen libres, a diferencia de
todos los otros de su reino. Ayala describecuán útiles son los legados:"Y todo esto ciertamenteque se les
tributa a los legadoscon una razón máxima: para que existan quienesrecíprocamentepuedan actu¿Ircon
seguridadsobre las condiciones depaz, de trafadosy de treguas,los cuales frecuentementecon poco
trabajo elrminan grandescontroversias.Y así los romanos con el derecho de la guelra y de lapaz,
quisieronque fuera especialmente
inviolable el derechode los legados..." Libro primero, cap. IX, 2) p.
222.
'ton
Libro primero,cap.IX, l) p.220.
't'o
Libro primero, cap. IX, 6) p.226.
'"'
Libro primero, cap. IX, 6) p.226.
'ttt
Libro primero, cap. IX, 4) p.224. Ayala aduce el caso de los legadosenviados sin el consentimiento
de Carlos V por el duque de Milán, que maquinabauna guerra, a los que por ser súbditos imperiales
mandó encarcelar.A sus súbditos Rincón y Fregoso,que iban como legadosde Francisco I al turco,
Carlos V los mandó matar.
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Las ambigüedadesjurídicas creadaspor la situación de guerra contra provincias
rebeldespresentaotros desafiosa la mentejurídica de Ayala. Tomemos por ejonplo el
casodel derechode botín con respectoa una ciudad que no ha sido tomad4 sino que se
ha entregado.Nuestro auditor no aporta criterio jurídico preciso para estecaso.Se limita
a presentarel de los focenses,que enfregaronsu ciudad a Lucio Emilio "con el pacto de
que no sufrirían ninguna hostilidad", a lo que accedioel romano porque "se saqueaban
las ciudadestomadas,no las entregadas"l253.
Aunque éstaes una doctrina clara, ya que
la inclusión de un pacto rernite la cuestiónal derechoconhactual, excluyéndolo del de
guelra, Ayala oscurecela cuestiónal añadir que las ciudadesentregadasquedanal
arbitrio del generaly no del de los soldados.Creemosque Ayala se muesta, al menos
en estepasaje,incierto sobreaspectosjurídicos de algunos casoscontemporáneossuyos,
en que por pacto, efectivamente,algunasciudadesse enhegabanal generalenemigo,
pero con casuísticamuy variada.Así, una ciudad podía enhegarsecon condiciones
pactadas,y esto las ponia a resguardodel derechode guerra,como hemos dicho, pero
otras vecesse entregabana merced del general,y esto las dejabaplenamentesujetasa su
arbitrio. Este tipo de decisiones(entregarsecondicional o incondicionalmente)muestra
la importancia de los momentossubjetivospor los que pasaun determinadocolectivo
cuandose trata de determinaren derechoel comportamientohumano.
Ayala y el derechonatural moderno
El tratado de Ayala es una contribución mayor al derechode guerra. Sin
embargo,él no haceuna demarcaciónneta entre las esferasdel derechode guerra y el
de gentes,o entre éstey el natural. Frecuentementehabla de modo indistinto de uno o
de otro, y tampoco las fronterasentre el derechonatural y el divino estánclaramente
trazadas.Sin embargo,es firme su intento de señalartodos los principios y notas
distintivas que permiten a un fenómenodado (combate,muerte, prisión, represalias,
rendiciones,capitulaciones,etc.) entraren la esferadel derechode guerral2sa.
't"
Lib.o primero,cap.C,4) p. 104.
'"*
Grocio situa el derechode un vencedor de infligir o no injuria al enemigo que se rinde en el ámbito
del derecho de guerra; es un derecho admitido por la ley de la guerra que el vencedor rechaceel ruego del
enemigo de ver respetadasu vida cuando se rinde (libro III, cap. fV, )(I). En cuanto a la represalia,Grocio
limita su legalidad bajo el derechode guerra a Ia que se ejecutacontra la personaque ha causadoel mal
que dio origen a la guerra; matar a otras personasen represaliao por su obstinación en resistir puede
p¿uecerplausible a los historiadores,dice, pero es injustificado (libro III, cap. IV, )ilI!.
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Pero el que no hace o dernarquelas esferasde cadauno de esosderechosno
quiere decir que su doctrina y su modo de enfocar los problemasjurídicos no obedezcan
a una concepcióngeneraldel derecho.Como no puede ser de otra forma en el universo
cognitivo de las claseseducadasde su tiempo, su enfoquey perspectivasson las del
derechonatural, y a él se remite Ayala en numerosasocasiones;pero no pertenecea la
escuelaque hace del derechode gentesla secuenciahumana del derechonatural.
Aquella baseiusnatualistade fondo, que de todos modos informa su pensamiento,no
estáconectadaen Ayala con la teologí4 por lo que no podanos situarlo en la escuelade
un Vitoria, por ejanplo, aunquecreemosque tuvo influencia sobre Suárez,que le
siguió. Está conectadamás bien con la noción de que el poder político determina
racionalmenteun ordenjurídico, del cual le interesaespecialmenteel derechode guerra,
entendidocomo "derecho a hacer la guerra" y como "derecho a aplicar dentro de la
guerra". Con el derechoa hacer la guerrarelaciona todas sus consideracionessobre el
derechode gentes,y con el derechoa aplicar dentro de la guerrarelaciona las que tienen
que ver con las leyes y la disciplina militares. Su método es inductiüsta, empírico:
acumulahechos,con significado jurídico no siempreclaro, pero con valenciajurídica
adquirida a través de la costumbre,las constitucionesy las leyes, de las que la necesidad
y la utilidad toman su fundamentoracional.
Ayala pareceseguir la definición que de derecho daYáuquezde Menchaca:
"Con la palabraDerecho(ius) designamoslas leyesy costumbresde cadauna de las
ciudades,conformeconstapor variasdisposicioneslegales"tttt.Paraé1,el ejércitoes
como una más de las ciudadesdel príncipe.La cargade la pruebade si la guerraesjusta
o no, se trasladaen Ayala a la pruebade si la guerra ha sido declaradao no por el
príncipelegítimo, con lo que se halla en coincidenciadoctrinal con Vazqvez,pataquien
iustum apellatur id, quod legitimum est.
Siguiendoel análisisde la obra deYínquezhechapor FranciscoCarpinterotttu,
señalaremosbreve¡nenteque Bartolo, dos siglos antesque Ayala, había separadoel irzs
civile, propio de.la comunidadpolítica, del derechonatural, que era como un reflejo de
las leyes divinas sobrela naturalezay el hombre. El derechode origen humano se basa
en la utilidad, dirá más tarde Connanusl2sT:
lo justo perteneceal orden moral, y su fin es
'ttt
VÁZQLIEZ DE MENCHACA. Controversiarum illustrium aliarumque usufrequentium libre III.25,
no.4.
t"u
CARPD[ERO. Del Derecho Natural medieval al Derecho Nanral moderno: Fernando Vázquezde
Menchaca.Universidadde Salamanca,1977,p. 3ó y ss.
t2s7
El derecho civil es quod omnibus et pluribus in quaqumquecivitate utiles est.En Commentariorum
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
487
la equidad, mientras que la ley se formula positivamente,y su fin es la utilidad; el
derechose refiere al hombre en sociedad.En esteenfoquecoincide Miguel de
Ulzumrm, para quien el derecho humano es utilitario, aunque todas las reglas que se dan
los hombresprocedendel derechonatural.
En Vazquez la formación del derechode gentesy del derechocivil gira en tomo
En relación con el derechonatural, que
a la utilidad, la justicia y el consentimientol2ss.
es intemporal, aquellosdos derechosson "introducidos", "inventados"l259;no son
ernanacióndelarazón propia del derechonatural. Yáuquezaún clasifica el derechode
gentesen nno "primario", que opera ex naturale ratione (que separaa los hombres de
otros seresdel orden natural), y otro secundario,(que est alia pars, quaeprocedit ex usu
gentium, y da lugar a institutosjurídicos como la esclavitud,la guerra,las cautividades,
etc.)1260,
el cual, originalmente, surgeen el ordenamientocivil de una determinada
comunidad como propuesta,para ser luego aceptadolibremente por otras comunidades
políticasl26l.
Es en esteúltimo sentido, de "proposición"t262de un cierto ordenamiento(en el
casode Ayala, militar), donde hallaremosla contribución de Ayala a la transformación
del derechode gentes,que no tardaríaen producirsedebido en gran parte a las
experienciasde la guena de Flandesy los PaísesBajos, sobrelas que piensay escribe
Ayala sin mencionarlas.
iuris civilis libri . Basilea 1557, libro I, cap. 6, no. 2
'ttt
A esterespectodice Carpintero:"... el problemadel'origen'o de la firndamentaciónde los institutos
jurídicos más importantestiene una fuerte trascendencia,y ello se nos muestra en el estudio del poder
politico, la propiedad privada o del Derecho de sucesiones.Estasinstituciones, en Vázquez, dependen,en
lo que se refiere a su misma existencia,de la voluntad de los sujetosque se ven afectadospor ellas, ya que
las fundamentaexclusivamenteen el Derecho positivo humano y les da tan sólo una base consensualista,
negandoque se basenen el Derecho Natural, lo que suponeun fuerte cambio en los criterios necesarios
para determinar su función y sus limitaciones". CARPINTERO. Op. cit. P. 85.
'2'n Dice Carpintero: "los juristas medievales- y Yázquez los sigue en estepunto - eran de la opinión de
que los diferentes institutosjuridicos fueron 'introducidos' o 'inventados' ('inventa sunt', 'introducta
por los diferentes'tipos' de Derechos".
sunt', son las expresionesque empleanmás frecuentemente)
CARPINTERO.Op. cit. P.84.
r2m"Derecho de gentessecundario- dice Vazquez - es el que no fue dado juntamente con la creación del
género humano, sino que en el transcursode los tiempos se halla admitido por la mayor parte de los
pueblos que se rigen por leyes y cosrumbresy que no llevan vida salvaje al modo de los animales: como
por maniñesta razón nos vemos obligados a confesar,fue en un principio sólo Derecho civil y no de
Gentes,si bien fue también admitido por todos o la mayor pafe de los pueblos poco a poco o
sucesivamente,de modo que dicho derecho se consideró en un principio solementeDerecho Civil, pero
despuéscomenzóa ser Derechode gentespor la aprobacióny la acogidaque le dieron".89,no.24.
t2órA esterespectodice
Carprntero:"En este tema, Yázquez se apartade los teólogos españoles
coefáneos:en efecto, éstosentendíanque el Derecho de gentestoma su validez del consentimientode
todo el Orbe, por lo que este Derecho aparecíarevestido de una autoridad y dignidad mucho mayor que la
que le confiereYiuquez".CARPINTERO. Op. cit. P.93.
l2ó2No que él lo haya propuestoa otras sociedadesciviles - nada más lejos de de su inteligencia tan
presuntuosaintención -, sino a los juristas y militares, dos grupos simpre implicados en las luchas intemas
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
488
FRANCISCO SUAREZ
Aunque Suárezdice ocuparsede la "guerra justa", 1ohace desdela perspectiva
de
de la soberanía,de laraz1nde estadoy de la función imperialista de la guerrat263,
forma que su doctrina tiene interés desdeel punto de vista de la "guerrt' tout court.
Siendo de derechonatural el derechoa la guerra,sus formulaciones se expresanen
terminos de derechode gentes,y se admite que en las normas de la guerra influyen las
costumbresy los usos. Suarezno abandona,sin onbargo, el trasfondo moral que, según
cree,debeinforma¡ la política del soberano.La impronta jurídica de tratamiento de la
guera se inspira en los cánonesgracianos,Digesta y código justinianeo. Luciano
Pereñadice que la labor crítica de Suarezes muy superficial y de escasointerés
científicol2*. Su teoría del poder legítimo y de la causajusta de la guerra se apoya en
Vitoria y Domingo de Soto; Diego de Covamrbias y Baltasarde Ayala le sirven para
desarrollarsu doctrina del derechoa la guerr4 y para sus doctrina sobreinocentesy no
Pereñasostiene,sin embargo,que la ürn¡d
inocentesse apoya en Domingo Bátñezt26s.
del trabajo de Suárezconsisteen la sistematizaciónque dio a las doctrinasprecedentes.
Suárez,añadePereña,ha llevado a cabo "el esfuerzodialéctico más grandeque ha
hecho la ciencia del derechointernacionalmoderno", al convertir la teoría de la guerra
justa en teoría política de la guerra"* . La doctrina de la guerra de Suarezse halla
dispersaen numerosostextos, pero lo sustancialde ella se contiene,denfo de la
disertaciónsobrela caridad, enla Disputatio XIII.De bello, de la edición de Coimbra
(1621), y recogelas leccionesde Suárezsobrela guerra en esauniversidad portuguesa
de la
. Larazónde que la guerrase incluya en las enseñanzas
en el curso 1583-1584t267
caridades que aquéllatiene por fin la justicia y el amor en la pazt268.
y externasde suscomunidades.
'2ó3
Luciano PEREÑA VICEI.ITE. Teoría de la guena en Francisco Suárez.CSIC. Madrid MCMLIV, p.
I35.
't*
PEREñA vICENTE. op. cit. P.29.
'tót
PEREÑA VICENTE, estudio prelimrnar a Guerra, intervención,paz internacional, de Francisco
Suárez.EspasaCalpe.Madrid ¿?p. l4 y s.
1266
"Pero más sistemáticoque todos ellos, ha construído un tratado completo de guerra que sintetiza,
incorpora y acilaliza toda la doctrina de la escuelaespañolade derecho internacional". PERENA
VICENTE, estudiopreliminar a Guerra, interttención....", pp. l6 y ss.
l2ót
Pereñaestablecela situación de los temas de la guerra en el conjunto de la obra de Suárez,así como
sus fuentes,en Teoría de la guena... Op. cit. Pp. 13-24. Para el estudio de las doctrinas de Suárezse ha
utilizado el libro de PEREÑA, Guerra, intervención..., QUoofiece los textos relevantesde Suárezen esta
materia, en versión española. Las notas que siguen han sido trasladadascon mención de su fuente y
número de la págrna tal como figuran en este libro de Pereña.
ttusgrio
id dictat ratio naturalis, et quia nihit est magis necessariumad generis humani conservationem,
pacem etjustitiam fat¿m. SUAREZ. Opus de triplici virtute..., t. )ilII, tract. III, disp. V, sec. IV.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
489
Suarezdeclaraseguir a SantoTomás y Diego de Covarubias en su doctrina
sobrequién tiene poder legítimo para declararla guerra: por derechonatural 1otiene el
soberanoque no tiene superior en lo temporal, o la República que se reservó sernejante
jurisdicción para sí. La facultad para declararla guerra es un poder dejurisdicción, cuyo
ejercicio pertenecea la justicia vindicatival26e.
El profesor de Coimbra sigue a Vitoria en la visión del príncipe que hace la
También correspondea los jefes militares y políticos
guerra como juez de la causal27o.
del reino, si son llamados a consulta, jtv,gat respectode la justicia de la guerra que se va
a emprender,por lo que debenestarinformados. Los que no son llamados a consultano
tienen la obligación de informarse sobresu justicial2Tl; tampoco los simples
soldadosl2Tt.Esta idea dota a la gue,lrade un carácterjudicial: "el que hace la guerra es
como el juez que, una vez comer:zadoel proceso,se hace señorde la causa"adquiriendo
. El que va alaguerra incoa un proceso:"La
el derechode procederhastael finnl273
guerrahace las vecesde un juicio criminal", repite Suárreztz7a.
En una obra que mira la guerra desdela perspectivade la caridad ocuparáun
lugar importante los límites al castigo que recaeránsobreel culpable. Es éstauna
cuestióntratadaanteriormentepor Baltasarde Ayala, a quien cita Suarezen esta
materia, y que admite el castigo al inocentepor utilidad del Estadol'7s.S.rárezmuestra
una tendenciaa asumir la lógica inexorable de la guerra: "es justo inferir al enemigo
todos los dañosque parezcannecesariospara obtenerla satisfaccióno para conseguirla
Pareceun mentís
victoria... Porquesi es lícito el fin, tambiénlo seránlos medios"l2Tó.
al adagio"el fin no justifica los medios". Conscientedel extrernosoalcancede ese
principio, Suareztrata de restringirlo. Por eso apuntaa seguidoque "ningún mal
causadoal enemigo durantela guerra es calificado como injusticia, si exceptuamosla
muertede inocentes".El derechonatural,dice Suarez,declarainocentesa los niños, las
mujeresy todoslos que no puedentomar las armas,así como por derechode genteslos
'tón
PEREÑA VICENTE. Guerra.,intervención.. . . Capítulo segundo,primera conclusión, I .
1270
"... debe eljuez hacer las investigacionesoportunasantesde pronunciar sentenciaen asuntos
privados; luego proporcionalmentedebe hacerselo mismo en la causapública de la guerra". Guerra,
intervención...Capírulosexto,segundaconclusión,5.
"" Guerra, inter-vención...Capítulo sexto,terceraconclusión,6.
'2"
Gu"oo, intertención... Capítulo segundo,terceraconclusión,6.
1273
Gueoa, intervención... Capítulo séptimo, primera conclusión, 4.
L2'74
De bello; sec.IV, nos. 5 y 7.
'"t
En Baltasar de Ayala. De iure et fficiis bellicis et disciplina militari. Estudio preliminar de Nicoliás
Ramiro Rico. Edición, traducción y notas de Manuel Fraga lribarne. Instituto de Estudios Políticos.
M a d r i d 1 9 4 8 .c i t . I . I V . 5 .
"'u Gueoa, intervención...Cap. séptimo,primera conclusión,5.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
490
ernbajadores,y por derechopositivo los religiosos y sacerdotes.Pero si los inocentesde
la primera clasedebenescapara la muerte, no 1oharan a los castigosy reprlracionesque
les tocaráncomo miembros del estadoque cometió la injustici4 el "estado
culpable"l2tt, como lo llama Suárez,quien añadeque "por el delito del todo puede ser
castigadala parte que por sí misma no ha participado en el crimen"; estecastigo puede
consistir en la privación de sus bieneshastala plena satisfacción,y aun de su
Los cristianos gozan de la ventaja que les da el derechode gentes,de que no
libertadl27S.
puedenser hechosesclavos,aunquesi presoshastaque seanredimidos "por un justo
precio", como lo afirma una ley de las Partidasr2Te.De estepriülegio estanexcluídos
por costumbrelos que han renunciadoa su fe. El uso, sin ernbargo,permite que los
herejesgocende éll28o.
La vida de los inocentesno estáa resguardode todos los peligros, ya que es
lícito matarlos "sin intentarlo directamentecuandoes necesariopara conseguirla
victoria"l2sl; los medios para alcarzaréstahaceninevitable que otros darlos
"necesariamentevayan unidos con la muerte de los inocentes,como son los incendios
de ciudadesy la destrucciónde fortalezas.El que tiene derechoal fin de la guerra,
hablando,lo tiene tambiéna esosmedios"l282.
absolutamente
Vemos, pues,que el estadode necesidadpropio de la guerra obliga a
desconsiderarlos derechosde los inocentes,el primero de ellos a su propia vida. Por
nuestraparte diremos que aquella autorizacióna penalizar a los inocentes,si ello es
necesariopara obtenerla victoria, es especialmentesignificativa en el casode la guerra
de sitio: al sitiadorde una plazale interesaque los inocentesse quedendentrode ella
paraque consumanlos víveres, y ala inversa,a los asediadosles convieneecharlos
fuera, para que no los consuman,y si lo hacen,los sitiadorestrataránde devolverlos a la
ciudad, a cañonazossi es necesario,o matarána los primers que salganpara disuadir a
los demásde salir. Los inocentescreanun estadode necesidadobjetivo que ninguno de
ttt'
Sobt" la culpabilidad en la guerra según Suárezdice Pereña:"El concepto es meramentejurídico y de
apreciacióntécnica. No es precisamenteciudadanoculpable el que tiene una culpa personal. Existe
únicamenteuna responsabilidadjurídica. Se esjurídicamente responsable,porque se ha lesionadoun
principio jurídico, aunquemoralmente se sea inocente. Su¡írezha construído un criterio puramente
externo fácilmente aplicable en la realidad y que evita la complicación pnictica del principio moral, que
exigiría el conocimiento psicológico de la responsabilidad.lnocente o culpable, realmenteno significa
otra cosa que beligerante o no beligerante". PEREÑA VICENTE, estudio preliminar a Guerra,
intervención...,
Op. cit. P. 42 y s.
"" Guerra, intervención... Cap.séptimo,quinta cnclusión,11.
'27e
Segunda,tít. XXIX.
"80 Grerra, intervención... Cap.séptimo,quinta conclusión,12.
Greno, intervención....Cap. séptimo,quinta conclusión,14.
"8'
t"'
Gr"oo, intervención...Cap.séptimo,quinta conclusión,15.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
49r
los contendientesquerrá importar a sus filas. Vemos, pues, que las gara¡rtíasque se
puedan imaginar en su favor no pueden tener en muchos c¿Isosürtualidad alguna; en
otros, las garantíastienen un precio, como todo en la guerra: los inocentespodriín salir
de la ciudad si entreganal sitiador, al salir, un rescatede bienesy rop¿rspor su libertad.
Suárezhaceuna aportaciónjurídica interesante,en cuanto al derechode la
guerra de sitio, cuandopone la obligación de defenderuna plaza con la vida fuera del
contexto moral y señorial propio de la Edad Media, tal como, por ejemplo, es afirmado
en las Partidas. En éstasy en toda la literaturajurídica que les sigue, si la plaza es
entregadasin defensahonrosa,se atentacontra el honor del señory se produce algo que
equivale a "la muerte del señor". En Suarezla obligación de defenderlaplaza con la
vida descansaen el pacto contracfualpropio de los soldadoscon su soberano:"Como
los reyes estanobligados a pagar a sus soldados,también éstostienen obligación de
cumplir con su deber.Estarán,por tanto, obligados a luchar valientementey a no huir,
ni abandonarsu puesto o trinchera"; estecontrato "obliga a los jefes de plazas fuertes a
no rendirlas por miedo a la muerte o al hambre; tienen hecho un pacto con su príncipe
en estascondiciones,recibiendo por ello el sueldo que da origen a estaobligación de
.
..rtR1
rustrcla""---.
Dentro del derechogenerala castigara los vencidos, el vencedorposeeun poder
discrecionalpara condenarlosa muerte; así, por "causamuy urgente" se podrá matar a
una "multitud grandede hombres"; esto no se podrá hacer, sin anbargo, una vez
obtenidala victoria, debiendolimitarse el castigoa "algunosenonigos culpables...para
escarmientode los demás"1284.
Una facultad tan discrecionaldel vencedorapareceen Suárezcontenidapor su
doctrina de fondo de que la guerra es como un juicio, y "debe cumplirse en la guerra la
equidadde un procesojudicial; no puedeentoncesser castigadoel reo con cualquier
clasede castigo,ni puedeser sin mesuraprivado de todos susbienes;debeser castigado
¡u victoria, pues,abreuno o muchos
en proporcióna la gravedadde su delitor:1285.
procesoscontra los hallados culpables.Por nuestraparte, en nuestro afan de contrastar
los principiosjurídicos de la guerrade sitio con su aptitud de aplicación,señalanosque
en el casode una ciudad o plaza fuerte tomada al asalto,en que hay que disponer
perentoriamenteel destino de los prisionerosciüles y militares, si todo se ha de llevar
'283
Guerra, intervención... . Cap. séptimo, 2.Paraesta extensión del deber contractual a los defensores
de plazas se apoya en Cayetano,en De vinculo obedientiae.Opuscula Omnia. Lugduni 1508, 9. l.
t"o
Guerre, intervención... Cap. séptimo, tercera conclusión, tercer¿rconsecuencia,4.
'28s
Guerra, intervención... Cap. séptimo, primera conclusión, tercera consecuencia,10.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
492
por debido trámite procesal,tal como sugiereSuárez,se requeriráun aparatomínimo de
justicia, que dadaslas condicionesmaterialesy humanasque son de imaginar, no podría
ser sino sumariay muy posiblementearbitraria.
La relación jurídica entre el príncipe y el soldadopropia de la guerramoderna
aparecereflejada en Suárez,en contrastecon formulacionesmedievales.Las "reglas
ordinariasde justicia" de que habla Suárez,y que los soldadosdeben cumplir para la
obtención del botín, han cambiado.No existe una obligación "a hacer especialmenteuna
justa distribución en el reparto del botín despuésde la üctoria";hay que atenersea las
normas fijadas por los monarcasen cadareino, "o al menos las admitidaspor el uso o
costumbre'rl28ó.
5a observaen el uso de esaadversativa"o" la preferenciade Suiírezpor
el príncipe como fuente de legitimidad, con precedenciasobrelo que tengan que decir el
uso y la costumbre.Esto parecerevocar la costumbremedieval; así, se recordaráque,
por ejernplo, en la Partida XVIIII287 se tiene por costumbreque lapostura que los que
andan en guera han puesto entre sí sirva de criterio para la distribución del botín. Sólo
si no hubiesenhecho la postura antesde obtenerlo,el botín se repartirá al albedrío del
rey. Es lógico que en tianpos de Suarezseael monarcael que establezcala norma, pues
todos tienen con el rey una mismapostura y no puedenhacer entresíposturas
particulares.El imperium del rey en estacuestióndel botín se ejercerápor medio de sus
ministrosen los ejércitosl288.
En Suarezse presentaotÍavez la vieja cuestióndel valor de la palabraque se ha
dado al enemigo. Suárezrespondeque en principio no estápermitido romper la palabra
dada"pues envuelveuna injusticia manifiesta". El enfoquemoral aplicado a su
respuestadebió parecerlepoco convincente,cuandoa continuación indica que ha de
guardarsela palabra,si se ha dado "como por una especiede pacto mutuo y por fines
Creemosque es éstauna
honestos,y haya sido ratificadoparacrearestaobligación"l28e.
forma oblícuade decir que esjusto mentir al enemigo,pero que no debehacersesi ese
"pacto mutuo" obliga a su mantenimiento,so penade sufrir la más pesadasanción.
Piénseselo que supone,por ejemplo,la palabrade no volver a tomar las armasque se
exige al que se rinde, para dejarle marchar; si no lo cumple, la próxima vez que sea
'286Guerra, intervención...Cap. séptimo,2.
'28tTítulo XXVIII, ley XI, Como devenser escarrnentadoslos que non guardassenlas posturas entresi, o
con otros que anduviessenen la guefta.
1288
'.Los soldadosno pueden requisar nada por su propia autoridad antes o despuésde alcanzarla
victoria, ya que no tienen en sí poder alguno, sino únicamente el que reciben de su soberanocomo
agentessuyos. Por tanto, no pueden tomar legítrmamentecosa alguna sin autorización expresao uícita de
susjefes". Guena, interttención...Cap.séptimo,terceraconclusión,terceraconsecuencia.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
493
apresadocon l¿rsarmrrsen la mano pagarácon su üda su mala fe. No es una obligación
moral, ni la buena fe, sino la convenienciay la necesidad(o el instinto de conservación)
lo que mueve a los contendientesa mantenerla palabra dada.Del cumplimiento o no de
estos"pactos mutuos" dependíaa vecesla vida de muchos,por ejernplo, cuando el
sitiado en extremo peligro prometía dar la plazasi en tantasfechasno le llegaba
socorro,o debía entregarlacuandoviese plantar ante sus muros la artillería enemiga.El
no cumplimiento de eseverdaderopacto o "tratado" ad hoc e in situ solía tener las mas
trágicasconsecuencias.
En el curso de una guerra el precio que el vencido haya de pagar por la paz
fluctua de acuerdocon la suertede los combates.Suárezprevé una situación en que la
victoria empiezaa favorecera una de las partes(él habla de "la parte que lucha por la
justicia"); en esecaso,ésteno se satisfarácon menos que la rendición incondicional, y
ello tanto porque sigue siendo tan juez de la causacomo cuandola onprendió, como
porque ahora,cuandola guerra dura ya algun tiempo, 'ha aumentadola injusticia y, por
consiguiente,ha aumentadotambién el derechoa una mayor satisfacción".En la
satisfacciónque el vencido ha de dar hay tres pafes: restituir lo que injustamente
retenía,indemnizar los darioscausadosa su anemigoy alguna cosamás como castigo
por la injusticiainferida,y esto enrazónde la justicia distributivay de la vindicativat2s.
El precio que debe pagar el vencido, nos dice implícitamente Suárez,no agota
necesariamentelos derechosdel vencedor;si quiere garantizarsela paz en el futuro,
podrá aún retenerlas ciudadesy proüncias del enanigo, y esto no tanto para castigarlo
como paraimpedirle volver a hacerlo injusto, como se hacecon un malhechor,que
cuandocumplesu condenaaún se le castigacon el destierrol2el.
Suárezno disipa la perplejidad que invade al que se preguntaqué derechos
adquierepor su victoria el combatienteinjusto, y que ya hanos expresadoen relación
con la doctrina de Vitoria. Si ésteobtiene la rendición incondicional del otro,la
restitución, la indemnizacióny el castigo que impondrá no harán sino agravarla
injusticia primera. En el orden moral, Suarezno puedehacer otra cosaque atribuir los
derechosde restitución, indemnizacióny castigo a quien esjusto; si no lo fuese,no
tendría derechoa nada de aquéllo. Por estavía, pues,la moral se muestraimpotente para
comprenderla realidad,una realidad que incluye la eventualvictoria del injusto. Sin
"'n Gu"rro, intervención...Cap. septimo,última conclusión,19.
"no Gueoa, intervención...Cap. séptimo, primera conclusión, 4.
"nt Guerra, intervención...Cap. séptimo,séptimaconclusión,16.
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494
embargo,es evidenteque al razonarlos derechosque el vencedor (para él'Justo") va
adquiriendo a medida que se acerca su üctoria, Suarez está razonando los derechosque
también el vencedor injusto alegará,y su alegación tendrá una fuerza de obligar como si
fueseel másjustísimo de los vencedores.Con 1oque en el mundo de los príncipesy
estados,lo que va a contar es el hecho incontrovertible de que habrá un vencedor,y es
con él con el que ha de mantenersela convivencia o coexistencia.No cuentala
moralidad sino la fverzasuficiente para vencer. Los príncipes debenconte'lnplarla
posibilidad de tener relacionescon vencedoresinjustos.
GROCIO
Grocio expresócon terminos muy precisosel anclaje que la razónhumana
encuentraen la voluntad de Diosl2e2.Esta voluntad divina se manifesta en la ley natural.
de leer en las leyes de la naturalezalo que es bueno y
Laruzón humana es cap¿Lz
conveniente;lo que el hombre lee en ella le proporciona su noción del derechonatural.
Lo que en el
Hastaaquí una lectura de Grocio en clave de humanismo escoliísticol2e3.
marco de estederechonatural correspondea la gobernacióny relación de los hombres,
unos con otros, cae en la esferadel derechott*. El entendimientohumano hace de la
Grocio declarasu intenciónde
conservaciónde la sociedadla fuentedel derechol2es.
ocuparsepreferenternentede estaclasede derecho,al que llama de gentes,porque a su
Cuando el derechode gentesse ocupa
entenderno ha sido tratado suficientementel2e6.
de las relacionesde los hombresdentrode una civitas nos movemosen la esferadel
derechode gentesprimario. Cuando interviene el consentimientode los pueblos para
darseleyes con las que gobernarsepor ellas en sus relacionesmutuas, se construyeel
'tnt
Lo que Dios declaró querer es derecho, tal dice la primera regla del derecho natural, que Grocio da en
los Proleeómenosdel traudo De iure predae.
'tnt
Hugg"err*acherdescribeasí la influencia de la escolásticamoderna en Grocio:
"Aunque seade un orden diferente,la deudade Grocio con el humanismojurídico equivale al que él ha
contraído,desdeel punto de vista sistemático,hacia la escolástica".IIAGGENMACHER, op. cit., p.48.
'tto
Lo qu" manifiesta el consentimientode voluntadesunidas de todos los hombres es Derecho. Segunda
regla de los Prolegómenos.
t2es iure belli ac pacis.Prolegómenos,6, 7 y 8.
De
r2eó"Muchos han intentado comentar y hacer un compendio del Derecho civil, del romano y del patrio,
pero de aquel Derecho, que rige entre muchos pueblos o entre los gobenrantesde los mismos, que
procede de la misma naturalezao de las leyes divinas, de las costumbreso de un pacto tácito, pocos han
tratado. De un modo general o con cierto orden, nadie hastaahora lo ha hecho, aun cuando interesaal
génerohumano que así se haga". Prolegómenosa De jure belli ac pacis.Et Hugo Grocio. Del derecho de
presa. Del derecho de ta gueia y de li paz. Traducción, introducción y notas de Primitivo MARÑO
Madrid 1987,p.32.
GÓMEZ. Centro de EstudiosConstitucionales.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
495
derechode gentessecundarío,que es obligatorio para todos los pueblost"'.Huy
ademásun derechode gentessecundariovoluntario, que es el que los pueblos,por
costumbre,aceptanpositivar. La pertenenciade determinadasobligacionesa un tipo u
otro de derechode genteses argumentadacon mayor o menor claridad por Grocio; así,
asignaal derechode gentesobligatorio la inmunidad diplomática, la sepulturade los
muertos, etc., y al voluntario la esclavitud.Pero la esclaütud, a su vez, puedeverse
abolida si entre un grupo de pueblos (por ejemplo, cristianos)se establecela costumbre
de no hacer esclavossino prisioneros.Por estosejemplos se puedepercibir fácilmente
que el derechonatural secundario,tal como lo formuló Grocio, era el que habría de
ejercermayor influencia en las formulacionesfuturas del derechointernacional.
Por otro lado, la inclinación del derechonatural a la justicia hace posible que los
medios para alcaruarlaseantambién un derecho.Uno de los medios con los que se
buscarestaurarlajusticia es la guerra; por lo tanto, la guerra es de derechonatural, y
con la guera van una serie de accionesque son también de derechonatural y que el
derechode gentesacepta,como el derechoa hacerpresade las mercancíasdel
enemigol2es.
Obsenemos,pues,que al vocar Grocio la guerrahacia la justicia se
mantienedentro de la tradición escolasticade la teoría dela guerra justa.
En susProlegómenosa In tres líbros dejure belli ac pacis, Grocio declarasu
deseode salir al paso de los que piensanque la guerra y el derechoson
incompatiblesl2ee.
No es así:la guerraestásujetaal derechol3oo,
pueses de derecho
natural y por lo tanto es racional. Ahora bien, si se preguntaque dónde está escrito ese
derechoque sujeta a la guerra,Grocio contestarácon Dión de Prusaque "entre los
enemigosel Derecho escrito, o sea,el civil, nadavale, pero que el no escrito es el que
vale, o sea,aquelque dicta la naturalezao que se constituyepor el consentimientode
l2e7
Cuanto todas las repúblicas manifiestan querer, es derecho.Octava regla.
'tnt
Ertu teoría la desarrolla Grocio en su De iure predae, escrito para fundamentarante los tribunales
holandesesun caso de derecho de presa contra un barco portugués,pertenecientepor tanto a la
jurisdicción del rey de Españay Pornrgal.
l2ee"Esta
obra nuestraes más necesariapor cuanto que tembién en nuestro tiempo no faltan, y antes
tampoco faltaron, quienesdespreciabanestaparte del Derecho, como si no existiesede él mris que el
nombre. En boca de casi todos eslá el dicho de Eufemo en Tucídides: 'Lo útil no es en absoluto injusto,
para un rey o para una ciudad que tenga imperio'. Y semejantea esto es lo que se dice: 'Entre los
poderososlo que es más fuerte es másjusto, y la república no puede regirse si no es cometiendo
rnjusticias'. Ademas, las controversiasque stugen entre los pueblos o reyes tienen a Marte (dios de la
guerra) como árbitro. Pero el que la guerra estétotalnente alejadade todo derecho no sólo es opinión del
lulgo, sino que también doctos y sabiosse inclinan a estaopinión. Nada mas frecuente que el contraponer
derechoy gue¡ra". De iure bellí ac pacis. Prolegómenos,paragrafo 32.
'3@"Le.¡os
de la verdad lo que algunos piensan, que todo derecho cesa ante la guerra; más bien, que no
debe emprendersela guerra sino para consegui¡ el derecho y que, una vez iniciada ésta, debe llevarse
según la forma de derechoy de buena fe". Prolegómenos,par. 25.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
496
los pueblos"l3Ol.
Derechonaturaly derechode gentes,éseesel ámbitoen quesemueve
la guerra,un árnbitonormadoquehacequeaparezcan
las leyesde la guema.La guerra
esde derechonatural,y por lo tantoracional,y todo serracionalpuedeentendersus
leyes.
El derechode zuerra
Pero Grocio no se esfuerzasólo en estructurarel arbol del derechoen sus
diversasr¿unas,sino que lo circunscribeo separarespectode otras ciencias;así, respecto
de la política. Paraello acudea la noción de utilidad. En efecto, en su tratado describe
incidenciasde la guerra en que la utilidad p¿receimponer la conductaaconsejable.Pero
la utilidad no forma parte del derecho,dice Grocio, o no es una categoríajurídica,
podríamosdecir nosotros.La utilidad, dice Grocio, pertenecea la políticat'ot. Sirt
embargo,habremosde observarque la utilidad no se deja desposeerdel todo de
cualquier valenciajurídica. Implícitamente se reconoceesto por el propio Grocio
cuandoargumentaen favor de limitar los dañosque se infligen al enernigo:aunque
existe el derechode causardaño a su propiedadr303
sin obrar mal (por necesidad,o por
causade una deuda,o por castigarel mal), seríaimprudente dañarlesin asegurarningun
beneficio a uno mismo: "Por tanto, los prudentesestáninfluídos normalmentepor
consideracionesde utilidad". Y creemosque esto es así por una razónjurídica: que todo
daño que se causaal enemigo debe estardestinadoresarcirsecuanto antesdel daño que
él originalmente causó,de modo que todo daño causadopor nosotrosque no sirve para
resarcirnos,sino que es una pérdida gratuita, en realidad deberíacomputarsecomo parte
del resarcimiento.Puedehabercasos,sin embargo,en que precisamentela utilidad
aconsejedestruirla propiedaddel enemigo,para compeleral enernigoa hacerlapazt3M.
Así que podemosafirmar,replicandoa Grocio, que la utilidad mantieneuna relación
ambiguapero persistentecon el derecho.
r3or
Prolegómenos,p¿u.26 y 27.
1302
"Me abstuvede lo que es de otra disciplina, como es lo que se hace por utilidad, porque esto tiene su
disciplina, Ia política. Esta la trata por separado Aristóteles en sus límites para no mezclarla con otras
materias.Bodino hizo lo contrario. En él esta disciplina se confunde con el Derecho. Sin embargo, en no
pocos pasajesde mi obra hice mención de lo útil, aunque de paso y para distinguirlo claramentedel
Derecho".Prolegómenos,par. 57.
1303
En Grocio, "la propiedad de los enemigos,debe estarpara sus enemigos en la misma relación que la
propiedad sin dueño". De iure belli ac pacis. Libro III, cap. VI, IX.
'3*
Libro III, cap.XII, I.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
497
Esa mezcla de lo útil o práctico con lo jurídico la encontramosconstantemente.
Grocio reconoceque lo que estápermitido por el derechode guerra (matar a los
prisioneros,incluso a los que deseanrendirse)puede que no searecomendabledesdeun
o'Sabemospor
punto de vista práctico. Diodoro Sículo dijo, segúnnos recuerdaGrocio:
experienciaque el azarde la guerra es el mismo para todos los beligerantes,que éstos
no desconocenque cualquierade las partes,si es derrotadaorecibirá el mismo
tratamientoque ha dado al vencido"l305.Poco más adelanteGrocio señalaque para
evitar que los peligros de la guerra se extiendandemasiado,los beligerantesdeben
considerarque es más ventajosopara ellos no hacer determinadascosas,como
las aguasdel enemigot'ou.Los enemigosharan bien en manteneracuerdos
envenen¿¡r
Y aunqueno es aconsejable
tácitos para reducir los riesgosde la guerr4 añadel307.
envenenarlas aguasdel enemigo,no hay razónpararechazarotras accionesque pueden
inducir represaliasdel mismo género,como la desviaciónde un rio o cegaruna
Grocio ha podido vers, sin duda, toda la eficacia y utilidad del principio de
fuenter3os.
reciprocidad en la guena de los PaísesBajos, y ha apreciadosus consecuenciasen la
formación del derechode guerra. Su historia de la guerra de los PaísesBajos es más
expresivaen estepunto que cuanto puedadecir su tratadol3oe.
Pero no hay que tratar de sacardel principio de utilidad, o de la reciprocidad
demasiadocaudaljurídico; no es facil construir regulacioneslegalesde aplicación
generala basede la conveniencia,o de la amenazade la reciprocidad. Como muy bien
señalaGrocio en su historia de la guerra,los enemigospuedenconsiderarque es
convenienteatenerseen un terreno a unasreglas comunes,pero puede que uno de ellos
encuentremás ventajosono hacerlo en otro: por ejernplo,unas reglas puedenservir en
el combateterrestre,pero no se aceptanpara el combateen el marl3l0.
Uno de los ejanplos más clarosde cómo la noción de utilidad interuieneen las
deterninacionesdel derechode genteses el casode la esclaütud, tratado por Grocio. El
'305
Libro IiI, cap. IV, XIII.
'36
Libro III, cap. IV, XV.
'3ot
Libro III, cap. IV, Xw.
'3ot
Lib.o III, cap. IV. XVII.
13@
Cuenta Grocio cómo el duque de Alba trataba como criminales de lesa majestada los rebeldesde los
PaísesBajos, ejecutandomuchos de ellos, entre otros a los prisioneros, y dando lugar a una "venganza
perpetua"; por eso, "la parte contraria no dejaba de ejercer el mismo rigor contra los que caían en sus
manos, sin ninguna consideraciónde sus cualidades,hasta que una necesidadmutua obligaba a unos y a
otros a usar de la buena guerra". Annales et histoires des troubles du Pays-Bas.Amsterdam, MDCLKI,
o.47.
l''o
Arí, Grocio cuenta que la necesidadmutua de reducir las consecuenciasde las represaliasentre los
españolesy los confederados,llevó a estosúltimos a est¿blecer'1¡ncomercio recíproco de las armas
sobre la tierra, y un imperio absoluto sobre ellos en la mar". Annales et histoires... p. 47 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
498
entendimientoaconsejaal hombre la conservaciónde la sociedady de la üda: por tanto,
no debellevarse a cabo una resistenciaque las ponga en peligro: la üda estapor
encima de la libertadt3lt. Es éstauna convicción vehementeque domina el espíritu de
los que ya no tienen ninguna esperanzarazonable de salvar su libertad, una vez que la
plaza,sin defensasy sin esperanzade socorro, estáperdida.
Por naturaleza,o en la condición primitiva de la naturaleza,los sereshumanos
no son esclavos. Pero por el derecho de gentes, la esclavitud ha adquirido una gran
importancia; se convierten en esclavoslos enemigosuna vez que han sido traídos
"dentro de las líneas". y son esclavosno sólo las personascapturadas,sino también sus
mujeres e hijos y descendientes,al tiernpo que pierden sus propiedades.Y la razón de
que el derechode genteshaya introducido estacostumbrees que el captor, atonperado
por tantasventajascomo le reporta la vida del esclavo,se contengaen aplicar el
máximo grado de severidad,esto es, su derechoa darle muerte. No se trata aquí, arlade
Grocio, de un sobreentendidode que el prisionero no serámuerto por su captor, sino
sólo de indicar que es más ventajosopara ésterespetarlela üdal3l2. Grocio, sin
embargo,admite que estapráctica, aunquepropia del derechode gentes,no es
universal;los judíos no la aplicaban,ni los francos;lo que es más, los cristianos,por
reverenciaa la ley de Cristo, han infoducido'tm
grado de progreso" mediante el
acuerdode no hacer esclavosa los prisioneros,ni venderlos,ni obligarlos a trabajar ni
sufrir la suertede los esclavosen otros aspectos.Y en su lugar se ha introducido la
costumbrede guardarlos prisionerosbajo custodiahastaque se paguepor ellos un
rescate,fijado por el vencedor,"a menosque se haya establecidoun acuerdo
definitivo". Las costumbresde la mayor partede las nacionesadmiten,sin ernbargo,que
los prisionerosde alto rango son entregadospara su guardaal estadoo a su cabeza,
mientrasque los de menorrango son guardadospor suscaptores.t"'.
del enemigo, que se convierten en esclavoscuando entran dentro de las
Como las person¿rs
líneas,así las cosasse pierden de la misma manera; y retornan por derecho de postliminio cuando entran
en los límites del estado,o de otro modo, dentro de sus defensas."Como dice Pablo, el hombre se pierde
cuando sale de las fronteras; y nuestro hombre, segúnPomponio, sigue siendo ciudadanohasta que es
capturadopor el enemigoy llevado dentrode ,o, d"f"nr^1314.
13r'Libro II, cap. )O(V, VI. Libro III, cap.)O(V, ry.
t3t2De iure belli... Libro III, cap.VII, I-V.
'3'3Libro III, cap.VII, IX.
13ra
Libro III, cap.VI,III.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
499
Derecho de guerra y costumbre en la zue,lrade sitio
Un area eminente en que se aplica con todo el rigor el derecho de gentes en
perjuicio del enemigo es en sus ciudadesy fortificaciones. No es contrario a la
nainalezadespojar a aquel a quien es honorablematar: "Por tanto, no es extrario que el
derechode genteshaya permitido la destruccióny saqueode la propiedad de los
enemigoscuya muerte estápermitida. De acuerdocon esto, Polibio, en el quinto libro
de susHistorias, dice que el saqueoo destrucciónde las fortificaciones del enemigo,
sus puertos,ciudades,hombres,barcos,cosechas,y cosrrssernejantes,estáincluído en
las leyes de la guerra". Y suscribiendoa Polibio, Grocio señalaque "Casi en cada
página de los escritoshistóricos se encuentranrelatos de la destrucciónde ciudades
enteras,o del arrasamientode ciudadeshastalos cimientos, e incendios.Debe notarse,
adernás,que esosactos es permisible realizarlos contra los que se han rendido"l3ls.
Como se ve, hay una cara tenebrosadel derechode gentes,que contrastaüvamente con
la imagen de lenitivo que generalmentese asociacon esederecho.
Aunque la guerra seade derechonatural, en la regulación de sus alternativas
intervienenconsideraciones
de las distintoscategoríasdel derecho.En Grocio, lo que se
capturaen la guerra se convierte,por derechociüI, en propiedaddel pueblo o del rey
que ha librado la guerra,aunquepuedehaberseconcedidoun derechode distribución
del ejércitot3'u.Perocabeque estederechoseamodificado
atribuídoa los comandantes
por la costumbre,"cuando se la introduce rectamente",y se dé por ley el botín como
no comomercedl3tt.
concesion,
Grocio adviertede lo injustificadode confundirlos preceptosde la disciplina
militar con cualquier forma de derecho.Lo dice tratando de disipar el error de pensar
que despuésde oída la señalde retirada del combate,el que causadaño al enemigodebe
ser castigadopor haberviolado el derechode gentes.No es así; al enemigose le puede
seguirhaciendodaño despuésde la señal,pero el soldadoque lo hagadebeser castigado
por haberroto la disciplinar3r8.
r3'sLibro III, cap.V, I.
'3'óLibro III, cap.VI, XXI.
'llt Lo que puede hacersepor un contrato, o como pago de lo que se debe, o como reembolso de las
pérdidas que se han sufrido, o compensaciónpor una contribución dineraria a la guerra, como cuando los
aliados y súbditos sirven sin paga o menor paga de la que correspondepor sus servicios. Libro III, cap.
VI, XXII.
r3r8"Se engañanlos que piensan que el principio mencionado tiene su origen en el derecho de gentes.
Esto parececlaro si considerasque, así como cualquierapuede tomar la propiedad del enemigo, también,
como hemos mostrado más arriba, tiene derecho a no guardar con él ninguna consideración.El consejo de
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
500
jurídicasquevan produciendo
Grocioobservaconsutilidadlas transformaciones
Por ejemplo,la rendiciónestablece
las alternativsde la guerraa medidaquesuceden.
unarelaciónjurídica nuevaparael queserinde.En efecto,la rendición"hacedel quese
rindeun súbdito,y confiereel podersoberanosobresí mismoa aquéla quienseha
rendido"l3l9.
Grocio no lo reconocecomo un derecho,ptro cree que la rendición de los que
aceptanentregarseen terminos razonablesdeberíaser aceptada.Una cosfumbre
multisecular ha reglado de forma bastanteconstanteel modo de dar cumplimiento a
algo que es útil a todos en la guerra de sitio. Grocio lo explica: "era regla entre los
romanosla aceptaciónde la rendición de una ciudad antesde que el arietehubiera
sacudidolos muros... La costumbrese aplica hoy día a los lugaresno fortificados antes
de que se abra fuego con los cañones;y en los c¿rsosde plazasfuertementefortificadas,
antesde que comienceel asaltoa los muros"l32O.
La costumbreacudeuna vez más en socorro de los que 1opuedenperder todo
por derechode gentes.La garantíade seguridadde los que se rinden incondicionalmente
no puededescansaren el derechode gentes,que permite matar a los enemigos;Grocio
señalamás bien que descansaen la justicia y el honor, aunque'tal comportamientose
hacenecesariopor la regla de la costumbre".IJn comportamientoasí no prueba sino la
probidad del vencedor,quien, de todos modos, es "el dueño absoluto", no cabiendo
reservastales como "rendirse a la prudenciao a la merced del vencedor.Esas
expresionesno son sino expresionescorteses"l32l.
En estoscasosentendemosque el
derechoilimitado de disponer de la vida de los que se entregana merced está autorizado
por el derechode gentes,que permite hacertodo daño al enemigo.No obstante,creemos
que en los tiempos en que Grocio escribió su tratado, eran cadavez más frecuentesotras
formas de rendición, aconsejadaspor su utilidad recíprocay consentidasmutuamente
por la costumbre:así,el dar la rendicióncondicionalsujetaa la seguridadde la vida, la
libertad de las personas,o incluso de ciefias propiedades,o por la seguridadde toda la
Caton (que no debía luchar por su cuenta quien no estuviesebajo el juramento de servir en el ejército,
en estecoso su propio hijo).proviene de la disciplina militar romana..., que contenía la provisión de que
quien no obedecieselas órdenesdebía ser castigadocon la muerte, incluso si su acción tenía éxito.... La
razón es que, si se consintiesetal desobediencia,las avanzadillaspodrían ser abandonadaso, con un
aumentodel desorden,el ejército o una parte podría meterseen batallasmal concebidas,una situación
que debe ser evitada a toda costa". Libro III, cap. XVIII, I.
'3'n
Libro III, cap.)o(, XLIX.
'320
Libro III, cap. XI, XIV.
r32rLibro III, cap. XX, L.
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501
población. 'oTalesrendiciones,en algunos casos,puedenintroducir una especiede
1322.
soberaníamixta", añadeGrocio
Estrechamentevinculada con las formulas jurídicas de rendición de una plazU
pactadasen una capitulación, surgela figura del rehén,que cumple el papel de garantía
de una promesa,accesoriadel tratado. La entregade un rehén puede ser hechapor el
que tiene el poder y la autoridad sobre sus súbditos.De acuerdocon el derechode
gentes,un rehén puede ser muerto, armqueesto no casacon la justicia moral, a menos
que el rehén haya merecido el castigo,observaGrocio. Los rehenes,a su vez, no pueden
ser esclavos.¿Puedeel rehén intentar escaparse?Pareceser que el estadoque lo entrega
no tiene intención de privarle de la posibilidad de huir, aunqueél mismo puede
renunciar a ella si deseagozarde mayor libert¿d1323.
Resumiremosesta sucintarepresentacióndel derechode guerra en Grocio
haciendola observaciónde que la guena de sitio ofrece numeros¿rs
instanciasen que los
más categóricospreceptosdel derechode gentesson modificados, adaptadoso hasta
alteradospor prácticasde la guena guiadaspor decisionesracionalesen búsquedade la
mayor utilidad y convenienciade los contendientes,sin perder de vista el efecto
codificador de las costumbresque tienen los principios de utilidad, reciprocidad y
consentimientomutuo, todo ello con una proyección directa sobrelas futuras leyes de la
gue¡ra y el derechointernacional,más inmediata que las genéricasprescripcionesdel
derechode gentes.
'"t
Libro III. cap. XX. LI.
t323
Libro III, cap.)Ofl, LII-LIII-LN.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
502
APÉNDICE XI
EXPRESIÓN MADURA DEL DERECHO DE GUERRA Y DE SITIO EN VATTEL
Emerich de Vattel (1714-1767) confesóque su tratadoEl derecho de genteso
principios de la ley natural ("Le droit des gens") era una obra de divulgación del tratado
Ius gentium de Christian Wolff Vattel se separadel pensamientode Wolff, sin
anbargo, en cuanto no cree que seaposible una comunidad de nacionescon poderes
sobrelos estadosindividuales. Las nacionesde Europa estánunidas por sus relaciones
habitualesy sus diversosinteresesen un cuerpo común; esasrelacionesconsistenen la
atenciónque los soberanosprestana los asuntoscomunes,las prácticasde los
embajadores,las continuasnegociacionesque tienen lugar, todo lo cual hace de Europa
una especiede República, en la que todos son independientes,pero se unen por intereses
comunes,con el fin de de mantenerel orden y preservarsus libertades.
El sisternade estadoses comparableal orden natural. El paradigmadel derecho
de genteses el gobierno de los estadosy de los hombrespor los principios del derecho
y en ella se
natural; principios que estánpresentesa la concienciade los soberanosl324,
imponen como un "derecho natural necesarío" (también usa la expresión"derecho de
gentesnecesario"). Por lo que toca a los efectosexterioresentre los hombres,mas allá
de sus conciencias,hace falta una regla mas seguray flácil, y éstees el derechode
gentesvoluntario. En resumen,el derechonecesarioejercesus exigenciassobrela
concienciadel soberano;el derechovoluntario permite al soberanoexigir su
Como entrelos soberanosno hay juez posible,
cumplimientoa los otros soberanost3t5.
se ven obligados a mirar la guerra como justa para una parte y para la otra. Por lo tanto,
no importatanto la justicia de la causa(cuestiónque no se puededilucidar) como la
Son medioslegítimoslos que los soberanosacuerdanque
legitimidadde los mediosl32ó.
'3to"Pertenece
a todo estadolibre y soberanoeljuzgar en su conciencia sobre lo que sus deberesexijen
de é1,y de lo que puede o no puede hacer enjusticia, y si los demásse atrevenajuzgarle atentancontra su
libertad y le ofenden en sus más preciososderechosy ademas,inclinando cada uno la justicia de su parte,
se atribuirá todos los derechosde la guerra, y pretenderáque su enemigo no tiene ninguno". CL)O(XV[I,
p.240.
1325
Vattel usa indistintamente las denominaciotes derecho natural voluntario y derecho de gentes
voluntario. CLX)CüX, p. 24 | -2.
1326
"La primera regla de este derecho en la materia de que tratamoses que la gucrraen forma en cuanto a
susefectos,debe mirarse comojusta de una y otra parte. Esto es asolutamentenecesario... si se quiere
poner cierto orden y alguna regla en un medio tan violento como el de las arrras, si se quiere poner
límites a las calamidadesque produce, y dejar una puerta siempre abierta al restablecimientode lapaz;
porque es impracticable el obrar de otro modo de Nacion a Nacion, puesto que no reconocenjuez entre
e l l a s " .C X C . o . 2 4 3 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
503
seandeclaradoscomo tal, pues no hay juez superior que pueda decidirlo por el1osl327.
Vattel puede ser situado en una escuela"positiüsta" del derechointernacional
Añadamosque Vattel escribeen un tiempo en qug ya se habla de "los derechos
de la patria" y "derechosde la humanidad"l328,expresionesambasanunciadorasde un
tiempo radicalmente nuevo, que aún no ha llegado. Vattel, que en general representala
culminación de las tendenciasmoderadorasintroducidasen el derechode guerrapor las
convencionesen torno al derechode gentes,a lo largo de mas de dos siglos de inusitada
violencia pero decrecientebrutalidad, contemplaráaún en su tiempo una guerra que, a la
postre, no duda en considerarguiada por la'trbanidad"l32e, sin poder siquiera imaginar
que los sagradosderechosde la patria y de la humanidad,por él reconocidos,iban a dar
excusaspara unas gueras que dejaron pequeñoslos horrores de todas las guerras
pasadas,no tanto en su queldad objetiva, que mas o menos siguió siendo la misma,
como en su escalay letalidad.
Cada oficial de la guera, del primero al último, nos dice Vattel muy al principio,
reciben la autoridad que tienen de su soberano,dentro del ámbito de la comisión
atribuída a cadauno. La comisión "simple" (no limitada) da al generalun poder
absoluto sobreel ejército. La guerra del día exige que el generall33O,
que no puede
comunicarseconstanternentecon el soberano,tenga "carta blanca". Por las mismas
razonesde comunicación(mejor dicho, por incomunicación), el gobernadorde una
plaza sitiada "se encuenfa revestido de toda la autoridaddel estadoen lo que concierne
a la defensadelaplazay ala salud de la guarnición", y puede capitular en nombre de su
soberanopor la plaza,guarnición, magistradosy ciudadanost"', aunqueen esto hay que
observarel uso que se hacede estafacultadpor cadanación1332,
pueses precisoque los
agentessubalternosno se excedande su comisión.
1327
"¿Quién serájuez entre ellos para fijar a cada un sus derechosy sus obligacines, para decir a éste,tu
tienes derecho de tomar las armas,de asaltartu enemigo, de reduci¡lo por la fuerza, y al otro: tu no
puedescometer más que injustas hostilidades,tus victorias son homicidios, tus conquistasrapiñas y
vandalismo?" Emerich de VATTEL, El derecho de gentes o principios de la ley natural, vol. III.
Traducido por Manuel PascualHernández.Madrid 1820. CL)OO(VIII,p.240. Existen "los derechos
perfectos
' ' 3 2 í C L Vde
I I I .una nación". (XXVI, p.32).
p. 193.
'"n
Co*p-áodola con la de los tiempos pasados,Vattel puede decir de la del día: "las nacionesde
Europa hacen casi siempre la guerra con mucha moderación y generosidad,y de estasdisposicionesnacen
muchos usos laudables,y que llegan muchas vecesal extremo de la urbanidad". CLVIII, p. 194.
1330
Vattel cita , por ejemplo, a Marlborough, general en jefe del ejército aliado en la guerra de Sucesión
Española,terminada poco antesde su nacimiento.
t33rrc( y
XXI, pp.26-27.
1332
"... debe consulta¡seen este asunto la costumbrey los usos recibidos. Si se sabeque en una Nacion
los oficiales de un cierto grado han estadorevestidosconstantementede tales o tales poderes,se presume
legítirnamenteque se halla autorizado con ellos aquel con quien se tiene que tratar". )([X.
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504
Cuando el soberanodeclarala guerra a otro soberano,se entiendeque es la
por eso,todos los súbditos de éstason
nación la que declarala guerra a otra nación1333;
incluidos entre los enemigos;también las mujeres y niños, aunquedeban ser tratadosde
Si todos los súbditos son
forma distinta que los hombres que llevan armasl33o.
enernigos,todas sus cosaspuedenser apropiadaspor el soberano(botín)L33s,yel
soberanoenonigo perderásus ciudadades(conqui.stds)hastaque restituya al soberano
vencedorlo que le debe en un tratado depaz'336.
Los que escapanal mandato de su soberano(mediantela deserción,po ejemplo)
son considerados"ciudadanospérfidos, traidores a su patria", por lo que se hacenreos
de penade muertel337.
Necesidad
A nuestro entender,tal como la presentaVattel, la necesidades una de las
fuerzascatalizadorasdel derechode la guerra. Son frecuenteslas referenciasde Vattel a
la necesidaden estecontexto: "desde el punto que se declaró la guerra hay el derechode
practicar contra el enanigo cuando es necesariop¿rallegar a estefin, para hacerle
entrar en razón y para obtenerde él justicia y seguridu6,l338'"sólo la más extrerna
o
necesidadpuedejustificar una accióntan terrible" (matara los prisioneros)133e;
quemar los barrios de una ciudad para que el enanigo no se aloje en ellosl3ao;"es cierto
y estábien reconocidoque tal medio o tal acto de hostilidad es necesariogeneralmente
'333
LXX. p. 84.
't'o
LXXif, p. 85.:"... de Nacion a Nacion los derechosy las pretensionesafectanal cuerpode la sociedad
con todos sus miembros". En otro lugar volveÉ sobre ese asunto: es obligado notar que las mujeres, los
niños, los viejos y los enfermos"son enemigosque no oponenningunaresistencia,y por consiguienteno
hay un derecho de maltratarlos en su persona,ni de usar contra ellos de violencia, y mucho menos de
quitarles la vida". CXLV, p. 167. Son pues como soldadosque se rinden. Lo mismo debe decirse de los
ministros de la religión (CXLVI, p. 168), de los labradoresy en general del pueblo desarmado(CXLVII,
p.169).
t"t
CLXIV, p.2ol.
'"u
CLXII. p.2oo.
1337
En dempos de Vattel los desertoreseran tan numerosos,que se volvió necesariousar de clemencia;
así, si se tomaba una plaza y dentro de ella se habían refugiado desertoresdel ejército vencedor, en las
capitulacionesse solía concertar que saliesen delaplaza carros cubiertos, en los que se salvabanlos
desertores.CXLIV, p. 167.
trra
6XXXVI, p. 153.
r33n
Se refrere a la orden dada por Enrique V de Inglaterra de matar a los prisioneros despuésde la batalla
de Azincourt, ante el temor de un ataquefrancésal campamentodonde se guardaban.CLI, p. 178.
''oo
CLXVIII. o. 208.
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505
para superarla resistenci¡rl3al.En fin, para decirlo del modo más explícito posible con
palabrasde Vattel: "el derechosigue paso a prlso a la necesidad"r342.
Ahora bien, no vale cualquier alegaciónde que en la gueira ha sido necesario
hacer esto o lo otro para quedarexcusadopor ello. El fin legítimo propuestoen la guerra
da un verdaderoderechoa los medios necesariospara conseguirlo,por 1oque lo que se
hace fuera de esoslímites quedareprobadopor la l"yt'o'. Entonces,¿como se determina
lo que quedaráreprobadopor la ley?: se ha de ver si se hace mas de lo necesario para
alcalar la victorial3*. Pero esteprincipio generalnecesitareglas que ayuden a
determinarlo que es necesarioo innecesariopara la üctoria. No es facil fijarlas; no hay
juez común que arbitre estacuestión; cadauno juzga por sí lo que cree necesitarpara
alcarzarla.Por ello es preciso atenersea "reglas generalesindependientesde las
circunstancias,y de una aplicación facil y segura".Vattel sugiereque una de estas
reglas seríano hacerlo que no contribuye al sucesode nuestrasrlrmasni aumentala
fuerzadel enemigot3os.
Las nacionesque estanen guera, pues, se ven obligadasa
atenersea las reglas del derechode gentesnecesario,pero por el derechode gentes
voluntario toleraránlo que es imposible evitar sin introducir mayoresmalesl3a6
M utuaIismo y r eciprocidad
Vattel se ocupa de diversasreglas y prácticasque suponenel condicionamiento
mutuo del comportamientode los enanigos: lo que hace uno surteun efecto similar
sobreel ánimo y los designiosdel otro: lo que le estápermitido al uno le estápermitido
al otro; lo que es ventajosoparauno es ventajosoparael otrol3a7.Los dos contendientes
estanobligadosa emplearsólo los medioslícitos autorizadospor el derechonecesario,
pero entreellos puedenadoptarprescripcionespor derechovoluntario;por ejernplo,los
enemigospuedenestarde acuerdoen evitar los horroresa que a vecesla soldadescase
'30'cxxxvll. p. 154
'3otcxxxvil, p. rs+
'30'cxxxvll,p. 153.
'3*
La respuestaes: "todo se reduce a estaregla: todo el mal que se hace al enemigo sin necesidad,toda
hostilidad que no se dirije a la obtención de la victoria, y al fin de la guerra, es una licencia condenadapor
la ley natural".CLXXII, p.2ll.
'3ot
Por ejemplo, debilitar al enemigo al que necesitamosvencer mediante la quema y saqueodel país se
puede, según las leyes de la guerra, hacer; devastarun país cuya conservaciónseríaútil para una paz
va contrael derechode gentes.CLX)ilII, p.2ll-2.
equitativa,como mera veng¿r¡rza,
''ou
cxcll. o.248.
''otccxxxtll, p.303.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
.
506
se trataría aquíde las convencionesque las
entregaen una ciudad tomada al asalto1348;
nacioneshacen entre sí por un consentimientode hecho, como establecióGrociol3ae.
Algunos de los efectoscausados,señalaremospor nuesta pdo, son agmvatorios
de la üolencia, otros son lenitivos; incluso los que son agravatoriospuedencontenerun
propósito mostrativo de la convenienciade introducir lenitivos en el comportamiento
agravatoriodel oho, para beneficio mutuo. Una acción agravatoriallama a la retorsión,
y una acción lenitiva equivale a un "contrato" de buen comportamiento.Cuando el
hecho que suscitaríala represalíano se ha producido todaví4 suelebastar anunciarla
para que se produzcael efecto disuasoriodel hecho agravante.La disuasión es una
invocación al mutualisrnoy lareciprocidad como factoresracionalesque controlan la
guerra.De todos modos, si la disuación falla y el acto de retorsión se hace necesario,no
por eso pierde necesariamentesu caráctermostrativo, indicador de la convenienciade
entrar en el pacto lenitivo; algo que podría enunciarseasí: "puesto que has llegado a los
mayoresexcesosdel combate,puedo hacer con los tuyos lo que tu has hecho con los
míos, o bien puedo bacerlo que a mí me gustaríaque tu hubierashecho con los míos: tu
eliges". Una oferta como ésta,que apuntatanto al agravamientocomo a la lenidad,
posee,en las dos posiciones,un efecto disuasorioperfectamenteracional. Creemosque
reflexiones como éstafueron uno de los mecanismos,junto con el de la necesidad,mas
claramentedeterminantesen la conformación de un derechode guerra que tuviera en
mente contenerladentro de las reglas de una ley.
Retomandoel hilo de Vattel, añadamosque las nacionesbuscany aceptanreglas
generalespara identificar lo que es legítimo o no en la guerra, segúnel derechode
y que puedan"convenir
gentes;reglasque puedanreconocersemufuamentel3sO,
Veamosuna de estasreglas:en la guerraes legítimo matar al
recíprocam"n¡"'1351.
enanigo que oponeresistencia,puessi se la perdonaraestaríayo obligadoa sufrir la
injusticial3tt;pero si no me oponeresistencia,estoes, si deponelas armas,ya no tengo
'308
cxcl, p.244.
l3oeEstasconvenciones" se establecenpor la historia, y no por el raciocinio, se fundan en hechosy no en
principios". CXCII, p. 246.
1350
"... es absolutamentenecesarioque en esta materia se atengan mutuamentelas nacionesa reglas
generales.Por eso luego que es cierto y estabien reconocido que tal medio o tal acto de hostilidad es
necesariogeneralmentepara super¿rla resistenciadel enemigo y llenar el objeto de una guera legítima,
estemedio tomado asi en generalpasapor legítimo y honesto en la guerra según el derecho de gentes".
CXXXVII, p. 154.
'"'CLXXIV,p.216.
t:5:6ro(XIX, p. 156.
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507
derechoa matarlel3s3;he ahí un límite al derechode matar al enemigo, generalmente
aceptadoen la Europa del tiempo, por mutua conveniencial354.
Sin embargo,ante la violación de los límites de la guerra cabela retorsión, que
en la guerra recibe el nombre de represali¿. Esta no es ota cosa que el intento de
obligar al enemigo a que observelas leyes de la guerral3tt,lo cual, normalmente,no hay
por qué recordarselo,porque sabemosque él es conscientede las ventajasde observar
las mismas reglas,como la de conservarla üda de los prisioneros;pero si no es así, si el
enanigo los mata, entoncesel otro tendrá derechoa matar a algunosde los prisioneros
enernigosque retenga,esto es, hará una represalia,por la seguridadpropia y de los
Vattel pone un ejonplo eficacísimo de los
suyos,de los que es responsablet3su.
de represalias:el conde de
benéficosefectosque ejercenlas represaliaso las ¿lmanezas
Fuentes,en 1593,ordenóno perdonarla üda a los prisionerosde las Proüncias Unidas,
y condenarcon la muerte el pago de contribucionesal enanigo; pero las quejasde la
nobleza y del clero, "y mucho mas las murmuracionesy los rumores de los soldados
que se veían ya expuestosa una muerte infame, obligaron a los españolesa restablecer
estosusos indispensablesque se llaman segúnVirgilio belli commercia,el rescateo
canjede los prisioneros"l35T.
El efecto disuasoriode la retorsión puede surtir un efecto moderadorde la
gueffa, tan eficaz como cualquier constricción derivadadel derechonatural. En efecto,
como señalaVattel, el uso de las armasenvenenadasestáprohibido por la ley natural,
"que no permite dar una extensióninfinita a los males de la guerra"; pero poco más
adelanteañadeel argumentoque, diremos, poseemayor fiJeruacoactiva: "si
envenenamosnuestrasatmasnos imitará el enanigo, y sin adelanta¡nada para que
''5'
Es lo que el propio Vattel, en una nota a CXL, llama la "buena guerra", acordadaentre españolesy
holandeses,que sin embargo no hicieron extensiva a la guerra por m¿Ir.Recoge Vattel estedato de la
historia de la guerra de los PaísesBajos de Grocio, lib. 14, p. 150. Los españoleshabían enviado tropas
desdeLisboa, a petición de Spinola. Sabedoresde ello los holandeses,las esperaronen el paso de Calais,
con orden de echar al mar sin remisión a cuantossoldadosse hiciesen prisioneros. CXL, p. 157.
r3s4"Es
digna de todo elogio la humanidad con que se conducen la mayor parte de las nacionesde Europa
en hacer la guerra en el dia. Si alguna vez en el calor de la acción se resisteel soldado a rendirse, es
siempre a pesar de los oficiales, que se aceleranpor salvar la vida a los enemigos desarmados".CXL, p.
t57
'355
Walzer expresaesta idea de Vattel con estosterminos: "Las represaliasde estetipo (se refiere a matar
prisioneros en represaliapor la e3jecuión de otros prisioneros del enemigo) tienen como objeto el
cumplimientode la convenciónbélica", WALZER, op. Cit. P. 283.
l3só
Vattel, en nota a estepunto, recuerdaque el almirante Witt creía que el aLnirant4zgo no tenía derecho
a ordenar represalias,y que éstaspertenecíanal príncipe. CXL[, p. 159t"t
Nota aCL,p. 174.
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508
nuestrosaltercadosse decidan,habremosconseguidosolamentehacer la guerramás
cruel y más horroror¡rl3s8.
No menos elocuentey expresivo de la eficacia moderadorade la convenienciao
utilidad es la consideraciónque hace Vattel sobreque "ningún soldado sejactaría de
haber quitado la vida al rey enemigo,pues los soberanosse convienentácitamenteen
Noternos el adverbio tácitamente;muchasde las
poner sus personasen seguridu¿'I35e.
convencionesque se consideranparte de las leyes de guerrano necesitansiquiera
expresión,porque la sanciónde no observarlases suficienternenteexpresiva:la
retorsión, la represaliay hasta si se quiere lavengarua.
En las represaliashay algo de ejemplaridadmecanicista,de estimulación de
reflejos condicionados:así, se podrá asolarlos camposdel enonigo que se da a esta
'1rnaNacion
adernás,se puede asolara Sangrey fuego
misma práctica barbaral360;
injusta y feroz",como se ha practicadocon ciertasciudadesde Africal36l.
En resumen,todas las consideracionesanterioresen torno a la juridicidad
inherentea las nocionesde mutualidad y reciprocidad cregmosque encuentan su
confirmación con uno de los juicios más conclusivosde Vattel al cerrar su libro sobrela
guelra: "La obligación de observarentre sí las leyes comunesde la guerra es pues
absoluta,e indispensablepara entrambospartidos, y la misma que la ley natural impone
a todaslas nacionesde estadoa estado"l362
Plazassitiadas
En una plaza sitiada, el primer problana jurídico que se planteaes el del status
de la poblaciónlocal como enemigadel que ernprendeel sitio. Tan pronto como el
soberanodclara la guerra,sus súbditosestánobligados a tomar como enanigos propios
los enemigosdel soberano,pero los súbditos,al igual que los soldados,no puedenobrar
sino por órdenesdel soberano.Por el derechode gentes,todos los súbditospuedenobrar
hostilmente contra el enemigo si el soberanose lo ordena,pero por derechopúblico las
nacionesde Europa, al menos las que tienen derechoreglado, permiten que el pueblo
etc.,queson
secarlas,
lasaguas,no asídesviarlas,
"tt CLVI, p. 190.Lo mismodebedecirsede envenenar
CLVII,p. l9l.
medioslícitosdeguerra.
'35n
cLIX, p. 196.
''uoCLXVI,p.204.
r3ór"¿Quiénpuededudarqueel rey de Españay laspotenciasde Italia tuvieronsob¡adarazo\para
lasciudadesmarítimasdeAfrica, queeranmadriguerade piratas,que
destruirhastasusfundamentos
turbansin cesarsu comercio,y llevanla desolacióna susdominios?"CLXVII, p. 205.
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s09
pennanezcapasivo, y sólo los ejércitoshacenla guerral3ó3;la orden de realizar actos
hostiles no es, pues,general(todos debenvolcarseconta el enemigo), sino particular
(sólo los soldadosdebenhacerlo)I3ú. Esto tiene las mas delicad¿Isconsecuenciasdentro
de una plaza sitiadarpues en principio cualquier no soldadoque hostigara al ejercito que
sitia la plaza podría ser tratado sin consideración,y ser ahorcadopor haber actuadosin
comisión de su príncip"t'ut, pues se suponeque éstano se le ha podido dar, puesto que
tal es la convenciónentre las nacioneseuropeasl3ó6.
Uno de los límites generalmenteaceptadossegúnel derechode gentesconsiste
en restringir el uso del derechode matar los enernigos,y uno de estoslímites evidentes
es el no derechode matar al enernigoque rinde las armas;lo cual, en una plaza sitiad4
Como
suponeque'Jamásdebenegarsela vida a la guarniciónqueofrececapitular"l3ut.
toda regla general,estatiene también su excepción,que es la del derechoa castigarcon
pérdida de la vida al soldadoo súbdito que ha üolado las leyes de la guerrat3ó8.
Hemos visto en otra parte que había sido práctica romana concederla vida de la
guarnición de una plaza si se rendía antesde que los arietesy otros artefactosse
plantasendelantede los muros; en tianpos más recientes,el duque de Albq siguiendo
una práctica muy común en las guerrasde Italia, ofrecía la üda a los que se rindiesen
antesde que se diesebateríaa las murallas, pero condenabaa muerte a los responsables
si la plaza era tomada por fuego y asalto.Ante hechosde estetipo, Vattel se pregunta:
"¿Cómo se ha podido imaginar en un siglo ilustrado que es permitido castigarcon la
pena de muerte a un comandanteque haya defendido su plaza hastael último extremo, o
al que en una plazade débil resistenciahaya tenido valor para oponersea un ejército
real?Estaidea reinabatodavíaen el último siglo, de la cual se hacíauna supuestaley de
guerra,y aún en el día no se ha destruídotodavía"I3ón.Sin necesidadde entrar a discutir
estacuestión,no dejaremosde decir que el comportamientode los romanosy del duque
de Albal3i0podíaposeerplenaracionalidaden algunoscasosconcretos,a la luz del
r3ó2
Las cursivasson añadidas.CCXCV. p.362.
''u'ccxxvl ,p.289.
cc)oilv,p.287.
"*
r365
"... las leyes de la milicia prohiben expresamenteobrar sin orden, y estadisciplina es tan necesaria,
que no deja casi lugar a la presunción". Aunque Vattel habla en estecaso de lo que pueden hacer los
soldadosy los subalternos,la doctrina es igualmente clara para los no soldados.CC>OOC, p.29413óó
cc¡o mismo sucedecon los corsarios,a los cuales solo una comisión de su Príncipe o de su almirante,
si llegan a ser cogidos, puede asegurarlosde que se les trate como prisioneros hechos en una guerra en
forma". CCXXVI, p.289.
r3ó7
Ver CXXXX y CXL.
''ut
cxLI. p. 158.
'3u'cxLIII, p. l6l.
'3?0Vattel cuenta que el duque de Alba reprendió a PrósperoColonna por haber aceptadola capitulación
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510
análisis que el doctor Antonio Alvarez hizo en su Tractado en tomo a la cuestiónde si
el alcaide de un castillo tiene derechoa luchar desesperadamente,
aún cuandolo dé por
perdido, exponiendosu vida y la de los suyosl3Tl.A estaracionalidad opone Vattel otr4
basadaen el cálculo de la necesidado convenienciapuramentemilitar: la obstinada
defensade una plaza poco fortificada puede salvar al estado,y el valor suple el defecto
de las fortificacionest"t. Cuando esautilidad militar no existe, señalapoco después,la
amenazade muerte puedelegítimamentecumplirse contra el obstinadol3T3.
La costumbrede "las Naciones cultas de Europa" tienden a favorecerel que las
mujeresy los niños y otras personasdesarmadaspuedanir libremente donde quieran,
aunquehacerlosprisionerosseríaun derechode guerral3Ta.
sin embargo,la nuda
utilidad militar suele impoRersea las costumbresde "moderación y urbanidad"; tal es el
casode las plazassitiadas,donde se dan "fuetrtesr¿vonespara desentenderse
de la
urbanidad", y obligar a perrnanecerdentro a estas"bocas inútiles", y así poder rendir la
plazapor hambrel3Ts.
de rendición deljefe de una plaza, que antesde que los cañonesdisparasense había negado a rendirla.
CXLIII. o. 163.
'"'
Ve. iractado sobre la le.vde la Partida de lo que son obligados a hazer losbuenosAlcaydes.
Valladolid, 1558.Cuartaparte.
t3tt
Vattel señalaen unu not" Ios ejemplos del caballero Bayardo en Mezieres y del sitio de Malta, de
1565. Y dice: "La arnenazade una pena injusta lo es en sí misma; es también un insulto y una injuria...
Puédenseemplear mediosjustos y honestospara reducir a un gobernadora no espeftr inútilmente al
último exftemo... Se intima al gobernadorel que se rinda, cuando es tiempo, se le ofrece una honrosa y
ventajosacapitulación, amenazándolede que si esperael último extremo, no se le recibira sino como un
prisionero de guerra o a discreción. Si se obstina y se le obliga por fin a que se rinda a discreción, se
puede usar contra él y su gente de todo el rigor del derecho de la guerra, sin que éstese estiendajamas a
privar de la vida a un enemigo que rinde las armas". CXLIII, p. 162. La endeblezdel argumento es
evidente por sus contradicciones;si el defensorse entregaa discreción, el vencedor tiene derecho a
quitarle la vida por derecho de guerra, como el propio Vattel reconoceen otra parte; si se puede emplear
con él el rigor de la guerra, qué duda cabe que la muerte de los que resistendesesperademente
es rigurosa.
Si por castigo del vencedor el vencido pierde la vida, no hay nada que ésteno hubiera dado ya por
perdido. Los argumentosrechazandoel de Vattel podrían complicarsetodavía más si se entrara en
consideracionesde mosfracion mutua, o convenio rácito entre enemigos:es mejor no arriesgar vidas
luchando por causasmenores(una ciudad mal defendida es casi por definición una plaza sin importancia),
e ir a lo que importa, a los combateso sitios decisivos; eso abreviará la guerra. Reconozcamos,sin
embargo, que aunque el argumento de Vattel es endeblepor contradictorio, no deja por ello de tener
racionalidad, pues cualquier resistencia,por débil y desesperadaque sea,resta fuerzasy rapidezal
enemigo. La discusión, como vemos, se va escapandodel ámbito jurídico para entrar puramenteen un
cáiculo operativo y militar, cuya racionalidad y justicia habría que examinar de nuevo por sus resultados.
1373
"Pongamos por ejemplo que una nación se sometaenteramentea las armas del vencedor, esceptuando
una sola fortaleza,y que no hay socorro alguno que esperarde fuera, ni aliado ni vecino que se intereseen
salvar el resto de estanacion conquistada:se debe entonceshacer saber al gobernador el estadode las
cosas,intimarle la rendición de la plaza, y se Ie puede amenazarcon la muerte, si se obstina en una
defensaabsolutamenteinútil, sin otro objeto que el de la efusion de sangre.Si permaneceinflexible,
m_erece
sufrir la pena con que se Ie amenazójustamente". CXLIV, p. 165.
'37t
C X L V I I I, p . 1 7 l .
r37s
CXLVIII, p. l7l.
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511
La utilidad militar se impone frecuentementesobrecualquier otra consideración;
así, en un sitio se debenrespetarlos edificios que "hacen honor a la humanidad"; el que
los destruyees "enemigo del génerohumano", dice Vattel, ptro advierte: "si es
necesariodestruir edificios de estanaturalezapara las operacionesde la guelra, como
para adelantarlos trabajos en un sitio, hay derechode hacerlo"l376.Como vemos, parece
que en esto del derechode guerra siernprese tiende a dar validez a\rra norma como
ésta:en la guerra no debehacerse1oque estáproscrito, excepto cuando es necesario...
Si el sucesode la guerra dependede la toma de una ciudad, valen contra ella las
medidasmiís extremas,como el bombardeopor bala roja. Pero conscientedel carácter
acumulativo, por un lado, y consensualpor otro, del progresode las leyes de la guerra,
Vattel evoca la esperanzade que los enernigosrenuncien a tales medidasl377.
El momento crucial de la suertede una plaza sitiada es, apartede su pérdida o
del desistimientodel enanigo, la tratativa para su entregaal sitiador. Es un episodio de
gran complejidadjurídica, una de las grandesocasionesde una guena, dice Vattel. Se
hace siempredentro de la comisión que han recibido el jefe sitiador y el gobernadorde
por lo que éstossólo podrantratarde su posesión,no de la propiedado del
la plazar378,
derechosobreella. Además, siempre,la capitulación trata sobrela suerteque ha de
correr la guamición, y frecuentementela de la propia población; en cuanto a la
guamición, vemos en offa parte las r¿vonespor las que los hombrespuedendar su
palabrade no volver a luchar en la guerra,pero el jefe que prometiera que los soldados
no lucharánen otra guera contra el soberanoque la toma excederíala comisión recibida
del suyo, que alcanzasólo a estaguerral3tn.Vattel analizala capitulación en sus
diversosproblemasjurídicos. La tregua (para parlamentarcon vistas a la entrega,o para
cualquierotro fin) es el preliminarobligado.Desdeque se concierta,sitiado y sitiador
'3tu
Y añad" Vanel: "pues el propio soberanodel país o su general,no reparanen destruirlos, cuando a
ello los impelen las necesidadeso las máximas de la guerra, y el gobernador de una plaza sitiada quema
susbarriospara impedir que susenemigosse alojen en ellos". CLXVIII, p.207-8
llTr ('En
el año de 1694 bombardearonlos inglesesmuchasplazas marítimas de Francia, cuyos maestres
causabangolpes mortales al comercio de la Gran Bretaña; la virn¡osa y digna esposade Guillermo III no
oyó con verdaderasatisfacciónlas hazañasde Ia flota; antesbien se dolió de que la guerra hiciese
necesariastales hostilidades,añadiendoque esperabaque operacionesde esta clase se harían tan odiosas,
que en lo sucesivo se renunciaría a ellas de una y otra parte". CL)ilX, p.209. Comprobemoscómo las
mas pías intencionesse resignan ante la necesidadde la guerra.
'"t ccLXI,p.324.
l37e"As'
es, que los comandantespueden convenú en el modo con que se poseerála ciudad que capitule;
el general sitiador puede prometer la seguridadde los habitantes,la conservaciónde la religión, las
franquicias y los privilegios. En cuanto a la guarnición puede concederlael salir con arrnasy bagages,con
todos los honores de guerra, que se la escolte y conduzcaal lugar seguro, etc. El comandantede laplaza
puede entregarlaa discreción, si a ello le obliga el estadode las cosas;puede tanto él como su guarnición
rendirse como prisioneros de guerra, o dar palabra que no tomarán las armas contra estemismo enemigo,
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 512
tienen obligacionesy derechosmutuos: todas las cosasafectadaspor la guerra deben
el sitiado no
continuar en el estadoen que estánen el momento de iniciarse la tregual3Eo:
puede rep¿rar las murallas, aunque sí podrá hacer obras dento de ellas; tampoco tendrá
derechoa meter socotros,aunquesi 1ologra hacer subrepticiamente,esto no debe
considerarseruptura de la tregua sino culpa del sitiador por su descuidot3Et.Vattel no
dice nada sobrelo que no puedehacer el sitiador para mejorar su postura ofensiva.
El incumplimiento de lo capitulado constituiría una perfidia, una ruptura de la
palabrao la fe dadapor el comandantede los vencedores,y tendría las más negativas
consecuenciassobreel curso de la guerrat'8'. También los vencidos deben cumplir
escrupulosamentelo capitulado,incluso el rescateexigido a un particul&r,Y d esto no se
puedeoponer su soberano,que no ha podido dar órdenesa su súbdito mientras dwó el
sitio, por lo que éstetuvo el derechonatural de mirar por su seguridad;también en esto
debensalvaguardarselas garantíasque salvan la üda, porque de ofro modo la üda, en
adelante,no seríarespetadal3".Los salvoconductosson necesarísimosen el procesode
una capitulación; además,emanande la autoridad soberana,ejercida mediando los
ofi cialesdel príncipel38a.
Si el comercio de los neutralescon el enemigono estáprohibido (aunquese
realizaa riesgo del neutral, pues sus mercancíaspuedenser legalmenteincautadaspor el
otro beligerante),en una plaza sitiada la prohibición es absoluta,y el que intente
comerciarcon ella ha de sertratadocomo enemigol3ss.
Fortalezas
Toda las clasesde fonificaciones (fortalezas,murallas, baluartes,etc.)
"pertenecena la guerra". Seríajusto arrasarlas,demolerlas;hacerlo debilitaría al
enemigoy se reduciríanlas pérdidasde los inocentes.Vattel no explicapor qué se
produce esteefecto benéfico, y por qué una ciudad no fortificada seríamás segura:al fin
y al cabo, una ciudad cuyasmurallas hayan sido demolidasquedaen riesgo de ser
y aunhastael fin de la guerra..."CCLXI, p.325-6.
o susaliadoshastaun términoen quesecouvengan,
p.
314.
ccxLVII,
"to
'3t'ccxLVII, pp.313y s.
138'"Porque, confianzasele daráen adelante?
los mayores
Las ciudadesqueataquesoportarán
¿qué
y
a unadefensadesesperada,
malesantesquefiarseen supalabra;fortifica a susenemigosreduciéndolos
CCL)íII ,p.327.
seránterriblestodoslos sitiosquetengaqueemprender".
'"'ccLXIV, p. 328.
'380
ccLXVI ,p.332.
''8t cxvll, p. 134.
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conquistadaa pie llano. Parece,pues,indic¿r que las fortalezasestaríanmejbr apartadas
de las ciudades,para alejar la guerra de la población inocentel386.
El trato dado a los rebeldes
"Es una cuestiónfuerternenteagitadael sabersi el soberanodebe observarlas
leyes ordinarias de la guerra con los súbditosrebeldesque han tomado las armascontra
Son rebeldeslos que toman
é1",ernpiezadiciendo Vattel al tratar estacuestión1387.
todas las violencias que los súbditos
injustamenf¿las armascontra su soberanol3ss;
cometan(asonada,sublevación,sedición)l38eson "crímenesde Estado,aun cuando se
funden en justos motivos de queja", pues siemprequedabael recurso a la justicia para
dar satisfacción.Si la justicia es denegaday la opresión es grandey manifiesta, el
pueblo turbará el reposopúblico. Pero Vattel no acabade confirmar que el pueblo tiene
derecho,en esecaso,a la rebelión; él apela a la clernenciadel soberano,que castigará
rigurosamentea unos pocos y perdonaráa los muchos; y aunquehacer lo contrario
(castigara muchos)no lo califique de crimen,Vattel lo consideraindignol3m.
El castigo a los rebeldes,tal como lo presentaVattel, creemospor nuestraparte
que es una cuestiónafectada(y regulada)por el principio de reciprocidad; así parece
afirmarlo nuestrotratadistacuandodice: "Si el soberanose cree con derechode hacer
ahorcarlos prisioneros,como a rebeldes,el partido opuestousaráde represaliasl3el.
138ó
'(Este
es el gran partido que ha sacadola Francia de sus victorias en una guerra en la que no pretendía
hacerconquistas".CL)O(, p. 210.
cct-xxxvr,p.347.
"tt
'388
"Llámanse rebeldestodos los súbditos que toman injustamentelas amias contra el caudillo de la
sociedad,ya sea que pretendandespojarlo de la autoridad suprema,ya sea que se propongan resistir a sus
órdenesen algun negocio particular, y de imponerle condiciones". CCL)OOffIII, p. 348.
''8n
CCLXXXIX, p. 349.
''*
Pr.a Vattel el verdadero crimen está en el castigo a un gran número, y pone como ejemplo el
cometido por el duque de Alba, que sejactaba de haber hecho caer veinte mil cabezas.Compara este
comportamiento con el de Enrique IV, que perdonabasiempre a sus enemigos,"ganando el afecto de sus
fieles súbditos,mientras que el Duque de Alva hizq ps¡ds¡ a Felipe II las Provincias Unidas". CCXC, p.
351.
r3er"El
duque de Alva condenabaa muerte todos los prisioneros que podia hacer, de los confederadosde
los PaísesBajos; pero estosus¿ron de represalias,y le obligaron por fin a respetaren ellos el derecho de
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
5r4
Guardarla fe al enernieo
Sobrela fe de las promesasdescansala tranquilidad de las naciones,sostiene
Vattell3e2;la obligación de guardarlapertenecea las leyes de la naturaleza,y sin
guardarlano habría leyes de la guerra.
Aunque la guerra suponela ruptura de los tratadosentre dos naciones,es decir,
la palabraque se dieron ya no vale y se quitan los derechosque se habían dado por
El interés común les
ellos, no por eso es prudentefaltar a la fe dada al enemigol3e3.
mueve a convenir recíprocamenteen ciertas cosasl3%;su observanciaes una condición
tácital3es.
Guardarla fe debe distinguirse del derechodel enanigo a conocerla verdad: al
por ejemplo, se le puede
enemigo se le puedementir si no tiene derechoa conocerlal3e6;
hacer objeto de engañosy estrategonas.Un ejernplo de engañoseríafingir que una
plaza se va a entregarpor perfidia de alguien del interiorl3eT'en ürtud de esteprincipio,
el
la comrpciónde susoficialesl3ee;
se puedeemplearcontrael enernigoespíasl3e8,
empleo de transfugasy desertores,inteligenciascon uno de los partidos en que se divide
el enernigo,etcl400.Pero el enernigosí tiene derechoa conocerla verdad en casosde
humanidad,como por ejemplorecibir noticiasde interésfamiliar paralos prisioneros,o
el mejor caminoparaemprenderla retiradadespuésde la rendiciónlaot.
gentesy las leyesde la guerra.Grocio, Annal. de los PaísesBajos lib. 2". En nota a CCXCIV, p. 357.
'"t
C L X X I V, p . 2 r 4 .
''n'
CLXXV, p.217.
'3no
cLXxIV.o.216.
'tn'CLXXVI, p. zrs.
"l3e7
* CLXXVIr,p.22o.
Vattel, siguiendo a Grocio, cita el caso de la argucia contra Mauricio de Nassaupara apoderarsede
Venloo: los que entraron engañadospor un supuestotraidor de dentro fueron capturadosy condenadosa
muerte; eso se hacía legalmente,porque no mucho antesse había convenido, para evitar estetipo de
traición, que los que entraftut por estaperfidia seríancondenadosa muerte. Después,deVenloo se volvió
al uso anterior, y se consideró de nuevo a los que entrabancon ese fin como prisioneros de guerra
comunes,excepto si iban disfrazados.No hace falta deci¡ que el trato reservadoal traidor verdadero,no
simulado, no era el mismo. CL)OCVIII, p.222. Vattel fundamentael derecho del que ha sido tentado para
traicionar una plaza a vengarsedel que lo hace, pues con su oferta le ha inftigido una injuria. Mrís
adelanteda otro ejemplo, tomado de Grocio y su historia de la guerra de los PaísesBajos: dos soldados
españolesque trataron de corromper a un taberneroy un soldado inglés para que les entregaranun fuerte
cerca de Berg-Opzoom fueron a su vez víctimas de un doble engaño: el gobernadordel fuerte les pidió al
taberneroy al inglés fingir el Eato, lo que indujo al duque de Parma a intentar la toma, y por ello sufrió
una severaderrotaque le costó3.000 hombres.En CL)OOíI,p.232.
'3nE
cLXxIX,p.228.
r3en
CLXXX, p.227.
'ooo
CLXXXI. o. 230.
'oo'CLXXVIr.p.z2o-r.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
515
El que se excedeen la comisión que le ha dado el príncipe engañaal otro, y por
lo tanto el que 1ohace debe reparar el daño que pueda causar, incluso si ha engarladoa
su enanigo, porque entre los enernigosmismos debe guardarsela fbl402.
La importancia de guardarla fe al enemigo,observamospor nuestraparte, reside
en que la palabradada es la justificación en que se funda cualquier expectativade
limitar o contenerlos derechosde guerra del vencedor;no es el menor de esosderechos
el de disponerde la vida de los prisioneros en determinadoscasos,por ejemplo, cuando
no puede alimentarlosni guardarlos;entoncespodría matarlos. Para evitar la aplicación
de estederecho,propio del de gentes,interviene una institución del derechode guerra,
consistenteen el pacto de libertad para el prisionero, anpeñando su palabra de no
volver a tomar las armascontra su vencedor.Vattel afirma que un pacto así es válido
ante el soberano,y que el oficial que lo capitulaseno se habría excedido de su
comisiónlao3.La razónde esto creemosque se halla en el hecho de que el soldado
prisionero es, desdeel punto de vista del servicio de su soberano,tan bueno como r¡n
soldadomuerto, es decir, de nulo servicio, y aunqueel soberanono se puedabeneficiar
militarmente de la libertad que el soldadoobtiene por su palabra,pues no puede
obligarle a seguir luchando, al menos es el soldado(al fin y al cabo un súbdito del rey)
el que ve protegido un bien inestimable,su propia vida, y el oficial que le autoriza a dar
su palabrano quita nada al rey, y por tanto no se ha excedido de su comisión. Ahora
bien, estepacto de humanidadnecesitade una garantíade riguroso cumplimiento: que el
soldadoliberado en esascondiciones,si vuelve al combatey es capturadode nuevo, sea
ejecutado.No hacerlo seríacomo vaciar de valor e intencionalidadla institución de la fe
dadalooa.
Derecho de rescate
Estrechamentevinculada con la cuestióny obligación (segúnderechode gentes
necesario)de guardarla fe con el enemigo se halla la del rescatede los prisionerosde
guema.En ella se mezclan inextricablementeconsideracionespropias del derecho
mercantil y del derechode guerra. La norma de guardarla fe al enemigo tiene un reflejo
de largo alcanceen los comportamientoscon los prisionerosy, en última instancia,en la
too'xx, p.27.
' o o ' c x L I X p, . 1 7 6 .
'** ",["] Ár"- s'ino de los prisionerosde guerra,de lasguamicionesquecapitulan,y de lasciudades
CL)OilV,p.216'
queserinden,si no sepudiesecontarconla palabradeun enemigo?"
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
5r6
humanizaciónde las leyes de la guerra.Los principios de mutualismo y reciprocidad
informan todos los aspectosjurídicos de estacuestión.
Observemos,además,que la toma de prisioneros solía ser masiva como
consecuenciade un sitio victorioso, y que en cualquier capitulación los términos del
trato a los prisioneros era uno de los puntos más discutidos, puesto que podía producir
el final feliz de la capitulación o su fracaso.
Veamos los antecedentesde estacuestión,para entrar enseguidaen los
planteamientosde Vattel. Una costumbreadoptadapor el derechode gentes,en
corrección del derechonatural de disponerde la vida del enanigo, fue en su día la
esclavitud.La practicabanlos romanos,dice Vattel, porque "se creían con derechoa
hacerlosperecer"; por ello podremosdecir que la utilidad de la esclaütud es eüdente
para el vencedor,y puedeque hastalo seapara las dos partes.Hoy las cosasse ven de
otro modo, señalaVattel: hacerlo esclavoes continuar con él el estadode guena, y por
tanto"nadame debe"lao5.
No es el casodel moderno prisionero de guerra; él representaun activo en
manos de su captor. Mejor dicho, es su libertad la que representaun activo potencial; y
por eso es tratadacomo 'trna propiedad"l{6. Como yo tengo derechoa mantenerle
prisionero (por lo menos hastaque se firme el tratado depaz, en el que deberáhaber una
cláusulapara su liberación), el prisionero puede comprar lo que yo tengo (su libertad en
mi mano). Si acordamossu libertad por precio, se hace '\¡n contrato perfecto". Hay
algunosaspectoslegalesde interéssobrelos preliminaresy ejecucióndel contrato:el
captordeberáinformarsebien de lo que vale su prisionero,puessi luego resultamás
rico de lo que suponíano podrá reclamarmás rescateal conocerlo. Si aquí la cargade la
pruebacaeen el captor,en otro aspectorecaesobreel prisionero:é1no puedefalsearsu
identidad,ha de identificar su rango honradamente,pues de acuerdocon ésteel captor
tiene derechoa estipular el precio; disfrazar el rango "es un fraude que da el derechode
anularun convenio'4ot.Si el rescatese adeuda,la situaciónjurídica entrelos dos es
como la de acreedory deudor; no habrá diferencia ni siquiera si el prisionero muere
toot
Y añadeVanel airado contra la esclavitud: "¿Qué es pues la vida sín la libertad? Si alguno la mira
todavía como un favor cuendo se la dan con cadenas,mi¡ela en buena hora, que acepteel beneficio, que
se sometaa su condición y lleve sus deberes;pero que los estudieen otra parte. Muchos autoreshan
tratado largamentesobre esto, pero yo me contento con lo dicho, que felizmente esteoprobio de la
de la Europa". CLII, p. 180.
humanidadha desaparecido
'oou
ccLXXxIV. p. 345.
'oot
ccLXXX,p.34r.
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5t7
todavía deudor de su rescate;susherederosdeberanasumir la deudal{8. El paralelo
mercantil es completo: el prisionero debetener o allegar los recursoscon vistas a cerar
el trato, y si muere procurandoentre amigos y parienteslos recursos,como aún no lo ha
cerrado,susherederosnada deben;si una cláusuladel contrato ya cerradoestableceque
|a liberación se efectuaráuna vez pagadoel rescate,y el prisionero muere, nada deberán
sus deudos,pues el captor sólo había dado una promesade libertad, que no se ha podido
cumplir; puede ocurrir también que el contrato no seauna promesade libertad, sino que
estéconcluído perfectamentepero el prisionero se quedó en prendade la seguridaddel
pago; en esecaso,si muere, sus deudosdebenpagar el rescate,porque esapersonaya
no era prisionero sino garantela0e.
Pillaje
Como el soberanoes el único que puedetener pretensionessobreel enemigo, él
sólo es quien tiene derechoa apropiarsede sus cosas.Por tanto, las cosasmuebles
tomadaspor los soldadosdel soberanoson del soberano;los soldadosno tienen derecho
sobreesascosas,pues él los mantiene,les paga,todo lo que hacenlo hacen en su
nombre; igual ocurre con lo tomado por los soldadosauxiliares o socios en la guerra que
llevan sueldo. Sin anbargo, la costumbrees que el soberanoaccedaa dar a los soldados
la parte del botín que le agrade,y el generalpermite, bajo ciertas condiciones,el saqueo,
sobretodo de una ciudadtomadaal asaltol4l0.En esostiempos,en lugar de la costumbre
del pillaje se ha subrogadola de las contribuciones;tan evolucionadaha llegadoa estar
esacostumbre,que en tiernposde Luis XIV se hacíanffatados,preüos a cualquier
guerra,parafijar el monto de las posiblescontribucionestott.
Conveniosy capitulaciones
Vattel recuerdala evocaciónque Grocio hace de los comerciosde la guerra, de
Virgilio y Tácito, "pues las ocurrenciasy los acontecimientosde la guerra obligan a los
enemigosa celebrarentresí diversosconvenios"tot'.Estoscomerciosdependende la fe
'oot
CCLXXXI ,p.342.
toon
ccLXxxI, p. 342 y ss.
'o'o
CLXV.p.2ol.
'o"
CLXV, p.202.
'ott
ccxxxlll, p. 298.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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que se guardenentre sí los enemigos:son el armisticio o suspensiónde armas,y la
tregua. El primero es para muy breve tiempo (enterrar a los muertos, una entrevista
entre generales,etc.), la segundaes para un tiempo considerablelal3.Hay treguas
generales,que afectana todas las plazasy campañas,y particulares,que afectana una
sola plaza o lugarlala.El gobernadorde una p\azaque entra en tregua se suponeque
obra con toda la autoridaddel soberanopara estecasoparticular, pero la tregua general
estáreservadaal soberanolals.
'o'l
Se observaráun deslizamientosemánticodel uso de las palabrasen estaversión en españolde la obra
de Vattel, respectode su uso en otros tiempos; "suspensiónde armas" y "tregua" se llamó al convenio
entre el rey de Españay las Provincias Unidas por doce años, desde 1609. Armisticio, modernamente,
equivale a la suspensiónde armas definitiva, e implica prácticamentela aceptaciónde la derrota de uno
de los dos contendientes(armisticio de la primera guerra mundial).
'o'occxxxvll. p.3ol.
'o''ccxxxvll,;. 303.
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