Comme les très nombreux travaux de notre association le

La respuesta gradual y el papel de los intermediarios: ¿evitar el Apocalipsis
o un regreso a los orígenes?
PIERRE SIRINELLI*
1. Introducción
Esta intervención es la última de ese congreso. Por lo tanto, se supone que forma parte de
un suceso histórico, ¡el de una construcción de 300 años! Sin embargo, la ley sobre la cual
debo expresarme no es la parte más bella de este suceso. Y apuesto que no volveremos a
mencionarla en 300 años, a menos que sea a título de curiosidad... Es una ley circunstancial
interesante de evocar puesto que es reveladora de tendencias. Es más una ley informativa que
de contenidos. Es decir, lo que nos interesa aquí: las obras y los creadores.
Los términos de “respuesta gradual” han sido usados en Francia para describir las
respuestas jurídicas posibles a la pregunta sobre los intercambios ilícitos “de igual a igual” (o
peer to peer/P2P). Conviene preferir la fórmula “respuesta gradual” a su vecina “réplica
gradual”, ya que esta última forma parte de un lenguaje militar (no nos atrevemos a decir
diplomático) tomado de la guerra fría y que evoca una actitud basada en el fuego y en la
réplica nuclear1.
*
1
Profesor de la universidad Paris-I (Panteón - Sorbona).
La réplica gradual es en origen, la definición de la doctrina MacNamara de defensa de los Estados Unidos.
Se trata, por el uso de esta locución de respuesta gradual, de hacer comprender la idea de
nuevas sanciones que la ley francesa, votada el 13 de mayo de 2009 y titulada “creación e
Internet”, quería introducir en caso de desconocimiento de los derechos de propiedad literaria
y artística. Estas sanciones deben ser proporcionales a la ofensa y parecen menos fuertes, en
contraposición al derecho común de la propiedad literaria y artística que permite sanciones
penales.
En pocas palabras, se trata de considerar respuestas, a los actos de piratería, que sean más
adaptadas y realistas.
Añadiremos que la propuesta supone una dimensión pedagógica apropiada para cambiar
los comportamientos en el futuro...
El proyecto de ley francés consideraba la suspensión de la suscripción al acceso a Internet
en el caso de infracciones repetidas a la propiedad literaria y artística. Esta suspensión del
acceso a Internet debería ser decidida por una Autoridad Administrativa Independiente (en
francés, Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet o
HADOPI). Pero es la misma ley la que ha sufrido de cortes ya que ha conocido la censura
parcial del Consejo Constitucional francés, lo que hace que mi exposición sea parcialmente
obsoleta.
Primero, empecemos a entender por qué ciertas personas han propuesto tal respuesta.
Como lo han demostrado los trabajos de este congreso, la pareja “autor – explotador” es
de vieja data, y su arbitraje fue realizado por primera vez en Inglaterra bajo la ley de la Reina
Ana:
-
los derechos nacen de la mente del creador;
-
el editor que quiere explotar la obra debe obtener su autorización. Si no posee dicha
autorización será considerado como un pirata;
-
El público es entonces considerado como un actor “pasivo”, limitado al papel de
“consumidor” de obras.
Pero tres siglos más tarde, las cosas se presentan de una manera un poco diferente,
principalmente a causa del fenómeno muchas veces estudiado por nuestra asociación, del auge
digital y particularmente el de las redes.
Naturalmente esta revolución digital presenta aspectos positivos, tanto para el autor como
para el público, ya que incrementa las posibilidades de explotación de las obras al ofrecer
facilidades de copiado, de almacenamiento, de transmisión, de utilización, etc.
Pero la revolución digital también trae como consecuencia:
-
por una parte, la llegada de nuevos intermediarios que han importado nuevas prácticas
en el sector de las industrias culturales (algunas provenientes del mundo de la
informática o de las telecomunicaciones), y que han solicitado la creación de nuevas
reglas (la adopción de disposiciones propias al comercio electrónico) otorgándoles un
estatus de irresponsabilidad condicionada;
-
por otra parte, una transformación de los papeles clásicos existentes en las industrias
culturales. Especialmente, de una parte del público.
Al menos dos ejemplos lo demuestran: los intercambios peer-to-peer y la puesta a
disposición de obras en sitios contributivos, en el marco de lo que comúnmente se denomina
Web 2.02.
Los intermediarios técnicos, en particular los proveedores de Internet, asumen en la mayor
parte de países, un estatus de irresponsabilidad condicionada debido a la existencia de ciertos
textos específicos.
Este es el caso en la mayor parte de Europa con la directiva comunitaria del 8 de junio de
2000 relativa al comercio electrónico; es el caso en los Estados Unidos de América con la
DMCA (Digital Millennium Copyright Act); y es también el caso en otros estados con
disposiciones semejantes. Gracias a estos textos, principalmente en Europa, estos
intermediarios se declaran no concernidos por la oponibilidad del derecho de autor.
Otras personas que proporcionan otros medios, por ejemplo los editores de software que
permiten los intercambios peer-to-peer, asumen la misma situación.
2
El fenómeno tiene en común con el peer to peer, encontrar al internauta en el origen de los actos delictivos. Es
un internauta que a menudo va a poner a disposición del público, a través de un sitio contributivo, una obra de su
elección que no posee y que en la mayoría de los casos tampoco ha creado.
Pero el fenómeno se diferencia del peer-to-peer en dos aspectos:
-primero, por su efecto menos importante de masas (menos internautas se involucran en actos de puesta a
disposición)
- luego, por la presencia de un intermediario (el sitio contributivo que alberga los videos) con el cual un diálogo
es eventualmente posible.
Es esta particularidad la que ha permitido limitar el fenómeno de la piratería. Es así como en los Estados Unidos,
la adopción de una Norma entre las plataformas y los derechohabientes, apuntan a adoptar medidas de marcación
digital para permitir el bloqueo de la piratería antes de la misma instalación en los sitios.
Estas diferentes categorías de personas tienen naturalmente un modelo económico
fundado en la búsqueda de obras. En este sentido, es posible decir que ellas utilizan (incluso
captan) el “valor” de la obra. Al menos su capacidad de atracción.
El problema es que esencialmente, los derechos de autor fueron construidos tomando en
consideración las obras literarias y su modo de explotación. Generalmente comprenden actos
materiales de utilización de obras (reproducción, distribución, difusión, representación, etc.).
Para algunos, serían entonces incapaces de permitir una oponibilidad del monopolio de los
autores a algunas de las nuevas partes interesadas que formalmente no realizan actos
semejantes.
Hoy en día, el énfasis se enfoca, entre las dificultades ya inventariadas, en el mito de
gratuidad que envuelve a la Internet. Pero la verdad, no es una novedad. Hace mucho tiempo
que se lleva a cabo la gratuidad para el usuario de obras. Basta con pensar en el consumo de
obras en televisión, en la radio o en ciertos diarios, para constatar que este modelo ha sido,
desde hace mucho tiempo, implementado sin que por ello los derechos de autor sean
desconocidos. La gratuidad para el público no significa la gratuidad para los explotadores. La
mayor parte de los medios han hecho acuerdos con los autores para asegurar su autorización y
por otra parte, velar por su remuneración. En fin, nada le prohíbe a ningún autor escoger
voluntariamente la gratuidad.
En cuánto a los internautas, toca hacer constar que:
-
Ya no son consumidores pasivos, ya que toman la iniciativa de poner las obras a
disposición de otros;
-
Están distribuidos por todo el mundo;
-
No son directamente accesibles por los derechohabientes, ya que para empezar, su
identidad es disimulada bajo una dirección IP.
¿Cómo alcanzarlos y sensibilizarlos?
Los derechos de autor se agotan al intentar comprender el comportamiento de personas
que están notoriamente, por razones prácticas o jurídicas, fuera de alcance. Se agotan hasta
perder, en la mente de muchos, su legitimidad.
Hasta el punto en que podríamos ser atraídos por una solución radical que consiste en la
abrogación del derecho de autor, trescientos años después de su creación bajo el Estatuto de la
Reina Ana. Ese era el programa electoral del Partido Pirata en Suecia que acaba de obtener un
escaño en el Parlamento Europeo. Pero para decir la verdad, no sería hoy la mejor forma de
celebrar un aniversario con nuestros amigos británicos.
El legislador francés había creído poder encontrar, tratándose del “peer-to-peer”, una
solución menos radical. Esta última no ha sido bien recibida.
Comprendamos bien el debate. Aquí no se trata en interesarse en el hecho de saber si el
acto de descargar o de subir archivos no autorizados es o no, ilícito. Daremos esto por hecho3,
únicamente para considerar la manera de tratar este fenómeno de masas. La verdadera
pregunta aquí, es saber cómo asegurar la efectividad de la protección de las obras, teniendo en
cuenta que los debates, varias veces tratados4, relativos a las medidas técnicas de protección
no serán considerados aquí.
Añadiremos, para retomar la imagen evocada ayer por el profesor Sterling a propósito del
universitario veneciano, que “todo el mundo tiene el agua hasta las rodillas” y que es tiempo
3
4
Ver por ejemplo las reuniones de la ALAI en Budapest o en Oaxaca.
Ver ejemplo, el Congreso de Nueva York
de actuar en vez de reflexionar. Es lo que ha hecho el gobierno francés. “Saltó al agua”.
¡Tanto así que nos preguntamos si no se ahogó!
Para continuar con la metáfora acuática, dos ángulos de enfoque son posibles. Río arriba y
río abajo, en relación con los actos de descarga. Pero en todos los casos la idea es la de
intentar prevenir los actos, en lugar de sancionarlos, aún si en definitiva esta solución no
puede ser aislada.
2. Río arriba: intento de limitación de los actos de piratería
Se trata aquí de enfocarse más en los intermediarios que proporcionan los medios de
piratería, que en el mismo internauta.
Lo ideal sería dirigirse a las personas que indiscutiblemente se benefician de la
piratería hasta sacarle provecho, o por lo menos una ventaja, poniendo a disposición de los
internautas los medios para realizar actos de descarga ilícita. La medida permitiría tal vez
matar dos pájaros de un solo tiro: limitando el número de herramientas que permiten la
descarga ilícita de archivos, puede que lleguemos a disminuir las posibilidades de descarga de
los mismos, y así el número de actos de piratería.
Sabemos que, en Suecia, han sido condenados aquellos que proponían vínculos o
“trackers” que permitían la descarga (“The pirate bay”). Es así como los cuatro acusados del
sitio de intercambio de archivos, han sido condenados a un año de prisión por complicidad en
la violación de los derechos de autor, junto a una multa de 30 millones de coronas (2,7
millones de euros) por daños y perjuicios a pagar a la industria discográfica, cinematográfica
y de videojuegos.
La solución es relativamente clásica. De este caso solamente recordaremos, por una
parte, que los “piratas” han abandonando sus actividades después del pago de una suma
considerable, y por otra parte, que estos mismos “piratas” han puesto en duda la imparcialidad
del magistrado que ha tomado esta decisión, ¡bajo el pretexto de que este último pertenecía a
la asociación literaria y artística internacional! ¡Cómo una sociedad erudita, una simple
comunidad científica puede ser presentada como un grupo de presión o una secta!
Pero para decir la verdad, son esencialmente los intercambios descentralizados los que
plantean un problema.
Por principio, es imposible declarar que la puesta a disposición de los programas que
permiten los intercambios “peer-to-peer” es ilícita, la solución sería afirmar que, por
naturaleza, el “peer-to-peer” va en contra de los derechos de autor. No solo no es el caso, aún
toca considerar que los intercambios “peer-to-peer”, bien controlados, podrían constituir una
oportunidad extraordinaria para poner a disposición obras de forma lícita. Para los creadores,
las industrias culturales y el público.
Sin embargo en algunos países, las más altas jurisdicciones no tuvieron miedo de
afirmar que la puesta a disposición del público de ciertas herramientas de software, podía
acarrear en ciertos contextos, la responsabilidad de las personas al origen. Es el caso de
Australia (Caso Kaaza5) o el de los Estados Unidos de América (Caso Grokster6).
En Francia el legislador ha intervenido, en el marco de la ley del 1o de agosto de 2006,
para eliminar dudas y permitir la condena penal (artículo L.335-2-2 CPI) de la persona que
“conscientemente” ponga en el mercado un software “destinado manifiestamente a la puesta a
disposición (no autorizada) del público, de obras u objetos protegidos”7.
Estas construcciones se basan en una observación de buen sentido, según la cual los
editores de software cuyo modelo económico está fundado manifiestamente en la incitación a
la piratería, deberían asumir su responsabilidad.
¿Qué pasa si persisten los actos de piratería?
3.
Río abajo: El tratamiento a los actos de piratería persistentes
Buscar la responsabilidad civil o penal de los internautas no es cosa fácil y tampoco eficaz
para producir efectos alentadores. Incluso si pensamos que la idea de llevar a la justicia8
personas que esperamos que sean futuros clientes no es uno de los mejores métodos
promocionales, toca constatar que puede parecer un poco vano intentar resolver un problema
5
Corte Federal de Australia, 5 de septiembre de 2005 Universal Music Australia / Sharman Licence Holdings
Ltd
6
Corte Suprema de los Estados Unidos, 27 de junio de 2005, MGM / Grokster. En Alemania la Alta Corte
Regional de Hamburgo el 8 de febrero de 2006, ha estimado que un proveedor de software puede ser
considerado como responsable por las pérdidas sufridas por un derechohabiente si su software es utilizado
principalmente para cometer actos ilícitos y es presentado de esa manera. Sin embargo, es delicado considerar
que esa sería la posición de la Corte Federal de Justicia
7
Ver el artículo L.336-1 CPI
8
Estimamos en más de 35.000 el número de juicios que han sido realizados en los Estados Unidos.
que concierne a varios millones de personas considerando solamente unos juicios
espectaculares.
Por esta razón se han buscado otras soluciones. Primero desde un enfoque progresivo de
forma pedagógica, antes de contemplar una sanción.
3.1 Pedagogía
En muchos países, la vía pedagógica ya ha sido explorada. Principalmente a través del
envío de correos electrónicos al infractor explicando las faltas cometidas a los derechos de
autor. Por ejemplo, es el caso de Japón, Irlanda, Estados Unidos, Noruega, Suecia (la ley entró
en vigor el 1o de abril de 2009), Brasil, etc. En el Reino Unido, ha sido firmado un acuerdo el
27 de julio de 2008, entre los principales proveedores de acceso a Internet y las industrias
culturales. Esto ha dado lugar al envío de advertencias a título experimental. El Digital Britain
Report presentado ayer por el gobierno, ha previsto lanzar una consulta a propósito de una ley
que le daría al regulador nacional (OFCOM), el poder de imponer a todos los proveedores de
acceso a Internet el envío de advertencias, así como la conservación de los datos necesarios
para permitir a los derechohabientes dirigir acciones judiciales contra los reincidentes.
La realidad nos lleva a decir que esta solución no siempre ha acarreado una baja en el
volumen de los actos de piratería. Aunque en algunos países parecen haber sido alcanzados
resultados significativos. Por ejemplo, las autoridades suecas han señalado que dos meses
después de la entrada en vigor de la nueva ley, se había observado una caída importante en la
descarga ilícita, paralela a un aumento del volumen de negocios en la oferta legal. No es
seguro que la misma observación pueda ser hecha en algunos países latinos. Por esta razón,
otros estados han considerado combinar esta pedagogía junto a una amenaza de sanción.
3.2 Pedagogía “reforzada”
Entramos aquí en el área de una pedagogía más rigurosa, semejante a la practicada no
hace mucho tiempo en los colegios británicos. Es lo que en Francia llamamos “la respuesta
gradual”.
Corea del Sur y Taiwán acaban de votar sus leyes en este sentido. Nueva Zelanda ha
considerado hacerlo, antes de aplazar el proyecto. En el Reino Unido el Digital Britain Report
presentado el 16 de junio de 2009, prevé que el OFCOM (el regulador nacional), tendrá el
poder si las medidas de prevención y pedagogía se muestran en definitiva insuficientes para
imponer al proveedor de acceso a Internet que tome medidas más apremiantes que le permitan
el bloqueo de sitios o de protocolos de piratería, o incluso la identificación o el filtrado de
contenidos, o la limitación de la cuenta de los abonados cuando la línea sea utilizada con fines
ilícitos.
En Francia, el Parlamento francés, como ya lo hemos dicho, ha votado en el mes de
mayo de 20099 una ley (llamada “creación e Internet”) que abarca la creación de una
autoridad administrativa independiente (Hadopi), encargada de misiones de vigilancia,
pedagogía, de recomendaciones (advertencias) y cuando todo lo anterior haya fracasado, de
las sanciones.
9
La “pequeña ley” ha sido adoptada en definitiva por el senado el día 13 de mayo de 2009.
En la prevención, río arriba, tres series de medidas han sido contempladas:
1- Un trabajo de educación y de sensibilización, una nueva forma de “educación cívica”, en la
que sobresalen dos aspectos, el primero, la valorización de la oferta legal10, y el segundo,
una presentación en las escuelas sobre los peligros de la descarga ilegal y los principios y
virtudes de la propiedad intelectual.11.
2- El establecimiento de una lista, de un portal, de la oferta legal
3- La obligación de los proveedores de acceso a Internet de proponer soluciones de filtrado;
Si a pesar de todo esto los actos de piratería persistían, la ley francesa consideraba
continuar con el trabajo pedagógico enfocándolo aún más, y añadiendo “el temor a la
autoridad” y eventualmente una sanción.
La resolución votada el 13 de mayo de 2009 era la siguiente.
Los derechohabientes pueden, después de las constataciones realizadas por agentes
oficiales, recurrir a la autoridad administrativa para que ella pida al proveedor de acceso a
Internet, la identidad del internauta titular de la dirección IP a partir de la cual ha sido
realizada la descarga ilícita.
10
Varias disposiciones dan testimonio de esta preocupación. Esta misión no solamente incumbirá al Hadopi, sino
que también a los mismos derechohabientes, al centro nacional de la cinematografía y a los proveedores de
acceso a Internet. Igualmente, se llevará a cabo por medio de la educación nacional.
11
Así, el artículo 15 de la ley añade al articulo L.312 - 6 del código de educación, un parágrafo según el cual “en
el marco de sus estudios, los estudiantes reciben información sobre los peligros de la descarga y de la puesta a
disposición ilícita, de obras o de objetos protegidos por un derecho de autor o por un derecho afín para la
creación artística”. Eso da mucho que pensar a los profesores. Hasta hoy, la propiedad literaria y artística era
estudiada solamente en el último año de Universidad (5 años después del bachillerato); ahora estos principios
serán enseñados aún desde antes de comenzar el liceo (bachillerato). ¡Ahora, nadie se atreverá a decir que “el
nivel baja”!
La autoridad puede entonces hacer enviar un correo electrónico, diciéndole al abonado
titular del acceso que acaba de cometer un acto ilícito.
En la hipótesis de una reincidencia (almacenada en un archivo centralizado que la permita
constatar), la autoridad puede dirigirse de nuevo al abonado, a través de un medio electrónico,
para luego enviarle un correo por vía postal con acuse de recepción.
En la hipótesis de una nueva reincidencia, la ley había previsto dotar a la autoridad
administrativa independiente con el poder de imponer a los proveedores de acceso a Internet,
la suspensión de la cuenta del abonado que ha realizado – o que no logró impedir – los actos
de descarga ilícita realizados desde su línea.
Un procedimiento de conciliación permitía al abonado evitar parte de las sanciones a
cambio de implementar soluciones técnicas de control o de filtrado.
Esta construcción legislativa ha sido censurada en parte por el consejo constitucional
francés el pasado 10 de junio, bajo el pretexto de que “la libertad de comunicación y de
expresión, enunciada en el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, (…) implica hoy, en relación con el desarrollo generalizado de la
Internet y con su importancia para la participación en la vida democrática y en la expresión
de ideas y de opiniones, la libertad para acceder a estos servicios de comunicación al público
en línea”.
Esta decisión debe ser puesta en paralelo con el reciente debate entre las instancias de la
comunidad (Parlamento y Consejo). En el marco del proceso de revisión del “Paquet
Télécom” (decisión en común), el Parlamento Europeo ha votado una nueva enmienda que
precisa que “ninguna restricción podría ser impuesta a los derechos y libertades
fundamentales de los usuarios finales sin la decisión previa de las autoridades judiciales”.
Encontramos ahora en Francia un eco de este análisis: El acceso a Internet es un derecho
fundamental de los usuarios finales.
Pero no tenemos que olvidar que, como lo hemos visto el lunes, los Derechos de autor se
construyeron sobre la idea de que constituían un progreso y una manera de permitir la libertad
de expresión (mientras que el sistema de privilegios era considerado como algo que favorecía
la censura, los derechos de autor por su parte, han sido instituidos como una garantía de
libertad).
Por lo demás, la importancia de los derechos de autor no ha sido negada por el
Consejo Institucional, ya que este último ha recordado el valor constitucional del derecho de
propiedad al cual pertenece la propiedad intelectual y la importancia de la lucha contra la
piratería con el fin de preservar este derecho.
Esto significa que el Consejo constitucional reconoce al legislador la posibilidad de
dictar las reglas para combinar la continuación del objetivo de lucha contra la piratería con el
libre acceso de los ciudadanos a la Internet, componente de la libertad de comunicación. Pero
las ofensas a la libertad de expresión y de comunicación que son así admitidas, deben ser
necesarias,
adaptadas
y
proporcionales
al
objetivo
perseguido.
En este sentido, el Consejo constitucional considera que el hecho de confiar el poder
de restringir o impedir el acceso a Internet a una autoridad administrativa para luchar contra la
piratería es desproporcionado. Este poder solo debe ser confiado a la única autoridad judicial
que podrá asegurar los derechos de los internautas.
¿Cuál es entonces, el futuro de la ley “Creación e Internet”? ¿Y el del Hadopi?
No se puede decir que la autoridad de regulación no será constituida, ni que la
construcción propuesta será abandonada en su economía general. Como lo ha dicho el consejo
constitucional, “el papel de la Alta autoridad (Hadopi) es el de advertir al infractor que ha sido
descubierto, pero no el de sancionarlo”, ya que esta labor le corresponde a un juez.
El gobierno francés se enfocó tanto en hacer promulgar el 13 de Junio de 2009 la ley
así reducida, como en hacer votar una nueva ley que le confíe al juez judicial la labor de
pronunciar la sanción, es decir, la suspensión de la suscripción (ver epílogo).
Así el juez podrá actuar, ya que el expediente habrá sido procesado por la autoridad de
regulación.
Los mensajes de carácter pedagógico continuaran siendo difundidos12, pero la decisión
judicial final que pronunciará el juez de forma independiente, sin obligación de seguir la
política de la autoridad administrativa, debe naturalmente respetar la presunción de
inocencia13 del abonado.
12
Hadopi tendrá también un poder de acreditación de la oferta legal y elaborará las reglas de juego en materia de
dispositivos de filtrado.
13
En efecto, mientras que la ley censurada decía que un internauta era presuntamente responsable de haber
realizado una descarga ilícita justo en el momento en que su dirección IP había sido descubierta por los
derechohabientes, para los Sabios del consejo constitucional, “en desconocimiento del artículo 9 de la
Declaración de 1789, la ley estipulaba, invirtiendo la carga de la prueba, una presunción de culpabilidad que
podía llevar a pronunciar contra el abonado, sanciones privativas o restrictivas del derecho.”
Tratándose del internauta, solo recordaremos que en Francia, una circular de la
cancillería del 3 de enero de 2007 ya había previsto una “respuesta proporcional” haciendo
una diferencia al momento de pronunciar sanciones, entre los actos de subida y descarga de
archivos, y tomando en consideración el volumen, la importancia y la gravedad (“primoupload”) de los actos realizados.
Aunque la arquitectura general, incluso reorganizada, es conservada en su conjunto,
conviene notar que la sustitución del juez a la autoridad administrativa, no llevará los mismos
efectos en términos de volumen. En efecto, el recurso a la autoridad administrativa conducía a
un tratamiento automatizado que permitía una gestión en masa de los expedientes (al menos
un millar de casos tratados diariamente)14. Este objetivo no tiene muchas probabilidades de
ser alcanzado con el recurso ante un juez, aún con la creación de una cámara especializada.
Algunos estados esperaban la implementación de la solución francesa para ponerse a
estudiar una solución semejante. Podemos pensar que ahora se mostrarán más reflexivos.
Podemos preguntarnos si, a pesar de todo, en algunos estados, el corte no puede ser
realizado de aquí en adelante.
Así, en los Estados Unidos de América, la suspensión ya ha sido implementada en
algunas universidades. Además, el DMCA (artículo 512 i, 1º, cláusula a) subordina la
irresponsabilidad de los proveedores de acceso a Internet a la existencia, cuando es posible, de
una política del proveedor que permita poner término al problema, como por ejemplo la
14
¿Salvo ordenanza procesal penal?
suspensión del acceso en circunstancias apropiadas. Pero los desarrollos más significativos se
manifiestan en las márgenes de los estatutos legales. Así, la RIAA ha concluido junto con los
proveedores de acceso a Internet, un acuerdo según el cual los proveedores técnicos se
comprometen a transmitir una notificación a los usuarios sospechosos por la RIAA de
participar en actos de piratería. Sin embargo, con el fin de poner término a las preocupaciones
relativas con respecto a la vida privada, la RIAA no preguntaría la identidad de sus clientes a
los proveedores de acceso a Internet.
Es cierto que en algunos estados, la hipótesis de una suspensión de la suscripción
como sanción puede ser aceptada también, pero con base en una construcción un poco
diferente. A menudo, a partir de una colaboración más consensual entre proveedores y
derechohabientes. Así, el gobierno federal alemán, que parece ser reticente a una construcción
de tipo Hadopi, aconsejaba en su informe anual de 2008 sobre los Medios y la Comunicación,
el desarrollo de un enfoque de colaboración entre derechohabientes y proveedores de acceso a
Internet.
No es imposible que en un futuro, la acción de los proveedores sea más voluntaria e
interesada. Simplemente porque uno se pregunta sobre el replanteamiento de la “Neutralidad
de la Red”. En efecto, si algunos pudieron, mal o bien, sospechar una cierta duplicidad de
parte de algunos proveedores técnicos que se mostraron complacientes con la descarga ilícita
ya que este fenómeno atraía nuevos abonados, toca observar que una saturación de las redes
por las descargas ilícitas tampoco es algo bueno para los proveedores de acceso a Internet
debido a las limitaciones del ancho de banda existente. Supongamos que aunque la virtud no
sea capaz por si sola de dictar el comportamiento de un proveedor de acceso a Internet, el
análisis económico puede ser más determinante.
La lección que debemos aprender de esta breve exposición, es que las respuestas que
proporcionamos estando contra la pared no son siempre las mejores. ¿No sería mejor ser más
creativos que simplemente defensivos? ¿No sería mejor ser más activos que simplemente
reactivos?
Ya que los derechos de autor nacieron hace tres siglos en contemplación de una
realidad técnica, económica y social, los derechos de autor del siglo XXI no puede ignorar la
evolución de estas realidades para proponer soluciones realistas, naturalmente protectoras de
los equilibrios que han presidido a su creación, pero a la vez susceptibles de ser aceptadas por
el cuerpo social.
De tal manera que los derechos de autor sigan siendo percibidos como la justa
recompensa de un trabajo creativo que beneficia a todo el mundo, en vez de ser vistos
solamente como un simples impuestos. O también, lo que sería una espantosa inversión de la
lógica, un instrumento de censura o de ofensa a los derechos fundamentales mientras, como lo
hemos visto, ¡ha nacido de una idea totalmente contraria!
Es el interés de una asociación como la nuestra, el poder reflexionar juntos
serenamente sobre el futuro de nuestra disciplina. Nuestras diferencias eventuales son también
nuestra riqueza. No sé si estamos abriendo un nuevo ciclo de 300 años de derechos de autor,
pero por lo menos, podemos intentar escribir razonablemente el futuro juntos.
4. Epílogo
Tomando en cuenta las consecuencias de la decisión nº 2009-580 DC del Consejo
constitucional, el gobierno francés ha preparado un nuevo proyecto de ley con orientaciones
un poco diferentes. Este proyecto, relativo a la protección penal de la propiedad literaria y
artística en Internet, ha sido adoptado por el Parlamento el 22 de septiembre de 2009. Confía
al juez el poder de pronunciar la suspensión del acceso a Internet basándose en los
expedientes transmitidos por el Hadopi.
Como consecuencia directa de la judicialización del proceso de respuesta gradual, los
miembros de la comisión de protección de los derechos y sus agentes públicos habilitados y
jurados se encuentran dotados de prerrogativas de policía judicial que les permiten constatar
los hechos susceptibles de atentar contra un derecho de propiedad literaria y artística, ya que
son cometidos por medio de un servicio de comunicación al público en línea.
El texto adoptado por el Parlamento tuvo el cuidado de aportar las garantías procesales
reforzadas en beneficio de los internautas. De esta forma, las personas que hayan recibido una
advertencia pueden transmitir sus observaciones a los agentes del HADOPI y solicitar ser
escuchadas por la Comisión de protección de los derechos (si lo desean, acompañados de un
consejo de su elección).
Desprovisto de poder de sanción en materia de respuesta gradual, el HADOPI tiene la
obligación, por el artículo 40 del código de procedimientos penales, de avisar al Fiscal de la
República de todo delito, en particular de piratería, de los que tuviera conocimiento. El
proyecto de ley dibuja además, los contornos de una multa de quinta clase, que sanciona la
negligencia caracterizada del abonado que habiendo recibido una carta contra acuse de
recepción invitándole a implementar las medidas de aseguramiento, no hubiera tomado las
medidas necesarias en este sentido (art. L. 335-7-1 CPI).
La mayor parte del dispositivo se refiere al procedimiento penal (penas y procedimientos
aplicables). Tratándose de los actos de piratería cometidos por medio de un servicio de
comunicación al público en línea, el recurso del procedimiento simplificado de la ordenanza
penal llega a ser posible (art. 495-6-1 del código de procedimientos penales). El juez adquiere
además, el poder de pronunciar en contra del autor de los actos, una suspensión del acceso al
servicio para un periodo máximo de un año, junto a la prohibición de suscribir durante el
mismo periodo, ningún otro contrato similar con ningún otro proveedor de acceso a Internet
(art. L. 335-7 del código de la propiedad intelectual). Una pena de suspensión puede
igualmente ser pronunciada para una duración máxima de un mes, en caso de negligencia
caracterizada del abonado, constatada por la Comisión de protección de los derechos de
HADOPI. En todo caso, el juez debe (para apreciar la oportunidad de la suspensión y
determinar su duración) asegurarse de “conciliar la protección intelectual y el respecto del
derecho de expresarse y de comunicarse, especialmente desde su domicilio”.
El artículo L. 335-7 prevé que en presencia de una oferta “triple play”, la suspensión solo
puede afectar al acceso a Internet y no a los servicios de televisión ni de telefonía. El abonado
cuyo acceso a Internet ha sido suspendido, seguirá pagando su suscripción (salvo finalización
por su parte del contrato dentro de las condiciones previstas por el mismo).
La nueva ley abandona la idea de la creación de un registro nacional de las personas cuyo
acceso a Internet ha sido suspendido. Correlativamente, desaparece la obligación para los
proveedores de acceso a Internet de verificar que sus nuevos clientes no son objetos de una
medida de suspensión vigente. La renovación de la suscripción queda sin embargo prohibida
al abonado y puede ser sancionada penalmente. HADOPI además queda encargado de hacer
ejecutar por el proveedor de acceso a Internet la decisión de suspensión pronunciada por el
juez.
Un nuevo recurso ha sido presentado ante el Consejo Constitucional cuya decisión
debería ser conocida en el transcurso del mes de octubre.
Tabla de implementación de las soluciones presentadas por la ley HADOPI el 2 de
septiembre de 2009
(insertar aquí el archivo .pdf titulado Pierre Sirinelli figure 1)